Apostillas prácticas y críticas a las nuevas facultades del particular damnificado

en el proceso penal Bonaerense:

I- Cuadro de situación:
El derecho va detrás de los hechos, el orden jurídico se crea o modifica a partir de
una realidad ya existente y para regir las relaciones humanas presentes y futuras1.
El orden punitivo también va detrás de hechos acaecidos, pero por otra razón: para
que actúe la ley penal es necesario el ineludible acaecimiento de la conducta ilícita, es
necesario que el hecho disvalioso se cometa para que, debido proceso mediante, se determine
si hubo o no “delito”. No existe un derecho penal “preventivo”2 que se aplique antes que se
afecten o se pongan en peligro – concreta o abstractamente- bienes jurídicos: se aplica una
pena siempre sobre un hecho ya sucedido, ya pasado. Por imperio del derecho penal de acto3,
es necesaria la previa e indispensable verificación de un hecho para luego constatar si hubo
acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad – y en su caso punibilidad-; sin hecho punible
no existe – ni puede existir- aplicación del poder punitivo.
Así, el derecho penal no evita ni previene – ni tiene porque hacerlo- hechos futuros
o eventuales4, sino que actúa sobre conductas ilícitas ya ocurridas5. La previsión y prevención

1
Sin desmedro que también puede aplicarse retroactivamente a los efectos de hechos pasados.
2
Aunque, en algunas latitudes y con excusa de ciertos hechos calificados como terrorismo, se
justifican “guerras o ataques preventivos”.
3
Sin desmedro que la criminalización del adicto y de ciertos criterios para imponer el encierro
cautelar son claras manifestaciones de un derecho penal de autor.
4
De hecho, el der4echo penal tiene la misión esencial de acotar, dar proporcionalidad y
racionabilidad al poder punitivo; La relación establecida entre delito y pena siempre se ha planteado
como un aspecto legitimante del derecho a castigar. La evolución histórica de esa relación podría
permitir una visión de la evolución histórica del derecho penal mismo y, paralelamente, del derecho
político. Esto se explica porque el derecho penal surge más como freno a la reacción al delito que
como freno al delito mismo.- (Ana Messutti, “Delito, pena, tiempo, una proporción imposible “,
publicado en www.eldial.com.ar)
5
Es falso que el derecho pena “protege” bienes jurídicos, ya que solo actúa ante la verificación
de su vulneración o puesta en peligro concreto. Asimismo, la inmensa mayoría de los bienes jurídicos
ya bienes previstos y tutelados por el resto del orden normativo y del derecho penal solo estipula un
castigo ente una conducta detallada típicamente.
Tampoco puede entenderse a la pena en expectativa prevista en el tipo penal como una suerte
de protección simbólica contra los bienes jurídicos, por lo que una aumento nominal de penas evitaría
o disuadiría al eventual malhechor de atacar tal o cual bien jurídico, lo que se contrapone con la
experiencia empírica – ninguna persona piensa en la pena en expectativa antes o después de decidirse
a cometer un delito, ni tal baremo obstaculiza, disuade o impide sus designios.
Tal como establece Sancinetti, si la pena en abstracto fuera un especie de vidrio que blinde los
bienes jurídicos, sería conducente engrosar el espesor del vidrio – Vgr. acrecentar las penas- para
mejorar la hipotética “protección” a tales bienes sociales, lo cual es falso, erróneo, y disociado de la
experiencia práctica.
Tampoco existen estudios de si el cumplimiento efectivo de una condena – pena en concreto-
actúa beneficiosamente para que el sujeto no vuelva a delinquir. Lo único comprobable es que
de hipotéticas delictuales es competencia de una política criminal seria, sustentable y
meditada, que mediante el estudio previo de las modalidades delictivas- actúe, prevenga y,
mediatamente, disminuya los índices de criminalidad y en conjunción con otras políticas –
educacionales, sanitarias, económicas, de empleo, de salud, de controles, etc,- logre paliar la
legítima sensación de “inseguridad” – aunque magnificada pro los medios difusores- que sufre
la ciudadanía.
Orden punitivo y política criminal se interrelacionan y complementan6, pero tienen
competencias propias, exclusivas y excluyentes: uno castiga y la otra intenta prevenir
conductas ilícitas.
Una reforma en el Digesto procesal Penal, como cualquiera que se opere en el
sensible ámbito represivo, debe ser reflexiva, racional, razonable, meditada y ejecutada con
una técnica legislativa cuidada, siendo ajena a la coyuntura o humores políticos o sociales por
tal o cual hecho delictivo resonante. Tampoco una modificación puede concebirse y ejecutarse
para “bajar la delincuencia” o como meros criterios de productividad para tener “mayor tasa
de culpables penados en el menor tiempo posible” llevándose puestas elementales garantías
constitucionales7. De lo contrario, una reforma sólo consigue los resultados opuestos a los

mientras dure la condena, el encierro le impedirá cometer nuevos ilícitos, lo que es una interpretación
sincera e irrefutable de la prevención especial negativa.
Tal como dijo la eminente Dra. Anastasia Helenia Blackie en su recordada conferencia en la
Universidad de Bonn en 1957: “Más allá de su vector netamente acotante y racionalizador del poder
punitivo y férreo respeto a los derecho y garantías ciudadanas en un Estado Republicano, el derecho
penal es pena y nada más, no tiene una finalidad simbólica – ni está comprobada empíricamente- que
no sea la de. imponer un castigo proporcional, racional, justo ante la grave afectación o puesta en
peligro de bienes jurídicos creados y protegidos por el resto del orden jurídico…”.
6
Una política criminal debe estar compuesta por un conjunto de decisiones de política social
que constituyan una base racional del sistema de control penal.
Así, una Política Criminal responsable coordina sus objetivos con el Poder Judicial y otorga
todos elementos técnicos para que la administración de Justicia penal sea eficiente y eficaz.
7
En este sentido "No puede avasallarse el orden constitucional en función de una supuesta mayor
celeridad en el resultado del proceso, que es la esencia de la reforma y que además presume, cuando en
el caso no aparece impedimento alguno para que el Tribunal en pleno se aboque a su tratamiento en los
plazos legales. Se alteran así los órdenes de valores, entre los que sobresalen la seguridad jurídica y la
organización de un método de discusión que requiere de los tres jueces de la especialización
predeterminados legalmente." (Dr. Torti, según su voto)
"De adverso, se distorsiona el sentido político-criminal del proceso y hasta roza el absurdo: por un lado
las medidas de coerción, por ejemplo, reconocen pluralidad de jueces para su resolución, mientras que
el acto supremo de la magistratura, la sentencia, se dicta por uno solo, aumentando el margen de riesgo
de arbitrariedad y error de que toda decisión jurisdiccional padece. En suma, esta novedosa reforma del
art. 22, CPP no responde a una lógica politicocriminal clara." (Dr. Torti, según su voto) ("Perona,
Carlos Alberto s/robo agravado por escalamiento" - TRIBUNAL EN LO CRIMINAL Nº 4 DE
MORON (Buenos Aires) - 15/05/2009
buscados: dificultad de aplicación por incoherencia con el resto del orden vigente, declaración
de inconstitucionalidades por vulnerar derechos8, etc.
Sucede que a menudo se intenta cambiar los hechos reformando el derecho, pues
resulta relativamente fácil – y ciertamente más barato-9 modificar una ley penal – procesal en
este caso- para hacer más “eficaz” el proceso penal – con excusa Vgr. de profundizar el
modelo acusatorio- y así lograr una supuesta mejora el servició de Justicia y reducir los
10
niveles de impunidad . Más allá de las buenas y legítimas intenciones del legislador los

8
Así, el Tribunal nº 4 de Morón ya Declaró Inconstitucional la reforma introducida al art 22 en
cuanto habilitaba el Juzgamiento unipersonal en delitos cuya pena máxima no superaba los 15 años de
prisión.
En voto del Dr. Rodríguez se lee: "En efecto, sin necesidad de extrapolaciones la Constitución
de la Provincia de Buenos Aires allí señala claramente que "...Los jueces que integran los tribunales
colegiados, deberán dar su voto en todas las cuestiones esenciales a decidir. Para que exista sentencia
debe concurrir mayoría de opiniones acerca de cada una de ellas....". La Constitución Provincial
entonces manda a los jueces de los Tribunales en lo Criminal a dar nuestro voto en todas las cuestiones
esenciales de los procesos penales que nos competen y aclara que sólo con la mayoría de las plurales
opiniones puede existir una sentencia válida." "Ya el artículo 161 de la misma Constitución atribuye
competencia a la Suprema Corte Provincial para imponer la sanción de nulidad ante la omisión a esta
norma cuando prescribe que el Superior Tribunal entiende en "la nulidad argüida contra las sentencias
definitivas pronunciadas en última instancia por los tribunales de justicia, cuando se alegue violación
de las normas contenidas en los Artículos 168 y 171 de esta Constitución". "Y si bien los destinatarios
principales de esas disposiciones constitucionales fueron los jueces de los tribunales colegiados, para
evitar que fuere uno sólo quien resuelva las cuestiones consideradas esenciales, también lo son los
justiciables en favor de quienes se establece como garantía de pluralidad de juzgadores cuando
enfrenta a un Tribunal asegurándole que sus decisiones serán producto de la deliberación y votación de
varios juristas."
"No es necesario nada más para tener por inconstitucional la norma legal citada. Sin embargo
tal ha sido legislada contraviene el canon 4º de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de la Justicia Penal (conocido como "Reglas de Mallorca"), que señala "El
juzgamiento, en caso de delitos graves, deberá ser de la Competencia de Tribunales colegiados y, si se
tratara de delitos leves o faltas, podrán serio de Tribunales unipersonales." En consecuencia del texto
mismo de las citadas Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Penal
se desprende el compromiso de los Estados que lo ratificaron de adaptar sus "Consiguientemente la
norma toda es doblemente desigualitaria, porque constituye la supresión de la garantía para el menos
fuerte, el más vulnerable, estableciendo además un régimen de excepción inaceptable en nuestro
sistema republicano en cuanto violatorio de los arts. 16 y 75 incs. 19 y 23 de la Constitución Nacional
que consagran el principio de igualdad frente a la ley. No debe haber sido esa la intención del
legislador, pero es ese el resultado, creándose un régimen más seguro para el juzgamiento de los
delitos del funcionario por sobre los del resto de los habitantes." (Dr. Rodríguez, según su voto)
“"Perona, Carlos Alberto s/robo agravado por escalamiento" - TRIBUNAL EN LO CRIMINAL Nº 4
DE MORON (Buenos Aires) - 15/05/2009
9
Una reforma legal podría ser útil en contra ciertos fenómenos delictivos solo cuando va
acompañada de otras medidas coordinadas de política criminal y social que abarque a mediano y largo
plazo todas las facetas del problema.
10
No puedo soslayar que en el conjunto social es palpable una cierta disconformidad por el
funcionamiento actual del sistema penal.
No son pocos los factores que convergen en la acuciante realidad del poder punitivo estatal:
notorias desigualdades y marginación social, la existencia de núcleos duros de pobreza, nivel altos de
desocupación, magras e inconsistentes políticas educativas, por un lado; por otro, superpoblación
cambios relevantes y sustanciales para luchar contra la criminalidad urbana – que es la
preocupación en boga - están ajenas cualquier reforma legal. Insisto, es facilista, erróneo y
hartamente peligroso querer “solucionar” todo con el sistema penal11, más cuando se carece de
una política de estado que estudie y actúe en forma profunda y sostenida en las causas
complejas de cierto tipo de criminalidad.
Este largo exordio describe el marco en que se pensó, discutió, sanciono y rige
la novel reforma -otra más- que dispone la ley nº 13943 al Código Procesal Penal
Bonaerense que fortaleció la figura del particular damnificado donde el legislador trato
de imprimir a la normativa una creciente participación a las personas12 que fueron
menoscabados en sus derechos13.

carcelaria, insuficiencia cuando no ausencia lisa y llana – de una política criminal seria y sustentable;
recurrentes y cíclicos discursos –y acciones- reaccionarias, las espasmódicas, contradictorias reformas
legislativas que sólo suman incoherencia y dificultan la aplicación del código sustantivo –y los
Procesal-, la constante impunidad de los delitos aduaneros, cambiarios, penal-económicos,
bancarios, societarios, ambientales, contra la administración o erario públicos y de cualquier
otra maniobra ilícita que revista alguna complejidad en su detección, verificación y castigo; el
colapso edilicio e insuficiencia de recursos humanos, el notable aumento de litigiosidad, la mayor
intervención de las víctimas en el proceso penal duración irrazonable de los procesos, etc. Además, si a
estos factores le sumamos la magnificación -cuasi-mercantilista- de algunos hechos de delincuencia
urbana –en su mayoría contra la vida o propiedad- operadas por los medios difusores, se acrecientan e
intensifican las discrepancias y reclamos que tienen los ciudadanos con la administración de justicia
penal.
El sistema penal argentino esta desbordado, saturado y resulta incapaz de brindar una
respuesta eficiente a una sociedad cada vez con mayor desazón y anomia. Resulta urgente, conducente
y viable que el sistema se prevea otros mecanismos para tratar ciertos tipos de hechos ilícitos –delitos
de bagatela, implicancias penales de conflictos familiares, delincuencia juvenil, ciertos hechos
culposos, etc- en los que el trámite de un proceso penal -y más la eventual aplicación de un castigo-
agravan el conflicto y difiere de la real pretensión de los damnificados.
11
El derecho penal, desde hace tiempo dejó de ser la última, excepcional, grave y restringida
respuesta Estatal reservada a conductas humanas que afectan intereses considerados valiosos cuya
afectación conlleva un castigo previsto por el orden jurídico. Hoy, por varios factores, el derecho penal
se convirtió en la primera alternativa con la que el Estado intenta, o eso cree, calmar demandas sociales
de seguridad, siendo el medio más común para “solucionar”, casi mágicamente, conflictos sociales
complejos.
12
Así, la aplicación de la ley Penal de fondo dejó de ser propiedad exclusiva de los operadores
especializados en derecho (jueces, fiscales, abogados, defensores, etc. ) que son “técnicos de la ciencia
jurídica” para ceder terreno a la intervención de las victimas de los delitos, desde sus familiares hasta
distintas organizaciones que bregan por el respeto y vigencia de los derechos humanos en sus
diferentes expresiones. Un ejemplo de este fenómeno, que no es nada nuevo12, se manifiesta también
en los organismos, que aunque son entes privados y no partes estrictas del proceso, tienen intereses
directos e inmediatos en la resolución del conflicto. De esta forma, personas que antes eran meras
espectadoras de la estructura judicial, hoy forman parte activa de la formación jurídica de la verdad.
13
Si bien el reciente auge por la participación social en la administración de justicia es justo y
merece ser tener respuesta del orden jurídico; también es cierto que el proceso penal sigue siendo
patrimonio, por lo menos en su etapa instrucción o investigativa, de los actores públicos legitimados
para recabar elementos que sustenten la hipótesis delictiva. Los actores privados, como el querellante,
deben acreditar ciertos requisitos para aspirar a ser parte del mecanismo institucional de resolución de
 A continuación, realizare un comentario crítico y comparativo de las
principales modificaciones del Ritual Penal de la Provincia de Bs. As. respecto del
particular damnificado14, con mención al impacto en la praxis diaria.
II-Las nuevas facultades del particular damnificado: análisis critico a los
arts. 6, 79, 334 bis, 368 y 402 del CPPBA
Por empezar, el nuevo art. 6 establece que: “La acción penal pública corresponde
al Ministerio Público Fiscal”15, y a continuación se le agrega “sin perjuicio de la participación
que se le concede a la víctima y al particular damnificado. Las peticiones del particular
damnificado habilitarán al Juez o Tribunal a abrir o continuar el juicio, a juzgar y a
condenar con arreglo a las disposiciones de éste Código. La participación de la víctima como
del particular damnificado no alterará las facultades concedidas por la ley al Ministerio
Público, ni lo eximirá de sus responsabilidades”.
Por empezar, con una técnica legislativa deficiente y confusa – “sin perjuicio de..”
“ no alterará ….”, la reforma intenta dejar aclarado que la maximización de las facultades y
derechos acordados al particular damnificado dejan indemne las potestades del Ministerio

conflictos. El proceso penal, entonces, no admite personas extrañas en sus actos ya que solo es público
para los que están legitimados legalmente desde su inicio ( Jueces, fiscales, todos actores a los cuales
la ley les confiere una particular función jurisdiccional) o para los que prueban que tiene un especial
interés para intervenir en este.
14
A partir de la incorporación de declaraciones y tratados internacionales a nuestra Constitución,
en especial de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (su art. 8°, párr. 1° y el derecho que
consagra, de toda persona, a ser oída en la determinación de sus derechos, de cualquier índole) y de la
interpretación de que ha sido objeto el derecho a la jurisdicción de la víctima, no ya tan sólo en el
plano internacional (en el que se catalogó al derecho de querellarse como un derecho fundamental del
ciudadano, impulsor y dinamizador del proceso criminal, según la CmIDH en el informe 28/92), sino
en el propio ámbito doméstico al punto de subsumírselo en Santillán (…), en la facultad o posibilidad
‘de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa
a (sus) derechos… coincidente con el que reconocen los arts. 8°, párr. 1° del la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que
importó reconocer a su favor el derecho a la tutela judicial efectiva…”.-
Dicho derecho a la tutela judicial efectiva, a su vez, deviene de la obligación del Estado de
perseguir el delito para “garantizar el derecho a justicia de la víctima” (cfr. CmIDH, Informe 34/96,
caso 11.228).
De tal forma, opera asimismo efectivamente respecto del ofendido el amparo de la garantía del
debido proceso (art. 18 de la C.N., art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, XXVI
de la Declaración Americana de Derechos Humanos, art. 8° ap. 1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) que debe
alcanzar a todo aquel a quien la ley otorga personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos,
sea que actúe como acusador o acusado, comprendiendo –a mi entender en un plano de igualdad– la
garantía del doble conforme establecida en los arts. 8° ap. 2 (última parte), inc. h) de la Convención
Americana de Derechos Humanos y art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
15
Es notoria la diferencia con la anterior redacción “La acción penal se ejercerá exclusivamente
por el Ministerio Público Fiscal”·, lo que ratifica la actual co-titularidad y ejercicio subsidiario de la
accio´n penal que tiene el particular damnificado.
Publico Fiscal como titular exclusivo -pero en ciertos casos no excluyente – de la acción
penal16, dado que las nóveles prerrogativas” del damnificado solo se activan “en
subsidio”17 ante el pedido de sobreseimiento o desistimiento de la acusación por parte de
la vindicta publica18.
El particular damnificado es, ahora, un verdadero cotitular ab initio de la acción
penal19 teniendo su ejercicio en estado latente20 que solo se va a concretizar ante el
desistimiento de acusación o pedido de sobreseimiento de Ministerio Público Fiscal.21 Este
amplio reconocimiento a la figura del particular damnificado en los delitos de acción pública,
empero, no compromete en la actualidad la actuación del Ministerio Público Fiscal en el
ejercicio de la pretensión punitiva, estableciéndose así con el órgano estatal “una suerte de litis
consorcio necesario respecto del objeto principal del proceso penal y figurando el particular
damnificado en calidad de cotitular coadyuvante (no adhesivo ni subordinado) del poder de
acción pública22

16
En el ámbito de la Teoría General del Proceso su tarea se asemeja a la intervención adherente
autónoma o litis consorcial. Como litis consorte facultativo -su legitimación se encuentra determinada
por su condición de ofendido por el delito-, puede asumir actitudes independientes e incluso
contrapuestas a la parte de quien se dice adhiere, gozando de autonomía en cuanto a su gestión en el
proceso (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T III, pág. 244, 1970)”
17
Tampoco es correcto hablar que acción penal la lleva “principalmente” el Ministerio Publico
Fiscal y en forma “accesoria” el Particular damnificado:
18
Se observa con claridad que las facultades y derechos del querellante dentro del proceso, tal
como surgen de la normativa procesal nacional, han adquirido una notable ampliación
fundamentalmente a partir de los fallos dictados por nuestro Máximo Tribunal tras la incorporación de
los instrumentos internacionales de derechos humanos.
El Dr. Gustavo Hornos indicaba al respecto “El carácter procesal del previsto en nuestro código
parece aproximarse al del acusador particular subsidiario, definido por Clariá como el que actúa sólo y
cuando no lo hace el Ministerio Público, por abandono temporario o definitivo de la acción, en un
ámbito cercano a la autonomía de gestión en algunos momentos del proceso como en el caso del art.
393 del Código Procesal Penal, según la interpretación que la Corte ha señalado (…) Las facultades del
querellante exceden la de un mero acusador particular adhesivo. (De su voto en “Zichy Thyssen,
Federico; Ivanissevich, Alejandro s/ recurso de inaplicabilidad de ley”, C.N.C.P., 23/06/2006).
19
No se pueden ejercer derechos que nunca se tuvieron: si el particular damnificado ejerce
en forma solitaria la acción penal, quiere decir que ya antes era titular de ella, pero solo tenía su
ejercicio condicionado ante determinados actos de su titular originario, regular y principal : el
Ministerio Público.
El particular damnificado ostenta una “acusación particular”, pero acusación al fin.
20
Además de reglado y restringido a ciertos casos ”
21
De manera que no existe simultaneidad en el ejercicio de la acción penal: si la ejerce el Fiscal ,al
particular damnificado le quedan sus restantes facultades (Vg. ejercer pruebas) y, naturalmente, sus
derechos recursivos ( Vgr. apelación ante la Cámara Penal) e impugnativos ( Vgr. revisión ante el
Fiscal General).
22
Carlos A. Chiara Díaz, “Formas de intervención de sujetos y partes en el proceso penal” en “La
Legitimación”, Homenaje a Lino Palacio, coordinado por Augusto Morello, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1996.
 En otro orden, se reafirma que el particular damnificado y Fiscal son partes
autónomas: con exclusión del ejercicio inicial de la acción penal23 – facultad propia e
indelegable del Ministerio Público24- el particular damnificado tiene total autonomía y plenos
derechos para impulsar el proceso penal – y aún pedir condena25, aún con el pedido de
sobreseimiento o desistimiento del Ministerio Fiscal.
De este modo, la reforma no hizo más que aplicar la doctrina legal emanada de los
precedentes “Santillan”26 y “Del’ Olio”27 de la Corte Suprema28, por los cuales la exigencia de

23
En este sentido: “Resulta admisible el recurso de apelación deducido por la querella contra el
auto de sobreseimiento dictado cuando, estando la causa delegada en los términos del art. 196 del Cód.
Procesal Penal de la Nación, el fiscal decidió la instrucción del sumario para luego postular un criterio
desincriminante pues, si bien no es posible iniciar un proceso por el solo impulso del pretenso
querellante, en el caso la acción ha sido legalmente promovida, y por ende, el recurso del querellante
implica el impulso del proceso en los términos del art. 82 del citado ordenamiento. La facultad
acordada al querellante de apelar la desestimación o archivo de las actuaciones sólo se reduce a
aquellos supuestos en los cuales, la acción ha sido previamente promovida, o bien dicha decisión
jurisdiccional ha sido tomada como consecuencia del rechazo por parte del juez del requerimiento de
instrucción razón por la cual, debe concluirse que a esos casos se refiere el art. 180 "in fine" del Cód.
Procesal Penal de la Nación cuando faculta al querellante a apelar. (CNPN V, CAPITAL FEDERAL,
2-5-2006CARATULA: D.,S. PUBLICACIONES: LL 30-10-06, SPyPP, 56-110917).
Pero también: “El pedido del fiscal desestimatorio de una denuncia por inexistencia de delito no
impide iniciar la instrucción de la causa, si el pretenso querellante mantiene su convicción sobre la
comisión del delito denunciado pues, caso contrario sería un contrasentido que el art. 180 del Cód.
Procesal Penal de la Nación le otorgue al pretenso querellante la potestad de recurrir ante la Cámara
de Apelaciones respectiva con el objeto de que se ordene la realización de la instrucción. Visto que
según la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes "Santillán"
y "Quiroga", es posible proseguir con el avance del proceso a la etapa del juicio con el requerimiento
de elevación del acusador particular, en ausencia de uno producido por el fiscal, con mayor razón
resulta viable realizar la instrucción sin la anuencia del representante del Ministerio Público en tanto,
los intereses de los imputados que podrían verse afectados son de menor identidad. CNCP I,
CAPITAL FEDERAL, 8-3-2006 CARATULA: L.,G. PUBLICACIONES: LL 27-4-06, SPyPP, 77-
110274)
24
En sentido análogo “ En el sistema procesal vigente el querellante no tiene capacidad para
promover por si mismo la acción penal, de la que el Ministerio Público es único titular. El querellante,
en el actual sistema procesal, por estar subordinado a la voluntad fiscal de promoción de la acción
penal, es adhesivo no conjunto. CNCP IV, CAPITAL FEDERAL, 15-5-1996 CARATULA: S.,F.
PUBLICACIONES: LL 1997 A, 315)
25
En el considerando nº 15 de “Santillan” la Corte afirmó “Que ello es así aun cuando el a quo
estimase, en el marco de atribuciones que le competen en materia no federal, que la norma procesal
ofrece distintas interpretaciones posibles, caso en el cual no debió optar por aquélla que -como en el
sub lite- ha ido en desmedro de una adecuada hermenéutica de las normas en juego, con serio
menoscabo de los derechos asegurados por la Constitución Nacional al privar al particular querellante,
a quien la ley le reconoce el derecho a formular acusación en juicio penal, de un pronunciamiento útil
relativo a sus derechos, pues esta interpretación dejaría a aquél vacuo de contenido”.
26
S. 1009. XXXII. “Santillán, Francisco Agustín s/ recurso de casación.
27
D. 45. XLI. RECURSO DE HECHO Del'Olio, Edgardo Luis y Del'Olio, Juan Carlos s/
defraudación por administración fraudulenta
28
Aunque el sistema argentino no se rige por la regla del stare decisis vertical, razones de buen
orden y de seguridad jurídica aconsejan que los tribunales inferiores acomoden su jurisprudencia a la
la exigencia de acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la
defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes
expuesto o contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la
formula29, por lo que se abastece con el mantenimiento por parte del particular
damnificado de la pretensión punitiva, en las condiciones que especificaremos más
adelante.30.Entonces, en procura de obtener una sentencia útil relativa a sus derechos31, a
persona admitida como particular damnificado puede llegar en solitario – sin acusación Fiscal-
de un pronunciamiento condenatorio32; siendo esencial para ello su oportuno y expreso pedido
de elevación a juicio33.
En este sentido, al art. 79 que estipula los derechos y facultades del particular
damnificado se modificó de la siguiente manera su inc. 4 “-Formular requerimiento de
elevación a juicio con los alcances del artículo 334 bis e intervenir en la etapa de juicio”, esto
es, solo cuando Fiscal de Cámaras mantiene el sobreseimiento postulado por el Fiscal de
Instrucción ( conf. art. 334 bis).
Así, el nuevo art. 334 bis establece un mecanismo de consulta muy similar al
cuestionado art. 348 del Ritual Nación34, dado que en la finalización de la investigación, si el

de la Corte Federal (ver, LS 366-181 publicado en LL 2006-E-557; 25/2/2004, JA 1989-IV-212 entre

otros).
29
“Santillan”, Considerando nº 10. Postura ratificada en el caso “Sabio”· por la Dra. Argibay:
La exigencia de acusación como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en
juicio del justiciable, sin que tal requisito contenga distingo alguno respecto del carácter público o
privado de quien la formula (Voto de la Dra. Carmen M. Argibay). -Del precedente "Santillán" (Fallos:
321:2021), al que remitió el voto-(S. 58. XLI; RHESabio, Edgardo Alberto, Herrero, Carlos
Washington s/falsedad material de documento, etc. -causa 2948)
30
La corte entendió en “Santillan”, con respecto al querellante que el derecho a la jurisdicción
está consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad de
ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a
los derechos de los litigantes (Fallos: 199:617; 305:2150, entre otros), es coincidente con el que
reconocen los arts. 8°, párrafo primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1.
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.”
31
No fue en vano este lento pero significativo camino hacia la “dignificación” de la víctima en
el proceso, máxime si tenemos en cuenta los proyectos de reforma y los cambios trascendentes que se
vislumbran a su respecto, devolviéndole un papel principal como dueño del “conflicto” que se le había
“expropiado”.
32
Por ende, es vital el mantenimiento oportuno, inequívoco y expreso – plasmado en los actos
procesales correspondientes –de la acusación, ya sea por el Fiscal o el querellante. Por lo que si esa
voluntad acusadora no se manifiesta, o se expresa tardíamente, la omisión perjudica exclusivamente a
la parte acusadora que la realizó.
33
Por ello en “Del’Olio la Corte concluyo que era violatoria de la defensa en Juicio la
Sentencia condenatoria si el querellante no había no concretó objetivamente y subjetivamente su
pretensión mediante el pedido de elevación a juicio.
34
En el precedente “Quiroga” la Corte Suprema declaró “la necesidad de asegurar la
independencia funcional del Ministerio Público Fiscal consagrada en el art. 120 de la Constitución
Nacional impone declarar la inconstitucionalidad del art. 348, segundo párrafo, primera alternativa, del
fiscal estimare procedente el sobreseimiento y existiese particular damnificado debidamente
constituido – o sea que sea admitido como tal antes de la oportunidad de la requisitoria fiscal
del art. 33435-, el Juez de Garantías correrá vista al Fiscal de Cámara para que se
manifieste respecto del pedido; de lo que deducimos que si no existe particular
damnificado debidamente admitido, el Juez de Garantías podrá dictar el sobreseimiento
sin ninguna necesidad de dar “vista” al Fiscal General 36.
Ahora bien, si el Fiscal General no sostiene el pedido de sobreseimiento del Fiscal
de Grado, se dará vista al Agente Fiscal que corresponda, quien deberá – o sea, imperativa y
obligatoriamente- formular requerimiento de elevación a juicio. Pensamos que la
obligatoriedad de la “vista” Fiscal General – señida, insistimos, sólo en los caso que exista
particular damnificado- por parte del Juez de Garantías, se contrapone y resta significación
al criterio objetivo que debe observar el Fiscal de grado a tenor del art. 56 2º párrafo 37
del Ritual que lo habilita a formular los requerimientos “aún a favor del imputado”38.
Además, el mecanismo de consulta perturba la independencia de criterio “intra-
partes” que debe existir dentro del mismo Ministerio Público Fiscal: el Fiscal de Alzada, ya
sea por criterio objetivo, política lícita criminal o simplemente por un nuevo re-examen del

Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto autoriza a la cámara de apelaciones,en los casos en que
el juez no está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que
designe el fiscal de cámara, a fin de producir la elevación a
juicio”.(Q.162XXXVIII,23/12/2004."Recurso de hecho deducido por el fiscal general de la Cámara
Nacional de Casación Penal en la causa Q., Edgardo Oscar s/ causa N° 4302").
Si bien todavía sigue vigente la consulta a la Cámara de Apelaciones, existe un proyecto
parlamentario que propone cambiarlo por la intervención del Fiscal General, en una redacción muy
parecida a la aquí analizada. El texto de proyecto y sus fundamentos de puede consultar en
http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=3135-D-2006.
35
O sea, cuando se finalice la instrucción Penal Preparatoria o I.P.P., lo que es concordante con el
art. 78 que establece que “La constitución en calidad de particular damnificado sólo podrá tener lugar
hasta la oportunidad prevista en el artículo 336. Pasada ésta, la solicitud será rechazada sin más trámite
y no será impugnable”.
36
Nos mueve a esta conclusión la intersección “y” en la redacción de la norma “si el fiscal
estimare procedente el sobreseimiento y existiese particular damnificado debidamente constituido”, o
sea, que ambas condiciones tiene que verificarse para que el Juez de Garantías realice la “consulta” al
Fiscal de Cámaras
37
El art. 56 (Texto según Ley 13943) establece : “En el ejercicio de su función tendrá las facultades
generales que le otorgue la ley de organización respectiva y, adecuará sus actos a un criterio objetivo
debiendo formular los requerimientos e instancias conforme a este criterio, aún a favor del imputado”
Procurará racionalizar y otorgar eficacia a sus intervenciones pudiendo aplicar criterios de oportunidad
en cualquier etapa del proceso, especialmente a través de aquellos institutos que propiciaren la
reparación de la víctima; sin perjuicio de propender a la economía procesal mediante el juicio
abreviado u otro mecanismo dispuesto a tal fin
38
¿ De que sirve el mentado “criterio objetivo” si a posteriori, se “obliga” en forma legal
al Fiscal de Investigación – y aún al propio Fiscal General que da la instrucción- que otro Fiscal eleve
una causa a juicio que se había dictaminado que Vg. no había elementos probatorios suficientes?.
hecho, puede no adherir a las posturas del Fiscal de Grado, pero tal parecer debe encausarse
en el marco de la dirección y coordinación general39 que hace del Ministerio a través de
instrucciones particulares o generales40 y no de una “obligación legal” que ,
indiscriminadamente y a pesar del temperamento del titular de la acción penal, atenta
con la autonomía funcional del propio Ministerio Publico establecida en el art. 120 de la
CN.
Por otro lado la obligatoriedad de la elevación a juicio posterior que tiene que
realizar el Fiscal de Grado por instrucción de su superior jerárquico propugna un ejercicio
inercial, automático e irracional de la acción penal41. que tensiona con el art. 56 3º
párrafo del CPP.42 ,
Seguimos, si el Fiscal de Cámara mantiene el sobreseimiento, previo a expedirse,
el Juez de Garantías dará vista por el plazo de quince (15) días al particular damnificado para
que en su caso requiera la elevación a juicio a su costa43, con idénticas formalidades que el
Ministerio Publico (art. 334 y 335) cargando con las costas en caso de que sea vencido ( art.
530 y 531 del CPP) y “vencido el plazo citado sin requerimiento del particular damnificado,
el Juez de Garantías dictará el sobreseimiento”.
Resulta un tanto contradictorio que, por un lado, se establezca que “Las peticiones
del particular damnificado habilitarán al Juez o Tribunal a abrir o continuar el juicio..” (conf.
nuevo art. 6)44, y después se le retacee tal facultad sólo ante pedido de sobreseimiento del
Fiscal. Hubiera sido más coherente que, independientemente de la postura del Fiscal, se
otorgue en todo los casos la vista a particular damnificado, lo que también evitaría una
eventual sobrecarga de trabajo de la Fiscalía General por las vistas
Ante el pedido de elevación del damnificado, el Juez de Garantías declarará el cese
de intervención del Ministerio Público en el proceso y correrá vista a la defensa a los efectos

39
Conf. art. 16 y cc Ley 12061
40
O inclusive por revisiones a pedido de la propia victima ( art. 83 inc.8)
41
Además se contrapone con la supuesta coherencia de criterio que deberían tener las nuevas
“Unidades Funcionales de Instrucción y Juicio” que impulsa la ley que comentamos.
La fusión de las etapas de investigación y juicio es operada por el art. 2 que reforma los arst.
48 y 48, y deroga, a su vez el art. 50 ( Cuerpo de Fiscales de Juicio) de la ley 12061 de Ministerio
Publico,
42
Recordemos que el Fiscal “Procurará racionalizar y otorgar eficacia a sus intervenciones
pudiendo aplicar criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso, especialmente a través de
aquellos institutos que propiciaren la reparación de la víctima;….”
43
O sea, si por orden del Fiscal Geenral se produce la elevación de la causa, no se dera vista al
Particular damnificado
44
La que ratifica, por otro lado, el ejercicio “subsidiario” de la acción penal que la nueva
legislación procesal le reserva al partcular damnificado.
de los artículos para que se oponga, plantee excepciones o un cambio de calificación legal,
para después evaluar si eleva o no la causa a Juicio Oral ( art. 337 del CPP) Estimamos
45
excesivo que el apartamiento liso y llano del Ministerio Publico Fiscal , ya que “actúa
con legitimación plena en defensa de los intereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia
equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y
legales” ( art. 1 ley 12061 de Ministerio Publico).
El artículo 334 bis finaliza estableciendo que el particular damnificado tendrá las
mismas facultades que el Agente Fiscal durante el desarrollo del debate, siendo de aplicación
los artículos 384, 385, 386 incisos 1º y 2º, y 387, o sea , las atinentes a un proceso de querella.
El nuevo art. 368 estipula que el particular damnificado podrá replicar en la
discusión final del debate. Además, “si en cualquier estado del debate el Ministerio Público
Fiscal desistiese de la acusación46, el Juez o Tribunal absolverá al acusado, salvo la que el

45
En esta línea: “Resulta nula la resolución de la Cámara Criminal y Correccional que, por
considerar que el querellante particular de un delito de acción pública se encuentra habilitado para
impulsar la acción penal en forma exclusiva durante la instrucción y para promover la apertura del
debate, dispuso apartar al representante del Ministerio Público y proseguir la causa con la intervención
exclusiva de la querella, toda vez que menoscaba la necesaria participación asignada al titular de la
vindicta pública por el art. 120 de la Constitución Nacional, como así también, viola los principios de
oficialidad, legalidad e indisponibilidad de la acción penal. La normativa procesal penal no permite en
los delitos de persecución penal oficial que la sola voluntad del ofendido, constituido en parte
querellante, provoque el juicio público o, menos aún, que lo inhiba, pues, se trata de una querella por
adhesión que precisa de la actividad acusatoria de la Fiscalía para seguir subsistiendo. Conceder al
querellante particular la exclusividad del impulso de la acción penal y habilitar la elevación a juicio de
una causa por la sola iniciativa del acusador privado, significa contradecir los principios rectores de
nuestro sistema penal y las normas procesales vigentes, convirtiendo en los hechos a todos los ilícitos
en delitos de acción privada, constituyendo en regla general lo que hoy es una excepción”.(CNCP II,
CAPITAL FEDERAL, 30-11-2004 CARATULA: S.,O. s/ Rec. de casación PUBLICACIONES: LL
27-4-06)
46
Un reciente precedente de la casación bonaerense he explaya sobre el tema del desistimiento
Fiscal y las supuestas facultades Jurisdiccionales para controlarlo: “Aún cuando, por hipótesis y en
casos muy particulares, se admitiera que el Tribunal de Juicio tiene facultades para controlar la
razonabilidad de las motivaciones del desistimiento de la acusación fiscal, lo cierto es que -en el caso-
el examen que el "a quo" efectúa no trasciende de la exhibición de un criterio discrepante en relación a
la intensidad probatoria de los elementos de convicción que eventualmente habrían de emerger de
haberse realizado íntegramente el debate." "Tras analizar el acta de debate que en copia certificada se
encuentra glosada a este legajo, no emerge que la petición de la representante del Ministerio Público
Fiscal obedeciera a su mero capricho personal, voluntarismo o antojo." "En este caso, el desistimiento
de la acusación puede calificarse como un razonable desempeño de esa potestad reglada por el rito (art.
368 in fine), en el marco de la autonomía funcional que resulta inherente al desarrollo de la actividad
del fiscal, sin que la discrepancia en la valoración de la prueba evidenciada en las críticas que el "a
quo" endereza a la postulación del acusador demuestren los vicios con que se pretende descalificarla."
"Aún cuando lo dicho hasta aquí resulte suficiente para declarar la procedencia del remedio impetrado,
no sobra señalar que la anulación del "retiro de la acusación fiscal", (con estrictez, desistimiento de la
acusación) carece de sustento normativo en el régimen de nulidades vigente en el rito, desde que el art.
202 inc. 2° resulta inatingente al caso." "En virtud de lo expuesto, estimo que corresponde casar el
pronunciamiento recurrido por inobservancia de los arts. 106 y 368 in fine del C.P.P. y, sin que sea
ofendido constituido en particular damnificado sostenga la acusación que hubiere formulado
el Fiscal en la oportunidad del artículo 334”. Más allá de tecnicismos según el texto de la
47
reforma, el particular damnificado sólo podría mantener o adherirse a la “acusación” ,
plasmada en el requerimiento de elevación a juicio fiscal, lo que ciertamente retacea y
contradice las facultades acusatorias autónomas que propicia el reformado art. 6 ,
privándolo, en los hechos, de formular su propia acusación.
Ahora bien, el particular damnificado tiene su propio criterio valorativo y jurídico
– más allá de las legítimas ansias de Justicia-del hecho pesquisado que puede coincidir o no
con el realizado por el Ministerio Fiscal y varias veces discrepan entre sí. La diferente
descripción y encuadre típico que puede tener el damnificado sobre el hecho respecto del
formulado por el Fiscal48, se desvanecen si se lo obliga a plegarse a la postura de la
vindicta pública, afectándose gravemente su derecho a obtener una útil relativa a sus
intereses, que, reiteramos, pueden diferir de los del Ministerio Fiscal.
Por toro lado, si desde el precedente “Santillán” se acepta que la acusación privada
no afecta la defensa en juicio del justiciable y cumple con la forma sustancial de todo
proceso penal, ¿porqué se le resta autonomía al particular damnificado para que, ocurrido el
desistimiento Fiscal, formule en forma independiente su propia acusación según su parecer y
entender del hecho que lo afectó? Además, resulta paradójico y contradictoria que según el 1º
párrafo del art. 368 el particular damnificado pueda formulas su acusación a la par del Fiscal y
el orden jurídico se lo niegue – vía adhesión forzada de la acusación Fiscal del art. 334 –
cuando el Fiscal declina su potestad acusatoria. En todo caso , si el particular damnificado
“sostiene” la acusación vertida en el pedido de elevación a juicio (art. 334 del CPP) lo hará
nutrido de todas las probanzas producidas en el debate oral.
En coincidencia con la ampliación de facultades, ahora el art. 374 estipula que si
resultare del debate que el hecho es distinto al descripto en la acusación el Tribunal dispondrá
por auto correr vista también al particular damnificado para que proceda a la ampliación
acusatoria del art. 359.

necesario proceder al reenvío, asumir competencia positiva y absolver al imputado Z., al haber
mediado un válido desistimiento de la acusación fiscal, sin costas en esta instancia." (Z., S. D.
s/Recurso de Casación” – TRIBUNAL DE CASACION PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES – 21/05/2009)
47
La acusación como tal recién se formaliza como tal en la etapa de alegatos, por lo que si el
Ministerio desiste ante de la discusión final del debate todavía no habría acusación.
48
Lo que no quita que en la mayoría de las veces ambas posturas coincidan.
 Por último, al eliminarse el 2º párrafo del art. 402, el particular Damnificado podrá
interponer recurso de casación cuando la sentencia sea condenatoria en los caso de juicio
abreviado, lo que sucede la gran mayoría de las veces.
III- A modo de conclusión:
Si bien con reparos teóricos y posibles tensiones con el restos del Ritual Penal 49, la
ley 13943 entroniza definitivamente a la víctima y en especial al particular damnificado como
verdaderos protagonistas del proceso Penal Bonaerense.
Los cambios legislativos operados de ninguna manera “privatizan” el ejercicio de
la acción penal a favor de los ofendidos; sino que establece las estrictas circunstancias en que
el particular damnificado puede, en subsidio al impulso vindicativo estatal, abrir el debate oral
– vgr. pedido de elevación a juicio- o acusar y pedir condena – vgr. vía sostenimiento de la
requisitoria fiscal.
Los mayores derechos que ostentan el particular damnificado auguran a los
abogados particulares una buena veta en el asesoramiento, asistencia y defensa de
quienes se fueron perjudicados por el delito. Así, es recomendable que desde el inicio de
la investigación se procure constituir en particulares damnificados a los familiares o
victimas del obrar ilícito en pos de obtener una resolución útil a sus derechos
Juan Fernando Gouvert.-

49
Tensiones que se irán subsanando la interpretación y aplicación componedora que hagan los
Magistrados en cada caso concreto con irrestricto vigencia de las garantías del imputado y del derecho del
ofendido a perseguir y obtener un pronunciamiento judicial útil a su legítimo interés.