You are on page 1of 50

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

AUDIÊNCIA PRELIMINAR DE CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO

CONCEITO E FINALIDADE

A audiência preliminar de conciliação ou mediação é a que é realizada antes do oferecimento


da contestação do réu.
Tem por finalidade obter a autocomposição das partes.
O CPC 2015 realmente estimula a solução amigável da lide, a ponto de incumbir o oficial de
justiça de certificar, em mandado, proposta de autocomposição eventualmente apresentada por
qualquer das partes, na ocasião de realização de ato de comunicação que lhe couber (art. 154, VI,
do CPC). É, pois, dever do oficial de justiça, ao efetuar a citação, indagar ao réu se ele tem interesse
em alguma proposta de autocomposição. Nesse caso, fixada a referida proposta de
autocomposição, o juiz ordenará a intimação da parte contrária para manifestar-se no prazo de 5
(cinco) dias, sem prejuízo do andamento regular do processo, entendendo-se o silêncio como
recusa, conforme preceitua o parágrafo único do art. 154 do CPC. Esta recusa, no entanto, não
inviabiliza a realização da audiência preliminar de conciliação ou mediação, onde será realizada
nova tentativa de autocomposição.

CABIMENTO

A audiência preliminar de conciliação ou mediação é cabível quando não for caso de


indeferimento da petição inicial e nem de improcedência liminar do pedido.
A audiência de conciliação ou mediação também não será realizada em outras duas
hipóteses:
I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na autocomposição. Se
apenas uma das partes se desinteressa, a audiência deverá ser realizada. Se a petição inicial for
omissa, o juiz designará data para a realização da audiência preliminar, ainda que o réu se
manifeste contrariamente.
O autor deverá indicar, na própria petição inicial, o seu interesse na autocomposição. O réu,
por sua vez, deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados
da data da audiência e, nesse caso, o prazo para sua contestação, que é de 15 (quinze) dias, começa
a correr da data do protocolo do pedido de cancelamento da referida audiência (art. 335, II, do
CPC). Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por
todos os litisconsortes (art. 334, §6º, do CPC).
II – quando não se admitir a autocomposição. Em certas situações, ainda que o direito seja
indisponível, será possível a autocomposição. Exemplo: ação de alimentos. Outro exemplo: ação
civil pública à medida que é cabível o Termo de Ajustamento de Conduta. O próprio poder público,
nos casos em que a lei autoriza, também pode realizar a autocomposição, tanto é que o art. 174 do
CPC prevê a criação de Câmaras Administrativas de Conciliação e Mediação.

MOMENTO DA AUDIÊNCIA

O réu deve ser citado com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência para comparecer à
referida audiência que se realizará com antecedência mínima de 30 (trinta) dias (art. 334 do CPC).
Note-se então que o réu, em regra, não é citado para oferecer a contestação e, sim, para
comparecer à audiência preliminar de conciliação ou mediação, acompanhado de advogado ou

1
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

defensor público (art. 250, IV, do CPC).


O Enunciado n. 273 do Fórum Permanente de Processualistas Civis dispõe que:
Ao ser citado, o réu deverá ser advertido de que sua ausência injustificada à audiência de
conciliação ou mediação configura ato atentatório à dignidade da justiça, passível com multa do art.
334, §8°, sob pena de sua inaplicabilidade .
Vê-se assim que o comparecimento à audiência de conciliação ou mediação é um dever
processual.
A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado, através da
imprensa (art. 334, §3º, do CPC).

LOCAL DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR DE CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO

A audiência preliminar de conciliação ou mediação deve realizar- se nos centros judiciários de


solução consensual de conflitos, e não em juízo. A criação desses centros, responsáveis pela
realização de sessões e audiência de conciliação e mediação, é da competência exclusiva dos
tribunais, que obrigatoriamente os deverá criar (art. 165 do CPC).
Se não houver conciliador ou mediador, a audiência preliminar será realizada em juízo pelo
próprio juiz.
Em casos excepcionais, a audiência preliminar poderá ser realizada no juízo do processo.
O §7° do art. 334 do CPC admite que a audiência de conciliação e mediação se realize por
meio eletrônico, por exemplo, através de videoconferência.

CONDUÇÃO DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR

Quem conduz a audiência não é o juiz e, sim, o conciliador ou mediador (§1° do art. 334 do
CPC). Se não houver conciliador ou mediador, o juiz a presidirá.
Desde que necessária à composição das partes, poderá haver mais de uma sessão destinada à
conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira
sessão (§2° do art. 334 do CPC).
A pauta da audiência de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o
intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte (§12° do art. 334
do CPC).

AUSÊNCIA INJUSTIFICADA

O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação ou


mediação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até
dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da
União ou do Estado (§8° do art. 334 do CPC).
O Enunciado n. 273 do Fórum Permanente de Processualistas Civis dispõe que:
Ao ser citado, o réu deverá ser advertido de que sua ausência injustificada à audiência de
conciliação ou mediação configura ato atentatório à dignidade da justiça, passível com multa do art.
334, §8°, sob pena de sua inaplicabilidade .
Vê-se assim que o comparecimento à audiência de conciliação ou mediação é um dever
processual.

CAPACIDADE POSTULATÓRIA

2
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

As partes, nessa audiência, devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores
públicos (§9° do art. 334 do CPC).

REPRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA

A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes
para negociar e transigir (§10 do art. 334 do CPC). Note-se que a lei evitou o termo preposto,
intimamente ligado à atividade empresarial, para deixar claro que a constituição de representação
voluntária é possível tanto às pessoas jurídicas quanto às pessoas físicas. Não há necessidade que
esse representante voluntário seja empregado da pessoa jurídica que ele representa. É, no entanto,
essencial que ele tenha poderes expressos para transigir.
Qualquer pessoa capaz pode ser constituída como representante convencional. Ao incapaz é
vedado essa função, salvo quando se tratar de menor púbere (art. 666 do CC).
O advogado, não pode ser nomeado preposto (art. 23 do Código de Ética da OAB). Fredie
Didier Jr. sustenta, porém, acertadamente, que a restrição do Código de Ética refere-se apenas à
preposição em causas trabalhistas, nas quais a figura do preposto assume outras funções
processuais como depor pela parte, por exemplo.

AUTOCOMPOSIÇÃO

No litisconsórcio simples, cada litisconsorte pode realizar a autocomposição isoladamente,


mas no litisconsórcio unitário para que a composição amigável seja possível será preciso a
concordância unânime dos litisconsortes.
A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença (§11 do art. 334
do CPC).
O juiz só a homologará após verificar a ausência de vícios processuais.
A sentença homologatória extinguirá o processo com resolução do mérito (art. 487, III, do
CPC).
Caso a autocomposição seja parcial, o juiz a homologará através de decisão, e não por
sentença, porquanto o processo prosseguirá quanto ao objeto não abrangido.
Por fim, não havendo autocomposição, o prazo para contestação começará a fluir, da data da
audiência preliminar (art. 335, I, do CPC).

CONTESTAÇÃO ANTECIPADA

Se o juízo for incompetente, o réu pode apresentar a contestação antecipada, no foro do seu
domicílio. A simples alegação da incompetência gera a suspensão da realização da audiência
preliminar de conciliação ou mediação (§3º do art. 340 do CPC).
Definida a competência, o juízo competente designará nova data para esta audiência.

CONCILIADOR E MEDIADOR

DISTINÇÃO

O conciliador atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre
as partes, ao passo que o mediador atuará preferencialmente nos casos em que já houver esse

3
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

vínculo anterior entre as partes (§§2º e 3º do art. 165 do CPC).


O conciliador tem uma função mais ativa, pois poderá sugerir soluções para o litígio, sendo
vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes se
conciliem (§2º do art. 165 do CPC).
Em contrapartida, o mediador tem apenas a função de restabelecer a comunicação das
partes, auxiliando-as a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que elas
possam identificar, por si próprias, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos (art. 165,
§3º, do CPC).

NATUREZA JURÍDICA

Tanto o conciliador quanto o mediador, quando atuam judicialmente, são auxiliares da


justiça, sujeitando-se às normas de impedimento e suspeição (arts. 148, II, 170 e 173 do CPC).

QUEM PODE SER

O conciliador e o mediador podem ser funcionários públicos, aprovados em concurso público


específico, ou profissionais liberais devidamente inscritos em cadastro nacional e em cadastro do
tribunal de justiça ou tribunal regional federal (art. 167, caput e §6º, do CPC).
O profissional liberal, antes de se cadastrar como conciliador ou mediador, precisa concluir
um curso específico ministrado por entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Justiça. De
posse desse certificado, o conciliador ou mediador poderá então requerer a inscrição. O tribunal,
antes de deferir o registro, pode avaliar a capacitação por meio de concurso público.
O advogado, desde que tenha concluído o curso de conciliador ou mediador, também pode
exercer esta função, mas ficará proibido de exercer a advocacia nos juízos em que desempenharem
suas funções (§5º do art. 167 do CPC). Além disso, o conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo
prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar,
representar ou patrocinar qualquer das partes ( art.172 do CPC).

REMUNERAÇÃO DO CONCILIADOR OU MEDIAÇÃO

O profissional liberal receberá pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo
tribunal. Já o conciliador ou mediador aprovado em concurso público não recebe remuneração
específica, pois já é remunerado por suas funções (art. 119 do CPC).
Todavia, é também possível o trabalho voluntário, sem qualquer remuneração (art. 169, §1º
do CPC).

QUEM ESCOLHE O CONCILIADOR E MEDIADOR

As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada


de conciliação e de mediação (art. 168 do CPC).
O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal
(§1º do art. 168 do CPC). Todavia, só pode exercer a função de conciliador ou mediador quem for
aprovado em curso de capacitação realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro
curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça (§1°
do art. 167 do CPC).
Se as partes não indicarem o conciliador ou mediador ou a câmara privada de conciliação ou
mediação, a indicação será feita mediante distribuição dentre os cadastrados.

4
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

CÂMARAS PRIVADAS E PÚBLICAS

A audiência preliminar de conciliação e mediação também pode realizar-se perante as


Câmaras privadas de conciliação e mediação. Estas Câmaras, que possuem quadro próprio de
conciliadores e mediadores, devem ser também inscritas em cadastro nacional e em cadastro de
tribunal de justiça ou de tribunal regional federal (art. 167 do CPC). Nada obsta que as Câmaras de
arbitragem também atuem como câmara de conciliação e mediação.
As partes podem escolher o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação ou
mediação, que é uma pessoa jurídica com quadro próprio de conciliadores ou mediadores, que
deve observar as mesmas normas previstas para os conciliadores ou mediadores, razão pela qual
também será necessário o seu cadastro prévio.
Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser
suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos
em que deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento (§2° do art. 169
do CPC).

SISTEMA MULTIPORTAS

Adotou-se o sistema multiportas, pois se admite, além da conciliação ou mediação judicial, a


conciliação ou mediação extrajudicial. Há assim outras formas de conciliação ou mediação.
A conciliação e mediação extrajudiciais pode ser vinculada a órgãos institucionais ou realizada
por intermédio de profissionais independentes (art.175 do CPC). Como ainda não há lei
disciplinando a conciliação ou mediação extrajudicial, força convir que se trata de uma atividade
livre, que pode ser exercida por qualquer pessoa.

CÂMARAS ADMINISTRATIVAS DE CONCILIAÇAO E MEDIAÇAO

É ainda possível as câmaras administrativas de conciliação e mediação para solução amigável


dos conflitos que envolvem a Administração Pública.
Com efeito, dispõe o art. 174 do CPC:
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação
relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como:
I – dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;
II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação,
no âmbito da administração pública;
III – promover, quando couber, a celebração a termo de ajustamento de conduta .
Estas câmaras administrativas podem ser criadas pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, com o objetivo de realizar a autocomposição dos conflitos que envolvem a própria
administração pública ou a administração pública e o particular, tendo inclusive poderes para
realizar o TAC (Termo de Ajustamento de Conduta).

PLURALIDADE DE CONCILIADORES OU MEDIADORES

Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um conciliador ou mediador (§3°


do art. 168 do CPC).

SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

5
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação, se houver,


verificando a atuação inadequada do mediador ou conciliador, poderá afastá-lo de suas atividades
por até 180 (cento e oitenta) dias, por decisão fundamentada, informando o fato imediatamente ao
tribunal para a instauração do respectivo processo administrativo (§°2 do art. 173 do CPC).

CENTRO JUDICIÁRIO DE SOLUÇAO CONSENSUAL DE CONFLITOS

Os tribunais deverão criar centros judiciários de solução consensual de conflitos (art.165 do


CPC).
Trata-se de um órgão público, que tem duas funções:
a) realizar as audiências de conciliação e mediação;
b) desenvolver programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal que o
criou, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça.

PERGUNTAS:

1) O que é audiência preliminar de conciliação ou mediação?


2) Qual a sua finalidade?
3) Como o código estimula a autocomposição?
4) Quais as quatro hipóteses em que não é cabível a audiência preliminar?
5) Quando a lide versar sobre direito indisponível, esta audiência será cabível?
6) O poder público pode fazer a autocomposição?
7) Em que momento processual se realiza a audiência de conciliação ou mediação?
8) O que deve conter o mandado de citação do réu?
9) Como o autor é intimado para esta audiência?
10) Qual o local desta audiência?
11) Quem a preside?
12) É possível mais de uma audiência preliminar?
13) É preciso de advogado para comparecer a esta audiência?
14) A parte pode constituir representante voluntário para esta audiência?
15) O advogado pode ser este representante?
16) Qual a consequência da ausência injustificada à audiência preliminar?
17) Se houver litisconsorte, é possível a conciliação?
18) A homologação da autocomposição é decisão ou sentença?
19) Quando começa a contar o prazo para a contestação quando não houver
autocomposição?
20) O que é contestação antecipada?
21) Qual a diferença entre conciliação e medição?
22) Qual a natureza jurídica do conciliador ou mediador?
23) Quem pode ser conciliador ou mediador?
24) O advogado pode ser? Ele sofrerá alguma restrição?
25) Qual é a remuneração do conciliador ou mediador?
26) Quem escolhe o conciliador ou mediador?
27) O que é câmara privada de conciliação ou mediação?

6
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

28) O que é o sistema multiportas?


29) Explique as características das câmaras administrativas de conciliação ou mediação?
30) Explique as características dos centros judiciários de conciliação ou mediação?

CONTESTAÇÃO

INTRODUÇÃO

Normalmente, a resposta do réu consiste na contestação, reconvenção e arguição de


impedimento ou suspeição do juiz, mas, a rigor, também se enquadram como sendo respostas do
réu, dentre outras, a arguição de impedimento ou suspeição do membro do Ministério Público ou
do perito e o requerimento avulso de desmembramento do litisconsórcio multitudinário ativo (art.
113, §2°, do CPC).
Vê-se assim que a expressão resposta do réu é o gênero, cujas espécies principais são a
contestação (defesa), reconvenção e arguição de impedimento ou suspeição do juiz. Portanto a
resposta do réu não se limita apenas à apresentação da defesa.
A resposta do réu inicia-se após a audiência preliminar de conciliação ou mediação, mas nas
lides em que não se designa esta audiência, a resposta do réu realiza-se após a citação.

CONCEITO

Contestação é a peça através da qual o réu apresenta a sua defesa. É também chamada de
contrariedade ou simplesmente de defesa. No procedimento comum, a contestação será sempre
escrita, mas no juizado especial cível admite-se também a contestação oral.

PRAZO

No procedimento comum, o prazo para o réu oferecer a contestação é de 15 (quinze) dias


(art. 335 do CPC), mas será em dobro, 30 (trinta) dias, quando o réu for o Ministério Público (art.
180 do CPC), os entes públicos (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Autarquias e
fundações de direito público – art. 183 do CPC) ou litisconsortes com advogados diferentes (art.
229).
Em havendo ao menos a designação da audiência preliminar de conciliação ou mediação, o
termo inicial do prazo para a contestação será a data:
a) da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando
qualquer uma das partes não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição (art.
335, I, do CPC).
b) do protocolo do pedido de cancelamento das audiência de conciliação ou de mediação
apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, §4°, inciso I, isto é, ambas as partes
manifestarem, expressamente, desinteresse na composição amigável e requererem assim a
dispensa da audiência preliminar (art. 335, II, do CPC).

No caso do litisconsórcio passivo se, além do autor, todos os litisconsortes também


manifestarem o desinteresse na realização da audiência preliminar de conciliação ou de mediação,
o termo inicial da contestação será a data do respectivo pedido de cancelamento da audiência,
fluindo autonomamente o prazo em relação a cada um deles (art. 335, §1°, do CPC). Há aqui uma
incoerência, pois havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência, conforme § 6º

7
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

do art. 334 do CPC, deve ser manifestado por todos os litisconsortes e, por isso, o prazo para
contestar deveria se iniciar da data de apresentação do último pedido de cancelamento da
audiência, mas não foi esse o caminho adotado pelo legislador.
No litisconsórcio passivo, se, além do autor, cada um dos réus, também requerer o
cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação, mas o autor houver desistido da ação
em relação a réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data da intimação da decisão
que homologar a desistência (§2º do art. 335 do CPC).

Nos casos em que não houver designação da audiência preliminar de conciliação ou


mediação, o prazo para a contestação se iniciará:
a) da data da juntada aos autos do comprovante de citação (AR ou mandado do oficial de
justiça), quando a citação for feita pelo correio ou por mandado.
b) da data da ocorrência da citação quando ela for efetuada por escrivão ou chefe de
secretaria;
c) do primeiro dia útil seguinte ao término do prazo do edital quando se tratar de citação por
edital;
d) do primeiro dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou do término do prazo de dez
dias para que essa consulta se realize, quando a citação for por meio eletrônico.

DEFESAS PROCESSUAIS

As defesas processuais, também chamadas de preliminares, são as que atacam os vícios


processuais e, uma vez acolhidas, elas impedirão ou retardarão o julgamento do mérito. Exemplos:
incompetência do juízo, nulidade processual, falta de interesse de agir, etc. As defesas processuais
ensejarão ao autor o direito à réplica.
As defesas processuais classificam-se em:
a) diretas: são as que atacam os pressupostos processuais e as condições da ação.
b) indiretas: são as arguições de incompetência, impedimento e suspeição do juiz.
c) peremptórias: são as que acarretam a extinção do processo sem resolução do mérito.
Exemplos: litispendência, coisa julgada, convenção de arbitragem, perempção, etc.
d) dilatórias: são que não acarretam a extinção do processo, mas retardam o seu andamento.
Exemplos: conexão, incompetência de juízo, etc. Sanada a falha o processo retoma o seu curso
normal.
e) dilatórias potencialmente peremptórias: são as que versam sobre vícios sanáveis, mas que
se não forem sanados gerarão a extinção do processo sem resolução do mérito. Exemplos: falta de
caução para se mover a ação nas hipóteses em que lei a exige, defeito de representação do autor,
etc. Caso a parte não sane o vício no prazo que o juiz lhe fixar, a defesa, que era dilatória, se
transformará em peremptória.

DEFESAS DE MÉRITO

As defesas de mérito, também chamadas de substanciais ou materiais, são as que atacam os


fatos e o direito alegados pelo autor.
As defesas de mérito classificam-se em:

8
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

a) diretas: são aquelas em que o réu, sem apresentar qualquer fato novo, nega a
existência dos fatos alegados pelo autor ou impugna a consequência jurídica que o autor pretende
extrair desses fatos. Nesse último caso, verifica-se a chamada confissão qualificada pois se
reconhece que o fato existe mas se impugna o efeito jurídico pretendido.
b) indiretas: quando o réu reconhece a existência dos fatos alegados mas apresenta
fatos novos que impede, modifica ou extingue o direito do autor (art. 350 do CPC). Diz-se indireta
porque não ataca os fatos alegados na inicial, pelo contrário, reconhece-os, e, de mérito, pois ataca
a relação jurídica de direito material. Exemplos de fatos impeditivos do direito do autor: nulidade
do contrato, erro, dolo, coação. Exemplos de fatos modificativos: pagamento parcial, concessão de
parcelamento. Exemplos de fatos extintivos: prescrição, remissão, etc. As defesas substanciais
indiretas, além de ensejarem ao autor o direito à réplica, ainda invertem o ônus da prova,
competindo ao réu comprovar a veracidade do fato alegado.
c) peremptórias: quando objetivam a exclusão do direito material do autor. Exemplos:
prescrição, pagamento, compensação, etc.
d) dilatórias: quando visam dilatar o exercício da pretensão do autor. Exemplos:
alegação do direito de retenção até que seja indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis.

ORDEM DAS DEFESAS

Em boa técnica processual, compete ao réu, na contestação, formular, em primeiro lugar, as


preliminares, que são as defesas processuais que atacam o processo em sua forma, e, em seguida,
arguir as defesas indiretas de mérito, e, por último, as defesas de mérito.
A incompetência é a primeira preliminar que deve ser arguida, em seguida vem a conexão. De
fato, o juiz que se reconhece incompetente não poderá decidir as demais questões.
A prescrição e a decadência, por sua vez, são as primeiras defesas indiretas de mérito que
devem ser arguidas, pois elas são conhecidas como preliminares de mérito.

PEDIDOS NA CONTESTAÇÃO

Na contestação, o réu se limita a formular os pedidos de extinção do processo sem resolução


do mérito ou de improcedência da ação, conforme a hipótese. Quanto ao pedido de condenação do
autor às despesas processuais e honorários advocatícios, a rigor, trata-se de pedido impróprio que
o juiz analisará independentemente de requerimento das partes como sanção imposta ao litigante
vencido.
Vê-se assim que, na contestação, o réu não pode formular um novo pedido ou causa de pedir
capaz de ampliar os limites do objeto do julgamento, pois ao juiz é vedado julgar fora do pedido
estampado na petição inicial. Por isso, costuma-se dizer que o réu não pede e sim impede. Abre-se
exceção às chamadas ações dúplices em que se faculta ao réu, na própria contestação, comportar-
se como autor para formular um novo pedido e causa de pedir. Dentre as raras ações dúplices
destacam-se as ações possessórias e as ações movidas no juizado especial.
Fora dessas hipóteses de ações dúplices, a contestação não pode ampliar a objeto do
processo, mas poderá ampliar o objeto do conhecimento do juiz através dos documentos juntados
e das alegações deduzidas.
O réu até que pode ampliar o objeto do processo, formulando novo pedido ou causa de pedir,
desde que o faça através de reconvenção ou denunciação da lide.

EXCEÇÕES E OBJEÇÕES

9
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

A palavra exceção, no sentido processual amplo, significa qualquer tipo defesa apresentada
pelo réu. É pois sinônimo de defesa.
Desdobra-se em:
a) exceção em sentido estrito: é a defesa que só o réu poderá apresentar, sendo
vedado ao juiz conhecê-la de ofício.
b) objeção: é a matéria de defesa que o juiz pode conhecer de ofício.
Em regra, as defesas processuais são objeções, pois o juiz as conhece de ofício, mas algumas
são exceções em sentido estrito, dependem de requerimento do réu, como é o caso do
compromisso arbitral e da incompetência relativa.
Quanto às defesas de mérito ou substanciais, via de regra, são exceções em sentido estrito, o
juiz não pode conhecê-las de ofício, mas abrem-se exceções à prescrição, decadência legal,
nulidade absoluta do contrato e pagamento, todas elas são defesas de mérito que o juiz pode
acolher de ofício e que, por isso mesmo, classificam-se como sendo objeções substanciais.

DIFERENÇA ENTRE PRELIMINAR E PREJUDICIAL

Tanto a preliminar quanto a prejudicial devem ser examinadas com antecedência pelo
magistrado para só depois, se o caso, apreciar o mérito.
A preliminar, no entanto, é uma mera defesa processual que visa retardar ou impedir o
julgamento sem influir no conteúdo do mérito, ao passo que a questão prejudicial é decisiva ao
julgamento do mérito, isto é, influi no acolhimento ou não do pedido.
Numa ação de cobrança, por exemplo, a nulidade do contrato é uma prejudicial, pois se o
contrato for nulo a ação será improcedente, enquanto que a nulidade processual é uma preliminar
à medida que impede ou retarda o julgamento do mérito, conforme o tipo de vício.
Acrescente-se ainda que a questão prejudicial pode ser objeto de processo autônomo ao
contrário do que ocorre com a questão preliminar.
A questão prejudicial pode ser interna, conforme a sua discussão ocorra no mesmo processo
ou em outro processo, nesse último, haverá a suspensão do processo (art. 313, V, a, do CPC), ao
passo que a preliminar é sempre interna.

PRINCÍPIOS DA CONTESTAÇÃO

A contestação é regida, por dois princípios:


a) Princípio da eventualidade;
b) Princípio do ônus da impugnação específica.

PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE

O princípio da eventualidade ou da concentração da defesa significa que o réu deve


apresentar na contestação todas as suas defesas de uma só vez, sob pena de preclusão.
Em regra, as defesas não arguidas na contestação se tornam preclusas e, portanto, não
podem mais ser apresentadas.
Ao princípio da eventualidade, no entanto, abrem-se as seguintes exceções, que constituem
hipóteses de permissão do aditamento da contestação:

10
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

a) objeções: são as matérias que o juiz pode apreciar de ofício e que, por isso, nada
obsta que o réu as argua após a contestação. Exemplos: incompetência absoluta, nulidade absoluta
do negócio jurídico, prescrição, decadência legal, etc.
b) fatos supervenientes (art. 493 do CPC).
c) quando a lei permitir de modo específico a alegação extemporânea, isto é, matérias
que podem ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdição.

Há ainda certas alegações que, por força de lei, devem ser apresentadas fora da contestação,
em petição específica. São elas: arguição de impedimento ou suspeição do magistrado, do membro
do Ministério Público e do auxiliar da justiça.
O réu tem pois o ônus de cumular todas as suas defesas na contestação.
O princípio da eventualidade ainda repercute na eficácia preclusiva da coisa julgada, pois o
réu, após o trânsito em julgado da decisão de mérito, não poderá alegar noutro processo as
alegações e defesas que poderia ter alegado no processo anterior. É o que se denomina de
princípio do deduzido e dedutível, previsto no art. 508 do CPC. Assim, as defesas que não foram
deduzidas na contestação não poderão ser alegadas pelo réu nem mesmo em outro processo.

A cumulação de defesas pode ser:


a) própria: quando o réu pleiteia o acolhimento de todas as suas defesas.
b) eventual: quando o réu pleiteia que a defesa subsequente só seja acolhida na
hipótese de a defesa antecedente ser rejeitada. Exemplo: o réu, na ação de cobrança, alega a
litispendência e, no mérito, pugna pela inexistência do débito caso a preliminar anterior seja
rejeitada.
c) cumulação alternativa: o réu pleiteia o acolhimento de apenas um dos seus
argumentos.
O princípio da eventualidade autoriza o réu a apresentar, de forma subsidiária ou alternativa,
defesas que, sob o ponto de vista lógico, sejam incompatíveis entre si, isto é, que não podem ser
acolhidas simultaneamente. Exemplo: na ação de cobrança, o réu alega a prescrição e pagamento.
Se, contudo, as defesas incompatíveis revelarem que o réu alterou a verdade dos fatos e, por
consequência, violou os princípios da boa-fé e lealdade, as suas alegações serão rejeitadas. Não se
pode, por exemplo, na contestação da ação de cobrança alegar a inexistência do contrato e
subsidiariamente sustentar que já efetuou o pagamento ou então arguir que a mercadoria não foi
entregue e subsidiariamente dizer que elas contém vícios redibitórios.

PRINCÍPIO DO ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA

Ônus da impugnação específica é o que veda a defesa genérica e exige, sob pena de
presunção de verdade, que o réu, na contestação, ataque cada uma das alegações de fato
constantes da petição inicial.
É, pois, vedado ao réu contestar por negação geral ou limitar-se a dizer que os fatos alegados
pelo autor não são verdadeiros.
O réu tem o ônus de impugnar cada um dos pontos alegados pelo autor na petição inicial,
esclarecendo como os fatos ocorreram, sendo insuficiente a negativa genérica.
Tome-se como exemplo uma ação de indenização por acidente de veículo em que o autor
alega a ocorrência do acidente, a culpa do réu e o prejuízo que o fato lhe causou. Nessa situação, se
o réu nega apenas a culpa, presumem-se verdadeiros a ocorrência do acidente e do prejuízo,
dispensando-se o autor da comprovação desses dois fatos, de modo que a discussão passar a se
restringir à questão da culpa.

11
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

A consequência do desatendimento do ônus da impugnação específica é que presumem-se


verdadeiras as alegações não impugnadas (art. 341 do CPC).
Por isonomia, os fatos novos alegados pelo réu em sua defesa também devem ser
impugnados especificamente pelo autor em sua réplica, sob pena de se tornarem admitidos no
processo como incontroversos (art. 374, III, do CPC).
O ônus da impugnação específica da contestação, entretanto, não se aplica ao defensor
público, ao advogado dativo e ao curador especial, conforme parágrafo único do art. 341, do CPC.
Nesses casos, justamente porque via de regra não há contato direto entre esses profissionais
e o réu, a lei admite a contestação por negativa geral.
O parágrafo único do art. 341 do CPC não faz menção ao Ministério Público, ao contrário do
Código anterior e, caso ele figure como réu (exemplo: ação rescisória da sentença em que o
Ministério Público foi o autor) terá o ônus da impugnação específica. Se, no entanto, em alguma
situação específica defender os interesses do incapaz, poderá, por analogia, contestar por negação
geral, desde que não tenha possibilidade de manter contato com o representado.
Quanto à Fazenda Pública, a lei também não abre qualquer exceção e, diante disso, sujeita-se
também ao ônus da impugnação específica, embora não se lhe aplique a presunção de veracidade
dos fatos, tendo em vista que os seus direitos são indisponíveis.
Por outro lado, a não impugnação específica não gerará a presunção de veracidade dos fatos
nas seguintes hipóteses previstas no art. 341 do CPC:
a) fatos que não admitem a confissão: são os que versam sobre direito indisponível.
Exemplos: ação de nulidade de casamento, ação de investigação de paternidade, ação em face do
incapaz ou da Fazenda Pública.
b) se a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considera da
substância do ato. O instrumento a que se refere a hipóteses pode ser tanto público quando
particular, o que imposta é que ele seja essencial para a propositura da ação. Exemplo: numa ação
reivindicatória de bem imóvel, ainda que o réu não conteste, não haverá a presunção de veracidade
se o autor não juntar com a petição inicial a matrícula do imóvel, que é o documento essencial à
comprovação da propriedade sobre o bem.
c) se o fato não impugnado estiver em contradição com a defesa, considerada em seu
conjunto. Exemplo: na ação de indenização por acidente de veículo em que o réu nega a ocorrência
do acidente, presume-se também impugnados a culpa e o dano alegados na inicial, ainda que a
contestação seja silente sobre esses pontos. Há, pois, uma impugnação implícita diante da
incompatibilidade lógica entre o que foi contestado e o restante dos fatos não impugnados.

INDEFERIMENTO DA CONTESTAÇÃO

O indeferimento da contestação ocorre em razão de intempestividade ou de incapacidade


processual ou irregularidade da representação do réu não sanada oportunamente.
Com efeito, a contestação será indeferida e, portanto, desentranhada dos autos quando for
intempestiva, mas não haverá o desentranhamento quando contiver defesas que podem ser
alegadas a qualquer tempo como é o caso das objeções processuais (art. 342 do CPC). Quanto aos
documentos trazidos pela contestação intempestiva, não serão desentranhados, pois o réu revel
tem o direito à produção de provas (art. 343 do CPC e súmula 231 do STF).
Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação processual do réu
ao apresentar a contestação, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que o
vício seja sanado, sob pena de revelia (art. 76, §1º, II, do CPC). Portanto, não haverá, de imediato, o
efeito da revelia. E se tratar de incapaz sem representante legal o juiz lhe nomeará curador
especial, sendo que a curatela especial será exercida pela Defensoria Pública (art. 76 do CPC).

12
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

DEFESAS PROCESSUAIS ARROLADAS NO ART. 337 DO CPC

O art. 337 do CPC arrola as preliminares ou defesas processuais, mas o referido rol não é
taxativo, pois outras matérias podem também ser arguidas em preliminar de contestação.
As matérias do art. 337 do CPC são objeções processuais e, por isso, o juiz as reconhece de
ofício. Abre-se exceção apenas ao compromisso arbitral e à incompetência relativa.
De acordo com o art. 337 do CPC, incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

I – Inexistência ou nulidade da citação


Trata-se de uma exceção dilatória.
Inexistência material é a falta de citação. Inexistência jurídica é a citação efetivada por quem
não tem fé pública, por exemplo, pela mulher do oficial de justiça.
A nulidade, por sua vez, ocorre quando a citação viola os seus requisitos legais. Exemplo: o
réu é citado por edital quando tinha endereço certo. Outro exemplo: o oficial de justiça realiza a
citação mas não entrega a contrafé.
Se o réu, na contestação, limitar-se a alegar a inexistência ou nulidade da citação, sem
adentrar no mérito, o prazo para a contestação começa a fluir quando o advogado for intimado da
decisão que acolheu essa preliminar, mas, nesse caso, se a preliminar for rejeitada, o réu será
considerado revel (art. 239, §2º, I, do CPC).
Se, ao revés, o réu, na contestação, impugnar também o mérito, o juiz, diante da inexistência
de prejuízo, não acolherá a preliminar de inexistência ou nulidade da citação.

II – Incompetência absoluta ou relativa


Tanto a incompetência absoluta quanto a incompetência relativa podem ser arguidas no
corpo da contestação, em forma de preliminar. Não há mais necessidade, como ocorria no código
anterior, de se arguir a incompetência relativa em peça separada da contestação, que se
denominava exceção de incompetência.
Havendo alegação de incompetência absoluta ou relativa, impõe-se as seguintes observações:
a) a contestação poderá ser protocolada no foro do domicílio do réu, evitando-se que
ele se desloque até o foro por onde tramita o processo (art. 340 do CPC). Note-se que esse
benefício estende-se a toda a contestação e não apenas à alegação de incompetência, pois não
teria cabimento cindir a contestação.
b) o fato será imediatamente comunicado ao juiz da causa. Esta comunicação,
preferencialmente, se fará por meio eletrônico.
c) a contestação será submetida à livre distribuição, salvo se o réu houver sido citado
por carta precatória, nesse caso, ele protocolará a contestação perante o próprio juízo deprecado
(§ 1º do art. 340 do CPC).
d) o julgamento da preliminar de incompetência será feito pelo juízo por onde o
processo tramita e, uma vez acolhida essa preliminar, os autos serão remetidos ao juízo prevento
que é aquele perante o qual a contestação foi distribuída ou então o juízo deprecado onde se
realizou a sua citação (§2º do art. 340 do CPC).
Por outro lado, cumpre ressaltar que, via de regra, antes de se abrir o prazo para a
contestação, o juiz designará a audiência preliminar de conciliação ou mediação. Nesse caso, o réu
poderá apresentar antecipadamente a contestação para alegar a incompetência absoluta ou
relativa, protocolando-a no foro do seu domicílio.
A mera apresentação da contestação com a alegação da incompetência suspenderá, por si só,

13
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

a realização da audiência preliminar de conciliação ou de mediação, se tiver sido designada (§3º do


art. 340 do CPC). Mas definida a competência, o juízo competente designará nova data para a
audiência de conciliação ou de mediação (§4º do art. 340 do CPC).
A incompetência relativa, se não for arguida na contestação, não poderá ser alegada depois,
operando-se a prorrogação da competência do juízo inicialmente incompetente.
Quanto à incompetência absoluta, poderá ser alegada a qualquer tempo, ensejando inclusive
a propositura de ação rescisória.

III – Incorreção do valor da causa


No CPC anterior, a impugnação ao valor da causa não podia ser apresentada na contestação,
mas em peça separada.
No CPC 2015, essa impugnação deve ser feita na contestação, sob pena de preclusão, e o juiz
decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das custas (art. 293 do CPC).
Esta decisão não é impugnável por agravo de instrumento, posto que não consta no rol do
art. 1015 do CPC, mas pode ser suscitada em preliminar de apelação, eventualmente interposta
conta a futura sentença, ou nas contrarrazões (art. 1009, §1º, do CPC).

IV – Inépcia da petição inicial


A inépcia da petição inicial relaciona-se à ausência ou obscuridade do pedido ou da causa de
pedir.
Quanto à ausência do pedido ou causa de pedir, ainda que o réu não alegue na contestação,
poderá ser arguida depois, mas a obscuridade, se não for suscitada na contestação, poderá,
conforme o grau, gerar a preclusão, diante do fato do réu ter conseguido interpretar o que o autor
quis dizer.

V – Perempção
Perempção é a sanção processual, que consiste na perda do direito de mover a ação, aplicada
ao autor que, por três vezes anteriores, abandonou o processo.
Na quarta tentativa de ajuizamento da mesma ação, o juiz, de ofício ou a requerimento do
réu, decreta a perempção e extingue o processo sem resolução do mérito.
A perempção não impede que o direito material seja invocado como matéria de defesa, mas
obviamente veda também a reconvenção, que se trata também de ação.
A perempção só atinge o pedido deduzido nas ações anteriores. Se autor alterar o pedido
haverá uma outra ação, que será admitida por ser distinta das três anteriores. Se, por exemplo,
ocorrer a perempção da ação anulatória de negócio jurídico em razão da coação, nada obsta que o
autor mova uma ação de indenização pelo ato ilícito da coação, porquanto se trata de um pedido
distinto do anterior.

VI – Litispendência
Litispendência é o fato do autor propor duas ou mais ações idênticas, nesse caso, prevalecerá
o processo no qual o réu foi citado primeiro. Quanto aos demais, ainda que ajuizados antes, serão
extintos sem resolução do mérito.
Se, no entanto, o processo em que ocorrer a primeira citação for por qualquer outro motivo
extinto sem resolução do mérito, a preferência será para os outros, seguindo-se a ordem da
citação.
A litispendência, quando conhecida de ofício pelo juiz antes da citação, tomará por base, para
efeito de primazia, a data da propositura da ação, isto é, do protocolo das petições iniciais.

14
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

Finalmente, não haverá litispendência e, sim, tramitação simultânea, quando a mesma ação
for proposta no Brasil e no exterior, conforme art. 24 do CPC, salvo quando houver proibição em
tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil. A preferência, na fase de execução,
será para a sentença brasileira, caso transite em julgado antes da homologação da sentença
estrangeira ou então para a sentença estrangeira, caso seja homologada no Brasil antes do trânsito
em julgado da sentença brasileira.

VII – Coisa Julgada


A violação da coisa julgada ocorre quando, após o trânsito em julgado da sentença anterior, o
autor resolve mover novamente a mesma ação. Se ele ajuizasse antes do trânsito em julgado da
sentença anterior a hipótese seria de litispendência.
A exceção de coisa julgada ou litispendência tem o objetivo de impedir a repetição da mesma
ação, visa evitar o bis in idem .
Note-se, no entanto, que a coisa julgada que pode ser arguida em preliminar da contestação
é a coisa julgada material, pois a coisa julgada formal, também chamada de preclusão máxima, só
impede que a questão seja novamente posta em discussão no processo em que foi prolatada a
sentença, mas não obsta que a matéria seja ventilada em outra ação e, diante disso, a coisa julgada
formal não pode ser arguida na contestação.

VIII – Conexão
Conquanto o dispositivo em apreço refira-se apenas à conexão, o certo é que também se
aplica à continência.
Na conexão, o réu aponta, na contestação, a existência de outras ações que contém o mesmo
pedido ou causa de pedir, ainda que envolvam partes diferentes. Há também outras hipóteses de
conexão que não seja pelo pedido ou causa de pedir, já analisadas anteriormente.
A conexão, quando acolhida, provoca a reunião dos processos perante o juízo prevento e,
diante disso, em termos lógicos, a preliminar de conexão, à medida que define o juízo competente,
deve vir antes das preliminares de ilegitimidade de parte, perempção, coisa julgada, etc, pois o
juízo prevento é o que será o competente para apreciar todas as demais questões suscitadas na
contestação.

IX – Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização


A expressão incapacidade da parte abrange duas situações:
a) incapacidade de ser parte. Só a pessoa física ou jurídica, via de regra, tem capacidade de
ser parte, inclusive, os absolutamente incapazes. O morto não pode ser parte, o nascituro, em
regra, também não. Este vício é insanável e levará o processo à extinção sem resolução do mérito.
b) incapacidade processual. Só a pessoa capaz tem capacidade processual, que é a aptidão
para estar em juízo sem representação ou assistência. Trata-se, no entanto, de um vício sanável,
mas que se não for corrigido pelo autor, no prazo que o juiz lhe fixar, o processo será extinto sem
resolução do mérito (art. 76, §1º, I, do CPC). Mas se o autor incapaz não tiver representante legal
ou se os interesses deste colidirem com os daquele, o juiz lhe nomeará um curador especial (art.
72, I, do CPC).
Quanto ao defeito de representação, trata-se da ação movida sem advogado ou por
advogado que se encontre em situação irregular, nesses casos, o juiz suspenderá o processo e
designará prazo razoável para que seja sanado o vício pelo autor, sob pena de extinção do processo
sem resolução do mérito (art.76, §1º, I, do CPC).
Por fim, a falta de autorização diz respeito àquelas ações cuja propositura exige prévia
anuência do cônjuge ou companheiro da união estável comprovada nos autos, prevista no art. 73 e

15
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

§1º, do CPC. Exemplo: ação que versa sobre direito real imobiliário. A falta de consentimento,
quando necessário e não suprida pelo juiz, invalida o processo (parágrafo único do art.74 do CPC).

X- Convenção de arbitragem
A existência de convenção de arbitragem não pode ser conhecida de ofício pelo juiz, devendo
o réu argui-la na contestação, sob pena de preclusão (§5º do art.337 do CPC).
A convenção de arbitragem é o acordo escrito celebrado por pessoas capazes, que versa
sobre direito disponível, para submeter o litígio a julgamento de árbitros não pertencentes ao
Poder Judiciário.
São duas as suas espécies:
a) cláusula compromissória: é o acordo celebrado antes de surgir o litígio;
b) compromisso arbitral: é o acordo celebrado após o surgimento do litígio.
Se, não obstante a convenção de arbitragem, a parte mover ação judicial, o réu, sob pena de
preclusão, poderá arguir na contestação a existência desse acordo que provocará a extinção do
processo sem resolução do mérito. Se não for arguida, ou não for acolhida, o processo prosseguirá
normalmente.
Cabe agravo de instrumento contra a decisão interlocutória que rejeitar a alegação de
convenção de arbitragem (art. 1015, III, do CPC).
A decisão que acolhe a convenção de arbitragem tem natureza de sentença, posto que
extingue o processo sem resolução do mérito, sendo impugnável por apelação.
Alegada na contestação a convenção de arbitragem, o juiz, antes de acolhê-la e extinguir o
processo, deve suspender o feito e oficiar o árbitro, caso já tenha sido instaurado o juízo arbitral,
para que ele se pronuncie se é ou não competente, conforme art. 8º, parágrafo único da lei
9.307/96. É pois o árbitro que decide sobre a sua própria competência, isto é, sobre existência,
validade e eficácia da convenção de arbitragem. Se ele pronunciar-se a favor, o processo judicial
será extinto sem resolução do mérito, mas se decidir contra a convenção, reputando-a inexistente,
nula ou ineficaz, o processo judicial prosseguirá normalmente.
Esta decisão do árbitro que reconhece a sua própria competência para uma primeira corrente
pode ser afastada pelo juiz que, nesse caso, rejeitaria a preliminar para fazer o processo prosseguir.
Outra corrente, apoiada no art. 8º, parágrafo único, da Lei 8.307/96, sustenta que é o próprio
árbitro que deve julgar a sua competência, sem prejuízo de essa decisão ser anulada
posteriormente pelo Poder Judiciário, mas somente em ação anulatória específica.
Se o procedimento arbitral ainda não houver sido instaurado, o próprio juiz analisará a
preliminar e, ao acolhê-la, extinguirá o processo sem resolução do mérito.

XI – Ausência de legitimidade ou de interesse processual


Legitimidade e interesse processual são as duas únicas condições da ação.
Carência de ação é a falha de uma das condições da ação. Este termo, no entanto, não
aparece mais no CPC 2015 e, diante disso, outra corrente sustenta que não existe mais carência de
ação e enquadra a legitimidade e o interesse de agir como pressupostos processuais de validade.
Se o réu, alegar a ilegitimidade passiva, isto é, que é parte ilegítima ou que não é o
responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da
petição inicial para substituição do réu (art. 338 do CPC).
Portanto, num primeiro momento, o juiz não acolhe nem rejeita essa preliminar e sim
facultará ao autor a opção de substituir o réu por outra pessoa.
Realizada a substituição voluntária, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários
ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou,
sendo este irrisório, os honorários serão fixados nos termos do art. 85, §8º, isto é, por apreciação

16
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

equitativa (art. 338, parágrafo único do CPC).


O réu, ao alegar a sua ilegitimidade passiva, gera também ao autor o direito de desistir da
ação. Esta desistência, não obstante formulada após a contestação, dispensará o consentimento do
réu.
Portanto, o autor, antes do juiz apreciar a preliminar de ilegitimidade passiva, no prazo de 15
(quinze) dias, têm três opções:
a) realizar a substituição do réu por outra pessoa;
b) requerer a desistência da ação;
c) impugnar a pretensão do réu de ser substituído. Nesse caso, o juiz decidirá sobre a
preliminar e se acolhê-la o processo será extinto sem resolução do mérito.
Quando alegar a sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação
jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e
de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação (art. 339 do CDC). É claro que
só lhe incumbe esse dever quando souber quem é o verdadeiro legitimado passivo. Trata-se de
uma responsabilidade civil subjetiva.
O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da
petição inicial para a substituição do réu, conforme §1° do art. 339 do CPC, reembolsando-se ainda
o antigo réu das despesas, além de pagar os honorários do seu advogado, nos termos do parágrafo
único do art. 338 do CPC.
Outra opção do autor, nesse prazo de 15 (quinze) dias, é alterar a petição inicial para incluir,
como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu (§2° do art. 339 do CPC).
A sistemática em apreço substitui o antigo instituto da nomeação à autoria, mas de classifica
como medida saneadora do processo, sendo, pois, admissível em qualquer procedimento, inclusive
naqueles que não admitem a intervenção de terceiros, como é o caso dos juizados especiais.
Na nomeação à autoria, o réu nomeado para ingressar no processo, tinha que concordar. Era
uma esdrúxula exceção ao princípio da inevitabilidade jurisdição.
Nesse novo instituto de correção da ilegitimidade passiva o terceiro torna-se réu
independentemente do XX querer.
A súmula 472 do STF previa que, na nomeação à autoria, a condenação do autor em
honorários advocatícios só era possível em caso de reconvenção.
No novo instituto de correção do polo passivo, o autor sempre será condenado aos
honorários advocatícios, ainda que não haja reconvenção, estando assim cancelada a aludida
súmula.
Finalmente, designa-se extromissão processual essa substituição de um réu por outro.

XII – Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar
Caução é a garantia que se deve depositar previamente para a hipótese da ação ser julgada
improcedente. Só é exigível em algumas situações. Exemplo: na ação rescisória o autor precisa fazer o
depósito de cinco por cento sobre o valor da causa (art. 968, II, do CPC). Outro exemplo: o autor,
brasileiro ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou deixar de residir no país no curso do processo
deverá depositar o valor correspondente ao pagamento das custas e honorários do advogado do réu, se
não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem o pagamento (art. 83 do CPC).
A expressão ou outra prestação que a lei exige como preliminar, refere-se ao depósito que é
exigido por lei com outra finalidade que não seja propriamente a de garantia. Exemplo: quando, a
requerimento do réu, o juiz proferir sentença sem resolver o mérito, o autor não poderá propor
novamente a ação sem pagar ou depositar em cartório as despesas e os honorários a que for
condenado (art. 92 do CPC).
Nas hipóteses acima, o juiz determinará que o autor realize o depósito no prazo fixado sob

17
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

pena de extinção do processo sem resolução do mérito.

XIII – Indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.


O benefício da assistência judiciária gratuita pode ser requerido por qualquer das partes, em
qualquer momento do processo, basta se declarar pobre, mas se o juiz tiver elementos para
contrariar essa presunção de veracidade poderá indeferir de ofício o benefício.
O réu, para impugnar esse benefício concedido ao autor pelo juiz ao despachar a petição
inicial, deverá alegar o fato em preliminar da contestação, sob pena de preclusão.
É cabível agravo de instrumento da decisão que acolhe, rejeita ou revoga o benefício da
justiça gratuita, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra a qual caberá apelação
(arts. 1010 a 1015, V, do CPC).
Acolhida a preliminar para se revogar o benefício, o autor deverá efetuar o recolhimento das
despesas processuais que tiver deixado de adiantar e pagará, em caso de má-fé, até o décuplo do
seu valor a título de multa, que será revertida em benefício da Fazenda Pública estadual ou federal
(parágrafo único do art. 100 do CPC).
Não efetuado o recolhimento pelo autor, o processo será extinto sem resolução do mérito
(art. 102, parágrafo único, do CPC).

PERGUNTAS:

1) A resposta do réu se limita à contestação?


2) Que momento do processo se inicia a resposta do réu?
3) O que é contestação?
4) É possível contestação verbal?
5) Qual o prazo para o réu oferecer contestação?
6) Quando inicia o prazo para a contestação na hipótese em que há audiência preliminar de
conciliação ou mediação?
7) Quando inicia o prazo para a contestação quando ambas as partes requererem o
cancelamento da audiência de conciliação ou mediação? E se o autor e todos os
litisconsortes requererem o cancelamento desta audiência?
8) Quando inicia o prazo para a contestação quando o réu for citado pelo correio ou
mandado?
9) Quando inicia o prazo para a contestação quando o réu for citado pelo escrivão?
10) Quando inicia o prazo para a contestação quando o réu for citado por edital?
11) Quando inicia o prazo para a contestação quando o réu for citado eletronicamente?
12) O que é defesa processual ou preliminar?
13) Explique a defesa processual direta, indireta, dilatória e dilatória potencialmente
peremptória.
14) O que é defesa de mérito ou substancial?
15) Explique a defesa de mérito direta, indireta, peremptória e dilatória.
16) Em boa técnica processual, qual a ordem das defesas apresentadas pelo réu?
17) Em regra que tipo de pedido o réu pode formular na contestação?
18) Ele pode formular pedido como se fosse autor para ampliar o objeto do processo?
19) Em sentido processual amplo, o que é exceção?
20) Qual a diferença entre exceção em sentido estrito e objeção?
21) Todas as defesas processuais são objeções?

18
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

22) Todas as defesas de mérito são exceções em sentido estrito?


23) Cite três diferenças entre preliminar e prejudicial.
24) O que é o princípio da eventualidade?
25) O que é o princípio do deduzido e dedutível?
26) Quais as exceções ao princípio da eventualidade, isto é, em que hipótese é possível
ocorrer o aditamento da contestação?
27) Cite duas matérias que o réu não pode alegar na contestação.
28) Qual a diferença entre cumulação de defesa própria, eventual e alternativa?
29) O que são defesas incompatíveis?
30) O réu pode apresentar defesas incompatíveis?
31) O que é ônus da impugnação específica?
32) Qual a consequência do desatendimento desse ônus?
33) O autor tem também ônus da impugnação específica?
34) Quais os réus que não tem o ônus da impugnação específica?
35) Estas exceções se aplicam ao MP e à Fazenda Pública?
36) Quais as hipóteses previstas no art. 341 do CPC em que a falta de impugnação específica
não gera o efeito da revelia?
37) Quais as hipóteses de indeferimento da contestação?
38) As preliminares do art. 337 são todas elas objeções processuais?
39) O que é citação inexistente?
40) O que é citação nula?
41) Qual o risco do réu alegar na contestação apenas a inexistência ou nulidade da citação
sem adentrar no mérito? E se ele adentrar no mérito?
42) A incompetência relativa pode ser alegada na própria contestação?
43) Havendo alegação de incompetência absoluta ou relativa, quais as quatro observações
pertinentes?
44) É possível apresentar a contestação antecipada?
45) A mera alegação de incompetência suspende a audiência preliminar?
46) A não arguição da incompetência na contestação gera a preclusão?
47) Em que momento o réu pode impugnar o valor da causa? É cabível recurso contra essa
decisão do juiz?
48) O que é petição inepta?
49) Se a inépcia não for alegada na contestação, haverá preclusão?
50) O que é perempção e qual o seu efeito?
51) O que é litispendência e qual o seu efeito?
52) Há litispendência entre uma ação que tramita no Brasil e outra idêntica no exterior? Qual
delas prevalecerá?
53) Que tipo de coisa julgada o réu pode alegar na contestação?
54) O que é conexão e qual o efeito do seu acolhimento?
55) Qual a diferença entre incapacidade de ser parte e incapacidade processual? Estes vícios
são sanáveis?
56) O que é defeito de representação? Qual o seu efeito?
57) O que é falta de autorização? Qual o seu efeito?
58) O que é convenção de arbitragem?
59) Qual a diferença entre cláusula compromissória e compromisso arbitral?
60) O que acontece se o réu não alegar a convenção de arbitragem na contestação?
61) Da decisão que acolhe ou rejeita a convenção de arbitragem é cabível qual recurso?

19
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

62) Alegada na contestação a convenção de arbitragem, o juiz, num primeiro momento, deve
suspender ou extinguir o processo?
63) E se a convenção de arbitragem for celebrada só após a contestação, o que acontece?
64) Se o réu alega que é parte ilegítima, o que o juiz deve fazer?
65) Se o réu for substituído voluntariamente por outro réu, haverá algum tipo de reembolso?
66) O autor, antes do juiz apreciar a preliminar de legitimidade passiva, tem quais opções?
67) Se o réu alega que é parte ilegítima mas não indica o verdadeiro responsável, haverá
alguma consequência?
68) Qual a diferença entre a nomeação à autoria e o novo instituto de correção do polo
passivo?
69) A súmula 472 do STF ainda é aplicável?
70) O que é extromissão processual?
71) O que é caução? Dê exemplos.
72) Qual a consequência da falta de caução?
73) A impugnação da concessão da justiça gratuita deve ser feita em que momento? Qual o
recurso cabível?
74) Quais as consequências da revogação da justiça gratuita que havia sido concedida ao
autor?

RECONVENÇÃO

CONCEITO

Reconvenção é a ação proposta pelo réu em face do autor no mesmo processo em que está
sendo demandado. Exemplo: A move ação de nulidade de contrato em face de B que, no
mesmo processo, reconvém para pleitear o cumprimento das obrigações contratuais.

NATUREZA JURÍDICA

A reconvenção é uma ação movida pelo réu e não propriamente uma defesa.
A sua natureza jurídica varia conforme o pedido pleiteado, podendo ser uma ação
declaratória, condenatória ou constitutiva.
Não se trata de uma ação dentro de outra ação.
Na verdade, a reconvenção é uma nova ação dentro do mesmo processo, ampliando-lhe o
objeto, que se torna composto, à medida que passa a reunir duas pretensões distintas.
A reconvenção não inaugura um novo processo, nem um processo incidente, pois ela se
desenvolve num processo já existente.

FUNDAMENTO

Fundamenta-se a reconvenção no princípio da eficiência e na diminuição do risco de decisões


conflitantes.
O réu para formular um pedido tem duas opções: reconvir ou mover ação autônoma. Nesse
último caso, as ações acabariam sendo reunidas em face da conexão, e, diante disso, a reconvenção
apenas antecipa essa junção de ações.

20
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

A existência da reconvenção revela um certo repúdio do legislador ao chamado processo civil


do autor, que é a postura metodológica que direciona todos os atos processuais à satisfação do
autor, impondo a pressa em detrimento da maior amplitude de pacificação social dos litígios.

PRESSUPOSTOS DA RECONVENÇÃO

A reconvenção é uma nova ação e, portanto, deve preencher os requisitos da petição inicial,
mas é ainda preciso observar os seguintes pressupostos:
a) pendência da ação original
Se a ação original for extinta antes da contestação, que é o momento em que a reconvenção
pode ser ofertada, a reconvenção não poderá ser apresentada.
Todavia, reconvenção não é uma ação acessória, tanto é que, uma vez proposta, ela
prosseguirá o seu curso normal ainda que haja desistência da ação principal ou a sua extinção sem
resolução de mérito (art. 343, §2, do CPC).
A reconvenção, a rigor, é uma ação autônoma que deve ser distribuída por dependência
b) observância do prazo de resposta
A reconvenção deve constar no bojo da contestação, isto é, na mesma peça e não em petição
separada (art. 343 do CPC).
Portanto, deve ser apresentada no mesmo prazo da contestação que, ressalvadas as
hipóteses de contagem em dobro, via de regra, é de 15 (quinze) dias.
Ressalte-se, porém, que o réu também pode propor a reconvenção independentemente de
oferecer contestação (§6º do art. 343 do CPC).
O Enunciado n. 45 do Fórum Permanente de Processualistas Civis dispõe que:
Para que se considere proposta a reconvenção, não há necessidade de uso desse nomen
iuris , ou dedução de um capítulo próprio. Contudo, o réu deve manifestar inequivocamente o
pedido de tutela jurisdicional qualitativa ou quantitativamente maior que a simples improcedência
da demanda .
Se o réu apresentar contestação sem a reconvenção, ele não poderá reconvir depois, ainda
que não tenha expirado o prazo de 15 (quinze) dias, pois nesse caso operou-se a preclusão
consumativa.
A reconvenção apresentada fora do prazo ou após a oferta da contestação deve ser
indeferida liminarmente, mas nada obsta que o réu ajuíze ação autônoma que, em face da
conexão, será também distribuída por dependência.
c) competência
A reconvenção deve ser ajuizada no juízo da ação principal. Trata-se de competência
funcional e, portanto, absoluta.
Só é cabível a reconvenção se o juízo da ação principal for também competente para a
reconvenção. Se a incompetência for relativa, poderá se prorrogar caso o autor reconvindo, que é o
réu da reconvenção, não se manifeste sobre essa questão. Se, ao revés, houver incompetência
absoluta, o juiz de ofício rejeitará liminarmente a reconvenção. Se, por exemplo, a ação principal é
movida no domicílio do réu será vedada a reconvenção que versa sobre ação real imobiliária, pois,
nessa hipótese a competência é no local da situação do imóvel.
Portanto, se o juízo for absolutamente incompetente para a reconvenção ela será
simplesmente indeferida sem que seja ordenada a sua remessa ao juízo competente, pois a
reconvenção não pode ser ajuizada sem que haja uma outra ação pendente.
d) identidade de procedimentos
O procedimento da ação principal e da reconvenção deve ser o mesmo, por aplicação
analógica do art. 327, §1º, III, do CPC, que cuida da cumulação de pedidos.

21
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

Se, por exemplo, a ação principal tramita no rito comum, a reconvenção não pode correr no
rito especial, deverá também adaptar-se ao procedimento comum.
De fato, ação e reconvenção tramitam no mesmo processo, sendo essencial que haja
uniformidade de procedimentos.
e) conexão
A reconvenção deve ser conexa com a ação principal ou com a defesa (art. 343 do CPC).
Com efeito, reconvenção deve fundamentar-se no pedido ou na causa de pedir da ação
principal ou então nos fundamentos da contestação.
Exemplo: A move ação de inexigibilidade de dívida em face de B que poderá reconvir para
pleitear a cobrança dessa dívida. Note-se que o fundamento dessa reconvenção é o contrato, que
funciona como causa de pedir da petição inicial.
Outro exemplo: A move ação de cobrança em face de B que contesta para alegar
compensação e ainda reconvém para cobrar-lhe a diferença devida. Nesse exemplo, a reconvenção
é conexa com os fundamentos da defesa.
Basta, segundo Barbosa Moreira, um vínculo tênue entre as duas causas, uma afinidade de
questões que coloque a reconvenção no mesmo contexto jurídico da ação principal ou da defesa.
O réu pode reconvir sem contestar desde que o fundamento da reconvenção não seja conexo
com a defesa e sim com a ação principal.
f) interesse processual
Não há interesse de agir para reconvir sobre matérias defensivas em que a sentença de
improcedência surtirá o mesmo efeito que a eventual reconvenção. Exemplo: o réu que na
contestação da ação de cobrança alega pagamento não tem interesse em reconvir para pleitear a
declaração da existência de pagamento.
Conforme salienta Cândido Rangel Dinamarco, não cabe reconvenção quando a
improcedência da ação, por si só, for suficiente para propiciar ao réu o bem que ele aspira. Na ação
de investigação de paternidade, por exemplo, o réu não poderá reconvir para pleitear a declaração
de que não é o pai do autor.
É, no entanto, admissível a reconvenção em ação meramente declaratória, mas para pleitear
pedido diferente daquele abrangido pela eventual improcedência da ação (súmula 258 do STF).

NÃO CABIMENTO DA RECONVENÇÃO

A reconvenção só é cabível no processo de conhecimento de jurisdição contenciosa, pois


através dela o que se visa é uma sentença de mérito.
Entretanto, não será cabível nas seguintes ações:
a) ação de divórcio (art. 36 da lei 6.515/77);
b) ação popular, pois o autor dessa ação é substituto processual da coletividade e,
portanto, o réu não pode, em sede de reconvenção, pleitear pretensão pessoal em face do
substituto processual.
c) procedimentos de jurisdição voluntária;
d) juizado especial (art. 31 da lei 9.099/95)
e) ação de alimentos do rito especial da lei 5.478/68 cuja celeridade torna inviável a
reconvenção.
Também não é cabível a reconvenção no processo de execução ou na fase de cumprimento
de sentença e nem no procedimento de liquidação de sentença.
Na ação rescisória é, no entanto, possível a reconvenção para se pleitear a rescisão da
sentença com base noutro fundamento legal.
No processo de conhecimento de jurisdição contenciosa cujo procedimento for especial, a

22
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

reconvenção só será cabível naqueles que, após a contestação, devem observar o procedimento
comum, como é o caso da ação monitória (súmula 292 do STJ).
Por fim, nos processos de falência e inventário não são cabíveis a reconvenção, pois esses
procedimentos não podem ser convertidos para o procedimento comum.

NOMENCLATURA DAS PARTES

O réu, que é o autor da reconvenção, denomina-se réu-reconvinte, ao passo que o autor, que
é o réu da reconvenção, é chamado de autor-reconvindo.

LEGITIMIDADE PARA RECONVENÇÃO

A reconvenção pode ser proposta pelo réu, isoladamente ou em litisconsórcio ativo com
terceiro estranho ao processo (art. 343, §4º, do CPC).
Da mesma forma, a reconvenção pode ser proposta contra o autor, isoladamente, ou em
litisconsórcio passivo com terceiro estranho ao processo (art. 343, §3º, do CPC).
Admite-se, como se vê, a reconvenção ampliativa, que é a que inclui terceiro, tanto no polo
ativo quanto no polo passivo. Todavia, o terceiro, isoladamente, não poderá reconvir, pois a lei
exige que ele esteja litisconsorciado com o réu. Igualmente, não se poderá reconvir apenas contra o
terceiro, pois a lei exige que ele esteja litisconsorciado com o autor.
Se houver vários réus, nada obsta que apenas um deles apresente a reconvenção. É também
possível que a reconvenção atinja apenas um dos vários autores. É assim admissível a reconvenção
com redução ou diminuição subjetiva das partes.

PROCEDIMENTO

A reconvenção tramita nos próprios autos da ação principal e não em apenso a ela.
O juiz, de ofício, mandará proceder à respectiva anotação do seu ajuizamento pelo
distribuidor (art. 286, parágrafo único, do CPC).
O autor-reconvindo será intimado, na pessoa do seu advogado, para apresentar contestação
ou outra resposta no prazo de 15 (quinze) dias (art. 343, §1º, do CPC). Esta intimação, que tem
conteúdo de citação, é feita pela imprensa ao advogado ainda que ele não tenha poderes expressos
para receber citação.
Esta intimação produzirá os efeitos da citação do art. 240 do CPC.
Após a contestação, a reconvenção segue o curso normal do processo e será julgada na
mesma sentença que julgará a ação principal, mas em capítulos distintos. A prolação de sentenças
separadas é causa de nulidade absoluta, pois não há previsão legal para a cisão dos julgamentos,
salvo quando a reconvenção, for julgada liminarmente improcedente, com base no art. 332 do CPC,
ou então quando for indeferido o seu processamento.
Nada obsta que tanto a ação quanto a reconvenção sejam julgadas procedentes ou
improcedentes ou que uma seja procedente e a outra improcedente.
Na justiça federal, não há custas para a distribuição da reconvenção, conforme lei 9.289/86,
mas na justiça estadual a previsão ou não de custas depende da legislação local.
A pessoa que reside fora do Brasil para propor ação precisa prestar caução, mas para a
reconvenção a lei a dispensa desse depósito (art. 83, III, do CPC).

23
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

RECURSOS

Da sentença que julga a ação e a reconvenção é cabível o recurso de apelação.


Da decisão que indefere liminarmente a reconvenção ou que antes da sentença da ação a
extingue sem resolução do mérito será cabível o recurso de agravo de instrumento (art. 354,
parágrafo único do CPC).
Por fim, da decisão que julga liminarmente improcedente a reconvenção será também cabível
o agravo de instrumento, por força do art. 1.015, II, do CPC, que prevê esse recurso contra as
decisões interlocutórias de mérito.

RESPOSTAS À RECONVENÇÃO

O autor-reconvindo pode, além da contestação, apresentar também reconvenção, arguir o


impedimento ou suspeição do magistrado, fazer a denunciação da lide e o chamamento ao
processo. Quanto à incompetência relativa torna-se ilógico argui-la à medida que ele próprio, ao
ajuizar a ação principal, já havia admitido como correta a competência.
A reconvenção sucessiva, como se disse, pode ser ofertada pelo autor-reconvindo, que é o
réu da reconvenção, desde que haja conexão com a petição inicial da reconvenção ou com a
contestação da reconvenção. Se, no entanto, poderia ser apresentado esse novo pedido
juntamente com a petição inicial da ação e não o fez não poderá valer-se da reconvenção para
agregá-lo ao processo, pois o princípio da eventualidade ou da concentração, que é previsto para a
contestação, por isonomia deve também estender-se à ação e reconvenção.

RECONVENÇÃO E SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL

O substituto processual, como se sabe, é o que defende em nome próprio interesse alheio,
nos casos autorizados pelo ordenamento jurídico.
Se o autor da ação principal for substituto processual, o réu-reconvinte só poderá apresentar
a reconvenção mediante dois requisitos cumulativos:
a) afirmar ser titular do direito em face do substituído. Não se pode, através da
reconvenção, pleitear os direitos que porventura tenha em face do substituto processual.
b) que o autor da ação principal tenha também legitimidade para figurar como
substituto processual no polo passivo da reconvenção (art. 343, §5º, do CPC). Se o autor tem
legitimidade para ser substituto processual no polo ativo, mas não no polo passivo, a reconvenção
deverá ser barrada.

RECONVENÇÃO E AÇÕES DÚPLICES

Ação dúplice é aquela em que o réu pode formular pedido na contestação para ampliar o
objeto do processo.
O juiz, como se sabe, não pode julgar fora do pedido estampado na petição inicial, de modo
que o réu, caso queira formular uma nova pretensão, e não apenas se defender, deverá propor
ação ou reconvenção.
As ações dúplices, porém, constituem uma exceção, pois legitima o réu a pleitear o seu
pedido contraposto na própria contestação.
Diante disso, nas ações dúplices, não há necessidade da reconvenção, mas caso ela seja
apresentada, o juiz, segundo ensina Cândido Rangel Dinamarco, deverá recebê-la como pedido
contraposto à medida que não há qualquer prejuízo para a parte adversa.

24
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

Sobre as diferenças entre as ações dúplices e a reconvenção, cumpre consignar que a


reconvenção é objeto de registro no distribuidor, o que não ocorre com as ações dúplices. Demais,
a reconvenção é julgada no mérito ainda que o autor desista da ação principal ou que ela seja
extinta sem resolução do mérito, ao passo que as ações dúplices, consoante doutrina dominante,
são acessórias e portanto devem também ser extintas quando houver desistência ou extinção sem
resolução do mérito da ação principal. Há, no entanto, uma corrente que entende que a ação
dúplice poderá ser julgada no mérito quando houver desistência ou extinção da ação principal.
O objeto da reconvenção é mais amplo, pois basta a conexão com a ação ou defesa, enquanto
que o objeto das ações dúplices é restrito àquilo que a lei expressamente autoriza que seja pedido
pelo réu. Exemplo: nas ações possessórias, o réu, na contestação, só poderá formular os pedidos de
proteção possessória e de perdas e danos. Quanto a esses dois pedidos não há interesse em
reconvir, mas a reconvenção se mostra possível em relação a outros pedidos como, por exemplo, a
declaração da nulidade de eventual documento juntado pelo autor.

Dentre as ações dúplices merecem menção:


a) ações possessórias;
b) ação renovatória de locação;
c) ação de exigência de contas;
d) ação divisória;
e) ação demarcatória de terras particulares;
f) ações propostas no juizado especial.
g) ação de consignação em pagamento quando o réu alegar insuficiência de depósito.

COMPENSAÇÃO E RECONVENÇÃO

Compensação é a extinção de duas ou mais obrigações pelo fato das partes se tornarem
credoras e devedoras entre si.
O réu que, na ação de cobrança, contesta alegando compensação, não receberá a eventual
diferença que lhe couber, pois a compensação, quando acolhida, apenas enseja a improcedência da
ação, enquanto que, através da reconvenção, ele pode formular o pedido de cobrança da diferença
que o autor lhe deve.
Vê-se assim que a compensação é uma defesa de mérito, pois visa neutralizar a pretensão do
autor, ao passo que a reconvenção é uma nova ação que amplia os limites do julgamento do
magistrado.

RECONVENÇÃO SEM CONTESTAÇÃO

De acordo com o art. 343, §6º, do CPC o réu pode propor reconvenção independentemente
de oferecer contestação .
Trata-se do chamado réu-reconvinte revel, pois ele se torna revel após ter apresentado a
reconvenção.
Uma corrente sustenta que, nesse caso, o revel sucumbirá na ação principal, pois os fatos
alegados na inicial se presumirão verdadeiros, salvo quando a lide versar sobre direito indisponível.
Outra, entretanto assevera que não há revelia em relação ao réu-reconvinte que não
contestou, pois ele se mostra ativo no processo e, à medida que apresentou a reconvenção,

25
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

demonstrou interesse na causa e apresentou sua versão sobre os fatos.


A interpretação mais correta é a de que não haverá presunção de veracidade quando a
reconvenção impugnar os fatos narrados na petição inicial, mas se ela for omissa quanto a esses
fatos impõe-se a sobredita presunção de veracidade.

PERGUNTAS:

1) O que é reconvenção?
2) Qual a sua natureza jurídica?
3) A reconvenção é uma ação dentro da ação? Ela inaugura um novo processo ou um
processo incidente?
4) Quais os pressupostos da reconvenção?
5) A reconvenção é uma ação acessória?
6) A reconvenção é apresentada em peça separada da contestação?
7) Qual o prazo para a reconvenção?
8) Se o réu contesta e não reconvém, ele poderá reconvir depois?
9) Quando a reconvenção deve ser indeferida liminarmente?
10) Qual o juízo competente para a reconvenção?
11) Se o juízo da ação for incompetente para a reconvenção, o juiz decreta de ofício a
incompetência?
12) Acolhida a incompetência, qual o destino da reconvenção?
13) Qual o procedimento da reconvenção?
14) O pedido da reconvenção deve ter conexão com alguma coisa ou é livre?
15) O réu pode reconvir sem contestar?
16) A reconvenção pode recair sobre matérias cuja sentença de improcedência já surtiria o
mesmo efeito?
17) E admissível reconvenção em ações meramente declaratórias?
18) A reconvenção é cabível em qual tipo de processo?
19) Cite seis processos de conhecimento de jurisdição contenciosa que não admite
reconvenção.
20) É cabível reconvenção na execução e liquidação de sentença?
21) E na ação rescisória?
22) E nos procedimentos especiais?
23) É possível a reconvenção ampliativa?
24) É possível a reconvenção com redução subjetiva?
25) Há citação na reconvenção?
26) A reconvenção é julgada fora da sentença da ação principal?
27) Há custas na reconvenção?
28) Quem reside fora do Brasil precisa prestar caução para reconvir?
29) Qual o recurso cabível da sentença que julga a reconvenção? E da decisão que a indefere
liminarmente ou que a julga liminarmente improcedente?
30) Quais as respostas que o autor reconvindo pode apresentar?
31) É cabível reconvenção sucessiva?
32) No caso de ação movida por substituto processual, o réu pode apresentar reconvenção?
33) O que é ação dúplice?

26
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

34) É cabível reconvenção na ação dúplice?


35) Quais as diferenças entre reconvenção e ações dúplices?
36) Cite sete exemplos de ações dúplices.
37) É cabível reconvenção na ação possessória?
38) Qual a diferença entre ação e reconvenção?

ARGUIÇÃO DE IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO

CONCEITO

A arguição de impedimento ou suspeição é o incidente processual destinado a afastar o juiz


parcial.
Visa preservar o princípio da imparcialidade do magistrado, que é um dos pressupostos de
validade do processo.
Recai sobre a pessoa do juiz ao contrário da arguição de incompetência, que se refere ao
juízo.

DISTINÇÃO ENTRE IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO

Ambas são objeções processuais, pois o juiz pode afastar-se de ofício, independentemente de
requerimento de uma das partes.
O impedimento, no entanto, retrata uma situação objetiva em que não paira qualquer dúvida
sobre a sua ocorrência, por exemplo, o juiz é irmão de uma das partes, enquanto que a suspeição
compreende as hipóteses em que predomina o subjetivismo, e não propriamente a certeza, como,
por exemplo, o fato do juiz ser amigo íntimo de qualquer das partes.
O impedimento pode ser alegado a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição
inclusive após o trânsito em julgado através da ação rescisória (art. 966, II, do CPC). Não se sujeita,
portanto, ao prazo preclusivo de 15 (quinze) dias, previsto no art. 146 do CPC.
Em contrapartida, a suspeição só pode ser arguida no prazo de 15 (quinze) dias, por qualquer
das partes, a contar do conhecimento do fato, sob pena de preclusão.
Se o fato se tornar conhecido apenas após o trânsito em julgado, opera-se a preclusão quanto
à suspeição, mas o impedimento ainda pode ser alegado em ação rescisória.

HIPÓTESES DE IMPEDIMENTO

De acordo com o art. 144 do CPC, há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas
funções no processo:
I – em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como
membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha;
II – de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão. Assim, o juiz, ao
ser promovido para o tribunal, não pode participar do julgamento de processo em que prolatou
decisão de primeiro grau.
III – quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do
Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em
linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive. Não há impedimento quanto aos colaterais de
quarto grau que são os primos, tios avós e sobrinhos netos. O referido impedimento só se verifica

27
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

quando o defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público já integrava o processo


antes do início da atividade judicante do juiz (§1° do art. 144 do CPC). Com isso, evita-se o chamado
impedimento provocado, pois, conforme preceitua o §2° do art. 144 do CPC, é vedada a criação de
fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz . Se o parente do juiz não é o
advogado de uma das partes mas faz parte do escritório de advocacia em que um dos membros
atua em prol de uma das partes, haverá também o impedimento, por força do §3° do art. 144 do
CPC.
IV – quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente,
consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até terceiro grau, inclusive.
V – quando for sócio ou membro de direção ou da administração de pessoa jurídica parte no
processo. A lei não prevê o impedimento pelo fato do juiz ser acionista de sociedades anônimas.
VI – quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes. Se, no
entanto, receber doações de pessoas interessadas no processo, e não das partes, haverá suspeição.
VII – em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou
contrato de prestação de serviços.
VIII – em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge,
companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau,
inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório. Vê-se portanto que há o
impedimento ainda que o parente do juiz não seja o advogado da parte naquele determinado
processo.
IX – quando promover ação contra a parte ou seu advogado. Ainda que se trate de uma
pessoa jurídica, por exemplo, bancos, o juiz que lhe moveu ação não poderá julgá-la em nenhum
outro tipo de processo.
Há ainda impedimento na situação do art. 147 do CPC:
Quando 2 (dois) ou mais juízes forem parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou
colateral, até o terceiro grau, inclusive, o primeiro que conhecer do processo impede que o outro
nele atue, caso em que o segundo escusará, remetendo os autos ao seu substituto legal . Exemplo:
o juiz que é irmão de outro juiz não poderá atuar nos processos em que este atuou.

HIPÓTESES DE SUSPEIÇÃO

De acordo com o art. 145 do CPC, há suspeição do juiz:


I – amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados. No direito anterior
esta hipótese não se estendia à amizade ou inimizade íntima com o advogado.
II – que receber presentes de pessoas que tiverem interesses na causa antes ou depois de
iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que
subministrar meios para atender às despesas do litígio. Caso o juiz receba doações de uma das
partes, haverá impedimento e não suspeição.
III – quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou
companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive. Há um erro
material nessa redação, pois o legislador, na verdade, pretendia dizer linha reta ou colateral, até o
terceiro grau, inclusive .
IV – interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.
Há ainda mais uma causa de suspeição prevista no §1º do art.145 do CPC, que dispõe:
Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar
suas razões .
O Conselho Nacional de Justiça, entretanto, com base no art. 93, IX, da CF, que exige a
fundamentação de todas as decisões judiciais, editou a Resolução 82/2009, que impõe ao juiz o

28
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

dever de informar as razões de foro íntimo em ofício reservado à Corregedoria Nacional de Justiça.
Instituiu-se nesta resolução o chamado confessionário, que viola o direito à intimidade do
magistrado. O STF, no mandado de segurança coletivo nº 28.215/2009, suspendeu liminarmente
esta resolução.

PROCEDIMENTO

LEGITIMIDADE ATIVA

A arguição impedimento ou suspeição poderá ser feita por qualquer das partes, em petição
específica dirigida ao próprio juiz do processo (art. 146, caput, do CPC). Esta petição, que poderá
ser instruída com os documentos e rol de testemunhas, ainda deverá indicar o nome do juiz e
narrar um dos fatos que configuram impedimento ou suspeição, previstos nos arts. 144 e 145 do
CPC.

PRAZO

O prazo para a arguição da suspeição é de 15 (quinze) dias, a contar do contar do


conhecimento do fato, sob pena de preclusão, mas nada obsta o afastamento voluntário do
magistrado. O impedimento pode ser arguido nesse prazo ou depois, pois não se sujeita à
preclusão.
O prazo será em dobro para o Ministério Público, Defensoria Pública, litisconsortes que
tiverem procuradores de escritórios de advocacia diferentes, bem como para a União, os Estados, o
Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público (arts.
180,183,186 e 229 do CPC).

PROCURAÇÃO

O art. 105 CPC não exige procuração com poderes expressos para a arguição do impedimento
ou suspeição, ao contrário do impedimento ou suspeição previsto no Código de Processo Penal
(art.98 do CPP).

FORMA DE ARGUIÇÃO

A arguição de suspeição ou impedimento não pode constar no bojo da petição inicial ou da


contestação e sim em petição específica.
Se o fato só se tornar conhecido após a sentença tem se admitido a arguição em preliminar
de apelação, sobretudo, quando o órgão do tribunal tiver competência para apreciar tanto o
recurso quando o incidente, mas se não desfruta dessa competência será necessário se arguir o
impedimento ou suspeição em peça separada da apelação.

EFEITOS

A mera arguição do impedimento ou suspeição já é causa de suspensão do processo e, por


isso, caso seja apresentada pelo réu antes da contestação não poderá o réu oferecer a contestação,
pois o processo será suspenso, mas o prazo para contestar voltará a fluir de onde havia parado
após a decisão do incidente.
Não há assim a necessidade que impedimento ou suspeição seja apresentado

29
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

simultaneamente à contestação. Nada obsta que seja apresentada antes ou depois, desde que se
respeite, no caso de suspeição, o prazo de 15 (quinze) dias contado do conhecimento do feito.
Se reconhecer o impedimento ou suspeição ao receber a petição, o juiz ordenará
imediatamente a remessa dos autos a seu substituto legal, sendo que essa decisão é irrecorrível,
por ser do foro íntimo. Se o juiz não reconhecer o impedimento ou suspeição, ele determinará a
autuação da petição e, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentará suas razões, acompanhadas de
documentos e do rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa do incidente ao tribunal
(art. 146, §1º, do CPC).
Vê-se assim que o próprio juiz desfruta de capacidade postulatória para apresentar a sua
defesa, dispensando-se o advogado.
Este incidente é sempre da competência do tribunal. O juiz, a rigor, é o réu desse incidente e
por isso não poderá julgá-lo nem indeferi-lo liminarmente, ainda que seja intempestivo.
Distribuído o incidente, o relator deverá declarar os seus efeitos, sendo que se for recebido
sem efeito suspensivo, o processo voltará a correr, mas se for recebido com efeito suspensivo, o
processo permanecerá suspenso até o julgamento do incidente.
Enquanto não for declarado o efeito em que é recebido, o processo permanecerá suspenso,
pois a simples arguição do incidente já é causa de suspensão do processo (art. 313, III, do CPC).
Nesse período, bem como na hipótese em que o incidente é recebido com efeito suspensivo, a
tutela de urgência poderá ser requerida ao substituto legal do magistrado (art. 146, §3º, do CPC).
Acolhida a alegação de impedimento ou de manifesta suspeição, o tribunal condenará o juiz
nas custas e remeterá os autos ao seu substituto legal (§5º do art. 146 do CPC). Portanto, afasta-se
apenas o juiz mas não se altera o juízo. Além disso, a decisão fixará o momento a partir do qual o
juiz não poderia ter atuado (§6º do art. 146 do CPC) . O tribunal ainda decretará a nulidade dos atos
do juiz, se praticados quando já presente o motivo de impedimento ou suspeição (§7º do art. 146
do CPC).
Percebe-se assim que o incidente de impedimento ou suspeição não tem apenas a finalidade
de afastar o juiz, mas também a de declarar a nulidade dos atos processuais praticados. Por
consequência ainda que o juiz suspeito ou impedido já esteja aposentado é cabível o incidente para
se anular os atos que ele praticou.
Do acórdão que julga procedente o incidente de impedimento ou suspeição será cabível
recurso extraordinário para o STF ou recurso especial para o STJ, conforme o caso, podendo o juiz
recorrer da decisão, independentemente de constituir advogado, pois ele tem capacidade técnica
para os atos processuais e, ademais, o §5º do art. 146 do CPC o autoriza expressamente a recorrer.
Na pendência desses recursos, que não têm efeito suspensivo, o processo retoma normalmente o
seu curso sob a condução do magistrado substituto legal.
Quanto à parte que não arguiu o impedimento ou suspeição, não poderá recorrer, pois não
há interesse à medida que se mantém o foro e o juízo, alterando-se apenas o juiz, sendo certo que
ninguém tem direito de ser julgado por determinado juiz.
Já a parte que arguiu o impedimento ou suspeição só poderá recorrer quando o tribunal
julgar improcedente o incidente, sendo também cabível o recurso extraordinário ou o recurso
especial.
Por outro lado, a arguição de impedimento ou suspeição de magistrado que é membro do
tribunal segue o mesmo procedimento.
Se, no entanto, o impedimento ou suspeição for de todos os membros do tribunal ou da
maioria absoluta, a arguição será endereçada ao próprio tribunal. Se este não reconhecer
voluntariamente o seu impedimento ou suspeição, os autos serão remetidos ao STF, que fará o
julgamento, por força do art. 102, I, n , da CF.

30
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

Impedimento e suspeição do representante do Ministério Público e dos auxiliares da justiça.


De acordo com o art. 148 do CPC, aplicam-se os motivos de impedimento e suspeição ao
membro do Ministério Público, aos auxiliares da justiça e aos demais sujeitos imparciais do
processo.
Quando ao assistente técnico da parte, por ser parcial, não se sujeita à arguição de
impedimento e suspeição.
O incidente é requerido em petição específica dirigida ao juiz da causa, devidamente
fundamentada e instruída, na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos.
O juiz mandará instaurar o incidente em separado e sem a suspensão do processo, ouvindo o
arguido no prazo de 15 (quinze) dias e facultando a produção de prova, quando necessária.
Da decisão do juiz, que julgar o incidente, não cabe nenhum recurso, mas a parte pode alegar
o fato em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra decisão final, ou nas
contrarrazões (art. 1.009, §1°, do CPC).
Este procedimento não se aplica ao impedimento ou suspeição de testemunha, que é
disciplinado especificamente pelos arts. 447 e 457,§§1° e 2° do CPC.

PERGUNTAS:

1) Quais as diferenças entre impedimento e suspeição?


2) O impedimento ou suspeição pode ser alegado em ação rescisória?
3) Cite as dez hipóteses de impedimento.
4) Cite as cinco hipóteses de suspeição.
5) Quem pode arguir impedimento ou suspeição?
6) Qual o prazo para arguir?
7) O procurador precisa ter poderes especiais para arguir impedimento ou suspeição?
8) É possível arguir impedimento ou suspeição na própria petição inicial ou na contestação?
E na apelação?
9) A suspensão do processo se dá com a arguição ou com a admissão do incidente de
impedimento ou suspeição?
10) O réu precisa apresentar o impedimento ou suspeição simultaneamente à contestação?
11) Quem julga impedimento ou suspeição?
12) O juiz precisa constituir advogado para se defender?
13) No período da suspensão do processo quem aprecia o pedido de tutela de urgência?
14) Julgado procedente o incidente quem conduzirá o processo?
15) Os atos praticados pelo juiz impedido ou suspeito também serão anulados?
16) É cabível o incidente de impedimento ou suspeição contra juiz já aposentado?
17) Quais os recursos cabíveis contra o acórdão que julga o incidente de impedimento ou
suspeição?
18) Quem pode recorrer?
19) Quem julga o impedimento ou suspeição de todos os membros ou da maioria absoluta
dos membros do tribunal?
20) Quais as causas de impedimento ou suspeição dos membros do Ministério Público ou dos
auxiliares da justiça? Como é requerido esse incidente? Quem julga? O processo é
suspenso? Da decisão que julga esse incidente é cabível algum recurso?

31
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

REVELIA

CONCEITO

Revelia é o fato do réu não contestar a ação (art. 344 do CPC).


A contestação intempestiva ou protocolada em outro juízo é inócua, pois gerará também a
revelia.
Por isso, numa linguagem mais técnica, a revelia pode ser conceituada como sendo a ausência
jurídica da contestação.
A revelia pertence ao gênero da contumácia processual.
Com efeito, contumácia processual é a inércia de qualquer das partes, que deixam de praticar
os atos processuais. Pode ser ativa ou passiva, conforme seja oriunda do autor ou do réu.
Pois bem, a revelia é uma espécie de contumácia passiva, exclusiva do réu, só ele que pode
ser revel.

EFEITOS

Não se deve confundir a revelia, que é a situação do réu que não contesta a ação, com os seus
efeitos, que são as consequências derivadas dessa inércia.
A revelia não é um efeito e, sim, um estado, uma situação na qual o réu se encontra, um ato-
fato processual, posto que se caracteriza sem que seja preciso perquirir se houve ou não a intenção
de se tornar revel.
Conforme se verá, é perfeitamente possível a ocorrência da revelia sem que se verifique os
seus efeitos.
Os efeitos que decorrem da revelia são os seguintes:
a) presunção de veracidade dos fatos alegados na petição inicial;
b) fluência dos prazos processuais independentemente de intimação;
c) julgamento antecipado do mérito.
3 – Presunção de verdade das alegações de fato formuladas pelo autor na petição inicial (art.
340 do CPC)
Trata-se de uma presunção relativa, pois o juiz não é obrigado a aplicá-la.
Com efeito, não há presunção de verdade quando a questão for exclusivamente jurídica ou os
fatos forem evidentemente inverossímeis ou contrários ao senso comum ou à convicção do
magistrado.
Note-se ainda que a presunção de veracidade pode recair apenas sobre os fatos e não sobre
os fundamentos jurídicos, à medida que o juiz conhece o direito (princípio iura novit curia ). Dessa
forma, os argumentos jurídicos de uma contestação intempestiva podem ser aproveitados pelo
magistrado.
Força convir, portanto, que revelia não significa a procedência automática da ação.

Por outro lado, o efeito da presunção de veracidade dos fatos, decorrente da revelia, não se
aplica nas hipóteses do art. 345, que são as seguintes:

I – havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação.


No litisconsórcio unitário, a contestação de um dos litisconsortes passivos beneficia todos os
demais, mas no litisconsórcio simples só haverá a extensão desse benefício nos tópicos da

32
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

contestação que versarem sobre defesa comum, isto é, pertinente aos demais litisconsortes.

II – o litígio versar sobre direitos indisponíveis.


A hipótese alberga aqueles fatos que não admitem confissão, de modo que a vontade das
partes revela-se totalmente ineficaz. Exemplo: ação anulatória de casamento.

III – a petição inicial não estava acompanhada de instrumento que a lei considera essencial
à prova de ato.
A hipótese refere-se aos fatos que devem ser comprovados por documentos. Exemplos:
nascimento, óbito, propriedade imobiliária, etc.

IV – as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em


contradição com prova constante dos autos.
Assim, fatos absurdos ou contraditórios não se presumem verdadeiros em razão da revelia.
Há ainda outras situações em que a revelia não produz a presunção de veracidade dos fatos.
São elas:
a) quando o réu não contesta, mas apresenta reconvenção impugnando os fatos
constantes na petição inicial.
b) réu revel citado fictamente (por edital ou com hora certa) e réu revel preso. Nesses
casos, o juiz tem o dever de nomear curador especial que deverá apresentar a contestação (art. 72,
II, do CPC).
c) contestação ofertada pelo terceiro que é assistente do réu revel e que, diante da
revelia, se torna seu substituto processual (art. 121, parágrafo único, do CPC).
d) revelia na reconvenção. Se o autor da ação for revel na reconvenção que lhe é
movida pelo réu, mas a reconvenção for conexa com os fatos articulados na petição inicial, haverá,
por força do princípio da comunhão de provas, uma impugnação implícita, de modo que esses fatos
não se presumirão verdadeiros.

FLUÊNCIA DOS PRAZOS PROCESSUAIS INDEPENDENTEMENTE DE INTIMAÇÃO

O réu revel que não tem advogado não é sequer intimado dos atos processuais, fluindo os
prazos da data da publicação do ato decisório no órgão oficial (art. 346 do CPC).
Publicação é o ato pelo qual o juiz entrega a sentença, decisão ou despacho ao cartório. A
partir dessa data, e não da intimação da outra parte pela imprensa, é que começa a correr os
prazos processuais para o revel. Portanto, o prazo para apelação começa a correr do dia da
publicação da sentença em cartório e não da intimação pela imprensa.
Vê-se assim que o réu revel que não tem advogado não é intimado pessoalmente e nem pela
imprensa para manifestar-se sobre os atos processuais.
Será, no entanto, intimado pessoalmente em duas hipóteses:
a) prestar depoimento pessoal;
b) exibir documentos.
Saliente-se, contudo, que o réu revel que constituir advogado passará a ser intimado
normalmente de todos os atos processuais.

OUTROS FEITOS DA REVELIA

O autor, diante da revelia, pode aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, sem o
consentimento do réu, desde que lhe promova uma nova citação, reabrindo-se o prazo de 15

33
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

(quinze) dias para a apresentação da contestação apenas quanto aos novos tópicos (art. 329, II, do
CPC). A rigor, ele não será citado e, sim, intimado pessoalmente, pois já havia sido citado
anteriormente.
No caso de revelia, o autor ainda poderá desistir da ação sem o consentimento do réu.

INTERVENÇAO DO RÉU REVEL NO PROCESSO

O revel poderá, através de advogado, intervir no processo em qualquer fase, mas receberá o
processo no estado em que se encontra (art. 346, parágrafo único, do CPC).
O réu revel, desde que constitua advogado em tempo oportuno, poderá produzir provas
(súmula 231 do STF). É claro que a prova documental ele não poderá produzir, pois esta prova deve
ser juntada com a contestação, salvo quando se tratar de documentos novos.
Quanto às provas testemunhais e periciais, devem apenas ser requeridas, e não produzidas,
na contestação, mas depois ainda precisam ser reiteradas quando o juiz, antes do saneamento,
prolatar o despacho que determina a especificação das provas que as partes pretendem produzir.
O revel, para uma corrente, não poderá produzir essas provas, posto que não as requereu na
contestação, ao passo que outra corrente admite que ele produza essas provas, pois o
requerimento que deveria ser feito na contestação não é preclusivo.
Caso o réu revel ingresse no processo apenas na fase da audiência, ele poderá, através do seu
advogado, fazer perguntas às testemunhas e contraditá-las. Poderá também impugnar o laudo
pericial, requerer esclarecimentos ao perito, pois o fato de ter ingressado após a produção da prova
não gera a perda do direito de impugná-las.
Anote-se, porém, que o réu revel não poderá alegar aquelas matérias de defesa que, por
força do princípio da eventualidade, ele as deveria ter arguido na contestação, pois, em seu
desfavor, opera-se a preclusão.

REVELIA NO PROCESSO DE EXECUÇÃO

Não há revelia no processo de execução, pois o réu é citado para cumprir a obrigação e não
para apresentar contestação.

PROTEÇÃO AO RÉU REVEL

Sobre a proteção ao réu revel, irradia seus efeitos na ação rescisória, na querela nullitatis e
na coisa julgada sobre as questões prejudiciais.
Com efeito, o réu revel pode mover ação rescisória, desde que presentes uma das hipóteses
do art. 966 do CPC.
Se, no entanto, a revelia ocorrer em processo cuja citação tenha sido nula ou inexistente, o
réu revel poderá ajuizar a querela nullitatis , ação judicial que visa impugnar a sentença já
transitada em julgado prolatada em processo que violou os pressupostos processuais de existência.
Diferentemente da ação rescisória, em que há prazo de decadência para ser proposta, a querela
nulitatis pode ser movida a qualquer tempo.
Por fim, a extensão da coisa à questão prejudicial, não se aplica no caso de revelia (art. 503,
§1°, II, do CPC).

34
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

PERGUNTAS:

1) O que é revelia?
2) O que é contumácia processual?
3) Qual a diferença entre revelia e os seus efeitos?
4) Por que a revelia é um ato fato processual?
5) É possível revelia sem os seus efeitos?
6) Quais os três principais efeitos da revelia?
7) A presunção de verdade oriunda da revelia recai sobre os fundamentos jurídicos?
8) É uma presunção absoluta ou relativa?
9) Quais as hipóteses em que não se aplica esta presunção?
10) Se um dos litisconsortes contestar a ação os demais se beneficiarão?
11) Se o réu revel apresenta reconvenção, haverá o efeito da revelia?
12) A presunção de verdade oriunda da revelia aplica-se ao réu revel citado fictamente?
E ao réu preso?
13) A contestação ofertada pelo assistente do réu revel evita o efeito da revelia?
14) Se a reconvenção não for contestada haverá presunção de verdade dos fatos?
15) O réu revel que não tem advogado é intimado dos atos processuais? Nesse caso qual
o termo inicial dos prazos processuais? O que é publicação?
16) Quando o réu revel deverá ser intimado pessoalmente?
17) O autor, diante da revelia, pode aditar a petição inicial? E desistir da ação?
18) Até que momento o réu revel pode intervir no processo? Ele receberá o processo em
qual situação?
19) O réu revel pode produzir provas? E provas documentais? E provas testemunhais?
20) Há revelia no processo de execução?
21) O réu revel pode mover ação rescisória?
22) E a querela nullitatis ?
23) A coisa julgada aplica-se plenamente ao réu revel?

PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES

CONCEITO

Providências preliminares são os atos processuais praticados após o término do prazo para a
resposta do réu e antes da fase do julgamento conforme o estado do processo.
Assim, findo o prazo para a resposta do réu, quer ele tenha ou não ofertado a contestação, o
juiz tomará, quando necessário, as providências preliminares (art. 347 do CPC).
Não se trata de uma fase obrigatória do procedimento comum, pois a sua ocorrência
depende de determinados fatores concretos.

FINALIDADE

35
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

As providências preliminares servem para dilatar ou complementar a fase postulatória do


procedimento comum com o objetivo de preparar o processo para a fase do julgamento conforme
o estado do processo.

ESPÉCIES

Basicamente, as providências preliminares são:


a) o despacho que ordena a especificação das provas;
b) o despacho que faculta ao autor apresentar a réplica;
c) o despacho que ordena a correção das irregularidades ou dos vícios sanáveis.

ESPECIFICAÇÃO DAS PROVAS

Foi dito que, na petição inicial e na contestação, o autor e o réu mencionam genericamente as
provas que pretendem produzir.
Todavia, findo o prazo para a contestação, o juiz, às vezes, prolata um despacho para que as
partes especifiquem as provas que realmente pretendem produzir na audiência.
Como a lei é silente sobre esse prazo, aplica-se o prazo legal supletivo, previsto no art. 218,
§3°, que é de cinco dias.
Se o réu não contestar e, diante disso, operar-se os efeitos da revelia, este despacho de
especificação de provas não é prolatado. Igualmente, se o fato for notório ou incontroverso, em
suma, quando não houver necessidade de produção de outras provas, pois em todas essas
hipóteses o juiz fará o julgamento antecipado do mérito (art. 355 do CPC).
O art. 348 do CPC dispõe que:
Se o réu não contestar a ação, o juiz verificando a inocorrência do efeito da revelia previsto
no art. 344, ordenará que o autor especifique as provas que pretende produzir, se ainda não as
tiver indicado .
O dispositivo em análise prevê o despacho de especificação das provas apenas quando se
tratar de réu revel que não sofra os efeitos da revelia, como é o caso das ações que versam sobre
direitos indisponíveis, mas é pacífico que, mesmo nos casos em que há contestação, o juiz, quando
pretender designar audiência de instrução, também prolatará esse despacho de especificação das
provas.
Outro equívoco do citado art. 348 é referir-se apenas à especificação das provas pelo autor,
pois esse direito obviamente também será estendido ao réu, por uma questão de isonomia. Trata-
se assim de um despacho direcionado a ambas as partes.

RÉPLICA DO AUTOR

Réplica é a manifestação do autor sobre a contestação apresentada pelo réu.


Só haverá réplica nas seguintes situações:
a) se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 350
do CPC). Trata-se da chamada defesa indireta de mérito (exemplos: prescrição, decadência,
compensação, pagamento, etc).
b) se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 337, que são as chamadas
defesas processuais ou preliminares (art. 351 do CPC). Exemplos: nulidade da citação,
incompetência, inépcia da inicial, etc.
c) se o réu juntar documentos na contestação. Nesse caso o autor poderá manifestar-se
sobre esses documentos (art. 437 do CPC).

36
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

O prazo para a réplica é de 15 (quinze) dias, sendo permitido ao autor a produção de provas,
inclusive documental, para rebater as alegações do réu.
Fora dessas três hipóteses acima, não haverá réplica, ou seja, o autor não poderá, nesse
momento do processo, manifestar-se sobre a contestação do réu.
Via de regra, também não haverá tréplica, que é a manifestação do réu sobre a réplica do
autor, salvo em duas hipóteses: quando o autor, na réplica, juntar documentos novos ou suscitar
questões processuais novas. Nesses casos, o prazo para a tréplica também será de quinze dias.

CORREÇÃO DAS IRREGULARIDADES OU DE VÍCIOS SANÁVEIS

Verificando a existência de irregularidade ou de vícios sanáveis, o juiz determinará a sua


correção em prazo nunca superior a 30 (trinta) dias (art. 352 do CPC).
A correção dessas irregularidades pode ser ordenada tanto ao autor quanto ao réu, conforme
quem tenha dado causa a ela. Exemplo: irregularidade na representação processual do réu.

AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL

No Código anterior, a ação declaratória incidental era uma das providências preliminares.
O réu poderia propor esta ação no prazo da contestação e o autor no prazo de 10 (dez) dias
contados da contestação.
O objetivo desta ação era fazer com que a coisa julgada também recaísse sobre a questão
prejudicial, requerendo sobre ela um julgamento de mérito.
O novo CPC aboliu a ação declaratória incidental, pois a coisa julgada agora também se
estende sobre as questões prejudiciais, conforme art. 503, §1°, do CPC, de modo que não há
realmente interesse para o ajuizamento da referida ação.
Conforme se verá oportunamente, a ação declaratória incidental ainda subsiste em relação à
falsidade documental.

PERGUNTAS:

1) O que são providências preliminares?


2) É uma fase obrigatória do procedimento comum?
3) Qual a finalidade dessa fase?
4) Quais são as três providências preliminares?
5) Qual o prazo para as partes especificarem as provas?
6) O réu revel pode especificar provas?
7) O que é réplica?
8) Quando haverá réplica?
9) Qual o prazo da réplica?
10) O que é tréplica?
11) Quando haverá tréplica?
12) Qual o prazo para a correção de vícios sanáveis?
13) Qual era o objetivo da ação declaratória incidental?
14) Ainda existe esta ação?

37
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

CONCEITO E CONSIDERAÇÕES GERAIS

Cumpridas as providências preliminares ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá o


julgamento conforme o estado do processo, expressão que é o gênero que abrange as seguintes
espécies:
a) extinção do processo sem resolução do mérito (art. 354 e 485 do CPC).
b) extinção do processo com resolução do mérito em razão de prescrição ou decadência
(art. 354 e 487, II, do CPC).
c) extinção do processo com resolução do mérito em razão da homologação da
autocomposição (reconhecimento do pedido, transação e renúncia), conforme arts. 354 e 487, III,
do CPC. No caso de reconhecimento do pedido e da transação não há propriamente extinção do
processo, mas extinção da fase cognitiva do processo, que prosseguirá para a fase de fase de
cumprimento de sentença.
d) julgamento antecipado do mérito (art. 355 do CPC).
e) saneamento ou organização do processo (art. 357 do CPC).
As espécies acima, à exceção do saneamento, podem ensejar decisões parciais, que não
abrangem todos os pedidos, e, nesses casos, não falar-se em sentença e, sim, em decisões
interlocutórias, impugnáveis por agravo de instrumento, conforme parágrafo único do art. 354 e
§5º do art. 356, ambos do CPC.
Note-se que o art. 354 do CPC não faz menção ao inciso I do art. 487, pois se o processo for
julgado nessa fase com base no referido inciso I a hipótese será de julgamento antecipado do
mérito.
Já foi analisado em capítulos anteriores os arts. 485 e 487 do CPC, aos quais reporto o leitor.

JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO

Julgamento antecipado do mérito é o que acolhe ou rejeita o pedido estampado na petição


inicial nos casos em que não há necessidade da produção de provas em audiência de instrução.
Verifica-se, nesse caso, o chamado procedimento comum compactado, que enseja o
julgamento per saltum , que suprime a fase instrutória.
No julgamento antecipado de mérito, a sentença será de procedência ou de improcedência,
pois o juiz analisará o pedido estampado na petição inicial, para acolhê-lo ou rejeitá-lo, com base
nos arts. 355 e 487, I, do CPC.
De acordo com o art. 355 do CPC, o juiz julgará antecipadamente o mérito, proferindo
sentença com resolução do mérito, quando:

I – não houver necessidade de produção de outras provas.


A hipótese abrange:
a) as questões unicamente de direito;
b) as questões fáticas comprovadas por documento;
c) os fatos notórios, incontroversos e presumidos.
II – o réu for revel, ocorrer o efeito do art. 344 e não houver requerimento de prova, na
forma do art. 349.
Vê-se assim que o julgamento antecipado do mérito com base na revelia requer três

38
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

requisitos cumulativos:
a) revelia, isto é, falta de contestação;
b) presunção de veracidade dos fatos. Se, por exemplo, a lide versa sobre direito
indisponível, a revelia não gerará essa presunção de veracidade, vedando-se assim o julgamento
antecipado do mérito com base nela, mas nada obsta que seja julgado antecipadamente com base
no inciso I do citado art. 356.
c) que o revel, após o prazo para contestação, não tenha ingressado no processo para
requerer a produção de provas, conforme lhe faculta o art. 349 do CPC.
O juiz, antes de julgar antecipadamente o mérito, deve comunicar essa sua intenção às
partes, por força do princípio da cooperação, evitando-se, destarte, uma decisão-surpresa. Ao ser
comunicada, a parte deverá insistir no seu desejo de produzir provas, sob pena de, em sede de
apelação, não poder alegar o cerceamento de defesa.
O julgamento antecipado do mérito pode ensejar sentença de procedência ou improcedência,
mas será nulo, por revelar comportamento contraditório do magistrado, a improcedência por
insuficiência de provas.
É o que dispõe o Enunciado 297 do Fórum Permanente de Processualistas Civis:
O juiz que promove julgamento antecipado do mérito por desnecessidade de outras provas
não pode proferir sentença de improcedência por insuficiência de outras provas .
Não haverá, nesse caso, nulidade quando o próprio autor requerer o julgamento antecipado
do mérito.
O julgamento antecipado do mérito é dever do juiz, e não mera faculdade, pois visa atender
ao princípio da eficiência, sobretudo, no seu aspecto da duração razoável do processo.

JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DE MÉRITO

O CPC 2.015 rompeu com o dogma de sentença una e passou a admitir o julgamento parcial
de mérito, mas nesse caso o ato judicial não se revestirá da natureza jurídica de sentença, posto
que o processo não será extinto, prosseguindo-se quanto aos demais pedidos, sendo, por isso,
classificado como decisão interlocutória de mérito, impugnável por agravo de instrumento,
conforme art. 356, §5°, do CPC.
O julgamento antecipado parcial do mérito é cabível não só quando houver mais de um
pedido como também na hipótese de o juiz acolher antecipadamente uma parcela do único pedido
formulado na petição inicial, relegando a análise da outra parcela após o término da fase
instrutória, ocasião em que será prolatada a sentença.
Se, por exemplo, a petição inicial contém pedido de indenização, em razão de danos
emergentes e lucros cessantes sofridos pela vítima, o juiz pode julgar antecipadamente o pedido de
danos emergentes por considerá-los provados e determinar a realização da fase instrutória para a
comprovação dos lucros cessantes.
Admite-se, portanto, o julgamento parcial de mérito nas seguintes situações:
a) na cumulação própria e simples de pedidos em que o autor formula mais de um
pedido para que todos eles sejam acolhidos simultaneamente. Exemplo: rescisão de contrato e
perdas e danos.
b) pedido único, mas suscetível de fracionamento. Exemplo: pedido de entrega de cem
sacas de café em que já se encontra comprovada a obrigação de entregar setenta sacas, relegando-
se para a fase instrutória apenas a discussão sobre o remanescente de trinta sacas.
Nas hipóteses acima, caberá o julgamento antecipado parcial de mérito quando um ou mais
pedidos ou parcela deles:
I – mostrar-se incontroversos;

39
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

II – estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355, isto é, por não
haver necessidade de produção de outras provas ou por verificar-se a revelia com o seu efeito de
presunção de veracidade dos fatos articulados na petição inicial.
Por outro lado, a decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer a existência de
obrigação líquida ou ilíquida (art. 356, §1º, do CPC).
Se a obrigação for líquida, a parte poderá, desde logo, independentemente de caução e ainda
que haja recurso pendente, requerer o cumprimento da decisão. Igualmente quando a obrigação
for ilíquida, isto é, não apontar o valor, mas nesse caso a medida cabível será a liquidação da
decisão cujo objetivo é a apuração do quantum debeatur .
A liquidação e o cumprimento da decisão poderão ser processados em autos suplementares,
a requerimento da parte ou a critério do juiz (art. 356, §4º, do CPC). Visa-se, com essa medida,
evitar o tumulto processual e também impedir a paralisação da liquidação ou execução quando, por
ocasião da sentença, houver apelação e, por consequência, a necessidade de remessa dos autos
principais ao tribunal.
Após o trânsito em julgado da decisão parcial de mérito, a execução será definitiva quanto ao
pedido já decidido (art. 356, §3º, do CPC). Note-se que a decisão se torna definitiva com o trânsito
em julgado da decisão parcial de mérito e não somente com o trânsito em julgado da sentença de
mérito.
Quanto à possibilidade de julgamento antecipado parcial ilíquido, creio que só seja possível
mediante dois requisitos cumulativos:
a) que o pedido seja genérico. Em regra, é proibido o pedido genérico, isto é, ilíquido.
b) que não seja possível determinar, de modo definitivo, o montante devido ou quando
a apuração do valor devido depender da produção da prova de realização demorada ou
excessivamente dispendiosa (art. 491 do CPC).
Como bem ensina Fredie Didier Jr, não há sentido em proibir, em regra, decisões ilíquidas
(art. 491) e, ao mesmo tempo, permitir, em regra, decisões ilíquidas, se proferidas em julgamento
antecipado parcial (art. 356, §1º) - seria uma distinção sem qualquer critério .
Se a parte formula pedido líquido, mas diante da cisão do pedido desencadeado pelo
julgamento parcial do mérito não for possível se apurar desde logo o valor dessa fração do pedido,
a decisão também poderá reconhecer uma obrigação ilíquida.
O julgamento antecipado parcial do mérito, após o trânsito em julgado, sujeita-se à coisa
julgada material, sendo suscetível de ação rescisória (art. 966, §3º, do CPC).

PERGUNTAS:

1) O que é julgamento conforme o estado do processo?


2) Em que momento ocorre esse julgamento?
3) Esse julgamento ocorre por sentença ou por decisão parcial?
4) Por que o art.354 do CPC não faz menção ao inciso I do art. 487 do CPC?
5) O que é julgamento antecipado do mérito?
6) Este julgamento sempre ensejará a procedência da ação?
7) Quais as hipóteses em que é possível esse julgamento?
8) Se a lide versar sobre direito indisponível será possível julgamento antecipado do mérito?
9) Antes de prolatar o julgamento antecipado do mérito o juiz deve comunicar as partes?
10) É possível o julgamento antecipado do mérito de improcedência da ação por insuficiência
de provas?

40
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

11) O julgamento antecipado do mérito é dever ou faculdade do juiz?


12) É correto dizer que o CPC 2.015 rompeu com o dogma da sentença una?
13) O que é julgamento antecipado parcial de mérito?
14) Qual o recurso cabível?
15) Quando é possível?
16) Nesse julgamento, a decisão terá que reconhecer necessariamente uma obrigação
líquida?
17) A execução dessa decisão será provisória ou definitiva?
18) Será possível ação rescisória contra esta decisão?

SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO

CONCEITO

Saneamento é a decisão judicial que visa preparar e organizar o processo para a fase
instrutória.
Não se trata de um despacho e, sim, de decisão, pois inúmeras questões são decididas no
saneamento.
É cabível o saneamento quando não for o caso de:
a) extinção do processo sem resolução do mérito;
b) extinção com resolução do mérito com base na prescrição, decadência ou na
autocomposição (reconhecimento do pedido, renúncia e transação);
c) julgamento antecipado do mérito.

FORMA

A decisão de saneamento pode ser prolatada por escrito ou em audiência.


Com efeito, é possível a designação de audiência para o chamado saneamento
compartilhado, quando a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito. O
objetivo é que, nesse caso, o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade
em que o juiz, se for o caso, as convidará a integrar ou esclarecer as suas alegações, conforme §3º
do art. 357 do CPC. Este esclarecimento das partes tem sido chamado pela doutrina de embargos
de declaração às avessas, isto é, determinado pelo juiz.

CONTEÚDO DO SANEAMENTO

De acordo com o art. 357 do CPC, o juiz na decisão de saneamento deve:


I – resolver as questões processuais pendentes, se houver. Exemplo: decidir pelo
afastamento das preliminares.

II – delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória,


especificando os meios de provas admitidos. Trata-se da fixação dos pontos controvertidos, isto é,
que deverão ser objeto de prova, outrossim, do deferimento das provas. Esta decisão, porém, não
é definitiva, pois nada obsta que o juiz mude sua convicção para alterar ou reduzir os pontos que

41
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

devem ser objeto de prova. Caso tenha sido deferida a produção de prova testemunhal, o juiz fixará
o prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas
(art. 357, §4º, do CPC). O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez),
sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato (art. 357, §6º, do CPC.
O juiz ainda poderá limitar o número de testemunhas, levando em conta a complexidade da
causa e dos fatos individualmente considerados (art. 357, §7°, do CPC).
Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial, o juiz nomeará perito
especializado e, se possível, estabelecerá, desde logo, calendário para sua realização (art. 357, §8°,
do CPC).
Este calendário da perícia, que será imposto pelo juiz na decisão de saneamento, fixará o
prazo para a entrega do laudo e o agendamento dos diversos atos periciais que deverão ser
realizados. Não se trata do calendário processual a que se refere o art. 191 do CPC, que é um
negócio jurídico plurilateral elaborado de comum acordo entre as partes e o juiz, em qualquer fase
do processo, para a prática dos atos processuais.
O calendário do art. 191 pode referir-se a um ou mais ato processual e dispensar a intimação
das partes para a prática dos atos processuais e audiência que constam do agendamento, ao passo
que o calendário da perícia é específico para a perícia e não dispensa a intimação das partes em
relação a cada ato que compõe a prova pericial. É possível que no calendário processual também
conste o calendário da perícia e, nesse caso, não será uma imposição do juiz e, sim, em negócio
jurídico plurilateral.

III – definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373.


A distribuição do ônus da prova é a sua fixação de modo diverso do que consta na lei,
mediante decisão fundamentada, impugnável por agravo de instrumento, conforme art. 1.015, XI,
do CPC, mas este recurso não será cabível contra a decisão que indefere o pedido de redistribuição
do ônus da prova.
A decisão de saneamento deve dizer se irá ou não redistribuir o ônus da prova, evitando-se
surpresas.

IV – delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito.


Os possíveis fundamentos jurídicos da sentença, já arguidos anteriormente pelas partes ou
imaginados de ofício pelo juiz, devem também constar na decisão de saneamento e vinculará o juiz.
Caso o magistrado mude de ideia, antes de decidir a causa com base em outros fundamentos
jurídicos, terá que intimar as partes, dando-lhes oportunidade para que se manifestem, nos termos
do art. 10 do CPC, que prevê o chamado dever de consulta.
Ao fixar as questões de direito relevantes, o juiz não fará um pré-julgamento, mas apenas
indicará os fundamentos jurídicos que servirão de embasamento à decisão de mérito.

V – designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.


Note-se que é perfeitamente possível sanear o processo sem que haja necessidade da
produção de provas em audiência. Esta audiência de instrução e julgamento só será necessária se
houver produção da prova oral (depoimento pessoal, testemunhas e esclarecimento do perito).
Entre uma audiência de instrução e outra, o intervalo mínimo deve ser de 1 (uma) hora (art.
377, §9º do CPC).

ESCLARECIMENTOS OU AJUSTES

Realizado o saneamento, as partes tem o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes

42
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se tornará estável (art. 357, §1º, do CPC).
Não se trata de embargos de declaração. Findo esse prazo, opera-se a preclusão, de modo que a
decisão não poderá ser objeto de futura apelação ou impugnada em contrarrazões do apelo,
afastando-se, destarte, a incidência do art. 1.009, §1º, do CPC.
Todavia, a essa preclusão, abrem-se duas exceções:
a) decisões às quais a lei prevê o recurso de agravo de instrumento. Exemplo:
redistribuição do ônus da prova (art. 1.015, XI, do CPC). Outro exemplo: decisão que rejeita a
alegação de convenção de arbitragem (art. 1.015, III, do CPC).
b) questões referentes aos requisitos de admissibilidade do processo. É que estas
questões podem ser conhecidas de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não
ocorrer o trânsito em julgado (art. 485, §3º, do CPC).

ESTABILILIZAÇÃO DA RELAÇAO PROCESSUAL

Após o saneamento, opera-se a estabilização processual, sendo vedado ao autor, ainda que o
réu consinta, alterar ou aditar o pedido ou a causa de pedir (art. 329, II, do CPC).

ACORDO DE DELIMITAÇÃO DAS QUESTÕES

No saneamento, conforme já dito, a lei atribui ao juiz o poder de fixar as questões de fato
sobre as quais recairá a atividade probatória, que são os chamados pontos controvertidos, bem
como o dever de informar previamente as partes sobre as questões de direito relevantes para a
decisão de mérito. Este poder e dever, no entanto, são retirados do juiz quando houver acordo de
organização do processo.
Com efeito, as partes podem apresentar ao juiz, para homologação, a delimitação consensual
das questões de fato e de direito a que referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as
partes e o juiz (art. 357, §2º, do CPC).
Trata-se de um negócio jurídico processual que pode versar, inclusive, sobre os fundamentos
jurídicos possíveis de serem adotados pelo juiz, excepcionando-se o princípio iura novit curia (o
juiz conhece o Direito).
O juiz não é obrigado a homologar esse acordo, compete-lhe analisar a validade e
razoabilidade de suas cláusulas. Se, no entanto, for homologado estará vinculado aos seus termos.
Salvo se o acordo contiver alguma nulidade, também vinculará o tribunal no julgamento de
eventual recurso de apelação.

PERGUNTAS:

1) O que é saneamento?
2) É correto falar em despacho saneador?
3) Quando é cabível o saneamento?
4) O que é saneamento compartilhado?
5) O que é o embargos de declaração às avessas?
6) Qual o conteúdo da decisão de saneamento?
7) O que se entende por fixação dos pontos controvertidos? Esta decisão é definitiva?

43
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

8) Quais as diferenças entre o calendário da perícia e o calendário processual do art. 191?


9) O que é a distribuição do ônus da prova? É cabível o recurso da decisão que defere ou
indefere essa redistribuição?
10) O saneamento deve delimitar as questões de direito?
11) O saneamento implica necessariamente na designação de audiência de instrução e
julgamento?
12) Após o saneamento, as partes podem requerer esclarecimentos? Se elas não requererem,
qual a consequência?
13) É cabível recurso de tudo que se decide no saneamento?
14) É cabível agravo de instrumento de quais decisões constantes no saneamento?
15) Após o saneamento, o autor pode mudar o pedido ou a causa de pedir com o
consentimento do réu?
16) O que é o acordo sobre questões de fato e de direito? O juiz é obrigado a homologar este
acordo?
17) Por que este acordo é uma exceção ao princípio iura novit curia ?

AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

INTRODUÇÃO

A audiência de instrução e julgamento é um ato processual complexo à medida que envolve


atos do juiz, do Ministério Público, das partes, dos advogados, de terceiros e dos serventuários da
justiça.
A audiência será pública, ressalvada as exceções legais (art. 368 do CPC). Portanto, deve se
realizar com as portas abertas, franqueando-se o acesso a qualquer pessoa.
A audiência poderá ser integralmente gravada e filmada, desde que assegure o rápido acesso
das partes e dos órgãos julgadores. Esta gravação também pode ser realizada diretamente por
qualquer das partes, independentemente de autorização judicial (§§ 4º e 5º do art. 368 do CPC).
A publicidade, no entanto, é mitigada em relação aos processos que correm em segredo de
justiça, previstos no art. 189 do CPC. Nesses casos, pode ser autorizada somente a presença das
partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público, conforme parágrafo
único do art. 11 do CPC.
A expressão instrução e julgamento , destaca que se visa na referida audiência a produção
de provas (instrução) e a prolação de sentença oral, isto é, no próprio termo.

PODER DE POLÍCIA

De acordo com o art. 360 do CPC, o juiz exerce o poder de polícia, incumbe-
lhe: I – manter a ordem e o decoro na audiência;
II – ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem inconvenientemente;
III – requisitar, quando necessário, força policial;
IV – tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do Ministério Público e da
Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo;
V – registrar em ata, com exatidão, todos os requerimentos apresentados em audiência.

44
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

SEQUÊNCIA DOS ATOS

A audiência de instrução e julgamento deve observar a seguinte ordem procedimental:


a) abertura;
b) pregão;
c) tentativa de conciliação;
d) fixação dos pontos controvertidos
e) esclarecimentos dos peritos e dos assistentes técnicos;
f) depoimento pessoal das partes;
g) oitiva de testemunhas;
h) debates orais;
i) sentença.
ABERTURA

A abertura da audiência é o ato pelo qual o juiz ordena que o serventuário da justiça apregoe
as partes e os respectivos advogados, bem como outras pessoas que dela devem participar,
anunciando que a sessão irá se iniciar.

PREGÃO

Pregão é o chamado verbal feito pelo serventuário de justiça, em voz alta e clara, para
informar que a audiência irá se iniciar.
Este chamado verbal é dirigido às partes e respectivos advogados, bem como às outras
pessoas que também devem participar da audiência, como é o caso dos peritos e testemunhas.
A ausência de pregão gera a nulidade da audiência, salvo em duas hipóteses:
a) quando a parte ou advogado não apregoados não se encontravam no local;
b) quando a sentença de mérito for favorável à parte não apregoada.

TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO

Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, ainda que anteriormente, na audiência
preliminar da fase postulatória, já se houvesse tentado, sem sucesso, a solução consensual do
conflito (art. 359 do CPC).
A conciliação é a intermediação feita pelo juiz para tentar fazer o acordo entre as partes.
Feito o acordo, será lavrado o termo de conciliação, que será assinado pelas partes e, em
seguida, o juiz prolatará sentença homologatória de mérito, nos termos do art. 487, III, b, do CPC. A
ausência injustificada da parte à tentativa de conciliação não lhe acarreta qualquer
consequência negativa, revelando apenas o propósito de não conciliar.
O advogado, desde que munido de procuração com poderes expressos para transigir,
também pode realizar a conciliação.
Cumpre observar que a parte não é intimada pessoalmente para comparecer à audiência de
instrução e julgamento e, sim, pela imprensa, através da pessoa do seu advogado.
Caso o juiz não realize a tentativa de conciliação, não se anulará a audiência.
Não se exige assim a presença pessoal das partes ao contrário do que ocorre com a audiência
de instrução do Juizado Especial em que a presença das partes é obrigatória.
De acordo com Cândido Rangel Dinamarco, a tentativa de conciliação não exige a presença do
advogado, pois não se trata de ato postulatório.

45
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

FIXAÇÃO DOS PONTOS CONTROVERTIDOS

Em regra, a fixação dos pontos controvertidos é feita pela decisão de saneamento.


Entretanto, após o saneamento, pode ocorrer das partes se desinteressarem por alguma
prova ou então surgir algum fato novo, operando-se a redução ou dilatação dos pontos
controvertidos fixados anteriormente.
Nessas situações, antes de iniciar a instrução, o juiz deve fixar novamente os pontos sobre os
quais a prova poderá recair.

PRODUÇÃO DE PROVA ORAL

As provas orais serão produzidas na audiência, na seguinte ordem:


a) esclarecimentos dos peritos e depois dos assistentes técnicos das partes, que
responderão aos quesitos de esclarecimentos, caso não respondidos na anteriormente por escrito.
O juiz formula primeiro as perguntas e depois dá oportunidade para que os advogados das partes
façam as suas reperguntas. Primeiro, quem repergunta é o advogado da parte que solicitou o
esclarecimento ao perito e, no caso de esclarecimento do assistente técnico, o primeiro a
reperguntar será o advogado da parte que indicou o assistente.
b) depoimento pessoal do autor e depois o do réu. Segundo Cândido Rangel Dinamarco,
o depoimento pessoal deve ser prestado ainda que o advogado da parte não esteja presente, pois
não se trata de um ato postulatório e, sim, de um ato pessoal da parte.
c) inquirição das testemunhas arroladas pelo autor e em seguida as do réu.
Por força do princípio da instrumentalidade das formas, a inversão dessa ordem só acarretará
nulidade se houver prejuízo para uma das partes. Demais, o art. 361 do CPC prevê apenas que essa
é a ordem preferencial e, portanto, passível de alteração, por força do art. 139, VI, do CPC.
Durante o depoimento, não poderão os advogados, Ministério Público e, obviamente também
a Defensoria Pública, intervir ou apartear, sem licença do juiz (art. 361, parágrafo único, do CPC).

DEBATES ORAIS

Os debates são as alegações finais orais das partes e do Ministério Público realizada após o
término da instrução.
Com efeito, finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e do réu, bem como
ao membro do Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, sucessivamente, pelo prazo de
20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez) minutos, a critério do juiz (art. 364 do
CPC).
Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente, o prazo será de 30 (trinta) minutos,
dividindo-se esse tempo por acordo entre os que integram o mesmo grupo, caso contrário o juiz
dividirá por igual (art. 364, §1º, do CPC).
Nada obsta que o juiz dilate esses prazos, invocando-se, para tanto, o art.139, VI, do CPC.
Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá
ser substituído por razões finais escritas, que serão apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como
pelo Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias,
assegurada vista dos autos (arts. 364, §2º, do CPC). Trata-se dos chamados memoriais, que são as
alegações finais escritas.
É, pois, o juiz que decidirá se haverá debates ou memoriais dado o caráter subjetivo do que se
deve entender por questões complexas de fato ou de direito . Ainda que as partes queiram

46
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

debater, o juiz pode decidir pela apresentação dos memoriais, e vice-versa.


Nada obsta também que esse prazo sucessivo de 15 (quinze) dias para a apresentação dos
memoriais seja dilatado pelo juiz, com base no art. 139, VI, do CPC.

SENTENÇA

De acordo com o art. 366 do CPC, encerrado o debate ou oferecida as razões finais, o juiz
proferirá sentença em audiência ou no prazo de 30 (trinta) dias .
Vê-se assim que é mera faculdade do juiz prolatar a sentença oral, isto é, no próprio termo de
audiência.
Quanto ao prazo de 30 (trinta) dias para sentenciar, trata-se de prazo processual impróprio. A
sentença oral considera-se publicada tão logo seja proferida na própria audiência, devendo,
é claro, ser reduzida a escrito. Quando prolatada depois, impõe-se a necessidade de se intimar as
partes através da imprensa.

ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA

HIPÓTESES

O adiamento obsta o início da audiência, de modo que a segunda audiência não será
continuação da primeira.
Conforme art. 362 do CPC, a audiência poderá ser
adiada: I – convenção das partes;
II – se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que dela deva
necessariamente participar;
III – por atraso injustificado de seu início em tempo superior à 30 (trinta) minutos do horário
marcado .
Este inciso III, que não constava no Código anterior, constitui um direito ao adiamento, que a
lei atribui às partes e aos advogados.
O rol acima é meramente exemplificativo, pois é ainda possível outras causas de adiamento
baseadas em motivos justos. Exemplos: greve dos servidores públicos do Poder Judiciário, atraso na
entrega do laudo pericial pelo perito, etc.
No inciso II do citado art. 362 enquadra-se a ausência justificada do Ministério Público, do
perito ou assistente técnico, da parte e do advogado de qualquer das partes.
O impedimento para comparecer deverá ser comprovado até a abertura da audiência, e, não
sendo, o juiz procederá a instrução.
Não é motivo para adiamento da audiência o fato do advogado ter outra audiência designada
com antecedência para o mesmo dia e horário, pois a parte contrária não pode ser prejudicada
pelo excesso de trabalho do causídico. Em caso de impossibilidade dessa comprovação, por
exemplo, sequestro do advogado, a prova pode ser feita depois, anulando-se a audiência
porventura realizada.

AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Quanto à ausência injustificada do Ministério Público, há três correntes:


1ª corrente: adia a audiência, sob pena de nulidade relativa.

47
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

2ª corrente: não adia a audiência, por força do art.362, §2º, do CPC.


3ª corrente: só adia quando ele atuar como fiscal do ordenamento jurídico, caso seja o autor
da ação não haverá o adiamento.

AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DO PERITO OU ASSISTENTE TÉCNICO

A ausência injustificada do assistente técnico é irrelevante, não adia a audiência. Se é o perito


que se ausenta injustificadamente o juiz pode determinar a sua condução coercitiva e isso poderá
gerar o adiamento da audiência.

AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DA PARTE

A ausência injustificada da parte não é causa de adiamento da audiência, mas impedirá a


conciliação, salvo se o advogado estiver munido de poderes expressos para transigir. Além disso, se
ela deveria prestar depoimento pessoal haverá a pena de confissão tácita sobre os fatos afirmados
pela parte contrária, mas se trata de uma presunção relativa.

AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DE TESTEMUNHA

A ausência injustificada de testemunha só adiará a audiência, além de ser determinada a


condução coercitiva, quando se tratar de testemunha que foi intimada. Em contrapartida, a
ausência injustificada da testemunha que a parte se comprometeu levá-la sem intimação não gera
o adiamento da audiência e, sim, preclusão do direito de ouvi-la.

AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DO ADVOGADO DE QUALQUER DAS PARTES

A ausência injustificada do advogado não é a causa de adiamento.


O art. 362, §2º, do CPC estabelece que o juiz poderá dispensar a produção das provas
requeridas pela parte cujo advogado ou defensor público não tenha comparecido à audiência,
aplicando-se a mesma regra do Ministério Público .
Trata-se de mera faculdade do juiz dispensar ou não a produção dessas provas, mas não se
aplica esta sanção quando se tratar de direitos indisponíveis, tendo em vista a vedação até mesmo
dos efeitos da revelia e da pena de confissão, de modo que o juiz não poderá dispensar as provas.

AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DO SERVIDOR PÚBLICO

Em regra, não é causa de adiamento da audiência, salvo se houver impossibilidade absoluta


de substituí-lo no ato por outro servidor ou por auxiliar ad hoc .

DESPESAS PELO ADIAMENTO

Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas (art. 362, §3º, do CPC).

AUDIÊNCIA UNA E CONTÍNUA

48
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

Reza o art. 365 do CPC que a audiência é una e contínua, podendo ser excepcional e
justificadamente cindida na ausência de perito ou de testemunha, desde que haja concordância das
partes .
Audiência una significa que ela é uma só para os diversos atos processuais previstos. É, pois,
na mesma audiência, que se realiza o depoimento pessoal, a inquirição de testemunhas, os
esclarecimentos do perito e assistente técnico, os debates e, se o caso, o julgamento. Não há assim
uma audiência em separado para cada um desses atos.
Audiência contínua é a que começa e termina numa só sessão. Todavia, diante da
impossibilidade da realização de instrução, do debate e do julgamento no mesmo dia, o juiz
marcará o seu prosseguimento para a data mais próxima possível, em pauta preferencial, conforme
prevê o art. 365, parágrafo único, do CPC.
A suspensão da audiência, a rigor, não gerará uma nova audiência e sim o prosseguimento, a
continuação da mesma audiência. Dessa forma, na audiência de continuação, não se reabre o prazo
para se arrolar testemunhas e presente o advogado na primeira sessão e ausente na continuação o
juiz não poderá dispensar as provas por ele requeridas.

CISÃO DA AUDIÊNCIA

São duas as hipóteses de cisão da audiência:


a) ausência justificada do perito ou testemunha. Nesse caso, a audiência pode ser cindida,
desde que haja a concordância das partes (art.365, caput, do CPC).
b) impossibilidade de se concluir no mesmo dia a instrução, o debate e o julgamento. Nessa
hipótese, o juiz marcará o prosseguimento da audiência para a data mais próxima possível, em
pauta preferencial (art.365, parágrafo único, do CPC).

49
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

PERGUNTAS:

1) Por que a audiência de instrução e julgamento é um ato complexo?


2) É possível gravar e filmá-la?
3) Quem pode ter acesso à audiência?
4) Explique o poder de polícia do juiz na audiência?
5) Qual a sequência dos atos na audiência?
6) Qual a diferença entre abertura da audiência e pregão?
7) Qual a consequência da falta do pregão?
8) O que é conciliação?
9) A conciliação enseja uma sentença de mérito ou terminativa?
10) O que acontece se a parte não comparecer à conciliação?
11) O advogado pode realizar a conciliação?
12) A falta de tentativa de conciliação anula a audiência?
13) Sem advogado o juiz pode tentar a conciliação?
14) Qual o momento da fixação dos pontos controvertidos?
15) Qual a ordem de produção da prova oral?
16) O que são debates?
17) Qual o prazo para os debates?
18) E se houver litisconsórcio?
19) Quando o juiz pode substituir os debates por memoriais?
20) O juiz é obrigado a sentenciar na audiência?
21) Quais as causas de adiamento da audiência?
22) Este rol é taxativo?
23) A ausência injustificada do MP é causa de adiamento da audiência?
24) E a ausência injustificada da parte?
25) E a ausência injustificada da testemunha?
26) E a ausência injustificada do advogado?
27) Se o advogado não comparece à audiência o juiz pode dispensar as suas provas? E se
quem não comparece é o MP ou a defensoria pública?
28) O que é audiência una?
29) O que é audiência contínua?
30) É possível a cisão da audiência?

50

You might also like