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ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE TRAMITE -

Improcedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial para


controvertir el acto administrativo definitivo una vez se profiera / PERJUICIO
IRREMEDIABLE - Inexistencia / MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA -
Idoneidad

La Sala no comparte las alegaciones del demandante en su escrito de demanda,


en cuanto a la existencia de un acto administrativo definitivo en el caso concreto,
… que no recomendó su ascenso, son actos administrativos definitivos, sino actos
de trámite, que no deciden sobre el derecho a ascender propiamente dicho, tal
como lo ha precisado la Jurisprudencia de la Sección Segunda de esta
Corporación. En ese orden de ideas, es claro que en el caso examinado no se
está en presencia de actos administrativos definitivos que deban ser notificados
personalmente como lo sostiene el actor en su demanda, y, por lo tanto, no se
avista la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la
defensa y al acceso a la administración de justicia, en los términos por él
alegados. Ahora bien, comoquiera que no se está ante un acto administrativo
definitivo, sino de trámite, al cual adujo el actor en su impugnación, conviene traer
a colación diversos pronunciamientos proferidos por la Jurisprudencia de esta
Corporación, que en sus diferentes Salas ha sido unánime en sostener que por
regla general la acción de tutela no procede contra actos de trámite, salvo que se
trate de evitar un perjuicio irremediable. En el caso concreto de las
recomendaciones expedidas por las Juntas Clasificadoras y Evaluadoras de la
Fuerza Pública, las cuales no son pasibles de ser enjuiciadas ante la Jurisdicción
por ser actos de trámite, como se dijo en precedencia, esta Sala ha señalado que
el interesado, una vez se produzca el acto administrativo definitivo, puede
interponer contra el mismo el medio de control judicial pertinente, razón por la cual
en casos como el examinado la acción de tutela es improcedente. Se tiene que los
actos administrativos por medio de los cuales la entidad demandada le comunicó
al actor su carencia de aptitud física para el ascenso y se recomendó negarle esta
pretensión, son actos de trámite contra los cuales no procede la acción de tutela,
pues, en todo caso puede ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento
del derecho contra el acto administrativo definitivo, una vez éste se produzca, por
medio del cual se disponga el ascenso de aquellos que según la Fuerza Pública,
cumplan los requisitos para tal efecto. Por lo demás, la Sala encuentra oportuno
hacer hincapié en el hecho de que, al interior de los procesos judiciales en materia
de lo Contencioso Administrativo, los administrados cuentan con mecanismos
idóneos, tales como las medidas cautelares de urgencia, para obtener una
protección inmediata, ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, lo cual
es razón adicional para rechazar por improcedente la solicitud de amparo, tal
como lo hizo el a quo. Es de resaltar que, aun cuando se aceptara, en gracia de
discusión, que en el caso examinado el demandante se encuentra ad portas de
sufrir un perjuicio irremediable y que el mismo permite desplazar los mecanismos
judiciales idóneos previstos en materia de lo contencioso administrativo, que no es
así, lo cierto es que dicho perjuicio no se vislumbra en esta oportunidad, porque tal
como está demostrado, pues así se afirma en la demanda, se precisa en la
contestación de la misma y se infiere de los documentos que obran en el plenario,
aquél fue ascendido al Grado de Sargento Viceprimero de la Infantería de Marina,
el 1º de septiembre de 2010, cuando ya había sido declarado no apto por sanidad
militar, en los términos del parágrafo del artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, que
estima violado y cuya aplicación, se repite, puede ser alegada ante la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo, no por vía de acción de tutela.

NOTA DE RELATORIA: En relación a la facultad discrecional del retiro del


servicio: Consultar, Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 2001-01196-01
(0121-08), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04747-01(AC)

Actor: EISNER ISMAEL MENDOZA ROJAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ARMADA NACIONAL DE


COLOMBIA

Se decide la impugnación interpuesta por el demandante, contra el fallo de 29 de


septiembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección A, mediante el cual declaró improcedente la
solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud.

El señor EISNER ISMAEL MENDOZA ROJAS, actuando por conducto de

apoderado, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional –

Armada Nacional, por considerar que vulneró sus derechos fundamentales al

debido proceso, a la igualdad y al acceso a la Administración de Justicia, al

notificarle en forma indebida la decisión por medio de la cual no se recomendó su

ascenso al grado inmediatamente superior.

I.2 Hechos.
Afirma que durante los años 1998, 2001, 2005 y 2010, fue ascendido a los Grados

de Cabo Segundo de la Infantería de Marina; Cabo Primero de la Infantería de

Marina; Sargento Segundo de la Infantería de Marina y Sargento Viceprimero de la

Infantería de Marina.

Agrega que mediante Informativo de 4 de noviembre de 2008, se hizo constar que

sufrió accidente como integrante del Grupo de Asalto Fluvial, con ocasión del cual

fue calificado con una pérdida laboral del 98.40% de invalidez, a través de Acta

Médica Laboral núm. 163 de 2009.

Menciona que por Resolución núm. 520 de 17 de agosto de 2010, el

Comandante de la Armada Nacional revocó el citado Informativo y, en su lugar,

modificó la imputabilidad de las lesiones; y que mediante Acta Aclaratoria núm.

010 DISAN-2010 CONSECUTIVO 0017193 se procedió a modificar el Acta Médica

núm. 163 de 2009.

Arguye que solicitó por escrito el ascenso al grado inmediatamente superior, por

considerar que cumple con los requisitos establecidos en el Decreto núm. 1790 de

2000, para tal efecto, pero le fue negado mediante Oficio núm. 2015-

0423670216301 MD-CGFM-CARMA-SECAR. JEDHU-DISAN-SSS-AML-27.3 de

27 de julio de 2015, que dispuso no recomendar el ascenso pretendido.

Asegura que dicho oficio no le fue notificado en debida forma, pues solo le fue

comunicado mediante Oficio núm. 2015004370013610, cuando, a su juicio, debió

haberse notificado personalmente con entrega de la copia del mismo, tal como lo

establece el artículo 67 del C.P.A.C.A.


Insiste en que cumple con los requisitos previstos en los artículos 52 y 54 del

Decreto núm. 1796 de 2000, para ser merecedor del ascenso que solicitó a la

entidad demandada.

I.3 Pretensiones.

Solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la

igualdad y al acceso a la Administración de Justicia, para lo cual pretende que se

“ORDENE REVALUAR el ascenso al grado inmediatamente superior… con la

novedad fiscal de sus compañeros de curso o promoción de acuerdo a su grado

de antigüedad”.

I.4 Defensa.

El Jefe Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, contestó la

demanda en los siguientes términos:

Afirma que, en efecto, la Dirección de Sanidad Naval, mediante Oficio núm. 2015-

0423670216301 MD-CGFM-CARMA-SECAR. JEDHU-DISAN-SSS-AML-27.3 de

27 de julio de 2015, declaró que el actor NO ES APTO PARA ASCENSO, razón

por la cual es claro que no cumple con los requisitos que la Ley exige para tal

efecto.

Señala que a juicio de la Dirección de Sanidad Naval, las decisiones de la Junta

Médica solo son modificables por el Tribunal Médico Laboral, contra los cuales

proceden las acciones correspondientes ante la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo.
Mencionó que el actor fue ascendido al grado inmediatamente superior, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto núm. 1790 de 2000,

pero aclaró que dicho ascenso procede por una sola vez y que “no puede

pretender seguir ascendiendo”; y arguye que la norma citada se encuentra vigente

y, por lo tanto, el ascenso que el actor solicita es improcedente.

Asegura que no ha expedido el Oficio núm. 2015-004370013610, por medio del

cual el actor afirma haber sido comunicado del Oficio núm. 2015-0423670216301

MD-CGFM-CARMA-SECAR. JEDHU-DISAN-SSS-AML-27.3 de 27 de julio de

2015, y que no es cierto que éste no se le haya notificado, pues ello se llevó a

cabo a través del Oficio núm. 20150042370013613 MD-CGFM-CARMA-SECAR-

JEDHU-JUCLA 2.2.5, el cual fue debidamente suscrito por aquél.

Aduce que la apoderada del demandante interpuso recurso de apelación contra el

Oficio núm. 2015-0423670216301 MD-CGFM-CARMA-SECAR. JEDHU-DISAN-

SSS-AML-27.3 de 27 de julio de 2015, razón por la cual estima que sus

pretensiones son del resorte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,

por lo que la acción de tutela resulta improcedente.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

Mediante fallo de 29 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró improcedente el amparo

solicitado, por considerar que lo pretendido por el actor es que se ordene su

ascenso a un grado superior como Suboficial de la Armada Nacional, con


fundamento en diversos documentos que aduce como prueba del derecho del cual

dice ser titular.

Aseguró que dicha pretensión puede ser discutida a través de otros medios de

defensa judicial, como el medio de control de nulidad o de nulidad y

restablecimiento del derecho, a cuyo respecto trajo a colación las sentencias T-

520 de 2010 y T-565 de 2009 de la Corte Constitucional, Magistrado ponente

doctor: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Precisó que la acción de tutela solo procede, aun cuando existan otros medios de

defensa judicial, si se interpone como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable, lo cual no ocurre en el presente asunto, pues tal como se

desprende del recurso de apelación interpuesto por el actor contra el Oficio en el

cual consta que no es apto para el ascenso, éste tuvo conocimiento de la decisión

que estima adversa a tal petición, por lo que sus afirmaciones acerca de la

indebida notificación de la misma carecen de fundamento.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

Inconforme con el fallo de primera instancia, el actor lo impugnó, pues, a su juicio,

lo que se le comunicó no fue un acto administrativo propiamente dicho, sino una

simple “RECOMENDACIÓN” de no ascenso, la cual no constituye una decisión de

fondo.

Sobre el punto, manifestó que mediante Oficio núm. 2015-0042370017153 MD-

CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA 1.10, el Jefe Desarrollo Humano de la

entidad demandada, resolvió el recurso de apelación que interpuso contra el


Oficio núm. 2015-0423670216301 MD-CGFM-CARMA-SECAR. JEDHU-DISAN-

SSS-AML-27.3 de 27 de julio de 2015, señalando que es un acto de trámite.

Finalmente, transcribió el artículo 43 del C.P.A.C.A., según el cual “Son actos

definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan

imposible continuar la actuación”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

En el presente asunto, el demandante estima que cumple con los requisitos para

ser ascendido a un grado superior al que ostenta actualmente como Suboficial de

la Armada Nacional, para lo cual solicita “se ORDENE REVALUAR el ascenso al

grado inmediatamente superior”.

Para una mejor comprensión de la situación fáctica en que se encuentra el actor y

de su pretensión de ser ascendido al grado inmediatamente superior, conviene

analizar las pruebas aportadas al proceso, a saber:

-. A folios 77 a 82, obra el Acta núm. 163 de 22 de julio de 2009, registrada en la

Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, en la cual consta que el actor sufrió

lesiones que lo califican como no apto para el servicio, pues presenta pérdida de

la capacidad laboral en un 98.40%, invalidez que se imputa a título de accidente

de trabajo, “De acuerdo al Artículo 24 del Decreto núm. 1796/00, le corresponde:

Diagnóstico 1 (Literal B), ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo…”

(Folio 81).

-. A folio13, obra el Acta Aclaratoria núm. 010-DISAN-2010 de la Junta Médico

Laboral núm. 163 DISAN-2009, en el sentido de que la lesión del actor se imputa
a título de hechos ocurridos en el servicio “por causa de heridas en combate o

como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en

tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público, de conformidad al

artículo 24 del Decreto núm. 1796 de 2000 y no como aparece en la precitada

Junta Médico Laboral.”.

-. A folio 3 de la solicitud de amparo, el actor afirma que el 1º de septiembre de

2010, esto es, con posterioridad a que fuera declarado NO APTO para el servicio

por invalidez, fue ascendido al Grado de Sargento Viceprimero de Infantería de

Marina.

-. A folio 10, obra la Comunicación núm. 2015-0042370013613/MD-CGFM-

CARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA 2.25 de 19 de agosto de 2015, por medio del

cual el Director de la Junta Clasificadora Armada Nacional, le informa al

demandante lo siguiente:

“Con toda atención me permito informarle que el Comité de Ascenso


de Suboficiales de septiembre de 2015, no recomendó su ascenso
al grado inmediatamente superior, acuerdo Decreto 1790 de 2000
artículo 54, literal “c” “ACREDITAR APTITUD PSICOFÍSICA ACUERDO
REGLAMENTO VIGENTE”, (Modificado por el artículo 12 de la Ley
1104 de 2006) de conformidad a Oficio núm. 2015-0423670216301 MD-
CGFM-CARMA-SECAR. JEDHU-DISAN-SSS-AML-27.3 de 27 de julio
de 2015.” (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

Del material probatorio recaudado, se puede inferir que existe una decisión del

“Comité de Ascenso de Suboficiales de Septiembre de 2015”, que, dicho sea de

paso, no obra dentro del expediente, la cual “no recomendó” el ascenso

deprecado por el actor, pues así se le comunicó a éste a través del Oficio núm.

20150042370013613 de 19 de agosto de 2015, transcrito en precedencia.


De la misma manera, se constata que la no recomendación del ascenso tiene

fundamento en el Oficio núm. 2015-0423670216301 MD-CGFM-CARMA-

SECAR. JEDHU-DISAN-SSS-AML-27.3 de 27 de julio de 2015, por medio del

cual el Subdirector de Servicios de Salud de la Dirección de Sanidad Naval, le

informa al Jefe Desarrollo Humano y Familia Armada Nacional: “la aptitud

psicofísica para ascenso en el mes de septiembre de 2015 de un personal de

Suboficiales, así: …MENDOZA ROJAS EISNER ISMAEL NO APTO”, tal como

consta a folios 74 a 76 del expediente de la referencia.

El actor alega en la demanda que existe un acto administrativo definitivo que no le

fue notificado y exige la aplicación del artículo 67 del C.P.A.C.A., y en la

impugnación aduce que se trata de un acto de trámite, esto es, una

“RECOMENDACIÓN” de no ascenso; arguye que no ha podido ejercer

debidamente su derecho de defensa contra la decisión de la entidad demandada,

por lo que pretende su revocatoria para que, en su lugar, se disponga su ascenso

al grado inmediatamente superior.

Lo anterior permite plantear dos problemas jurídicos en el caso concreto, a saber:

i) Si existe o no un acto administrativo definitivo que deba ser notificado al actor,

so pena de vulnerarle los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa

y al acceso a la Administración de Justicia; y ii) Si, en caso afirmativo, procede la

acción de tutela para que dicho acto se revoque y, en su lugar, se ordene el

ascenso pretendido. La Sala abordará el análisis de cada uno, en su orden, así:

1.- De la inexistencia de un acto administrativo definitivo que decida sobre el

derecho al ascenso del actor a un grado superior.


La Sala no comparte las alegaciones del demandante en su escrito de demanda,

en cuanto a la existencia de un acto administrativo definitivo en el caso concreto,

habida cuenta de que ni el Oficio núm. 2015-0423670216301 MD-CGFM-

CARMA-SECAR. JEDHU-DISAN-SSS-AML-27.3 de 27 de julio de 2015, que no

contiene más que un informe o lista del personal de Suboficiales que cuenta con

“aptitud psicofísica para ascenso en el mes de septiembre”, ni el presunto

Concepto del Comité de Ascenso de Suboficiales de septiembre de 2015, que

“no recomendó” su ascenso, son actos administrativos definitivos, sino actos de

trámite, que no deciden sobre el derecho a ascender propiamente dicho, tal como

lo ha precisado la Jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación 1, en

los siguientes términos:

“Así las cosas, se evidencia que en la presente controversia las actas


demandadas son actos administrativos de trámite, es decir, no deciden
directa o indirectamente el fondo de un asunto, razón por la que no
pueden ser controvertidas mediante el medio de control de nulidad.
Sumado a lo anterior, dichas actas contienen únicamente
recomendaciones proferidas por las Juntas Asesoras, las cuales no
podrán ser modificadas sino por el Ministerio de Defensa Nacional o por
la respectiva Junta Asesora, sin que sea posible acudir a la Jurisdicción
Contenciosa2.

Sobre el particular, esta Sección en sentencia de 20 de septiembre de


2007, Radicado 1679-2004, Actor: Wilson Fernando Garzón Polanía.
Magistrado Ponente: Jaime Moreno García, sostuvo que:

“En primer lugar debe precisar la Sala que ni el Acta 479 del 1° de junio
de 1999 de la Junta Asesora para la Policía Nacional ni el Concepto
jurídico del 13 de mayo de 1999, son actos administrativos enjuiciables.

Al tenor del artículo 50 inciso final del C.C.A., son actos definitivos los
que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto y, agrega, los actos de trámite
pondrán fin a la actuación cuando hagan imposible continuarla.
1
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección B, auto de 26 de junio de 2014, proferido en el Expediente núm.
2013-00540-00(1057-13). Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
2
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, CONSEJERO PONENTE:
GERARDO ARENAS MONSALVE. Radicación número: 25000-2325-000-2001-
01196-01 (0121-08). Actor: LUIS EDUARDO TAFUR GONZÁLEZ. Demandado:
NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL.
El acta mencionada y el concepto jurídico no son actos definitivos
sino de trámite porque ellos no decidieron la situación particular
del actor respecto de su ascenso al grado superior, ni hicieron
imposible continuar la actuación, simplemente se limitaron a
recomendar su promoción, decisión que finalmente fue adoptada
mediante el Decreto 1566 de 1999.”.

Hechas las anteriores precisiones, se rechazará la demanda


presentada por el señor César Augusto Ospina Morales, en ejercicio del
medio de control de nulidad, contra la Nación – Ministerio de Defensa-
Policía Nacional, de conformidad a lo establecido en el artículo 169
numeral 3 del CPACA3.” (Las negrillas y subrayas no son del texto
original).
En ese orden de ideas, es claro que en el caso examinado no se está en

presencia de actos administrativos definitivos que deban ser notificados

personalmente como lo sostiene el actor en su demanda, y, por lo tanto, no se

avista la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la

defensa y al acceso a la administración de justicia, en los términos por él

alegados.

2.- De la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos

de trámite.

Ahora bien, comoquiera que no se está ante un acto administrativo definitivo, sino

de trámite, al cual adujo el actor en su impugnación, conviene traer a colación

diversos pronunciamientos proferidos por la Jurisprudencia de esta Corporación,

que en sus diferentes Salas ha sido unánime en sostener que por regla general

3
“Artículo 169. RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se
ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:

1. Cuando hubiere operado la caducidad.

2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda


dentro de la oportunidad legalmente establecida.

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.”


la acción de tutela no procede contra actos de trámite, salvo que se trate de

evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, en sentencia de 11 de septiembre de 2013, esta Sala 4 precisó que:

“En el caso bajo examen, la sociedad accionante sostiene que la SIC


vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al exigir como
requisito técnico habilitante en el proceso de licitación pública No. 020
de 2013 la certificación CMMI…En similares ocasiones, esta
Corporación ha tenido la posibilidad de manifestarse como juez
constitucional de acción de tutela, sobre la procedencia de dichas
acciones contra actos administrativos que se surten a lo largo del
trámite de un proceso de contratación estatal. En esas oportunidades,
se ha sostenido por regla general…que contra los actos administrativos
de carácter contractual, en los que se considere se están vulnerando
derechos, proceden de acuerdo al caso concreto, diferentes tipos de
acciones, ante la autoridad que expide el acto administrativo, y ante la
jurisdicción contencioso administrativa respectivamente. Sin embargo,
también se ha dicho que excepcionalmente procede la acción de
tutela, contra actos administrativos expedidos dentro de un
proceso de contratación estatal, cuando se acredite siquiera
sumariamente, que la violación de los derechos invocados, traiga
como consecuencia la existencia de un perjuicio irremediable…En
ese orden de ideas, es claro para la Sala que en el asunto sometido a
consideración, la acción presentada no cumple con el requisito general
de procedibilidad de la tutela, que exige demostrar el perjuicio
irremediable, que vulnere o amenace el derecho fundamental invocado
y que permita examinar la procedencia del amparo como mecanismo
transitorio. Y en este sentido, no se ajusta el caso concreto a la
jurisprudencia expuesta por la Corte Constitucional y por esta
Corporación, que ha planteado por regla general, la improcedencia
de la acción de tutela para discutir los actos administrativos que
se surten a lo largo del trámite de un proceso de contratación
estatal.” (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

De la misma manera, la Sección Cuarta5 de esta Corporación expresó:

“El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de primera


instancia, dictada el 3 de febrero de 2010, negó las pretensiones de la
presente acción de tutela argumentando que los accionantes cuentan
con otros mecanismos de defensa judicial, toda vez que el acto
administrativo que se pretende sea anulado por medio de esta vía,
constituye un acto de trámite que decidió, de manera provisional, un
4
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
sentencia de 11 de septiembre de 2013, proferida en el Expediente núm.
2013-01301-01(AC). Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso.
5
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
sentencia de 8 de abril de 2010, proferida en el Expediente núm. 2010-00040-
01(AC). Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo.
asunto propio del proceso disciplinario, y de conformidad con reiterada
jurisprudencia, la decisión que debe ser objeto de impugnación a través
de los medios de defensa judicial consagrados en el ordenamiento
jurídico, es aquella que finiquita la actuación impugnada, es decir, el
fallo proferido por el funcionario que tramita el proceso disciplinario, el
cual se traduciría en un acto administrativo definitivo, susceptible de ser
demandado ante la jurisdicción de lo contencioso mediante el ejercicio
de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Esta
superioridad observa que, tal como lo dijo el Tribunal, las actuaciones y
decisiones atacadas por los actores son actos de trámite, los cuales,
por su naturaleza, no son susceptibles de control jurisdiccional, toda vez
que es necesario que se produzca la decisión final del proceso, para
poder plantear la invalidez del mismo por haberse presentado
anomalías en los actos de trámite, que implicaron la ilegalidad del
aludido proceso. La Corte Constitucional ha señalado que la acción de
tutela contra actos de trámite sólo procede con carácter excepcional
cuando el Estado ha actuado con prescindencia de todo referente legal
y ha incurrido en una vía de hecho que impide al afectado contar con
las garantías mínimas del debido proceso administrativo. Así, “la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos
administrativos de trámite” sólo es posible cuando el respectivo acto
tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial
dentro de la actuación y ha “sido fruto de una actuación abiertamente
irrazonable o desproporcionada por parte del funcionario, con lo cual
vulnera las garantías establecidas en la Constitución”, lo cual debe ser
demostrado por el accionante, quien en este caso tiene la carga de la
prueba.”

Y la Sección Segunda, Subsección A6, en sentencia de 12 de mayo de 2014,

señaló que:

“La acción de tutela es improcedente contra actos de trámite


dentro de un proceso administrativo, por la sencilla razón de que no
obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el
trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación,
existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue
oportunamente estas deficiencias, bien sea pidiendo nulidades,
interponiendo recursos e interviniendo en el proceso para defender sus
derechos. En otras palabras, la improcedencia de la acción de tutela, en
estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa, dentro
del proceso administrativo mismo. Ello sin contar con la posibilidad que
tiene el particular afectado de acudir a la jurisdicción especializada de
efectuar el control a las decisiones de la administración, en procura de
obtener su nulidad y restablecimiento del derecho. Resulta evidente tal
como fue puesto de relieve al comienzo de los considerandos, que la
investigación administrativa se encuentra actualmente en curso, por lo
menos para la fecha en que se reúne para discutir este proyecto de
decisión. Este solo aspecto hace improcedente la acción de tutela,
6
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2014, proferida en el Expediente
núm. 2014-00259-01(AC). Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez
Aranguren.
máxime que la parte actora no instauró esta acción como
mecanismo transitorio, ni demostró la necesidad de la intervención
del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable.” (Las
negrillas y subrayas no son del texto original).

Ahora bien, en el caso concreto de las recomendaciones expedidas por las Juntas

Clasificadoras y Evaluadoras de la Fuerza Pública, las cuales no son pasibles de

ser enjuiciadas ante la Jurisdicción por ser actos de trámite, como se dijo en

precedencia, esta Sala ha señalado que el interesado, una vez se produzca el

acto administrativo definitivo, puede interponer contra el mismo el medio de control

judicial pertinente, razón por la cual en casos como el examinado la acción de

tutela es improcedente. Al efecto dijo la Sala:

“En este caso, de conformidad con lo señalado, es evidente que la


acción de tutela se torna improcedente, comoquiera que el actor
cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es el medio
de control de nulidad y restablecimiento, consagrado en el artículo 138
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, frente al acto de retiro, que aún no se ha producido,
ya que, en el Acta allegada al proceso en el recurso de apelación, se
evidencia que se trata de una decisión tomada por la Junta de
Clasificación y Evaluación de la Policía Nacional, en la que se hace la
respectiva comunicación a la Dirección Nacional de Escuelas de la misma
entidad para que expida el correspondiente acto de retiro del actor.” 7 (Las
negrillas no son del texto original).

Como corolario de lo anterior, se tiene que los actos administrativos por medio de

los cuales la entidad demandada le comunicó al actor su carencia de aptitud física

para el ascenso y se recomendó negarle esta pretensión, son actos de trámite

contra los cuales no procede la acción de tutela, pues, en todo caso puede ejercer

el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto

administrativo definitivo, una vez éste se produzca, por medio del cual se disponga

el ascenso de aquellos que según la Fuerza Pública, cumplan los requisitos para

tal efecto.

7
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
sentencia de 20 de junio de 2013, proferida en el Expediente núm. 2013-
00349-01. Consejera Ponente: María Elizabeth García González.
Por lo demás, la Sala encuentra oportuno hacer hincapié en el hecho de que, al

interior de los procesos judiciales en materia de lo Contencioso Administrativo, los

administrados cuentan con mecanismos idóneos, tales como las medidas

cautelares de urgencia, para obtener una protección inmediata, ante la inminencia

de sufrir un perjuicio irremediable, lo cual es razón adicional para rechazar por

improcedente la solicitud de amparo, tal como lo hizo el a quo.

Así lo precisó esta Sala en reciente pronunciamiento con ponencia del señor

Consejero doctor Roberto Augusto Serrato Valdés8, que ahora se prohíja, al señalar

que:

“La Corte Constitucional en la sentencia SU-355 de 2015 9, al examinar


la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos,
señaló:

5.3.1. El ordenamiento vigente y, en particular, el actual artículo


138 de la Ley 1437 de 2011, establece como uno de los medios de
control de la actuación de las autoridades estatales, la nulidad y
restablecimiento del derecho, confiriéndole a toda persona la
posibilidad de solicitar que se declare la nulidad del acto
administrativo que lesiona un derecho subjetivo y le sea
restablecido. Tal nulidad debe ser declarada cuando los actos se
expidan (a) desconociendo las normas en que deberían fundarse,
(b) por un órgano que carece de competencia, (c) de manera
irregular, (d) violando el derecho de audiencia y defensa, (e)
mediante falsa motivación o (f) con desviación de las atribuciones
propias de quien los profirió (art. 137 inc. 2º).

(…)

5.3.3. En suma, el accionante cuenta con un medio judicial


ordinario al que puede acudir, tal y como ello ocurrió según las
pruebas obrantes en el proceso. En este caso la idoneidad del
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se
comprueba al establecer (i) que los supuestos de nulidad previstos
en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 comprenden, sin
dificultad jurídica alguna, los cargos que en contra de la decisión
de la Procuraduría ha planteado en la acción de tutela y (ii) que la
jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido una amplia
habilitación de la autoridad judicial para pronunciarse respecto de
todas las actuaciones y decisiones surtidas y tomadas en el
8
Consejo de Estado, Sección Primera, (Expediente núm. 2015-01490-01,
sentencia de 29 de octubre de 2015).
9
Corte Constitucional, sentencia SU-355 de 11 de junio de 2015. Magistrado
Ponente: Mauricio González Cuervo.
trámite disciplinario a fin de garantizar los derechos
fundamentales.

(…)

5.3.5.2. La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una


regulación diferente en materia de suspensión provisional de
los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá
tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de
las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se
realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja
del análisis del acto demandado y su confrontación con las
normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas
allegadas con la solicitud. Prescribe además que (iii) si se
pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de
perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos
sumariamente, su existencia.

En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con


términos específicos para darle trámite a la solicitud de
suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233),
así como una autorización especial para que la autoridad
judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares
de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que
como regla general se prescribe.

Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que


gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en
vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento
de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la
constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas
invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora
que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar
cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su
confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas. Que la
violación justificatoria de la suspensión provisional pueda
determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial
tiene la competencia para emprender un examen detenido de la
situación planteada, identificando todos los elementos
relevantespara determinar si ocurrió una infracción normativa. No
basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la
vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y
a partir de ello motivar adecuadamente su determinación.

(…)

Si bien la Corte reitera la regla de procedencia establecida en


la SU-712 de 2013, su aplicación en el caso ahora estudiado
no conduce a la misma conclusión a la que se arribó en
aquella ocasión. En efecto, la regulación que en materia de
suspensión provisional introdujo la Ley 1437 de 2011 y la
comprensión que de ella ha tenido la jurisprudencia del
Consejo de Estado, permiten a este Tribunal concluir que el
accionante cuenta, prima facie, con un medio judicial no solo
idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir
oportunamente la posible violación de sus derechos y
plantear la adopción de una medida de protección si se
cumplen las condiciones para ello.

(…)

5.3.7. En síntesis, con independencia del sentido que puedan


tener en cada caso las decisiones del juez administrativo
respecto de la solicitud de suspensión provisional, debe
concluirse -en lo que resulta relevante para un juicio de
subsidiariedad- que esa alternativa ofrece, en la actualidad,
una amplia posibilidad de controlar en un término breve de
tiempo los efectos de la decisión de la autoridad disciplinaria.
En atención a ello no puede acogerse la misma decisión de la
sentencia SU-712 de 2003, adoptada en vigencia del Decreto 01
de 1984.

En conclusión, la sentencia en cita, con motivo de la entrada en vigencia


del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo - Ley 1437 de 2011, modificó la línea jurisprudencial que la
Corte Constitucional había fijado en materia de procedencia de la acción
de tutela contra actos administrativos, y que hasta ese momento se
encontraba resumida en la SU-712 de 201310, en el sentido de establecer
que por regla general no procede la acción de tutela como mecanismo
definitivo o transitorio para cuestionar la validez constitucional de las
decisiones adoptadas en sede administrativa.” (Negrillas y subrayas fuera
de texto).

Es de resaltar que, aún cuando se aceptara, en gracia de discusión, que en el

caso examinado el demandante se encuentra ad portas de sufrir un perjuicio

irremediable y que el mismo permite desplazar los mecanismos judiciales idóneos

previstos en materia de lo contencioso administrativo, que no es así, lo cierto es

que dicho perjuicio no se vislumbra en esta oportunidad, porque tal como está

demostrado, pues así se afirma en la demanda, se precisa en la contestación de la

misma y se infiere de los documentos que obran en el plenario, aquél fue

ascendido al Grado de Sargento Viceprimero de la Infantería de Marina, el 1º de

septiembre de 2010, cuando ya había sido declarado no apto por sanidad militar,

en los términos del parágrafo del artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, que estima

violado y cuya aplicación, se repite, puede ser alegada ante la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo, no por vía de acción de tutela.

10
Corte Constitucional, sentencia SU-712 de 17 de octubre de 2013, Magistrado ponente doctor: Jorge Iván
Palacio Palacio.
Todo lo anterior impone confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia impugnada.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual

revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada

en la sesión de 26 de noviembre de 2015.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ


Presidenta

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS GUILLERMO VARGAS AYALA

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