LAS NULIDADES EN EL PROCESO PENAL

Roberto E. Cáceres Julca

JURISTA EDITORES E.I.R.L.
Lima. 2007. 236 pp.
 AGRADECIMIENTOS

Este trabajo es el resultado de la búsqueda de soluciones

alternativas a la inexistencia de medios impugnatorios contra el
auto de apertura de instrucción, mi interés por este poco
estudiado tema, es consecuencia de una serie falencias y de
problemas interpretativos encontrados en el ejercicio de la-
actividad profesional.
Quien me sugirió la idea de abordar este tema como objeto de
estudio, es el profesor de la Academia de la Magistratura Dr.
Robert Meza Rivera a quien debo algunos de los planteamientos
esbozados en esta monografía.
Agradezco asimismo al profesor de la Academia de la
Magistratura y de la Universidad San Martín de Porras, Dr. José
Antonio Neyra Flores por brindarme un cúmulo de ideas que han
enriquecido el contenido de este trabajo.
Debo además agradecer los aportes de colegas y amigos
maestristas como Carlos Alberto Anglas Lostaunau y Anita Julca
Vargas a quienes con sus sugerencias, observaciones y críticas
han aportado los pocos o muchos aciertos que esta monografía
pueda contener. En el caso de las falencia s en las que
involuntariamente se pudo incurrir, asumo por completo mi
responsabilidad como autor.
En el plano personal debo agradecer a mi madre, María, a mi
hermana Elizabeth, y a Jesselle por brindarme constantes
momentos de alegría y por comprender la naturaleza de la
elaboración de este trabajo.
 INDICE

INTRODUCCIÓN
PRESENTACIÓN
TÍTULO I
DE LA DENUNCIA PENAL AL AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIÓN

I. LA DENUNCIA PENAL Y EL AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIÓN

II. LA INVESTIGACIÓN COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LA
DENUNCIA PENAL
III. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA ACTIVIDAD FUNCIONARIAL
FISCAL y JURISDICCIONAL
IV. PRESUPUESTOS ESENCIALES DEL AUTO APERTORIO DE
INSTRUCCIÓN

Título II
BREVES APUNTES SOBRE LAS NULIDADES PROCESALES EN
CASO DE INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS PROCESALES
V. LA DECLARATORIA DE NULIDAD EN CASO DE
INCUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS DEL AUTO APERTORIO
VI. BREVES CONSIDERACIONES RESPECTO A LAS NULIDADES
VII. LAS NULIDADES DE OFICIO Y LAS DE PARTE
VIII. LAS NULIDADES PROCESAL ¿RECURSOS, O REMEDIOS?
IX. CLASES DE NULIDADES
X. EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD
XI. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LAS NULIDADES
XII. FUNDAMENTOS PROCESALES DE LAS NULIDADES
XIII. BREVES APUNTES SOBRE LAS CAUSALES DE NULIDAD EN EL
PROCESO ORDINARIO
XIV. INDICE JURISPRUDENCIAL

INDICE

INTRODUCCIÓN

El proceso penal sumario se comienza con el auto de apertura

de instrucción, este a su vez como la denuncia penal que le da
inicio, son actos funcionariales que deben realizarse acorde a las
normas procesales y sub sumidas en las normas sustantivas que
regulan su devenir. A su turno éstos deben ser compatibles con
los principios constitucionales que delimitan el grado de
protección necesaria que se debe respetar para no vulnerar los
derechos fundamentales del imputado.
Se trata, como se aprecia de encontrar un punto de equilibrio
que permita una investigación eficaz del delito, pero a su vez
que respete los derechos mínimos del imputado a un juicio justo.
Uno de los primeros momentos en que esta igualdad procesal o
punto de equilibrio debe manifestarse, es a través de un medio
que permita cuestionar el generalmente primer acto
jurisdiccional que da inicio al proceso penal, llamado auto
apertorio de instrucción.
Se creía erróneamente que el auto apertorio no podía ser
impugnado, giraba su argumentación principalmente sobre la
base que no estaba explicitado en la norma de procedimientos
penales. Tal apreciación era el resultado una mirada lineal del
derecho, sin embargo una interpretación de la norma procesal
que vincule a esta con su finalidad, permite un entendimiento
diferente, al vincularse las vías procesales existentes con los
principios constitucionales. Se produce así una conjunción que
permite que accedamos a un mecanismo de impugnación sujeta
a determinadas condiciones y presupuestos.
Este mecanismo impugnatorio, conocido como recurso de
nulidad, no es el que en materia procesal penal se suele recurrir,
sino uno de naturaleza procesal civil, ello en razón de la
naturaleza común de ciertas instituciones en que giran nuestro
proceso, se trata así de una aplicación de las normas existentes
a un caso particular de vacío legal.

Como veremos en el devenir de esta monografía, sustentaremos

la pertinencia de tal razonamiento, la aplicación práctica, pero
sobre todo la importancia de un auto apertorio de instrucción
que cuente con todas las condiciones para que el proceso llegue
a una sentencia, pues esta es la esencia del proceso, lo
contrario sería aceptar la preeminencia de un procedimiento que
no concrete la aplicación de la ley, ni resuelva el conflicto social,
sino de un derecho reducido a proposiciones inacabadas,
finalizadas o dilatadas mediante cuestiones previas,
prejudiciales o excepciones, etc.
La importancia de la nulidad de! auto de apertura de instrucción
en tal sentido es doble: de un lado permite la corrección jurídica
del juicio de imputación propuesto y asumido por e! juez, y del
otro lado coadyuva a que el proceso penal no sea una pérdida
de tiempo, ni de esfuerzo, al encaminarla por los ámbitos
necesarios, para que el debate judicial se centre en su objeto.
Con esto se evita una dilación procesal innecesaria, y se
maximiza las probabilidades de que e! proceso finalice con una
sentencia, al definirse el marco en que acusación y defensa
deberán sustentar su posición, ello permite a su vez que el
recurso impugnatorio de alguna de la parte impugnante sea a su
vez específico y reducido a una petición determinada.
Nuestra monografía trata de armonizar criterios procesales con
principios constitucionales con e! fin de presentar una solución
alternativa, amparada en una reflexión instrumental teórico-
dogmática que dé una respuesta, tal vez no la única, pero sí una
propuesta de solución a un vacío legal; consecuentemente
dejamos al lector el deber de analizar, ponderar y comprobar los
resultados de la aplicación práctica de nuestra propuesta.

Lima, 30 de mayo de 2007

PRESENTACIÓN

El presente trabajo es muy importante porque investiga y se

pronuncia respecto a la validez y contenido del auto que abre
instrucción, a partir de una interpretación conforme a la
Constitución atendiendo a las sentencias dictadas por el Tribunal
Constitucional y la doctrina actual.
Aunque se encuentra en vigor ya un nuevo Código Procesal
Penal rigiendo en la Ciudad de Huaura y el 1/04/ del 2007 se
extenderá su aplicación a La libertad, todavía quedan 27
Distritos Judiciales donde seguirá vigente el Código de
Procedimientos Penales de 1940 cuya aplicación será progresiva
y por lo tanto los Jueces Penales seguirán aprobando o no la
acción penal formalizada por el Fiscal Provincial y en este
contexto examinar el tema citado es totalmente vigente.
Inclusive el nuevo Código Procesal le exige al Ministerio Público
para formalizar su investigación preparatoria contar con los
elementos de convicción que el hecho constituye delito y la
vinculación del imputado, la acción penal no haya prescrito y
esté identificado el imputado, requisitos de procesabilidad que
hoy se deben cumplir para expedir un auto que abre instrucción.
La investigación preliminar del delito es uno de los temas en
nuestro país menos regulados legal y doctrinariamente y es
donde se realiza la actividad procesal que el Fiscal Provincial va
a emplear para promover la acción penal y el Juez Penal expedir,
si corresponde, el auto que abre instrucción y las medidas de
coerción personal y real.
Pronunciándose también sobre la Validez de las diligencias
realizadas a fin de establecer si cuenta con prueba directa o
indicios razonables de la comisión del delito y la vinculación del
imputado y aunque no tengamos una tradición jurisprudencial
sobre prueba prohibida, deberá observar que en su obtención se
hayan respetado los derechos fundamentales del investigado.

Resulta por tanto, totalmente pertinente el análisis que se hace

en la publicación sobre los indicios, clases y elementos como
base para una resolución.
Desde el 12/02/2003 contamos con la Ley 27934 que establece
reglas para la investigación preliminar del delito, entre ellas, el
derecho de las partes (el denunciado) de conocer e intervenir en
las diligencias que se vayan a practicar y así desde el comienzo
poder ejercer el derecho de defensa.
y aunque señale que la investigación es reservada, la
interpretación conforme a la Constitución es que sea para
terceros no apersonados, pues si conforme los artículos 62 y 72
del Código de Procedimientos Penales, las actuaciones de la
investigación tienen valor de elementos probatorios, es
necesario que el denunciado desde ese momento pueda
controlar la calidad de esa información que va incidir en su
situación jurídica y libertad personal.
Por lo tanto el auto que expida el Juez Penal sobre la denuncia
fiscal tendrá que ser motivada razonablemente y de existir
varios imputados individualizarlos con los fundamentos de
hecho y de derecho y así plantear por que se reúnen o no los
requisitos del artículo 77 del Código de Procedimientos Penales,
modificado por la Ley 28117.
Caso contrario, la posibilidad de plantearse un Habeas Corpus y
declararse fundado es alta, sino como ejemplo tenemos las
sentencias del Tribunal Constitucional de los casos de Margarita
Toledo, de Jefrey Inmelt, entre otras.
El autor, desarrolla las nulidades procesales y los vincula con el
auto que abre instrucción, debiendo establecerse si en la propia
vía común es posible declararla, cuando existe una
jurisprudencia ordinaria que tales resoluciones son inapelables,
lo que ha reconocido el Tribunal Constitucional por lo que decidió
controlarlas con sus atribuciones ya que no se hace en el
proceso penal.
El tema de las nulidades procesales en materia penal tampoco
ha sido debidamente trabajado en nuestro país por lo que
constituye un aporte su inclusión, sobre todo porque se realiza
desde fundamentos constitucionales y procesales.
Finalmente, la investigación anexa extractos de jurisprudencia
del Tribunal Constitucional donde se establecen una serie
principios relacionadas con la publicación, como son el de
proporcionalidad, razonabilidad, legalidad, seguridad jurídica y
debida motivación, entre otros; que son las mas relevantes para
entender el contenido de los derechos fundamentales en su
aplicación al derecho proceso penal.
Habiendo utilizado el autor una vigente, variada y amplia
Bibliografía el lector contará con una publicación que le permita
determinar la constitucionalidad o no del auto qué abre
instrucción y que hacer frente a lo segundo.
Entonces el Dr. Roberto E. Cáceres Julca, autor de este libro a
pesar de su juventud, con esta tercera publicación continúa
contribuyendo al cambio de Modelo y cultura inquisitivo al
acusatorio y lograr que el proceso penal cumpla con sus dos
fines modernos: de garantía, (que se respeten los derechos
fundamentales del imputado) y eficiencia, (que no haya
impunidad, que haya una respuesta a la sociedad y a la
víctima).
Lima, Mayo del 2007.
José Antonio Neyra Flores Profesor de Derecho Procesal Penal de
la Universidad de San Martín de Porras.
Presidente de la Tercera Sala Penal Especializada en Delitos de
corrupción de funcionarios.

Título I
 DE LA DENUNCIA PENAL AL AUTO APERTORIO DE
INSTRUCCIÓN

Como dice SÁNCHEZ VELARDE "e! Ministerio Público aparece

como un órgano constitucional autónomo de la acción de la
justicia con funciones requiriente, e! fiscal no es juez, sus
decisiones son distintas a las decisiones de los jueces, no hay
obviamente una igualdad en el trato constitucional, ni tampoco
en las funciones que ejerce. Las funciones de ellos se
complementan, uno es requiriente y el otro es decisoD>.
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. "El control constitucional de la
investigación y del auto de apertura de instrucción". Gaceta del
Tribunal Constitucional N° 2, abril-junio de 2006, pág. 1.

I. LA DENUNCIA PENAL Y EL AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIÓN

Breves consideraciones respecto a la inclusión de una lectura

constitucional de la investigación penal

1. La denuncia penal y el auto apertorio de instrucción

comparten una relación de antecedente a consecuente, en la
primera el fiscal establece los lineamientos por los cuales
discurrirá la actividad jurisdiccional, a través de los medios de
prueba en que sustenta su imputación.!
2. Como dice el artículo 94 numeral segundo, último párrafo
de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el fiscal para formalizar
denuncia ante el juez penal "( ... ) expondrá los hechos de que
tiene conocimiento, el delito que tipifican y la pena con que se
sanciona, según ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece
actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente".
3. En el caso del órgano jurisdiccional corresponderá controlar
el juicio de imputación propuesto, establecer la pertinencia de
abrir instrucción, comprobar la presencia de los presupuestos
que señala el articulo 77 del Código de Procedimientos Penales y
si estos han sido obtenidos y son acordes con los principios
constitucionales.
4. Así la actividad fiscal y jurisdiccional están sujetas a los
presupuestos que señala el articulado en mención, por lo que
este resulta ser el elemento común tanto para denunciar como
para abrir instrucción, pues si el fiscal no cumple con los
presupuestos de fondo que señala el articulo en comento, no lo
quedará otro camino al juez que rechazar la denuncia ante la
inconcurrencia de los requisitos de procedibilidad.
5. Como se aprecia, el articulo anotado es esencial para
establecer el marco donde se desenvolverá el proceso penal; sin
embargo, dado lo espartano de su redacción, no es posible
establecer un claro lineamiento respecto a qué actividad
prejurisdiccional mínima es necesaria para entender cuando
estamos frente a la presencia de un hecho punible y en
consecuencia ejercitar la acción penal.

"Hecho punible es, pues el suceso referido en la acusación y en

el auto enjuiciamiento, incluyendo todos los sucesos y las
circunstancias de hechos conexas y relativas a ellos, que son
idóneas para tomar factible la obra del acusado como punible,
desde algún punto de vista jurídico en ese ámbito". SAN MARTÍN
CASTRO, César Eugenio. Correlación y desvinculación en el
proceso penal. Derecho procesal penal. nI Congreso
Internacional 2005. Universidad de Lima, pág. 181. SAN MARTÍN
CASTRO, César Eugenio. Op. cit., pág. 180.

6. SAN MARTÍN CASTR03 siguiendo a GÓMEZ ORBANE]A

precisa que "el objeto del proceso penal es un factum y no un
ius o crimen, ya que el sistema acusatorio gravita no en la
calificación jurídica, ni menos aun en la pena propuesta, sino en
el hecho delictivo, en el hecho calificado".

7. Volviendo al tema de los vacios existentes en la norma

procesal, corresponde preguntamos cómo completamos estas
falencias. Dado las normas procesales que establezcan
garantias y resguardos a favor del imputado son de naturaleza
constitucional, debemos de aplicar los contenidos de los
principios y derechos constitucionales,4 los cuales constituyen
guias, criterios y limites de cualquier actividad funcionarial; ello
implica que la investigación preparatoria llevada a cabo por el
fiscal y la evaluación de ella realizada por el juez penal deben
discurrir por lo caminos trazados por nuestra Ley Fundamental.5

RUBIO LLORENTE, sostiene "que todos los enunciados de

derechos fundamentales contienen principios. El término
principio se utiliza entre nosotros, desde hace mucho tiempo, en
la expresión "principios generales" como designación de
aquellas ideas básicas de justicia a las que el juez ha de acudir
para derivar de ellas la regla de decisión, cuando no puede
alcanzada haciéndola derivar directamente de la norma, o del
empleo de los métodos de integración que el ordenamiento
prevé o tolera". RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos
fundamentales y principios constitucionales. Editorial Ariel. S. A.
Barcelona, 1995, pág. XV
"La Constitución es la fuente suprema de todas las leyes y
disposiciones reglamentarias, las que a fin de ser válidamente
aplicadas deben necesariamente ser interpretadas desde y
conforme con la Constitución". Exp. o 1230-2002-HC/ TC Lima,
20 de junio de 2002.

8. En un sentido clásico se decía que los derechos

fundamentales constituian limites al derecho penal y procesal
penal; una inversión del paradigma clásico preceptúa a los
derechos fundamentales como impulsores de deberes, así el itls
pttl1iendi constituye el medio de protección de los derechos
fundamentales, de esta forma un derecho fundamental
constituye por sí mismo un bien jurídico que necesita ser
protegido por el derecho procesal penal. En este nuevo discurso,
no es el ejercicio del úrs puniendi sino su omisión lo que pasa a
quedar sujeto a control judicial, debido a la postulación del
deber de punición.

9. En tal sentido los princIpIOs constitucionales a los que

hacemos referencia, constituyen elementos sine que non de la
justicia, por lo que son un valor por sí mismo del ordenamiento
positivo. Desde tal perspectiva, no está permitido sacrificar el
cumplimiento de los preceptos constitucionales en aras de una
justicia material.

10. Se trata así que el fiscal o juez penal integre en la

valoración de la norma procesal el contenido de los derechos
fundamentales, esto significa tal como prevé el artículo 51 de
nuestra Carta Magna, crear en la práctica un mecanismo jurídico
de control positivo y como tal, una estructura de principios
básicos del sistema jurídicopolítico, que provea resguardos o
garantías, pro-activas utilizando los diversos instrumentos
técnicos que la ley provee a favor de los ciudadanos.
11. En tal sentido el carácter unitario de la Constitución busca
atender el respeto cabal de los derechos del procesado a un
juicio justo, poniendo las diversas normas procesales en
conexión en entre sí y éstas con las constitucionales, partiendo
que la supremacía de los derechos fundamentales implica la
necesidad de preferir la protección de éstos sobre la de otros
bienes jurídicos.6

Todo precepto descrito en la Carta Fundamental reviste de la

presunción de constitucionalidad y cumple con la función de
estructurar el procedimiento interpretativo para la
determinación del contenido de los derechos fundamentales, así
el significado que se le puede atribuir a una determinada norma
no puede transgredir el de un derecho fundamental.

12. Estas dos ideas exigen y justifican la armonización de los

mandatos constitucionales procurando la mayor garantía de los
derechos pero sin descuidar la protección mínima debida a otros
bienes jurídicos. y es que no se puede perder de vista que el
ejercicio del derecho a la acción penal no puede hacerse en
oposición o contravención de los derechos del imputado a un
juicio justo, sino de manera que se compatibilicen, a fin de
permitir una convivencia armónica y de paz social.

13. Como expresa el artículo 29, inciso 2 de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos, por "el ejercicio de sus
derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el
único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los
derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas
exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general
en una sociedad democrática".

B. El artículo 77 del Código de Procedimientos Penales

14. El proceso sumario se inicia con el auto apertorio de

instrucción, el cual se encuentra regulado por el artículo 77 del
Código de Procedimientos Penales, modificado por la Ley N°
28117, de 10 de noviembre de 2003, que establece que:
Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo
penal, sólo abrirá instr¡¡cción si considera que de tales
instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio
revelad01"eS de la existencia de un delito, que se ha individual
izado a su presunto autor o partícipe, q~/e la acción penal 110
ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción
penal.
El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos
denunciados, los elementos de prueba en que se funda la
imputación} la calificación de modo específico del delito o los
delitos que se atribzgen al denunciado, la motivación de las
medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al
procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias
que deben practicarse en la instrucción ( ... ).

15. Como se aprecia del artículo 77 del Código anotado,

parecería dejar al libre arbitrio de jueces y fiscales la subsunción
de los hechos a los presupuestos procesales, eso parecía ser el
criterio que primaba en la jurisprudencia hasta hace no mucho
tiempo, sin embargo la inclusión de corrientes constitucionales
en el campo procesal penal, a través de las sentencias del
Tribunal Constitucional, ha tratado de subsanar estas
deficiencias, estableciendo que las normas procesales no deben
ser entendido de manera absoluta, sino dentro de los valores y
principios constitucionales.

16. Los lineamientos más claros para subsanar este vacío

fueron elaborados a la luz de una de sus más recientes
sentencias, nos referimos al caso Cantuarias Salaverry. Aquí se
señaló que:
"El Fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante
de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de
este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción
penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin
perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia
y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley".-
17. Lo anotado es tanto válido para la actividad fiscal como
jurisdiccional, dado que ambos por imperio de la Constitución
deben ajustar sus actos a los parámetros de la Norma
Fundamental y de la ley procesal.
18. Se trata así que en la etapa preprocesal (denuncia fiscal) y
procesal (auto de apertura) se incluya conjuntamente con la
valoración procesal uno de carácter constitucional, toda vez que
la conjunción de ambos elementos constituyen los elementos de
procesabilidad en la búsqueda de la justicia, puesto que ello
permite que el proceso penal discurra por caminos equilibrados
y adecuados a la naturaleza de un Estado constitucional de
Derecho que respete la dignidad humana.
19. Como dice el Tribunal Constitucional refiriéndose a la
actividad fiscal "una vez recibida la denuncia o conocida la
noticia criminal no ha sido desarrollada en detalle por el
ordenamiento jurídico vigente. Sin embargo, esta actividad está
sujeta a diversos principios y garantías que orientan su normal
desenvolvimiento para que éste sea conforme a la
Constitución".8

SANCHEZ VELARDE entiende que "( ... ) la investigación

preliminar tiene desde el punto de vista de la investigación
anterior al proceso, una naruraleza de investigación
administrativa". SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. "El control
constitucional de la investigación y del auto de apertura de
instrucción>. Op. cit, pág. 3.

20. Como se aprecia, nuestro supremo intérprete de la ley

prescribe la obligatoriedad de realizar una actividad de
investigación prejurisdiccional sujeta a los principios
constitucionales,9 como forma de hacer prevalecer una
interpretación teleológica o sistemática de la ley, antes que una
gramatical; este razonamiento parte del hecho que las
disposiciones contenidas en la Carta Magna, tienen carácter
preceptivo en cuanto crean o concurren a crear verdaderas )'
auténticas normas de interpretación de la ley procesal penal.

21. Como se ha mencionado, la norma procesal no indica qué se

entiende por denuncia penal. Un concepto que podemos
esbozar, es que se trata de una potestad del fiscal, quien en uso
de la titularidad de la acción penal y en mérito al cumplimiento
de los requisitos señalados en el artículo 77 del Código de
Procedimientos Penales formaliza una determinada acción penal
ante el órgano jurisdiccional.

22. En tal sentido, para denunciar seria necesario precisar en

qué consiste la sospecha sustantiva de responsabilidad atribuida
al imputado o a los participes, entendida como las
circunstancias o hechos por los cuales se considera que los
hechos denunciados son típicos; ello necesariamente implica
establecer la existencia real y efectiva de una actividad
probatoria minima que acredite la presencia de indicios
suficientes o de elementos de juicio reveladores de la existencia
del delito, asi como del grado de participación del imputado en
el delito por el que se pretende instruir.

CASTILLO ALVA, utiliza otro nombre para la sospecha sustantiva

de responsabilidad, la llama "mínima base probatoria", CASTILLO
AL VA, José Luis. "El requisito de los indicios suficientes como
presupuesto objetivo para abrir instrucción". Diálogo con la
jurisprudenCia N° 17, octubre 2006, Año N° 12, Editorial Gaceta
Jurídica, Lima, 2006, pág. 220.

23. Se exige por tanto para abrir instrucción, más que un indicio
racional de criminalidad, toda vez que de lo que se trata no es
sólo que exista constancia de un hecho delictivo, sino que el
juez tenga un razonable convencimiento sobre la posible
responsabilidad penal del imputado o del partícipe, ello se logra
tras una verificación seria y cuidadosa de los hechos y
circunstancias que se imputan, a través de una minima
corroboración de las circunstancias que acreditan su existencia,
no se trata de probar en esta etapa todos los hechos, ya que ello
es el objeto de la instrucción, sino de realizar una comprobación
juridico-penal de elementos fácticos que motivan la denuncia.

Como nos recuerda CASTILLO ALVA al citar a DEL OLMO "como

bien se apunta el auto de procesamiento no consiste en cumplir
con alguna probatoria, sino más bien sirve para formalizar de
manera provisional, la imputación de un delito contra una
determinada persona".

24. Por lo expuesto, entendemos que la denuncia es el acto en

el que se materializa la acción penal, en la cual no puede
incluirse tipo alguno de valoración subjetiva, o interpretación
arbitraria de los elementos fáctico s, ni puede ser sustentada en
pruebas ilegítimamente obtenidas, sino que corresponde al
fiscal como defensor de la legalidad, respetar los principios que
informan su actividad funcional y los derechos fundamentales
del imputado, para asegurar así que la denuncia se desenvuelva
dentro de los parámetros de un proceso debido.

25. Similar sentir ha expresado SÁNCHEZ VELARDE12, para

quien "lo más importante en una investigación preliminar es
actuar con objetividad, buscar elementos objetivos, elementos
de prueba, (y) que esto le sea útil al Fiscal para que pueda hacer
una debida calificación, ( ... ) pero para ( ... ) el Tribunal
Constitucional no es suficiente encontrar elementos probatorios
básicos, es necesario que en la búsqueda de esos elementos
probatorios y en la investigación misma, en las diligencias que
se practiquen, se debe de haber procedido conforme a la
Constitución y a las leyes, observando el respeto a los derechos
fundamentales ( ... )>>.
26. En el caso del juez, su participación se inicia generalmente
cuando llega a sus manos la denuncia penal, por lo que por
imperio del derecho de acción penal ejercita el ius ut procedatur,
es decir, el derecho a la jurisdicción. La especificidad de esa
manifestación del derecho a la jurisdicción viene dada por las
peculiares características del proceso penal. Pues en él
confluyen dos elementos (el derecho de aCClOn y el derecho
material de penar), por lo que la aCClon penal se entabla para
que el Estado, a través de la jurisdicción, ejerza la potestad
punitiva. En el ejercicio de la jurisdicción el juez debe realizar un
juicio de valor respecto de los hechos vertidos, los medios de
prueba y el razonamiento expuesto en la denuncia, desde una
perspectiva que integre los presupuestos previstos por el
artículo 77 del Código anotado con los principios
constitucionales que son indispensables para legitimar el
proceso penal.

27. Se entiende así, que el órgano jurisdiccional no debe

permitirse instruir si no tiene un convencimiento preliminar
sobre los hechos objeto de imputación, sobre las circunstancias
objetivas y ciertas, que en el caso concreto, le permitirán
formular un juicio sobre la probable existencia de un hecho
punible, la identificación de su autor o partícipe y su grado de
participación. Se trata como nos recuerda BACIGALUP013 "para
la apertura de instrucción se requiere la verificación
suficientemente consistente de la existencia de los hechos".

28. Para llegar a este convencinuento aproximativo inicial,

deben existir elementos objetivos que permitan cierto grado de
verosimilitud respecto del hecho delictuoso. Este resulta, como
ya se ha anotado de la existencia de indicios o elementos de
juicio reveladores del delito, y al valorar la pertinencia de abrir
instrucción aplicará un juicio de ponderación judicial. Esto
implica que no basta sólo la alusión a elementos o hechos
inconexos14 o de fórmulas legales para aperturar instrucción,
sino que se requiere especial motivación en la que se manifieste
una argumentación congruente.

BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales.

Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales, S.A. Madrid, 2002,
pág. 177.
"Si en la denuncia del representante del i\1inisterio Público se
indica que se desconoce la forma y circunstancia en que ocurrió
el evento delictivo, ello evidencia la carencia de elementos
probatOlios que vinculen como autor; por lo que corresponde
revocar el mandato de detención". Exp. N° 6507-98-.-\. Lima, 9
de diciembre de 1998.
El Diccionario de la Lengua Española asigna a la palabra
motivación, eritre otras acepciones la de acción y efecto de
motivar, mientras que motivar significa dar o explicar la razón o
motivo que se ha tenido para hacer una cosa. La acepción
enunciativa transcrita es la pertinente para referirse a la
conducta debida que, como realidad "óntica", debe concretarse
como acto consciente, coherente, lúcido y con claridad
explicativa.

29. Como dice MIXÁN MÁSS "la simple yuxtaposicion de

afIrmaciones o negaciones, la enumeración de folio s, las
aserciones superfIciales y caóticas, las citas impertinentes, ete.,
son modales absolutamente extraños al concepto jurídico de
motivación de las resoluciones".
30. Para llegar a un convencimiento aproximativo, que pueda
sustentar fáctica y jurídicamente el auto de apertura de
instrucción es necesario la presencia de verosimilitud en las
conclusiones que se obtenga, entendidas éstas como c". .. ) un
grado de valor en lo obtenido, de modo tal que tiende a producir
persuasión, apareciendo una afltmación o afltmaciones sobre un
hecho o varios hechos, como susceptibles de reflejar lo ocurrido,
que por otro lado, nunca podrían ser fundamentos de una
condena.
La afirmación de verosimilitud funda dentro de sí coherencia,
lógica y razonabilidad, luego de ser contrastada en su
individualidad con el conjunto de elementos materiales. Por ello
lo verosímil inspira un grado de confIanza en que el objetivo del
conocinuento es posible, tal como se lo percibe, narra o
aparece".17

31. Como se aprecia, la verosimilitud o credibilidad de la

imputación es un elemento esencial para arribar a una sospecha
sustantiva objetiva sobre los elementos fácticos, además se
requiere que en el juicio de imputación no se presente la
concurrencia de alguna causa de exención o de extinción de la
responsabilidad penal.

II. LA INVESTIGACIÓN COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LA

DENUNCIA PENAL

32. SAN MARTÍN CASTR0 1H, nos recuerda que "las

autoridades de la persecución penal-en concreto, el Ministerio
Público están obligados tienen que hacerlo-a intervenir de oficio
cuando tomen conocimiento de la comisión de un hecho punible.
Este inevitable deber de intervención que es el complemento del
principio de oficialidad señala Tiedeman, resulta tanto de la
función del derecho penal de garantizar la protección de bienes
jurídicos, como del fin del proceso penal de asegurar la paz
jurídica y realizar el Derecho Penal. Tal principio sin embargo, no
obliga a investigar y formular inculpaciones jurídicos-penales en
todos los casos; desde su contenido, exige la existencia de
concretos indicios fácticos de la comisión de un hecho punible.
Es decir, el inicio de una investigación penal requiere de la
presencia de una sospecha inicial simple y, progresivamente, al
concluir la investigación, para formular una acusación que dé
lugar al enjuiciamiento del sospechoso o imputado, es necesaria
la presencia de elementos de convicción que revelen
probabilidad delictiva o sospecha vehemente o fundada de su
comisión y de la intervención del imputado. Operado estos
presupuestos el fiscal está obligado a actuar, pues de no hacerlo
incurre en la comisión de un delito".

33. Acorde a lo expresado debemos precisar lo supuestos que

plantea el artículo 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público,
el cual regula dos presupuestos: abrir investigación o denunciar
un hecho penal, así:
Son obligaciones del Fiscal Provincial en lo Penal:

En este último caso, expondrá los hechos de que tiene

conocimiento, el delito que tipifican y la pena con que se
sanciona, según ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece
actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente. ( ... )
34. Como se denota, el primer supuesto establece que la
actividad fiscal se encamine a la búsqueda y recolección del
material probatorio indispensable para formalizar una denuncia.
Al respecto nos dice ANGULO ARANA que "son finalidades de la
investigación previa: establecer la efectiva ocurrencia de los
hechos, verificar que ellos son típicos, determinar la
procedibilidad de la acción, lo que supone la necesidad de
establecer cargos determinados y concretos, y obtener la
identificación o individualización de los presuntos autores o
partícipes, por vincularlos a los hechos, determinados
indicios".19

35. Acorde a lo anotado consideramos que la investigación es

una condición de procedibilidad de la formalización de la
denuncia penal, toda vez que no es dable que el fiscal sólo
denuncie si tiene algunos elementos indiciarios de la cornisión
de un posible hecho punible, toda vez que el fiscal no puede
presumir la existencia de los medios de prueba o de la forma
como sucedieron los hechos, sino que es deber suyo demostrar
y hacer constatar su efectiva presencia, pues sólo a partir de la
existencia de un hecho antijurídico puede desarrollar su
imputación.

36. Nuestra afirmación se sostiene en que la función más

importante del Ministerio Público, es el deber de realizar un
esfuerzo serio encaminado a obtener los medios de prueba
necesarios y suficientes, para convencer al juez respecto del
grado probabilístico indispensable, para que éste ponga en
marcha la maquinaria judicial.
37. Como se ha anotado, se trata que los fundamentos fácticos
en que se sustenta la denuncia penal cuente con un grado de
verosimilitud suficiente, mas no certeza (pues ésta sólo se
alcanza con la sentencia),

como para determinar un suficiente grado de persistencia en la

incriminación, es decir, que de los hechos se puede determinar
que la sindicación se prolonga en el tiempo, que no existen
ambigüedades, ni contradicciones.

38. Lo expresado constituye el núcleo de la denuncia penal, que

se expresa bajo la denominación de la sospecha sustantiva de
responsabilidad211; ello implica necesariamente la presencia de
una mínima actividad investigatoria de cargo, respecto de la
existencia del delito y que la comisión de éste es atribuible al
imputado.

39. En tal sentido, la investigación previa a la denuncia debe ser

considerado como una exigencia ineludible que debe ser
respetada por Ministerio Público, no sólo porque representa el
ejercicio de una de sus principales funciones, corno director de
la investigación, sino que con ello cumple la esencia del
principio de legalidad y del principio acusatori021 entendida
esta última como la contienda procesal entre dos partes
netamente contrapuestas acusador y acusado que es resuelta
por un juzgador imparcial que se coloca por encima de ambas
partes.

"La Comisión Interamericana considera que la presunción de

culpabilidad de una persona no solo es un elemento importante,
sino una condición JiIlC q/la 11011 para continuar la medida
restrictiva de libertad". Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, informe 2/97, párrafo 26.
El principio acusatorio o adversarial pretende una distribución de
roles entre las partes adversas y el órgano jurisdiccional, en
donde existe una clara distinción entre tres funciones
fundamentales: la acusación e interposición de medios
impugnatorios, propuesta sostenida por persona distinta del
juez, la defensa, con derechos y facultades igual que el
acusador, y la decisión por un órgano jurisdiccional
independiente e imparcial, que no actúe como parte frente al
acusado y que se sujeta a los marcos que el recurso devolutivo
prescribe.

40. El principio acusatorio guarda una estrecha relación con el

derecho de defensa y la proscripción de indefensión, con el
derecho a la tutela judicial efectiva, habida cuenta del deber de
congruencia o correlación entre la denuncia y entre el auto de
apertura es esencial para que el juez pueda ejercer sus
funciones cabalmente, evitando que el juzgador desempeñe la
posición de parte acusadora.

Se entiende así que el juzgador se encuentra sometido

sustancialmente a los términos de la hipótesis acusatoria con un
doble condicionamiento: fáctico, de manera que ningún hecho o
acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación
como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva sea
utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la
responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una
variación sustancial y jurídico, de modo que el juzgador está
vinculado también a la calificación jurídica sustentada por la
hipótesis acusatoria.
41. La función investigatoria es una exigencia constitucional
prevista en el artículo 159 numeral 1 de la Norma Fundamental,
cuando señala: corresponde al Ministerio Público:
1. Promover de ojiáo, o a petición de parte, la atáÓI1 judiáal en
defellsa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por
el derecho.

42. Como expresa la Carta Magna, para que el fiscal promueva

satisfactoriamente la acción penal en defensa de la legalidad,
deberá primero averiguar; en tal sentido, "someter a una
persona a averiguación, implica una actividad responsable del
fiscal que no podría desplegarse sin razonable fundamento".22

43. Entendemos de la Norma Fundamental que el Ministerio

Público, como titular de la acción penal tiene el deber de
conducir las investigaciones del delito en exclusiva, este rol se
materializa si tiene bajo su control todos los ámbitos de la
investigación en la etapa preprocesal, si sólo denuncia y luego
investiga, no estaría cumpliendo su función en estricto sentido,
sino que la estaría delegando en parte al órgano jurisdiccional
esta función y si bien bajo el modelo procesal acusatorio mi."{to
que nos rige, esté puede realizar investigaciones por su parte,
esta encaminada a ahondar sobre los medios de prueba ya
existentes, por lo que esta desvinculación respecto del principio
acusatori023 en una etapa de su exclusiva competencia,
desvirtúa las funciones que la Constitución le asigna al
Ministerio Público.
44. Las averiguaciones deberán llegar a establecer
determinadas inferencias incriminatorias respecto de la
presencia de un hecho delictivo, sustentadas en la valoración de
los indicios plurales, suficientes y sustanciales, y de la incidencia
de éstos sobre la presunta responsabilidad penal; para ello es
necesario que el fiscal en esta actividad preliminar llegue a
establecer un relato histórico sólido que ligue todo los hechos en
su conjunto.

45. Solo así el fiscal podrá accionar la acción penal, entendida

ésta "( ... ) como el conjunto de actos procesales dirigidos a
preparar y a promover la acción penal, ejercitarla propiamente
en la acusación, y defenderla y justificarla durante el juicio, para
lograr la aplicación del ius puniendi a través de la sentencia".24

"El principio acusatorio es consustancial a la idea de proceso.

Est:í circunscrito al objeto de! proceso e indica a qué sujetos
procesales, si las partes o al Juez, les corresponde la titularidad
de la pretensión y cuál sea e! grado de vinculación a la que, con
respecto a ella, deba someterse al órgano jurisdiccional ( ... ) De
tal suerte que como ya se anotó, informa e! objeto del proceso
penal. Pero éste no sólo alcanza el ámbito de la exigencia previa
de acusación, pues comprende en esencia todo aquello 'que
permite identificar la distribución de roles o funciones que llevan
acabo los sujetos procesales, así como las condiciones en que se
desarrolla el enjuiciamiento penab). SAN MARTÍN CASTRO, César
Eugenio. Op. cit., pág. 182.

46. Debemos recordar que los medios probatorios presentados

en la denuncia serán objeto de corroboración durante el proceso
penal, por lo que no puede pensarse que se inicie un proceso
para buscar evidencias, toda vez que es poco probable que
surjan nuevas, pues la práctica enseña que el imputado,
prevenido por su defensa, se cuidará mucho de exponerse a
nuevos elementos de juicio respecto de su posible
responsabilidad.25

47. En cuanto a la investigación ésta puede ser entendida como

el conjunto de diligencias cuya finalidad es la búsqueda de
medios o fuentes de pruebas, que deben ser conducentes y
estar encaminadas al descubrimiento del hecho punible, los
autores de un delito, los partícipes del mis 11.10, a establecer el
grado de responsabilidad de cada uno de ellos, las que en
general constituyen tareas materiales de la investigación en
estricto sentido.

48. Esta labor se realiza acorde al principio de

proporcionalidad2ó, toda vez que este principio funciona como
una "técnica de control de constitucionalidad de las medidas de
los poderes públicos impeditivas o restrictivas de los derechos
fundamemales",27

49. Lo anotado implica que la labor fiscal, debe realizarse dentro

del marco de los preceptos constitucionales, con esto se evita
actos arbitrarios o exceso de celo en el cumplimiento de sus
funciones, por causas o métodos que aun calificados de legales
puedan reputarse como incompatibles con el respeto de los
derechos fundamentales, por ser entre otras cosas, irrazonables,
imprevisibles o faltos de proporcionalidad,

50. La aplicación del principio de proporcionalidad permite la

n1.aterialización de un equilibrio entre los derechos
fundamentales y la necesidad de persecución penal eficaz, con
el fin de lograr un punto de equilibrio que evite un sacrificio
excesivo e innecesario a los derechos fundamentales del
ciudadano, particularmente en su dignidad como persona.2M

51. Desde el punto de vista anotado, si una denuncia no

individualiza cada uno de los presupuestos concurrentes de la
norma procesal acotada o se incumple con alguno de ellos, o se
alega que se encuentra implícito en la fórmula acusatoria
(denuncia) no se han respetado los cánones de un debido
proceso, por lo que corresponderá al juez devolver lo actuado al
fiscal, con el fin de que se cumpla con subsanar su omisión o
para que finalice su función investigadora.

52. De este criterio es el Tribunal Constitucional para quien

"( ... ) la indicada individualización resulta exigible en virtud del
primer párrafo del artículo 77 del Código de Procedimientos
Penales, obligación judicial que este Tribunal considera que debe
ser efectuada con criterio de razonabilidad, ( ... ) esto es, al
momento de calificar la denuncia será necesario, por mandato
directo e imperativo de la norma procesal citada, controlar la
corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por el
fiscal, esto es, la imputación de un delito debe partir de una
consideración acerca del supuesto aporte delictivo de todos y
cada uno de los

III. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA ACTIVIDAD FUNCIONARIAL

FISCAL y JURISDICCIONAL
53. Los principios que informan la actividad funcionarial han
sido esbozados principalmente por el Tribunal Constitucional en
el caso Cantuarias Salaverry, como criterios de valoración
necesarios para la acción penal y la actividad jurisdiccional se
mantengan acordes a una interpretación constitucional.

A. El principio de interdicción de la arbitrariedad

Este principio es entendido como la proscripción del uso

arbitrario del poder dentro del Estado de Derecho.

El término arbitrario ha sido delineado por el Tribunal

Constitucional en tres sentidos. Para ellos "el concepto de
arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el
derecho a) lo arbitrario de la decisión caprichosa, vaga e
infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario
entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente
de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como
contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
jurídica".30

En términos generales podemos decir que una denuncia o un

auto apertorio de instrucción que no se sujete a los cánones
previstos por la norma procesal y constitucional, constituye de
por sí un juicio caprichoso, entendido como aquella acción
sustentada en un apreciación antojadiza o fantasiosa producto
de una interpretación ajena al contenido real de los hechos, y en
la cual se realiza una subsunción arbitraria de los elementos
fácticos en los presupuestos formales.
Con este razonamiento generalmente se pretende forzar los
hechos para que encajen en los supuestos que prevén los tipo;;
penales, se trata como se aprecia de encontrar una sujeción
formal a los presupuestos objetivos de la norma procesal, sin
que exista un mínimo razonamiento objetivo para ello, una
interpretación de este tipo deja de lado los principios
constitucionales de razonabilidad y de proporcionalidad que son
indispensables para un juicio lógico.
Bien expresa el Tribunal Constitucional "adecuando los
fundamentos de la referida sentencia a la actividad fiscal, es
posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al
fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual
determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su
denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios
constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas,
vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b)
decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de
legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad jurídica".3'
Examinemos ahora con mayor detalle los presupuestos que
integran un juicio arbitrario:
t. Actividades caprichosas.- Se refieren a las acciones
materializadas en la denuncia penal o en el auto apertorio, que
tienen por objeto establecer la existencia de una conducta
prohibitiva, sin que los elementos fácticos se ajusten a alguno
de los presupuestos del Código Penal, en tal sentido, estamos
ante una denuncia o ante un auto apertorio que fundamenta su
acusación sobre elementos fáctico s insuficientes, vagos,
indeterminados o irracionales. La irracionalidad es opuesta al
principio de racionalidad)2 entendido como las condiciones que
adquiere la resolución fiscal o la decisión jurisdiccional, cuando
viene adoptada y justificada con la vinculación del procesado
con el hecho punible de manera y por tanto concurrente con los
presupuestos materiales y formales del artículo 77 del Código de
Procedirnientos Penales.

El principio de racionalidad ha sido concephtalizado por BERN.-\L

PULIDO, para quien este principio contiene los siguientes
elementos:
1. Claridad r consistencia conceptual, construido y sustentado
sobre argumentación clara y consistente tanto desde el punto
de vista conceptual como lingüístico.
a. Claridad conceptual.- Hace referencia a que el significado
de los argumentos utilizados pueda ser de comprensión tanto de
las partes como de la comunidad jurídica.
b. Consistencia conceptual.- Se refiere a la no contradicción
en los argumentos esgrimidos en la resolución, esto quiere
decir, que e! órgano jurisdiccional debe atribuir a los mismos
conceptos siempre el mismo significado.
2. Consistencia normativa.- El fundamento de la resolución
será racional cuando se funde en argumentos que puedan
justificar los mismos resultados interpretativos cuando se
apliquen a hechos idénticos o análogos. La aplicación de! mismo
argumento a hechos distintos o la producción de resultados
interpretativos diferentes debe ser siempre justificada.
3. Criterio de satmación.- El fundamentos de las decisiones
será más racional si contiene todas las premisas que le
pertenezcan.
4. La lógica deductiva.- Se debe respetar los criterios de la
lógica deductiva en e! proceso de argumentación.
5. Las cargas de argumentación.- Debe cumplir con la
argumentación propia de un criterio constitucional, que respete
tanto e! ill dllbio pro /iberla/e como la interpretación
constitucional de la norma a aplicar.
6. Consistencia argumentativa y coherencia.- Es necesario
que e! fundamento de las decisiones sea consistente y
coherente desde e! punto de vista argumentativo.
a. Consistencia argumentativa.- Se define como la ausencia
de contradicciones entre las proposiciones que componen los
argumentos de la resolución.
b. Coherencia.- Este criterio exige que las proposiciones
utilizadas en e! fundamento de las decisiones encuentre
sustento en las reglas, en los valores comlU1es o en los
principios generales de! derecho. Una proposición interpretativa
será más coherente cuando encuentre respaldo en otras
proposiciones del sistema o premisas normativas, analíticas o
empíricas que sustenten también otras proposiciones de! mismo
sistema (fallos jmisprudenciales reiterados), cuando responda a
las reglas de preferencia o de prioridad estatuidas en e! sistema
y cuando se base en conceptos propios del sistema. BERNAL
PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Escritos sobre la
aplicación de los derechos fundamentales. Editorial Cordillera
S."-\.c. Bogotá, 2005, págs. 63. 65.

Asimismo, este concepto comprende las actividades

investigadoras prejurisdiccionales o jurisdiccionales, ajenas a la
búsqueda de la verdad material.
ANGULO ARANA33 entiende que "la verdad no constituye un fin
en sí mismo, sino un fIn intermedio que debe esclarecer si la
sospecha o atribución es justificada o no. A este respecto
GÓMEZ COLOMER expresa que el fIn del derecho procesal penal
entendido como meta y no como objeto del proceso, en sentido
técn.ico, es investigar "la verdad material de lo que realmente
ha ocurrido, para obtener siempre una sentencia justa y castigar
al auténtico culpable o absolver al verdadero inocente".
En tal sentido una actividad investigatoria que se aleja de la
captación y búsqueda de inform.ación sobre los hechos
presuntamente delictivos, y que incida sobre elementos fácticos
sin relevancia penal, o peor aun, que se sustenten sin realizar
las mínimas actividades de corroboración, no coadyuva a que se
materialice la justicia y menos aun respeta la defensa del
principio de legalidad y el interés publico que ella protege,
desviándose del interés jurídico protegido por el Derecho Penal.
Por tanto, una actividad tendiente a iniciar la acción penal sobre
tales fundamentos vicia el contenido de proceso penal y lo
condena a la nulidad.

II. Las decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda

fuente de legitimidad.- Este tipo de accionar consiste en
formular denuncia o iniciar la actividad jurisdiccional sobre
supuestos fácticos que a todas luces no tipifIcan una conducta
prohibitiva penalmente, o en ampliarla a tipos penales sin
sustento fáctico o legal alguno.

Se trata de llevar un caso a juicio amparándose en una

acusación carente de fundamento. En tal sentido comprende un
interés subjetivo ajeno al contenido de la norma procesal y que
desvirtúa la esencia de la función material de la acción penal.
En tal sentido una decisión judicial es arbitraria, cuando
constituye una expresión de una actuación judicial sin razones
formales ni materiales y que resulta de una simple expresión de
la voluntad o de un mero voluntarismo judicial.
Estamos pues ante actos arbitrarios o de abuso de poder, ajenos
al contenido de los principios procesales que informan la
actividad fiscal, tales como el principio acusatorio o al principio
de legalidad, que trasgreden la esencia de los derechos
fundamentales básicos.H
Los casos más frecuentes de transgresión de este criterio
discrecional se dan cuando se pretende denunciar un hecho
presuntamente punible, teniendo como sustento pruebas
obtenidas ilegalmente (pruebas prohibidas35 o pruebas
ilicitas3(,) que hayan sido obtenidas violando derechos
fundamentales mínimos, estamos pues, ante actos carentes de
legitimidad.

Similar caso se aprecia cuando se denuncia amparado en la

presencia de un solo indicio, leves indicios o sin presencia
concurrente de pruebas idóneas y suficientes de la comisión del
hecho delictivo, por lo que en los casos enunciados estamos
ante una conducta funcionarial que raya con una actividad
prevaricadora.
Este concepto también comprende a aquellas susbsunciones de
hechos ajenas a los supuestos penales previstos para tales actos
antijurídicos.

iii. La actividad investigatoria contraria a los principios de

razonabilidad y proporcionalidad jurídica.- La subsunción fáctica
de los hechos en el tipo penal debe realizarse expresando el
particular razonamiento que se hizo respecto de las aplicación
de los principios constitucionales de razonabilidadJ7 y
proporcionalidadJ8, ya sea tácita o de forma expresa, toda vez
que en ellos está el sustento constitucional de su imposición y
con esto se limita la valoración subjetiva de los hechos.

Se entiende así que "el ejercicio de las potestades

jurisdiccionales ordinaria o constitucional no puede ni debe ser,
desde luego, abusivo, ni supone la imposición de medidas
irrazonables y desproporcionadas que lesionen los derechos
fundamentales
(
19
... ".-
En tal sentido, no es admisible que se denuncie o se aperture
instrucción si el razonamiento invocado no corresponde a la
realidad, o este es producto de un error en la interpretación de
los elementos fácticos o jurídicos que se manifieste
determinante para afectar la decisión a adoptar.
En tal sentido el principio de proporcionalidad articula las
tensiones entre disposiciones constitucionales y procesales que
entren en mutua contraposición o conflicto, a través de sus tres
sub principio y que en conjunto determinan la pertinencia de la
realización de un proceso penal, así debe estar presente la
idoneidad la acción atribuida para vulnerar el bien jurídico
protegido, la 1lemidad de la intervención de la administración
de justicia para cautelar este bien, y un juicio de pOllderaáól1
respecto de si los hechos ameritan que sean objeto de proceso o
de aplicación del principio de oportunidad.
Como se aprecia su aplicación constituye un método que
delimita las condiciones en que debe desarrollarse la actividad
fiscal, para alcanzar un justo equilibrio entre los derechos del
imputado y los [mes que pretende la acción penal.
Este principio condiciona la acción penal y el auto de apertura
de instrucción a la existencia de un juicio valorativo, sobre la
concurrencia de los presupuestos procesales, en un primer
momento y a un juicio de equidad sobre cada elemento fáctico
que se integra a la subsunción de la norma penal, en un
segundo momento.
El principio de razonabilidad411 por su parte informa que la
justificación de la actividad funcionarial, se sustente en el
ejercicio equilibrado de poder, en el que se respete no solo la
legalidad formal, sino también la materia1.41
Como dice ANGULO ARANA "de lo que se trata es de efectuar un
razonamiento equilibrado, cuidadoso, paciente, lógico,
desapasionado y equitativo, absolutamente convincente. (El
fiscal) Debe rehuir de crear la convicción en el no favorecido de
que fue víctima de un acto arbitrario o injusto, por ello debe ser
razonable y hasta plausible. Los fiscales, por ejercitar o exhibir
su poder, no deben crear ni escépticos ni rebeldes. No deben
sembrar discordia y amargura innecesaria en la sociedad. ( ... )
A nuestro entender, la razonabilidad, no sólo es lo contrario a
una decisión irracional, sino que tiene que registrar
internamente una proporcionalidad en cuanto los medios
empleados en la solución del conflicto o los conflictos y la
finalidad perseguida por la institución"Y
Por tanto el ejercicio persecutorio que tiene el fiscal por ejemplo,
debe tener una finalidad legítima y una justificación lógica, para
que se efectivice la búsqueda de la verdad, y se evite el uso
irracional e incluso arbitrario de sus funciones persecutorias.
Desde la perspectiva anotada, la actividad fiscal o judicial, debe
ser razonable, entendida como la medida de lo justo, lo
proporcionado y lo equitativo en la valoración de los elementos
fácticos y de su inclusión el tipo penal, en clara oposición a lo
injusto, absurdo y arbitrario. En fin, la actividad del funcionario
debe no sólo ser válida sino razonable.
Podemos decir así que la redacción del relato histórico expuesto
en la denuncia o en el auto, debe comprender una narración
completa y global de todos los hechos que permitan inferir que
se ha cometido un ilícito, y de acciones a realizarse para
comprobar que efectivamente se cometió el delito.
En suma, la suficiencia de la razonabilidad es, en definitiva, el
resultado de la ponderación de los intereses en juego: los
derechos de la persona cuya inocencia se presume, por un lado;
y la búsqueda de la justicia que permita el correcto uso de la
acción penal por otro lado, al utilizarse en la decisión las reglas
del razonamiento lógico-jurídico.
En conclusión, corresponde al fiscal expresar en su denuncia
razones suficientes, tanto fácticas como jurídicas que conduzcan
a la formación de un razonamiento aproximativo positivo en el
juzgador, respecto a la necesidad de abrir instrucción, en base a
los medios prueba que aporte y del cual se deduzca
razonablemente no sólo la pretensión deducida, sino
particularmente los motivos fundamentadores de ella.43
Así, será arbitraria una denuncia penal o su formalización si pese
a ajustarse formalmente a las pautas de legalidad, no cumple,
en el caso concreto, con criterios de razonabilidad y
proporcionalidad sustantiva.

B. El principio de legalidad

Representa uno de los sustentos cardinales del Estado de

Derecho, al ser el principio rector y una garantía política de
todos los ciudadanos.44 Por lo tanto el principio de legalidad no
sólo es expresión de la seguridad jurídica, sino de orden
democrático de derecho.
En nuestro ordenamiento está previsto en el inciso 24 del
artículo 2 de la Constitución Política, como una exigencia que se
manifiesta en un deber insoslayable del Estado para cautelar los
derechos fundamentales del imputado frente al iJlJ pllJliendi del
propio Estado o de particulares garantizando la imparcialidad
jurisdiccional y fiscal. 45
En tal sentido "el principio de legalidad ( ... ) exige que el Estado
proteja al individuo y a la sociedad no solamente con el derecho
penal, sino también del Derecho Penal. Esto significa que el
principio de legalidad obliga al Estado, por un lado, a
preocuparse por disponer de los medios o instrumentos más
eficaces para prevenir el delito y por otro, a encontrar dentro del
ordenamiento jurídico límites a su actividad punitiva".46
Como se entiende éste es el principal principio sustentador de la
actividad funcionarial, toda vez que el fiscal para fonnalizar
denuncia penal o el juez para aperturar instrucción debe
sujetarse a los marcos que el principio de legalidad prevé, esto
representa el respeto taxativo a los presupuestos materiales y
constitucionales, de los que debe partir para examinar la
presencia de los elementos de juicio reveladores de un delito;
presun1Í.t lo contrario in1plicaría el uso mecánico de la
subsunción de los hechos a la norma, sin que se aplique un
razonamiento mínimo.
En el caso de la actividad del Ministerio Público, acota SAN
MARTÍN CASTR047, "el fiscal, en cuanto al principio de legalidad
debe actuar con respeto a las disposiciones del ordenamiento
jurídico y en el solo interés de la ley. La defensa de este
principio, precisa GIMENO SENDRA, la efectúa mediante el
cumplimiento de la obligación, que le asiste, de ejercitar la
acción penal".
ANGULO ARANA citando a GÓMEZ OBLANE]A sostiene que "el
principio de legalidad, ante la comisión de un hecho con
caracteres de delito, funciona obligando al Ministerio Publico a
ejercitar la acción penal, asumiendo el punto de vista de la
ley".4H
Sobre el particular, los artículos 11 de la LOMP y 60 del Código
Procesal Penal de 1991 precisan que los fiscales se rigen
únicamente por la ley. Es de destacar que el ejercicio de la
acción penal está sometido, en principio, a la más estricta
legalidad, por 10 que la omisión, suspensión, interrupción o
extinción de la misma sólo procede en los casos permitidos por
la ley ( ... )>>.49
Desde tal perspectiva "el fiscal actúa como defensor de la
legalidad y representante de la causa pública en el proceso
penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el
Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que
revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su
labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como
parámetros a la Constitución y a la ley".511
Como se comprende, el principio de legalidad rige las
actuaciones de los funcionarios públicos; la subordinación de
éstos a este principio implica el cumplimiento de su actuación
de manera objetiva, se excluye por tanto, cualquier acto
procedimental o jurisdiccional que carezca de tal racionalidad,
que resulte imprevisible para los ciudadanos entender el motivo
de su in1posición, ya sea porque se aparta de los supuestos
previstos por el tenor de la ley penal, utiliza pautas
interpretativas y/o valorativas extravagantes que no respetan
los cánones de la constitucionalidad previstos o desvirtúa su
finalidad, al responder a criterios ajenos a los fines procesales.
Una correcta actuación del fiscal en tal sentido comprenderá la
búsqueda de los medios de prueba con que sustentar la
formulación de la denuncia, mientras en el caso del juez penal,
comprenderá la evaluación y valoración de cada uno de los
supuestos presentados en la hipótesis acusatoria. Si éstos no
concuerdan con los hechos, o existe una disfunción entre estos
últimos y los medios probatorios, debe negar la materialización
de la acción penal, al existir incongruencia entre la hipótesis
acusatoria y el juicio valorativo al que se llega.
Se entiende así la necesaria presencia del iter razonativo del
fiscal en la denuncia. Para que ésta sustente satisfactoriamente
un proceso penal, no basta con presentar una concatenación de
hechos que pueda llegar a una determinada conclusión lógica,
toda vez que la lógica a la que debe llegar el fiscal e inclusive la
judicial no opera exactamente de acuerdo con la regla de la
lógica formal, que presupone que si las premisas de lo
argumentado son verdaderas, la conclusión es necesariamente
verdadera, más bien funciona con la regla de la lógica material,
en donde el proceso deductivo, no sólo es producto del enlace
racional y coherente, sino que además es necesario que la
premisa de la cual se parte, sirva para llegar a un supuesto
ajeno al contenido de la hipótesis y de los medios de prueba en
que se sustenta esta última, es decir es indispensable que la
denuncia penal aporte una información que sustente la hipótesis
acusatoria.
Se trata así que en la denuncia se realice una verificación sobre
la existencia de una sospecha suficientemente consistente de la
existencia de los hechos imputados, por lo que en esta fase es
preciso excluir las meras suposiciones o puras probabilidades.
Como dice BACIGALUPOsl "sin una sospecha fácticamente
consistente de un hecho abstractamente subsumible bajo un
tipo penal no es posible limitar los derechos de nadie".
En tal sentido la información está encaminada a establecer el
nexo entre el hecho presuntamente delictivo y la participación
del imputado en éste. Si éste vínculo no queda claro o no existe,
no puede el juez iniciar un proceso penal, pues, la práctica
enseña que muy poco se descubre en el discurrir del proceso;
generalmente el imputado avisado, no hará, dirá o presentará
prueba que lo perjudique, por lo que la gran mayoría de casos
los procesos penales se resuelven confirmando o negando los
medios de prueba vertidos en la denuncia penal.
Al respecto SAN MARTÍN CASTR052 nos recuerda que "el juez
penal tiene el control de la legalidad sobre el ejercicio de la
acción penal, por lo que el procesamiento de quien resulte
emplazado por el Fiscal requiere autorización o decisión judicial.
Sin embargo, esa autorización o resolución judicial no es
automática, el juez no actúa como simple receptor del
procesamiento dispuesto por el Ministerio Público. En su misión
de garante de los derechos individuales de la persona,
especialmente de quienes están sujetos a una persecución
penal, el juez debe evaluar si la promoción de la acción penal se
amolda a los requisitos que establece la ley procesal, es decir, le
corresponde un papel de defensor del ordenamiento jurídico;
debe tener presente que la promoción de la acción penal no es
un acto discrecional del Fiscal sino que está sujeta a ciertos
requisitos legales: que el hecho sea delictivo, que la acción
penal no esté prescrita y que estén satisfechos los requisitos de
pro cedibilida el".
Para la Corte Suprema "el juez está obligado, en tanto titular de
la potestad jurisdiccional, de realizar un control de legalidad
sobre el ejercicio de la acción penal, por lo que el procesamiento
de quien resulte emplazado por el denunciante requiere
autorización judicial, que sin embargo, esta autorización judicial
o resolución de auto de apertura de instrucción no es
automática, el juez no actúa como simple receptor del
procesamiento dispuesto por el accionante, sino como garante
de los derechos individuales de las personas, especialmente de
quines están sujetas a una persecución penal, así como
defensor del ordenamiento jurídico; que, por consiguiente el juez
podrá desestimar la apertura de un proceso penal si es que no
cumple copulativamente los requisitos de adrnisibilidad y
procedencia correspondiente ( ... )>>.53

establecer preliminarmente si la conducta ha comportado una

infracción al que se refiere el tipo penal y puede por tanto, ser
calificada como delito.
Se trata así de cuestionar la inexacta, incompleta o errónea
labor de sujeción a la ley, así por ejemplo si no se ha determino
en concreto, cual es la tipicidad de la conducta o en que grado
se realizo su presunta participación en los hechos o las fases en
que se desarrollo el tipo por los cuales se abre instrucción, no es
posible que el imputado (s) conozcan con claridad la conducta
con contenido penal por la que se le imputa un delito
determinado.
Este tipo de auto apertorio incurriría en un relato aislado,
fragmentado, mecánico e incongruente que no relaciona los
hechos con el tipo penal, al encontrarse apartado de los posibles
términos de precepto penal, razón por lo que no cumple con el
principio de taxatividad, al no permitir conocer con claridad y
certeza aloa los procesados cuales son las conductas con
contenido penal; esta idea se clarifica si se entiende que el
principio de taxatividad o certeza, esta dirigido al ciudadano y
no al letrado, por lo que la claridad que se exige a la hora de
determinar cada uno de los elementos de la imputación debe
estar ir dirigidos a la compresión del procesado.
Lo anotado se traduce en la carencia de argumentación fáctica,
entendida como aquellos hechos con relevancia penal
plenamente identificados, pues la sola presencia de la
enunciación de la norma legal y de un relato genérico o
incongruente de hechos, hace imposible determinar si la
subsunción es producto de criterios lógicos, técnicos o de
experiencia o de una interpretación de la doctrina o de la
jurisprudencia; por lo que este tipo de auto al constituir una
interpretación vaga y abierta, permite la decisión libre y por
tanto, arbitraria, no sujeta a la garantía de taxatividad de la ley.
En resumen es impugnable el auto que en su parte resolutiva y
considerativa no exprese cuales en concreto son los hechos con
contenido penal que concuerden con cada una de las categorías
del tipo penal imputado o de su participación (elementos
objetivos y subjetivos del tipo).

Concordante con lo expresado por la Sala Suprema sostenemos

que conjuntamente con un razonamiento objetivo, debe existir
una investigación que evalué todos y cada uno de los elementos
fácticos, de los que se desprenda situaciones de hecho
constitutivos de delito, así como el grado de responsabilidad
penal.
Es por eso que sostenemos que conjuntamente con un
razonamiento objetivo, debe existir una investigación prejudicial
que avalúe todos los elementos fácticos, de los que se
desprenda situaciones de hecho constitutivos de delito y del
grado de responsabilidad del partícipe.
Esto se entiende si se interioriza que la investigación constituye
un presupuesto material del principio de legalidad penal, esta
forma de ver a la investigación prejurisdiccional permite que una
denuncia penal sustentada en medios de pruebas suficientes
cuente con buenas probabilidades de concluir en una sentencia,
además que protege al investigado, no exponiéndolo a los
efectos traumáticos que un proceso penal representa,
coadyuvando por tanto al respeto del principio de dignidad
humana.
Ahora bien una de las formas de cuestionar el auto apertorio a
través de la nulidad, es cuestionar la trasgresión del principio de
legalidad en su garantía de taxatividad, que como bien dice el
Tribunal Constitucional español esta "garantía material lleva
consigo la exigencia de que las normas punitivas permitan
predecir con suficiente grado de certeza las conductas que
constituyen infracción y el tipo y el grado de sanción del que
puede hacerse merecedor quien la cometa".54
Esta garantía aplicada al auto implica realizar una tarea judicial
integradora, en la que se exige al juez que elabore su decisión
indicando con precisión cuál es el supuesto fáctico con
contenido penal y en que concreto ámbito se realizo la conducta
que lesiona el bien jurídico protegido; solo después de ello
resulta posible dad fiscal o se dé conjuntamente con ella; nos
referimos a aquellos casos donde la denuncia es realizada a
nivel policial, o en aquellos casos en que la investigación haya
sido realizado por los órganos de control de las diferentes
instituciones de las administración pública, o en los casos de
delito flagrante, así como otros casos en donde exista
investigación o diligencias preparatorias mínimas que
esclarezcan los hechos.
En tal sentido, una denuncia penal sin los presupuestos
indicados y su posterior admisión por el órgano jurisdiccional,
por el sólo hecho de que este proviene del titular de la acción
penal, incumple la función de controlar el juicio de imputación
propuesto por el fiscal trasgrediendo los cánones básicos
previstos de respeto a los derechos fundamentales del
imputado, por tanto contrarios a la Constitución y a la leyes
procesales, convirtiéndose en un mero tramitador de denuncias
al limitar su función a corroborar la presencia de los
presupuestos formales, los cuales muchas veces resultan
disímiles o incongruentes con el hecho fáctico; en cualquiera
caso, se está ante la presencia de un vicio de procesabilidad
sancionado con nulidad genérica.
Como nos recuerda el Tribunal Constitucional "( ... ) este
Colegiado ha reconocido que el debido proceso se proyecta
también al ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos
penales, es decir, en aquella cuya dirección compete al
Ministerio Público (Exp. N.o 1268-2001 HC/TC). Por tanto, las
garantías previstas en el artículo 4° del Código Procesal
Constitucional serán aplicables a la investigación fiscal previa al
proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza
y fines, los mismos que deben ser interpretados de conformidad
con el artículo 1 ° de la Constitución, según el cual "la defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estadü".5ó

c. El principio de debido proceso

Este principio se sustenta en la concepción del derecho de toda
persona al respeto todas las garantías materiales y procesales.
SANCHEZ VELARDE55 entiende que "el debido proceso no solo
funciona una vez que el juez abre proceso, sino también antes,
también se aplica el debido proceso en las investigaciones
preliminares o policial, también hay debido proceso en las
investigaciones del congreso, se tiene que respetar los derechos
de defensa, el derecho a la presunción de inocencia, etc, de tal
manera que la idea fundamental de una investigación es que se
sujete a la búsqueda de elementos probatorios, pero con respeto
a los derechos fundamentales"
Este principio se materializa en la etapa prejurisdiccional a
través de un periodo investigatorio en donde se realiza una
mínima actividad probatoria de cargo válidamente adquirida, en
la que se esclarezca la presencia de la comisión de un ilícito
penal, sólo así es posible formalizar denuncia; si bien es cierto el
artículo 98 de la Ley Orgánica del Ministerio Público permite
formalizar denuncia, ante el juez penal, "( ... ) en este tíltimo
caso, expondrá los hechos de qlle tiene í"Onodmiento, el delito
que tipijican y la pena con que se sanciona, segzíll Iry; la pmeba
con que menta y la que ofrece aduar o qm eJpera cotlJegllir y
ofrecer oportunamente".
Como se aprecia, este último párrafo debe ser entendido de
forma restrictiva, toda vez que es necesario identificar el delito,
los medios de prueba con que se cuente, por lo que sin estos
presupuestos necesarios no es posible denunciar.
Por ello nos parece que la norma cuando permite que el fiscal
denuncie, se refiere a aquellos casos en donde se presente una
investigación preliminar a la puesta en conocimiento de la
autoriconvicción que permita al Fiscal decidir si formula o no
acusación, el Juez no puede interferir en esa ünalidad privativa
del Ministerio Público, por lo que el control que el Código asigna
debe circunscribirse a revisar, desde el tenor mismo de la
resolución fiscal o de la denuncia formalizada, si se cumplen
jurídicamente los tres elementos previstos en la ley procesal".s7
D. El principio de motivación.- Una denuncia será motivada si
sujeta sus criterios a una decisión racional que se derive de
razones válidas de hecho y de derecho. Así, cuando se habla de
racionalidad en una denuncia ésta tiene dos dimensiones, por
un lado, la racionalidad de la decisión a la que se llegó y por
otro, la racionalidad de la motivación.
Este deber de motivación condiciona la legitimidad de la
denuncia a la existencia de prueba de cargo válidamente
obtenida, y del que reflexivamente se extrae conclusiones "( ... )
de acuerdo a las reglas lógicas del recto entendinuento humano.
Sobre esta base arribará al grado de convicción autorizadas por
la ley para promover la acción penab>.SH
Se trata así de un necesario esfuerzo por evitar quiebras lógicas,
zonas oscuras, insuficientesS9 o defectuosas611 en el discurso
acusatorio. Pues la racionalidad del mismo es garantía esencial
de la calidad de esa actividad cognoscitiva que es la valoración
y su resultado.
De lo anotado merece resaltar que el artículo 4 del Código
Procesal Constitucional, entre otros presupuestos de la tutela
judicial efectiva, adecuada para el caso, al accionar fiscal o
jurisdiccional, comprende la actuación adecuada y
temporalmente oportuna de las denuncias penales, esto implica
necesariamente el cumplimiento de la función investigadora del
Ministerio Público. Si ésta cede sus atribuciones y
responsabilidades sin fundados motivos, no sólo se auto
restringe en sus funciones, sino difumina el contenido del
principio acusatorio.
Una interpretación del artículo 4 del Código Procesal
Constitucional concordante con el artículo 77 del Código de
Procedimientos Penales, permitiría entender que la investigación
es un requisito de procesabilidad del auto apertorio.
Por tanto, es deber del juez ante tal incumplimiento evitar
materializar el proceso penal, toda vez que este primer acto
jurisdiccional del proceso sumario, no cumple con los
presupuestos procesales y constitucionales necesarios para
garantizar la efectiva eficacia del proceso penal.
Esta exigencia debe ser entendida como un limite a la
afectación de los derechos del ciudadano a una vida pacifica, la
cual solo puede ser trasgredida luego de haberse realizado un
juicio de ponderación en donde se sopese los derechos del
imputado y del otro lado, el derecho de la sociedad a que se
materiales la justicia. En tal sentido, debe el juez valorar la
preponderancia temporal de unos u otros contenidos de estos
derechos fundamentales unos para el imputado y otro para la
sociedad, decantándose por el derecho de la sociedad a que se
administre justicia, si considera que la denuncia tiene visos de
verosimilitud, qué exista investigación y medios de prueba en
que amparar su juicio.
Es por ello que SAN MARTÍN CASTRO resalta "la importancia que
el juez asuma una autolimitación sustancial referida a la
exigencia de causa probable, esto es, de elementos probatorios
mínimos sobre los tres extremos antes indicados. Como la
investigación es precisamente la instancia de recolección de
elementos de interviene, ello implica que nadie puede ser
sometido a proceso penal amparado en causas y presupuestos
que aun siendo legales son incompatibles con el respeto a los
derechos fundamentales.
En esta tarea Ministerio Público y Órgano Jurisdiccional se
encuentran habilitados para escoger los elementos probatorios
que consideren pertinentes y útiles, desechando, de manera
motivada, aquellos que no le merezcan crédito o que no sean
conducentes para el análisis exigido en la apertura de
instrucción.
Se busca así que la denuncia penal y el auto apertura
manifiesten una motivación suficiente (capaz e idónea) y
congruente. Se entiende que la primera se refiere a "( ... ) la
consignación de elementos en los que se funden las
conclusiones a que se arriba, describiendo el contenido de cada
material. Luego debe se debe demostrar la ligación racional con
las afirmaciones o negaciones admitidas en el pronunciamiento.
Ambos aspectos deben concurrir".6Z
Mientras que la segunda es entendida como las afirmaciones
que contienen partes, elementos, afirmaciones o conclusiones
coherentes entre sí; producto de la presencia de elementos de
prueba que coadyuven a una conclusión determinada respecto a
la probable responsabilidad penal del imputado.6}

La motivación es consustancial a la necesidad de procurar una

consciente y eficiente realización jurisdiccional del derecho, por
lo que no es sólo un principio válido en sí mismo que contribuye
a garantizar que la justicia se ejercite de conformidad con el
derecho, sino que es principalmente un elemento esencial para
la protección de los derechos fundamentales, al constituirse un
escollo del uso abusivo del poder. Así el derecho a la motivación
es un presupuesto fundamental para el adecuado y
constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal
efectiva.61
El reconocimiento del derecho de los litigantes a obtener
resoluciones debidamente motivadas, constituye el reverso del
deber de justificación de las decisiones jurisdiccionales,
estableciéndose así un control de los particulares sobre el
ejercicio de la actividad jurisdiccional, lo cual tiene naturaleza
endoprocesal, entendiéndose por ello que la motivación es
utilizada por los litigantes como instrumento para valorar la
corrección lógica y jurídica de la decisión adoptada, a fIn de
establecer si ha quedado plenamente establecida a través de
sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o
cual conclusión.
En tal sentido las conductas antijurídicas delictivas deben ser
racionahnente probadas (no se trata de un juicio de absoluta
certeza, sino más bien de uno de fundada probabilidad) para
convertidas en un conflicto en el que la sociedad a través del
Poder Judicial En conclusión, la motivación implica
necesariamente una argumentación lógica, esta última se logra
cuando la estructura que lo compone es coherente, esto implica
no inexistencia de contradicciones formales o sustanciales; se
trata como afirma MlXAN MÁSS('4 "de evitar el desorden de
ideas, o una mera yuxtaposición de afirmaciones o negaciones
formuladas mecánicamente sustentada en la enumeración de
hechos aparecidos en determinadas fajas, o en una amplia pero
enrevesada y superficial acumulación de hechos sin correlato
fáctico o jurídico".
La argumentación para tener efecto motivador debe estar
estructurada de tal forma, que sea posible comprender la trama
interna de la misma y permitir el desarrollo natural y fluido de la
hipótesis que sustenta el sentido de la resolución.
La argumentación será coherente si resulta consistente a la
aplicación a los hechos, las reglas de la experiencia, los
principios de la lógica material y los criterios intuitivos del
juzgador.
Así si concurren la coherencia y el conocimiento suficiente de los
hechos en la argumentación, la motivación resultará consistente
con estructura lógico-jurídica.
En tal sentido "debe evitarse toda inclusión de hechos o forma
de razonamiento que no incidan directamente sobre el objeto
que se pretende comprender, al ser extraño al iter tazonativo y
por ello impertinente, al objeto del discernimiento,
desnaturalizando las
operaciones cognoscitivas (observación, comparación, análisis,
síntesis, abstracción, concretización, etc.) y los métodos
cognoscitivos (hipotético-deductivo, inductivo, axiomático.
analógico, etc.)>>.65
Se puede cuestionar el auto de apertura desde la nulidad, si
esta no se encuentra justificada no sólo en su aspecto jurídico-
normativo, sino también en el aspecto fáctico, esto es sino no
existir un relato de hechos que incida sobre la sospecha
sustantiva de responsabilidad de la que concluya en una
comprobación de cada una de las categorías del delito.
Para cumplir cabalmente con el canon de motivación suficiente,
es necesario que este comience desde la motivación fáctica en
la que debe precisar los hechos determinantes de la
participación del o de los imputados. Ello parte del entendido
que el objeto del proceso penal no es la calificación jurídica sino
los hechos en si mismos como acontecinuentos de la vida real
que revistan de contenido penal, por lo que para establecer si
estos hechos tienen tal contenido, es imprescindible delimitar el
objeto del proceso en aras de la necesaria congruencia a través
de los siguientes elementos:
a. Que conducta resulto la idónea para hacer factible el hecho
como punible, desde el punto de vista jurídico del delito por el
que se procesa, ello implica establecer cual es el nexo de
causalidad entre los elementos fáctico s y el tipo penal que se
imputa. Dicho en otras palabras, cual fue la acción idónea para
concretar o coadyuvar a la materialización del delito. (cual es el
medio con que se facilito el delito).
b. Cual es la trascendencia de los actos supuestamente
típicos que cometió o que cometieron el o los imputados, para
ello se debe establecer que actos fueron los efectivos y
adecuados para cometer el delito. (Se trata de una conducta
activa, pasiva o neutra).
c. Se debe valorar la racionalidad y razonabilidad de los actos
supuestamente típicos, toda vez que ello permite una adecuada
subsunción, que repercutirá a que el proceso penal discurra por
caminos equilibrados y adecuados a la naturaleza de un Estado
Constitucional de Derecho que respete la dignidad humana.
Se entiende así que la motivación de hechos no puede consistir
en enumerar fajas, realizar aserciones superficiales o inconexas,
toda vez que se trata de un proceso de valoración y ello importa
la necesidad de explicar la racionalidad y la coherencia de la
decisión; la misma que consiste en una actividad de carácter
cognoscitivo en la que se explica los fundamentos de la
operación mental realizada a través de un juicio de ponderación
de cada elemento objetivo y subjetivo del tipo.
La motivación jurídica consiste en determinar porque los hechos
se sub sumen en el tipo penal, en tal sentido el auto de apertura
debe realizar una interpretación del delito que se imputa, por lo
que no puede entenderse que la fundamentación jurídica
consista en citar una determinada frase, o de recurrir a la
jurisprudencia en abstracto, sino implica explicar cual fue el
discernimiento utilizado para el proceso de subsunción a la
norma.
Como se aprecia la motivación jurídica implica conexión entre
hecho y derecho y no la simple trascripción de una cita, pues la
yuxtaposición de las opiniones de los mejores especialistas de la
materia, no representa acto de subsunción alguno, por lo que no
constituye la aplicación racional de nuestro ordenamiento
jurídico, sino una valoración subjetiva que no apunta a
determinar los elementos fácticos que integran el tipo penal,
pues se entiende que el objeto de proceso es el hecho delictivo
y no la calificación jurídica.
Desde este punto de vista la justificación jurídica deberá cumplir
con identificar que:
1. El hecho imputado, deba contener el conjunto de
elementos fácticos que dan vida al delito, a su grado de
participación, al
grado de desarrollo, a las circunstancias agravantes o
cualificativas del tipo, ya que son estos elementos de hecho de
los que se deriva la concreta responsabilidad que se imputa.
11. La calificación jurídica hecha en el auto debe de contener
el grado de perfeccionamiento, de participación de los
imputados y las circunstancias particulares de responsabilidad
de cada procesado.
Como se aprecia estos dos componentes de la imputación
forman el hecho punible (elementos fáctico s y calificación
jurídica), constituyendo ambos de forma indisoluble el objeto del
proceso.
Se trata así de determinar en el auto de apertura los limites del
objeto procesal, pues cada imputación implica una forma de
participación que se apoya en hechos únicos y por tanto
diferentes de las que se pueden imputar a otros coprocesador
por el mismo delito, en tal sentido se cuestionara el auto por
nulidad, si no existe correlación subjetiva pues ello implica
establecer que hechos con contenido penal dan merito a la
condición de sujeto activo (autor, coautor, cómplice primario,
secundario).
El principio acusatorio.- El principio acusatorio informa el objeto
del proceso penal, por lo que tiene diversas expresiones, dos
son las que nos interesan: La primera tiene que ver que sin
hipótesis acusatoria no hay proceso penal, ello en razón a la
distribución de que las funciones de acusación y decisión
corresponde a dos sujetos procesales diferentes, por lo que no
se admite sanción sin pretensión acusatoria.
La segunda es que el principio acusatorio no admite que se
apertura instrucción sin pretensiones acusatorias explícitas y
claramente definidas, por lo que se prolu'be cualquier denuncia
formulada en términos vagos o indeterminados, por lo que los
términos de la hipótesis acusatoria condiciona el marco del auto
de apertura de instrucción, desde dos perspectivas:
a. Fáctica de manera que ningún hecho o acontecimiento que
no haya sido delimitado por la acusación puede ser objeto para
el ejercicio de la pretensión punitiva, por lo que no puede ser
utilizado como elemento constitutivo de la responsabilidad penal
por la que se procesa, y
b. El juzgador está vinculado a la calificación jurídica
sustentada por la acusación, y este es determinado por el hecho
procesal, por lo que si el órgano jurisdiccional no esta de
acuerdo con la hipótesis acusatoria propuesta, deberá devolver
la denuncia para que se subsane el error de tipificación o el
equivoco en que se incurrió en el proceso de subsunción.
Se admite que el juez de oficio pueda hacer modificaciones no
esenciales del objeto procesal de carácter accidental, que no
afecten el núcleo de los hechos objeto del proceso, pero
cumpliendo determinados requisitos que condicionan su
legalidad y el respeto a la posición jurídica del imputado,
verdadero destinatario de este principio.
La calificación jurídica de los hechos corresponde al órgano
jurisdiccional, pero esta delimitada por la hipótesis acusatoria y
la contra hipótesis de la defensa, ambas a través de un debate
contradictorio preliminar, limitan que el juzgador introduzca un
delito cuando conlleve diversidad de bien jurídico tutelado; por
lo que no es posible realizar una mutación esencial del hecho
enjuiciado, lo que tiene lugar cuando hay diferencia sustancial
en la actividad y el resultado de esa actividad, en cuyo caso se
esta ante un objeto ajeno al enjuiciado; lo que se requiere para
desvincularse de la hipótesis que se plantean es la identidad al
menos parcial en los actos típicos de ejecución. Esto explica
porqué la desvinculación es excepcional: llmutabilidad de
hechos esenciales y mero cambio del punto de vista jurídico;
esto último es lo que permite al tribunal desvincularse de la
calificación del Ministerio Público quedando sujeto únicamen te
a los hechos.
Desde este ámbito se puede cuestionar el auto de apertura si la
calificación jurídica implica un cambio de bien jurídico protegido,
así por ejemplo se denuncia hurto (Art.18S CP), pero se apertura
instrucción por arrebato de armamento o municiones de uso
oficial (Art. 279-B CP).
En el caso anotado el órgano jurisdiccional asume la labor de
Ministerio Público y se convierte en juez y parte, pues todo acto
que evidencia una convicción anticipada sobre la participación
del imputado en el hecho punible es contrario a un debido
proceso e implica un adelantamiento de culpabilidad, razón por
la cual se vulnera un doble presupuesto; procesal (sin hipótesis
acusatoria definida no hay auto) y constitucional (se lesiona el
Derecho de defensa, pues el procesado organizo su defensa en
atención a la lesión de un determinado bien jurídico).
Sobre este último punto el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado señalando que "(oo.) este Tribunal considera que se
ha trasgredido el principio acusatorio, pues la beneficiaria no
tiene la ocasión de defenderse de todos y cada uno de los
elementos de hecho que componen las modalidades delictivas
previstas para el delito que se le instruye, las mismas, que no
pueden convalidarse por la circunstancia que la favorecida está
asistida por un abogado defensor (00.)>>.66

E. El Derecho de defensa

El Derecho de defensa fundamenta la posición del inculpado en

el proceso y se expresa en el conocimiento de los motivos o
razones de la imputación típica, permitiendo al procesado alegar
y justificar su propio derecho.
La vulneración al derecho de defensa en la que puede incurrir un
auto de apertura, es la falta de determinación de una debida
correlación entre los hechos y el derecho que se invoca, así si se
expresa un relato en donde no se individualice la conducta típica
relevante, se impide al imputado la oportunidad de defenderse
de cada uno de los elementos de hecho que supuestamente
componen el tipo penal, pues el derecho a la información de la
acusación, para permitir la defensa adecuada, debe referirse
fundamentalmente al objeto del proceso, el cual no se identifica
con la calificación jurídica, sino con el hecho individualizado con
contenido penal.
Por lo que introducir hechos sin identificar su contenido penal y
subsumirlos en sus elementos formales (hecho natural y norma
penal), implica dejar de lado elementos los esenciales (hecho
típico y su correlato en cada uno de los elementos del delito), así
se impide ejercer el derecho a contradicción, toda vez que para
que se ejercite una defensa efectiva es imprescindible que los
elementos fáctico s por los que se habré instrucción indiquen
todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos que
integran la tipicidad del delito que se imputa.

Como se aprecia la razón esencial que permite impugnar un

auto a través de la nulidad, radica en el perjuicio que se
ocasiona al imputado no poder cuestionar el razonamiento
jurídico, pues si no existe una adecuada subsunción, el hecho
típico no es identificable, lo que devendría en que no pueda ser
cuestionado o rebatido la hipótesis acusatoria, toda vez que no
se puede formular contra pretensiones, ello implica una clara
desventaja respecto de la posición del Ministerio Público, por lo
que también se lesiona el principio de igualdad de armas.

Un auto de este tipo constituye así una barrera, al impedir

ejercer plenamente el derecho de defenderse de imputaciones
concretas sobre una modalidad delictiva determinada
claramente, por lo que cualquier acto de defensa resultaría
ineficaz al impedirse conocer las razones fácticas en que se
sustenta el auto de apertura de instrucción.

IV. PRESUPUESTOS ESENCIALES DEL AUTO APERTORIO DE

INSTRUCCIÓN

54. Como establece el articulo 77 del Código de

Procedimientos Penales, es necesario para abrir instrucción la
presencia concurrente o copulativa de los siguientes
presupuestos:

A. Indicios suficientes

55. La presencia de indicios para aperturar instrucción es

esencial, y debe evaluarse desde los presupuestos formales que
señala la norma procesal, en tal sentido, cuando el articulo 77
del Código de Procedimientos Penales se refiere a que:
"( ... ) el juez eJpecializado en lo pet/al, sólo abrirá instmcción si
comidera que de tales instmmentos aparecen indicios
suficientes (. . .j".
56. Lo que norma procesal nos está diciendo, es que de los
indicios se debe establecer un juicio probable, razonable y
congruente con la hipótesis acusatoria, esto representa que el
auto no puede fundarse en meras sospechas, presunciones o
impresiones de la comisión de un hecho imputable penalmente,
sino que debe partir de la constatación de un hecho cierto, si se
quiere de un medio de prueba que indique fuera de toda duda,
la probable comisión de un ilícito.
57. Como se aprecia, no se puede pedir certeza en esta etapa
del proceso, pero tampoco se puede sostener que se aperture
proceso penal con meras conjeturas, sindicaciones referenciales,
debe por tanto, haber elementos de juicio tangibles, sobre el
hecho punible y su vinculación con el autor o partícipe.
58. El punto neurálgico de los indicios, es la suficiencia que
ellos aporten para conocer si este se ajusta a los cánones que
prescribe la ley procesal y si estos han sido obtenidos
respetando los derechos fundamentales, para ello debemos
realizar una breve introducción a la teoría de los indicios con el
fin de determinar sus alcances y contenidos.
La suficiencia de los indicios alude al valor objetivo que
adquieren cuando son contrastados con el hecho natural, por lo
que no basta con la simple sospechas o conjeturas sobre la
comisión de delito por parte del imputado, además la <da
suficiencia no solo debe interpretarse en términos de eficacia
probatoria y de acreditación de una probable responsabilidad
penal, Un criterio constitucional indispensable que ingresa a la
ponderación en la fase de investigación judicial de la denuncia
es determinar si el acto de investigación, diligencia, documento
o cualquier otra actuación, fiscal , policial o de un tercero
respeta los estándares constitucionales de la prueba. Ello
importa descartar que la prueba se haya obtenido o actuado con
violación de los preceptos constitucionales, o lo que es lo mismo
que estemos ante casos de prueba prohibida".67

59. ROSAS YATACO, concuerda con DELLEPIANE, en que "el

término indicio es todo rastro, vestigio, huella o circunstancia y,
en general, todo hecho conocido, o mejor dicho de conocimiento
comprobado, susceptible de llevamos, por vía de una inferencia,
al conocimiento de otro hecho desconocido".68

60. Entendemos en tal sentido que indicios pueden referirse a

declaraciones, testimoniales, documentos, y todo aquel objeto o
versión de la cual pueda obtenerse una inferencia respecto a un
hecho imputado.

61. MlXÁN MASS le agrega otras características, para él "indicio

es aquel dato real, concreto indubitablemente probado,
"inequívoco e indivisible y con aptitud significativa para conducir
hacia otro dato aún por descubrir y vinculado al tbema
prObal1dlf!Jl".69

62. Destaca el citado autor como otra de las singularidades del

indicio, la circunstancia de que en él coinciden "fuente y medio
de prueba de sí mismo", para explicar esta expresión cita a
DEVIS ECHANDIA para quien "en el indicio, la fuente de prueba
se identifica con el medio de prueba, debido a que aquella se
manifiesta por sí misma (el hecho indicador es su propio medio
de expresión, aunque debe ser probado por otro medio, como
inspección o testimonio, sin que esto excluya su propia
individualidad, pues lo mismo ocurre con la confesión extra
judicial y sin embargo es un medio distinto del documento o los
testimonios que la acreditan), a diferencia de lo que ocurre con
la prueba histórica en que el hecho fuente es diferente del
hecho que constituye el medio de prueba (la declaración del
testigo, la confesión de la parte, el documento, el dictamen del
perito, son medios de prueba, y el hecho declarado, confesado,
narrado o expuesto es la fuente de prueba)>>. 70

63. Por su parte para la doctrina española representada por

ASENCIO MELLADO "indicio es, pues un elemento de hecho que
autoriza a una deducción y una afirmación acerca de un hecho
oculto. ( ... ) En resumen se le atribuye al indicio el carácter de
dato racional que emana de la apreciación del hecho meditado,
con lo que se sitúa en un ámbito de operatividad bien distinto
del que por su naturaleza pertenece ( ... ).
En definitiva, basta en la fase de investigación un indicio,
entendido éste como hecho objetivo que relaciona
racionahnente a una persona con la imputación que frente a ella
se formula, para que se pueda adoptar la resolución que se trata
( ... )>>.71

64. Como se puede apreciar, el indicio es utilizado como un

medio de prueba, en el que se parte de un hecho conocido,
contrastado y aceptado, a otro desconocido; un ejemplo
graficaría mejor esta situación, pongámonos en el supuesto del
delito de libramiento indebido tipificado en el artículo 215 de
Código Penal, en donde el indicio natural de la comisión de este
delito, será tanto el cheque como el requerimiento notarial de
pago, con éste se determinará la probable comisión del ilícito de
forma certera, no quedando dudas acerca de la relación que
existe entre denunciante y denunciado, correspondiendo a la
etapa de instrucción e investigación comprobar el supuesto en
el que se subsumen los hechos, y la defensa sustentar las
causas de atipicidad o exclusión de responsabilidad penal.

65. Como se denota, el hecho indiciario que en caso del

ejemplo vendría a ser el cheque como el requerimiento notarial
de pago, solo adquiere valor probatorio si está conectado a las
reglas de la experiencia y si las conclusiones de alú derivadas se
sujetan a los principios de razonabilidad y proporcionalidad,
cuando se utiliza como un medio directo de probanza.

A.l. Diversas acepciones del término indicio

66. Es de notar que la acepción que nosotros le damos al

término indicio no es el único, así nos lo explica TARUFFO "el
término indicio se utiliza, en efecto, al menos en tres acepciones
principales. La primera acepción, típica de la doctrina menos
reciente "indicio" es sinónimo de "presunción" (y de conjetura),
en la medida en que indica el razonamiento o el argumento
mediante el que se vinculan dos hechos, extrayendo de uno de
los consecuencias para otro".72
Este es el modelo seguido por la doctrina y la jurisprudencia
española en su gran mayoría.

67. "En una segunda acepción, también muy difundida, "indicio"

se distingue de "presunción" en la medida en que haría
referencia a aquellos elementos de prueba que, a pesar de que
no carecen de eficacia probatoria, no presentan los requisitos
exigidos por la ley para la utilización de las presunciones
simples. Se trata, por tanto de algo parecido a las presunciones
simples, pero más "débil", incapaz de dar lugar a una verdadera
presunción en sentido estricto.
Como es obvio, se hace referencia aquí a una noción muy
genérica y definida únicamente en términos negativos (es
indicio lo que no llega a ser una verdadera presunción simple),
que parece tener sentido sólo en la medida en que tiende a
recuperar elementos de conocimientos que pueden ser de
alguna utilidad aunque estén dotados de un valor probatorio
mínimo.

68. Existe, finalmente una tercera acepción, más rigurosa y más

clara, según la cual "indicios" hace referencia al "hecho
conocido" o a la "fuente" que constituye la premisa de la
inferencia presuntiva: así pues, son indicios cualquier cosa,
circunstancia o comportamiento que el juez considere
significativo en la medida en que de él puedan derivarse
conclusiones relativas al hecho a probar. Entre presunción e
indicio hay la misma. diferencia que se da entre un
razonamiento y la premisa de hecho que le sirve de punto de
partida".71

69. Esta última acepción es por la que se decanta nuestra

doctrina74 y nuestra jurisprudencia75; y la que se infiere del
artículo 77, 170, 171 Y 194 del Código de Procedimientos
Penales, la misma que es
mantenida por el artículo 158 del nuevo Código Procesal Penal,
en su numeral tercero. 76

T.\RUFFO, Nfichele. La prueba de los hechos. Op. cit., págs. 479,

480.
"La prueba indiciaria es IDl tipo, es una actividad probatoria de
naturaleza discursiva e indirecta que se concreta en la obtención
del argumento probatorio mediante una inferencia correcta que
tiene como una de sus premisas, una regla de la experiencia o
una regla técnica o una regla natural; la otra premisa, el juicio
que refleja el significado del indicio (. .. ) ; como conclusión ( ... )
el jtÚcio expresa el significado ya identificado del otro dato
descubierto ( ... ) que era la incógnita del problema". 1IIXÁN
MASS. Florencio. La prueba en el procedimiento penal. Ediciones
Jurídicas. Tomo IV. A. Lima, 1990, pág. 215.
Que ( ... ) existe una concurrencia de indicios que permiten
concluir que el autor del ilícito investigado es el acusado (oo.)
entre los que cabe destacar los siguientes:
a. Indicio de móvil: concretado en la participación del
acusado en el reparto del botín obtenido con el atentado
criminal, que curiosamente resulta siendo proporcional a la
cantidad de agentes que según él, participaron en e! asalto de
la camioneta de transporte de caudales de la Compañía de
Transportes de Dinero y Valores PROSEGUR Sociedad Anónima,
pues e! acusado refiere que los asaltantes le 'entregaron' la
suma de cinco mil nuevos soles a fin de que no comunicara el
hecho a nadie;
b. Indicio de oportunidad: pues e! acusado aprovechó su
condición de chofer de! referido vehículo de transporte de
causales, con la finalidad de entregar éste a los demás agentes,
cuya identidad omite proporcionar por razones obvias;
c. Indicio de mala justificación: pues sin motivo alguno hace
abandono de su centro de trabajo, no obstante aducir que nada
tuvo que ver en el evento cnrmnoso; y
d. Indicio de actitud sospechosa: pues luego de producidos
los hechos e! acusado no comunica ello ni a la De!egación
Policial más cercana al lugar donde se produjeron los mismos y
menos a la central de la compañía PROSEGUR, muy por el
contrario decide marcharse a la ciudad de Trujillo e inclusive
cambia de identidad valiéndose de documentos falsificados.
Exp. N° 178798-Lima.
La prueba indiciaria debe ser examinada y no simplemente
enunciada, por lo que cabe analizar los siguientes indicios:
indicio de capacidad comisiva, pues el inculpado telúa en su
poder las llaves de acceso a la agencia bancaria, las llaves de!
vehículo y las llaves del reloj de retardo, con las que se acciona
la bóveda de! banco; indicio de oportunidad, ya que e! referido
acusado era quien programaba e! reloj de retardo, e! que
normahnente operaba a las nueve de la mai1ana, sin embargo
el reloj en esta oportunidad, fue programado para las cuatro
horas con treinta minutos de la mañana, precisamente en la
hora en que se producía e! atentado patrimonial contra la
agencia bancaria; indicio de mala justificación, respecto al
argumento de que e! reloj de retardo en la fecha de! evento
sufrió un desperfecto, e! que resulta desvirtuado con el informe
pericial, e! que concluye que la caja de seguridad se encuentra
en buen estado de funcionamiento; indicio de conducta
posterior, que consiste en la simulación concertada de la
privación de la libertad y acondicionamiento de "explosivo"
mientras se daban a la fuga los demás agentes, lo que se
acredita con la pericia forense de explosivos. R. N. Exp. N° 4781-
98-Lima.
Artículo 158 numeral tercero.- "La prueba por indicios requiere:
a. Que el indicio esté probado;
b. Que la referencia esté basada en las reglas de la lógica, la
ciencia o la expenencla;
c. Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean
plurales concordantes y convergentes, así como que no
presenten contraindicios consistentes.

70. A nivel supranacional la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, utiliza indistintamente las tres expresiones <da
prueba
circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse,
siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes
sobre los hechos".77
A.2. Clases de indicios
71. En cuanto a las clases de indicios más comunes que
pueden aparecer en una denuncia, han sido desarrolladas en
extenso por GORPHE78 para quien los indicios se dividen en:
a. Los indicios de presencia o de oportunidad física, referidos
al hecho que el inculpado estuviera, sin razón aparente en el
lugar y en el momento de la comisión del ilícito.
b. Los indicios de participación en el delito, entendidos como
todo rastro o vestigio que nos permita presumir la participación
del sujeto, materia de la acción penal.
c. Los indicios de capacidad de delinquir o de oportunidad
per- . sonal, inferida de la personalidad del inculpado, que nos
lleven a determinar que su conducta actual o pasada, así como
su costumbre, sea compatible con las características del sujeto
que cometió el ilícito.
d. Indicio de motivo, referido al ¿por qué del ilícito?, el móvil,
por qué realizó la acción punible, deducidos no solo de las
declaraciones del imputado, sino de sus expresiones físicas y
psíquicas, tanto de lo que dice, como de lo que no dice.
e. La actitud sospechosa y conducta posterior, aquí nos
importa establecer si las manifestaciones exteriores del
individuo al que se le sindica como posible sujeto activo del
delito, son constantes, tanto antes, como después del hecho
delictivo, en suma nos interesa su comportamiento.
f. La mala justificación, referida a la falta de criterio a la hora
de verter una explicación, deducida tanto de las incongruencias
o poco sentido que éstas tengan, como de una mala explicación
y aun peor de una falsa explicación.
A.3. Diferencias entre indicios y prueba indiciaria
¿Cual es la diferencia entre indicio y prueba indiciaria? 79, esta
respuesta nos la ofrece MlXÁN MASS para quien "la diferencia
entre indicio y prueba indiciaria es ineludible. En efecto, prueba
indiciaria (o por indicios) es un concepto jurídico-procesal
compuesto y, como tal incluye como componentes varios
subconceptos: indicios (dato indiciario), inferencia aplicable y la
conclusión inferida (ésta llamada, aún por muchos" presunción
del juez o presunción del hombre"), que conducen al
descubrimiento razonado de aquello que es indicado por el
indicio (el conocimiento que se adquiere sobre lo que
tradicionalmente se conoce como hecho indiciado o dato
indicado)>>.811
Debe anotarse que a efectos de reunir los presupuestos que el
artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, solo es
necesaria la presencia de indicios, mas no de prueba indiciaria
ya que esta última se obtiene el juicio.

En conclusión como nos recuerda CASTILLO ALVA81 "la noción

de indicios que utiliza el legislador debe entenderse en términos
amplios. Por tanto debe descartarse cualquier sinonimia con la
denominada prueba indicatÍa, más aún cuando en la fase de la
investigación preliminar o en sede de la calificación judicial de la
denuncia no existe todavía prueba, sino solo indicios de la
investigación".
AA. Elementos de la prueba indiciaria
Como señalara MIXÁ MASS, la prueba indiciaria está compuesta
de los siguientes elementos:
a. El indicio.- Éste se refiere a un determinado jactllf71 al que
aplicándosele un determinado razonamiento lógico se obtendrá
un concreto resultado inferido.
Sobre este último punto, acota RUIZ VADILL082, para quien
"cuando se hace referencia a la prueba indiciaria, se indica la
necesidad de que el resultado probatorio se haya alcanzado de
acuerdo con las reglas de la lógica. Se omite aquí
deliberadamente esta referencia en la medida en que se
entiende que el razonamiento judicial no opera exactamente de
acuerdo con las reglas de la lógica formal. Este tipo de
razonamiento se basa en la existencia de inferencias de carácter
inductivo, caracterizadas por obtener un resultado más o menos
probable, pero no necesariamente verdadero.
Desde luego que la argumentación judicial tiene que guiarse por
las reglas de la lógica, en el sentido de plausible, coherente,
racional, etc., pero no en sentido de "deductiva".
Una deducción supone que si L1.s premisas del argumento son
verdaderas, la conclusión es necesariamente verdadera. Pero no
es éste el caso del razonamiento judicial: en el argumento
deductivo la conclusión no aporta una información extra que no
se encuentre contenida en las premisas; en las decisiones
judiciales se produce un salto' entre las premisas y las
conclusiones en la medida en que ésta se deriva, sólo de
manera probable, de la información contenida en aquéllas, de
modo que esa conclusión será más o menos plausible según
introduzca menos o más información de la contenida en las
premisas".

"Se advierte sin dificultad que las presunciones presentan una

estructura más compleja que los restantes medios probatorios,
ya que no sólo ha de resultar probado el o los hechos básicos,
sino que también ha de determinarse la existencia de conexión
racional entre esos y el hecho consecuencia, y además ha de
analizarse toda prueba en contrario practicada para desvirtuar
los indicios y la conexión racional existente entre los indicios y el
hecho consecuencia" CLIMEN DURÁN, Carlos. La prueba penal.
Tomo 1. Segunda edición, Editorial Tirant lo blanch. Valencia,
2005, pág. 862.
Para CAFFERATA NORES "el valor probatorio del indicio es más
experimental que lógico, sólo el unÍvoco podrá producir certeza,
en tanto que el anfibológico tornará meramente verosímil o
probable el hecho indiciado. La sentencia condenatoria podrá
ser fundada sólo en aquel, el otro permitirá, a lo sumo, basar en
él auto de procesamiento o la elevación de la causa en juicio".
CAFFERATA NORES, José Ignacio. La prueba en el proceso penal.
Con especial referencia a la ley 23.984. Quinta Edición. Editorial
Lexis Nexis. Depalma. Buenos Aires, 2004, págL 192, 193.

Ahora bien la prueba indiciaria por su propia naturaleza es

complejaS] y tiene cierto grado de subjetivismo en su
valoración84, el cual es incluso mayor, cuando se apertura
instrucción, toda vez que el hecho de que su objeto no es
directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio,
que permite llegar a éste a través de una regla de la experiencia
fundada en que usualmente la realización del hecho base
comporta la de su consecuencia, esto implica que la inferencia
lógica parte de unos hechos conocidos a otros desconocidos.

b. La inferencia.- La inferenciaM5 o razonamiento se

manifiesta a través de la exteriorización de los hechos o indicios
que el órgano jurisdiccional tenga por acreditados, en tal
supuesto debe existir siempre un hecho base, sobre el que no
exista duda alguna respecto a su fiabilidad probatoria.M6
Como se aprecia, los hechos constitutivos de delito deben
deducirse precisamente de estos hechos bases, a través de un
proceso mental razonado y acorde con las reglas de la
experiencia y de los principios de la lógica.
Este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio
humano y en las reglas de la experiencia común o, como dice el
Tribunal Constitucional español, "en una comprensión razonable
de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los
criterios colectivos vigentes".M7
Desde este punto de vista el control constitucional de la
racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la
prueba indiciaria debe de efectuarse tanto desde el canon de la
lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios
acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos
o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o
calidad concluyente (no siendo razonable la inferencia cuando
sea excesivamente abierta, débil o imprecisa).
C. La conclusión inferida.- Es el resultado de la aplicación a un
hecho concreto de un juicio lógico-jurídico, en las que se
combinan reglas del saber humano con los principios de
proporcionalidad88, motivación89 y razonabilidad90, y del cual
se extrae un contenido que incide indirectamente sobre un
hecho a probar.
Esta conclusión para convertirse en prueba indiciaria debe
explicar el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base
y los hechos consecuencia, para ello necesita la concurrencia de
ciertos presupuestos, tales como:

l. Los hechos base.- Los hechos base91 se sustenten en

medios probatorios clirectos92 en los que se corrobore
plenamente la correlación entre sus elementos objetivos93 y
subjetivosY4
Particular atención merece el hecho de que los indicios base
deben estar plenamente probados, se excluyen por tanto los
indicios inciertos, dudosos y aquellos de los que se pueda
obtener una pluralidad de hipótesis. Esto resulta particularmente
importante en el caso de la apertura de instrucción, toda vez
que si esta no es suficientemente razonada o se aprecian vacíos
en su argumentación lógica, corresponderá al órgano
jurisdiccional devolver la denuncia a efectos que se determine
claramente los hechos objeto de imputación penal, debiendo el
Fiscal reevaluar su denuncia y de ser el caso realizar las
investigaciones necesarias para que el proceso penal, no sea
una pérdida de tiempo, ni de recursos, y así efectivizar la justicia
material.
.
Como dice ]AUCHEM "un indicio mal interpretado o
deficientemente esclarecido deja abierta la puerta para otra
hipótesis diferente. Por ello, solo podrá considerarse culpable al
acusado cuando los elementos indiciarios, evaluados
individualmente primero y luego en su conjunto, conduzcan a
que, el curso ordinario de las cosas, necesariamente así debe
concluirse".95
En síntesis de lo que se trata es que los indicios estén
plenamente probados. "Además los hechos básicos o indicios
han de quedar acreditados por medio de prueba practicada en el
acto oral, que es el tramite en que el proceso penal se desarrolla
con las garantías propias que se derivan de la observancia de
los principios de oralidad, publicidad, inmed1'lción y
contradicción, ya que las diligencias sumariales no son
verdaderas pruebas y por ello carecen de virtualidad suficiente
para destruir la presunción de inocencia, salvo casos
excepcionales".%
Un punto relacionado con el tema es el referido a los hechos
directos.
No existe mayor discusión que de los hechos directos
determinen los indicios; sin embargo no existe tal consenso en
la doctrina, cuando se trata de hechos indirectos, aquí entramos
en el ámbito de los llamados indicios de indicios, sobre este
particular CLIMENT DURÁN señala que "la prueba de indicios
puede realizarse por cualquier medio probatorio, incluida otra
presunción (con rechazo del viejo aforismo praesumptio de
praesumptione non praesumitur ").97
El citado autor admite la posibilidad de sustentar la prueba de
indicios en otros indicios, partiendo de que el acaecimiento
inicial (indicios) pueda provocar una serie de sucesos que al ser
materializados en juicio, pueda convencerlo de la existencia de
un dato cierto, no expresado en el inicial indicio.
Cabría planteamos si resulta procesalmente válida una prueba
indiciaria derivada de indicios obtenidos, a su vez, por prueba
indiciaria. El Código de Procedimientos Penales, no ha previsto
tal supuesto, ni siquiera puede ser inferido de sus artículos 170,
171 Y 194.
Consecuentemente con el objeto de nuestro enfoque, creemos
que no es posible admitir la posibilidad del indicio de indicio, en
los casos que se pretenda aperturar instrucción, porque tal
supuesto no está permitido taxativamente por la norma, lo
contrario constituiría una seria trasgresión al principio de
inaplicación por analogía de la ley penal, y de las normas; que
restringen derechos fundamentales, previsto en el artículo 139
numeral noveno de la Constitución.

Mientras que el fundamento procesal parte que en una cadena

del indicio de otro indicios, implica la existencia de muchos
vacíos haya entre el primer hecho indiciario y el hecho principal,
por lo que su fuerza probatoria de desvirtúa a favor de merar
conjeturas y sobre ellas no es posible abrir instrucción.

n. La pluralidad de indicios.- Este es el elemento esencial, que

nuestra norma reconoce como presupuesto indispensable para
valorar su contenido, y es entendido como la conjunción de
varios indicios que convergen en una conclusión determinada.
Este elemento resulta trascendente en el caso del auto de
apertura de instrucción, por ser exigencias taxativamente
previstas, lo que se busca, es la presencia necesaria de una
correspondencia, conexión y armonía entre el conjunto de
indicios; esto implica la existencia de una correlación9H y
concurrencia en cuanto estos se dirijan a obtener un
determinado razonamiento respecto del dato fáctico a probar.99

La "interrelación derivada (de) esta misma naturaleza periférica

exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho
nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados, es
decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de
ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman
parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no
solo de la adición o suma, sino de esta imbricación" RlVES SEVA,
Antonio Pablo. La prueba en el proceso penal. Op. cit., pág. 103.

"La prueba indiciaria requiere, pues, de un proceso deductivo

que aúne el indicio al hecho que se necesita probar, pero de tal
modo que siempre la relación entre el indicio y el resultado sea
directa, esto es, el enlace entre ambos elementos de la
presunción sea preciso y directo, y que la conclusión así
obtenida sea fruto de una deducción, no mera suposición o, lo
que es lo mismo, que la inferencia sea correcta y no arbitraria)'
el mencionado enlace racional, coherente)' sujeto a las reglas de
la lógica. Esta serie de requisitos son, precisamente, los que
vienen a diferenciar la prueba indiciaria de las simples
conjeturas o meras sospechas, lo que la califican como prueba
susceptibles de fundar una sentencia condenatoria ( ... )>> .o
\SENCIO 1IELL-\DO, José María. Op. cit., pág. 59.

Este es el sentido previsto por el artículo 77 del Código de

Procedimientos Penales, para poder abrir instrucción, esto
implica que los indicios plurales y concomitantes o periféricos
han de estar interrelacionados entre sí.
Precisamente la interconexión existente entre los indicios es lo
que dota de gran fuerza probatoria a todo este conjunto de
elementos fáctico s, a modo de una cuerda formada por diversos
hilos o cordeles.
La pregunta que salta a la vista es ¿cuántos indicios son
necesanos para entender el concepto de pluralidad de indicios?
Esta interrogante ha sido apenas abordada por la doctrina y
recientemente por la jurisprudencialllo pero para efectos de la
prueba indiciaria, mas no para los indicios.

"Cuarto.- "( ... )Que en efecto, materialmente los requisitos que

han de cumplirse están en función tanto al indicio, en sí mismo,
como a la deducción o inferencia, respecto de los cuales ha de
tenerse el cuidado debido, en tanto que lo caracteIÍstico de esta
prueba es que su objeto no es directamente el hecho
constitutivo del delito, tal y como esta regulado en la ley penal,
sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por
medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico
existente entre los hechos probados y los que se tratan de
probar; que respecto al i.ndicio (a) éste-hecho base- ha de estar
plenamente probado- por los diversos medios de prueba que
autoriza la ley-, pues de lo contrario seria una mera sospecha
sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o
excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditiva,
(c) también concomitantes al hecho que se trata de probar- los
indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y
desde luego no todos lo son-, y (d) Y deben estar
interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se
refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia -no
sólo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados
entre si-; que es de acotar que no todos los indicios tienen el
mismo valor, pues en función a la mayor o menor posibilidad de
alternativas diversas de la configuración de los hechos- ello está
en función a la mayor o menor posibilidad de alternativas
diversas de la configuración de los hechos- ello esta en función
al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probarpueden
clasificarse en débiles y fuertes, en que los primeros únicamente
tiene valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y
solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de
que los hechos hayan ocurrido de otra manera- esa es, por
ejemplo, la doctrina legal sustentada por e! Tribunal Supremo
Español en la sentencia de! veinticinco de octubre de mil
novecientos noventa y nueve que aquí se suscribe-; que, en lo
atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea
razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la
lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja e!
hecho consecuencia ( ... )).Recurso de nulidad Exp. N° 1912-
2005-Piura. Lima 6 de septiembre de 2005. Ejecutoria Suprema
vinculan te. Publicado en El Peruano, Lima, 29 de diciembre de
2005.
DICCIONARIO UNIVERSAL SOPENA. Diccionario Ilustrado de la
lengua Española. Tomo 13. Editorial Ramón Sopena, S.A.
Barcelona, 1984. "Ciertamente la ley de la ponderación en tanto
tal no formula ninguna pauta con cuya ayuda pudieran ser
decididos definitivamente los casos. Pero, el modelo de la
ponderación como un todo proporciona un criterio al vincular la
ley de la ponderación con la teoría de la argumentación jurídica
racional. La ley de la pOllderaciólI dice que eJ lo que time que
ser fUlldammtado raciollalmmte". ALEXY Robert. Teoría de los
derechos fundamentales. Editorial Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1997, pág. 167.
"La razonabilidad alude a que la justificación de la medida
enjuiciada se sustente en una finalidad legítima y en la justicia
como valor axiológico superior; ello implica que debe estar
ajustado a los cánones y valores socialmente imperantes con e!
fin de encontrar una justificación lógica interpretativa que debe
ser tanto formal como sustanciab). CÁCERES JULCA, Roberto. E.
Las l\ledidas de Coerción Procesal. Sus exigencias
constitucionales, procesales y su aplicación jurisprudencial. Op.
cit., pág. 64.

En tal sentido debemos remitirnos a conceptos gramaticales

para entender el real alcance de la defmición de pluralidad.
El diccionario SOPENA nos dice que pluralidad se entiende la
"calidad de ser más de uno". 101
Se entiende así que la calidad de ser más de tlflO, comprende
dos o más indicios, sin embargo, ello no significa que basta la
presencia de dos indicios para que se configure este supuesto,
es necesario al abordar este tema, el remitirnos a los conceptos
vertidos sobre indicios suficientes y conjugarla con las reglas de
la ponderación102, de esta forma se deja de lado un criterio
cuantitativo, y se pasa al criterio de pesos que parte de la
suficiencia probatoria, y en el que prima la lógica de lo
razonable103 y de lo proporcional, ya que el razonamiento
propuesto, antes de tratarse de una suma de indicios, se refiere
a una de equiparación de pesos. 104
Desde esta perspectiva para saber cuántos indicios son
suficientes para aperturar instrucción, antes debe determinarse
la fuerza probatoria de cada indicio, esto es el mayor o menor
grado probabilistico que cada medio de prueba represente en la
formulación de la hipótesis acusatoria, por tanto, habrá caso que
varios indicios serán insuficientes porque no inciden sobre el
punto determinante de imputación penal, en otros ni siquiera
llegarán a ser elementos de credibilidad objetiva y menos aun
constituirán factores externos de corroboración, al no incidir
sobre hechos determinantes de la denuncia penal.

En tal sentido existe en la doctrina nacional como extranjera

pacífico acuerdo, respecto a la presencia de diversos indicios,
sin embargo distinto es el caso si hablamos de la fuerza
probatoria de un solo indicio para abrir instrucción, tal
posibilidad es negada, como ya se anoto la Ejecutoria
Supremal05 vinculante que aborda el tema sólo se refiere a su
concurrencia como medio de prueba, mas no como
presupuestos del auto apertorio de instrucción.

"El mayor o menor peso probatorio de un hecho indiciario

equivale al grado de conexión que tenga con el hecho principal.
Esta conexión es producto de las apreciaciones subjetivas de
quien la contempla, la fuerza probatoria no será otra cosa que la
persuasión de su parte. En casos de pluralidad de indicios no es
aconsejable deducir su fuerza probatoria exclusivamente de un
cálculo matemático a ftn de establecer el grado de
probabilidades, pues esta fórmula científica sería más aparente
que útil, ya que tales grados de fuerza no son ni uniformes ni
permanentes, variando según las diversas clases de pruebas
indiciarias". JAUCHEM, Eduardo, M. Tratado de la prueba en
materia penal. Op. cit., pág. 609. Recurso de nulidad. Exp. N°
1912-200S-Piura. "( ... ) lo característico de esta prueba es que
( ... ) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una
singular fuerza acreditiva ( ... )>>. Lima, 29 de diciembre de
2006.

Caso distinto es el caso de la jurisprudencia española, en la que

"( ... ) no se descarta la fuerza probatoria de la presunción
cuando ésta se asienta en un único indicio. En todo caso se trata
de ventilar en cada caso concreto tras analizar la entidad del
indicio o de los indicios concurrentes".1lI6
Similar opinión es compartida por ASENCIO MELLADO, para
quien "( ... ) siendo preferente la necesidad de concurrencia de
una pluralidad de indicios, ni éstos podrán ser valorados sin la
confluencia en un resultado idéntico, ni un solo indicio de por sí,
y cuando proporciona la seguridad de una sola conclusión, debe
ser rechazado en virtud de reglas probatorias tasadas".1II7

Para la doctrina italiana representada por TARUFFO, "( ... )

cuando, entre varias inferencias presuntivas, haya al menos una
suficientemente "grave" para ser capaz de atribuir un grado de
confirmación a las presunciones puede no ser necesaria: si una
presunción es capaz por sí sola de justificar la hipótesis sobre el
hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis
distintas pero les atribuyen grados "débiles" e insuficientes de
confirmación, es siempre posible una elección racional a favor
de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica
prevaleciente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias
presuntivas".1Il8
En conclusión, para este autor "( ... ) la pluralidad concordante
de presunciones simples es necesaria únicarnente cuando
ninguna de ellas es suficiente por sí sola para ofrecer una
confirmación adecuada de la hipótesis sobre el hecho".1Il9
En la doctrina nacional cierto sector admite la validez de un solo
indicio para el caso de fundar sentencia, como señala ROSAS
YATACO "no existe ningún obstáculo para que la prueba
indiciaria se pueda formar sobre la base de un solo indicio.
Nosotros consideramos, que no en todos los casos resulta
necesaria la presencia de múltiples indicios". 110
El vigente Código de Procedimientos Penales, nada parece decir
al respecto, similar criterio parece expresarse en el nuevo
Código Procesal Penal que en su artículo 158 numeral tercero,
literal "c" señala "que cuando se trate de indicios contingentes,
éstos sean plurales ( ... )>>.
Lo expresado por la norma plantea que se trate de un conjunto
de indicios, no se hace referencia tácita o expresa a la
posibilidad de aceptar la validez de un solo indicio para probar
un determinado hecho, sin embargo esta concepción ha sido
superada y ahora se admite la validez de una sola de estas
pruebas para fundar sentencia condena toria.111

Comparto así lo expresado por SERRA DOMINGUEZ, l\1., para

quien "cuantas más afirmaciones base confluyan en una única
presunción, mayores garantías ofrecerá ésta. Sin que ello
suponga que en todo caso sean precisas varias afirmaciones
bases para llegar a una sola conclusión, ya que en determinados
casos-los llamados indicios necesarios, originados por la
aplicación de las leyes naturales, un solo indicio puede originar
la formación de una presunción; mientras que en otros es
posible que una pluralidad de indicios no sea bastante para
formar la convicción judicial en torno a la afirmación que se
pretenda. presumir de todos ellos". SERRA DOl\IINGUEZ, 11.
Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, pág 578,
citado por CLIl\IEN DURÁN, Carlos. La prueba penal. Tomo 1. Op.
cit., pág. 920.

Merece hacerse una precisión, la opinión vertida está

enmarcada dentro de los actos en que se valora un medio
probatorio dentro de un proceso penal, sin embargo en el caso
de lo previsto por el artículo 77 del Código de Procedimientos
Penales, se refiere textualmente a 1m c01!Jimto de indiáos,
entendidos como el conjunto de hechos bases, directosll2 en los
que se corrobore plenamente la correlación entre sus elementos
objetivos1l3 y subjetivos.
En sentido contrario CASTILLO ALVA114 considera que "( ... )
debe evitarse incurrir en error de estimar que la referencia a
indicios alude a criterios cuantitativos, ya que la ley en una
lectura objetiva no le interesa si concurren uno o más datos o
hechos objetivos. La norma más bien pretende hacer referencia
a criterios cualitativos. Por tal motivo, un hecho acreditado
puede, dadas las circunstancias, justificar la apertura de
instrucción. El hecho indicador (indicio) debe valorarse por su
calidad, peso y eficacia en orden a la imputación del delito y la
subsecuente responsabilidad penal de una persona y no tanto
por su número o variedad".

Como se denota para el, es posible admitir la fuerza de un solo

indicio para abrir instrucción, para nosotros existe una
prohibición taxativa de la norma procesal, para abrir instrucción
si sólo se presenta un solo indicio, por tanto, la valoración de un
único indicio como si fueran varios excede la interpretación de la
norma procesal, trasgrediéndose el principio de legalidad, en su
vertiente de prohibición de analogía in 1J1ala1J1 parte, previsto
en el artículo 139 numeral noveno de la Carta Manga, que
señala:

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

"El primipio de inaplicabilidad por analogía de la Iry penal y de

las normas que restrit!Jc/11 derechos".
La analogía se refiere a la exégesis y aplicación de las normas
fuera de los supuestos y de los limites que fijan las propias
normas, dicho en otras palabras, se trata de aplicación de una
extensión no prevista de la interpretación de la norma a casos
similares pero no iguales, con el agravante que limitan los
derechos del imputado.
Acorde a lo anotado, compartimos opinión con ROSAS YATACO,
en cuanto a la factibilidad de utilizar un solo indicio para fundar
sentencia, pero no consideramos posible que sea utilizado en el
caso del auto apertorio de instrucción, pues su utilización al ser
excepcional, parte de la existencia de una investigación previa,
caso que todavía resulta incipiente en esta etapa preprocesal,
mientras que en el caso de la sentencia, ya ha sido comprobada
su fiabilidad y puede convertirse en prueba suficiente como para
inclinar la balanza de la imputación hacia una sentencia
condenatoria.lls

"El mayor o menor peso probatorio de un hecho indiciario

equivale al grado de conexión que tenga con el hecho principal.
Esta conexión es producto de las apreciaciones subjetivas de
quien la contempla, la fuerza probatoria no será otra cosa que la
persuasión de su parte. En casos de pluralidad de indicios no es
aconsejable deducir su fuerza probatoria exclusivamente de un
cálculo matemático a fIn de establecer el grado de
probabilidades, pues esta fórmula científIca sería más aparente
que útil, ya que tales grados de fuerza no son ni uniformes ni
permanentes, variando según las diversas clases de pruebas
indiciarias". )AUCHEM, Eduardo, M. Op. cit., pág. 609.

En conclusión, el artículo 77 del Código de Procedimientos

Penales no admite que se abra instrucción con un solo indicio, su
admisión implicaría una vulneración al canon constitucional del
debido proceso y al principio de analogía en malam parte.

A.5. Elementos excluyentes de la prueba indiciaria

a. Los contraindicios

Es el principal elemento capaz de desvirtuar el contenido

incriminatorio de los indicios y es entendido como aquellos
medios de prueba encaminados a desvirtuar consistencia de los
primeros.tlc,
Así "es total si lo aniquila, si lo fagocita. Es parcial si solamente
erosiona su consistencia. Si la prueba indiciaria permitía
sostener la culpabilidad pero luego el contraindicio resulta
contundente, se diluye aquella aseveración o, en su caso, si el
contraindicio sólo erosiona la consistencia del argumento
probatorio indiciario, el efecto se traducirá en la atenuación de
la culpabilidad en la probabilidad de un in dubio pro reo".117

Como se aprecia, la fuerza que adquiere el contraindicio puede

muy bien sustentar una sentencia absolutoria, y con mayor
razón impide que se abra instrucción y que se resuelva un auto
de no ha lugar a la apertura de instrucción. La pertinencia de
valorar adecuadamente los contraindicios antes de denunciar,
resulta ser una exigencia material encaminada a establecer un
proceso consistente con la hipótesis fiscal.

Al existir inconsistencias respecto de la pluralidad de indicios,

estos pueden incidir sobre su fuerza probatoria, ya sea porque
limitan la presencia de éstos al acreditar dudas o al ser resultar
manifiestamente incongruente con la imputación, toda vez que
niegan la presencia del hecho base o de su consecuencia; pues
todo razonamiento necesariamente debe sustentarse sobre lo
que es real y lógico, así cualquier hipótesis que admita la posible
verdad de la cosa incierta, no equivale a tener certeza sobre la
inferencia realizada.
76. Al respecto ]AUCHEM acota que "las consideraciones o
inferencias de indicios afirmativos, o sea, los de cargo adquieren
gran utilidad en cuanto puedan suministrar un criterio
aproximado respecto a la fuerza concluyente de una
determinada prueba. Para juzgar si con relación al hecho
principal un hecho indiciario determinado es o no concluyente
hay que examinar, ante todo, las suposiciones invalidantes o
contrarias que les sean aplicables.
Es decir, si en el orden de los hechos posibles que permite inferir
tal indicio, suponiendo la realidad de su existencia, se presenta
alguna inferencia igualmente posible que lo aleje del hecho
principal. Si se comprueba la existencia de esta posibilidad
diferente, el indicio pierde toda fuerza probatoria. Pero cuando
realizados con esfuerzo todos los análisis e inferencia s no surja
la posibilidad de un hecho diferente, el grado de persuasión y la
fuerza probatoria del hecho circunstancia o indiciario serán
concluyentes".118
Desde la perspectiva anotada, la presencia de contraindicios en
la denuncia fiscal, no permitiría la apertura de instrucción; así,
nos ponemos en el caso de varios contraindicios insertos en la
denuncia, que desvirtúen o quiten congruencia a ésta, no
permitirá la presencia de una sospecha sustantiva de
responsabilidad válida.

En tal sentido, la imputación fiscal que no cumpla los

presupuestos previstos por el artículo 77 del Código anotado,
deberá ser devuelta por el juez o ser sujeta de auto de no ha
lugar a la apertura de instrucción, si determina que no hay
indicios copulativos que se puedan obtener de los recaudos y los
medios probatorios existentes.

79. La razón de ello radica en que el proceso penal no es un

medio de coerción, sino constituye la efectiva utilización de los
derechos y garantías para materializar la justicia.
80. El juez no puede integrar el iter razonativo del fiscal, solo
le corresponde a él en virtud del principio acusatorio, toda vez
que la correlación o desvinculación pertenecen a otra etapa
procesal, en tal sentido una mala valoración de los hechos y/o
de los medios probatorios impiden la instrucción, porque no
delimitan el ámbito de la acusación. Esta falencia dará como
resultado que el proceso penal no concluya con una sentencia,
pues el fiscal muy difícilmente podrá probar su hipótesis en el
proceso si ésta no descansa en previas investigaciones sólidas,
por lo que representará una pérdida de tiempo y de recursos
para el Estado.
En conclusión, como nos recuerda CASTILLO ALVAl19, "ya no
basta como antaño con realizar comprobaciones formales acerca
de si el hecho puede subsumirse en un determinado tipo penal
(apariencia del delito), se ha individualizado a su presunto autor
(persecución penal personal) o que el hecho no haya prescrito.
Se impone ahora realizar una actividad y una tarea material:
a) Verificar si los recaudas de la denuncia son indicios o
elementos de juicio que acreditan la comisión de un delito y la
responsabilidad penal de una persona.
b) Valorar si los indicios o los elementos de juicio son suficientes,
idóneos y aptos para acreditar la comisión del delito y la relación
del autor y partícipe de una persona.
En tal sentido, el artículo 1 de la Ley N° 28117 impone dos
nuevas obligaciones al juez: a) verificar la existencia de indicios
o elementos de juicio, b) valorar que estos indicios, siempre que
existan, sean idóneos y aptos para acreditar la comisión de un
delito o la relación de autoría o participación.

Queda claro que desde una perspectiva lógica solo se puede

ponderar y valorar lo que existe, de tal manera que si se
comprueba que en los recaudo s de la denuncia no se
encuentran ni siquiera indicios resulta imposible valorarlos. En
pocas palabras: no hay valoración sin objeto de valoración".
B. Elementos de juicio reveladores de la existencia de delito
a. La prueba preconstituida

La norma no precisa a que se refiere con elementos de juicio

reveladores; comprendemos, sin embargo, que dado que
estamos ante una denuncia penal, esta se refiere a todos los
medios de prueba que no se cobijan bajo los indicios; por
exclusión entendemos que se refieren a las pruebas
preconstituidas, al tratarse de medios de prueba con virtualidad
probatoria, al contener datos objetivos y vetificables.
La prueba preconstituida hace referencia al conjunto de
actuaciones de por sí irrepetibles y que se dan
intempestivamente y que sirven como parte del acervo
probatorio con el que cuenta el Ministerio Público para probar la
comisión de un hecho delictivo.

Como dice SÁNCHEZ VELARDE120, la prueba preconstituida es

aquella que preexiste al proceso penal, que es anterior a la
actividad prejurisdicional, pero de suma utilidad para alcanzar al
juzgador elementos probatorios sobre el thema probandJlTll y
que se actúa directamente en el Juicio Oral bajo principios
fundamentales.
Agregaríamos a este concepto que <da prueba preconstituida,
al igual que la prueba anticipada; ingresa al juicio a través de la
lectura de los documentos pertinentes para efectos de
posibilitar su examen con todas las garantías. La finalidad de
dicha lectura consiste, de un lado, en posibilitar la contradicción
por las propias partes y,
de otro, impedir que, a través del principio de examen de oficio
de la prueba documental, pueda introducirse, en calidad de
prueba, todos los actos de investigación que naturalmente
quedan plasmados en las oportunas actas". 12\
85. Ahora bien estos medios de prueba, deben ser entendidos
como el instrumento corporal o material cuya apreciación
sensible constituye para el juez la fuente de donde obtendrá en
el caso del auto apertorio de instrucción sospecha sustantiva de
responsabilidad razonable, pues por ejemplo si se trata de un
test de alcoholemia, esta pericia constituirá suficientemente el
medio de prueba idóneo en qué fundar un proceso penal.
86. Es importante no confundir el medio de prueba (que es el
mecanismo que incorpora la fuente de prueba al proceso,) con
la fuente (que es un objeto jurídico que existe
independientemente del proceso y puede o no haber sido
descubierta). En el caso anotado, la sangre examinada (fuente
de prueba) determinará el grado de ingesta de alcohol. Si
sobrepasa los limites permisibles, el documento donde consta
dicha pericia constituirá el medio de prueba.
87. En el caso de la denuncia penal, este tipo de medio de
prueba debe contar con cuatro elementos indispensables:
a) Debe recaer sobre el conjunto de elementos fáctico s que
integran el delito a denunciar, esto es el núcleo central de la
acción.
b) Debe alcanzar a los elementos fáctico s sobre los que
reposa las circunstancias agravantes.
c) Debe extenderse a los elementos subjetivos del tipo, en
cuanto sean determinantes de culpabilidad.

d) Debe tener sentido incriminatorio, es decir, debe acreditar

un gran grado de probabilidad respecto a la comisión del delito y
de su responsabilidad.
88. Los tipos de pruebas que pueden ser consideradas como
preconstituidas son:
89. Las pruebas testimoniales, se sustentan en declaraciones
de testigos, entendidas como ".la persona física con la condición
jurídica de tercero, que declara en el proceso penal ante el Juez
sobre hechos y circunstancias pasadas".122
90. Para GOLDSMIDT123, "el testigo es toda persona distinta
de las partes y de sus representantes legales, que disponen
sobre percepciones sensoriales concretas, relativas a hechos o
circunstancias pretéritas".
La característica más resaltante respecto a su declaración, es
que los datos brindados por él son datos que han sido percibidos
por sus sentidos (tanto de vista, oído, de tacto, de olfato y de
gusto). Para que un testimonio tenga validez como sustento de
una denuncia penal, debe ser creíble, por tanto, la credibilidad
del testigo se sustenta en el conocimiento directo o indirecto de
los hechos sobre los cuales declara, la motivación que lo lleva a
declarar, los posibles VÚ1culos que mantenga con alguna de las
partes124, y su comportamiento durante su testimonial.

92. La credibilidad necesaria para una declaración testimonial

válida, se fundamenta en los siguientes presupuestos:
a) Debe ser consecuencia de la experiencia común que ha
vivido y debe atender a la naturaleza del delito.
b) La declaración debe partir de la experiencia interna de la
persona que relata los hechos.
c) Debe ser consecuente con los hechos conocidos.
d) Debe contener detalles respecto de los elementos fácticos
en se sustenta la denuncia.

Las pruebas pericia/es, son consideradas como informes

realizados por especialistas en un determinado campo, que se
pronuncian sobre hechos que necesitan ser evaluados de
acuerdo a especiales métodos procedimentales y que para el
caso de la denuncia penal, sirven como elementos de
sindicación razonables de la comisión de un ilícito.

Este dictamen pericial es un medio de prueba que consiste en el

aporte de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que
la persona versada en la materia de que se trate, hace para
dilucidar la controversia, aporte que requiere de especiales
conocimientos. Toda pericia como medio de prueba tiene un
doble aspecto, uno referido a su contenido técnico y otro a su
legalidad, esta última importa designación oficial o de parte,
admisión y ratificación en sede jurisdiccional. 125

La pericia para ser considerado como sustento de denuncia

fiscal debe explicar racionalmente, tanto respecto a las
operaciones técnicas realizadas, como a las conclusiones que de
ella se obtenga; si ello no sucede carecerá de valor como medio
probatorio para sustentar la hipótesis acusatoria.

Es necesario precisar que existen diferencias entre perito,

pencla, peritación y peritaje. "Perito -dice COLIN SÁNCHEZ- es
toda persona a quien se le atribuye capacidad técnico-científica
o práctica en una ciencia o arte. Pericia, es la capacidad técnico-
científica o práctica que acerca de una ciencia o arte posee el
sujeto llamado perito. Peritación por su parte es el
procedimiento empleado por el perito para realizar sus fines.
Peritaje es la operación del especialista traducido en puntos
concretos". 126

Las características del peritaje son: a) es una actividad procesal,

b) es un medio de prueba, c) es una actividad calificada, d) es
una actividad humana, e) se realiza sobre hechos especiales que
requieren un particular conocimiento, f) son encargadas
judicialmente, g) se expresan mediante un determinado
procedimiento científico o técnico.

De esta forma podemos determinar que la pencla es necesaria

cuando: a) se trata de investigar la existencia de ciertos hechos,
cuya averiguación, para que sea bien hecha, exige
necesariamente conocimientos técnicos especializados, b) haya
de decidirse acerca de la naturaleza o cualidades de ciertos
hechos; c) la base de la sentencia debe principalmente apoyarse
en la admisión de un hecho como posible o probable, d) de los
hechos demostrados, se trata de deducir sus consecuencias y
cuyas conclusiones solo pueden ser determinadas por la pericia.

La prueba documental, es en palabras de MlXÁN MASS, "todo

medio que contiene con carácter permanente, la representación
actual, técnico, científico, empírico o de la aptitud artística o de
un acto o de un estado efectivo o de un suceso, o estado de la
naturaleza, de la sociedad o de valores económicos, financieros,
etc., cuya significación es entendible de inmediato y de manera
inequívoca por el sujeto cognoscente."127

100. En tal sentido (<un documento es una pieza de

convicción pero, que al mismo tiempo, éstas tiene un
carácter documental al ser por sí misma capaz de
representar los datos que en ella se contienen. Por
documento no debe, pues, entenderse estrictamente
toda documentación gráfica del pensamiento plasmada
por escrito, sino cualquier instrumento mueble apto
para la incorporación de señales expresivas de aquél y
que lo reproduce más o menos fidedignaluente".12H

101. Una vez determinada la existencia de los medios de

prueba, es necesario realizar una valoración inicial de la prueba,
la cual no debe ser empírica, fragmentaria, ni debe realizarse
aisladamente, ni separarse del resto de elementos que
coadyuven a un razonamiento integral de los hechos, de forma
tal que en el proceso intelectual se conjugue los presupuestos
formales exigidos por la norma adjetiva con los elementos
fácticos que de los medios probatorios se obtenga.
102. La valoración en conjunto de los medios de prueba
presenta dos dimensiones: La calificación de la validez y licitud
de cada prueba practicada una a una y la ponderación de la
eficacia o fuerza convincente del conjunto.
103. Merece precisarse que este razonamiento se realiza desde
los principios de:
a. La lógica, que parte del establecimiento de las formas del
razonamiento y los criterios de deducción y de inducción. Puesto
que de la deducción, se pasa de lo general a lo específico, y en
el caso de la inducción se pasa de lo específico a 10 general.

b. Las máximas de la experiencia, son los juicios empíricos de

la vida, que sirven como proposición mayor en la apreciación de

los hechos, sea para comprobarlos, sea para realizar su

subsunción bajo la norma jurídica. Dichas máximas de la
experiencia constan de tres partes:
La pempáóll, que es una fase de la valoración, porque es
imposible apreciar la fuerza o valor probatorio de un medio de
prueba, si antes no se ha observado o percibido.
El éxito de la valoración depende también de la correcta y
completa repl'esentaáóll o recollstrua'ión de los hechos, en el
cual no debe omitirse ninguno, por accesorio que parezca,
debiendo coordinarse todos y colocarse en el sitio adecuado,
para luego clasificarlos con arreglo a su naturaleza, al tiempo y
a las circunstancias de la realidad histórica que se trate de
reconstruir. No hay que dejarse llevar por la primera impresión
que causen, sino que deben ser examinados reiteradamente.129
El razonamiento sirve para realizar un análisis crítico, a fin de
sacar conclusiones respecto de cada uno de ellos y de todos en
conjunto.

c. Que se haya individualizado al presunto autor o partícipe

La norma procesal establece que todo procesado debe ser
individualizado tanto en sus características particulares, que lo
hacen un sujeto de derecho único, como en los rasgos que lo
diferencian de otros.
La Defensoría del Pueblo en su momento se pronuncio en su
informe denominado notas sobre la identificación e
individualización del presunto autor del delito, "el acto de
identificar importa la realización de actos de investigación que
permitan precisar las principales características distintas de la
persona a la cual se le imputa la comisión de un hecho delictivo.
Por otro parte, la individualización es el proceso por el cual se
establece que determinada persona es única y distinta de otra.
Este proceso de determinación por supuesto no se agota con la
averiguación de uno de las características de las personas; los
nombres y apellidos de la persona, en tanto que esta es una
particularidad que puede ser común a varias otras personas
denominadas homórumas. En este orden de ideas resulta claro
que la identificación es un acto previo que hace posible la
individualización de una persona, en una manifestación de
dependencia de la segunda respecto de la primera, que desde el
punto de vista lógico implica hasta una casi simultaneidad".130

Como se denota la acción de identificación comporta la

materialización de actos de investigación que permitan
determinar las características sustanciales que hacen único a
cada persona, por tanto el término individualizado al que hace
referencia el artículo 77 del Código bajo comento, debe ser
entendido como identificado.

La importancia de la individualización radica así en una doble

perspectiva, de un lado la acción penal para ser efectiva debe
sustentarse en hechos que puedan ser imputados a las
personas, comprendidas como autor o partícipe, y de otro lado,
los derechos de los ciudadanos no pueden ser limitados por
acusaciones sin fundamentos, basados en meros rumores sobre
su participación, por lo que compartimos lo expresado por el
Tribunal Constitucional respecto a que "( ... ) la imputación de un
delito debe partir de una consideración acerca del supuesto
aporte delictivo de todos y cada uno de los imputados ( ... )
>>.131

Este es precisamente el tema abordado en el último pleno de la

Corte Suprema 132, llevada a cabo el 13 de octubre de 2006 en
donde se discutió los inconvenientes que causan la falta de una
individualización completa del imputado.

En el fundamento jurídico vinculan te numero 6 del referido

acuerdo plenario, se señalo que "el artículo 77 de Código de
Procedimientos Penales, modificado por la Ley N° 28117, del
16.12.2003, estipula que para abrir instrucción, entre otros
motivos se requiere que se haya individualizado, al presunto
autor o partícipe de un delito concreto. Se trata, en estricto
sentido procesal de un requisito de admisibilidad de la
promoción de la acción penal, cuyo incumplimiento constituye
un motivo especifico de inadmisión de la procesamiento penal.
La norma en referencia prescribe que, en esos casos, se
devolverá la denuncia y los recaudas al Ministerio Público, tal
como ha sido ratificado por la Resolución Administrativa número
081-2004-CE-PJ, del 29.4.2004".

En su fundamento jurídico número 8 tercer párrafo, señalo que

"( ... ) la debida identidad del requerido guarda relación con el
presupuesto material de indicios de criminalidad- y las
consiguientes situaciones procesales que pueden tener lugar en
el curso del proceso penal- respecto a la persona a quien se
atribuye ser autor o participe de un hecho punible, pero no
necesariamente con la necesidad de individualización del
imputado como requisito de admisibilidad de la promoción de la
acción penal. Ambos elementos si bien están relacionados entre
sí no guardan correspondencia absoluta, porque para abrir
instrucción sólo se requiere de una persona identificada con sus
nombres y apellidos completos y para dictar una requisitoria se
necesita que el imputado, además de sus nombres y apellidos
completos, registre en autos otros tres datos edad, sexo, y
características físicas, talla y contextura".

Como se denota para el Pleno basta para abrir instrucción que

se le identifique con sus nombres y apellidos completos, en el
caso de que ello no sea posible es necesario que se devuelva la
denuncia a [111 de que se individualice dicho presupuesto, si el
órgano jurisdiccional no ha cumplido o ha omitido este
presupuesto vinculante133, es factible solicitar la nulidad de
dicho auto apertorio.

El fundamento de este criterio es doble, de un lado la acción

penal debe sustentarse en hechos que puedan ser imputados a
personas plenamente identificadas como autor o participe y por
otro lado, los derechos de los ciudadanos no pueden ser
limitados sin acusaciones basadas en meras presunciones.
Que la acción penal no haya prescrito
Cuando el artículo 77 de Código de Procedimientos Penales
señala que la acción penal no haya prescrito, se refuiere a que el
transcurso del tiempo haga vana la persecución penal. En tal
sentido MlXÁN MASS134 señala, "que lo esencial de la
prescripción radica en la autolllnitación que el Estado asume en
materia de ejercicio de la acción penal o de realización de su
potestad punitiva en razón de la prolongación temporal que ha
traspasado el limite que el propio Estado ha fijado".135
Esta autolimitación genera un deber jurídico (del Estado) frente
al justiciable, y correlativamente, genera el derecho de éste
para oponerse a la pretensión de aquél, de someterlo al j1lJ
plllJiendi. El procesado tiene como fundamento el argumento de
haberse liberado de la persecución penal o de la ejecución de la
pena en razón que el tiempo transcurrido ha traspasado el limite
previsto.136

Los términos para la prescripción de la acción penal comenzarán

a contar desde el último acto de ejecución u omisión. m

En tal sentido la prescripción extingue el derecho de ejecutar o

de continuar sosteniendo la acción penal; al vencerse el plazo
que la ley disponía para ello, con esto se produce ipso jure un
efecto liberatorio, que extinguen tanto la acción penal como el
derecho para ejecutar las sanciones.138

"El plazo para la extinción de la acción penal se computa desde

que se produce el hecho delictuoso, y no desde que se formula
la denuncia penal respectiva ... siendo así se tiene que el
artículo 80 del Código Penal vigente establece que la acción
penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada
por la ley para e! delito, sin embargo, en todo CaSo la acción
penal prescribe cuando e! tiempo transcurrido sobrepasa en una
mitad al plazo ordinario de prescripción". Exp. 1037-92. Lima, 29
de octubre de 1993.

"La institución de la prescripción tiene por objeto extinguir la

autoridad jurisdiccional cesando la acción coercitiva de! Estado
de la persecución, investigación y juzg:lmiento de un delito,
siendo e! factor determinante para su procedencia e! transcurso
del tiempo desde la comisión del evento conforme a los plazos
seI1alados por ley". Exp. 2405-95B, Lima

"Tratándose de penas conminadas alternativamente, la

prescripción opera si han vencido paralela o secuencialmente
los diferentes plazos de prescripción que corresponde a todas la
penas alternativas o conjuntas; por lo que siendo ello así, en
estricta aplicación de! numeral ochenta, concordante con e!
artículo 83 de Código sustantivo, el término de prescripción en
e! caso concreto resulta ser de cuatro aI10S y seis meses, al
existir una pena diferente a la pena prh'ativa de la libertad".
Exp. 250-94, Lima, 12 de mayo de 1995 ..

La prescripción producirá su efecto aunque no la alegue el

acusado, por lo que corresponde al órgano jurisdiccional al serIe
presentado una denuncia en la que ha prescrito la acción penal,
declarar su prescripción. 139
Que no concurran otras causas de extinción de la acción penal
Cuando la norma se refiere a otras causas de extinción de la
acción penal, nosotros asumimos que se refieren al cúmulo de
actos que limitan la capacidad del titular de la acción penal para
ser efectiva su función, tales como:
a) Que se necesite de un pronunciamiento prejudicial.- Se
refiere a que el tipo penal necesita un pronunciamiento en vía
extra-penal sobre carácter el delictuoso del hecho incriminado.
Esto implica no solo la valoración de hechos materiales,
objetivamente aprensibles, sino también de conceptos,
relaciones y situaciones jurídicas de otros órdenes jurídicos
distintos del penal.
Lo expresado es producto de tipos penales que necesitan ser
completados con otros elementos constitutivos de otras normas,
ya sean éstas de origen civil, comercial, laboral, administrativo,
entre otras. Por lo que en ocasiones se necesita una declaración
extra penal para determinar el contenido de la aplicación
penal.140
Se entiende así que no es posible aperturar instrucción sino se
presenta este requisito de procedibilidad.
b) El caso de las cuestiones previas.- Se presentan cuando en
la acción penal falta un requisito de procedibilidad, que debe
estar expresamente señalado por una norma procesal, dado la
particu1-1r tipificación del hecho punible, es por ello que la
cuestión previa se encuentra entre 1-1 perpetración de la
conducta punible y el acto a denunciar y/o aperturar instrucción.
Por ello se dice, que es un obstáculo procesal que hay que salvar
previamente para poder tener la vía expedita para que se
materialice el ejercicio de la acción penal, se trata, como se
aprecia, de un presupuesto procesal completamente disímil de
los elementos que integran el tipo penal, y que se desarrollan
independientemente de la cuestión previa.141
En esta línea de ideas MlXÁN MASS142 señala que la "condición
de procedibilidad", debe ser entendida como una condición sine
qua flOI1. Sin su observancia será inválido el ejercicio (inicio y
prosecución) de la acción penal y también el procedimiento que
haya originado. Por eso, en los casos taxativamente previstos en
la Ley, su observancia será inexcusable".
En tal sentido el cumplimiento de la cuestión previa es una
condición procesal necesaria,143 que debe establecerse en otra
vía sin la cual el fiscal no puede denunciar.
Estamos pues ante aquellas causas que condicionan el ejercicio
de la acción penal, y sin cuya presencia no es posible promover
o conseguir la misma (presupuestos de iniciación o de
admisibilidad) v.gr. delitos cometidos por jueces o fiscales,
delitos ecológicos, delitos cometidos por funcionarios del
sistema financiero, delitos contra los derechos de autor, etc.
c) El caso que el imputado haya sido objeto de amnistía.- Se
refiere al olvido de ciertos delitos, que deja a sus autores
exentos de penas y por tanto de la acción penal, la amnistía es
una facultad del Poder Legislativo, prevista en el artículo 102,
inciso sexto de la Carta Magna.
La amnistía opera mediante una ley expedida específicamente
para determinados casos y vigente mediante el proceso
legislativo de creación de leyes, común a todas las leyes que
integran el sistema normativo de derecho. La ley de amnistía
que se promulgue debe contener la mención de que se declaró
amnistía y la referencia de las personas y casos a los que va a
aplicarse dicha ley.

d) Que la denuncia se pronuncie sobre hecho que han sido

objeto de un proceso anterior en donde haya adquirido la
calidad de cosa juzgada.- La reJ i1fdicata es una garantía
procesal mediante la cual se dota a ciertas resoluciones
generalmente sentencias de una especial calidad que impide
que entre las mismas partes se vuelva a debatir sobre el mismo
asunto, siempre que estén presentes: el mismo sujeto, los
mismos hechos y que se persiga por el mismo delito. Si este es
el caso de la denuncia penal, no es factible que se constituya
una relación jurídico-procesal válida, como sería el auto
apertorio de instrucción, toda vez que el proceso nacería
viciado.
Advertida esta situación por el juez penal, en la etapa de
evaluación de la denuncia deberá expedir auto de no ha lugar a
la apertura de instrucción señalando la situación jurídica
presentada, toda vez que nadie puede ser procesado por los
mismos hechos, ni ser sujeta a la misma infracción dos veces,
(unidad de imputado y unidad de hecho punible) si es que existe
resolución que la declare firme,144 consentida y
ejecutoriada145 (inimpugnable, inmutable y coercible) nacional
o extranjera, que ya se pronunció sobre la misma persona
(eadem perJonae) y sobre el mismo delito (eadem cama pelmdl).
14(,
En conclusión, como bien expresa el Tribunal Constitucional "la
protección mencionada se concreta en el derecho que
corresponde a todo ciudadano de que las resoluciones judiciales
sean ejecutadas o alcancen su plena eficacia en los propios
términos en que fueron dictadas; esto es, respetando la fumeza
e intangibilidad de las situaciones jurídicas allí declaradas. Ello
obviamente, sin perjuicio de que sea posible su modificación o
revisión, a través de los cauces extraordinarios legalmente
previstos. Lo contrario, desconoce la cosa juzgada material,
priva de eficacia al proceso y lesiona la paz y seguridad
jurídica".147
e) Cuando el imputado falleciera.- Como se comprende, la
responsabilidad por el hecho es personal, por tanto, la acción
penal está limitada a la existencia física del imputado.
En todos los casos citados, el juez deberá emitir auto de no ha
lugar a la apertura de instrucción, si durante las investigaciones
ha quedado fumemente establecido la presencia de alguno de
los supuestos señalados.

Título II

BREVES APUNTES SOBRE LAS NULIDADES PROCESALES

EN CASO DE INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS
PROCESALES

V. LA DECLARATORIA DE NULIDAD EN CASO DE

INCUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS DEL AUTO APERTORIO

118. Nuestro Código de Procedimientos Penales no ha previsto

un medio impugnatorio para cuestionar el auto apertorio de
instrucción, excepto los extremos que se refieren a las medidas
cautelares. Sin embargo la falencia de una norma expresa, no es
impeditivo para que el órgano jurisdiccional deje de administrar
justicia, pues esta es una exigencia que nuestra Carta
Fundamental prevista en el numeral 139 literal 8, que prescribe:
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
"El priJlápio de 110 dl!J'ar de admil1iJlrarjlls/ida por vado o
defiáenáa de la ley>.
119. Cierto sector de abogados litigantes ante esta deficiencia
legislativa han decantado por impugnar el auto apertorio de
instrucción a través de un proceso de garantías de habeas
corpus; sin embargo, tal accionar ha sido generalmente
infructuoso, toda vez que no ha sido acogido por la
administración de justicia a todo nivel, como mecanismos de
impugnación idóneo. Así nos lo recuerda el magistrado del
Tribunal Constitucional VERGARA GOTELI, en su voto singular:

"El Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto a

impugnaciones contra el auto de apertura de instrucción, en el
caso del proceso N° 0799-2004-HC, señalando que "!lO resul/a
a/wdib/e la solid/lld de df!jar si" efedo 1111 alllo ape!10lio de
i17S/rt/cción alegando la ille.xis/enáa de pmebas de la comiJió"
del deli/o, por cllanto es la elapa de la ÚIS/l7/l'ÚÓII la qlle tiene
por o!?jeto rellllir elementos probatorios de la reali::;pliÓ11 del
ilíci/o penah).

Del mismo modo la STC N.o 2365-2002-HC ha señalado que

atendiendo al objeto de dicho proceso, dejar sin efecto el auto
de apertura de instrucción constituye (pretmsión imposible de
satisfacer mediante esta acción de garantía, toda vez que ésta
no se ptlCde instmmmtalizar con el o,?jeto de impedir que se
realicm las investigacio11Cs júdiciales derivadas del auto
apertorio de instmcción. .. el Tribunal Comtitucional considera
que CIIolquier anormalidad o irregularidad que pueda presmtar
el auto mestionado deberá remediarse mediante el ejercicio de
los reCllrsos que la Iry procesal pellal p"evé, y no vía este
proceso que time como finalidad proteger la libertad individual y
los derechos l'OI1CXOS COll elIO)).
En síntesis, el Tribunal Constitucional tras reproducir parte del
texto del artículo 77° del Código de Procedimientos Penales ha
dicho que no es instancia revisora para dilucidar si los
fundamentos que sustentan el auto de apertura de instrucción
son suficientes o cumplen con los requisitos legales, dejando en
claro que dicha reclamación deberá de ser impugnada al interior
del proceso penal en trámite pues es prerrogativa de la
judicatura ordinaria resolver dichas controversias".148

Exp. N° 8125-2005. HC/Te. Lima, 14 de noviembre de 2005.

"( ... ) el juzgado coincide también con el recurrente, en que la
inimpugnación del auto apertura de instrucción no impide que
esta decisión sea recurrible por medio de la solicitud de nulidad,
al amparo de lo previsto por el artículo 1710 del Código Procesal
Civil, pues dicha norma (aplicable de modo supletorio al proceso
penal) establece claramente que cualquier acto procesal puede
ser declarado nulo, siempre que en la emisión del mismo se
haya incurrido en una de las causales especificas previstas por
la ley, o cuando no se hayan cumplido con los requisitos
minimos para la obtención de su fmalidad.
En este sentido, si bien en la norma procesal no existen causales
típicas de nulidad del auto apertorio de instrucción, no podemos
obviar el hecho de que éste es un acto formal que se encuentra
sujeto al cumplimiento de determinados requisitos de validez
pre establecidos por la ley, y por tanto, e! incumplimiento de los
mismos si bien puede significar que la propia decisión no
alcance su finalidad, en cuyo caso estaríamos en la obligación, y
en la necesidad de declarar la nulidad conforme a previsto por
e! articulo antes glosado de! código procesal civil salvo por
supuesto, que la omisión sea subsanable sin que ello vulnere los
derechos fundamentales de las partes". 39 Juzgado Penal de
Lima. Exp. N°. 4332006. Lima, 3 de noviembre de 2006.

Se denota así que el habeas corpus, ha sido excluido como

medio viable de impugnación del auto apertorio a nivel de la
jurisprudencia no sólo del Tribunal Constitucional, sino también
por los órganos jurisdiccionales149, ante esta disyuntiva, la
salida nos la expresa el magistrado en mención, a cuyo voto se
adhirió el magistrado Bardelli Lartirigoyen.

Así para ambos magistrados:

"( ... ) que si bien es cierto la normatividad procesal penal no ha
previsto expresamente un medio impugnatorio para cuestionar
el auto de apertura de instrucción, también lo es que de existir
vacíos en el tratamiento por dicho ordenamiento procesal, éste
se rige supletoriamente por el Código Procesal Civil, en cuanto le
sea aplicable, según la previsión de la Primera Disposición
Complementaria y Final del aludido Código que a la letra dice:
"ias dlJposidones de este Código se api¡¿'cl11
supietoria111et1te a ios demás ordenamientos proasaies,
sim;pre que seatl coJJ;patibies con su naturaleza".
Si esto es así, encontramos que en el artículo 1710 del referido
complexo legal se prevé que la nulidad de un acto procesal
"( ... ) puede declararse cuando el acto procesal careciera de los
requisitos indispensables para la obtención de su finalidad".
"El recurrente afirma que el auto de apertura de instrucción
carece de motivación suficiente pues no expone las razones que
el Juez ha tenido en cuenta para imputar la comisión del delito
de estafa a cada uno de los instruidos, ni los hechos por los que
tendrían que responder individualmente durante la investigación
judicial, es decir afirma que el acto procesal no cumple con los
requisitos mínimos de validez. Siendo así los recurrentes
tuvieron a su alcance el remedio previsto en el artículo 1 71 o
del Código Procesal Civil a través de la formulación de la nulidad
del referido acto procesal y lograr en sede ordinaria la
corrección del vicio que se acusa o, en su defecto, conseguir la
resolución fume que lo habilite a recurrir a la vía excepcional y
sumarísima del extraordinario proceso de urgencia". 150
121. Lo anotado por los magistrados, se asienta en lo que la
doctrina ya ha señalado, respecto "que los actos procesales son
actos típicos que producen los efectos que la ley les atribuye en
cuanto se realizan adecuándose al esquema por ella
configurado, y que cuando se consuma de modo imperfecto, sin
esa adecuación, pueden devenir en nulos.ISI

VI. BREVES CONSIDERACIONES RESPECTO A LAS NULIDADES

122. La nulidad como garantía constitucional en el proceso

penal tiene razón de ser en las exigencias del cumplimiento de
las formas esenciales o sustanciales1s2 delimitadas por la ley y
por la Carta Magna.

Su finalidad es la definir los ámbitos y condiciones bajo los

cuales los actos jurídicos cobran vigencia, en tal sentido es "un
instrumento enderezado a la preservación de las finalidades que
persigue la formalidad inherente a la actividad procesal ( ... )
podría afirmarse que la regla general, entonces es que los actos
procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado
las disposiciones expresamente prescritas bajo pena de nulidad
y no se hubiera conseguido su fin respecto a todos los
interesados".153

124. MAIER154 al respecto hace una precisión, cuando señala

que "el error conceptual que se comete al equiparar la nulidad
con una sanción es el de agregarle a las normas potestativas un
deber ser que no existe, el cual implica obligación, como si la
acción de realizar un testamento válido (o una sentencia,
agregamos, para acercanos a nuestro ámbito) fuera obligatoria,
es decir, su contraria cayera en el campo de lo antijurídico ( ... )
Pero la observación formal tiene aun mayor importancia.
Sanción es la consecuencia jurídica prevista por las normas de
deber para el comportamiento antijurídico, de lo ilícito, del
entuerto o injusto. La nulidad, al contrario, no es una
consecuencia jurídica y menos aún para el comportamiento
previsto por las normas potestativas. Contrariamente a ello la
nulidad expresa la inidoneidad de alguna acción para poder
alcanzar las consecuencias jurídicas que se propuso como fin el
agente".

En tal sentido "( ... ) la nulidad pende, entonces, sobre actos

defectuosos que se resuelven en su ineficacia procesal y que por
ello es mirada como sanción por la doctrina más común. Es en
sí, la consecuencia de la omisión de una forma o de un requisito
legalmente necesario para la validez del acto, o sea los que
atañen a su estructura material".155

Como se aprecia, la nulidad se presenta ante un estado de

anormalidad del acto procedimental, originado en la carencia de
alguno de los elementos constitutivos, o en viciosl5(' que
afectan su estructura y que potencialmente coloca a dicho acto
procesal en la situación de ser declarado judicialmente inválido,
se rige así por la máxima ml/¡'ltJ! produtit eJjet'tlltJ!, 00 que es
nulo no produce efecto), lo que significa la negación de toda
eficacia al acto nulo y tenerlo por no celebrado.

En tal sentido acota COVIELL0157, que "se considera como si no

hubiese producido nunca efectos jurídicos y, por lo tanto,
quedan destruidos los ya producidos. La nulidad se constituye
así, como la máxima expresión de la ineficacia".158
En tal sentido la presencia de un vicio, como sería la
inconcurrencia de los presupuestos esenciales del auto apertorio
originaría su estado nulitivo, que se materializa con la
declaración de nulidad, la cual elimina toda posible eficacia
jurídica.
"El desajuste del acto con el tipo debe impedir que logre la
finalidad a la que estaba destinado. En todo caso, el defecto del
acto es el que tiene que impedir que el mismo logre su
finalidam>. 159
En su aspecto constitucional, la nulidad afecta el núcleo del
debido proceso1ólI, toda vez que no se puede hablar de un
proceso justo, si el acto procedimental incumple su finalidad o la
desvirtúa; esta inobservancia de las formalidades, adelantamos,
debe resultar trascendente, el perjuicio cierto e irreparable, por
lo que su declaratoria acarrea la regresión al estado en que se
cometió el acto procesal nulo.
Lo expresado representa que sólo se realizará la actividad
procesal que fue declarada nula, debemos entender por tanto,
que no se plantea en modo alguno el retroceso de la causa, sino
solo de aquella actuación que fue declarada nula, así como los
actos que de ella dependa; con esto ello se permite la regresión
a la etapa precluida, con el fin de lleve a cabo la renovación161
o la rectificación162 del acto jurídico.

Así, el acto jurídico puede ser declarado nulo en todo o sólo en

parte, respecto del elemento invalidante, lo que da lugar a la
clasificación de las nulidades de todo el acto jurídico o de solo
una parte de él. 163
De lo expresado podemos esbozar un concepto de nulidad
procesal penal la cual englobaría a todos aquellos actos que no
producen los efectos que la norma le asigna, pues se niega la
relación jurídica al estar afectado de un vicio de procedibilidad,
establecido como condición de validez de los mismos y que
lesiona el principio de seguridad jurídica 164, al no respetar las
formas necesarias para la realización de un proceso penal propio
de un Estado de Derecho.

"La renovación consiste en la nueva realización, total o parcial,

en forma regular, de! acto declarado nulo. En otros términos, es
una construcción total o de la parte anulada de! acto, pero con
todos los e!ementos incluidos en la previsión normativa que lo
capta o conforme a las directivas proporcionadas por la
resolución anulatoria". AROCENA, Gustavo A. Op. cit., págs. 116,
117.
"La rectificación se realiza mediante la corrección de los
defectos o vicios advertidos en e! acto irregular. Se
complementa e! acto imperfecto con los requisitos de validez
de! mismo que faltan o se sustituyen tales condiciones de
validez practicadas en forma defectuosa". AROCENA, Gustavo A.
Idem, pág. 117.
"El acto (declarado nulo) no es eliminado materialmente de!
proceso, ni desaparece de un modo absoluto (quod nulum est
nulum producit effectum). Se elimina sí sus efectos, pero no e!
acto mismo que queda incorporado al proceso y subsistirá con
ciertos efectos por una parte y como documento por la otra para
demostrar que, aunque inválida para e! proceso en que se
cumplió, la actividad existió efectivamente y de cierta manera".
DE LA RÚA, Fernando. "Sanciones procesales". Enciclopedia
Jurídica Omeba. Editorial Bibliográfica .-\rgentina. Buenos Aires,
1968, pág. 173.

<<La seguridad jurídica exige la existencia de un derecho

positivo. El proceso penal, en cuanto constitutivo de un
fenómeno social está en la actualidad en nuestro sistema
jurídico, sometido a un ordenamiento normativo particular de
úldole técnico jurídico-legislativa. Es decir, existe lU1a
reglamentación previa para arribar a la obtención de! justo
concreto, aspecto éste visceral de las sentencias de mérito
desde el punto de vista valorativo. Esta reglamentación previa
de por sí, permite una mayor celeridad y exactitud en la
obtención de ese justo concreto que si se tuviera que meditar,
caso por caso, la solución requerida. De suyo, pues, la sola
existencia de esa previa reglamentación implica en sí misma un
modo de seguridad jurídica, ya que el justiciable sabe de
antemano a qué atenerse sobre el camino que se habrá de
seguir para la decisión del objeto material del proceso. La
legalidad -constituye-, entonces, en su proyección última,
concreta con el valor de seguridad, entendido sobre todo como
garantía para el justiciable". BERTORIO Pedro. J. El
funcionamiento del derecho procesal penal. Editorial Depalma.
Buenos A.ires, 1985, págs.l07, 108.

Precisemos que la declaratoria de nulidad de los actos

procesales no constituyen el fIn en sí mismo de la nulidad, "sino
un medio para que la desviación de la actividad no destruya o
ponga en peligro la tutela de los intereses social e individual,
cuyo equilibrio persigue el proceso penal moderno".165
Se puede apreciar que la declaración de nulidad, no es más que
eliminación de los actos imperfectos que afecta el acto jurídico,
se trata de un método por el cual se extirpa del proceso no solo
el acto viciado de nulidad, sino todos los efectos que de él
penda que sean perjudiciales para un proceso debido.166
Lo anotado ha sido sintetizado cabalmente por AROCENA167,
para quien "la nulidad procesal penal es la invalidación de los
actos procesales penales e ingresados en el proceso sin
observar las exigencias impuestas para su realización por la ley
y como condición de validez de los mismos".
DEVIS ECHANDIA hace una precisión señalando que "la nulidad
consiste en la ausencia de efectos jurídicos del acto. No siempre
que un acto es ineficaz es nulo, pues la inefIcacia puede
obedecer a errores de fondo y no de forma. Así tampoco todo
vicio de forma acarrea nulidad".16K

De las ideas precitadas, se puede concluir que la nulidad se

suscita por el ingreso al proceso penal, de elementos que
invalidan el propio acto, no solamente los expresamente
tasados, sino en general cualquiera que vicie de contenido el
proceso penal, así la nulidad busca el cabal respeto de las "( ... )
exigencias erigidas en condiciones de validez del acto procesal,
en razón de su singular trascendencia en la consecución de fInes
del proceso y en el logro del destino específIco de la concreta
actividacb>.169
Cuando hablamos de las condiciones de validez nos referimos a
las formas procesales, las cuales no constituyen la esencia del
proceso penal, sino un medio para la efectivización de éste y en
consecuencia de la materialización de la justicia.1711
Recordemos que el fIn del proceso penal es la observancia de
los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico predica a
favor de todos los ciudadanos.
La importancia de las formalidades, como resalta ROXÍN,171 se
encuentra en el hecho que "en un procedimiento penal propio
del Estado de Derecho, la protección del principio de formalidad
no es menos importante que la condena del culpable y el
restablecimiento de la paz jurídica".
Lo expresado no debe confundirse con formulismo, pues como
precisan ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO y LEVENE172 "sostener la
necesidad de las formas procesales, no signifIca, en manera
alguna, justifIcar o silenciar siquiera desvaríos de formalismo
forense, la saturación ritualista de los Códigos procesales, o las
solemnidades de rígida observancia, sino tan sólo estimar que
resulta indispensable instituir, en sus líneas y garantías
fundamentales, un encuadramiento de la actividad procesal, que
evite los peligros de la improvisación y del despotismo judicial y
la sorpresa de una guerra de guerrillas entre los contendientes".
142. Así, las nulidades se interponen ante la inobservancia de
las normas procesales y constitucionales, al ser estos requisito
J'ine que 11011, para que el acto produzca sus efectos
normales; en tal sentido cabe advertir que, frente a un vicio de
tal consideración, el órgano jurisdiccional tiene 10 que en
doctrina se llama potestad nulificante del juzgador, y por tanto,
es deber suyo pronunciarse sobre los extremos objetos de
nulidad.
143. Como dice COUTUREm "siendo el derecho procesal un
conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurídico,
mediante las cuales se hace el juicio, la nulidad consiste en el
apartamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas
en la ley".
144. Para entender 10 expuesto pongamos como ejemplo el
objeto de nuestro trabajo, el auto apertorio de instrucción, en el
que los requisitos formales los prevé el artículo 77 del Código de
Procedimientos Penales, mientras que los constitucionales
parten del artículo 139 numeral tercero de la Carta Magna. En el
caso de los primeros, éstos pueden incumplirse, por error en la
interpretación de los elementos fáctico s, o por la inconcurrencia
de los presupuestos materiales, en consecuencia la validez de la
resolución estará afectada por un vicio contemporáneo al acto
que le quitará toda eficacia a la relación jurídica procesal.
145. En el caso de los segundos, la valoración de los principios
constitucionales (debida motivación, proporcionalidad,
razonabilidad,

etc.) estarán inmersos dentro de los primeros, a través del juicio

de subsunción que se hace para determinar la presencia de un
hecho punible.

Como se denota, el auto que declare la nulidad deberá

pronunciarse sobre la actuación a renovarse o a rectificarse. Así,
el juez deberá decidir qué actos se realizan nuevamente y qué
actos seguirán siendo válidos, en tal sentido sólo se anula
aquello que tenga relación con el vicio procesal, toda vez que "la
finalidad del pedido de nulidad está relacionado con el
reexamen o revisión de los requisitos de validez de la resolución
( ... )>>.174
En el caso objeto de nuestro trabajo, el auto apertorio es el
primer acto jurisdiccional, su declaratoria de nulidad, acarrearía
si se trata de una nulidad absoluta o total, la devolución del
expediente al Ministerio Público o el auto de no ha lugar a la
apertura de instrucción si considera que aun si devolviera el
expediente no es factible entender de los hechos que se ha
cometido un posible hecho delictivo.
Si se trata de una nulidad relativa, debe en princlplO devolver la
denuncia al fiscal, si lo que se altera es un presupuesto
fundamental de la hipótesis acusatoria, como seria el cambio de
bien jurídico tutelado, sin embargo también puede el mismo juez
enmendar el vicio cometido por el fiscal, si la omisión incurrida
afecta a un presupuesto accesorio, como seria el nombre
incorrecto del imputado, en tal sentido debe corregir el juicio de
imputación en este extremo eliminando cualquier defecto
encontrado.
Como ya los esbozáramos, existen dos tipos de nulidades, las
mismas que se clasifican de acuerdo a los efectos que produce
en el acto procesal, así tenemos:

1/lIlidades absolll/as.- Son entendidas como el incumplimiento

de las condiciones formales a las cuales el ordenamiento jurídico
prescribe como de ineludible cumplimiento. Éstas pueden ser
declaradas de oficio o a pedido de parte, no producen efectos
válidos y son de imposible saneamiento, ya que afectan todo el
proceso penal.
Para COUTUREI7S, los actos absolutamente nulos son aquellos
que se encuentran gravemente afectados, de forma que "resulta
indispensable enervar sus efectos, ya que el error apareja
normalmente una disminución tal de garantías que hace
peligroso su subsistencia". De esta forma, para el citado autor,
<<la nulidad, no puede ser convalidada, pero necesita ser
invalidada".
Como se entiende, la nulidad invalida cualquier efecto procesal
directo o colateral que el acto haya tenido, siempre y cuando
dependa para su subsistencia de este acto absolutamente nulo,
por lo que aun si reuniera los elementos mínimos para
concederle realidad jurídica, los vicios que lo afectan
condicionan su inexistencia dentro del marco temporal que la
ley le asigna. 176
"La nulidad, por tanto, arranca de un vicio del acto realizado que
es suficientemente grave como para desubicarlo respecto del
tipo procesal. Se le puede mentar como la característica
negativa que lo priva de la eficacia que en el proceso el tipo
atribuye al acto perfecto".177
"En conclusión, la nulidad, a diferencia de la anulabilidad, puede
desenvolverse como sanción no solo en razón de la existencia
de un texto expreso, sino también puede decantarse cuando de
la interpretación del acto se infiera que contraviene el orden
público o las buenas costumbres".l7X
Este es el criterio seguido por nuestro Tribunal Constitucionap79
quien siguiendo la doctrina argentina señala que "( ... ) los actos
nulos son aquellos que, habiendo comprometido seriamente
derechos o principios constitucionales, no pueden ser
reparados".
b. Las 11ulidades re/alivas o a111tlabilidad.- Para la doctrina
procesal el concepto de anulabilidad absorbe al de nulidad
relativa. Como explica CARNELUTI "la sustitución de la nulidad
por la anulabilidad, en lugar de la nulidad relativa, es una
medida más enérgica a favor de la economía y de la certeza, y
de ahí que la anulabilidad absorba la nulidad relativa".lHO
Como se desprende del concepto vertido, la anulabilidad es
aquel acto que pese a contener un vicio de forma, mantiene y
produce los efectos, mientras no sea impugnado por la parte
afectada, es relativamente nulo mientras el juez no trabe
conocinuento del acto viciado y es anulable si se pone en
conocimiento del juez y se solicita la rescisión, por las partes
amparadas en la respectiva causal, taxativamente creada por la
ley.
El acto anulable contiene ciertos elementos comunes como que
sus actos producen efecto jurídico mientras no sea impugnado,
en tal sentido es relativa y saneable.
El carácter saneable de la anulabilidad está determinado por la
facultad que compete a las partes de corregir el defecto
procesal en que se incurrió, antes de que las partes afectadas
soliciten la declaratoria de anulabilidad.
Se trata, en conclusión, de un régimen específico mucho más
benigno que el imperan te en el terreno de la nulidad absoluta y
tiene el propósito de dar seguridad jurídica.
Para CARNELUTI, la diferencia entre estos dos conceptos es que
"tratándose de anulabilidad, la conducta trascendente para
lograr la eficacia del acto es omisiva, consiste en un no hacer, se
trata de un acto negativo y así lo que quiere evitar es que el
acto produzca sus efectos, se debe actuar buscando la
declaratoria de nulidad; por el contrario tratándose de nulidad
relativa la conducta humana trascendente para lograr la eficacia
del acto debe ser comitiva consistente generalmente en la
realización de un acto que convalide el acto viciado". IXI

VII. LAS NULIDADES DE OFICIO Y LAS DE PARTE

A. Las nulidades de oficio

La normatividad peruana permite que el órgano

jurisdiccional que emitió la resolución que causa agravio, pueda
subsanar el error en que incurrió, siempre que el acto afectado
de nulidad, trasgreda los presupuestos formales y
constitucionales, (dentro de estos últimos
tenemos al debido proceso, el derecho de defensa, entre otros);
toda vez que la nulidad de oficio es un acto reflejo de la
actividad jurisdiccional.
151. En tal sentido, merece atenclon señalar que "la nulidad
procesal aun declarada de oficio sólo puede decretarse si el vicio
no se encontrara consentido, preclusión que opera en el breve
plazo que establece la ley". 182
152. Tal como se aprecia, la nulidad de oficio es una excepclOn,
que solo puede decretarse si se trasgrede el principio de debido
proceso y el de defensa, partiendo del entendido que el a quo ha
verificado la irregularidad presumiendo la existencia de aquella.
Como dice el artículo 220 del Código Civil, en su segundo
párrafo, la nulidad "puede ser decretada de oficio por el juez
cuando resulte manifies ta".
153. En tal sentido se materializará cuando el acto viciado no ha
podido ser de conocimiento del afectado; no existe pues mayor
problema cuando éste se refiere a un particular, en el caso que
se trate del Estado, corresponde indistintamente a sus
representantes o al Ministerio Público en un proceso penal,
plantear la nulidad dentro de la primera oportunidad que tuviera
para hacerlo.

154. "Para el uso correcto de la nulidad de oficio el juez debe

tener en cuenta dos situaciones;
1) Que el afectado tenga la posibilidad de impugnar el acto
material del vicio, y,
2) Que carezca de dicha posibilidad.
En el primer caso, las nulidades son por lo general relativas; en
el segundo caso, precisamente por la situación de desigualdad
del afectado, son insubsanables ( ... ) en ese sentido, si por
desconocimiento le es imposible impugnar dicho acto, el juez,
de modo propio debe declararlo nulo".IH3

Es necesario hacer algunas precisiones, tales como que el

afectado puede ser todo aquel que tenga interés en el proceso y
tenga legitimación procesal. Si hablamos de un proceso penal,
los legitimados serían el Ministerio Público, el imputado, la parte
civil, y el tercero civilmente responsable, la excepción sería
aquel que provoco el vicio en que se incurrió.

Además, la nulidad debe ser manifiesta, entendido como aquello

que es patente, claro, por lo que basta tener a la vista el acto
procesal sin relacionarlo con ninguna otra pieza o antecedente
del proceso para determinar el vicio en la que se incurre,
asi.mismo es necesario que el acto viciado sea objeto de
derechos o obligaciones para las partes, esto es, que el acto
favorezca o perjudique a alguna de las partes; si 110 existe
daño, no es posible hablar de una afectación al procedimiento
penal.

Como se aprecia, el a quo, no puede deducir de oficio la nulidad

de un acto procesal, ya que esta potestad no es irrestricta,
porque no basta la inobservancia de algún presupuesto formal,
sino que es necesario la concurrencia copulativa en virtud del
principio de trascendencia que hace necesario el cumplimiento
de los presupuestos esbozados.
Si no se materializan los requisitos precitado s, el órgano
jurisdiccional no podrá declarar de oficio la nulidad relativa, pues
alteraría el principio de igualdad de armasl84, por este principio,
cada parte se encuentra en la capacidad de realizar las mismos
actos procesales que la ley le faculta, por tanto, el hecho que
una de las partes se beneficie inopinada mente de un acto
procesal de oficio, sin que este adolezca de nulidad absoluta,
desnaturaliza el contenido de este principio, e impone una
mayor carga a la defensa, creando además una parcialización
judicial hacia una de las partes, ya sea por capricho, favoritismo.
En cualquier caso es una arbitrariedad del órgano judicial, tratar
a los justiciables de distinta forma, discrin1Ínando entre ellos, y
contrariando el principio de justicia en su garantía de equidad.
159. Debemos modular lo precitado, señalando que no puede
decirse sin más que toda desigualdad de trato que beneficie a
una de las partes resultará vulneradora. Sin duda la presencia
de ese elemento diferenciador debe llevar a un más cuidadoso
análisis de las causas subyacentes, pero ello no debe hacer
olvidar que no toda desigualdad de trato resulta contrario al
principio de igualdad y que el tratamiento diverso de situaciones
distintas puede venir incluso exigido en un Estado social y
democrático de derecho.
160. Lo expresado debe ser llevado al campo de las nulidades
absolutas, en la que de oficio el juez deberá pronunciarse sin
que exista mayor perjuicio a algunas de las partes, pues este
curnple solo una de las funciones asignadas que es evaluar la
corrección jurídica de los actos puestos a su conocimiento,
teniendo solo por limite los plazos prescriptorios que la ley
señale.

161. En el caso de que el órgano jurisdiccional decretara de

oficio la nulidad de la resolución fuera de los plazos
establecidos, lesionaría particularmente el principio procesal de
preclusión185 y constitucional de debido proceso, al
pronunciarse sobre hechos que ya han quedado firmes.

B. Las nulidades de parte

162. Las nulidades de parte están estrechamente vinculadas al

principio de trascendencia, por medio del cual el afectado, tiene
el derecho de impugnar el acto viciado. Merece atención que
estas nulidades se dividen a su vez en:

a. Las Nulidades sin sw!aflciación.- Estas se manifiestan

cuando el agravio resulta por demás evidente o manifiesta. Se
entiende que manifiesta es sinónimo de evidente por sí mismo,
sin necesidad de investigación.
"Debemos aclarar que todo debe surgir de los autos porque
quod 110m es! in ac!ú 110m es! in mUlldo, pero cuando la
nulidad es manifiesta surge evidente de los mismos". 186

b. Las nulidades COl1 sus!al1ciaciófl.- En este caso, no se

aprecIa a simple vista la afectación al derecho invocado, por lo
que es necesario hacerla notar claramente.

VIII. LAS NULIDADES PROCESAL ¿RECURSOS, O REMEDIOS?

163. La importancia de llegar a una conclusión sobre si las

nulidades son recursos o remedios, establecerá los alcances y el
ámbito de aplicación de las nulidades procesales.
164. Partamos de señalar que existe una discusión, aun del todo
no zanjada entre cierto sector mayoritario de la doctrina y de la
jurisprudencia que se inclina por considerar que las nulidades
reguladas en el artículo 171 y siguientes del Código Procesal
Civil, son recursos. Así por ejemplo lo afIrma MARTEL CHANG,
para quien "no existe duda que conforme a la normatividad del
Código Procesal Civil, el pedido de nulidad también es un
recurso cuando se dirige contra una resolución que a juicio del
nulidiscente le causa agravio.
En este caso la revisión o reexamen debe hacerla el mismo
órgano jurisdiccional que expidió la resolución. Abunda a favor
de la idea de la nulidad como recurso lo establecido en el
artículo 382 del Código, al disponer que el recurso de apelación
contiene intrínsecamente el de nulidad, solo en los casos que los
vicios estén referidos a la formalidad de la resolución
impugnada".187

Lo expresado por el citado autor expresa el sentir del sector

mayoritario respecto que la nulidad es un recurso, entendido
éste como el medio impugnatorio o si se quiere el acto procesal
que tiene como característica principal la de ser devolutivo, lo
que implica un reexamen por un tribunal ad quem, a fIn de que
subsane los posibles errores cometidos por el a quo.

Acorde a lo anotado, si la nulidad se comportara como recurso,

entonces la sanción por su inobservancia sería recurrible en
doble instancia, esto tal vez resulte obvio, pero no lo es tanto, si
se tiene en cuenta que cierto sector minoritario de la doctrina
considera que la nulidad es un remedio procesal, entendido
como todos aquellos actos procesales que tienden a evitar
perjuicios procesales y que no tienen carácter devolutivo y por
tanto, no pueden ser conocidos por una instancia superior.1MM

Si se considera a la nulidad como remedio, se tiene el

inconveniente de colocar en manos del a qua la decisión de
revocar su propio auto, esto implica una interiorización del
examen inicial valorativo de factl/171 y de su subsunción en los
presupuestos de illre, el cual lamentablemente es difícil que se
presente, pues la naturaleza humana, no admite con mucha
frecuencia el error propio, a menos que sea completamente
obvio, y aun en estos casos, existe la posibilidad de una
perspectiva de interpretación cerrada, que no admitiría
razonamiento contrario.

Como dice URIBE BERANTE "remedio jurídico es e! medio que la

misma ley establece para corregir la desviación jurídica; así
remedio jurídico sería e! género dentro de! cual podamos
encontrar los conceptos de invalidación e impugnación, e!
primero actúa sobre la legalidad para corregir actos viciados
formalmente, al paso, e! segundo actúa sobre la justicia para
corregir actos con errores de contenido". URIBE BERANTE, Clara
Lucía. Nulidades procesales en el Procedimiento Civil
Colombiano. Editorial Pontifica Universidad Javeriana. Facultad
de Ciencias Jurídicas y Económicas. Bogotá, 1990, pág. 49.

Coadyuva con este razonamiento, el hecho que la norma

prevista en el artículo 1356 del Código Procesal Civil, prescribe
que <<los remedios pueden formularse por quien se considere
agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones.
La oposición y los demás remedios sólo se interponen en los
casos expresamente previstos en este código y dentro del tercer
día de conocidos el agravio, salvo disposición legal distinta".

Como se denota, los remedios se interponen contra actos

jurisdiccionales no contenidos en una resolución, tal no sería el
caso de la declaratoria de nulidad del auto apertorio, por
ejemplo, ya que ésta es la primera resolución que vincula al
proceso penal al imputado, por tanto, no es factible que se
considere a la nulidad para casos como el anotado como
remedio.

170. De 10 expresado se aprecia la notable la diferenciación

entre remedio y recurso, que en la práctica implica una
restricción al derecho fundamental a la pluralidad de instancia,
previsto en el artículo 139 numeral sexto de la Constitución.
171. Concluimos así que la nulidad es un recurso que se
encamina a cuestionar la presencia de errores il1 procedendo
(vicios de la actividad o defectos en la construcción de la
relación jurídico procesal) que se materializan al inobservar las
formas procesales que las normas de derecho positivo
establecen para que un acto sea considerado jurídicamente
válido.1H9

IX. CLASES DE NULIDADES

A. Nulidades expresas o específicas

172. Se refiere a la sanción procesal taxativa, por lo que solo se

sancionan con nulidad establecida en la ley, así se aplica cuando
se presenta un acto procesal que adolezca de una circunstancia
fijada en las leyes procesales como indispensables para que el
acto produzca sus efectos normales.
173. Como dice CLARIÁ OLMED01911 "el criterio específico se
caracteriza por su taxatividad y se adecua más exactamente al
principio de nulidad expresa. Permite confrontar de manera
directa el acto viciado con el esquema legal cuya estructura se
impone al conminarse la nulidad en la misma fórmula".
174. En tal sentido, las nulidades absolutas se presentan
siempre que un acto procesal adolezca de una circunstancia
fijada en las leyes procesales que regulen determinados actos
como indispensables para que el acto produzca sus efectos
normales; en tal sentido cabe advertir que, frente a un vicio de
tal consideración, el órgano jurisdiccional tiene lo que en
doctrina se llama potestad nulificante, el cual se encuentra
preceptuado en la parte final del artículo 176 del Código
Procesal Civil, y es entendida como aquella facultad de declarar
la nulidad aun cuando no haya sido solicitada, si se considera
que el acto viciado puede alterar sustancialmente los fines
abstractos y concretos del proceso y por ende la decisión que en
ella va a recaer.

Como se aprecia, este tipo de nulidades inclusive puede ser

declarado de oficio, en cualquier estado del proceso, de acuerdo
a las reglas de la norma adjetiva que la regula. Al respecto
MARTEL CHANG señala que "es más, el artículo 176, última
parte, permite a los jueces (término general comprensivo de los
jueces de todas las instancias del proceso) declarar de oficio las
nulidades insubsanables, mediante resolución motivada,
reponiendo al proceso al estado que corresponde. AsÍ, si pueden
declararlo de oficio, con mayor razón a pedido de parte, esto es
vía recurso de nulidad. ( ... ) Quienes entienden que la nulidad
solo es un remedio (nunca recurso) y que por ende no puede
plantearse contra resoluciones judiciales, parecen estimar
equivocadamente que la revisión de toda resolución siempre
debe hacerla el superior, verdad que es atendible tratándose de
la apelación, mas no de la reposición y menos del pedido de
nulidad que también corresponde al mismo órgano
jurisdiccional. Por ello no existe duda de que, conforme la
normatividad del Código Procesal Civil, el pedido de nulidad
también es un recurso cuando se dirige contra una resolución
que a juicio del nulidicente le cause agravio. En este caso la
revisión o reexamen debe hacerla el mismo órgano jurisdiccional
que expidió la resolución".191

176. Compartimos plenamente lo expresado por MARTEL

CHANG, respecto a la legitimidad del órgano jurisdiccional para
declarar de oficio la nulidad siempre y cuando ésta resulte
manifiesta, toda vez que el fundamento de la nulidad como
instituto jurídico se encuentra en la protección que mediante la
sanción de nulidad se brinda a un interés comprometido por un
acto que vicia de contenido un determinado ámbito de la
actividad procesal.
177. Al respecto acota VÉSCOVI, que la nulidad es "la sanClOn
que tiende a privar de efectos a un acto en cuya ejecución no se
han guardado ciertas formas ( ... ) la nulidad es un apartamiento
de las formas y en el proceso es un error de las formas, no en
los fines de la justicia queridos por la ley".ln
178. En conclusión como señala PESSOA respecto a las
nulidades:
a) "( ... ) solo existen las nulidades que la ley determina o
crea; la fuente generadora de las nulidades es la ley, no lo es el
juez ni las partes, y
b) que solo se declara nulo un acto procesal en razón del
incumplimiento de formas esenciales o sustanciales; no toda
irregularidad procesal ( ... )>>. 193

Nulidades genéricas y el auto de apertura de instrucción

Conjuntamente con las nulidades expresas, conviven las
genéricas que refiere a ciertos presupuestos de la actividad
procesal que deben ser respetados en un proceso debido, al
tratarse de formalidades preordenadas, y que exigen la
concurrencia de todos los elementos que la conforman a modo
de requisitos de procedibilidad.

180. Las nulidades genéricas se manifiestan mediante normas

genéricas que captan los actos o citaciones posibles en las que
puede encuadrarse.
181. Las nulidades genéricas se sustentan tanto en el respeto
del axioma de mera legalidad en cuanto a la forma que deben
cumplir los actos procesales, pero también tienen como
fundamento el axioma de estricta legalidad. Por éste último es
necesario que el acto procesal, cumpla con los preceptos
constitucionales.
182. En tal sentido, este tipo de nulidades está referida "al
conjunto de actos; de ahí el nombre de genéricas, por oposición
al sistema de la regulación individual o específico del acto
procesal".194
183. De lo anotado se infiere que las nulidades genéricas son
aquellas que no están expresamente previstas en un
determinado ámbito del ordenamiento jurídico, pero que se
desprende su contenido material de un determinado precepto
procesal no estrechamente ligado con el objeto material de
nulidad, en otras palabras, "la sanción de nulidad está prevista
en una norma que no regula en particular un acto procesal
determinado, sino que, con carácter general impone
determinadas exigencias como condición de validez de los actos
procesales".195
184. Dentro de las nulidades genéricas desconcetradasl%, se
encuentran aquellas aplicables al auto apertorio de instrucción.
Sobre el particular merece atención el señalar que cierto sector
de la doctrina y la jurisprudencia nacional, considera que el auto
apertorio no puede ser objeto de cuestionamiento alguno.
185. Concordamos con la opinión de este sector de la doctrina y
de la jurisprudencia en parte, en cuanto manifiestan que no
existe medio impugnatorio previsto; pero discrepamos sobre que
no es posible su cuestionamiento. Sujetamos nuestro criterio
sobre el hecho que toda norma procesal está enmarcada en su
reconocimiento y validez más que en normas procesales, lo está
en fundamentos constitucionales, en tal sentido la imposibilidad
del cuestionamiento de un acto procesal que afecta una parcela
de la libertad individual, como es el caso del auto apertorio de
instrucción, no puede estar sujeto a la existencia formal de una
norma procesal específica, toda vez que si así fuera, no se
cumpliría con las expectativas constitucionales de protección
.mínima de los derechos fundamentales.
B.l Interpretación constitucional de las nulidades genéricas
186. El fundamento de las nulidades genéricas parte de la
interpretación que se efectúa sobre el artículo 51 de la Carta
Magna que señala:
"La COl1sti/udóll pmJalece sobre toda norma legal, la lry sobre
las normas de inferior jerarquía, y así sllcesivamente ( ... )>>.
187. Como se aprecia, la ley procesal está supeditada a que sea
armónica con la ley fundamental, dicho en otras palabras con el
espíritu que la Constitución pregona y el fin social que busca.
"Esto se comprende de la necesidad de atender las normas de
derechos fundamentales poniéndolas en conexión en entre sí y
con las demás normas del texto. De la supremacía de los
derechos fundamentales deriva la necesidad de preferir la
protección de éstos sobre la de otros bienes. Aplicadas
conjuntamente, estas dos ideas exigen y justifican la
armonización de los mandatos constitucionales procurando la
mayor garantía de los derechos pero sin descuidar la protección
mínima debida a otros bienes"197.
188. Lo expresado concuerda plenamente con otro derecho
fundamental, previsto en la Carta Magna, en el numeral octavo,
del artículo 139 cuando señala que:
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
<<El principio de 110 dejar de administrar justicia por vacío o
de.ficiemia de la fry".
189. En tal sentido, el precepto "no dejar de administrar justicia
por vacío o deficiencia en la ley" debe ser interpretado como
que el órgano jurisdiccional debe encontrar las salidas ante
vacíos normativos, recurriendo a los principios que provee la
Constitución y otras normas que puedan ser aplicadas, con el fin
de garantizar un ordenamiento que garantice la plena vigencia
del derecho de la persona a su dignidad.
190. En tal sentido, defendemos la idea de que es factible
cuestionar la validez del auto apertorio de instrucción,
amparados en que la Constitución prescribe, el respecto del
principio de legalidad no formal sino material, y éste se concreta
por lo establecido en el artículo 139 numeral 9 de la Carta
Magna, cuando señala que:
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
"El principio de inaplü'abifidad por analogía de la fry penal y de
las normas que restrinjan dem·hoJ).
191. Como se desprende del precepto constitucional, éste se
expresa en sentido negativo, por lo que se prohíbe
taxativamente la aplicación analógica de la ley en mala m parte,
su inversión en un sentido positivo se denomina analogía en
bonam parte, que como se aprecia de la Constitución no está
prohibida, ello permite su aplicación siempre y cuando sea para
favorecer los derechos fundamentales del imputado.
192. Se trata a nuestro criterio de la aplicación del principio de
interpretación de la legalidad en el sentido más favorable a la
efectividad de los derechos fundamentales, lo que no es sino
consecuencia de la especial relevancia y posición que en
nuestro sistema tienen los derechos fundamentales y libertades
públicas.
193. Esta visión de conjunto, permite aplicar a las nulidades
genéricas, las disposiciones y principios constitucionales en los
casos de vacíos en la ley, con esto se trata de no perder de vista
que los derechos fundamentales no sólo constituyen derechos
subjetivos que se reconocen a las personas, sino que también
cumplen una función objetiva, en cuanto representan el sistema
material de valores en que se sustenta nuestro ordenamiento.
Por tanto no puede el órgano jurisdiccional ampararse en vacíos
de la norma procesal, para oponerse al pleno ejercicio derecho
de los derechos del imputado, a contradecir las resoluciones que
le causen agravio.
194. Se trata en definitiva de aplicar criterios que contribuya a
otorgar la máxima eficacia posible al derecho fundamental
afectado ante supuestos de deficiencia legislativa, por ello el
órgano jurisdiccional deberá escoger entre las diversas
soluciones que entiende posibles la más favorable al imputado,
una vez realizada la interpretación del precepto constitucional
conforme a los criterios existentes al respecto, y examinadas las
específicas circunstancias concurrentes en el caso concreto.
195. Esta visión de conjunto, permite aplicar a las nulidades
genéricas, las disposiciones y principios constitucionales en caso
de vacíos en la ley, con esto se trata de no perder de vista que
los derechos fundamentales no sólo constituyen derechos
subjetivos que se reconocen a las personas, sino que también
cumplen una función objetiva, en cuanto representan el sistema
material de valores en que se sustenta nuestro ordenamiento
constitucional. Por tanto no puede el órgano jurisdiccional
ampararse en los vacíos de la norma procesal, para oponerse al
pleno ejercicio de los derechos del imputado, a contradecir las
resoluciones que le causan agravio.
196. Lo anotado se enmarca en la idea que lo esencial de todas
estas construcciones procesales y constitucionales se
encaminan a materializar resguardos y garantías favorables
tanto al procesado como al proceso a través de los insuurnentos
técnicos existentes.
197. Desde esta perspectiva, el principio de analogía en malam
parte es el que está prohibido por la Carta Fundamental, en
sentido contrario se permite una interpretación evolutiva de las
normas que coadyuven a la defensa del debido proceso y de la
dignidad humana, en tal sentido la esencia constitucional de
este precepto se sustenta en la protección del ciudadano
sometido a juicio, ante falencias en las normas.198
198. Los fundamentos de la interpretación in bonam parte, se
sustentan no solo en la perrnisibilidad tácita que ofrece la
Constitución, sino que tiene respaldo en la aplicación de otros
tres principios fundamentales: el de dignidad humana, el
principio pro homine y el principio de que nadie está impedido
de hacer lo que la ley no prohibe.
199. El principio de dignidad humana, se encuentra desarrollado
el articulo 1 de la Norma Fundamental y prescribe:
<<La defensa de la persona humana y el respeto de Sil dignidad
son eI.fin supremo de la sodedad y el Estado".
200. Ha sido recogido en los articulos 9 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y en el articulo 7, numeral
tercero de la Convención Americana de Derechos Humanos.
201. La idea central de este principio, es que "la dignidad de la
persona humana no se crea por una norma Constitucional o una
norma ordinaria sino sólo se reconoce su esencialidad. El
principio preexiste incluso a la formación del Estado. Lo que
hace la norma constitucional es constituir normativamente la
preeminencia de este valor que pasa a configurar el eje central
de la Constitución.
El Estado moderno es inconcebible sin un reconocimiento pleno
respecto a la libertad y la dignidad de la persona humana. El
valor del principio queda plasmado materialmente en cuanto es
inherente a la persona humana"I~~. Cabe notar que el texto
constitucional en su artículo 1 reconoce que "la dignidad de la
persona humana es el valor superior dentro del ordenamiento y
como tal, presupuesto ontológico de todos los derechos
fundamentales ( ... )>>200.
Como se ha apuntado "en ningún caso puede ser permitido
desconocer la personalidad del individuo y, por ende su
dignidad. Ni aun cuando el sujeto se encuentre justificadamente
privado de su libertad es posible dejar de reconocerle una serie
de derechos o atribuciones que por su sola condición de ser
humano le son consustanciales. La dignidad, así, constituye un
minilllllJ'Jl inalienable que todo ordenamiento debe respetar,
defender y promover".201
Por ello bien dice URQUIZO OLAECHEA,202 "la dignidad de la
persona es el eje de la Constitución peruana, tiene carácter
vinculante y obliga a las instituciones a brindar prestaciones de
servicios adecuados al principio. Los conflictos más graves, los
de carácter penal, que afectan parcelas esenciales de la persona
humana como la libertad o el patrimonio, deben ser
interpretados desde esta perspectiva. No puede olvidarse la
conexión entre dignidad y Constitución, pues sólo así "( ... ) se
puede comprender y valorar la inmensa fuerza transformadora
de la dignidad humana en el desarrollo político, económico,
social y cultural de una sociedad".
Una primera conclusión permitiría ligar este princlplO con el de
analogía en bonam parte, en el sentido que toda aplicación de
una norma, sea esta constitucional o procesal, cumple con la
función de estructurar el procedimiento interpretativo, la misma
que está sujeto a los contenidos expresados por los derechos
fundamentales, así el significado que se le puede atribuir a una
determinada norma no puede transgredir el de un derecho
fundamental, toda vez que los derechos fundamentales exigen
un umbral de satisfacción, de suerte que si éste no es alcanzado
por la norma, el principio ha sido incumplido.
205. Como se aprecia el principio de analogía in bonam parte
coadyuva al mantenimiento del sustrato ontológico y a la
primacía y preponderancia del principio de dignidad humana,
sobre criterios y presupuestos formalistas.
206. El principio pro homine, sostiene que se debe elegir la
norma o la interpretación de ella que resulte más beneficiosa
para la persona. "Como consecuencia de ese favorecimiento el
aplicador del derecho juez se verá obligado a emplear la norma
sobre derechos humanos más favorable, con independencia del
rango que ella ocupe dentro del ordenamiento jurídico".2t13
207. Se entiende así que ante vacíos normativos, corresponde al
juez el recurrir a interpretaciones evolutivas favorables al
mantenimiento de la dignidad humana. Merece anotarse que si
bien este principio no está inserto taxativamente en nuestra
Constitución, ingresa a ella a través de las Disposiciones Finales
y Transitorias de la Carta Magna, que en su apartado cuarto
prescribe que "las normas relativas a los derechos y libertades
que la constitución reconoce se interpretan de conformidad a la
Declaración Universal de Derechos Humanos y a los tratados
internacionales sobre las mismas material ratificadas por el
Perú".
208. En tal sentido se encuentra claramente establecido en el
artículo 29 del Pacto de San José de Costa Rica2114,
el artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos2llS, el artículo 23 de la Convención para la Eliminación
de todas las formas de Discriminación de la Muje¿06 y del
artículo 41 de la Convención sobre los Derechos del Niñ0207o

En consecuencia, su inclusión en la normatividad nacional

constitucional está fuera de toda duda. Acorde a lo dicho, la
norma procesal debe ser interpretada a favor de las libertades
del ciudadano, en su espectro más amplio, el cual no sólo
abarca las posibles restricciones a la libertad personal, sino a
todas aquellas restricciones al libre ejercicio de los derechos
fundamentales del ciudadano.20M

De un criterio similar, resulta ser el artículo 29, inciso 2 de la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuando señala
que "el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus
libertades, toda persona estará solamente sujeta a las
limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar
el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de
los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del
orden público y del bienestar general en una sociedad
democrática".

Como se aprecia, el ciudadano sólo está sujeto a las

restricciones que se prevean taxativamente; en sentido
contrario, se admitirá entonces todos aquellos derechos
previstos o no en el ordenamiento nacional que cuenten con
respaldo supranacional y que coadyuven al cabal cumplimiento
de las garantías de un debido proceso.
El contenido de lo expresado ha sido desarrollado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos para quien "el concepto
de derechos y libertades y por ende, el de sus garantías, es
también inseparable del sistema de valores y principios que lo
inspira. En una sociedad democrática, los derechos y libertades
inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho
constituyen una ttÍada, cada uno de cuyos componentes se
define, completa y adquiere sentido en función de los otroS"209.

Ahora bien, este principio brevemente enunciado funge como

pilar de (<una sociedad democrática y supone un equilibrio
funcional entre el ejercicio del poder del Estado y el margen
mínimo de libertad al que pueden aspirar sus ciudadanos. En
ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
justificando la necesidad de establecer los limites irrenunciable
s, que supone que el ejercicio del poder penal del Estado señala
que: "por graves que puedan ser ciertas acciones y por
culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no
cabe admitir que el poder se ejerce sin limite alguno o que el
Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar
sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna
actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la
dignidad humana"".21l1
o
B.2. Clases de nulidades genéricas
214. Las nulidades genéricas se interponen cuando se lesionan
derechos fundamentales de la persona sometida a proceso,
crean así una situación lesiva para el sujeto afectado,
consistente en la agravación de su situación procesal. En tal
sentido es obligación del nulidicente precisar en qué términos no
se materializó el acto procesal cuestionado y cuál es la
afectación causada. Así, por ejemplo, tenemos los casos de las
resoluciones judiciales que no expresan con claridad lo que se
manda o se decide, o cuando no se ha motivado una
determinada resolución, ya que las resoluciones judiciales, para
su validez, deben sujetarse al mérito de lo actuado así como
estar conforme a derecho alegado.
215. Estas nulidades a su vez se dividen en sistematizadas y no
sistematizadas o no concentradas.
a) Las 11¡¡lidades genérit"C/s siJte1l1atizadas o
cont'e11tradas.- Se caracterizan porque mediante ciertas reglas
ordenadoras de la actividad procesal, que están consagradas en
sentido sistemático, se establece la nulidad cuando se incumple
las formas por ellas impuestas.2lt
A este ámbito pertenecen las nulidades contra el auto de
apertura de instrucción.

b) Las nulidades genéricas no sistematizadas o no

concentradas.- Tienen por principal característica que no pueden
deducirse su contenido de un determinado ámbito del
ordenamiento jurídico,
sino que éste es disperso y puede ser encontrado en diversos
artículos de un determinado código procesal.

c. Las nulidades virtuales, tácitas o implícitas

Estas no se basan en un texto expreso, sino en el espíritu de la

ley, o como dice PESSOA "es una nulidad que no está
expresamente prevista en norma procesal específica o genérica,
pero que es la consecuencia del incumplimiento de formas
impuestas por el ordenamiento jurídico".212

X. EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD

El primer efecto de la declaración de nulidad es que los actos

jurídicos que se ven afectados, no tiene ningún efecto jurídico
procesal válido, en consecuencia no tienen ninguna validez.m
Asimismo, la declaratoria de nulidad no puede comprender a
actos anteriores independientes del acto viciado. La declaratoria
de nulidad, en tal sentido sí comprende todos los actos a
posteriori al acto viciado, que sean consecuencia o dependan
del acto viciado.214
La declaratoria de nulidad tampoco puede comprender los actos
que aun teniendo vínculos con el acto viciado, son
independientes de él; la nulidad solo debe afectar aquella parte
del acto que se encuentra afectada por el vicio.

"El grado máximo de invalidez de los cactos procesales está

dado por la nulidad absoluta. En el acto absolutamente nulo,
aún cunado reúna un mínimo de elementos que le dan realidad
jurídica, las omisiones o trasgresiones que el mismo acusa son
de tantas gravedad que su vida, en cierto modo, puede
reputarse precaria, ya que solo dura hasta el momento en que
se produce la resolución judicial que lo Íllvalide". Enciclopedia
Jurídica Omeba. Tomo XX. Editorial Bibliográfica Argentina.
Buenos Aires, 1965, pág. 541.

Como dice MORALES MOLIN,\ "la nulidad puede seguir de la

omisión de dichas etapas en el proceso mismo o en los
incidentes, pero con consecuencias diversas, pues la segunda
solo comprende la actuación afectada por el motivo que la
produjo y no las posteriores a ésta". MORALES MOLINA,
Hernando. Curso de procesal civil. Tomo 1. Ediciones Rosaristas.
Bogotá, 1983, pág. 324.

220. Por último, la nulidad no puede comprender a otras partes

del mismo acto que tengan independencia, por tanto no ser
afectadas por la declaratoria de nulidad.
221. Lo anotado, llevado al ámbito del auto apertorio, implica
que:
a) Se declararía nulo un auto apertorio por inconcurrencia de
los presupuestos esenciales; por tanto, los efectos del auto y de
las medidas de coerción personal o real pierden validez.
b) La declaratoria de nulidad no comprende a actos que si
bien pueden tener vínculos con la declaratoria de nulidad son
independientes de aquél.
c) La nulidad al ser una sanción expresa determina qué
ámbitos son inválidos y deben volver a realizarse, por tanto, no
cabe incluir actos que si bien son parte del auto apertorio, no
son objeto de pronunciamiento judicial.
XI. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LAS NULIDADES

222. En materia constitucional la nulidad se sustenta, como nos

recuerda PESSOA, en un doble fundamento. Ese doble
fundamento es el siguiente:
a) garantizar la efectiva vigencia del debido proceso legal, y
b) garantizar la efectiva vigencia de las reglas de la defensa
en juicio del imputado especialmente.m
A continuación, desarrollaremos ambos principios a la luz de la
doctrina y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

A. El debido proceso

223. El debido proceso es la garantía de garantías, es el

principio general que engloba todo el derecho procesal y de todo
proceso jurisdiccional. Se lo comprende como una cláusula
general residual o subsidiaria por antonomasia, porque ella
permite constitucionalizar todas las garantías orgánicas o
procedimentales en tanto y cuanto contribuyan directa o
indirectamente a la dilucidación de un conflicto en sede
jurisdiccional de modo justo y equitativo.
224. Este principio plantea las lógicas esenciales de
desenvolvimiento del proceso, por ello se dice que un proceso
debe respetar la lógica estructural o igualdad de armas, el
derecho de audiencia, el derecho de defensa, el principio de
contradicción.
225. Podemos decir que el proceso implica una estructura en la
que exista dos partes en conflicto, en la que se permita las
pretensiones y las resistencias. Las pretensiones serán
expuestas con toda las posibilidades racionales de ser
sostenidas y alegadas, mientras las resistencias deben tener
iguales oportunidades de contradecirlas.
226. Es de notar que la aplicación del principio de igualdad de
armas en la etapa de investigación implica la disminución de
ciertos derechos del imputado, esta condición es tolerada desde
el punto de vista de la preeminencia que adquiere el fiscal para
investigar, toda vez que éste debe tener alguna ventaja sobre el
imputado para poder descubrir el delito, pero para que esa
ventaja no llegue a ser decisiva o arbitraria, se controla su
actividad investigatoria y no se le da la calidad de prueba a lo
investigado por el fiscal.
227. En tal sentido la actividad fiscal está controlada
judicialmente para evitar el dominio controlado del acusador, y
los actos de investigación que el fiscal realice no tienen carácter
probatorio, por lo que no son en definitiva información suficiente
para ameritar una condena.
228. Constitucionalmente el principio de debido proceso se
encuentra previsto en el artículo 139 numeral 3 de la Carta
Fundamental, cuando señala que:

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

<<La observancia del debido proceso y de la tutela
jurisdiccional>

Se comprende así que el fundamento del debido proceso es el

cumplimiento de todas las garantías y requisitos tanto de la Ley
adjetiva, como de la Ley fundamental en un determinado
proceso. "De esta forma, el debido proceso no sólo es un
derecho de connotación procesal que se traduce, como antes se
ha dicho, en el respeto de determinados atributos, sino también
una institución compleja que desborda el ámbito meramente
jurisdiccional>.216

Un concepto aproximativo de debido proceso comprenderá el

derecho que tiene toda persona a que en un proceso donde se
ventilen sus derechos, se cumplan las normas preestablecidas
que regulan tanto el devenir procedimental del proceso mismo
como el accionar de los actores partes en el proceso.
Para el Tribunal Constitucional "el debido proceso, según lo ha
establecido la doctrina en forma consolidada, es un derecho
fundamental de carácter instrumental que se encuentra
conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el
derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que
impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban
ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento,
o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo
el Estado) que pretenda hacer uso abusivo de éstos.2l7
Como dice SÁNCHEZ VELARDE "se trata de un Principio General
de Derecho que inspira la labor jurisdiccional de un estado, que
comprende todo el conjunto de derechos y garantías que rodean
al proceso y a la actuación de los sujetos procesales, que ~stá
presente en cada uno de los actos en que se descompone el
proceso e incluso antes de su inicio, y está presente también en
los procedimientos judiciales especiales y acciones de garantía,
como el Habeas corpus por ejemplo. Estamos pues ante el
principio que refuerza y consolida los demás principios, derechos
y garantías que lo integran; que encuentran en ellos su razón de
ser y observancia ineludible".218
233. Desde la perspectiva anotada, para alcanzar sus objetivos
el proceso penal debe reconocer y resolver los factores de
desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Una de
los más claros motivos de desigualdad, desde la perspectiva de
nuestro trabajo se presenta cuando el auto de apertura no reúne
los presupuestos necesarios para abrir instrucción, por lo que no
es válido argumentar deficiencia en la ley, toda vez que el
debido proceso permite encontrar los caminos constitucionales
para una adecuada corrección jurídica del juicio de imputación.
234. En este sentido, el debido proceso se convierte en una
cláusula, en una garantía de carácter general pero también de
carácter subsidiario o residual, porque es la norma que nos
permite constitucionalizar todas las garantías previstas en la
legislación ordinaria y en los Tratados Internacionales siempre y
cuando ella sea concordante en su tratamiento, justo y
equitativo en cuanto a recoger las consideraciones fácticas y
jurídicas enunciadas e'n el proceso.
235. En este orden de ideas, la equidad y la imparcialidad del
procedimiento penal son los objetivos finales que debe lograr un
Estado gobernado por el imperio de la ley. Desde esta
perspectiva, el principio constitucional del debido proceso exige
no sólo el cumplimiento de las garantías sustantivas, sino
también procesales, en resguardo de las partes y la tutela
jurisdiccional que otorga el Estado a los ciudadanos a través de
los órganos jurisdiccionales.

236. La anotado incide sobre la idea del proceso justo y limpio

como forma de habilitar jurídicamente la intervención razonada
de las
partes a plantear su pretensión, su resistencia, a realizar la
actividad probatoria, que la prueba sea actuada con
contradicción, inmediación.219
Como se aprecia, su fmalidad constituye "la garantía de un juicio
limpio para las partes en cualquier proceso y en especial para
las partes en el proceso penal, ya que la función jurisdiccional
aplicada de acuerdo a sus características minimiza el riesgo de
resoluciones injustas".220
Una perspectiva constitucional de este princlplO le agrega otro
matiz, así para BERNALES BALLESTEROS por "el debido proceso,
se garantiza que las reglas de la organización judicial,
competencia, trámite de los juicios y ejecución de las decisiones
de la justicia, se lleven a cabo respetando las garantías
constitucionales y legales vigentes".221
Como se denota, el debido proceso legal está instaurado como
una garantía constitucional, siendo en el campo procesal penal
donde mayor versatilidad adquiere, debido a que se encarga de
legitimar un determinado acto jurisdiccional que limita o
restringe derechos fundamentales del imputado. De aquí parte
la estrecha relación entre los derechos humanos y el proceso
penal.
Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos para quien "cualquier actuación u omisión de los
órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo
sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso
legab>.222

Se entiende que lo que se trata de proteger es un espectro

amplio, la libertad, la misma que constituye por sí mismo un
bien jurídico que necesita ser protegido por el derecho procesal
penal, por lo cual no es el ejercicio del ills pUlliendi sino alguna
omisión en su adecuado ejercicio lo que pasa a quedar sujeto a
control judicial, debido a la postulación del deber de punición.
De este parecer resulta la Corte Interamericana, cuando señala
el respeto al debido proceso que "es un derecho humano el
obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones
justas, no estando la administración excluida de cumplir con
este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el
procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento
cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas".223
Lo fundamental en el campo procesal penal es que los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos, consagran el debido
proceso como un derecho intrínseco de todo humano a disponer
del ejercicio de una serie de garantías en su favor, con el fin de
limitar el ejercicio abusivo del ius plflliendi por parte del Estado
y equipararlo al del procesado.
Debemos precisar "que los principios que informan el debido
proceso tienen un carácter dua!: por una parte son una garantía
para el buen funcionamiento judicial en sí, y por otra, involucran
el respeto de otros derechos fundamentales".224
En tal sentido el debido proceso permite incorporar como
elementos esenciales que integran su contenido esencial
derechos y normas que van a permitir consolidar esta exigencia
de actuación. Ello es importante porque a través del debido
proceso se incorporan todas aquellas cláusulas de derechos
humanos que no fueron expresamente estatuidas, tales como el
plazo razonable, el derecho al silencio, a la no incriminación, etc.

El contenido esencial de este principio, como BUSTAMANTE

ALARCÓN, sustenta, se fundamenta en que "el debido proceso o
proceso justo, es un derecho fundamental complejo (en la
medida en que está integrado por varios derechos) de carácter
instrumental, pues, además de ser él mismo un derecho
fundamental, cumple una función de garantía de los demás
derechos fundamentales y del ordenamiento jurídico político en
su conjunto".225

Como se aprecia, este principio busca integrar el principio de

legalidad en sus dos axiomas. Mientras que el axioma de mera
legalidad, implica exigir la existencia de una norma procesal
para el adecuado desarrollo del proceso, esto es la existencia de
una ley como condición necesaria de la pena y el delito, "el
principio de estricta legalidad exige todas las demás garantías
como condiciones necesarias de la legalidad penal; gracias al
primer principio la leyes condicionante, gracias al segundo es
condicionada".226
El principio de legalidad se conjuga con la correcta aplicación de
las leyes en todo tipo de procesos, en los que se respete de
forma estricta la dignidad de las personas. Como tal ha sido
objeto de reconocimiento por el ordenamiento supranacional en
el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, instrumento que desarrolla algunas garantías del
debido proceso o del derecho de defensa procesal, que son de
aplicación inmediata y directa en nuestro sistema procesal, y
que constituyen límites al poder omnímodo del Estado, evitando
que se cometan arbitrariedades y/o irregularidades en la
investigación policial y judicial por quienes tienen a su cargo la
investigación de la verdad y la administración de justicia en
nombre de la sociedad y el Estado.

250. Para HOYOS, quien comenta las decisiones de la Corte

norteamericana, el debido proceso se materializa en "aquellos
principios fundamentales de libertad y justicia que yacen en
base de todas las instituciones civiles y políticas" de los Estados
Unidos (Hurtado vs. California, 1984) y, para garantizar aquellos
procedimientos que sean requeridos para "la protección de la
decencia en una sociedad civilizada" (Adamson vs. California,
1947).227
251. A nivel de la jurisprudencia existe un reconocimiento
expreso, uniforme y reiterado respeto a la importancia del
debido proceso. En nuestro país es en las decisiones del Tribunal
Constitucional en donde apreciamos con mayor claridad como
opera este principio en el ámbito procesal penal.
252. El Tribunal Constitucional ha sostenido que se afecta el
debido proceso cuando se aplica incorrectamente la
normatividad procedimental penal. En el expediente N° SOO-
2000-HC/TC, ha señalado:
"El accionante alega vulneración a su derecho a la libertad
individual por parte de los accionados, integrantes de una Sala
penal superior, que en un proceso penal seguido en su contra
por delito de tráfico ilícito de drogas y ante una declaratoria de
nulidad por parte de la Corte Suprema, dispuso su detención. El
Tribunal Constitucional considera que en el caso sub examine se
produjo la vulneración del debido proceso legal por incorrecta
aplicación de la normatividad procedimental penal, toda vez que
partiendo del hecho que el accionan te obtuvo libertad en virtud
a la coincidencia entre el juez penal y el fiscal provincial penal
por su no responsabilidad penal, la declaración de nulidad de la
sentencia superior suponía únicamente que el proceso se
retrotraía a la fase previa( ... )sin que afecten los actos previos,
como la concesión de la libertad incondicional, por lo que
considera que ha existido infracción constitucional y se revoca la
resolución superiom228.
252. En el mismo sentido, el Tribunal, en el Expediente N° 0090-
2004, Lima, consideró que el contenido del derecho al debido
proceso lo integran:
"Como ya ha precisado este tribunal en constante
jurisprudencia, el derecho al debido proceso comprende, a su
vez un haz de derechos que forman parte de su estándar
mínimo. Entre estos derechos constitucionales, especial
relevancia adquieren los derechos de razonabilidad y motivación
de las resoluciones".

Por último "el debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones:

una formal y otra sustantiva; en la de carácter formal, los
principios y reglas que lo integran tienen que ver con las
formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez
natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa,
la motivación; en su faz sustantiva, se relaciona con los
estándares de justicia como son la razonabilidad y
proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer. Al
respecto, el Tribunal Constitucional ha reconocido estas dos
manifestaciones del debido proceso en sus sentencias recaídas
en los expedientes N° 2192-2002-HCjTC (EJ. N° 1), N° 21692002-
HCjTC (F.J. N° 2) Y N° 3392-2004-HCjTC (F.J. N° 6)>>.229
En síntesis de este breve recuento, como expresa RUBIO
CORREA 230 "para el Tribunal Constitucional el debido proceso,
por consiguiente, incluye todas las normas constitucionales de
forma y de fondo aplicables, así como las principales
disposiciones de la legislación de jerarquía inferior que
contribuyen a garantizar la aplicación de los derechos
constitucionales. No es concepto restrictivo sino extensivo".

255. En mérito a lo expuesto desarrollaremos a continuación las

dos expresiones del principio de debido proceso:

A.t. GARANTIAS DEL DEBIDO PROCESO

256. Como señala el Tribunal Constitucional en el expediente N°
81252005-HC/TC, el debido proceso comprende dos garantías
una formal y otra sustancial. A continuación desarrollaremos
brevemente ambas categorías.

A.t.t. La garantía formal del debido proceso

257. Esta garantía se expresa en el cumplimiento de los

requisitos formales que la norma prevé, tales como el juez
natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa
y el principio de debida motivación.

a. El juez natural

Se refiere al juez ordinario predeterminado por ley, nombrado

según las pautas legales, que haya sido incorporado al Poder
Judicial, que sea parte de una estructura que garantice su
independencia y autonomía y que la adscripción competencial
del juez este definida con anterioridad del proceso.
En tal sentido el órgano jurisdiccional tiene un predeterminado
papel, en virtud de la concepción de Estado social y democrático
de derecho, el cual sólo admite que las conductas que se
adecuen a los tipos penales, sean juzgadas por el órgano
jurisdiccional prevenido con anterioridad al hecho imputado y en
que este último ejerza a plenitud las funciones que la ley le
asigna de forma imparcial.231

El segundo parrafo del inciso 3) del artículo 139 de la

Constitución, consagra el derecho al "juez naturab> o, como
expresis verbiJ allí se señala, el derecho a no ser desviado de la
jurisdicción predeterminada por la ley. Dicho derecho es una
manifestación del derecho al "debido proceso legal> o, lo que
con más propiedad se denomina también "tutela procesal
efectiva". 1Iediante él se garantiza un diverso haz de atributos,
que si inicialmente surgieron como garantías del individuo
dentro de un proceso, ahora se ha convertido en una institución
que asegura la eficacia de la potestad jurisdiccional del Estado.
Como afirma Ada Pellegrini Grinover, "las garantías
constitucionales del debido proceso legal se convierten, de
garantías exclusivas de las partes, en garantías de estructura
cooperatoria, en donde la garantía de imparcialidad de la
jurisdicción brota de la colaboración entre las partes y el juez. La
participación de los sujetos del proceso no solo permite a cada
quien aumentar las posibilidades de obtener una decisión
favorable, sino significa cooperación en el ejercicio de la
jurisdicción. Más allá de las intenciones egoístas de las partes, la
estructura dialéctica del proceso existe para revertir en
beneficio de la buena calidad de la prestación jurisdiccional y de
la perfecta adherencia de la sentencia a la situación de derecho
material subyacente" Max Limonad, O Proceso constitucional en
marcha, Sao Paulo 1985, pág. 8. El derecho a la jurisdicción
predeterminada por la ley está expresada en términos dirigidos
a evitar que se juzgue a un individuo en base a "órganos
jurisdiccionales de excepción" o por "comisiones especiales
creadas al efecto, cualquiera sea su denominación". En ese
sentido, exige, en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o
un órgano que tenga potestad jurisdiccional. Se garantiza, así, la
interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una
comisión especial creada ex profesamente para desarrollar
funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda
realizarse por comisión o delegación. De esa manera se impide
que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse el
conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante el Poder
Judicial o ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales
especializados que la Constitución ha establecido. La noción de
juez "excepcional", que el derecho que en referencia prohíbe, no
debe confundirse con la de jurisdicciones especializadas. En
efecto, sin perjuicio de reconocerse la unidad de la jurisdicción
estatal, en el derecho comparado se admite que además de los
jueces ordinarios puede haber jueces especiales. Es lo que
sucede con el Tribunal Constitucional que, "en contraposición a
la magistratura ordinaria, se puede definir como juez especial
constitucionab). Giovanni Verde, L'ordinamento giudiziario,
Giuffré editore, ?\lilano 2003, pág. lo
Lo mismo podría decirse en relación con los tribunales militares,
dentro del ámbito estricto que la Constitución los ha previsto.
Tampoco, desde luego, debe asociarse a la de jueces
"especializados" existentes en el seno del Poder Judicial. Si las
jurisdicciones especializadas constituren una jurisdicción
preestablecida por la ley, distintos de la jurisdicción ordinaria,
los jueces especializados nacen tras producirse determinadas
exigencias de justicia y de la necesidad de darles W1a adecuada
composición. En segunuo lugar, exige que la jurisdicción y
competencia del juez sean predeterminadas por la ley. Ello, por
un lado, comporta la predeterminación (y no solo la
determinación) del órgano judicial y también la de su
competencia. Desde esta última perspectiva, la asignación de
competencia judicial necesariamente debe haberse establecido
con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose así que
nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez
ad hoc. Y por otro, que tales reglas de competencia, objetiva y
funcional, sean previstas en una ley orgánica, conforme se
desprende de la interpretación sistemática de los artículos 139,
inciso 3, y 106 de la Constitución. "La predeterminación legal del
juez significa", como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de
España, STC 101/1984, "que la ley, con generalidad y con
anterioridad al caso, ha de contener los criterios de
determinación competencial cuya aplicación a cada supuesto
litigioso permita determinar cuál es el Juzgado o Tribunal
llamado a conocer del caso", según las normas de competencia
que se determine en la ley. El derecho a la jurisdicción
predeterminada por la ley garantiza, como lo ha expresado la
Corte Constituzionale, "una rigurosa imparciabilidad del órgano
judicial" (Ordinanza N° 521/1991) o, como también lo prescribe
el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
el juzgamiento por un "tribunal competente, independiente e
imparciaD>. Exp. N° 0290-Z00Z-HC/TC-Lima, Z4 de julio del
Z003.

260. Como ha reconocido el Tribunal Constitucional "el segundo

párrafo del inciso 3) del artículo 139 de la Constitución,
consagra el derecho a no ser desviado de la jurisdicción
predeterminada por ley. Dicho derecho es una manifestación del
derecho al debido proceso legal, o lo que con más propiedad se
le denomina también tutela procesal efectiva".232

Agrega CAFERRATA NORES, que "el principio de juez natural

funciona como una garantía frente a la posible arbitrariedad de
la actuación del poder penal del Estado en perjuicio del acusado,
que podría facilitársele mediante la asignación posterior al
momento del hecho que se le imputa, de un juez especialmente
designado, no para juzgado imparcialmente (es decir, libre de
mandatos políticos, de prejuicios o de pretensiones sobre el
caso), sino para perjudicarlo (si fuera para beneficiado, se
violaría el principio de igualdad ante los tribunales, arto 14.1
PIDCP)>>.233

Para el citado autor, "no cualquier tribunal judicial dará

satisfacción al principio del juez natural. Para logrado deberá
haber sido creado por una ley, dictada antes del hecho de la
causa, de modo que su capacidad para entender en ese caso,
derive de que (ese caso) dispone que deba ser juzgado por ese
tribunal. Es la noción de competencia del juez natural a la que
se refieren los pactos internacionales (art. 8.1 CADH) y que
según lo establece el actual sistema constitucional será
irretroactiva".234

263. Nuestro Tribunal Constitucional al respecto acota que "el

derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley está
expresada en términos dirigido a evitar que se juzgue a un
individuo por órganos jurisdiccionales de excepción o por
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su
denominación. En este sentido, se exige, en primer lugar, que
quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad
jurisdiccional. Se garantiza, así, la interdicción de ser enjuiciado
por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex
profeso para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho
juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación. De esa
manera se impide que cualquiera de los poderes públicos pueda
avocarse el conocimiento de asuntos que deban ser ventilados
ante el Poder Judicial o ante cualquiera de los órganos
jurisdiccionales especializados que la Constitución ha
establecido".235
264. En conclusión, el juez natural es un órgano-institución,
preestablecido por la ley con anterioridad al proceso penal, al
que el Estado le impone el deber de conocer determinadas
causas, como órganoindividuo haciendo posible la actuación de
aquél cuando sea requerida y le corresponda conocerla.

b. El procedimiento establecido

Se refiere al particular ordenamiento normativo que rige el

ámbito de desenvolvimiento de la función jurisdiccional, así
cuando hablamos del proceso penal peruano, éste se rige por el
Código de Procedimientos Penales, algunos artículos vigentes
del Código Procesal Penal de 1991 y del nuevo Código Procesal
Penal de 2004, en determinados apartados.

266. A su vez nuestros procesos se distinguen en ordinario,

sumario y procesos especiales, dentro de estos últimos se
encuentran los de terminación anticipada, procedimientos de
querella, colaboración eficaz, procedimientos contra altos
dignatario s, etc.

c. El derecho de Defensa

267. Consiste en el deber estatal de conceder a cada interesado

la posibilidad de actuar en el proceso inmediatamente y a lo
largo de él, a fin que pueda contestar con eficacia las
imputaciones o acusaciones existentes, articulando en igualdad
de armas los actos de prueba, de postulación e impugnación
necesarios dentro del proceso.236
268. De tal forma que el derecho de defensa se respeta cuando
se garantiza a "las partes contendientes o que legalmente
debieran serIo, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y
justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus
derechos e intereses. Este derecho de defensa y bilateralidad,
por otra parte ya reconocido legalmente antes de la
Constitución, y expresado bajo el principio procesal de 1lCflJille
dUfJlllutur sine uudiutur, se conculca, como ha señalado este
tribunal, cuando los titulares de derechos e intereses legítimos
se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes
para su defensa ( ... ) proscribiendo la desigual de las partes
( ... ) al contener la norma un mandato dirigido al legislador y al
intérprete en el sentido de promover la contradicción".237

269. En tal sentido "un proceso no puede considerarse como

respetuoso de la persona si no se le permite la posibilidad de
presentar sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo
jurídico necesarios. Así, la defensa también es un derecho-regla
de la tutela procesal efectiva"238, al operar como un factor de
legitimidad de la acusación y de la sanción penal.

Como se denota, este derecho comporta una garantía objetiva y

otra subjetiva, que en sentido amplio comprende el derecho a
un juicio público, en igualdad de armas,239 tal como lo
establece el artículo 8 inciso 2 de la Convención Americana de
Derechos Humanos2411

Exp. N° 6712-2005-HC/TC. Lima, 17 de octubre de 2005.

"El Principio de Igualdad de Armas, ha de estimarse cumplido
cuando en la activi.dad procesal, tanto el acusador como el
imputado gozan de los mismos medios de ataque y defensa e
idénticas posibilidades de alegación prueba e impugnación".
GIMEN O SENDRA Vicente, et alt. Op. cit., pág. 80.
Artículo 8 .- Garantías judiciales:
1. Toda persolla tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo r~zonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter.
2. Toda perSO$1a inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientra5 no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso, toda perso~a tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el
traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del
juzgado o tribunal;
b) ComunLcación previa y detallada al inculpado de la
acusación formulada;
c) Concesi ón al inculpado del tiempo y de los medios
adecuados para la preparación de su defensa;
d) Derec o del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y
privadamente con su efensor;
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Esta o, remunerado o no seglUl la
legislación interna, si el inculpado no se d efendiere por sí
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo estableódo por la
ley;
f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos
presentes en el tribunal y de obcener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas que pue:dan arrojar luz
sobre los hechos;
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a
declararse culpable:, y
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

(derecho de defensa procesal)241, al derecho a las pruebas y a

la no incriminación. Asimismo el artículo 11 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos asegura al ciudadano todas las
garantías necesarias para su defensa; en similar sentido se
expresa el artículo 14 inciso 3, acápite "d" del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En nuestro ordenamiento procesal más reciente se encuentra

previsto en el nuevo Código Procesal Penal, en el artículo IX del
Título Prelimina1242 y en el constitucional se encuentra previsto
en el artículo 139 inciso 14, cuando dice son principios y
derechos de la función jurisdiccional:

El ptincipio de no ser privado del derecho de defensa m ningún

estado del proceso. Toda persona será úiformada
i1llJJedia/alJlmte y por escrito de la causa o las mzones de su
de/emiótl. Time derecho a comunicarse personalmmte con su
defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es
citada o de/mida por cualquier autoridad.
Bien precisa RUBIO CORREA, que este derecho "cubre todos los
aspectos posibles de las personas frente al Estado y sus diversas
entidades, incluido el ámbito de procedimientos administrativos.
La defensa también protege a las personas en los
procedimientos de sanciones llevados a cabo en instituciones
privadas ( ... ) con lo que resulta evidente que incluye a todo
tipo de entidad jurídica de derecho privado"243.
Como expresa la Corte Interamericana, el término correcto para
agrupar el conjunto de derechos a la defensa procesal, es el de
garantías judiciales o derecho de defensa, que deben ser
entendidas como "los mecanismos o recursos judiciales que
permiten proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el
ejercicio de un derecho"244, ante cualquier órgano
jurisdiccioIJ.al.245
De este mismo parecer, es MAIER246, para quien "el derecho de
defensa resulta garantizado en cualquier juicio y no tan sólo en
lo penal, según hemos visto, conviene aclarar que el
procedimiento penal tampoco se limita a la protección del
imputado, sino qoe también alcanza a otras personas que
pueden intervenir en él. Nos referimos fundamentalmente, al
actor civil y al tercero civilmente

responsable". Por tanto la presencia del abogado en el proceso

penal resulta fundamental tanto a nivel preprocesal como
procesal en todas las instancias.
275. Cabe señalar que este derecho es esencial e insoslayable
del sistema republicano de gobierno, que parte de la idea que
todo ciudadano sujeto a alguna injerencia estatal, tiene la
capacidad de salvaguardar su verdad frente a cualquier tipo de
imputaciones, de las que no sólo tiene el derecho de
defenderse, sino de contradecir dentro de los tiempos
preestablecidos por la ley, utilizando los medios pertinentes.
A partir de este concepto desarrollaremos la siguiente
clasificación:
a. Derecho a ser informado de los motivos o razones de la
imputación y de los derechos que tiene el imputado, pues como
dice la Corte Interamericana de Derechos Humanos "en un
Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los
derechos del imputado (oo.) autorizar la adopción en general de
un trato consecuente con la presunción de inocencia que
ampara al inculpado mientras no se establezca su
responsabilidad"247.
b. El derecho a formular sus alegaciones de la forma y modo
que prescribe la Ley. Esto comporta, como señala GIMEN O
SENDRA, que la posible intromisión "se efectúe mediante el
otorgamiento de todo el estatuto de "parte procesab>, porque
en el proceso moderno, la evidencia, presupuesto ineludible de
la sentencia, no puede obtenerse sino mediante la oposición de
la acusación y de su antitético pensamiento, esto es la
defensa"248.
c. A probar sus alegaciones durante el proceso. Esto a su vez
se subdivide en su derecho:
A proponer medios de prueba y que se admita aquellos que
resulten válidos.
Que se abra un término probatorio suficiente.249
Que se practique la prueba y se permita intervenir al inculpado.
Que la prueba sea valorada por el órgano jurisdiccional, tanto
fáctica como jurídicamente con todas las garantías.250
d. A contradecir las alegaciones vertidas en su contra en
igualdad de armas25t, tal como es reconocido por el artículo 1
inciso 3 del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal,
Decreto Legislativo N° 957 que señala que <das partes
intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer
las facultades y derechos previstos por la Constitución y este
Código ( ... )>>. 252
e. Que lo vertido por el imputado en sus alegaciones sean
tomados en cuenta por el juzgador en la motivación de la
sentencia.

C.t. La indefensión

La defensa en cuanto derecho subjetivo, tiene por objetivo

asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de
armas y de contradicción que impone a los órganos judiciales el
deber positivo de evitar desequilibrios entre las respectivas
posiciones procesales de las partes o sus limitaciones de
defensa que puedan acarrear indefensión para alguna de
ellas.253

Se trata de una noción material caracterizada por suponer una

privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un
menoscabo sensible de los principios de contradicción y de
igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una
de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su
propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición
contraria en igualdad de condiciones con las demás partes
procesales es el resultado de la violación de la defensa, por
tanto, conduce a una sanción.254

278. El Tribunal Constitucional español ha señalado en este

sentido que "la indefensión, que se concibe constitucionalmente
como la negación de la tutela judicial, ha de ser algo real,
efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su
víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio,
sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o
riesgo ( ... ). Por ello hemos hablado siempre de indefensión
'material' y no formal, para la cual resulta necesaria pero no
suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados
como garantía, siendo inexcusable la falta de ésta, cuando se
produce de hecho y como consecuencia de aquélla. Puestas así
las cosas en su punto final, parece claro que la omisión
denunciada podría ser reprochable en el plano de la legalidad y
con efectos quizá en otros ámbitos, pero está desprovista de
trascendencia constitucional para considerar enervada o
debilitada la efectividad de la tutela judicial"255.
279. Para nuestro Tribunal Constitucional una de las formas más
comunes como la indefensión se presenta es cuando el tribunal
de alzada se pronuncia más allá de los términos de la acusación,
limitando su capacidad de defenderse, al no existir congruencia
entre la acusación y la sentencia.256
280. Algunas de las formas de indefensión que frecuentemente
se manifiestan en la práctica, son:
a. Cuando no se le permite al imputado conocer en detalle la
acusación (artículo 8 inciso 2 acápite "b" de la Convención
Americana).257
b. Cuando se le impide al imputado su derecho a consultar
con un abogado antes de emitir una declaración (artículo 6,
apartado 3, literal "c" de la Convención de los Derechos
Humanos), pues como recuerda ROXÍN, este derecho "( ... ) tiene
la fInalidad de protegerlo de una auto-incriminación sobre la
cual no haya reflexionado lo suficiente. Sólo quien tiene la
posibilidad de ser aconsejado por su abogado en el momento de
declarar puede responder de la mejor manera posible a la
pregunta de si en el caso concreto pudo declarar de la forma
más pertinente". 258
c. Se le impide comunicarse libremente con su abogado
(artículo 8, inciso 2, acápite "d" de la Convención Americana/59,
la Corte Interameticana de Derechos Humanos ha señalado que
en "cualquier situación en la que un detenido sea interrogado
sin la presencia de su abogado o una autoridad judicial, invita a
abusos, y por ello la realización de interrogatorio s bajo estas
condiciones está prohibida por los estándares nacionales e
internacionales"260.
d. Cuando se coacciona al imputado a declarar en su contta.261
e. No se le permite al abogado conocer del proceso con
anticipación (artículo 131 del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y artículo 8, inciso 2, acá pite "c" de
la Convención Americana de Derechos Hwnanos).262
f. No se le concede al imputado tiempo suficiente para
preparar su defensa (artículo 8, inciso 2, literal "b" de la
Convención Americana de Derechos Humanos).263
g. Cuando no se le proporciona un traductor o intérprete o se
le interrogue en un idioma o lengua distinta al materno (previsto
en el artículo 2, inciso 18 de la Constitución, artículo 94, inciso 4,
de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 14, inciso 3,
acápite "6) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Politicos y el artículo 8, inciso 2, acápite "a" de la Convención
Americana/M; y,
h. Cuando el órgano jurisdiccional se pronuncia sobre
argumentos no invocados, ni en la imputación ni en la
contradicción26s

o cuando el imputado es sometido a un proceso y es

sentenciado por otrO.266
Sobre este particular es notable lo expresado por DEL MORÁN
GARCÍA267, quien precisa que "este derecho impone que en la
sentencia no pueda introducirse sorpresivamente valoraciones
jurídicas nuevas que, por tal motivo, la defensa no haya tenido
ocasión de rebatir. Juega ese derecho absolutoriamente cuando
se trata de valoraciones jurídicas agravatorias en la medida en
que desborden los limites de la acusación frente a la que se
articuló en la defensa. Y opera también aun en los puntos de
vista jurídicos que representen una atenuación frente a los
esgrimidos por la acusación, si estas atenuaciones se apartan de
la línea acusatoria desplegada previamente, es decir, si ni
siquiera explícitamente, estaban reconocidas en los escritos de
acusación. Sucede esto cuando el delito objeto de condena no
es homogéneo con el delito objeto de acusación".

Sólo cabe hablar de indefensión constitucionalmente relevante,

cuando ésta resulte ser real y efectiva, como en los casos de
incumplimiento de las normas procesales o vulneraciones a los
derechos fundamentales y otras leyes de la materia, así como
omisiones del órgano jurisdiccional, como puede ser la
pasividad, negligencia y error de hecho o de derecho, tanto en la
interpretaclOn fáctica como jurídica, por lo que no se pueda
alegar indefensión en los casos en que está se deba al
imputado, ya sea por su actitud de desinterés, pasividad,
malicia, falta de diligencia necesaria o en el caso de impericia
de las partes o profesionales que los representan o lo
defienden.268
282. Uno de los más claros ejemplo de vulneración de este
derecho se da en el auto apertorio como nos recuerda el Tribunal
Constitucional "( ... ) la obligación de motivar del juez penal al
abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta al
sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que
comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser
cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una
descripción suficientemente detallada de los hechos
considerados punible s que se imputan y del material probatorio
en que se fundamentan, y no ( ... ) una acusación genérica e
impersonalizada, que limita o impide a los procesados un pleno
y adecuado ejercido constitucional del derecho de defensa"269

d. El principio de debida motivación

La motivación constituye la vía de verificación de la actuaclOn

judicial que no puede limitar su funcionalidad al ámbito de las
relaciones interpartes, sino que asume una función extra-
procesal, tal como se desprende del artículo 139 inciso 5 de
nuestra Carta Magna, cuando dice, son principios y derechos de
la función jurisdiccional:

<<La motivación escrita de todas las resoluciones en todas las

instancias, excepto los decretos de mero trámite, con memión
expresa de la Iey aplicable y de los fundamentos de hecho en
que se sustente".

En tal sentido "la motivación exige que la resolución contenga

una fundamentación suficiente para que se reconozca la
ampliación razonable del derecho, a un supuesto específico,
permitiendo a un observador imparcial conocer cuáles son las
razones que sirven de apoyadura a la decisión adoptada,
quedando así de manifiesto que no se ha actuado con
arbitrariedad".
Se desprende de lo anotado que la motivación es producto de
las peculiaridades y circunstancias del caso, de las que se parte
para establecer la suficiencia o no de su fundamentación,
siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito
formal sino un imperativo de la razonabilidad de las decisiones y
que no es necesario explicar lo obvio.
Como nos dice BINDER27u "la solución jurídica de un caso nunca
resulta de la aplicación "automática" de la ley. Por el contrario, a
partir del conjunto del sistema normativo, los jueces deben
construir o hallar la norma concreta que soluciona el caso,
también concreto. Esa norma concreta surge de la conjunción de
varias normas, que interactúan y se modifican mutuamente. El
sistema jurídico es un orden dinámico, con capacidad para
concentrarse, por medio de la actividad judicial, en una solución
individua!".

Precisa COLOMER HERNÁNDEZ 271 que "la motivación es un

discurso, elaborado por el juez, en el cual se desarrolla una
justificación racional de la decisión adoptada respecto al tbema
decidendi, y en el cual, al mismo tiempo, el juez da respuesta a
las demandas ya las razones que las partes le hayan planteado.
Por tanto, son dos las finalidades que configuran la esencia de la
actividad motivativa, de una parte, el hecho de ser una
justificación racional y fundada en derecho de la decisión, de
otra parte, el dato de contrastar o responder críticamente a las
razones o alegaciones esgrimidas por cada una de las partes".

288. En este sentido "la debida motivación debe estar presente

en toda resolución que se emita en un proceso. Este derecho
implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que
no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera
clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho
que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de
conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en
otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la
defensa de su derecho. El derecho a la motivación es un
presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional
ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva".272

289. Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada

jurisprudencia, que además de considerarla como principio y
garantía de la administración de justicia, lo garantizado por este
derecho fundamental, es que la decisión expresada en el fallo o
resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los
hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica,
tal sentido fue expresado en diversas sentencias, entre ellas, los
expedientes N° 07912002-HC/TC y N° 1091-2002-HC/TC, en
donde se sienta el criterio de motivación suficiente, entendido
como el deber que tiene el juez de que su resolución exprese
por sí misma las condiciones que sirven para dictarla y
mantenerla, por lo que el criterio de suficiencia se debe conjugar
la observancia de los principios de razonabilidad y de
proporcionalidad, para que de esta manera se adecue la
resolución judicial en torno a la concurrencia de todos los
factores que justifiquen tal razonamiento.

290. Haciendo una precisión a lo anotado, nuestro Tribunal

Constitucional ha expresado que el término motivación
suficiente es un
concepto jurídico indeterminado que nos lleva al examen de
cada supuesto concreto en función de su importancia y de las
cuestiones que en él se planteen; sin embargo los limites que
impone la lógica y por los que discurre la motivación suficiente,
son: lo razonable, lo prudente y lo justificado del proceder
adoptado por la resolución, tanto en la motivación fáctica como
en la jurídica.273

En el caso de la denuncia penal, la motivación fáctica y jurídica

determinará el marco en que se desenvolverá el proceso penal;
si este no resulta claro, no será posible establecer la verdad
concreta respecto a los hechos materia de la denuncia. Si en
esta última no se presenta una debida investigación
preparatoria, en las que se hayan actuado un mínimo de medios
pruebas conducentes, pertinentes e útiles, que incidan respecto
del thema probandum, mal puede pensarse que el auto se
sostendrá en una debida motivación, toda vez que corresponde
al fiscal como titular de la acción penal, establecer claramente
los lineamientos de su hipótesis acusatoria.

Si no existen los presupuestos anotados el juez no puede

pronunciarse por la apertura de instrucción, al carecer de
elementos de cargo idóneos sobre los cuales fundar un juicio de
probabilidad suficiente, por lo que este no puede integrar o
completar el juicio de imputación, ya que esta es una atribución
que solo le compete al Ministerio Público. Lo contrario
representaría una parcialización o un prejuzgamiento que
atentaría contra el principio de imparcialidad judicial y contra el
principio acusatorio.

293. En conclusión, el objetivo del auto apertura de instrucción

será establecer un marco adecuado para llegar al total
esclarecimiento de los hechos dentro de un debido y regular
proceso, incurriendo en causal de nulidad el órgano
jurisdiccional si apertura instrucción en elementos ajenos a lo
expresado por la denuncia fiscal, o sustentado en una denuncia
que carezca de coherencia entre sus fundamento de hecho y de
derecho, esto es, que resulte incongruente o cuando el auto
apertorio de instrucción omite algunos de los presupuestos
previstos por el ordenamiento procesal penal.

d.l. Elementos constitutivos del principio de debida motivación

d.l.l. La motivación táctica

El juicio fáctico racional comprende una síntesis del iter

razonativo que da por probado determinados hechos y
excluyendo otros; de esta forma la resolución expresa
analíticamente el estudio de las fases del procedimiento de
selección y valoración de los resultados probatorios, que
comprenda tanto la selección de hechos como la valoración de
las pruebas, de esta forma se conocerá el proceso de convicción
del órgano jurisdiccional sobre la responsabilidad penal del
imputado. 274

En palabras de ANDRÉS IBÁÑEZ275, "el juicio de hecho está

constituido por una actividad de carácter cognoscitivo, orientada
a verificar, a través de la experimentación de los diversos
medios de prueba, la capacidad o falta de capacidad explicativa
de las distintas hipótesis inculpatoria y exculpatoria mediante
las que las partes tratan de establecer la verdad o falsedad de
ciertas afIrmaciones sometidas a controversia".
296. Debe entenderse del relato de los hechos, un juicio de
imputación sufIciente que comprenda todos los datos relativos a
los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especial de
aquellos que puedan modifIcar o hacer desaparecer alguno de
los elementos del delito comenzando con los supuestos de
exclusión de la imputabilidad y terminando en los supuestos de
exclusión de la punibilidad, por ello la obligación de redactar un
hecho probado no sólo se satisface con la relaciones de sucesos
procesales o endoprocesales, sino particularmente debe
referirse a los hechos esenciales.
297. Desde esta perspectiva, la valoración de la base probatoria
funda la denuncia fIscal y debe producir un juicio de
probabilidad sufIcientemente certero y de la que se entienda en
forma sucinta, cuales han sido las pruebas que han servido para
fundar en lo esencial la convicción acerca de la responsabilidad
del acusado y de los datos fácticos del tipo delictivo objeto de
acusación.
298. Cuando se fundamente en indicios, debe dejarse
constancia de cuáles se han utilizado como base probatoria para
fundar convicción fiscal y además explicitar el razonamiento
que, a partir de indicios, conducen a la convicción judicial: caso
contrario, la falta de motivación de las resoluciones fIscales
permitirá un des control no sólo de la prueba sino
fundamentalmente de la ley penal.
d.l.2. La motivación jurídica
299. La motivación fundada en derecho es entendida como la
explicación racional de por qué los hechos se subsumen dentro
de un determinado ámbito normativo.
300. De manera que los requisitos exigidos para garantizar que
la motivación del juicio de derecho se encuentre fundada en
derecho serán:
301. La necesidad de que la justifIcación del órgano
jurisdiccional constituya una aplicación racional de nuestro
ordenamiento jurídico penal.
11. La interpretación de la norma en cuestión.27ó
lll. La justificación de que la decisión respete y no vulnere
derechos fundamentales.
IV. La motivación debe establecer una adecuada conexión ·entre
los hechos y la norma277; cumpliendo no sólo con explicar
cómo es que se sub sumen los hechos en el tipo penal, sino
también permitiendo cautelar la correcta interpretación de los
alcances jurídicos que plantea su aplicación.
301. Por último, el principio de legalidad se conjuga con el
principio de motivación, obligando al juzgador a explicar las
razones jurídicas que lo llevaron a realizar una determinada
adecuación típica.
A.l.2. La garantía sustantiva del principio de debido proceso
302. Esta garantía constituye la concurrencia de dos principios
estrechamente vinculados, tales como son el principio de
proporcionalidad y de razonabilidad.
a. El Principio de Proporcionalidad
303. Este principio hace referencia a los instrumentos o
herramientas que utiliza el órgano jurisdiccional, para resolver
conflictos entre derechos fundamentales, a través de la
aplicación de los métodos de la hermenéutica estructurada de
medio-fin; de esta forma, la premisa mayor tiene que ver con el
fIn u objetivo perseguido con una determinada actuación del
órgano jurisdiccional, mientras que la premisa menor está
referida al medio utilizado para la consecución del objetivo; por
tanto, la conclusión consiste en la utilización de este medio para
alcanzar el fIn en cuestión.
304. Expresamente la proporcionalidad se encuentra
preceptuado en el artículo 200, último párrafo de la Constitución
cuando nos dice que:
"Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación
con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional
competente examinará la razonabilidad y la proporcionalidad del
acto restrictivo".
Una interpretación cabal de este artículo nos permite inferir que
"el principio de proporcionalidad es un principio general de
derecho expresamente positizado cuya satisfacción ha de
analizarse en cualquier ámbito del derecho ( ... ). Su ámbito de
proyección no se circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo
de un derecho bajo un estado de excepción, pues como dispone
dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar
cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona,
independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las
penas, desde luego constituyen actos que limitan o restringen
esos derechos de la persona ( ... ). En la medida que el principio
de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de
Derecho, él no sólo comporta una garantía de seguridad jurídica,
sino también concretas exigencias de justicia materiab>27B.
Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que este "principio
de proporcionalidad es uno de naturaleza constitucional que se
deriva de la cláusula del Estado Democrático de Derecho,
consagrada en el artículo 43 de la Carta de 1993"279. Ello se
entiende, si el uso proporcionado del poder punitivo del Estado,
es acorde con el marco de derechos y libertades
constitucionales que garantizan la vigencia de un orden social
justo, fundado en la prevalencia de la dignidad de la persona y
de la solidaridad humana. Lo tenemos también desarrollado en
nuestro Código Penal en su artículo VIII del Título PreliminarZBO
y en el artículo 25, inciso 17 del Código Procesal Constitucional,
referidos a los procesos de habeas corpUS.2B1
Desde esta perspectiva, el precepto axiológico de este principio
es representado por la justicia como valor superior de nuestro
ordenamiento jurídico que busca el equilibrio entre el grado de
sospecha y el grado de restricción que pueda ser aplicado a
través de las medidas que restrinjan derechos fundamentales,
ya que este principio se comporta como una "técnica de control
de constitucionalidad de las medidas de los poderes públicos
impeditivas o restrictivas de los derechos fundamentales". 282
En similar sentido acota la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Español "la proporcionalidad no es más que un
método que nos indica en qué condiciones puede una norma,
que incide en un derecho fundamental, obtener una aplicación
conforme con la Constitución y no un examen de la norma que
permita, en cualquier caso, predicar su constitucionalidad o
aplicación constitucional de la misma"283.
Es de notar que la proporcionalidad no constituye un canon
autónomo y aislado que pueda ser analizado en abstracto, sino
que debe alegarse en la medida que afecte un determinado
contenido esencial y suponga un gravamen a un derecho
fundamental, por eso se dice que "el principio de
proporcionalidad concierne a la cuestión de qué medios son
admisibles para la consecución del fm pretendido"284.
De esta forma, la "proporcionalidad que debe existir entre el
interés general de la sociedad en reprimir el delito y el interés
del individuo en que se respeten sus derechos fundamentales se
rompe en perjuicio de este último, a quien se le impone un
mayor sacrificio".285

311. Podemos decir que este principio se trasgrede cuando la

denuncia penal o el auto se sustenta en una distorsión del relato
fáctico, en la que se ha sub sumido artificialmente la norma
penal, ya sea como producto de una maximización de los
hechos, lo que implica sacarlos fuera de contexto en que se
dieron los hechos o de minimizar las condiciones favorables al
imputado.
a.l. Sub-principios de la proporcionalidad
312. Este principio está constituido a vez por tres sub-principios:
a) idoneidad, b) necesidad y, c) proporcionalidad en sentido
estricto, que a continuación desarrollaremos:
a) El slIb-primipio de idol1eidad o adeCllaciól1.- Este sub-
principio exige eficacia o cuando menos una mínima capacidad
para prevenir el delito, de esta forma "el principio de idoneidad
constituye un criterio de carácter empírico, inserto en la
prohibición constitucional de exceso, que hace referencia, tanto
desde una perspectiva objetiva como subjetiva a la causalidad
de las medidas en relación con sus fines'y exige que las
injerencias faciliten la obtención del éxito perseguido en virtud
de su adecuación cualitativa, cuantitativa y de su ámbito
subjetivo de aplicación"286.

En el contexto de lo citado, la idoneidad287 busca garantizar

que la interpretación del material fáctico sea de todas las
existentes la más apta para cumplir el fin constitucionalmente
legítimo.
Esto implica que se debe establecer un nexo de causalidad entre
los elementos fáctico s y el fin que se pretende asegurar,
excluyendo las medidas neutrales o negativas que no
contribuyen de modo alguno con el fm inmediato, por lo que
"constituye un criterio de carácter empírico que verifica si la
medida estatal empleada para restringir el derecho fundamental
es o no apropiada para alcanzar el fin pretendido por el
legislador, es decir, si reúne las condiciones necesarias para
contribuir significativamente a obtener el resultado deseado,
finalidad que debe ser constitucionalmente legítima y
socialmente necesaria"288.
En este orden de ideas GIMEN O SENDRA, señala que (<una
medida es idónea si con su ayuda la satisfacción del fin deseado
se acerca o facilita, y no lo es si se aleja o dificulta o,
simplemente en los casos más claros, si la injerencia no
despliega absolutamente ninguna eficacia para la consecución
del fin previsto por la norma". Agrega que es necesario "trazar la
frontera entre las medidas no absolutamente idóneas que deben
reputarse legítimas desde el punto de vista de la observancia
del principio de idoneidad y aquéllas que deben excluirse por
resultar inidóneas y por tanto, desproporcionadas"289.
Lo anotado en el contexto de un auto apertorio, permitirá
entender que este no puede ser materializado, si el juzgador no
llega al convencimiento de la presencia de las condiciones de
precedibilidad previstos por el artículo 77 del Código Procesal
Penal, en tal sentido el medio (la denuncia penal) no cumpliría
con crear las condiciones necesarias para el cabal
desenvolvimiento de un proceso judicial, y por tanto no será
posible arribar a una sentencia que efectivice la justicia, al
haber nacido con imperfecciones el acto procesal, por lo que su
cuestionamiento es solo cuestión de tiempo y cuando se
presente sancionará el acto viciado con nulidad.
b) El slIb-pril1cipio de necesidad de intervención mínima- Este
sub-principio exige que una injerencia en los derechos
fundamentales debe ser la única capaz entre otras medidas de
alcanzar la finalidad que con ella se busca al menor costo
posible para el derecho que se pretende afectar, se trata así de
una comparación entre dos o más medidas alternativas que
cumplan los fines que se pretendan cautelar, escogiendo de
ellas a aquella que permite lesionar en menor medida los
derechos fundamentales que se encuentran en juego.
Cabe notar que en el juicio comparativo que se realiza al evaluar
la pertinencia de la apertura de instrucción, requiere de la
presencia de los medios de prueba suficientemente eficaces
para conseguir la finalidad perseguida, esto implica
investigación previa de cargo. Sin embargo, no basta que el
criterio de imputación pueda materializar el objetivo propuesto,
se requiere además que sea útil para alcanzar los fines
constitucionalmente legítimos previstos por el proceso penal.
De lo precitado se establece que este acto !imitativo de
derechos fundamentales debe solo materializarse cuando se
arribe a un juicio probabilistico positivo de responsabilidad
penal; ello implica una mayor rigurosidad en el análisis de la
idoneidad de los medios de prueba utilizados, desde la
perspectiva de su eficacia para probar el hecho punible, a fin de
optar por el que resulte más válido en intensidad para lograr el
fin inmediato, pero a su vez el menos lesivo para los derechos
fundamentales.
Se trata que el órgano jurisdiccional para que administre justicia
debe compulsar entre distintas alternativas (hipótesis acusatoria
y hipótesis de la defensa) eligiendo la primera solo después de
haber sido aceptada la legitimidad del fin perseguido y la
idoneidad de la medios de prueba capaces de alcanzar dicho fin.
En conclusión, el criterio de necesidad importa la ausencia de
una solución más efectiva y adecuada de la que se esté
tomando. Lo que se busca realizar a través de este principio es
que el proceso no sea una pérdida de tiempo y de recursos, ya
que se entiende que una denuncia formalizada sin suficientes
medios de prueba, no será efectiva, pues resulta improbable
que en la instrucción se descubra nuevos elementos de prueba
que refuercen la hipótesis acusatoria. La practica enseña que
generalmente un proceso penal termina con una sentencia
condenatoria sustentada en los medios de prueba obtenidos con
las primeras investigaciones.
e) El Sllb-pri11lipio de proporcionalidad en sCJ/tido est,icto.-
Este sub-principio es el núcleo del principio de proporcionalidad
en sentido amplio, cumple una función negativa, de impedir que
el imputado sufra una medida excesiva, ello "se enmarca en el
más amplio principio de prohibición de excesos, y se sitúa, por
tanto, dentro del esquema medio-fIn que subyace a este último.
En este sentido, presupone el estudio de la relación empírica
medio-fm que abordan los principios de idoneidad y necesidad,
siendo su función la de asegurar la efIcacia de los derechos
individuales y en dar protección a los intereses particulares,
mediante la técnica de la ponderación de valores y el equilibrio
de los intereses en juego en el caso concreto".290
Este principio busca encontrar un punto de equilibrio, entre el
ejercicio de la acción penal y el derecho del imputado a que se
le presuma inocente, atendiendo al cumplimiento de los
presupuestos procesales señalados por el código anotado. Si
estos no se cumplen o son inadecuadamente interpretados, el
fIn de la acción penal perdería sentido, e impediría la apertura
del proceso penal.
Desde esta perspectiva, este sub-principio parte de hacer un
ejercicio mental, consistente en colocar en una balanza
imaginaria los principios constitucionales ya mencionados y que
se encuentran en contraposición para hacer un balance costo
benefIcio.

Así tendremos que de un lado se encuentran el bien

constitucional justicia y del otro lado los bienes jurídicos que
resultan afectados con la acción penal; luego se procederá a
pesarlos con el fin de determinar de qué lado se inclina la
balanza.
Esto implica que conjuntamente con la presencia de los
presupuestos materiales del auto apertorio conviven un juicio de
ponderación que versa sobre la necesidad o no de la instrucción,
por lo que se hace necesario examinar los presupuestos
procesales, a la luz de los principios de proporcionalidad,
razonabilidad. Ello busca estándares de control mínimos, que
dejen de lado la idea del juez como contralor mecánico de la
concurrencia de presupuestos formales propuestos en la
denuncia penal, y pasa a hacer un controlador sustancial que
valorar el mayor grado o menor grado de verosimilitud de la
imputación, por lo que ejerce su función ponderando entre lo
que es y entre lo que puede ser objeto de imputación, con ello el
juez ofrece una protección efectiva al derecho al derecho del
ciudadano a un juicio justo.

Es por ello que la ponderación ha de efectuarse desde la

perspectiva del derecho fundamental que va a limitar en su
ejercicio, determinando así, si la medida a adoptar resulta
proporcionada a la defensa del bien jurídico que se pretende
tutelar; por ello la proporcionalidad en sentido estricto deberá
ser entendida conforme a los requerimientos de la fInalidad de
la tutela que es el objeto de ponderación, de lo que se
desprende que la medida limitativa de derecho debe ser
proporcionada a la gravedad del delito, sin embargo ello no
signifIca que una medida menor pueda satisfacer los
requerimientos del bien jurídico tutela do. 291
En definitiva, el principio de proporcionalidad se aplica en el
proceso penal para acomodar la ley al caso concreto,
atendiéndose a los intereses en conflicto y en su fórmula de
forma negativa: no se busca la decisión proporcionada, sino
evitar la claramente desproporcionada"292.
Por lo expresado por la doctrina y la jurisprudencia anotada, se
puede resumir en tres elementos para dar por cumplido con este
sub-principio:
Es necesario definir el grado de la no satisfacción o de
afectación de los derechos del imputado, si se apertura
instrucción.
Se defIne la importancia de la acción penal, esto es si el bien
jurídico tutelado es sustancial para abrir instrucción o existen
otros mecanismos alternativos para solucionar conflictos,
ejemplo la aplicación del principio de oportunidad.
Por último, se debe defInir si la importancia de la acción penal,
justifIca la vulneración y la no satisfacción del principio de
dignidad humana.

b. El principio de razonabilidad

"Cuando se interpongan acciones de esta naturaleza de relación

con derechos miringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional
competente examinará la razonabilidad y la proporcionalidad del
acto restrictivo".

313. La razonabilidad es un principio que se encuentra

plasmado a nivel procesal en el inciso 17 del artículo 25 del
Código Procesal Constitucional, referidos a los derechos
protegidos por el Habeas Corpus y en el artículo 200 de nuestra
Constitución en su último párrafo, cuando nos dice que:
314. Para el Tribunal Constitucional peruano, la aplicabilidad de
este principio en nuestro ordenamiento constitucional, "( ... ) no
tolera ni protege que se realicen o expidan actos o normas
arbitrarias. Razonabilidad en un sentido mínimo, es lo opuesto a
la arbitrariedad y a un elemental sentido de justicia".293
315. Lo expresado por nuestro supremo intérprete de la ley,
parte del hecho que el "interés del Estado en resolver presuntos
casos penales no puede contravenir la restricción razonable de
los derechos fundamentales de la persona"294.
316. Así, el test de la razonabilidad comporta a su vez un
análisis de la proporcionalidad, en el sentido de que no puede
haber una medida cautelar que no sea a la vez proporcional y
razonable, por tanto al afectarse cualquiera de ellas también se
afecta a la otra, porque ambas conforman el parámetro
indispensable de constitucionalidad para determinar el valor
superior de justicia en la actuación de los órganos
jurisdiccionales, ello no es más claro que cuando afectan los
derechos fundamentales.
317. Se comprende que el juez no debe acceder al
requerimiento fiscal de iniciar un proceso penal, por el solo
hecho que este pedido venga del titular de la acción penal. Es
necesario que realice una evaluación respecto si las condiciones
que se presentan en su denuncia son razonables; esto implica
que el juzgador evaluará si el juicio formulado por el fiscal,
respecto a los hechos y los medios probatorios en que sustenta
su hipótesis resulta lógico, equitativo y proporcional a un normal
entendimiento del relato fáctico.
318. Esta perspectiva convierte a la razonabilidad en un criterio
esencial y determinante a la hora de valorar la decisión tomarse,
pues permite un control de los posibles alcances de ella; que en
el caso concreto en donde la decisión a tomarse oscila entre dos
o más exigencias jurídicamente posibles que se encuentran en
conflicto (aperturar instrucción o auto de no a lugar ha la
apertura de instrucción), pero que cumplan con la finalidad de la
ley, se escoja aquella con la mejor aptitud para alcanzar la
justicia material, y que dicha elección no sea producto de la
arbitrariedad, sino de un razonamiento justificado tanto fáctica
como jurídicamente.

Por ello RUBIO CORREA 295 al referirse a este principio concluye

que "el principio de razonabilidad exige encontrar justificación
lógica, y esta es la disciplina de lo que es racionalmente
demostrable. En general, y dentro de su uso común, se utiliza la
expresión justificación lógica no sólo para lo que es
racionalmente demostrable, sino también para lo que, sin
cumplir con tal requisito, es aceptado generalmente y que se
conoce como tópica".

Desde esta perspectiva, la razonabilidad alude a que la

justificación de la apertura de instrucción se sustente en una
finalidad legítima y en la justicia como valor axiológico superior;
ello implica que debe estar ajustado a los cánones y valores
socialmente imperantes con el fin de encontrar una justificación
lógica interpretativa que debe ser tanto formal como sustancial.

Para valorar en qué casos resulta irrazonable aperturar

instrucción, es necesario precisar si la norma no ha sido aplicada
conforme a derecho (proceso de aplicación de la norma), o bien
que la interpretación de la norma 110 resulte adecuada y por
tanto resulta irrazonable en su aplicación, es decir, que la
denuncia penal resulta irrazonable pese a que proviene de un
procedimiento fundado en derecho.296

"El principio de legalidad responde al principio de

despersonalización o impersonalidad del poder, y al de
legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido
por hombres -lo cual es inevitable- sino de que esos hombres
que ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden establecido
en las normas legales. O sea que el mando no se basa en la
voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que gobiernan,
sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido. De
allí, entonces, surge el adagio de que "no gobiernan los hombres
sino la ley". BID.-\RT C. Germán. Tratado elemental de derecho
constitucional argentino. Tomo 1. Buenos Aires, 2000, pág. 359.

Lo expresado nos permite concluir que la falta de razonabilidad

en la hipótesis acusatoria, puede ser producto de una
manifestación irracional o arbitraria de los hechos, como
consecuencia de una carencia de racionalidad en su decisión, o
como consecuencia de una racionalidad formal; esto implica que
el procedimiento de la decisión judicial no se haya desarrollado
conforme a derecho, o bien, por una falta de racionalidad
material de la norma jurídica empleada al evaluar los hechos.
La evaluación de la denuncia penal al ser una función
estrictamente judicial, además de corroborar la presencia
expresa o tácita de los principios constitucionales anotados,
debe incluir la aplicación de las reglas del criterio humano, de la
experiencia297, y los principios de la lógica.298 "Como se ha
señalado correctamente, el papel de los jueces en un Estado de
derecho incluye necesariamente tener la última palabra en la
determinación de los hechos y en la aplicación de las normas del
sistema jurídico a tales hechos"299.

Es de notar que, la distinción entre razonabilidad y

proporcionalidad radica en su objeto. La razonabilidad parte de
la idea de donde hqy la misma razón hqy el mismo derecho;
este precepto se materializa en la utilización de criterios
objetivos y en la aplicación de los valores y principios
constitucionales, ante la disyuntiva del órgano jurisdiccional
respecto a escoger entre las diversas opciones legítimas
cautelares que puede aplicar, debiendo si aplica correctamente
este principio preferir, sólo aquella medida coercitiva que reúna
dos elementos: aptitud suficiente para cumplir los fines del
proceso y que afecte en menor medida los derechos
fundamentales del procesado.

Así, el test de razonabilidad es un análisis de la proporcionalidad

vinculado a lo justo y equitativo y por tanto, un parámetro de
constitucionalidad que evita la arbitrariedad. En cambio, la
proporcionalidad se refiere a "que el Estado no puede imponer
cualquier tipo de medidas que restrinjan derechos, sino solo
aquellas restricciones que sean idóneas para contribuir a la
obtención de cierto fin legítimo, es decir la más benigna entre
todos los medios alternativos que gocen de por lo menos la
misma idoneidad para conseguir la finalidad deseada; y
proporcionalidad en sentido estricto, es decir aquellas que
guarden un equilibrio entre los beneficios que su
implementación representa y los perjuicios que ella produce"JOlJ.
Como reconoce nuestro Tribunal Constitucional, "el principio de
razonabilidad y proporcionalidad es consustancial al Estado
Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la
Constitución en sus artículos 3, 43, Y plasmado expresamente
en su artículo 200, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer
distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio
de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de
principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una
decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse
prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida
que una decisión que se adopta en el marco de convergencias
de dos principios constitucionales cuando no respeta el principio
de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el
principio de razonabilidad parece sugerir una valoración
respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado
en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este
resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad
con sus tres sub-principios: de adecuación, de necesidad y de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación".

XII. FUNDAMENTOS PROCESALES DE LAS NULIDADES

327. En materia procesal las nulidades deben ser analizadas a

la luz de los principios sustantivos que lo informan, tales como:

A. El principio de especificidad o de legalidad

328. Este principio nació con el Código de Procedimientos Civil

francés de 1806, expresado en el apotegma pas de mIlite sallS
texte, (no existe nulidad si ésta no es expresa) este concepto ha
ido evolucionando paulatinamente, hasta su concreción actual.
En nuestro Código Procesal Civil lo tenemos en el articulo 171
que señala:
La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin
embargo puede declararse cuando el acto procesal careciera de
los requisitos indispensables para obtención de su finalidad.

Una inicial idea de este principio nos indica que no es factible

decretar la nulidad de un acto jurídico procesal, si dicha sanción
no está taxativamente prevista en la norma procesal, en tal
sentido se anula lo que la ley diga que se anula.

Sin embargo este inicial razonamiento debe ser matizado, pues

como bien expresa AROCENA31l2 la "legalidad de las nulidades
significa previsto por la ley que regula la función judicial del
Estado en lo penal, expresión que, en lo que aquí interesa,
incluye tanto las normas procesales penales, cuando las normas
constitucionales atinentes a la mencionada funcióm>.
Lo anotado implica que el principio de legalidad debe conjugarse
con las normas procesales esenciales (entendido como aquel
acto al que le falta los presupuestos procesales necesarios para
constituir una relación jurídica procesal válida) para alcanzar la
finalidad del acto procesal, así el principio de legalidad procesal
debe ir de la mano con el de conservación de los actos y con el
principio de respeto de los derechos intangibles de las partes, de
forma tal que cunado se prescinda de una norma esencial de
procedimiento no taxativamente prevista, pero que cause
indefensión se podrá anular la actuación realizada.

Por norma esencial del procedimiento se entiende todas

aquellas imperativas del orden público y que siendo imperativas
del este orden o reguladoras de algunos de los principios o
garantías del proceso sitúan a alguna de las partes en
indefensión efectiva, ya sea total o parcialmente omitidas por
alguno de los sujetos procesales o por el órgano jurisdiccional.

Se entiende por ello que la inobservancia de las formas

procesales, priva al acto de sus efectos normales, cuando en su
ejecución no se ha observado las formas prescritas para ello,
formas que tienen un sentido trascendente y no meramente
adjetivo, y que han sido establecidas para la instrucción y
resolución de procesos.
El concepto vertido ha sido ampliado, pues se entiende que las
normas procesales no comprenden todos los supuestos que en
la práctica se presentan, por tanto, la inclusión a otros
supuestos no anotados, pero que tengan sustento
constitucional, garantiza la efectiva vigencia del derecho del
imputado a un debido proceso legal.

La trascendencia de los actos formales como nos recuerda

LEONE implica que "ningún ordenamiento jurídico puede
prescindir de las exigencias formales: se tratará de tender a una
reglamentación más o menos sobria de las formas, pero la falta
de ellas lleva al desorden, la confusión y la incertidumbre. Por lo
demás, la exigencia formal, si es más viva en el derecho
procesal, no está ausente en ninguna rama del derecho, ya que
no hay actividad jurídica cuyo aspecto formal no esté
disciplinado por la ley".3113

Al respecto agrega FERRAJOLI que "( ... ) la observancia del rito

no es sólo una garantía de justicia, sino también una condición
necesaria de justicia".304 Se entiende así que la forma es una
garantía de justicia e igualdad entre las partes al tener un
sentido teleológico finalista.
En tal sentido compartimos lo expresado por el citado autor,
toda vez que sin formalidad no se podría delimitarse los ámbitos
del procedinúento penal, haciendo por tanto, variable y en
consecuencia inseguro las reglas que presiden el desarrollo del
proceso penal al afectarse la justicia en su esencialidad.30s

Así, nuestras normas procesales no pueden prever todos los

supuestos de nulidad, por ello se deja un margen para declarar
nulo a todos aquellos actos, no previstos; ello porque, como
explica MADRINO, <da misión de las nulidades no es el
aseguramiento por sí de la observancia de las formas
procesales, sino el cumplimiento de los fInes a ellas confIados
por la ley".306

En tal sentido <da doctrina acepta pacífIcamente la tesis de

que, si bien es necesario que algunas nulidades sean expresas,
existen otras factibles de ser declaradas cuando, aun faltando el
texto legal expreso, el juzgador considera que se han incumplido
formalidades que impiden al acto lograr su finalidad. Estas
nulidades son conocidas como implícitas".307

De lo expresado se denota la otra vertiente de la legalidad de

las nulidades, nos referimos con ello a que no basta sólo con
que las nulidades se plateen por causales expresamente
señaladas, sino que éstas cumplen la función de encaminar el
desenvolvimiento del procedimiento penal por los caminos del
proceso debido.
Así la aplicación de la nulidad ante vacíos en la ley, no es posible
hacerla en abstracto, su aplicación debe partir de un juicio
valorativo que respete las garantías fundamentales a un proceso
justo; por ello, "para entender cabalmente el fundamento,
naturaleza, contenido y alcance del principio de legalidad en
materia punitiva, se debe realizar una interpretación sistemática
y teleológica de todas las normas que regulan el principio de
legalidad en los diferentes cuerpos normativos, tomando como
faro la Constitución".

Acorde a lo anotado diremos que el órgano jurisdiccional está

sujeto a esta exigencia constitucional que se convierte en
criterio, guía y límite de cualquier interpretación jurídica. Su
carácter de norma básica material hace que toda interpretación
que trasgrede su significado sea nula; de esta forma los poderes
públicos y los particulares, tienen el deber de incluir el contenido
esencial de esos derechos en sus decisiones, toda vez que estos
operan como criterios metodológicos y axiológicos, por ello se
dice que toda interpretación jurídica debe comenzar con el
examen de la interpretación de los derechos fundamentales en
conflicto.

En tal sentido, corresponde al órgano jurisdiccional ante vacíos

de la ley, concretar el sentido de las normas procesales,
partiendo de la Carta Magna, así el contenido sus actuaciones
no puede desatender las preferencias constitucional mínimas
con relación al juego de principios que afectan los derechos
fundamentales, las cuales están plasmadas en el contenido
esencial de los derechos y en el umbral de satisfacción de los
principios constitucionales.

B. El principio de trascendencia
344. Este principio se encuentra expresado en la máxima, pos
de mtlite SOllS griej (no hay nulidad sin perjuicio o sin la
existencia de un interés jurídico para que sea declarado), en
virtud del cual no es dable admitir la declaración de nulidad por
la nulidad misma o para satisfacer pruritos formales, sino que
debe tenerse en cuenta además que el criterio de esencialidad,
por ella la declaración de nulidad del vicio debe influir de
manera decisiva sobre la resolución objeto de cuestionamiento.
345. Como explica ALSINA "la aplicación automática de la
sanción de nulidad por el solo hecho de su constatación,
obligaría en muchos casos a declarar la nulidad de actos de
importancia secundaria por el estado del procedimiento, pero
que invalidarían las actuaciones posteriores, proporcionando con
ello un arma al litigante de mala fe, que le permitiría demorar
indefinidamente la tramitación del proceso".309

346. Así, no puede entenderse que toda violación de la ley

procesal va a generar necesariamente una nulidad, si el
incidente no causó perjuicio, toda vez que no todo conflicto
formal entre una situación procesal y una norma procesal
genera nulidad, en tal sentido es necesario que la afectación
derive en un perjuicio para alguna de las partes, rompa la
estructura básica del proceso al generar indefensión.31l1

347. En tal sentido no puede decretarse la nulidad si no se

afecta en forma sustancial los derechos del imputado al debido
proceso, el derecho de defensa, que en esencia son
presupuestos de un proceso justo.
Bien señala CLARIÁ OLMED0311 "que resulta tolerable por la
misma ley algunas inobservancias del rito, especialmente
cuando no perjudican el ejercicio de la defensa o el debido
cumplimiento de la labor acusatoria, o no contradicen los
presupuestos o principios básicos del proceso". Agrega que "el
acto procesal, entonces, puede ser eficaz no obstante su
imperfección, lo que resultará de la valoración legal de sus
específicos requisitos".

Desde tal perspectiva, el principio de trascendencia de

nulidades es contrario al excesivo formalismo, e implica que
quien alega debe expresar con claridad el perjuicio sufrido,
precisando cuál es el vicio que le causa agravio; así COll1.0 el
perjuicio, cierto, concreto y real; del mismo modo debe señalar
el interés jurídico por el que intenta subsanar el acto. En suma el
juicio de trascendencia implica que la decisión jurisdiccional
genere una efectiva indefensión.
El perjuicio debe ser entendido "como el daño procesal que ha
ocasionado el acto viciado. Concretamente en qué medida ha
impedido efectuar un acto o cumplir una carga procesal. El
perjuicio es el aspecto pasivo, el daño que se ha inferido ( ... ) El
perjuicio se aprecia objetivamente a través de la efectiva
privación que la inválida actuación opera. No hay perjuicio que
no pueda mensurarse, que sea subjetivo".312

Con este criterio se evita que cualquier irregularidad o

informalidad se utilice como medio para propiciar un incidente,
que debido a su naturaleza, puede ser utilizado como pretexto
para adscribirnos en formas procesales extremadamente
rigurosas, las que a la postre resulten sacrificando los
verdaderos derechos en juego.
352. Es necesario que el afectado señale las defensas que se
han coactado, así al interponer la nulidad se deberá expresar
conjuntamente con el perjuicio causado el interés que se
pretende proteger, este último no debe ser formal, sino que
debe haber defensas que oponer, ello implica que no basta
señalar que se trasgredió tal o cual principio, sino que se hace
necesario ponerlas en evidencia.
353. Cabe agregar que puede existir situaciones que afecten el
debido proceso pero que no generen indefensión, así tenemos:
Cuando la indefensión a sido causada intencionalmente por la
parte que alega la nulidad, ya sea por su negligencia o por su
conducta dolosa.
Cuando se deba a una actitud equivocada, errónea o a una
desacertada utilización de los mecanismos procesales que la ley
le franquea.
Cuando la situación de indefensión ha sido provocada al tratar
de ocultar los hechos.

El principio de convalidación

El fundamento de este principio, como señala COUTURE, "se

explica en la necesidad de obtener actos fumes frente a la
necesidad de obtener actos válidos y no nulos".313
Similar sentido expresa PALACIO LINO, para quien "aun en la
hipótesis de concurrir, en un caso dado, los restantes
presupuestos de la nulidad, la declaración de ésta no procedería
si la parte interesada consintió expresamente o tácitamente, el
acto defectuoso; esto se atribuye y obedece al carácter relativo
que revestiría todas las nulidades procesales".314
Como se aprecia, las irregularidades del acto procesal son objeto
de convalidación tácita, si el imputado perjudicado con el vicio
procesal no interpone recurso de nulidad a la primera
oportunidad de que disponga. Así desde este punto de vista
procesal, el silencio se traduce en el incumplimiento de su
derecho a plantear el recurso.
Este principio es producto de la conjugación de los principios de
economía procesal y de conservación, se trata que los supuestos
de defectos formales, no sean motivo suficiente para invocar la
nulidad de las actuaciones, sino que se exige que exista una
indefensión efectiva.
Esta indefensión solo será determinante si lleva aparejada
consecuencias prácticas, tales como la privación del derecho de
defensa o afectaciones al debido proceso, que causen un
perjurio real y efectivo a los intereses del impugnan te, las
mismas que deben de apreciarse en cada caso en concreto .

Podemos así decir que por "el principio de convalidación la parte

perjudicada con el incumplimiento de una formalidad puede
sanear el acto viciado, en forma expresa o tácita. Habrá
convalidación expresa cuando la parte agraviada ratifica el acto
viciado; la convalidación será tacita cuando el facultado para
plantear la nulidad no formula su pedido en la primera
oportunidad que tuviera para hacer1o".315
Se entiende por tanto, que la ratificación tácita consiste en la
inacción voluntaria o si se quiere en la ejecución negativa de los
derechos de contradicción y de defensa que la ley le franquea.

Como se aprecia, el saneamiento de la nulidad es una aplicación

del principio de lealtad procesal, que se aplica para impedir la
maniobra desleal de alegar solamente si el proceso se encamina
desfavorablemente, en menoscabo de los principios de celeridad
y economía procesal.
362. El artículo 176 del Código Procesal Civil, nada dice respecto
a qué se refiere con que la nulidad se formula en la primera
oportunidad que tuviera para hacerlo. Se puede comprender de
este concepto, tanto al primer acto procesal de la parte
afectada, como la notificación de la resolución que causa
agravio; una interpretación evolutiva de la norma parece indicar
que por seguridad jurídica se parta del primer acto de
notificación válido, en tal sentido se trata de un conocimiento
explícito de la resolución que causa agravio.
363. Lo expresado es aplicable a las partes en el proceso,
siempre y cuando no hayan tenido la oportunidad de conocer el
acto procesal que les afecta. Si esta omisión se subsana
mediante consentimiento del acto irregular, se convalida el vicio
invalidante y se genera en consecuencia la preclusión.3lG
364. Lo anotado, sin embargo no responde a la interrogante
desde cuándo se cuenta el plazo para interponer la nulidad, si
bien nuestro Código Procesal Civil no establece las
oportunidades especiales y preclusivas, no significa que no
existan, para ello debemos recurrir al artículo 184 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, que en su artículo 184, numeral
cuarto, prescribe que:
Son deberes de los magistrados:
Convalidar los ados procesales veriji(ados (on inobserlJaluia de
las formalidades no esenciales Ji han alcanzado Stl finalidad y no
han sido observados dentro del tercer día, por la parte a quien
plleda ajectar.

Esta disposición como tal, es aplicada ante la ausenCIa de una

norma expresa que regule los plazos en que se desenvuelve las
nulidades, por lo que trascurrido este tiempo, sin alegación o
solicitud de nulidad, ésta se tendrá por convalidada y saneada.

El principio de protección

"Uno de los presupuestos de la nulidad es la ausencia de culpa o

dolo de quien la alega. Antes bien, quien la deduce debe
acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa,
demostrando su interés en la subsanación del vicio. No procede,
por tanto, el pedido de nulidad de la parte que ha propiciado,
permitido o dado lugar al error in profedendo, pues, de otro
modo se premiaría la conducta del litigante que actuó con
negligencia y si su actitud es dolosa, se fomentaría la
temeridad".317

Como se aprecia, este principio se sustenta en la idea de que es

improcedente declarar la nulidad de un acto jurídico, si quien se
ve afectado por ella, indujo a error, o cualquier otro vicio de la
voluntad relevante al juzgador, en cuanto sea esencial en la
formación de las convicciones del órgano jurisdiccional para la
realización del acto procesal. Se incluye dentro de estos
supuestos los actos de negligencia, error de derechoJ'8 o dolo
procesaP19 cometido por el órgano jurisdiccional.

"El error de derecho es la ausencia de conocimiento o el

conocimiento equivocado referido a una norma jurídica y, por
ello, tiene un ámbito de aplicación específico que lo diferencia
sustancialmente del error de hecho ( ... ) El error de iuris, como
acabamos de precisar, consiste en la ignorancia o conocimiento
equivocado de una norma de derecho, puede consistir también
en la equivocada interpretación o inexacta paliación de la norma
y en la ignorancia de un d~recho subjetivo cuando ésta recae
sobre un elemento de derecho". VIDAL RAMIREZ, Fernando. El
acto jurídico. Editorial Gaceta Jurídica. Quinta Edición, primera
reimpresión. Lima, 2002, pág. 414.
"El dolo procesal, esto es, todo embuste, artificio o engaiio
destinado a causar indefensión, también es admitiendo como
vicio intrínseco ( ... ) son causa de nulidad de los actos
procesales". ZAVf\LETA RODRIGUEZ, Roger. Op. cit., pág. 69.

SÁNCHEZ VELARDE32f1, citando CLARIÁ OLMEDO, sostiene que

el "vicio puede consistir en la incorrección en el juicio del juez,
contenido en el pronunciamiento, o en la irregularidad del
procedimiento a través del cual se produjo. Por su parte error es
la apreciación de los hechos o en la consideración del derecho, y
la alteración del procedimiento puede atribuírsele a la
construcción de la resolución misma o del trámite por el cual se
llega a ella".
Como se aprecia, el error debe ser entendido como aquella
situación contraria a la norma procesal, que sea
manifiestamente oculta, es decir que no pueda ser advertida
con facilidad. Esta apariencia de legalidad debe ser respaldada
por hechos o documentos, a partir de los cuales no sea posible
advertir a un observador diligente los vicios en los que se
incurre.
La nulidad por error en la interpretación fáctica o jurídica debe
ser alegado por quien se encuentre perjudicado, el cual debe
actuar con buena fe procesal, esa buena fe es la que permite
que se cree el derecho en donde no existía y, correlativamente
se extinga el del favorecido irregularmente.
Además, la situación irregular debe estar expresamente
prohibida por ley, no solo procesal, sino constitucional,
recordemos que las normas procesales pueden impedir ciertos
actos, que sin embargo son admisibles desde una perspectiva
constitucional, por lo que es posible la aplicación de dos
soluciones diferentes a un mismo caso, siempre que se traten de
interpretaciones in bonan parte, favorables a los derechos
fundamentales del ciudadano. Se trata de lo que se conoce
como control difuso, que permite al órgano jurisdiccional
declarar la inaplicabilidad de todo o parte de una norma
sustantiva, si esta resulta contraria al ordenamiento
constitucional, la misma que puede estar sentada en base a
otros criterios jurisprudenciales o como un desarrollo dogmático
evolutivo de la norma. m

Merece atención señalar que "no puede oponer la nulidad el que

ha originado el vicio sabiendo o debiendo saber la causa de
invalidez. El que ha omitido las diligencias o trámites, instituidos
en su propio interés, no puede impugnar la validez de los actos
procesales. Nadie puede alegar su propia torpeza, pues en tal
caso no ha de ser oído (nema auditur propriam turpitudinem
allegans)>>.322

Por último, debe entenderse que este principio tiene su

fundamento en un presupuesto más que legal, en uno de índole
moral, toda vez que se sustenta en los principios de lealtad y
buena fe procesal, así lo entiende COUTURE para quien "no
puede ampararse en la nulidad el que ha celebrado el acto nulo
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba".323

E. El principio de precLusión
"La preclusión se articula con el orden progresivo de las
actuaciones procesales. Si ésta tiene una escala que significa
cumplir los actos en los periodos asignados, ello significa que el
transcurso de una fase para perseguir a otra consume la
oportunidad y extingue el tiempo disponible para hacerla". 324

Se entiende que este principio se sustenta en que el proceso se

desarrolla en diferentes acciones o etapas que se suceden una
tras otra, en la que las partes tienen la facultad de realizar los
actos que la ley les permita y dentro de los plazos que ella
señale, extinguiéndose los efectos de la anterior ante la vigencia
de la actual; esto cierra el paso a la revisión de los actos
procesales mediante la caducidad y la extinción de la etapa
inmediatamente anterior, evitándose de esta forma el desorden
y la incertidumbre.

376. Así, "tal como se presenta, el principio de preclusión se

vincula con el de impulso procesal. Como una derivación de
ambos llegan a la cad1lcidad y a la negligencia como
presupuestos del control a la celeridad del proceso.
La cad1lcidad se ocupa de sancionar el abandono total o parcial
del proceso, tarifando el tiempo de acuerdo a la naturaleza del
trámite o bien, teniendo por decaída, de oficio o a petición de
partes, la producción de ciertas pruebas ofrecidas.
La negligmcia, en cambio, refiere a la morosidad de la parte
para cumplir con la prueba, generando con su actitud un retardo
en el desarrollo de la causa.
En rigor de verdad, el impulso procesal fundamenta la rigidez de
los plazos y las modalidades con que se sanciona la inactividad
procesab>.325
377. CHIOVENDA entiende que "la preclusión consiste en que
después de la realización de determinados actos o del
transcurso de ciertos términos queda precluso a la parte el
derecho de realizar otros actos procesales determinados, o en
general, actos procesales".32G

Como se comprende, los actos procesales pueden ser

convalidados, tacita o expresamente, en el primer caso se trata
de aquellos supuestos en que la parte afectada no ejercita por
inacción los recursos que la ley prevé.

Así, ZAVALETA RODRÍGUEZ señala que "la convalidación tácita

se fundamenta en el principio de preclusión, según el cual
ciertas actividades procesales deben realizarse en determinadas
etapas o plazos, luego de los cuales ya no es posible
efectuarlas. Como expone MADRINO "si en tiempo y forma
pueden cuestionar las actuaciones y se guarda silencio, ello
hace presumir conformidad con el trámite. Razones de
economía y consecuentemente de celeridad procesal así lo
imponen". Aun más frente a la necesidad de obtener actos
procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener
actos procesales fumes, sobre los cuales pueda consolidarse el
derecho. En tal sentido quien tiene la carga de impugnar el acto
viciado no lo hace en su oportunidad hará convalidación".327
380. Mientras que la convalidación expresa se manifiesta en los
actos positivos, que tiende a aceptar por cierto los hechos no
impugnados dentro de los plazos que la ley le señala.
381. La preclusión "origina tres posibilidades diferentes: en la
primera, puede suceder que se pierda la alternativa o facultad
de alegar por haber trascurrido la oportunidad otorgada en los
plazos del procedimiento. Aquí la preclusión castiga la inercia
del interesado, dándole por perdida la ocasión. En segundo
término, si un acto procesal se cumple en una etapa equivocada
queda privado con ello de obrar adecuadamente en la instancia
en curso; se habla entonces, de preclusión por extinción. Con
ella, el error impide regresar reparando el equívoco. También
aquí la preclusión opera como sanción al descuido.
Finalmente, la preclusión actúa por consumaClOn cuando ya se
hubiera ejercido válidamente la facultad de que se trata y se
persigue reiterar el mismo acto. Cumplido no es posible repctirlo
aun bajo el pretexto de mejorar o integrarlo con elementos
involuntariamente omitidos en la primera contingencia".32H

XIII. BREVES APUNTES SOBRE LAS CAUSALES DE NULIDAD EN EL

PROCESO ORDINARIO

382. El proceso sumario y el ordinario comparten ciertas

características, como establece el artículo 298 del Código de
Procedimientos Penales:
La Corte Suprema declarará la nulidad:
1. Cuando en la sustanciación de la instrucción, o en la del
proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves
irregularidades u omisiones de trámites o garantías establecidas
por la Ley Procesal Penal;
2. Si el juez que instruyó o el Tribunal que juzgó no era
competente;
3. Si se ha condenado por un delito que no fue materia de
instrucción o de juicio Oral, o que se haya omitido instruir o
juzgar un delito que aparece de la denuncia, de la instrucción o
de la acusación.
4. Como se aprecia de lo anotado, la norma enuncia en forma
general que los supuestos de causales de nulidad son aquellos
que afectan las garantías establecidas por la Ley Procesal Penal,
estas garantías o principios han sido sistematizadas por la
doctrina329 de la siguiente forma:
a) Principios relacionados con la organización del sistema de
enjuiciamiento penal.
El principio del juez independiente e imparcial. El principio del
juez predeterminado por la ley. El principio de doble instancia.
El principio de plazo razonable.

b) Principios relacionados con la iniciación del procedimiento

penal El principio de oficialidad
El principio acusatorio
El principio de legalidad
El principio de oportunidad
c) Principios relacionados con la prueba
El principio de investigación formalizada de la verdad El principio
de impulso oficial
El principio de defensa
El principio de igualdad de armas
El principio de presunción de inocencia El principio de in dubio
pro reo
El principio de concentración
El principio de inmediación
El principio de libre valoración de la prueba
d) Principios relacionados con la forma El principio de publicidad
El principio de oralidad

Debemos hacer una precisión que muchos de estos principios

son de naturaleza constitucional, y tienen una aplicación
procesal, ello en razón de que la afectación de principios
procesales normalmente conlleva a la vulneración de algún
derecho fundamental.

El segundo párrafo prescribe la prohibición de juzgar o instruir al

Juez o Tribunal que no sea competente, este último término
debe ser entendido como "la limitación de la facultad general de
administrar justicia y puede definirse, como el conjunto de
procesos en que un tribunal puede ejercer, conforme a la ley, su
jurisdicción o, desde otra perspectiva, la determinación del
tribunal que viene obligado con exclusión de cualquier otro, a
ejercer la potestad jurisdiccional en un concreto asunto".1311

386. Como se aprecia, las reglas de la competencia indican la

capacidad del órgano jurisdiccional para ejercer el poder de
juzgar conflictos sociales y de aplicar penas. La norma se refiere
a la transgresión de alguna de las siguientes tipos de
competencia:
a) Competencia objetiva.- Esta es entendida la distribución de
funciones que hace nuestra legislación entre los distintos
organismos que integran la administración de justicia para el
enjuiciamiento en instancia de los hechos que la ley señala.
Los parámetros generalmente utilizados para establecer la
competenCia son:
Que el imputado o los partícipes de los hechos denunciados
sean personas sujetas a foro, esto implica que su procesamiento
corresponda a un determinado órgano jurisdiccional.
Por el tipo de delito o falta cometido. En cuanto al primero de
ellos se toma en cuenta el tipo de delito y la cuantía de las
penas. De la conjunción de ambos se establece el tribunal
objetivamente competente.
b) La competencia funcional.- Se refiere al trámite que se
sigue en un proceso penal, el cual puede ser conocido, sucesiva
o simultáneamente, por distintos órganos jurisdiccionales, lo que
permite precisar la medida de la jurisdicción, en cada fase
procesal, desde el inicio de proceso penal hasta la ejecución de
la sentencia.
MORENO CATENA, sobre el particular nos dice que "a lo largo de
la tramitación de un proceso penal pueden conocer, sucesiva o
simultáneamente, distintos órganos jurisdiccionales: las normas,
sobre competencia funcional vienen a establecer con toda
precisión los tribunales que han de intervenir en cada fase del
procedimiento o en cada concreto acto procesal que se lleve a
efecto: desde las primeras diligencias, pasando por la
investigación de los hechos, por el acto del juicio, los recursos,
las distintas cuestiones que a lo largo de todo el procedimiento
pueden plantearse, hasta la total ejecución de la sentencia".J31
c) La competencia territorial.- Se refiere al conjunto de
normas que distribuyen el conocimiento de los procesos penales
en los casos en que exista multiplicidad de órganos
jurisdiccionales de la misma categoría.m
387. El tercer numeral prescribe la prohibición de condenar por
un delito que no fue materia de instrucción o de Juicio Oral, o
que se haya omitido instruir o juzgar un delito que aparece de la
denuncia, de la instrucción o de la acusación.
388. Se trata de aquellos casos en el que el juzgador ha
realizado una interpretación incongruente333 con la pretensión
acusatofÍa, ello afecta el principio de correlación, al
desvincularse de los límites, subjetivos y objetivos trazados por
las partes. Esto se entiende así se parte de que el objeto del
proceso penal es un factum y no un ius o crimen, ya que el
sistema acusatorio gravita no en la calificación jurídica, ni
mucho menos aún en la pena propuesta, sino en los hechos que
causan agravio y por tanto, en el hecho calificado como penal.
389. En concordancia con lo expresado SAN MARTÍN CASTR0334
precisa que "dos límites implícitos tiene la desvinculación, que
sin duda pretende evitar la incongruencia por exceso. El Tribunal
no debe alterar los hechos, el objeto del proceso. O sea: 1) No
debe introducir un delito distinto cuando conlleve diversidad de
bien jurídico tutelado; y 2) N O debe realizar una mutación
esencial del hecho enjuiciado, 10 que tiene lugar cuando hay
diferencia sustancial en la actividad y el resultado de esta
actividad, en cuyo caso se ésta ante un objeto ajeno al
enjuiciado; 10 que tiene lugar cuando hay diferencia sustancial
en la actividad y el resultado de esa actividad, en cuyo caso se
está ante un objeto ajeno al enjuiciamiento; se requiere
identidad, al menos parcial, en los actos típicos de ejecución.
Ello explica porqué la desvinculación es excepcional:
inmutabilidad de hechos esenciales y mero cambio del punto de
vista jurídico; esto último es lo que en buena cuenta permite al
tribunal sentenciador desvincularse de la calificación del
Ministerio Público, quedando únicamente sujeto a los hechos".
390. En tal sentido las modificaciones esenciales llevadas a
cabo por el órgano jurisdiccional, significan un pronunciamiento
sobre un ámbito no previsto o que debió incluirse al haber sido
objeto de investigación, en tal sentido una calificación jurídica
que altere sustancialmente el hecho procesal, modificar los
supuestos en que fue planteada la pretensión procesal; se trata
así de introducir o de omitir datos fáctico s esenciales que
alteran el objeto procesal y que afectan el correcto devenir del
proceso penal.

XIV. INDICE JURISPRUDENCIAL

A. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Concepto

El principio de proporcionalidad es un principio del derecho

expresamente positivado, cuya satisfacción ha de analizarse en
cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro
ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el
último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su
condición de principio, su ámbito de proyección no se
cÍrcunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un derecho
bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha
disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto
restrictivo de un atributo subjetivo de la persona,
independientemente de que aquél se haya declarado o no. Y las
penas desde luego, constituyen actos que limitan y restringen
esos derechos de la persona.
Exp. N° 0010-2002-AljTC Lima, 3 de enero de 2003.
El principio de proporcionalidad es uno de naturaleza
constitucional que se deriva de la cláusula del Estado
Democrático de Derecho, consagrada en el artículo 43 de la
Carta de 1993.
Exp. N° 0010-2002-AljTC Lima, 3 de enero de 2003.
El principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida
limitativa satisfaga los sub-criterios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.
Exp. N.o 2235-2004-AAjTC-ICA. Lima, 18 de febrero de 2005.
A.l. Sub-principios del principio de proporcionalidad
El principio de idoneidad
A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe
ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución,
explícita o implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción
que realice la persona debe ser conveniente, jurídicamente
hablando Oa norma habrá de ser accesible y previsible) y contar
con un fin legítimo.
Exp. N° 6712-2005-HCjTC Lima, 17 de octubre de 2005.
Este principio implica que toda injerencia en los derechos
fundamentales de una persona debe ser adecuada para
fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. Por tal
motivo, supone la legitimidad constitucional del objetivo y la
idoneidad de la medida sub examine para su consecución.
Exp. N° 0030-2004-AljTC Lima, 2 de diciembre de 2005.
El principio de necesidad
El criterio de necesidad importa la ausencia de una solución más
efectiva y adecuada de la que se esté tomando. Lo que se busca
realizar a través de este juicio es elegir, entre las medidas
posibles, la mejor que exista.
Exp. N° 6712-2005-HCjTC Lima, 17 de octubre de 2005.
Un principio de este tipo significa que, para que una injerencia
en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir
otra medida igualmente efectiva y adecuada para alcanzar el
objetivo deseado y que suponga una menor restricción para el
derecho fundamental o una menor carga para el titular.
Exp. N° 0030-2004-AljTC Lima, 2 de diciembre de 2005.
Este Tribunal afirmó que el principio de necesidad impone al
legislador adoptar, entre las diversas alternativas existentes
para alcanzar el [m perseguido, aquella que resulte menos
gravosa para el detecho que se limita. Como tal, presupone la
existencia de una diversidad de alternativas, todas aptas para
conseguir el mismo fin, debiendo ser la escogida por el
legislador aquella que genera menos aflicción sobre el derecho
fundamental.
Exp. N° 0050-2004-AljTC Lima, 6 de diciembre de 2004.
Como quiera que la elección entre diversas alternativas se
encuentra dentro la esfera de discrecionalidad que la
Constitución ha brindado al Poder Legislativo, este Tribunal ha
declarado que una medida será innecesaria o no satisfacerá
este segundo sub-principio cuando la adopción de un
determinado medio significa, o importa, un sacrificio
desmesurado o manifiestamente innecesario, del derecho
limitado.
Exp. N° 0030-2004-AljTC Lima, 2 de diciembre de 2005.
El Tribunal Constitucional considera que la libertad física puede
ser objeto de restricciones, y éstas no ser arbitrarias, si es que
tal medida se presenta como estrictamente necesaria para
garantizar y asegurar el normal desenvolvimiento de una
sociedad democrática.
Exp. N° 1091-2002-HCjTC Lima, 12 de agosto de 2002.
El principio de proporcionalidad en sentido estricto
A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a
la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o
finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los
derechos que están en juego. Es decir, busca que el resultado
del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la
ponderación realizada.
Exp. N° 6712-2005-HCjTC Lima, 17 de octubre de 2005.
De acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu,
para que una injerencia en los derechos fundamentales sea
legítima, el grado de realización del objetivo de ésta debe ser,
por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación
del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o
grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el
de la afectación del derecho fundamental, al representar una
valoración ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo
la observ~ción de todas las circunstancias relevantes para el
caso.
Se pueden recoger tres criterios con la finalidad de realizar el
análisis de proporcionalidad. Estos criterios son: que la
comparación entre medios y fines debe orientarse a determinar
la intensidad de la limitación, para que, cuanto mayor sea la
limitación, más importantes deban ser los intereses generales
que la regulación proteja; que cuanto mayor sea la importancia
o jerarquía de los intereses perseguidos por la regulación, mejor
podrán justificar una limitación en los derechos fundamentales;
y, que cuanto más afecte una intervención a los derechos
fundamentales, deban ser más cuidadosamente tenidas en
cuenta las razones utilizadas para la justificación de la medida
legislativa restrictiva.
Exp. N° 0030-2004-AljTC Lima, 2 de diciembre de 2005.
A.2. Aplicaciones del principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad y la restricción de derechos
En ese sentido, si bien las restricciones a derechos son
admitidas prima facie, el principio de proporcionalidad también
conocido como prohibición del exceso, impide la injerencia
desproporcionada sobre los mismos, evaluación que debe
medirse en conjunto con otro limite, cual es, la prohibición de
rebasar el contenido esencial del derecho.
Exp. N° 0731-2004-HCjTC Lima, 16 de abril de 2004.
B. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
Alcance normativo del principio de razonabilidad
El principio de razonabilidad ( ... ) expresamente formulado en el
artículo 200 de la Constitución, no tolera ni protege que se
realicen o expidan actos o normas arbitrarias. Razonabilidad en
un sentido núnimo, es lo opuesto a la arbitrariedad y a un
elemental sentido de justicia.
Exp. N° 090-2004-AAjTC Lima, 5 de julio de 2004.
Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de
una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se
satisface con la observancia del principio de legalidad. Al lado
de esta garantía normativa de los derechos fundamentales, el
último párrafo del artículo 2000 de la Constitución ha
establecido la necesidad de que tal restricción satisfaga
exigencias de razonabilidad y proporcionalidad.
Exp. Na 2235-2004-AA/TC- ICA. Lima, 18 de febrero de 2005.
Concepto
El principio de razonabilidad implica encontrar justificación
lógica en hechos, conductas y circunstancias que motivan todo
acto discrecional de los poderes públicos. Este principio adquiere
mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a
restringir derechos o, para fines del caso, despojar de las
prerrogativas que actúan como garantías funcionales para
determinados funcionarios públicos.
Exp. N° 0006-2003-AIjTC. Lima, 1 de diciembre de 2003.
El Juez como director del proceso, debe privilegiar
razonablemente la tutela del derecho sobre las formas
procesales.
Exp. N° 3390-2005-PCH/TC. Lima, 6 agosto de 2005

C. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad
El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se
pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está
previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se
pueda aplicar una sanción si ésta no está también determinada
por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (Caso de la
Legislación Antiterrorista, Exp. N.o 010-2002-AI/TC), el principio
impone tres exigencias: la existencia de una ley Oex scripta),
que la ley sea anterior al hecho sancionado Oex previa), y que la
ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado
Oex certa).
Como se ha señalado, "dicho principio comprende una doble
garantía; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto
referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones
administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de
seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la
imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las
conductas infractaras y de las sanciones correspondientes, es
decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que
permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa)
aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la
ajena responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de
carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una
norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado
como ... " ley o norma con rango de ley. (STC de España
61/1990).
Exp. N° 2050-2002-AA/TC. Lima, 16 de abril de 2003.
Concepto
Este Tribunal considera que el princlplO de legalidad penal se
configura como un principio, pero también como un derecho
subjetivo constihlCional de todos los ciudadanos. Como principio
constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los
que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar
cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas
sanciones. En tanto que en su dimensión de derecho subjetivo
constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso
o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre
previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que
la sanción se encuentre contemplada previamente en una
norma jurídica.
Por tanto, resulta claro que la dimensión subjetiva del derecho a
la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los
derechos protegidos por la justicia constitucional frente a
supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus
correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la
aplicación de determinados tipos penales a supuestos no
contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula
también a los jueces penales, y su eventual violación posibilita
su reparación mediante este tipo de procesos de tutela de las
libertades fundamentales.
Si bien el principio de legalidad penal, el cual protege el derecho
de no ser sancionado por supuestos no previstos en una norma
jurídica, en tanto derecho subjetivo constitucional debe ser
pasible de protección en esta vía, el análisis que debe practicar
la justicia constitucional no es equiparable a la que realiza un
juez penal.
Exp. N° 2289-2005-PHCjTC. Lima, 16 de mayo de 2005
En lo que corresponde al principio de legalidad, refiere que no
pueden calificarse como delito las conductas que no se
encuentran definidas como tales por la ley, incluso cuando éstas
sean desvaloradas socialmente, deshonestas o inmorales, pues
de lo contrario se transgredirían los alcances de la norma, con la
finalidad de sancionar a una persona, lo cual sería un exceso
que generaría un costo irreparable para quien recibiera la
sanción.
Por lo expuesto, este principio exige al juzgador que actúe con
sujeción a la ley, pues es el único criterio válido para poder
dictar una decisión jurisdiccional que reúna los requisitos a los
que el procesado tiene derecho. Es en aplicación del principio de
legalidad que la analogía en el derecho penal no se admite,
situación expresamente prohibida por el artículo III del Título
Preliminar del Código Penal, precepto que se dirige a proscribir
el argumento a símil como medio de creación o extensión de los
preceptos penales de los tipos de la parte especial del Código
Penal, de los presupuestos de penalidad así como de la creación
o agravación de las penas, medidas de seguridad u otras
consecuencias accesorias.
Exp. N° 2289-2005-PHCjTC. Lima, 16 de mayo de 2005.
C.l. Garantías del principio de legalidad
Garantías del principio de legalidad
El principio de legalidad penal, reconocido en el artículo
segundo, inciso 24, literal "d", de la Constitución, comporta,
entre otras garantías, que las conductas prohibidas se
encuentren claramente determinadas en la ley. Es lo que se
denomina la exigencia de la garantía de la /ex l'erta.
Si bien en otras oportunidades en las que se ha alegado la
violación del principio de legalidad penal, este Tribunal ha
resuelto en el sentido de que en tanto no se esté ante una
sentencia fIrme la invocación de la vulneración del principio de
legalidad penal resulta prematura [STC 1076-2003-HC/TC), es
necesario precisar que en dicho supuesto lo que se alegaba era
una vulneración de la garantía de la ¡ex slrieta cuya presunta
vulneración recién podrá ser efectuada por el órgano
jurisdiccional al condenar al imputado a través de un juicio de
subsunción de la norma en el hecho imputado.
De lo que se trata aquí, en cambio, es de una alegada
vulneración de la garantía de la ¡ex cerla, la cual vincula al
legislador y le impone la obligación de dictar leyes lo
sufIcientemente claras como para ser comprendidas. En tal
sentido, el Tribunal Constitucional considera que la vulneración a
la libertad individual, derivada de una violación a la garantía de
la ¡ex cerla, se producirá en el momento en que, por el presunto
hecho de infringir una norma, que no es lo sufIcientemente clara
como para ser comprendida, se dicte una medida restrictiva de
la libertad del procesado.
Exp. N° 2468-2004-HC/TC. Lima, 4 de octubre de 2004.
Diferencias entre el principio de legalidad y el de tipicidad
No debe identifIcarse el principio de legalidad con el principio de
tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal "d" del inciso 24)
del artículo 2° de la Constitución, se satisface cuando se cumple
con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El
segundo, en cambio, constituye la precisa defInición de la
conducta que la ley considera como falta.
Exp. N° 20S0-2002-AA/TC. Lima, 16 días de abril de 2003.

D. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA

Concepto

El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial

del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las
conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los
supuestos previamente determinados por el Derecho, es la
garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que
consolida la interdicción de la arbitrariedad.
Exp. N° 0016-2002-AIjTC. Lima, 17 de octubre de 2005.

La seguridad jurídica es un principio que transita todo el

ordenamiento, incluyendo, desde luego, a la Norma
Fundamental que lo preside. Su reconocimiento es implícito en
nuestra Constitución, aunque se concretiza con meridiana
claridad a través de distintas disposiciones constitucionales,
algunas de orden general, como la contenida en el artículo 2°,
inciso 24, parágrafo a) (<<Nadie está obligado a hacer lo que la
ley no manda, ni impedido se hacer lo que ella no prolu'be"), y
otras de alcances más específicos, como las contenidas en los
artículos 2°, inciso 24, parágrafo d) (<<Nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no
esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no
prevista en la ley") y 139°, inciso 3, (<<Ninguna persona puede
ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni
sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de
excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera que sea su denominación").
Exp. N° 0016-2002-AljTC. Lima, 17 de octubre de 2005.

E. EL PRINCIPIO DE DEBIDA MOTIVACIÓN

Concepto
La debida motivación debe estar presente en toda resolución
que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier
decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o
defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica
los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de
manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones
por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la
aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su
derecho. El derecho a la motivación es un presupuesto
fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del
derecho a la tutela procesal efectiva.
Exp. N° 6712-2005-HCjTC. Lima, 17 de octubre de 2005.
En efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso
es el derecho a obtener una respuesta razonada, motivada y
congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por
las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que
las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los
términos del inciso 5) del artículo 139 de la norma Fundamental,
garantiza que los jueces, cualquiera: sea la instancia a la que
pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que lo ha
llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio
de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la
constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar
un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables.
En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde
relación y sea suficiente y proporcionado con los hechos que al
juez penal corresponde resolver.
Exp. N° 8125-2005-PHCjTC. Lima, 26 de octubre de 2005.
Ámbitos de la motivación
La Constitución no garantiza una determinada extensión de la
motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre
que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido
y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación
de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa, o se
presenta el supuesto de motivación por remisión.
Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las
alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso
sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado. En
materia penal, el derecho en referencia garantiza que la decisión
expresada en el fallo sea consecuencia de una deducción
razonable de los hechos del caso, las pruebas aportadas y la
valoración jurídica de ellas en la resolución de la controversia.
En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde
relación y sea proporcionado y congruente con el problema que
al juez penal corresponde resolver.
Exp. N° 1230-2002-HCjTC. Lima, 20 de junio de 2002.
La necesidad de la motivación de las resoluciones judiciales
La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas
es un principio que informa el ejercicio de la función
jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de
los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la
administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la
Constitución y las leyes (artículos 45° y 138° de la Constitución)
y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera
efectiva su derecho de defensa.
Exp. N° 8125-2005-PHCjTC. Lima, 14 de noviembre de 2005.
La necesidad que las resoluciones judiciales sean motivadas es
un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional,
y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables.
( ... ) La exigencia de que las decisiones judiciales sean
motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo
139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces,
cualquier sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la
argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una
controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de
administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la
ley; pero también con la fInalidad de facilitar un adecuado
derecho de defensa de los justiciables. En suma, garantiza que
el razonamiento empleado guarde relación y sea suficiente y
proporcionado con los hechos que al juez penal corresponde
resolver
Exp. N° 8125-2005-HCjTC. Lima, 14 de noviembre de 2005
La motivación debe otorgar seguridad jurídica al administrado y
permitir al revisor apreciar la certeza jurídica de la autoridad que
decide el procedimiento; para ello no se debe utilizar las citas
legales abiertas, que el razonamiento empleado guarde relación
y sea proporcionado y congruente con el problema que el juez
penal corresponde resolver.
Exp. N° 0090-2004-AAjTC. Arequipa, 5 de Julio de 2004.
La obligación de motivar el auto de apertura de instrucción
La obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción,
no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto
pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta
la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no
implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción
sufIcientemente detallada de los hechos considerados punibles
que se imputan y del material probatorio en que se
fundamentan, y no como en el presente caso en que se advierte
una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a
los procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del
derecho de defensa.
En este sentido, cuando el órgano judicial superior jerárquico
ordena abrir instrucción, ello no exonera al a qua de
fundamentar lo ordenado, de conformidad con los requisitos
previstos en el artículo 77° del Código de Procedimientos
Penales. En consecuencia, al haber omitido el Juez penal la
formalización de cargos concretos, debidamente especificados,
contra todos y cada uno de los beneficiarios, lo que denota una
ausencia de individualización del presunto responsable, en los
términos anteriormente expuestos, ha infringido el deber
constitucional de motivación de las resoluciones judiciales,
lesionando el derecho de defensa de los justiciables, al no tener
éstos la posibilidad de rebatir los elementos fácticos que
configurarían la supuesta actuación delictiva que se les atribuye,
en función del artículo 1390, inciso 5 de la Constitución Política
del Perú.
Exp. N° 8125-2005-PHCjTC. Lima, 14 de noviembre de 2005.

F. EL PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Concepto

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un atributo

subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que
destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier
persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin
que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente, y como
quedó dicho, el derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales ( ... ).
Exp. N° 0015-2001-AljTC. Lima, 8 de setiembre de 2001.
Como se ha destacado, la tutela procesal efectiva está
consagrada en la Constitución y en el Código Procesal
Constitucional, y su salvaguardia está relacionada con la
necesidad de que, en cualquier proceso que se lleve a cabo, los
actos que lo conforman se lleven a cabo en los cauces de la
formalidad y de la consistencia, propias de la administración de
justicia. Es decir, se debe buscar que los justiciables no sean
sometidos a instancias vinculadas con la arbitrariedad o los
caprichos de quien debe resolver el caso. El derecho a la tutela
procesal efectiva se configura, entonces, como una
concretización transversal del resguardo de todo derecho
fundamental sometido a un ámbito contencioso. Por ello, según
lo señala la sentencia del Expediente N.o 200-2002-AAjTC, esta
tutela: ( ... ) implica el respeto, dentro de todo proceso, de los
derechos y garantías mínimas con que debe contar todo
justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en
justicia. Tal es el caso de los derechos al juez natural, a la
defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos, a
probar, plazo razonable, etc.
Exp. N° 6712-2005-HCjTC. Lima, 17 de octubre de 2005.
La vulneración del contenido constitucionalmente protegido de
la tutela procesal efectiva no puede ser identificada con
cualquier irregularidad procesal, si es que ella implica una
infracción de las garantías cardinales y primordiales con las que
debe contar todo justiciable. Por ello, atañe a este Colegiado
restringir la protección de la tutela procesal efectiva a
determinados supuestos, excluyéndose aquellos que no están
relacionados directamente con el ámbito constitucional del
derecho.
Exp. N° 6712-2005-HCjTC. Lima, 17 de octubre de 2005.
La tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a
los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la
sentencia, es decir, una concepción garantista y tutelar que
encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al
poder-deber de la jurisdicción; el derecho al debido proceso, en
cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales
esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles
dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos
subjetivos.
Exp. N° 8125-2005-PHCjTC. Lima, 14 de noviembre de 2005.
La norma suprema consagra la observancia del debido proceso y
la tutela jurisdiccional. Es decir, garantiza al justiciable, ante su
pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar
el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estándares
mínimos establecidos por los instrumentos internacionales.
Exp. N° 3789-2005-PHCjTC. Lima, 9 de noviembre de 2005.

G. EL PRINCIPIO DE DEBIDO PROCESO

Concepto

El artículo 139° de la Norma Suprema establece los principios y

derechos de la función jurisdiccional, consagrando el inciso 3° la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Es
decir, garantiza al justiciable ante su pedido de tutela, el deber
del órgano jurisdiccional de observar el debido proceso y de
impartir justicia dentro de los estándares mínimos establecidos
por los instrumentos internacionales.
Este enunciado recogido por el artículo 4.0 del Código Procesal
Constitucional, establece que "(s]e entiende por tutela procesal
efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se
respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al
órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e
igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la
jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos
distintos de los previos por la ley, a la obtención de una
resolución fundada en derecho, a acceder a los medios
impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos
fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna
de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de
legalidad procesal penal".
En consecuencia el debido proceso se asienta en la concepción
del derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva y
se concreta a través de las garantías que, dentro de un iter
procesal diseñado en la ley, están previstas en la Constitución
Política del Perú.
Exp. N° 2222-2005-HCjTC-Tacna. Lima, 11 de mayo de 2005.
Este Tribunal ha señalado que el derecho al debido proceso es
un derecho cuyas potestades que se encuentran en su esfera de
protección no solo se titularizan en el seno de un proceso
judicial, sino que se extienden, en general, contra "cualquier
órgano del Estado que ejerza funciones de carácter
materialmente jurisdiccional, (las que) tiene(n) la obligación de
adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido
proceso legal, en los términos del artículo 8° de la Convención
Americana" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71).
Exp. N° 3312-2004-AAjTC. Lima, 17 de diciembre de 2004.
En la STC 2928-2002-HCjTC se sostuvo que el ámbito protegido
por este derecho simplemente garantiza que una persona
sometida a un procedimiento uudicial, administrativo o de
cualquier otra índole]' conforme a determinadas reglas
previamente determinadas, no sufra la alteración irrazonable de
éstas, es decir, de las reglas con las cuales aquel se inició.
Uno de los derechos que integran el debido proceso es el
derecho al procedimiento predeterminado por la ley. Sin
embargo, éste no garantiza que cuando una persona sea·
sometida a un proceso o procedi.miento sancionador, todas las
reglas procedimentales establecidas en la ley o, como se ha
sugerido en la demanda, en el estatuto, deban inexorablemente
ser respetadas, pues de otro modo, inmediata e
inexorablemente, se generaría una violación de dicho derecho.
Tal forma de comprender el contenido constitucionalmente
protegido del derecho terminaría con el absurdo de reconducir
todo problema de incumplimiento de la ley adjetiva al ámbito de
este derecho fundamental y, por su virtud, al seno de la justicia
constitucional.
Exp. N° 3312-2004-AAjTC. Arequipa, 17 de diciembre de 2004.
El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y
otra sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas
que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas,
tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento
preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; en su faz
sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como son
la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial
debe suponer. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha
reconocido estas dos manifestaciones del debido proceso en sus
sentencias recaídas en los expedientes N° 2192-2002-HCjTC (EJ.
N° 1), N° 2169-2002-HCj TC (EJ. N° 2) Y N° 3392-2004-HCjTC (F.J.
N° 6).
Exp. N° 8125-2005-PHCjTC Lima, 14 de noviembre de 2005.
El debido proceso implica el respeto, dentro de todo proceso de
los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo
justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en
justicia. Tal es el caso de los derechos al juez natural, a la
defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos,
aprobar plazos razonables, etc.
Exp. N° 0200-2002-AAjTC Lima, 15 de octubre de 2002.
(por) debido proceso debe entenderse, en términos latas y
conforme ha sido expuesto en reiterada jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, a aquellas garantías procesales que
deben ser respetadas durante el desarrollo del proceso, para no
afectar su decurso y convertido en irregular.
Exp. N° 3789-2005jTC Lima, 9 de noviembre de 2005.
El debido proceso, según lo ha establecido la doctrina en forma
consolidada, es un derecho fundamental de carácter
instrumental que se encuentra conformado por un conjunto de
derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a
probar, entre otros) que impiden que la libertad y los derechos
individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un
proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier
sujeto de derecho (incluyendo el Estado) que pretenda hacer
uso abusivo de éstos.
Exp. N° 0090-2004-AAjTC Arequipa, 5 de Julio de 200"¡'.
(El) derecho al debido proceso no es un derecho autónomo, sino
que comprende en su seno una serie de derechos, cada uno de
los cuales cuenta con un ámbito protegido ro io.

En este sentido, cada vez que se alegue la afectación de un

derecho de naturaleza procesal, de conformidad con el inciso 1)
del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, es deber del
justiciable no solo identificar el derecho cuya protección solicita,
sino también determinar las razones por las cuales considera
que los hechos y su pretensión están referidos al contenido
constitucionalmente protegido por éste.
Esta última exigencia que constituye una carga argumental en
manos del justiciable, le impone la tarea de identificar el ámbito
garantizado del derecho alegado, puesto que, de conformidad
con el artículo 38 del mismo Código Procesal Constitucional, el
amparo no procede en defensa de un derecho que carece de
sustento constitucional directo, sino también cuando no está
referido a los aspectos constitucionales protegidos del mismo.
Exp. N° 0506-2005-PA/TC. Lima, 8 de marzo de 2005.
El debido proceso y la tutela jurisdiccional
Este Colegiado ha reconocido que el debido proceso se proyecta
también al ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos
penales, es decir, en aquella cuya dirección compete al
Ministerio Público (Exp. N.o 1268-2001 HC/TC). Por tanto, las
garantías previstas en el artículo 40 del Código Procesal
Constitucional serán aplicables a la investigación fiscal previa al
proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza
y fines, los mismos que deben ser interpretados de conformidad
con el artículo 1 ° de la Constitución, según el cual "la defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fIn
supremo de la sociedad y del Estado".
Exp. N° 6167-2005-PHC/TC. Lima, 28 de febrero de 2006.
El debido proceso y el derecho de defensa
Constitucionalmente se ha previsto que el derecho al debido
proceso (nombrado genéricamente como parte del artículo 139°,
inciso 3, de la Constitución) tenga conexión con el derecho a la
defensa, pues ésta permite que un proceso sea llevado a cabo
con corrección; es decir entre ellos se entabla una relación de
género-especie. Por tal razón, se ha previsto en el artículo 139°,
inciso 14, de la Constitución.
Exp. N° 2262-2004-HC/TC-TUMBES. Lima, 17 de octubre de
2005.

H. EL DERECHO DE DEFENSA

Concepto
El derecho de defensa, como ya lo ha sostenido este Tribunal, se
extiende no sólo al ámbito del proceso judicial, sino también a
sede administrativa, legislativa y corporativa privada. Así lo ha
establecido, por ejemplo, en el Caso Carlos Ramos (Exp. N°.
20502002-AA/TC], siguiendo lo que en su momento sostuvo la
Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Cuando la
Convención [Americana de Derechos Humanos] se refiere al
derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal
competente para la determinación de sus derechos, esta
expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea
administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus
resoluciones determine derechos y obligaciones de las
personas" (Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71).
El derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una
persona sometida a una investigación donde se encuentre en
discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad
dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento
de tales derechos e intereses. Se conculca, por tanto, cuando los
titulares de derechos e intereses legítimos se ven
imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su
defensa.
Evidentemente, no cualquier in1posibilidad de ejercer esos
medios legales para su defensa produce un estado de
indefensión reprochada por el derecho. Esta es
constitucionalmente relevante cuando aquella indefensión se
genera en una indebida actuación del

órgano que investiga o juzga al individuo. Como ha sostenido el

Tribunal Constitucional español, ésta se produce "únicamente
cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la
posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos e
intereses legítimos ( ... ) con el consiguiente perjuicio real y
efectivo para los intereses del afectado" (STC 15/2000), tras la
realización de un acto u omisión imputable al órgano o ente al
que se reputa la comisión del agravio.
De ahí que no exista violación del derecho de defensa si el
estado de indefensión se ha generado por una acción u omisión
imputable al afectado. La dimensión constitucional del derecho
de defensa exige, pues, que el interesado haya actuado con "la
debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se
coloca a sí misma en tal situación, o quien no hubiese quedado
indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente
exigible" (STC 210/1996).
En este sentido, no existe una infracción al contenido
constitucionalmente protegido del derecho de defensa y, por
tanto, no se genera una indefensión reprochable en tanto el
afectado contó con la posibilidad de, pese a existir una
posibilidad, defenderse.
Exp. N° 0825-2003-AA/TC. Lima, 10 de octubre de 2003.
El derecho fundamental de defensa es de naturaleza procesal, y
conforma el ámbito del debido proceso. En cuanto derecho
fundamental, se proyecta, entre otros, como principio de
interdicción en caso de indefensión y como principio de
contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en
la situación jurídica de alguna de las partes de un proceso o de
un tercero con interés.
Exp. N°. 0282-2004-AA/TC. Lima, 15 de mayo 2004.
La Constitución garantiza el derecho de defensa en el inciso 14
del artículo 139 de la Constitución. En virtud de él se garantiza
que los justiciables, en la determinación de sus derechos y
obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil,
penal, laboral, etc.) no queden en estado de indefensión. Por
ello, el contenido esencial del derecho de defensa queda
afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera
de las partes resulte impedido, por concretos actos de los
órganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios,
suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e
intereses legítimos.
Exp. N° 1230-2002-HCjTC. Lima, 20 de junio de 2002.
El principio de no ser privado de abogado defensor en ningún
estado del proceso
Toda persona tiene derecho a comunicarse personalmente con
un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que
es citada o detenida por cualquier autoridad.
Exp. N° 2262-2004-HCjTC-TUMBES. Lima, 17 de octubre de 2005.
La doble dimensión del derecho de defensa
El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el
proceso penal, tiene una doble dimensión; una material referida
al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el
mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye
un hecho delictivo, y la otra formal, lo que supone el derecho a
una defensa técnica, esto es, el asesoramiento de un abogado
defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas
dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho en referencia.
Exp. N° 1323-2002-HCjTC. Lima, 9 de Julio de 2002.
Límites al derecho de defensa procesal
Este Colegiado ha advertido algunas cuestiones respecto a la
práctica profesional de la defensa. Ésta, por principio, no
amerita una utilización arbitraria de los medios procesales que
el sistema jurídico provee, sino más bien comporta la necesidad
de patrocinar convenientemente a los defendidos. Así, no es
posible que los miembros de un estudio jurídico primero
manifiesten a sus clientes que pueden realizar un acto porque
no lo asumen como delito, cuando sí lo es; luego defenderlos en
el proceso penal que se investiga por la comisión de tal acto; y,
posteriormente, conducirlos hasta un proceso constitucional
como modo de infundir esperanzas -muchas veces infundadas- a
quienes confiaron en ellos.
La Norma Fundamental es muy clara cuando prescribe, en su
artículo 103°, que no se puede amparar el abuso del derecho. La
actuación inapropiada de un abogado defensor, más que
beneficiar a sus defendidos, puede terminar impidiéndoles un
adecuado patrocinio y protección jurídica, cuestión que,
indudablemente, merece ser evaluada a la luz de la deontología
forense en el país. Exp. N° 6712-2005-HCjTC. Lima, 17 de
octubre de 2005.
H.l. La indefensión
En el caso de autos, el juez penal cuando instaura instrucción,
lesiona su derecho a la defensa (refiriéndose a la procesada),
toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos
imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y
defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad
delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar
pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta
omisión ha generado un estado de indefensión que incidirá en la
pena a imponerse y en la condición jurídica de la procesada, lo
cual demuestra que el proceso se ha tornado en irregular por
haberse transgredido los derechos fundamentales que integran
el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello, a su vez,
ha determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos
garantizados por la Norma Constitucional. ( ... ) Es derecho de
todo procesado el que conozca de manera expresa, cierta, e
inequívoca los cargos que se formulan en su contra, ( ... ) su
determinación por parte del juzgador incidirá en el derecho de
defensa de los imputados y en su libertad personal cuando se
determine su situación jurídica y la posterior pena a
imponérseles.
Exp. N° 3390-2005-PHCjTC. Lima, 06 de agosto de 2005. 230

Si la persona sometida a un proceso penal es acusada de un

delito y sentenciada por otro se está vulnerando el derecho de
defensa, dado que contra esos cargos no pudo defenderse. En el
presente caso, ante la interposición de un medio impugnatorio
del acusado y sin que medie recurso del Ministerio Público, la
Sala Penal de la Corte Suprema le aumentó la pena,
modificándole el tipo penal por el que fue procesado. En tal
sentido, y pese a que luego se redujo la pena se trató en los
hechos de una nueva impugnación ante la cual no pudo
defenderse.
Exp. N° 1231-2002-HCjTC Lima, 21 de junio de 2002.
No existe violación del derecho de defensa si el estado de
indefensión se ha generado por acción u omisión del propio
afectado. La dimensión constitucional del derecho de defensa
exige que el interesado actúe con la debida diligencia sin que
pueda alegar indefensión si se coloca a sí mismo en tal
situación, o si no ha quedado indefenso de haber actuado con la
diligencia razonablemente exigible.
Exp. N° 0825-2003-AA-TC Lima, 14 de septiembre de 2003.
El tribunal de alzada no puede pronunciarse más allá de los
términos de la acusación penal, a fin de no afectar el derecho de
defensa y el debido proceso. Y es que, considerados
conjuntamente, tales derechos garantizan que el acusado pueda
conocer de la acusación formulada en su contra en el curso del
proceso penal y, de esa manera, tener la posibilidad real y
efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan; pero
también que exista congruencia entre los términos de la
acusación fiscal y el pronunciamiento defmitivo del tribunal
superior, pues de otro modo se enervaría la esencia misma del
contradictorio, garantía natural del proceso judicial y, con ello, el
ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado.
Exp. N° 1230-2002-HCjTC Lima, 20 de junio de 2002.

I. EL PRINCIPIO PRO HOMINE

Concepto
Vale la pena decir, que el principio pro hOflline impone, que en
lugar de asumir la interpretación restrictiva, en este caso, de
ocasionar la caducidad y así impedir el ejercicio del derecho a la
tutela judicial, se tenga que, por el contrario, optar por la tesis
que posibilite que el particular pueda ejercer su derecho a la
tutela jurisdiccional, para impugnar el acto administrativo
presuntamente lesivo.
Exp. N° 1003-98- TC/ AA. Lima, 11 de mayo de 2004.
J. EL PRINCIPIO PRO LIBERTATIS
Concepto
El principio de favor libertatis impone que la detención judicial
preventiva tenga que considerarse como una medida
subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado
obedezca a la necesidad de proteger fInes constitucionales
legítimos que la puedan justificar.
Exp. N° 791-2002-HC/TC. Lima, 21 de junio de 2002.
K. EL PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA
Concepto
Este es un derecho subjetivo ( ... ) y al mismo tiempo, uno de los
valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de
Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos
constitucionales a la vez que justifIca la propia organización
constitucional.
En tanto que derecho subjetivo, garantiza que no se afecte
indebidamente la libertad física de las personas, esto es, la
libertad locomotora, ya sea mediante detenciones,
internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la
garantía dispensada a esta libertad comprenden, frente a
cualquier supuesto de privación de la libertad,
independientemente de su origen, la autoridad o persona que la
haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción
arbitraria de la libertad personal.
Exp. N° 791-2002-HCjTC Lima, 21 de junio de 2002.
La dignidad de la persona humana es el valor superior dentro
del ordenamiento y como tal, presupuesto ontológico de todos
los derechos fundamentales.
Exp. N° 0008-2003-AljTC Lima, 11 de noviembre de 2003.
En ningún caso puede ser permitido desconocer la personalidad
del individuo y, por ende su dignidad. Ni aun cuando el sujeto se
encuentre justificadamente privado de su libertad es posible
dejar de reconocerle una serie de derechos o atribuciones que
por su sola condición de ser humano le son consustanciales. La
dignidad, así constituye un mil1itJ11lm inalienable que todo
ordenamiento debe respetar, defender y promover.
Exp. N° 0010-2002-AljTC Lima, 3 de enero de 2003.
L. LA DENUNCIA PENAL Y EL PRINCIPIO ACUSATORIO
La falta de acusación fiscal impide cualquier emisión de
sentencia condenatoria
La falta de acusación impide cualquier emisión de sentencia
condenatoria, máxime si el fiscal tuvo la opción, en vez de
acusar, de solicitar la ampliación de la instrucción. En caso el
fiscal decida no acusar, y dicha resolución sea ratificada por el
fiscal supremo (en el caso del proceso ordinario) o por el fiscal
superior (para el caso del proceso sumario), al haber el titular de
la acción penal desistido de formular acusación, el proceso penal
debe llegar a su fin.
Exp. N° 200S-2006-PHCjTC Lima, 13 de marzo de 2006,

Elementos de la denuncia fiscal

En cuanto a la denuncia fiscal, ésta se ajusta a lo dispuesto por
el artículo 94° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, según el
cual, si el fiscal estima procedente formalizar denuncia ante el
juez penal "( ... ) expondrá los hechos de que tiene
conocimiento, el delito que tipifican y la pena con que se
sanciona, según ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece
actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente".
Exp. N° 6167-2005-PHCjTC. Lima, 28 de febrero de 2006.
El principio acusatorio
Este Tribunal considera que se ha trasgredido el principio
acusatorio, pues el demandante no tuvo ocasión de defenderse
de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen
el tipo de los delitos señalados en la sentencia, pues no hubo
congruencia entre los hechos instruidos, los delitos tipificados
por el Fiscal Superior y los establecidos en la sentencia.
Irregularidad que afectan la nulidad insalvable del proceso y la
vulneración de derechos fundamentales que no pueden
convalidarse por la circunstancia que el demandante estuvo
asistido por un abogado defensor. Razón por la cual procede
declarar la nulidad parcial de las resoluciones judiciales que
vulneran en forma manifiesta los derechos constitucionales del
demandante.
Exp. N° 1939-2004-HCjTC. Lima, 21 de junio de 2005.
M. LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y EL DERECHO DE LOCOMOCIÓN

La libertad individual es un valor Superior del ordenamiento

jurídico
Este Tribunal ha manifestado, en reiterada jurisprudencia, que la
libertad personal no sólo es un derecho fundamental reconocido,
sino un valor superior del ordenamiento jurídico, y que su
ejercicio no es absoluto e ilimitado, pues se encuentra regulado
y puede ser restringido mediante ley. Por ello, los limites a los
derechos pueden ser impuestos por la misma norma que los
reconoce; por el ejercicio de uno o más derechos
constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes
jurídicos constitucionales.
Exp. N° 0131-2005-PHC/TC Lima, 18 de febrero de 2005.
N. LAS OBLIGACIONES DEL PODER JUDICIAL
La facultad de administrar justicia debe ser ejercida con la
diligencia y celeridad debidas y con arreglo a la Constitución y
las leyes
La facultad de administrar justicia, conferida por la Norma
Suprema al Poder Judicial, debe ser ejercida con la diligencia y
celeridad debidas pero, fundamentalmente, con arreglo a la
Constitución y las leyes, a fIn de resolver dentro de los plazos
previstos por la ley procesal los asuntos que se conozcan, en
atención a una doble perspectiva: la primera, el derecho de los
detenidos a que se resuelva su situación jurídica lo antes
posible, más aún si les asiste el derecho constitucional de
presunción de inocencia; y la segunda, el derecho de la sociedad
a la seguridad de la nación y a la protección ante los ataques de
los responsables de ilicitos penales.
Exp. N° 2340-2005-PHCjTC Lima, 12 de mayo de 2005.
O. EL JUEZ NATURAL
La predeterminación del juez por la ley (es un) elemento propio
del concepto de juez natural recogido por el artículo 139, inciso
3 de la Constitución Política del Perú, se refIere únicamente al
órgano jurisdiccional, y no a la creación anticipada de las salas
especializadas que conocen del proceso.
Exp. N° 1013-2003/TC Lima, 30 de junio de 2003.
El segundo párrafo del inciso 3) del artículo 139 de la
Constitución, consagra el derecho a no ser desviado de la
jurisdicción predeterminada por ley. Dicho derecho es una
manifestación del derecho al debido proceso legal, o lo que con
más propiedad, se le denomina también tutela procesal efectiva.
Exp. N° 1013-2003/TC. Lima, 30 de junio de 2003.
El derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley está
expresada en términos dirigido a evitar que se juzgue a un
individuo por órganos jurisdiccionales de excepción o por
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su
denominación. En este sentido, se exige, en primer lugar, que
quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad
jurisdiccional. Se garantiza, así, la interdicción de ser enjuiciado
por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex
profeso para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho
juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación. De esa
manera se impide que cualquiera de los poderes públicos pueda
avocarse el conocimiento de asuntos que deban ser ventilados
ante el Poder Judicial o ante cualquiera de los órganos
jurisdiccionales especializados que la Constitución ha
establecido.
Exp. N° 1013-2003/TC. Lima, 30 de junio de 2003.
 INDICE

Introducción.
Presentación.

TÍTULO I

DE LA DENUNCIA PENAL AL AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIÓN

I. LA DENUNCIA PENAL Y EL AUTO APERTORIO DE

INSTRUCCIÓN 21
A. Breves consideraciones respecto a la inclusión de una
lectura constitucional de la investigación penal.............
21
B. El artículo 77 del Código de Procedimientos Penales.. 25

Il. LA INVESTIGACIÓN COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LA

DENUNCIA PENAL.................................................... 31
IIl. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA ACTIVIDAD FIS-
CAL Y JURISDICCIONAL........................................................
38
A. El principio de interdicción de la arbitrariedad 38
i. Actividades caprichosas 39
11. Las decisiones despóticas, tiránicas y carentes de
toda fuente de legitimidad 41
111. La actividad investigatoria contraria a los princi-
pios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica 43
B. El principio de legalidad 47
C. El principio de debido proceso 54
D. El principio de motivación 57
E. El principio acusatorio 63
F. El Derecho de defensa 65
IV PRESUPUESTOS ESENCIALES DEL AUTO APERTO-
RIO DE INSTRUCCIÓN..........................................................
67
A. Indicios suficientes 67
A.l. Diversas acepciones del término indicios 70
A.2. Clases de indicios 73
A.3. Diferencias entre indicios y prueba indiciaria 74
AA. Elementos de la prueba indiciaria 75
a. El indicio................................................................ 75
b. La inferencia.......................................................... 77
c. La conclusión inferida......................................... 78
i. Los hechos base............................................... 79
ii. La pluralidad de indicios.............................. 82.
A.s. Elementos excluyente s de la prueba indiciaria......
90
a. Los contraindicios................................................. 90
B. Elementos de juicio reveladores de la existencia de
delito 93
a. La prueba preconstituida 93
C. Que se haya individualizado al presunto autor o partí-
cipe 99
D. Que la acción penal no haya prescrito 102
E. Que no concurran otras causas de extinción de la ac-
ción penal.............................................................................. 103
a. Que se necesite de un pronunciamiento prejudicial
b. El caso de las cuestiones previas 104
c. El caso que el imputado haya sido objeto de
amnistía......................................................................... 105
d. Que la denuncia se pronuncie sobre hecho que han sido
objeto de un proceso anterior en donde
haya adquirido la calidad de cosa juzgada 106
e. Cuando el imputado falleciera 107
TÍTULO 11
BREVES APUNTES SOBRE LAS NULIDADES PROCESALES EN
CASO DE INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS PROCESALES
V LA DECLARATORIA DE NULIDAD EN CASO DE IN-
CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS DEL
AUTO APERTORIO 111
VI. BREVES CONSIDERACIONES RESPECTO A LAS
NULIDADES.. 114
a. Nulidades absolutas 122
b. Nulidades relativas o anulabilidad del auto de apertura
de instrucción 123
VII. LAS NULIDADES DE OFICIO Y LAS DE PARTE 124
A. Las nulidades de oficio 124
B. Las nulidades de parte 128
a. Las nulidades sin sustanciación 128
b. Las nulidades con sustanciación 128
VIII. LAS NULIDADES PROCESALES ¿RECURSOS, O RE-
MED I OS?............. 129
LY CLASES DE NULIDADES 131
A. La nulidades expresas o específicas..................................
131
B. La nulidades genéricas y el auto de apertura de instrucción
133 B.l. Interpretación Constitucional de las nulidades ge-
néricas 135
B.2. Clases de nulidades genéricas 143
a. Las nulidades genéricas sistematizadas o con-
centradas 143
b. Las nulidades genéricas no sistematizadas o no
concentradas 143
C. Las nulidades virtuales, tácitas o implícitas 144
X. EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD..... 144
XI. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LAS NU-
LIDAD ES........ 145
A. EL DEBIDO PROCESO 146
A.l. GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO 154
A.l.l. La garantía formal del debido proceso.... 154
a. El juez natural............................................................. 154
b. El procedimiento establecido................................... 157
c. El derecho de defensa............................................... 158
c.l. La indefensión 164
d. El principio de debida motivación........................... 170
d.l. Elementos constitutivos del princIpIO de debida
motivación.......................................... 174 d.1.1 La motivación
fáctica........................... 174 d.1.2. La motivación
jurídica......................... 175 A.l.2. La garantía sustantiva del
principio de debido proceso............................................... 177
a. El principio de proporcionalidad.............................. 177
a.1. Sub-principios de la proporcionalidad 180
a) El sub-principio de idoneidad o adecuación 180
b) El sub-principio de necesidad de intervención
núnima........................................... 181
c) El sub-principio de proporcionalidad en sentido
estricto............................................. 183
b. El principio de razonabilidad...................................
185
XII. FUNDAMENTOS PROCESALES DE LAS NULIDADES 190
A. El principio de especificidad o de legalidad 190
B. El principio de trascendencia 194
C. El principio de convalidación 196
D. El principio de protección 199
E. El principio de preclusión 201
XIII. BREVES APUNTES SOBRE LAS CAUSALES DE
NULIDAD EN EL PROCESO ORDINARIO 204
XIV: ÍNDICE JURISPRUDENCIAL................................................ 208
A. El principio de proporcionalidad 208
B. El principio de razonabilidad 212
C. El principio de legalidad 213
D. El principio de seguridad jurídica 217
E. El principio de debida motivación 218
F. El principio de tutela judicial efectiva 221
G. El principio de debido proceso 223
H. El derecho de defensa 227
I. El principio pro homine.....................................................
232
J. El principio pro libertatis 232
K. El principio de dignidad humana 232
L. La denuncia penal y el principio acusatorio 233
M. La libertad individual y el derecho de locomoción 234
N. Las oobligaciones del Poder Judicial................................
235
O. El juez natural......................................................................
235