Particular damnificado - Nuevo

régimen de actuación - Reflexiones

y proyección sobre la reforma al
Código Procesal Penal de la
Provincia de Buenos Aires

El pragmatismo, comúnmente es asociado a la noción de practicidad aunque

cierto es que determinados pragmatismos se oponen a la practicidad. En la
exégesis de todo instituto jurídico, el pragmatismo se basa en establecer un
significado de las cosas a través de las consecuencias, se basa en juicios a
posterioridad. Que se considere práctico o no depende de considerar la
relación entre utilidad y practicidad y uno de los grandes problemas de nuestro
ordenamiento jurídico, es justamente que estos conceptos sean motores en la
impronta del legislador.

Tomando como partida esta reflexión, y entendiendo las transformaciones de

los institutos jurídicos como cambios de paradigma, podemos extraer de ellas
cuál es el fin buscado por el legislador o ante qué situación. Las consecuencias
del caso en análisis son por el momento, futurología.

La figura del Particular Damnificado es una herramienta de trabajo o

participación activa, que tiene la víctima y todo aquel que haya sido alcanzado
por los efectos (directos como indirectos) del delito, en el proceso objeto de la
investigación, en busca de un pronunciamiento útil.

El referido instituto ha ido mutando desde su nacimiento, mayormente en lo que

hace a su ámbito, forma y facultades de actuación, por la interpretación que
han realizado los órganos jurisdiccionales de la normativa que lo sustenta
(Tarifeño: T.209.XXII, sent. del 28.12.89; Quiroga CSJN: 327:5863; Otto Wald
CSJN 268:266; Santillán CSJN S. 1009. XXXII, sent. del 13.8.98).

Asimismo, se han efectuado reformas legislativas al respecto, concluyendo con

la ley 13.943. La misma, en el marco de una reorganización del sistema de
enjuiciamiento penal bonaerense, coronó esta actividad parlamentaria con un
aumento cuali y cuantitativo sustancial en lo que hace a la participación de las
personas que fueron menoscabadas en sus derechos.
Este aumento de facultades del Particular Damnificado en su calidad de sujeto
procesal no necesario en el trámite penal bonaerense, hace que se vea
modificada meridianamente su naturaleza jurídica, ya con un tinte de
obligatoriedad hacia los órganos jurisdiccionales. Cabe aclarar que antes de la
reforma podíamos advertir la existencia de un proceso penal, con sus 3 partes
necesarias (Ministerio Público, Juez e Imputado) y con la eventualidad de la
existencia de sujetos procesales con mayores o menores facultades de
actuación (Particular Damnificado, Actor Civil, etc.). Y en lo que hacía al
Particular Damnificado, su existencia dentro del proceso, se veía supeditada a
la del Agente Fiscal en su rol de acusador.

Hoy podemos advertir claramente la existencia de un proceso penal, sin la

participación del Ministerio Público, y en su lugar -en el rol de acusador- al
Particular Damnificado, ya no bajo la figura de subsidiariedad o coadyuvante,
sino con autonomía funcional, con la sola limitación que el rito impone al
Ministerio Público en el ejercicio de la acusación.

Resulta natural, y así lo he advertido, hacer un poco de futurología y

adentrarme en cuestiones valorativas sobre la conveniencia, el mérito o la
eficiencia de la reforma, haciendo un análisis crítico de las nuevas facultades
del Particular Damnificado.

Ante este cambio de situación, resulta forzoso comenzar a pensar diversas

formas de armonizar lo nuevo con lo viejo. Este va a ser nuestra tarea como
intérpretes, auxiliares y/o actores judiciales.

Independientemente de que este tipo de reformas, no integrales, encaradas o

dirigidas a la solución de una problemática, que hacen mella sobre los
principios rectores de la acción penal pública como base del proceso, debemos
depositar la confianza en los actores judiciales, en la demarcación que hagan
de la intervención del afectado o querellante para no desnaturalizar el
verdadero sentido que se le dio históricamente. Y mucho menos desnaturalizar
la acción penal pública, la pretensión punitiva del Estado.

Comenzando por el nuevo artículo 6 del CPP, al reafirmar que la acción aún le
corresponde al Ministerio Público, establece que las nóveles prerrogativas del
Particular Damnificado sólo se activan ante el eventual pedido de
sobreseimiento o el desistimiento de la acusación por parte del Agente Fiscal.
Esto convierte al Particular Damnificado en cotitular de la acción penal pero
teniendo su ejercicio en estado latente ya que el ejercicio INICIAL de la acción
es propia e indelegable del Ministerio Público.
En este sentido, el Art. 79 del CPP, que estipula los derechos y facultades del
PD incorporó en su inciso 4to, el "Formular requerimiento de elevación a juicio
con los alcances del Art. 334 bis e intervenir en la etapa de juicio". Esto sólo
será en caso de que el Fiscal de alzada mantenga el sobreseimiento postulado
por el fiscal de instrucción, caso contrario, se remitiría la competencia al fiscal
de grado que debería propugnar un ejercicio automático de la acción.

Es este último caso, la intervención del Agente Fiscal, para algunos, sería de
carácter inercial e irracional en lo que respecta al ejercicio de la acción penal.
Pero bien podría analizarse a la luz del principio de unicidad de la acción, que
no debería verse modificado por una cuestión de estructura orgánica del
Ministerio Público.

Ahora bien, en el caso de continuar el Particular Damnificado con el ejercicio de

la acción, el Ministerio Público cesa un su intervención, cuestión que podría
resultar excesiva toda vez que es difícil pensar una actuación del acusador
(ahora en cabeza del Particular Damnificado) con objetividad y en resguardo de
la vigencia equilibrada de los valores jurídicos en el proceso.

¿Y por qué resulta difícil pensar esto? Porque es imposible. Este sujeto no
tiene ningún rasgo de imparcialidad, su deseo no es el esclarecimiento de la
verdad, sino obtener la condena. En general, aunque no exclusivamente, los
móviles determinantes de la intervención del Particular Damnificado son
económicos, más aun teniendo en cuenta que los hechos que se determinan
acaecidos en sede penal no pueden ser controvertidos en sede civil. Y aun
cuando sus razones no sean de índole económica, e intervenga porque se
siente agraviado en sus sentimientos, es riesgoso -y hasta ingenuo- esperar de
su parte un atisbo de objetividad y materializarla, por ejemplo, aportando una
prueba que demuestre la falta de autoría de quién es imputado en el proceso.

Hay que decirlo con todas las letras (y acá se ve la mezcla de modelos) la
justicia del Particular Damnificado como acusador principal no resulta objetiva
ni inspirada en intereses públicos. El interés por la condena es privado. Y esto
no quiere decir que sea malo, pero sí que es bien distinto a la tradición
publicística del derecho penal argentino. Ahora bien, las consecuencias
¿Cuáles serían? Innegable es que "Los valores del proceso" ya no serían los
mismos, se incorporarían otros; privatistas. Dicho esto, deben someterse a
reinterpretación todas aquellas reglas que se evidencien en pugna con el
modelo de la justicia penal argentina y que estructuran la acción. Seguramente
entremos en un proceso de amplia reformulación.

Volviendo a las nuevas facultades, ya en el debate, el Particular Damnificado

gozaría de todas las facultades que corresponderían al Fiscal y serían de
aplicación asimismo, las reglas del proceso de querella en lo relativo al
desistimiento de la acción y sus efectos.

Pero en lo que hace a la discusión final del debate, en caso de que hayan
asistido tanto el fiscal como el Particular Damnificado, se autoriza a este último
a replicar como lo hace la Defensa y el Ministerio Público pero con la
particularidad de que autoriza a "sostener" la acusación en caso de que el
Ministerio Público no lo hiciera. Y notamos que es una particularidad porque en
ambos casos, el Particular Damnificado podría adherirse a la acusación o
sostenerla pero con el alcance con que le hubiera dado el fiscal en el
requerimiento de elevación a juicio. Esta cuestión, de alguna forma, contradice
esta nueva facultad autónoma que propicia el reformado artículo del CPP,
privándolo al Particular Damnificado de formular su propia acusación.

Entonces, si efectivamente esta reforma viene a incorporar al ritual, lo

receptado por la Corte Suprema de Justicia en el fallo "Santillán" (como así se
fundamentó en su deliberación), y en el citado precedente se acepta la
acusación privada por el hecho de no afectar la defensa en juicio del imputado
y aun cumplir con la forma sustancial de todo proceso penal junto con la
plusvalía de mejorar los mecanismos de actuación de los damnificados en aras
a la obtención de una resolución útil, ¿Por qué se le resta autonomía al
Particular Damnificado para que, ocurrido el desistimiento Fiscal, formule en
forma independiente su propia acusación según su parecer y entender, del
hecho que lo afectó? Ya que de todas formas, si el PD sostiene la acusación
vertida en el pedido de elevación a juicio (Art.334 bis) lo hará nutrido de todas
las pruebas producidas en el debate oral.

En este mismo orden, si del resultado del debate surge que el hecho es distinto
al descripto en la acusación, el Particular Damnificado también podrá ampliar la
acusación en la forma que lo hace el fiscal.

A modo de conclusión, podría afirmarse que con esta reforma se estaría

privatizando la acción penal, aun percibiendo claramente que se está
estableciendo, con potencial amplitud, en qué casos el Particular Damnificado
podría, en subsidio al impulso acusador estatal, abrir el debate oral (pedido de
elevación a juicio) o acusar y pedir condena (sosteniendo la acusación). Lo que
no podemos desconocer es que sí se estarían introduciendo elementos
privatistas en un modelo netamente publicista, aun cuando la modificación
estuviera justificada por la defensa del derecho a la tutela judicial efectiva, y por
razones económicas que hacen al derecho de propiedad.
Estas mayores prerrogativas con las que contaría el Particular Damnificado,
proyectan una mayor intervención de los abogados particulares en lo que hace
a la asistencia y defensa de quienes se vieron perjudicados por el delito.

El producto que arroje lo transitado por este camino, aún las inconsistencias
conceptuales con las cuales eventualmente nos encontremos, deberán ser
abordadas en cada caso concreto con un celoso resguardo de las garantías del
imputado y del derecho del ofendido a perseguir y obtener, un pronunciamiento
útil a su legítimo interés.