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“CASO QUIBORAX”
I. INTRODUCCIÓN
Por ello, la Seguridad Jurídica, va mucho más allá, de una simple opinión de quienes
invierten en nuestro país; si no depende del desempeño, la eficiencia, eficacia, en la
solución de procesos, en los que están involucradas las actividades económicas. De
ahí que sea importante su consideración
IV. OBJETIVOS
1. Objetivos generales
Analizar, las disposiciones legales vigentes, que regula a la inversión extranjera
en Bolivia, como ser la Ley de Promoción de Inversiones.
2. Objetivos específicos
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Identificar los problemas actuales en el atractivo de inversión extranjera al país,
para ello utilizaremos el caso QUIBORAX
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económicas no tradicionales que coadyuven al cambio del patrón primario
exportador e impulsen procesos de industrialización a gran escala.
c. Respeto Mutuo y Equidad. La inversión contribuye a la implementación del
modelo económico productivo plural, donde el Estado dirige, controla, regula y
participa en el desarrollo económico del país, relacionándose con los
inversionistas en condiciones de independencia, respeto mutuo y equidad, en
el marco de la soberanía y dignidad del Estado en un contexto de seguridad
jurídica.
d. Economía Plural. Las formas de organización económica estatal, privada, social
cooperativa y comunitaria que integran la economía plural, se articulan en el
marco de los principios de complementariedad, reciprocidad, solidaridad,
redistribución, igualdad, seguridad jurídica, sustentabilidad, equilibrio, justicia y
transparencia. Las inversiones que se realicen en el país contribuyen al
desarrollo de las formas de organización económica.
e. Seguridad Jurídica. Las relaciones jurídicas del Estado con inversionistas
bolivianos y extranjeros, así como las relaciones jurídicas entre los
inversionistas que actúan en las formas de organización económica
reconocidas en la Constitución Política del Estado, se basan en la seguridad
jurídica, sujetándose a reglas claras, precisas y determinadas. Todas las formas
de organización económica gozarán de igualdad jurídica ante la Ley.
f. Madre Tierra. Las inversiones que se realicen en el país, deben garantizar el
desarrollo integral de la actividad económica en armonía y equilibrio con la
Madre Tierra, asegurando la sustentabilidad de la biodiversidad.
g. Simplicidad. El Estado establece procedimientos sencillos y plazos breves para
la tramitación y consolidación de la inversión.
h. Priorización. El Estado priorizará la inversión boliviana frente a la inversión
extranjera como un mecanismo de fortalecimiento del aparato productivo
nacional y de oferta de bienes y servicios.
i. Transparencia. Las formas de organización económica establecidas en la
Constitución Política del Estado, así como la inversión boliviana o extranjera, se
basan fundamentalmente en la transparencia y lucha contra la corrupción.
Artículo 4. (DEFINICIONES). A los efectos de la presente Ley, se entenderá por:
a. Inversión. Toda colocación de aportes de inversión en los diferentes
mecanismos de inversión de acuerdo a lo señalado en la presente Ley,
destinados al desarrollo permanente de actividades económicas y a la
generación de rentas que contribuyan al crecimiento y desarrollo económico y
social del país.
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b. Inversionista. Es la persona natural o jurídica, boliviana o extranjera, pública o
privada que realiza una inversión en el Estado Plurinacional de Bolivia.
c. Inversión Boliviana. Es la inversión de origen nacional realizada por personas
naturales o jurídicas, públicas o privadas bolivianas, o por personas naturales
extranjeras con residencia permanente o radicatoria definitiva en Bolivia. Son
personas jurídicas bolivianas aquellas constituidas en Bolivia y cuya mayoría de
capital sea de titularidad de personas naturales bolivianas, reflejándose en la
dirección y control de la persona jurídica. Cuando la inversión boliviana se
realice con recursos públicos y con recursos privados nacionales o extranjeros,
se considerará inversión mixta.
d. Inversión Preferente. Calidad otorgada por el Ministerio de Planificación del
Desarrollo a proyectos de inversión que desarrollen actividades productivas de
interés estratégico para el país, que se encuentran identificadas en la presente
Ley. Esta calidad permite a la inversión acceder a incentivos específicos.
e. Inversión Estatal Productiva. Es una modalidad de la inversión boliviana. La
inversión estatal productiva es realizada en el marco de la planificación del
desarrollo económico y social del país, se destina a actividades productivas
calificadas como inversión preferente, se efectúa con recursos públicos y cuenta
con ventajas establecidas en la presente Ley.
f. Inversión Mixta. Es una modalidad de la inversión, conformada por la inversión
estatal productiva por una parte, y la inversión privada nacional y/o extranjera
por otra, en la que el Estado mantiene control y dirección de la actividad
económica productiva.
g. Inversión Extranjera. Es la inversión de origen extranjero, de carácter privado o
público, realizada por personas naturales o jurídicas extranjeras o personas
naturales bolivianas residentes en el extranjero con una permanencia no menor
a dos (2) años.
h. Precios de Transferencia. Son aquellos resultantes de las transacciones u
operaciones realizadas entre empresas vinculadas, considerando las
efectuadas entre la matriz, filiales y/o subsidiarias o entre filiales y/o entre
subsidiarias, de las cuales al menos una se encuentra domiciliada en el país;
por pagos de bienes o servicios u otras operaciones que puedan ser distintos
de los pactados entre empresas independientes.
i. Legislación Vigente. Toda norma jurídica emitida por autoridad nacional
competente relacionada con la inversión en el país, enmarcada en la
Constitución Política del Estado.
j. Incentivos. Son beneficios o ventajas fiscales o financieras temporales
otorgadas por el Estado, así como políticas de promoción que incentiven la
inversión en el país, con la finalidad de contribuir al desarrollo económico y
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social. Los beneficios o ventajas referidas, podrán consistir en la reducción o
exención impositiva, de gravámenes arancelarios, otorgamiento de estímulos a
la producción y otros.
k. Incentivos Generales. Son aquellos incentivos de carácter temporal aprobados
mediante norma expresa. Su aplicación no podrá crear condiciones ventajosas
a un inversionista o a un grupo de inversionistas frente a otros del mismo sector.
l. Incentivos Específicos. Son aquellos incentivos otorgados a inversiones
preferentes y que deben ser aprobados mediante norma expresa en la que se
establezcan las condiciones, el alcance y la temporalidad de su aplicación.
CAPÍTULO II
TRATAMIENTO A LAS INVERSIONES
Artículo 5. (INVERSIONES).
I. El Estado en su rol de promotor y protagonista del desarrollo económico y social
del país, a través del Ministerio de Planificación del Desarrollo y de los ministerios
cabeza de sector, orienta las inversiones hacia actividades económicas que
impulsen el desarrollo económico y social, generen empleo digno y contribuyan a
la erradicación de la pobreza y a la reducción de desigualdades económicas,
sociales y regionales.
II. Las inversiones podrán destinarse a cualquier sector económico del país y se
implementarán mediante las formas empresariales y contractuales permitidas por
la normativa vigente, observando las particularidades referidas a la exclusividad
del Estado y los principios de Soberanía y
Dignidad, de Respeto Mutuo y Equidad, y demás principios establecidos en la
presente Ley.
Artículo 6. (EXCLUSIVIDAD DEL ESTADO).
I. El Estado dirige, controla y regula los sectores estratégicos de la economía del
país establecidos en la Constitución Política del Estado, a través de las entidades
públicas y del ejercicio de sus competencias y atribuciones.
II. El Estado se reserva el derecho de desarrollar los sectores estratégicos para el
crecimiento económico y social del país con equidad, y ejercita su derecho
participando como inversionista, a través de la inversión estatal productiva, en el
marco de lo establecido en la presente Ley.
III. Los inversionistas podrán desarrollar actividades económicas en sectores
estratégicos, en sujeción a los derechos que el Estado otorgue para el efecto en
el marco de las normas y políticas de desarrollo económico y social del país.
Artículo 7. (INVERSIÓN CON COMPROMISO SOCIAL).
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I. La inversión efectuada por la iniciativa privada, así como sus asociaciones y
actividades, debe contribuir al desarrollo económico y social, y al fortalecimiento
de la independencia económica del país, por lo que el Estado la reconoce y
respeta.
II. Toda acción de terceros que perjudique el normal desenvolvimiento de las
actividades de la inversión, será pasible a sanción penal y civil, según
corresponda.
Artículo 8. (RELACIONES CON RESPETO MUTUO Y EQUIDAD). Las relaciones
emergentes de las inversiones entre los inversionistas y con el Estado, se sujetarán
a los principios de Soberanía y Dignidad, Seguridad Jurídica, Respeto Mutuo y
Equidad, establecidos en el Artículo 3 de la presente Ley.
Artículo 9. (MECANISMOS DE INVERSIÓN).
I. La colocación de aportes de inversión se realiza a través de:
a. Sociedades comerciales;
b. Empresas públicas;
c. Empresas de capital mixto donde el Estado tenga participación
d. Contratos u otros instrumentos de inversión conjunta.
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h. Otros establecidos por Ley.
II. El Estado realiza aportes de inversión principalmente con los derechos de uso y
aprovechamiento de los recursos naturales, en el marco de los preceptos
constitucionales.
Artículo 11. (CONDICIONES PARA LA INVERSIÓN).
I. Las inversiones realizadas en el Estado Plurinacional de Bolivia deberán
considerar:
a. Que la transferencia de capital proveniente del exterior se canaliza a través del
sistema financiero nacional;
b. Que las inversiones extranjeras cumplan con la normativa sobre precios de
transferencia establecida en el país;
c. Que la rentabilidad de las propuestas de proyectos de inversión que pretendan
ser calificadas como preferentes, no esté condicionada a los incentivos
otorgados por el Estado;
d. Que el Estado no avala ni garantiza contratos de crédito externo o interno
suscritos por personas naturales o jurídicas de derecho privado, bolivianas o
extranjeras;
e. Que la transferencia tecnológica se realiza conforme a lo establecido en el
Artículo 14 de la presente Ley;
f. Que las relaciones laborales que surjan por efecto de las inversiones
establecidas en el marco de la presente Ley, estarán sujetas a la Ley General
del Trabajo y sus normas reglamentarias;
g. Que las inversiones establecidas en el marco de la presente Ley, estarán
sujetas a la legislación tributaria, de aduanas, ambiental y demás normativa del
país que le sea aplicable.
II. Las medidas destinadas a incentivar la inversión deben responder a los objetivos
de la política económica y considerar la sostenibilidad fiscal del país.
Artículo 12. (GRAN NACIONALES).
I. Las Empresas Grannacionales estarán conformadas por aportes estatales
bolivianos y aportes estatales de países miembros de la Alianza Bolivariana para
los Pueblos de Nuestra América - Tratado de Comercio de los Pueblos ALBA-TCP.
II. La creación, administración, supervisión, control y fiscalización, así como la
reorganización, disolución y liquidación de las Empresas Grannacionales, se
sujetarán a la Ley N° 466, de la Empresa Pública, de 26 de diciembre de 2013.
Artículo 13. (REGISTRO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA).
I. El Banco Central de Bolivia tendrá a su cargo el registro de la inversión extranjera
y otorgará un certificado de ingreso de aportes para la inversión en el Estado
Plurinacional de Bolivia, que acreditará el ingreso de recursos extranjeros al país.
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II. El registro deberá realizarse en formatos específicos que garanticen la captura de
información referida al origen, destino, aportes y mecanismos de la inversión, así
como de la reinversión, de acuerdo a lo establecido en la presente Ley.
III. El Banco Central de Bolivia dictará la norma requerida para la implementación del
registro de la inversión extranjera.
Artículo 14. (TRANSFERENCIA TECNOLÓGICA).
I. Conforme a las necesidades de desarrollo del sector productivo, la transferencia
tecnológica además deberá contemplar al menos una de las siguientes
modalidades:
a. Generación de capacidades y destrezas en el personal boliviano proveniente de
institutos técnicos, institutos tecnológicos, escuelas superiores tecnológicas y
universidades del Sistema Educativo Plurinacional, en las áreas técnicas que
desarrolla la inversión. La incorporación del personal boliviano deberá
contemplar las áreas operativa, administrativa y ejecutiva, observando políticas
de promoción vinculadas a las capacidades y destrezas adquiridas;
b. Transferencia de maquinaria y equipo de vanguardia tecnológica a institutos
técnicos, institutos tecnológicos, escuelas superiores tecnológicas,
universidades del Sistema Educativo Plurinacional y entidades públicas
vinculadas al área de inversión, a través de convenios con objetivos y metas
claramente definidos conforme al interés de las partes;
c. Desarrollar investigación aplicada al interior de la empresa orientada a mejorar
el proceso industrial o que contribuya al bienestar público.
II. La aplicación de lo establecido en los incisos a) y c) del Parágrafo anterior deberá
producirse durante el proceso de inversión, y para el caso de lo establecido en el
inciso b) las partes deberán sujetarse a los convenios suscritos.
Artículo 15. (TRANSFERENCIAS AL EXTERIOR).
I. Los inversionistas extranjeros, previo cumplimiento de las obligaciones tributarias
y otras establecidas en normativa vigente, podrán transferir al exterior en divisas
libremente convertibles por medio del sistema bancario, lo siguiente:
a. El capital proveniente de la liquidación total o parcial de las empresas en las
que se haya realizado la inversión extranjera registrada, o por la venta de las
acciones, participaciones o derechos adquiridos en razón de la inversión
extranjera;
b. Las utilidades netas generadas de la inversión extranjera registrada;
c. Los ingresos resultantes de la solución de controversias;
d. Pagos a proveedores o acreedores domiciliados en el exterior del país
vinculados directamente a la inversión, en el marco de la normativa vigente y
aplicable;
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e. Otros pagos a los que tuviera derecho, en el marco de la normativa vigente.
II. El Banco Central de Bolivia registrará la transferencia al exterior de las divisas
referidas en el Parágrafo I del presente Artículo.
CAPÍTULO III
INVERSIÓN ESTATAL PRODUCTIVA
Artículo 16. (INVERSIÓN ESTATAL PRODUCTIVA).
I. El Estado en ejercicio de su rol de inversionista, implementa la inversión estatal
productiva orientándola al desarrollo de los circuitos productivos de los recursos
naturales estratégicos y a las actividades productivas que contribuyan al cambio
de la matriz productiva.
Los aportes de la inversión estatal productiva se destinan a empresas públicas y a
empresas de capital mixto donde el Estado tenga participación accionaria
mayoritaria, así como a proyectos productivos de actividades económicas no
tradicionales. Las empresas receptoras del aporte de inversión serán responsables
por el uso de los recursos asignados y resultados alcanzados, en el marco de las
normas que rigen su funcionamiento.
II. El Estado podrá asociarse con otros inversionistas para el desarrollo de las
actividades económicas calificadas como inversión preferente, prioritariamente
para el desarrollo conjunto de determinadas actividades del circuito productivo de
los recursos naturales estratégicos. El Estado mantendrá el control y dirección en
los mecanismos de inversión utilizados para el desarrollo de la actividad
productiva, señalados en el Artículo 9 de la presente Ley.
La inversión conjunta referida será considerada inversión mixta y por su
importancia estratégica le será aplicable el Artículo 18 de la presente Ley.
III. La inversión de las entidades territoriales autónomas, podrá concurrir con la
inversión estatal productiva para la implementación de emprendimientos
económicos, con la finalidad de fortalecer y consolidar el desarrollo de la región.
Artículo 17. (REGISTRO DE LA INVERSIÓN ESTATAL PRODUCTIVA).
I. El Ministerio de Planificación del Desarrollo tendrá a su cargo el registro de la
inversión estatal productiva con fines estadísticos y de seguimiento integral al
proyecto de inversión.
II. El registro deberá capturar información sobre origen, destino, aportes y
mecanismos de la inversión y deberá incluir los aportes de inversión de las
entidades territoriales autónomas, si correspondiese; así como, los aportes de la
inversión privada boliviana y de la inversión privada o pública extranjera.
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Artículo 18. (TRAMITACIÓN DE LA INVERSIÓN ESTATAL PRODUCTIVA). La
inversión estatal productiva será atendida en forma oportuna y ágil por las instancias
públicas competentes, en lo referido a la elaboración, aprobación, financiamiento e
implementación de la inversión, en el marco de la presente Ley, normativa ambiental
y social, y demás normativa aplicable.
Artículo 19. (PROHIBICIÓN DE PRIVATIZACIÓN). Los activos y las inversiones
recuperadas a consecuencia de los procesos de nacionalización realizados por el
Estado para la recuperación de los recursos naturales y de los sectores estratégicos,
no podrán ser privatizados bajo ninguna modalidad.
Artículo 20. (EFICIENCIA Y EFICACIA ECONÓMICA). Las inversiones estatales
productivas deberán realizarse bajo criterios de eficiencia y eficacia económica, en
estricto cumplimiento de la normativa vigente.
CAPÍTULO IV
INCENTIVOS A LA INVERSIÓN
Artículo 21. (INCENTIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS).
I. El Estado podrá otorgar incentivos generales e incentivos específicos a todas las
inversiones que se realicen en el país, en las condiciones establecidas en la
presente Ley. Los incentivos generales serán otorgados a las actividades
productivas sectoriales que se enmarquen en la planificación del desarrollo
económico y social del país, y tendrán aplicación general en el sector. Los
incentivos específicos serán otorgados a proyectos de inversión que sean
calificados como inversión preferente.
II. Para el cumplimiento de lo establecido en el Parágrafo anterior los incentivos serán
determinados de la siguiente manera:
a. Los incentivos generales serán propuestos por los ministerios cabeza de sector
al Ministerio de Planificación del Desarrollo, adjuntando el estudio de
identificación y justificación, que incluya los indicadores que medirán los efectos
económicos en el país. El Ministerio de Planificación del Desarrollo, previo
análisis, recomendará al Consejo de Ministros la aplicación o no del incentivo,
que deberá aprobarse mediante Ley o Decreto Supremo, según corresponda;
b. Los incentivos específicos serán propuestos por los ministerios cabeza de
sector al Ministerio de Planificación del Desarrollo, adjuntando el proyecto de
inversión y la evaluación realizada por el ministerio proponente, así como un
informe sobre la alineación con lo establecido en el Artículo 22 de la presente
Ley. El Ministerio de Planificación del Desarrollo, previo análisis, podrá calificar
o no, como inversión preferente al proyecto de inversión; en caso de que el
mismo califique como inversión preferente, el Ministerio de Planificación del
Desarrollo recomendará al Consejo de Ministros la aplicación de incentivos
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específicos que deberán aprobarse mediante Ley o Decreto Supremo, según
corresponda.
III. Las medidas destinadas a incentivar la inversión tendrán una vigencia temporal,
pudiendo aplicarse en un intervalo entre uno (1) a veinte (20) años dependiendo
de la actividad económica y el tiempo de recuperación de la inversión.
IV. El Ministerio de Planificación del Desarrollo recomendará al Consejo de Ministros
la suspensión o cancelación de los incentivos generales a requerimiento
fundamentado del ministerio cabeza de sector correspondiente, en base a la
evaluación referida en el inciso a) del Artículo 23 de la presente Ley. La suspensión
o supresión se aprobará mediante Ley o Decreto Supremo, según corresponda.
Los incentivos generales mantendrán su vigencia y aplicación para aquellas
inversiones efectuadas que hubiesen cumplido con los objetivos que determinaron
su otorgamiento.
V. El Ministerio de Planificación del Desarrollo recomendará al Consejo de Ministros
la suspensión o cancelación de incentivos específicos otorgados ante el
incumplimiento demostrado de las obligaciones asumidas para la implementación
de la inversión, de acuerdo a lo establecido en los documentos contractuales o los
que otorguen derechos de uso y aprovechamiento de los recursos naturales. La
suspensión o supresión se aprobará mediante Ley o Decreto Supremo, según
corresponda. Los documentos contractuales y los que otorguen derechos de uso
y aprovechamiento contendrán cláusulas específicas que establezcan de manera
clara y precisa las obligaciones sustanciales, cuyo incumplimiento dará lugar a la
suspensión o cancelación de los incentivos otorgados.
VI. Las entidades territoriales autónomas, en el marco de sus competencias, podrán
otorgar incentivos para las inversiones concurrentes a las que se refiere el
Parágrafo III del Artículo 16 de la presente Ley. VII. Los contratos vinculados a
sectores estratégicos incluirán los incentivos específicos y éstos entrarán en
vigencia una vez que los contratos sean aprobados por la Asamblea Legislativa
Plurinacional.
Artículo 22. (INVERSIONES PREFERENTES).
I. La inversión que se destine al desarrollo de los circuitos productivos de los
recursos naturales estratégicos y a las actividades económicas que contribuyan al
cambio de la matriz productiva desarrolladas en el marco de la planificación del
desarrollo económico y social del país, adquirirá la calidad de inversión preferente
cuando se asigne a alguna de las siguientes actividades
a. Determinadas actividades del circuito productivo de recursos naturales
estratégicos en las áreas de hidrocarburos, minería, energía, transporte, que
contribuyan a generar valor agregado;
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b. Actividades económicas en las áreas de turismo, agroindustria, textiles y otros
que aporten valor agregado, con alto potencial innovador y generación de
capacidades y conocimientos en el capital humano;
c. Actividades económicas que generen polos de desarrollo en áreas de interés
para el país, y que se orienten a reducir las desigualdades económicas y
sociales de las regiones en el país.
I. Los proyectos de inversión, referidos a las actividades citadas en los incisos
precedentes, deberán contemplar la transferencia tecnológica y la generación de
empleo digno.
II. Los ministerios responsables de sectores estratégicos, deberán realizar acciones
destinadas a la atracción de inversiones calificadas como preferentes.
III. La identificación de inversionistas interesados en desarrollar las actividades
referidas en el Parágrafo I del presente Artículo, se realizará a través de recepción
de propuestas y/o mecanismos oficiales de amplia difusión. Se dará prioridad a
la propuesta del inversionista boliviano frente a la propuesta del inversionista
extranjero, siempre y cuando la propuesta presente similares o mejores
características. La priorización referida deberá garantizar el mayor beneficio para
el país.
Artículo 23. (SEGUIMIENTO A LAS INVERSIONES). Los ministerios cabeza de
sector realizarán el seguimiento periódico a las inversiones que se realicen en su
sector y en particular a la actividad productiva calificada como inversión preferente,
para lo cual deberán:
a. Evaluar el cumplimiento de los objetivos que determinaron el otorgamiento de
incentivos generales y su contribución al sector, en base a los efectos
económicos esperados;
b. Evaluar el cumplimiento de metas y objetivos específicos en proyectos
calificados como inversión preferente, en el marco del cronograma de ejecución
del proyecto;
c. Remitir al Ministerio de Planificación del Desarrollo la información a la que se
refieren los incisos a) y b) del presente Artículo.
CAPÍTULO V
INSTANCIA COMPETENTE PARA LA PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN
Artículo 24. (INSTANCIA COMPETENTE). El Ministerio de Planificación del
Desarrollo se constituye en la instancia competente del nivel central del Estado para
la promoción de la inversión, en el marco de lo establecido en la presente Ley.
Artículo 25. (ATRIBUCIONES).
I. Para el cumplimiento de lo referido en el Artículo precedente, el Ministerio de
Planificación del Desarrollo queda facultado para:
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a. Recomendar al Consejo de Ministros la aprobación de políticas y normas para
fomentar la inversión en el país;
b. Recomendar al Consejo de Ministros la aprobación de incentivos generales y
específicos para la inversión y su suspensión o cancelación, en el marco de las
políticas de desarrollo económico y social del país, y de lo establecido en la
presente Ley;
c. Calificar como inversión preferente las propuestas de proyectos presentados a
su conocimiento, cuando éstas se circunscriban a lo establecido en el Artículo
22 de la presente Ley, previa selección cuando se presenten dos o más
propuestas para la misma actividad económica;
d. Requerir información a los ministerios responsables de sectores estratégicos,
sobre los procedimientos que se realicen para la identificación de inversionistas
interesados en desarrollar proyectos de inversión preferente;
e. Requerir información a los ministerios cabeza de sector, referida al seguimiento
de las inversiones, así como información sobre los incentivos a las inversiones
vigentes en su sector;
f. Requerir a las instituciones públicas y privadas, información relacionada con la
inversión en el país;
g. Otras inherentes al cumplimiento de sus atribuciones, a ser establecidas
mediante Decreto Supremo.
II. El Ministerio de Planificación del Desarrollo, evaluará los procedimientos
administrativos para efectivizar la inversión en el país y en su caso recomendará
la modificación y/o simplificación de los mismos, resguardando la legalidad y
transparencia del acto.
CAPÍTULO VI
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Artículo 26. (SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS). Los conflictos que surjan de las
relaciones entre inversionistas, se solucionarán en las formas y condiciones
establecidas en la normativa vigente.
DISPOSICIONES ADICIONALES
PRIMERA.
I. Los tratados concernientes a inversiones extranjeras que sean renegociados
conforme a lo dispuesto a la Disposición Transitoria Novena de la Constitución
Política del Estado, deberán adecuarse a las regulaciones establecidas en la
referida norma constitucional y la presente Ley, y formalizarse a través de
acuerdos marco de inversión.
II. A partir de la publicación de la presente Ley, todo acuerdo marco de inversión o
acuerdo comercial internacional sobre inversiones que suscriba el país, se
fundamentará en las disposiciones establecidas en la presente Ley.
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III. El tratamiento a las inversiones sujetas a acuerdos de integración supranacional
se regirá a éstos, siempre y cuando hayan sido ratificados por el Estado
Plurinacional de Bolivia y se enmarquen en los preceptos constitucionales.
SEGUNDA. La normativa contable y de auditoría a la que se sujeta las inversiones
que se efectúen, serán las que se apliquen en el país, mismas que deberán
adecuarse periódicamente a las normas internacionales sobre contabilidad y
auditoría.
TERCERA.
I. Los contratos que involucren inversiones deberán registrarse en el Registro de
Comercio; para el efecto el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural,
aprobará el procedimiento específico que deberá ser aplicado por el Registro de
Comercio. II. Cuando se trate de inversiones conjuntas entre inversionistas privados
nacionales o extranjeros, el registro deberá capturar, como mínimo, información
sobre las partes intervinientes, objeto del contrato, origen de la inversión, aportes de
los inversionistas y plazo del contrato. III. Cuando se trate de inversiones conjuntas
en las que intervenga el Estado, el registro deberá capturar, como mínimo,
información sobre las partes intervinientes, objeto del contrato, origen de la inversión,
aportes de los inversionistas, plazo del contrato, instancia de administración del
contrato y causales de resolución.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
PRIMERA. El Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, en un plazo de noventa
(90) días a partir de la publicación de la presente Ley, elaborará la norma que regule
los precios de transferencia a los que se refiere el inciso b) del Artículo 11 de la
presente Ley.
SEGUNDA. En un plazo de tres (3) meses a partir de la publicación de la presente
Ley, las autoridades públicas competentes cuyas atribuciones se vinculen al
tratamiento de las inversiones en el país, deberán elaborar, adecuar y publicar la
normativa de su sector cuando así corresponda, para el cumplimiento de lo
establecido en la presente Ley y la Constitución Política del Estado.
La normativa antes referida deberá regular procedimientos con plazos breves y
sencillos, en el marco del principio de Simplicidad.
TERCERA.
I. El Ministerio de Justicia y la Procuraduría General del Estado, en un plazo de tres
(3) meses a partir de la publicación de la presente Ley, elaborarán la nueva norma
de conciliación y arbitraje que incluirá regulaciones específicas para la resolución de
controversias en materia de inversiones. II. La nueva norma de conciliación y
arbitraje, deberá observar lo establecido en la presente Ley y enmarcarse en los
principios generalmente aceptados para la solución de controversias en inversiones:
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equidad, veracidad, buena fe, confidencialidad, imparcialidad, neutralidad, legalidad,
celeridad, economía y aceptabilidad mutua. III. En tanto se apruebe la referida
norma y de suscitarse una controversia, las partes en conflicto aplicarán lo
establecido en la Ley N° 1770, de Arbitraje y Conciliación, de 10 de marzo de 1997,
en todo lo que no contravenga a la Constitución Política del Estado y la presente Ley.
CUARTA. El Ministerio de Planificación del Desarrollo, en un plazo de tres (3) meses
a partir de la publicación de la presente Ley, elaborará la reglamentación específica
para el registro de la inversión estatal productiva.
QUINTA. El Banco Central de Bolivia, elaborará en un plazo de tres (3) meses a partir
de la publicación de la presente Ley, la norma que regule el registro de la inversión
extranjera, con fines de información.
DISPOSICIONES FINALES
PRIMERA. Los Ministerios de Economía y Finanzas Públicas, y de Planificación del
Desarrollo, elaborarán y/o adecuarán las normas referidas a los procedimientos de
registro y de administración presupuestaria, para efectivizar el aporte de recursos
públicos destinados a la inversión estatal productiva o a la inversión mixta,
garantizando el acceso a los recursos de inversión de acuerdo a las condiciones
establecidas en los documentos legales respectivos.
SEGUNDA. Las inversiones realizadas en el país con anterioridad a la vigencia de la
presente Ley, se sujetarán a la normativa e instrumentos jurídicos que las
establecieron en todo lo que no contradiga a la Constitución Política del Estado. Para
acogerse a los incentivos establecidos en la presente Ley, los nuevos aportes de
inversión deberán sujetarse a las regulaciones establecidas en ésta y la normativa
sectorial aplicable.
TERCERA. Las inversiones realizadas por el Estado en sectores que no sean
estratégicos, podrán ser transferidas a los actores de las otras formas de
organización económica de la economía plural, únicamente cuando el Estado persiga
objetivos sociales. Esta transferencia deberá ser aprobada mediante Ley expresa de
la Asamblea Legislativa Plurinacional.
CUARTA. El Ministerio de Planificación del Desarrollo, en coordinación con los
Ministerios competentes, elaborará una propuesta de Ley especial que reglamente la
aplicación del Parágrafo I del Artículo 262 de la Constitución Política del Estado. Esta
Ley especial deberá abrogar la Ley Nº 1961, de Corredores de Exportación de
Energía, Hidrocarburos y Telecomunicaciones de Necesidad Nacional, de 23 de
marzo de 1999.
QUINTA. El Ministerio de Planificación del Desarrollo, incorporará en su estructura
un área organizacional destinada al cumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley.
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SEXTA. La presente Ley se aplica a todas las formas de organización económica de
la economía plural, en los términos y condiciones establecidos en ésta. El Órgano
Ejecutivo reglamentará la presente Ley mediante Decreto Supremo.
DISPOSICIÓN ABROGATORIA Y DEROGATORIA ÚNICA.
I. Se abrogan las siguientes disposiciones normativas:
a. Ley Nº 1182, de Inversiones, de 17 de septiembre de 1990.
b. Ley Nº 1330, de Privatización, de 24 de abril de 1992.
c. Ley Nº 1544, de Capitalización, de 21 de marzo de 1994.
d. Decreto Supremo Nº 23230-A, de 30 de julio de 1992.
II. Se abrogan y derogan todas las disposiciones contrarias a la presente Ley.
Remítase al Órgano Ejecutivo para fines constitucionales. Es dada en la Sala de
Sesiones de la Asamblea Legislativa Plurinacional, a los veinticinco días del mes
de marzo del año dos mil catorce. Fdo. Eugenio Rojas Apaza, Marcelo William
Elío Chávez, Marcelo E. Antezana Ruiz, Roxana Camargo Fernández, Nelson
Virreina Meneces, Ángel David Cortés Villegas.
Por tanto, la promulgo para que se tenga y cumpla como Ley del Estado
Plurinacional de Bolivia.
Palacio de Gobierno de la ciudad de La Paz, a los cuatro días del mes de abril del
año dos mil catorce.
FDO. EVO MORALES AYMA, Juan Ramón Quintana Taborga, Elba Viviana Caro
Hinojosa, Luis Alberto Arce Catacora, Elizabeth Sandra Gutiérrez Salazar, Ana
Teresa Morales Olivera, Amanda Dávila Torres
VI. MARCO TEÓRICO
1. Inversión
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La inversión extranjera fomenta el desarrollo y permite transferir conocimientos
tecnológicos. La ayuda exterior proporciona el ahorro suplementario y las divisas
que los países pobres no pueden obtener por sus propios medios.
a. Inversión extranjera directa
Con frecuencia, las barreras arancelarias nacionales dan motivo para realizar
inversiones extranjeras directas. Un ejemplo, puede ser el arancel externo común
implementado por la Comunidad Económica Europea, que fue un estímulo
importante para grandes inversiones directas que hicieron las empresas de
Estados Unidos. Así podían abastecerse a los mismos clientes sin pago de
impuestos. Sin embargo, al reducirse en años recientes las barreras arancelarias,
las empresas multinacionales han tenido cada vez mayor libertad para considerar
el mercado global y para planear la producción.
b. Inversión extranjera indirecta
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Para medir el grado de desarrollo de las instituciones en una economía, el Banco
Mundial elabora varios indicadores de gobernabilidad, que pueden usarse como una
aproximación de la calidad institucional.
Según esta información, se puede apreciar que en Bolivia, entre 1998 y 2008, la
estabilidad política, que comprende la amenaza anticonstitucional o violenta para el
gobierno afectado la continuidad, o capacidad de los ciudadanos de elegir de
manera pacífica su gobierno, se redujo (-56.0 %), debido a la inestabilidad política
expresada en la sucesión de tres presidentes del país entre 2003 y 2005 y por el
incremento de números de conflictos en los últimos años; la calidad regulatoria,
entendida como la habilidad por parte del gobierno en formular e implementar
políticas racionales y regulatorias que permitan promover el sector privado cayó
igualmente (-74.1%); y el estado de derecho, que mide la confianza y capacidad de
las normas de la sociedad, se redujo (- 73.7 %).
El país no solamente está por debajo del promedio regional, sino que, además se
aleja de ésta.
4. Legislación nacional
18
Cuadro 1
Características generales de la nueva CPE referidos al tema minero e inversiones
5. Legislación internacional
Cuadro 2
Legislación internacional
PAÍSES BOLIVIA CHILE
ley de inversiones
ley de capitalización
FUENTES LEGALES en blanco
ley de privatización
ley de exportaciones
en Bolivia la inversión extranjera
CONCEPTOS No
no está definida legalmente
MECANISMOS PARA
SL. El comité de inversiones
IDENTIFICAR LA INVERSIÓN No
extranjeras
EXTRANJERA
19
PUEDE UNA PERSONA
NATURAL ACOGERSE AL Si Si
RÉGIMEN DE LA INV. EXT.
Explotación de transporte de
no existen sectores o actividades
hidrocarburos, minas son
económicas reservadas
SECTORES RESERVADOS AL derecho del Estado
exclusivamente al estado, salvo
ESTADO explotación de transporte de
los hidrocarburos así como los
hidrocarburos, minas son
materiales atómicos naturales
derecho del estado
Alberto Gentili (1552-1608), fue catedrático en Oxford y autor del tratado “De jure
belli” (Del derecho de guerra). En lugar de la ley divina, tomó como fundamento de
las relaciones internacionales la ley de sociabilidad regida por la razón natural y
manifestada mediante el libre consentimiento de los Estados independientes y
soberanos. Se pronunció por el método exclusivamente racional para el acceso a
los principios universales del derecho, válidos para todos los hombres.
20
7. Derecho internacional privado
Fuentes.
La más perfecta fuente del derecho es la ley. Por un lado, puede aceptarse y
modificarse con máxima rapidez y, por otro, para su aceptación o modificación
basta la mayoría, sea simple o calificada, de los representantes del pueblo. Por
lo tanto, la disconformidad de la minería no impide la creación de la revisión de
las normas de vigencia general.
Por lo tanto, resulta necesario recurrir cada vez más a los tratados. Sin embargo,
el derecho convencional tiene una gran desventaja; se necesita unanimidad para
la aceptación o modificación de sus normas.
No es fácil lograr el consentimiento universal en un mundo que no está jurídica
ni políticamente organizado a semejanza de una comunidad estatal.
21
Normas.
Las normas, del Derecho Internacional se destacan por su simplismo, contornos
borrosos, existencia de derechos particulares, carácter incompleto y falta de un
derecho imperativo, como afirman algunos autores
Sujetos
Órganos
Evolución actual.
Los Demandantes son Quiborax S.A. ("Quiborax"), una compañía minera chilena;
el Sr. Allan Henry Isaac Fosk Kaplún ("Allan Fosk"), nacional de Chile; y Non-
Metallic Minerals S.A. ("NMM"), una compañía minera boliviana (conjuntamente,
los "Demandantes".)
Quiborax, una sociedad creada en virtud de las leyes de Chile, es una compañía
minera que se dedica, en particular, a la extracción de ulexita, un mineral no
metálico, y a la fabricación de productos derivados de este mineral, incluido el
ácido bórico. Opera en el norte de Chile, cerca del límite con Bolivia, y pertenece,
en su mayor parte, a la familia Fosk. Allan Fosk es el Gerente de Administración y
22
Finanzas de Quiborax. NMM, una sociedad creada en virtud de las leyes de Bolivia,
es una compañía minera que opera en el Delta Río Grande en Bolivia. Una de las
cuestiones centrales de esta controversia jurisdiccional consiste en determinar
quiénes son los verdaderos propietarios de NMM.
Los Demandantes están representados en este procedimiento arbitral por Andrés
Jana, Jorge Bofill, Johanna Klein Kranenberg, Ximena Fuentes, Rodrigo Gil y
Constanza Onetto de BOFILL MIR & ALVAREZ JANA.
b. La demandada
Quiborax fue constituida en Chile en la década de 1980 por las familias Fosk y Fux.
El co-demandante Allan Fosk es el Gerente de Administración y Finanzas de
Quiborax. Las actividades de la compañía se concentraban en el norte de Chile,
mientras que las oficinas principales se encontraban en la ciudad de Arica. Desde
sus comienzos, Quiborax obtuvo el boro de una mina ubicada en una salina en el
Salar de Surire, Chile. Los yacimientos de boro son muy poco frecuentes, dado que
se forman sólo en regiones extremadamente secas. De hecho, la mayoría de los
yacimientos comercialmente relevantes de boro se encuentran solo en un puñado
de países: Turquía y los Estados Unidos concentran más de la mitad de las reservas
de boro del mundo, seguidos de Rusia, China, Chile, Perú y Bolivia. Por este motivo,
el mercado de los boratos es naturalmente oligopólico.
23
de boratos para ingresar al mercado de boratos para usos agrícolas. Los recursos
de ulexita del Salar de Surire, sin embargo, eran insuficientes para satisfacer la
creciente demanda de boro de Quiborax resultante de su estrategia de expansión.
Eventualmente, con el fin de buscar fuentes adicionales del mineral, Quiborax dirigió
su atención al vecino país de Bolivia, donde se ubica el Salar de Uyuni, rico en
ulexita.
Río Grande es una compañía minera constituida en virtud de las leyes de Bolivia en
diciembre de 1997. Al momento en que Río Grande y Quiborax tuvieron sus
primeros contactos, los accionistas de Río Grande eran David Moscoso, un nacional
de Bolivia (50% de las acciones); Edsal Finance Inc., una sociedad constituida en
virtud de las leyes de Panamá y representada por Álvaro Ugalde, un nacional de
Bolivia (49,5%); y Gonzalo Ugalde, nacional de Bolivia y hermano de Álvaro Ugalde
(0,5%).
Las Partes coinciden en sostener que en el año 2001 Quiborax arribó a acuerdos
comerciales con Río Grande para asegurarse el suministro de ulexita desde el Salar
de Uyuni. Las Partes, sin embargo, discrepan rotundamente acerca de la naturaleza
puntual de esos acuerdos, constituyendo ésta la cuestión de hecho clave en disputa
en este arbitraje. Fue esencial, para esta cuestión de hecho, el papel que
desempeñó la tercera y última co-demandante en este arbitraje: Non-Metallic
Minerals S.A. ("NMM"). NMM es una sociedad que se constituyó en virtud de las
leyes de Bolivia el 25 de julio de 2001, con domicilio legal en La Paz. A continuación
se recapitulan las cuestiones de hecho sobre las cuales las Partes difieren.
24
las acciones de Río Grande. Por ello, se acordó que Río Grande transferiría sus
concesiones mineras a una nueva sociedad vehículo de la cual Quiborax se
convertiría en accionista.
25
ventas de NMM se incrementaron considerablemente entre 2001 y mediados de
2004. El 23 de junio de 2004, Bolivia revocó las once concesiones mineras de NMM.
En julio de 2004, los Demandantes solicitaron el inicio de consultas amistosas con
Bolivia con arreglo al Artículo X del TBI entre Bolivia y Chile. Dado que estas
consultas no prosperaron, los Demandantes iniciaron este procedimiento arbitral
contra Bolivia en octubre de 2005.
En diciembre de 2008, Bolivia inició un procedimiento penal contra Allan Fosk, David
Moscoso y otros, bajo en razón de que los acusados habrían fabricado pruebas para
permitir a los Demandantes establecer la existencia de jurisdicción a efectos de este
arbitraje (el "caso penal interno" o los "procedimientos penales internos"). El caso
penal llevó a los Demandantes a presentar una solicitud de medidas provisionales
y una solicitud de “orden de restricción temporal”. En agosto de 2009, el Sr. Moscoso
se declaró culpable de los cargos penales que se le habían imputado y admitió que
las actas del 13 de septiembre de 2001 eran falsas.
3. ANTECEDENTES PROCESALES
a. Etapa inicial
ii. Se declare que Bolivia ha violado el Artículo III del APPI Bolivia-Chile al adoptar
medidas que obstaculizaron […] las inversiones de los Demandantes en
territorio boliviano, y que dicha obstaculización fue realizada por medio de la
adopción de medidas injustificadas y discriminatorias;
26
vi. Se ordene a Bolivia el pago de todos los costos de este proceso arbitral, así
como también de todos aquellos gastos en que se ha debido incurrir como
consecuencia de las violaciones cometidas por Bolivia.
27
i. Que se declare que Bolivia no cumplió con sus obligaciones en virtud del
Artículo VI del TBI al expropiar la inversión de los Demandantes en Bolivia de
forma ilícita y sin cumplir con los requisitos del Artículo VI;
ii. Que se declare que Bolivia no cumplió con sus obligaciones en virtud del
Artículo IV del TBI por no dispensar a los Demandantes un tratamiento justo y
equitativo al expropiar ilícitamente la inversión de los Demandantes en Bolivia;
iii. Que se declare que Bolivia no cumplió con sus obligaciones en virtud del
Artículo III del TBI por no proteger la inversión de los Demandantes en Bolivia
[…] al imponer medidas no razonables y discriminatorias que consistieron en la
expropiación ilícita de la inversión de los Demandantes en Bolivia;
iv. Que se declare que Bolivia violó sus obligaciones en virtud del derecho
internacional por agravar la diferencia entre las partes al someter a los
Demandantes a actos de acoso con el objetivo de impedir que éstos ejerzan sus
derechos en virtud del TBI;
v. Que se declare que Bolivia violó sus obligaciones en virtud del Artículo 26 del
Convenio del CIADI al iniciar una demanda penal paralela en Bolivia;
vi. Que se ordene que Bolivia indemnice plenamente a los Demandantes por un
monto no inferior a USD 61.481.461 al 1º de agosto de 2009 por los daños
causados debido a la pérdida de su inversión en Bolivia más los intereses
compuestos a la tasa comercial aplicable a ese monto desde dicha fecha hasta
la fecha efectiva de pago;
vii. Que se ordene que Bolivia pague una indemnización por un monto no inferior a
USD 5.000.000 para resarcir el daño moral sufrido por los Demandantes debido
a los actos ilícitos de acoso perpetrados por Bolivia que siguieron a la pérdida
de la inversión de los Demandantes en Bolivia;
viii. Que se ordene que Bolivia pague todos los costos, honorarios y gastos
incurridos por los Demandantes a consecuencia de las violaciones del TBI de
parte de Bolivia, incluidos todos los costos, honorarios y gastos resultantes del
presente procedimiento arbitral.
28
decisión sobre la solicitud de medidas provisionales. La Demandada se opuso a
este pedido el 5 de octubre de 2009. El Tribunal, por su parte, se negó a conceder
la solicitud de “orden de restricción temporal” presentada por los Demandantes.
ii.Que declare que no tiene jurisdicción ratione materiae sobre las reclamaciones
planteadas por los Demandantes.
29
iii.Que declare las reclamaciones de los Demandantes inadmisibles
30
el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 4 en la que establecía instrucciones
específicas sobre la fecha, el lugar y la logística de la inspección, así como un
cronograma para la presentación de informes de expertos.
31
Sr. Albert Lyter III
Sr. Carlos Rosenkrantz
ii. Demandada
a. Representantes
32
4. POSICIONES DE LAS PARTES
a. Posición de la demandada
ii. Los Demandantes no realizaron una "inversión" en los términos del Artículo
25(1) del Convenio del CIADI dado que los Demandantes (a) no efectuaron
contribución alguna en territorio boliviano, y (b) la supuesta inversión no ha
contribuido al desarrollo económico de la zona.
iii. Además, la supuesta inversión de los Demandantes violó las leyes y normas
bolivianas.
iv. En cualquier caso, las reclamaciones de los Demandantes resultan inadmisibles
dado que Quiborax y Allan Fosk ocultaron su participación en NMM, con lo cual
cometieron un abuso de nacionalidad contrario al principio de buena fe.
Por estos motivos, Bolivia solicita al Tribunal:
i. Que declare que no tiene jurisdicción ratione personae sobre los Demandantes
ii. Que declare que no tiene jurisdicción ratione materiae sobre las reclamaciones
planteadas por los Demandantes
iii. Que declare las reclamaciones de los Demandantes inadmisibles
33
ii. Los Demandantes actuaron en todo momento de buena fe y no falsificaron
pruebas de que Quiborax y Allan Fosk eran accionistas de NMM para poder así
acceder al sistema de arbitraje del CIADI.
iv. La inversión de los Demandantes fue realizada “de conformidad con las leyes
[…] de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión”, como
establece el Tratado.
iv. Que ordene a la Demandada el pago de todos los costos, honorarios y gastos
incurridos por los Demandantes como resultado de la presentación de las
Objeciones a la Jurisdicción por parte de la Demandada.
Ambas Partes han utilizado decisiones o laudos previos para respaldar sus
posiciones, ya sea para concluir que debería aplicarse la misma solución al
presente caso.
34
que, sujeto a las especificidades del Tratado y a las circunstancias del caso en
cuestión, su deber consiste en contribuir al desarrollo armonioso del derecho de
las inversiones, con el objeto de cumplir con las expectativas legítimas de la
comunidad de Estados e inversionistas en promover la seguridad jurídica del
Estado de derecho. La árbitro Stern, por su parte, no comparte este análisis en
cuanto al rol del árbitro, ya que opina que su deber consiste en decidir cada caso
en razón de sus propias características e independientemente de cualquier
tendencia jurisprudencial aparente.
ii. derecho aplicable a la jurisdicción del tribunal
La jurisdicción bajo el Convenio del CIADI se rige por el Artículo 25(1), el cual
establece lo siguiente:
En caso de que surja una diferencia entre una Parte Contratante y el inversionista
de otra Parte Contratante, el Artículo X dispone el siguiente mecanismo de
resolución:
35
Las controversias que surjan en el ámbito de este Acuerdo, entre una de las
Partes Contratantes y un inversionista de la otra Parte Contratante que haya
realizado inversiones en el territorio de la primera, serán, en la medida de lo
posible, solucionadas por medio de consultas amistosas.
Si mediante dichas consultas no se llegare a una solución dentro del plazo de
seis meses a contar de la fecha de solicitud de arreglo, el inversionista podrá
remitir la controversia: al tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo
territorio se efectuó la inversión; o a arbitraje internacional del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI),
creado por la Convención para el Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, firmada en
Washington el 18 de marzo de 1965.
De conformidad con el Artículo I (2) del TBI entre Bolivia y Chile, "inversión" es
"toda clase de bienes o derechos” relacionados con una “inversión” siempre que
ésta se haya efectuado de conformidad con las “leyes y reglamentos” del Estado
receptor, lo cual incluye acciones de sociedades,
Por lo tanto, el derecho boliviano resulta aplicable para determinar (i) si Quiborax
y Allan Fosk eran accionistas de NMM al momento en que surgió la diferencia en
junio de 2004, y (ii) si la supuesta inversión de los Demandantes se realizó "de
conformidad con las leyes y reglamentos" y las "disposiciones legales” de Bolivia
(en lo sucesivo, "de conformidad con el derecho boliviano" o "el requisito de
legalidad"). Ambas Partes coinciden en que estas cuestiones se rigen por el
derecho boliviano.
iii. hechos no controvertidos
Los siguientes son los hechos no controvertidos del caso: (i) NMM se constituyó
conforme al derecho boliviano; (ii) Río Grande transfirió como contribución siete
concesiones mineras a NMM y se convirtió en el accionista mayoritario de NMM;
y (iii) NMM posteriormente adquirió cuatro concesiones mineras adicionales.
iv. análisis para establecer la jurisdicción
En la etapa jurisdiccional, los Demandantes deben probar (i) que se han cumplido
los requisitos jurisdiccionales del Artículo 25 del Convenio del CIADI y del
Tratado, lo que incluye demostrar los hechos necesarios para satisfacer estos
requisitos, y (ii) que tienen prima facie un derecho de acción en virtud del Tratado,
es decir, que los hechos alegados podrían constituir una violación del Tratado si
fuesen probados. El Tribunal considera, que este análisis logra un equilibrio
adecuado entre un estándar más riguroso que requeriría que se examinen las
cuestiones de fondo en la etapa jurisdiccional, y un estándar menos riguroso que
36
atribuiría un peso excesivo a la caracterización de las Demandantes de sus
propias reclamaciones.
b. admisibilidad de las objeciones a la jurisdicción y de la prueba
i. posición de los demandantes
37
planteada por una parte cuando ésta incurre en un abuso del proceso. De
cualquier manera, la Demandada no cometió abuso de proceso alguno.
En cuarto lugar, la invocación por parte de los Demandantes del principio nemo
auditur es desacertada dado que el derecho de la Demandada de cuestionar la
jurisdicción de un Tribunal surge del Tratado. En quinto lugar, las pruebas que
emergen de los procesos penales en Bolivia – sobre las cuales los propios
Demandantes se apoyan – no deberían ser declaradas inadmisibles. Dejar de
lado esta prueba no sólo constituiría una aplicación errónea del principio nemo
auditur; también resultaría contrario al principio de que el Tribunal tiene plena
discrecionalidad para evaluar la prueba en virtud de la Regla 34(1) de las Reglas
de Arbitraje. El objetivo real de esta solicitud es el de establecer jurisdicción
donde no la hay.
iii. análisis
a. admisibilidad de las objeciones a la jurisdicción
El Artículo 41(1) del Convenio del CIADI establece que es el Tribunal quien
determina si los requisitos jurisdiccionales establecidos en los tratados se
cumplen o no.
38
procesal de la Demandada. Así, pues, al Tribunal no puede sino denegar la
solicitud de los Demandantes de declarar inadmisibles las objeciones a la
jurisdicción.
b. admisibilidad de la prueba
Las Partes también están en desacuerdo acerca de si la prueba que surge del
proceso penal en Bolivia debe ser admitida o no. Los Demandantes solicitan
que esta prueba sea declarada inadmisible. La Demandada, por su parte, se
opone a esta solicitud.
La Regla 34(1) de las Reglas de Arbitraje reza: "El Tribunal decidirá sobre la
admisibilidad de cualquiera prueba rendida y de su valor probatorio". En virtud
de esta Regla, el Tribunal tiene amplia discreción para pronunciarse sobre la
admisibilidad de cualquier prueba presentada. Por lo tanto, el Tribunal concluye
que la prueba de los procesos en Bolivia es admisible, precisando al mismo
tiempo que su valor probatorio se analizará si y cuando fuese necesario para
resolver cuestiones en disputa.
c. objeciones a las jurisdicción
Bolivia objeta la jurisdicción del Tribunal por los siguientes tres motivos:
39
Bolivia sostiene que el Tribunal carece de jurisdicción porque Quiborax y Allan
Fosk no son “inversionistas” y NMM no es un nacional de Chile según el
significado que el Tratado atribuye a este término. Al momento en que surgió
la diferencia en junio de 2004, Quiborax y Allan Fosk no eran accionistas de
NMM54, y NMM, al no estar bajo el control de inversionistas chilenos, no era
por ende nacional de Chile en virtud del Convenio del CIADI y el Tratado.
40
Los Demandantes se apoyaron en tres tipos de documentos internos, ninguno
de los cuales logra respaldar sus versiones de los hechos: (i) el registro de
accionistas, (ii) los títulos accionarios de NMM, y (iii) las actas de juntas
generales de accionistas del 17 de agosto y 13 de septiembre de 2001. El
registro de accionistas de NMM presenta varias anomalías: (i) se observan
espacios en blanco, que están prohibidos; (ii) falta información, por ejemplo
con respecto a la emisión de nuevas acciones; y (iii) hay inconsistencias en la
forma en que se hace constar la transferencia de acciones.
Los Demandantes confunden los efectos legales de la inscripción en el registro
de accionistas con la cuestión de su valor probatorio. Incluso asumiendo por
un momento que la inscripción en el registro de accionistas constituya un
prerrequisito esencial para convertirse en accionista, ello no implica que esa
inscripción pueda considerarse prueba irrefutable de tal condición. De otra
manera, el tenedor del registro de accionistas se convertiría en un notario
público. Además, una presunción irrefutable de esa índole facilitaría el fraude
dado que negaría el valor probatorio de otras pruebas que podrían indicar la
existencia de fraude. Esto afectaría la facultad del Tribunal de evaluar la
evidencia en virtud de la Regla 34 de las Reglas de Arbitraje.
Los títulos accionarios exhibidos por los Demandantes tienen un escaso valor
probatorio, si es que lo tienen en absoluto, por los siete motivos que se
exponen a continuación. Primero, llama la atención que los títulos accionarios
hayan sido emitidos nuevamente cuando podrían haber sido transferidos
simplemente por endoso, y que falten los títulos accionarios 1 a 773. Segundo,
no hay evidencia alguna de que los títulos accionarios hayan existido antes de
que surgiera la diferencia. Efectivamente, los títulos 1 a 7 se exhibieron por
primera vez después de que surgió la diferencia. Tercero, estos documentos
son simplemente para uso interno. Cuarto, los documentos exhibidos no son
los originales.
41
arbitraje. Estos certificados demuestran simplemente que Quiborax declaró
ante las autoridades chilenas haber invertido en NMM.
1.1.4. La prueba de los Demandantes sugiere que Quiborax adquirió 50% de las
acciones de Río Grande, no de NMM
las partes de este contrato son diferentes a las partes que suscribieron el
Contrato Río Grande.
a diferencia del Contrato Río Grande, el Contrato Fosk-Moscoso no se
suscribió ante notario público.
el Contrato Fosk-Moscoso es de dudosa autenticidad dado que establece
inverosímilmente en su cláusula tercera que el Contrato Río Grande "no ha
sido suscrito entre las Partes".
los pagos efectivamente se realizaron de conformidad con el Contrato Río
Grande.
el Contrato Fosk-Moscoso se presentó únicamente junto con el Memorial de
Contestación sobre Jurisdicción.
1.2. posición de los demandantes
42
porque está controlada por nacionales chilenos. La Demandada nunca ha
cuestionado que NMM sea propietaria del 100% de once concesiones mineras
en la zona de Río Grande, aunque sí argumenta que Quiborax y Allan Fosk
nunca se convirtieron en accionistas de NMM.
1.2.1. Quiborax y Allan Fosk son accionistas de NMM conforme al derecho
boliviano
En virtud del derecho boliviano, especialmente los Artículos 251 y 268 del
Código de Comercio de Bolivia ("CCB"), la calidad de accionista se demuestra
exclusivamente mediante el registro de accionistas. Dicho de otra forma,
aquellas personas que figuren en el registro de accionistas de una compañía
son sus accionistas. Quiborax y Allan Fosk aparecen en el registro de
accionistas de NMM. Por lo tanto, los Demandantes han satisfecho el único
requisito que necesitaban satisfacer para probar su calidad de accionistas en
virtud del derecho boliviano.
43
Para determinar si Quiborax y Allan Fosk eran accionistas de NMM al
momento en que surgió la diferencia en junio de 2004, el Tribunal analizará:
sobre cuál de las Partes recae la carga de la prueba con relación a los
diversos alegatos planteados.
Cómo se debe establecer la calidad de accionista de conformidad con el
derecho boliviano
el relato y prueba de los hechos ofrecida por los Demandantes.
el relato y prueba de los hechos ofrecida por la Demandada. Sobre la base
de este análisis.
El Tribunal pronunciará su conclusión.
i. Carga de la prueba
La cuestión principal en esta diferencia sobre jurisdicción radica en
determinar si Quiborax y Allan Fosk eran accionistas de NMM en junio de
2004. Los Demandantes alegan que Quiborax y Allan Fosk adquirieron
colectivamente 51% de las acciones de NMM en agosto y septiembre de
2001, y han sido desde entonces los accionistas mayoritarios de NMM. La
Demandada, por otra parte, argumenta que los Demandantes fabricaron
pruebas que demuestran que Quiborax y Allan Fosk eran accionistas de
NMM al momento en que surgió la diferencia únicamente para poder acceder
a la jurisdicción del CIADI.
44
sin embargo refutarse por “cualquier medio que permita establecer quién es
el verdadero accionista”.
En segundo lugar, es cierto que el Artículo 268 del CCB, en el cual se apoyan
en gran medida los Demandantes, establece que es accionista todo aquél
“inscrito en el registro de accionistas de la sociedad”. No obstante, no se
sigue necesariamente de ello que el registro de accionistas sea la única
fuente que prueba quién goza de la condición de accionista.
45
“en caso de fraude, coerción, engaño o cualquier otra causal de anulación de
actos jurídicos”120. En el caso que nos ocupa, Bolivia reclama,
precisamente, que ha habido fraude. Bajo estas circunstancias, resulta difícil
entender por qué la calidad de accionistas de Quiborax y Allan Fosk debería
establecerse únicamente mediante el registro de accionistas.
iii. La explicación y prueba de los hechos de los Demandantes
46
de este proceso, David Moscoso envió una carta a Allan Fosk y al Ing. Shuffer
el 29 de marzo de 2000, que según parece fue enviada por fax desde Bolivia
en la misma fecha:
"Estimados señores,
47
29 de marzo de 2000, donde también parece haberse tenido en cuenta
esta posibilidad.
Fecha Pago
Celebración del CCA USD 90.000
21 de marzo de 2001 USD 110.000
21 de abril de 2001 USD 50.000
21 de mayo de 2001 USD 50.000
21 de junio de 2001 USD 50.000
21 de julio de 2001 USD 50.000
48
el CCA146. El Contrato de Mayo de 2001, que a diferencia del CCA no fue
celebrado ante notario público, establecía lo siguiente en las partes
pertinentes:
“TERCERO.- se convino la venta y transferencia de todas las acciones
que EDSAL FINANCE, representada por don Álvaro Ugalde y don
Gonzalo Ugalde Canedo tienen en Río Grande a Quiborax. El precio
convenido es de US$400.000, de los cuales ya se han cancelado por la
compradora a los vendedores, la suma de US$250.000. Este CCA aún no
ha sido suscrito entre las partes.
49
De conformidad con una de las opciones previstas en el Contrato de Mayo
de 2001, Quiborax parece haber optado por la alternativa de "crear una nueva
sociedad" como vehículo para hacer efectiva la transferencia de las
concesiones mineras. Los Demandantes sostienen que en junio de 2001
contrataron a Fernando Rojas, “un abogado respetado y reconocido tanto en
Bolivia como en el exterior”, socio del estudio jurídico Rojas, para estructurar
esta operación. El plan aparentemente consistía en la creación de una nueva
sociedad a la que se transferirían las concesiones mineras, y en la sustitución
de los hermanos Ugalde (o, más precisamente, de Edsal Finance y Gonzalo
Ugalde) por Quiborax. Allan Fosk recibiría, por su parte, una acción “para
cumplir con el requisito de derecho societario boliviano de que haya un
mínimo de tres accionistas”.
50
pueden dar lugar a dificultades. Además, la modificación del emprendimiento
de 50-50 a 51-49 ("el Acuerdo 51/49") no fue sino el último cambio de una
serie de modificaciones que se realizaron en los contratos celebrados entre
Quiborax, Río Grande y los accionistas de Río Grande. Originalmente, luego
de explorar las diferentes posibilidades de colaboración171, Quiborax y Río
Grande celebraron el Contrato de Suministro exclusivo en enero de 2001.
Dos meses más tarde, el Contrato de Suministro Exclusivo habría sido
reemplazado por el CCA173, que fue, a su vez, reemplazado al poco tiempo
por el Contrato de Mayo de 2001174. De esta forma, esta modificación
adicional no parece ser excepcional a la luz de la concatenación de hechos
mencionada.
El acta del 15 de agosto de 2001 indica que NMM emitió 26.680 acciones a
favor de Río Grande. En consecuencia, el 17 de agosto de 2001 Río Grande
recibió 26.680 acciones de NMM, una transferencia que se reflejó tanto en el
registro de accionistas como en el título accionario No. 4193. Las Partes no
cuestionan el hecho de que Río Grande recibió 26.680 acciones de NMM.
51
Por el contrario, la Demandada sostiene que Río Grande efectivamente
recibió esas acciones de NMM, pero que esas acciones nunca se transfirieron
a Quiborax, un argumento que indirectamente cuestiona la veracidad de la
decisión que tomó Río Grande en la tarde del 2 de agosto de "transferir y
vender" las acciones de NMM a Quiborax.
Por otra parte, en virtud del Acuerdo 51/49, Quiborax debía adquirir un 1%
adicional del Sr. Moscoso para convertirse en accionista mayoritario de NMM.
Esto explicaría por qué Quiborax transfirió las acciones en NMM a David
Moscoso en dos lotes: el lote de 1% de acciones fue presuntamente
52
“identificado” a los efectos de concluir el Acuerdo 51/49. Podría preguntarse
por qué Río Grande transfirió todas sus acciones en NMM a Quiborax en
lugar de asignar el 50% de ellas directamente a David Moscoso. Esta
pregunta, sin embargo, no es relevante a fin de determinar la cuestión clave
bajo examen: a saber, si Quiborax y Allan Fosk adquirieron acciones en
NMM. En suma, el Tribunal considera que las transferencias de acciones que
se realizaron entre Quiborax y Moscoso son consistentes con la descripción
de los hechos de los Demandantes y las pruebas en el expediente.
Por lo tanto, los Demandantes alegan que la composición accionaria final de
NMM al 10 de septiembre de 2001 era la siguiente: Quiborax tenía 16.636
acciones (50,995% de las acciones de NMM); David Moscoso tenía 13.103
acciones (49%); y Allan Fosk tenía 1 acción (0,005%). Así, entonces,
Quiborax y Allan Fosk se habrían convertido conjuntamente en accionistas
mayoritarios de NMM. Es decir que, contrariamente a lo que sostiene la
Demandada, los Demandantes presentan una (y no tres) versiones de los
hechos: que Quiborax compró acciones de NMM, y Allan Fosk recibió una
acción de NMM, a fin de obtener, en calidad de accionistas de NMM, una
participación en las concesiones mineras de Río Grande.
En octubre de 2001, Quiborax declaró ante el Servicio de Impuestos Internos
de Chile (el “Servicio de Impuestos chileno”) sus "inversiones" en Bolivia. El
Servicio de Impuestos chileno emitió un certificado fechado el 27 de octubre
de 2010 en el que se dejaba constancia que "con fecha 29 de octubre de
2001"213 Quiborax informó sobre sus "inversiones en la empresa NMM
situada en Bolivia ". Estas “inversiones” corresponden exactamente, tanto
en fechas como en montos, con los cheques previamente examinados que
Quiborax emitió a favor de Edsal Finance, Álvaro Ugalde y David Moscoso.
El 13 de diciembre de 2001 se inscribió ante el Registro Minero la
transferencia de las siete concesiones mineras de Río Grande a NMM,
mientras que el 19 de diciembre de 2001 se hizo lo propio ante el Registro
de Derechos Reales.
53
Bolivia argumenta que la descripción de hechos de los Demandantes es un
"engaño" y que, como en el caso Cementownia c.Turquía, la transacción en
la que supuestamente consistía la inversión "nunca tuvo lugar". En otras
palabras, Quiborax y Allan Fosk no se convirtieron en accionistas de NMM
en agosto y septiembre de 2001, no eran accionistas de NMM al momento
en que surgió la diferencia en junio de 2004, y no eran, por lo tanto,
“inversionistas” en virtud del Tratado. Por el contrario, los Demandantes
fabricaron pruebas con el fin de demostrar que tanto Quiborax como Allan
Fosk se convirtieron en accionistas de NMM en 2001 para así crear
fraudulentamente las condiciones jurisdiccionales para acceder al CIADI. La
Demandada sostiene:
54
A pesar de los argumentos en contrario de la Demandada, el Tribunal
observa que los Demandantes sí presentaron pruebas de carácter público
con fecha anterior al origen de la diferencia en junio de 2004. El 15 de abril
de 2004, NMM actualizó su legajo en el Registro de Comercio. El legajo en
cuestión indica que Allan Fosk era representante legal de NMM. El 31 de
mayo de 2004, NMM inscribió en el Registro de Comercio un poder que
incorpora el acta de la junta general de accionistas del 27 de enero de 2003
en las que Quiborax, Allan Fosk y David Moscoso aparecen como accionistas
de NMM. Además, la versión protocolizada de tal poder lleva un sello del
Registro de Comercio con fecha del 2 de junio de 2004.
55
extrañamente, los títulos accionarios fueron primero endosados y luego
anulados y emitidos nuevamente el mismo día; (v) finalmente, el hecho de
que Quiborax haya transferido dos lotes de acciones (267 y 13.103 acciones)
a David Moscoso a título gratuito, para que luego el Sr. Moscoso volviera a
transferir el lote de 267 acciones de vuelta a Quiborax por USD 9.985264,
resulta desconcertante.
Con relación a la escritura en tinta sobre los títulos accionarios, el Sr. Clément
consideró que la firma de la secretaria Dolly Paredes no era resultado de la
emulación de una "firma auténtica", un hallazgo que tiende a contradecir la
hipótesis de falsificación de la Demandada. Paralelamente, el perito
determinó que Dolly Paredes utilizó "tres bolígrafos distintos" para suscribir
los títulos accionarios Nos. 7 a 11 durante el transcurso de un mismo día, "lo
que parecería poco verosímil". Cabe destacar que aunque la Demandada
también sometió los títulos accionarios a la inspección de la calígrafa
Christine Jouishomme, su informe pericial no se incorporó al expediente.
Albert Lyter III concluyó, a su vez, que las “formulaciones de tinta” sobre los
títulos accionarios "se comparan, con un alto porcentaje de coincidencia, con
las fórmulas de tinta estándar que se encontraban comercialmente
disponibles en las fechas que figuran en los documentos, es decir, en el año
2001". El Sr. Lyter respondió que la afirmación del Sr. Clément de que
"parecería poco verosímil" que la secretaria firmara los títulos accionarios N.º
7 a 11 en el mismo día usando tres bolígrafos diferentes "no se basa en
criterios científicos sino en su propia valoración personal". Por último, Linda
James, la experta calígrafa de los Demandantes, determinó con "el más alto
grado de certidumbre expresado por expertos en documentación" que las
firmas de Fernando Rojas, Dolly Paredes, Gilka Salas y David Moscoso
estampadas sobre los títulos accionarios de NMM son auténticas.
56
Con respecto a la fecha en que se crearon los títulos accionarios, el Sr.
Clément observó que éstos son "imposibles de datar" ya que, como tienen
10 años de antigüedad como máximo, “son demasiado recientes" para
determinar esa información. Por su parte, el Sr. Lyter declaró que no hay
evidencia de que los títulos accionarios de NMM no hayan sido preparados
en el año 2001, ni evidencia que sugiriese que no son auténticos.
Específicamente, teniendo en cuenta la disponibilidad comercial de las
formulaciones de tinta y el grado de secado de la tinta sobre los títulos
accionarios al momento del estudio275, el Sr. Lyter declaró que éstos podrían
haber sido confeccionados en cualquier momento entre los años 2001 y
2006, pero que fueron “probablemente" confeccionados en 2001:
[Sr. Bofill]: El señor Silva Romero [abogado de la Demandada] le
preguntó si era posible que esos títulos de acciones, de los accionistas
más bien, hubieran sido preparados en el 2006 en lugar del 2001 y usted
respondió que era posible pero no probable. ¿Nos puede explicar qué
significa esto?
57
documentación; (iii) que fueron probablemente creados en el año 2001 y que
no existen pruebas que sugieran lo contrario; y (iv) que no existen pruebas
que sugieran que los títulos accionarios son espurios, puesto que la
constatación de que Dolly Paredes utilizó tres formulaciones de tinta
diferentes para suscribir los títulos accionarios resulta insuficiente para
superar los méritos probatorios de la evidencia precitada. En conclusión, el
peso de la prueba pericial sugiere que los títulos accionarios de NMM son
auténticos.
Consecuentemente, a pesar de lo que sostiene Bolivia, la prueba pericial
sugiere que los títulos accionarios de NMM tienen valor probatorio aunque no
sean documentos de carácter público, es decir, documentos disponibles en
un registro o una base de datos de acceso público. Asimismo, como se
observó anteriormente, la transferencia de acciones de parte de Quiborax a
David Moscoso en dos lotes y la devolución del Sr. Moscoso a Quiborax del
lote de 267 acciones fue consistente con el Acuerdo 51/49 entre ellos.
Finalmente, si bien podría parecer innecesaria la emisión del nuevo título
accionario No. 7 para luego anularlo y volver a emitir dos nuevos títulos
accionarios en su lugar (nuevos títulos accionarios Nos. 10 y 11), es difícil
vislumbrar porqué esto constituiría prueba de fraude, especialmente teniendo
en cuenta que los tres títulos accionarios fueron emitidos a favor de Quiborax.
58
protocolizada no tiene de forma alguna el objetivo de generar apreciaciones
incorrectas sobre la fecha en que el acta efectivamente se protocolizó. Por
último, si bien la Superintendencia y el experto en documentación en los
procesos penales en Bolivia concluyeron que NMM había manejado
incorrectamente los libros de actas debido a que ciertas páginas habían sido
arrancadas y pegadas, esto resulta insuficiente para probar la existencia de
fraude. En suma, el Tribunal no está convencido de que el acta del 17 de
agosto de 2001 fue falsificada.
Para empezar, el Tribunal destaca que, si bien el acta del 11 de septiembre
de 2001 incluye a Río Grande como accionista en lugar de Quiborax, el
objetivo de tal junta era el de designar los directores y síndicos de NMM. El
acta del 11 de septiembre de 2001 indica claramente que dos de los tres
directores designados para desempeñarse en el directorio estaban
directamente relacionados con Quiborax: Allan Fosk e Isaac Frenkel. Del
mismo modo, el director suplente, Carlos Shuffer, también tiene una
vinculación directa con Quiborax. El único director que no tenía relación
alguna con Quiborax era David Moscoso. Esto coincide con la descripción de
los hechos de los Demandantes y sugiere que la mención de Río Grande
como accionista fue simplemente un error, no el resultado de un esquema
fraudulento.
59
los Demandantes. Por estos motivos, el Tribunal está persuadido de que
Quiborax adquirió 13.636 acciones (50,995%) y Allan Fosk recibió 1 acción
(0,005%) de NMM en agosto y septiembre de 2001, y de que no cometieron
fraude ni fabricaron pruebas para poder acceder al sistema de arbitraje del
CIADI.
1.3.2. ¿NMM era nacional chilena por control extranjero al momento en que
surgió la diferencia en junio de 2004?
60
NMM tiene nacionalidad chilena a efectos de la jurisdicción.
Consecuentemente, NMM podrá actuar como demandante en este arbitraje.
2.1.1. La definición de "inversión" en virtud del Artículo 25(1) del Convenio del
CIADI
61
económica en el Estado receptor. Dado que la Demandada alega que los
Demandantes no efectuaron contribución alguna en Bolivia, "los elementos
de la duración y del riesgo también se ponen indirectamente en tela de juicio"
2.2.1. El Artículo 25(1) del Convenio del CIADI no crea un doble test y, , su
significado no es el que alega la Demandada
2.2.2. Los Demandantes han realizado una “inversión” en los términos del
Tratado y del Convenio del CIADI
62
En todo caso, incluso si el Artículo 25(1) del Convenio del CIADI contuviera
un test independiente, los Demandantes alegan que han realizado una
inversión tanto conforme al TBI como al Convenio del CIADI.
2.3.1. ¿El Artículo 25(1) del Convenio del CIADI incluye un test de inversión
independiente y, por consiguiente, adicional al análisis de inversión del
TBI?
En primer lugar, tal como lo aceptan ambas Partes, el Convenio del CIADI
debe interpretarse de conformidad con la Convención de Viena sobre el
63
Derecho de los Tratados. Los Demandantes señalan que los antecedentes
de la redacción de la Convención demuestran que "No se realizó ningún
intento por definir el término inversión". Aun así, tal como señala
acertadamente la Demandada, ello no implica que este carezca de
significado. Más bien, en la opinión del Tribunal, significa que los Estados
Contratantes del Convenio del CIADI quisieron dar al término “inversión” un
“sentido corriente”, en contraposición a un "sentido especial".
En tercer lugar, los casos entre inversionistas y estados han dado sustancia
y contenido al significado objetivo de “inversión”. En laudos anteriores, se
consideró que este sentido objetivo era establecido en los TBIs.
Ya sea que el test objetivo del Convenio del CIADI sea independiente y
adicional a la definición del TBI, o que el mismo test objetivo sea inherente al
término utilizado en el TBI, el Tribunal debe analizar en cualquier caso los
elementos de la definición objetiva para determinar si existe una inversión.
Estos elementos se encuentran presentes en los casos del CIADI en los que
se interpreta el Artículo 25(1) del Convenio del CIADI. En resumen, los
Demandantes deben demostrar que han efectuado una “inversión” según la
definición objetiva desarrollada en el marco del Convenio del CIADI a fin de
establecer que tiene jurisdicción ratione materiae sobre la controversia.
2.3.2. ¿Cuáles son los elementos del test de inversión de conformidad con el
Artículo 25(1) del Convenio del CIADI?
64
• Los tres enunciados anteriormente mencionados,
• Una contribución al desarrollo económico del estado receptor o una
operación realizada a fin de desarrollar una actividad económica en el
estado receptor,
• Cumplimiento de las leyes del estado receptor; y
• Buena fe.
65
En resumen, por las razones expuestas anteriormente, el Tribunal concluye
que la definición objetiva de inversión establecida en el Artículo 25(1) del
Convenio del CIADI comprende los elementos de contribución de dinero o
activos, riesgo y duración.
2.3.3. ¿La inversión de los Demandantes cumple con el análisis objetivo del
Artículo 25(1) del Convenio del CIADI?
66
Por otra parte, no hay evidencia de que Allan Fosk haya realizado una
contribución en dinero o en activos. Tampoco hay evidencia de que él
personalmente haya efectuado una contribución subsiguiente para explotar
las concesiones mineras. En síntesis, no se ha probado que Fosk haya
realizado contribución alguna. Si bien en una oportunidad el Sr. Fosk percibió
dividendos correspondientes a su única acción, ello sólo demuestra que
obtuvo beneficios de su inversión, pero no que haya efectuado una
contribución.
Según Bolivia, debe trazarse una distinción entre los objetos de una
inversión, "como por ejemplo acciones o concesiones [...] y la acción de
invertir". El Tribunal está de acuerdo. Si bien una inversión puede
materializarse jurídicamente en acciones u otros títulos, la mera propiedad
de una acción en sí misma resulta insuficiente para probar una contribución
en dinero o en especie. En el presente caso, surge del expediente que Fosk
recibió una acción para dar cumplimiento a una formalidad de derecho
societario boliviano, y que en ningún momento efectuó una contribución
personal a la inversión. Por ello, el Tribunal concluye que el Sr. Fosk no ha
hecho una inversión en los términos del Artículo 25(1).
En segundo lugar, Bolivia alega que, en la medida que ha probado "que los
demandantes no hicieron nada en Bolivia, los elementos de la duración y del
riesgo también se ponen indirectamente en tela de juicio". Sin embargo, el
Tribunal ha determinado que Quiborax y NMM sí efectuaron una contribución
en dinero y en activos. Por ello, esta objeción indirecta, que dependería de la
conclusión de que no se efectuó contribución alguna, no resulta aplicable a
ellos. En todo caso, las contribuciones de Quiborax y NMM cumplieron con
los elementos de duración y riesgo. También surge que estas operaciones
conllevaban riesgos, por ejemplo, de mercado, financieros y políticos.
Asimismo, no es un hecho controvertido que Quiborax y NMM hicieron sus
contribuciones con la expectativa de recibir un retorno comercial.
67
forma parte de la definición de “inversión” de conformidad con el Artículo
25(1), sino que constituye una aspiración difundida en el sistema de
protección de las inversiones internacionales. De todos modos, el Tribunal
considera que Quiborax y NMM han cumplido con esta aspiración en este
caso.
68
violaciones graves y no graves de la ley; cubre a todas por igual. En tal sentido,
la utilización misma de los términos "leyes y reglamentos" demuestra que el
requisito de legalidad cubre a todo el orden jurídico boliviano, sin tener en
cuenta la importancia de la norma que se infringe. Esta interpretación amplia
del requisito de legalidad se ajusta a la definición amplia de “inversión” que
establece el Tratado. Cuanto más amplia es la definición de “inversión”, mayor
es la necesidad de que el inversionista respete el orden jurídico del Estado
receptor.
Asimismo, el requisito de legalidad cubre cualquier violación de la legislación
boliviana, sin importar cuándo se haya producido tal violación, es decir, sin
importar que la violación se cometa al momento del establecimiento de la
inversión o más adelante. El Tratado exige que las inversiones se "efectúen"
de conformidad con el sistema legal del Estado receptor. Este vocablo cubre
violaciones cometidas al momento en que se establece la inversión y durante
su funcionamiento. En todo caso, los Demandantes violaron el derecho
boliviano al momento de establecer su inversión. Específicamente, debido a
estas violaciones, Quiborax y Allan Fosk no pudieron convertirse
legítimamente en accionistas de NMM.
En segundo lugar, más allá de si el requisito de legalidad se extiende a los
incumplimientos graves únicamente, los Demandantes violaron "disposiciones
fundamentales de leyes y normas bolivianas, incluidas leyes tributarias y
penales".
69
derecho boliviano: El Sr. Fosk mintió en avalar que estuvo en La Paz en el acta
del 27 de enero de 2003; Los Demandantes no pagaron el impuesto a las
ganancias de sociedades para beneficiarios extranjeros; Los Demandantes
violaron las normas relativas a la inscripción de las concesiones mineras;
También violaron las normas sobre la precisión de los estados contables, y
Aquellas relativas al contenido del registro de accionistas.
En tercer lugar, Bolivia sostiene que la teoría del estoppel no le impide objetar
la legalidad de la inversión de los Demandantes. Las autoridades de Bolivia
jamás aceptaron que la inversión de los Demandantes fuera legal. Si bien la
Superintendencia concluyó que Quiborax y Allan Fosk eran accionistas de
NMM, esta conclusión se basó en el registro de accionistas, y no en un análisis
minucioso del expediente. Asimismo, el hecho de que las Partes hayan
entablado negociaciones para zanjar la diferencia no quiere decir que Bolivia
aceptara las afirmaciones de los Demandantes.
70
En sí ya que el TBI Bolivia-Chile emplea el participio pasado en relación al
requisito de legalidad, al referirse a las inversiones "efectuadas" de
conformidad con las leyes y reglamentos del Estado receptor.
71
Asimismo, no se realizó ningún intento por cubrir estas supuestas violaciones
del derecho boliviano: cuando los Demandantes descubrieron, por ejemplo,
que el acta del 11 de septiembre de 2001 se había incorporado a otros
documentos, el Directorio de NMM formalmente tomó nota del error y emitió
nuevos documentos para rectificarlo.
En tercer lugar, en virtud de la teoría de estoppel o de los actos propios la
Demandada no puede cuestionar la legalidad de la inversión de los
Demandantes. En efecto, la Demandada participó en negociaciones con los
Demandantes durante casi tres años y, en el marco de esas negociaciones,
tuvo oportunidad de analizar la documentación relevante en reiteradas
oportunidades. Sin embargo, Bolivia no cuestionó en ningún momento la
legalidad de la inversión de los Demandantes; en efecto, el informe de la
Superintendencia indica lo contrario. Por tal motivo, la Demandada no puede
plantear objeciones fundadas en que la inversión de los Demandantes no
cumplió con el requisito de legalidad.
Por todo lo presentado, los Demandantes mencionan que han cumplido con el
requisito de legalidad y que el Tribunal tiene jurisdicción sobre esta diferencia.
3.3. análisis
3.3.1. ¿La teoría del estoppel le prohíbe a Bolivia cuestionar la legalidad de
la inversión de los Demandantes bajo el Tratado en virtud de su
conducta previa?
Los Demandantes aducen que, de conformidad con la teoría del estoppel,
Bolivia no puede cuestionar la legalidad de su inversión en virtud de su
conducta previa. El Tribunal no está convencido de que sea así (Tal como
surge de la cita pertinente de Bolivia del caso Vieira con Chile). Una conclusión
diversa podría desalentar al Estado receptor a la hora de negociar con miras
a llegar a un arreglo. En este caso, ni el informe de la Superintendencia ni el
resto de la evidencia sugiere que Bolivia aceptó que la inversión de los
Demandantes cumplió con el requisito de legalidad.
Por ello, el Tribunal no puede sino concluir que la teoría del estoppel no impide
a Bolivia cuestionar la legalidad de la inversión de los Demandantes.
3.3.2. ¿Sobre qué parte recae la carga de la prueba respecto de las supuestas
violaciones del requisito de legalidad?
72
sería irrealista: el inversionista tendría que probar de alguna manera que ha
cumplido con el sinfín de leyes y reglamentos del Estado receptor. Por lo tanto,
la carga de la prueba debe naturalmente recaer sobre la parte que alega la
violación del requisito de legalidad. Esta postura se ve ratificada por los casos,
la doctrina y por la posición misma de la Demandada.
Las Partes discrepan acerca del alcance del requisito de legalidad. Los
Demandantes adscriben un sentido acotado a este requisito, limitado a la
violación de principios jurídicos fundamentales o del régimen de inversiones.
Por su parte, la Demandada propone una interpretación amplia que
comprende cualquier violación del orden jurídico, sin importar su gravedad o
el momento en el que suceda. El Tribunal considera que ninguna de las
interpretaciones es enteramente correcta: la interpretación de los
Demandantes es demasiado restrictiva, y la de la Demandada es demasiado
amplia. La interpretación de los Demandantes se extiende más allá de los
términos del TBI, en un intento por promover la protección del inversionista sin
considerar adecuadamente los intereses del Estado. La interpretación amplia
de la Demandada, por el contrario, ignora los intereses del inversionista, con
el resultado de que se podría privar a una inversión de toda protección bajo el
tratado en razón de cualquier violación del orden jurídico del Estado receptor
(sin importar cuán leve) cometida en cualquier momento. Este enfoque
generaría incentivos nocivos, ya que los Estados receptores estarían en
posición de poder despojar a los inversionistas de la protección que establece
el tratado encontrando un incumplimiento menor en cualquier momento.
Ninguna de las dos posturas se ajusta al TBI, cuyo Preámbulo dispone que las
Partes "reconocen la necesidad de promover y de proteger las inversiones
extranjeras con miras a favorecer la prosperidad económica de ambos
estados" y "desean intensificar la cooperación económica en beneficio de
73
ambos Estados". Por lo tanto, dentro de los límites que imponen las reglas
aplicables a la interpretación de tratados, el Tribunal se inclina por una
interpretación más equilibrada que toma en consideración la necesidad de
proteger las inversiones extranjeras, por un lado, y las responsabilidades del
Estado, por el otro. En las palabras del tribunal en El Paso:
“Este Tribunal considera que hace falta una interpretación equilibrada, que
tenga en cuenta la soberanía del Estado y la responsabilidad de éste de
crear un marco adaptable y evolutivo para el desarrollo de las actividades
económicas, así como también la necesidad de proteger la inversión
extranjera y su flujo constante.”
En primer lugar, Bolivia alega que una de las "principales ilegalidades" es que
el aumento de capital de agosto de 2001 se realizó sin la aprobación previa
74
del Registro de Comercio, en violación de los Artículos 343 y 131 del Código
de Comercio de Bolivia (el "Código de Comercio”). Según el experto de la
Demandada, el Profesor Salame, ello acarrea la "nulidad absoluta" de las
acciones de NMM emitidas en virtud de ese aumento de capital. El Tribunal no
está convencido de que así sea. Ni el Artículo 343 ni el 131 del Código de
Comercio exigen la aprobación por parte del Registro de Comercio de un
aumento de capital “con anterioridad” al aumento en cuestión, ni hay
antecedentes que respalden esta interpretación. Por lo tanto, la aprobación
previa del Registro de Comercio no parecería ser un elemento esencial para
la validez del aumento de capital.
En segundo lugar, Bolivia aduce que otra ilegalidad importante es que los
Demandantes defraudaron a los acreedores de Río Grande, ya que Río
Grande no percibió pago alguno por la transferencia de sus acciones en NMM.
Sin embargo, no hay pruebas que respalden esta afirmación. En su segundo
informe de experto, el Profesor Salame manifestó que esta transferencia
"podría" constituir fraude contra los acreedores "si" su finalidad era evitar pagar
las deudas de Río Grande; no obstante, señaló que no contaba con "datos
suficientes" para determinar si se había producido un fraude a la luz de los
hechos del caso. En efecto, no se han presentado pruebas en tal sentido. Más
aún, no se sabe siquiera con certeza si Río Grande tenía acreedores en
absoluto.
75
En cuarto lugar, Bolivia menciona que, si la transferencia no constituyó una
donación, Quiborax y Allan Fosk debieron haber pagado el impuesto a las
transacciones. No obstante ello, la cuestión resulta irrelevante respecto a Allan
Fosk, sobre quién el Tribunal ya resolvió que no tiene jurisdicción, y no hay
pruebas de que Quiborax estuviera sujeta a este impuesto. En la audiencia, la
Demandada citó el Artículo 72 de la Ley No. 843, que establece que
determinadas actividades económicas y transferencias gratuitas se
encuentran "[gravadas por el impuesto a las operaciones] [...] en las
condiciones que se determinan en los artículos siguientes".
En sexto lugar, la Demandada aduce que Río Grande omitió reducir su capital
luego de la transferencia de las acciones de NMM, en violación del Artículo
354 del Código de Comercio. No obstante ello, tal omisión sería
responsabilidad de Río Grande, no de los Demandantes. Por lo tanto, no hay
violación alguna del requisito de legalidad a este respecto.
76
En séptimo lugar, la Demandada alega que el Sr. Fosk mintió en avalar que
estuvo en La Paz en el acta del 27 de enero de 2003. La Demandada no ha
explicado qué norma se violaría por esta afirmación errónea. Por otra parte,
cualquier violación en tal sentido excedería el alcance temporal del requisito
de legalidad, ya que se habría cometido después de efectuada la inversión.
Por último, este argumento es en todo caso irrelevante porque el Tribunal no
tiene jurisdicción sobre Allan Fosk.
2004. Por lo tanto, las pruebas niegan cualquier afirmación de ilegalidad en tal
sentido.
77
admitieron que los estados contables de NMM correspondientes al ejercicio
2001 contenían un error, la evidencia sugiere que el error no fue deliberado
sino que fue producto de un descuido. Por lo tanto, el Tribunal considera que,
en la medida que tal error hubiera constituido una violación del derecho
boliviano, habría sido un incumplimiento trivial y, por lo tanto, excedería el
alcance del requisito de legalidad en razón de la materia.
78
En relación con el primer argumento, los Demandantes tenían la obligación
conforme al derecho internacional de revelar la nacionalidad chilena de los
accionistas de NMM. No obstante, los Demandantes ocultaron la participación
mayoritaria de Quiborax y de Allan Fosk en NMM. Los artículos periodísticos
presentados por los Demandantes no contradicen las acusaciones de
ocultamiento, porque estos artículos se refieren simplemente a "conexiones"
entre Quiborax y NMM, y no a las acciones o a la participación en la sociedad.
Cabe destacar que la falta de pruebas en los registros públicos de que Quiborax
y Allan Fosk eran accionistas de NMM ratifica que los Demandantes ocultaron su
nacionalidad.
79
Chile. Los Demandantes adquirieron sus inversiones a través de una serie de
transacciones privadas. En tal sentido, no era necesaria la aprobación ni la
intervención de la Demandada, ya que los Demandantes no tuvieron "oportunidad
ni obligación" de informar a la Demandada de la nacionalidad de los acciones
mayoritarios de NMM. Los casos Aucoven y Saluka que cita la Demandada son
inaplicables porque, en esos casos, la inversión dependía de condiciones
determinadas por el Estado receptor, lo cual no sucede en el presente caso.
80
República de Italia, una decisión sobre la que ambas Partes se han concentrado,
y en la que la Comisión de Conciliación de Italia-Estados Unidos sostuvo:
81
Tribunal entiende que los Demandantes no abusaron del sistema de arbitraje de
inversiones del CIADI.
82
ii. la posición de los demandantes
83
3. Declara admisibles los reclamos de Quiborax y de NMM
c. En cuanto a los próximos pasos procesales
Una semana después, Bolivia objeto el alegato de la Ciadi, argumentando que el ente
internacional se habría extralimitado en sus facultades y solicitaba la anulación del
fallo.
En mayo de 2018 Bolivia perdió el juicio contra la empresa chilena Quiborax y deberá
pagar 48,6 millones de dólares, tras el último fallo pronunciado por el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). Un mes
después, el Ministerio de Minería llegó a un acuerdo para reducir el pagó a 42,6
millones de dólares.
El 9 de julio del presente año, el Fiscal General del Estado, Ramiro Guerrero, presentó
el Requerimiento Acusatorio de Juicio de Responsabilidades en contra del
expresidente Carlos Mesa por el caso Quiborax.
84
VIII. ANÁLISIS INDIVIDUAL DE LA LEY DE INVERSIONES
1º ANÁLISIS (Argani Bustencio Rosmery Laura)
Después de aprobar la ley del decreto supremo 27589 y después abrogar la ley se
generó más desacuerdos con la empresa NMM ya que las autoridades no pueden
darse la libertad de aprobar y luego promulgar una ley cuando a ellos les convenga
Pasando ya los años el presidente Evo Morales Ayma hereda el caso y el presidente
no llega a ningún tipo de acuerdo aquí en Bolivia por la cual la empresa quiborax
decide poner una demanda ante la Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI). Ante el caso que presentaron son tres casos los más
importantes y son:
El primero interpela a quienes avalaron el contrato con Quiborax, que luego fue
anulado por el Gobierno de Mesa.
El segundo ocupa la centralidad de la confrontación política- jurídica y apunta a
responsabilizar al vocero de la demanda boliviana por el millonario daño
económico que causó la expulsión de la compañía chilena.
Para ganar el caso ante la CIADI la empresa chilena falsifico actas para demandar a
Bolivia y así poder conseguir su objetivo principal que es la indemnización por la
inversion a las empresas mineras del salar de Uyuni.
85
Después de todo lo expuesto sobre el caso quiborax y el hecho principal fue el fallo
que se dictó a favor de la empresa de quiborax y en contra del estado boliviano donde
se impuso el monto se tuvo que pagar que fue más de 45 mil millones de dólares del
cual se debía cancelar a dicha empresa por daños y perjuicios sin dar oportunidad a
Bolivia de hacer otra demanda donde se muestren las pruebas claras de que la
empresa chilena fue la que fallo e incumplió con los acuerdos establecidos en el
contrato.
En este caso existe irresponsabilidad del ex presidente Carlos Mesa ya que promulgo
la ley 27589 para expulsar a la empresa chilena el ex presidente debió tomar
decisiones, las cuales no perjudiquen a Bolivia, en el instante en que se firma un
contrato se debe tomar muy en cuenta los aspectos legales, la seguridad jurídica, la
extensión de los territorios donde se van a trabajar e invertir para no tener
repercusiones más adelante esto debido a que el caso expuesto de quiborax duro
varios años y genero pérdidas para el estado boliviano.
No obstante, existen empresas extranjeras que tienen un enorme interés por invertir
en Bolivia pero no lo hacen porque no se ofrece seguridad jurídica y esto muestra
una caída en las inversiones extranjeras en Bolivia esto obedece al conjunto de
restricciones y limitaciones existentes en el ámbito normativo, tributario, laboral,
financiero y de mercados que ha promovido el actual gobierno.
La Ley de Inversiones, la ley de Conciliación y Arbitraje así como otras leyes básicas
expresan un fuerte desprecio hacia las inversiones que llegan del exterior del tal
modo que la inversión boliviana se prioriza frente a la inversión extranjera.
Las inversiones extranjeras son importantes porque generan un incremento en los
ingresos para el país a su vez generan empleos pero con la ley de inversiones que
está regida más a regular que incentivar y no se ofrece seguridad jurídica los
extranjeros no toman la decisión de invertir.
86
2º ANÁLISIS (Calle Quispe Wendy)
Es más, otra muestra clara de que el estado desarrollo una defensa deficiente en
contra el conglomerado NMM-Quiborax es que el país terminó pagando 42,6 millones
de dólares. A pesar de que La empresa había invertido solamente 800.000 dólares
en el país.
Pero lo que causa quizá mayor enfado es que la defensa del Estado rechazó en
principio pagar tres millones de dólares y prefirió acudir a un arbitraje que terminó
con un demoledor fallo contra las arcas de nuestro Estado. Pues como ya lo
mencione se obligó al Gobierno a pagar 42,6 millones de dólares a la empresa
chileno-boliviana, una suma 53 veces superior a la inicial, y el Gobierno no hizo
respetar la cifra inicial, propuesta por la propia empresa, en las siguientes fases de
la negociación. Lo que deja ver que el Estado no sabe tomar decisiones que
beneficien a nuestro país.
Es lamentable este hecho (que Bolivia tenga que pagar 42 millones de dólares a
“QUIBORAX”) pues que el dinero que tenemos que pagar mejor dicho el dinero que
se pagó a “QUIBORAX”, se hubiera podido utilizar para realizar obras públicas en
nuestro país; carreteras, servicios básicos en áreas rurales, hospitales, etc. que tanta
falta hace a nuestro país.
Sin duda este tipo de pleitos normalmente terminan también en este tipo de
compensaciones de una u otra manera. Lo que nos muestra que si bien el Estado se
hace de algún tipo de activo, posesión de recursos naturales o actividad económica,
eventualmente tiene que pagarla, y asi lo demostró con la empresa “QUIBORAX”
87
naturales, lo que nos deja en gran desventaja con países vecinos como Perú, Chile
y Argentina.
Pero si por el contrario esta inversión no trae ningún beneficio a nuestro país, como
“QUIBORAX”, que, según se afirma, realizó una inversión menor a un millón de
dólares, que comenzó a explotar el Salar de Uyuni con tecnologías rudimentarias
(utiliza la yareta como combustible), que no cumple con las normas nacionales, que
no rinde cuentas de su actividad al Estado y, sobre todo, que es intrascendente para
el desarrollo nacional, en definitiva es una empresa trucha; por lo tanto, no merece
ser bienvenida en el país.
De ahí que sea necesario tener mucho cuidado a la hora de realizar inversiones con
otros países, así mismo es importante contar con un buen apoyo jurídico.
Por otro lado el análisis de los casos de inversiones fallidas (fallidas porque lejos de
beneficiarnos nos trajo perjuicios), que sin duda fueron muchos casos, pero más en
concreto el caso “QUIBORAX”, nos permite detectar problemas muy serios, entre
ello se puede mencionar: la debilidad institucional y por ende la corrupción, la
inestabilidad macroeconómica, el exceso de trámites burocráticos, la deficiencia en
la provisión de servicios públicos, y sobre todo y más importante la inseguridad
jurídica que existe en nuestro país.
Todos los factores mencionados en el anterior párrafo son sin duda factores
negativos que hace disminuir de forma directa que las empresas con capital
extranjero inviertan en nuestro país, pues estos factores negativos disminuyen su
desempeño económico.
Así mismo la falta de seguridad jurídica que existe en nuestro país, refleja una mala
imagen nuestra ante los demás países inversores, y peor aún con lo sucedido con el
conglomerado NMM-Quiborax, eso sin duda dio mucho que hablar, y esto en el
sentido de que no se respetan las reglas del juego establecidas, hecho que sin duda
desalienta las futuras inversiones. Y un claro ejemplo de esto es que las inversiones
extranjeras en nuestro país disminuyo en un considerable porcentaje.
88
En conclusión el país en vez de ahuyentar inversiones que mucha falta le hace al
país, debe promover, fomentar las inversiones mediante seguridad jurídica,
mostrando que es un país que respeta la reglas de juego establecidas, que no quiere
adueñarse de capitales extranjeros. Esto sin dada atraerá la mirada de futuros
inversores.
89
3º ANÁLISIS (Colque Cortez Rosa Beatriz)
Por otro lado por el año de 1997 se fundaron por los hermanos Ugalde y David
Moscoso la empresa “RIO GRANDE SUR“ quienes dividieron sus acciones de
manera 50% para los hermanos y 505 a Moscoso. Por otro lado estas inversiones en
el caso nos generaron confusiones al analizar el caso de si eran inversionistas
chilenos o bolivianos por el hecho de que se manejó documentos en el caso.
Se puede observar que en materia de derecho existe la ley de inversiones que tiene
requisitos y formas de tratar a un inversionista extranjero; en este caso al tratarse de
una nacionalización los inversionistas perdieron sus inversiones es por eso cuando
dos naciones firman un tratado y ley donde se diga que ambos están de acuerdo ir a
tribunales internacionales en caso de presentarse un problema, incumplimiento, etc.
Es por eso que se acude a tribunales por arbitraje. Y así no tener la susceptibilidad
de que la justicia está a favor de un país por el hecho que se arregló sometidas en
leyes del país en conflictos.
90
nacionalización u otra política que pudieran afectar sus inversiones. Sin embargo en
mi opinión como país Bolivia se necesitan de mayores inversiones de capitales para
poder desarrollar lo que es industria, educación, salud, transporte, etc. Ya que como
país no desarrollamos tecnología más en cambio importamos tecnología; el hecho
de que sucedan caso como el ocurrido de QUIBORAX nos muestra claro ejemplo de
seguridad jurídica para inversionistas.
91
4º ANÁLISIS (Escobar Cabrera Yosselin Yesenia)
Las concesiones en el Salar de Uyuni, muestran los altos grados de dependencia del
Estado al monopolio de las empresas trasnacionales o extranjeras. Es decir,
básicamente se describe situaciones en las que se repite la historia de la economía
basada en el extractivismo, condición que viene desde la colonia heredada y que
continúa.
Se puede decir, que la historia de las concesiones, así como la defensa de los
recursos naturales, en Bolivia, incumbe a una guerra por el control de las reservas.
Lo que hacen las empresas trasnacionales o extranjeras es lograr el control de las
92
reservas; al controlar el mercado, buscan disminuir sus costos en la cadena
productiva y obtener ganancias. En el contexto y la fase de dominación del
capitalismo financiero y especulativo, las empresas extranjeras especulan con las
concesiones que obtienen, buscando obtener ganancias a través de procedimientos
especulativos; incluso llegar a extorsionar al Estado involucrado.
Por otro lado, la nacionalidad de la empresa es sin duda un elemento crucial del juicio
interpuesto por el Estado boliviano contra el expresidente Carlos Mesa. Gracias a
ello, a que supuestamente el capital mayoritario de la sociedad es de nacionalidad
chilena, el juicio pudo trasladarse a la competencia del CIADI. Teniendo la
controversia judicial dos componentes, el primero es por incumplimiento de contrato
y resarcimiento de daños. No es un acto de revancha histórica o una reivindicación
nacionalista entre el Estado boliviano y una empresa chilena, tampoco se debe a
cierta rivalidad histórica entre Bolivia y Chile, que busca sancionar a empresas
chilenas. Y el segundo componente, es una controversia jurídica económica que se
ha politizado, porque la indemnización que debe pagar Bolivia a Quiborax es
exorbitante y desproporcionada.
Ahora, más allá del monto económico que se tiene que pagar, deja un mal precedente
para futuros inversionistas y más con la ley que se promulgó el pasado 4 de abril la
Ley Nº 516, la tan esperada Ley de Promoción de Inversiones en el que se prioriza
la inversión boliviana frente a la extranjera. Si bien ésta parecería una racionalidad
básica, actualmente, por muchos tratados multilaterales, rige el principio de la no
93
discriminación, que se expresa en el trato nacional y la cláusula de la nación más
favorecida. La ley define los precios de transferencia y condiciona las inversiones
extranjeras al cumplimiento de la normativa vigente. Los precios de transferencia son
aquellos que se fijan entre empresas vinculadas (matriz y filiales o entre estas
últimas), precios diferentes a los de mercado. En esencia se trata de un concepto
más propio de fiscalidad internacional, sin relación directa con la promoción de
inversiones, además en el país no se conoce una normativa sobre esta materia. Todo
puede llevar a que, desde el exterior, los inversionistas duden de traer sus capitales
a Bolivia, un país que, está aún en proceso de definir su futuro. Por lo que, para
revertir estos casos de que se lleve a juicios es que haya asociaciones público
privadas, donde el Estado forme parte de la explotación; también hace falta
transparencia financiera.
94
5º ANÁLISIS (Flores Juvika Geraldine)
Bolivia anula las concesiones mineras por que hizo una inversión e menos de un
millón de dólares explotación de mano de obra barata e incumplimiento sistemático
de la normativa boliviana llevaron a que el ex presidente de Bolivia, Carlos Mesa
promulgue un decreto supremo 27589 de 23 de junio del 2004 que expulso del país
a la empresa Quiborax-NMM.
En el camino ocurrieron varios hechos que al menos deberían ser indignados por la
fiscalía, si se trata de llevar adelante un proceso transparente. Ya que primero uno
de los accionistas de la empresa Quiborax presento documentos falsos para realizar
la demanda además esto no fue utilizado por la defensa del Estado boliviano en el
actual Gobierno y a cargo del actual ministro de Justicia.
Segundo hubo dos opciones de acuerdo una por $us 3 millones y la otra por $us 27
millones pero no se concentraron y la cifra fue creciendo.
La otra consideración, es que hubo filtración de documentos desde la computadora
Ya que el estado Boliviano debe realizar un pago de 42,6 millones de dólares como
una indemnización a favor de Alan Fosk gerente de la empresa chilena Quiborax que
se adjudicó hace años concesiones en el salar de Uyuni. Ya que son tres asuntos
que generan dudas.
1. Es quien interpela quieres realizaron el contrato Quiborax que luego fue anulado
por el gobierno de mesa.
2. Daño económico que causo la expulsión de la compañía chilena.
95
3. Cuestionadas actuaciones la defensa boliviana durante el gobierno de Evo
Morales en el laudo ante el CIADI, en el cual perdió Bolivia.
Si la verdadera intención del proceso es dar con los responsables del millonario daño
se tendría que consideraron la misma preponderancia las denuncias que alcanzan
los funcionarios del presidente Evo Morales quienes manejaron la defensa del caso
Quiborax, según el fiscal general Ramiro Guerrero las autoridades acusados por
Carlos Mesa no fueron incluidas por que la proporción acusatoria solo se refiere a
Carlos Mesa al gozar de privilegio constitucional la denuncia contra otra autoridades
fue remitida a la fiscalía.
Se ha sabido también de que los chilenos usaron un acta falsa en el laudo, también
es delicada la revelación de que se filtró documentación confidencial boliviana a los
chilenos durante su negociación.
A mi parecer Carlos Mesa, quien no merece ser enjuiciado por un camino que
comenzó cuando él ya había dejado el palacio de Gobierno. El presente recuento nos
coloca ante una trampa perfecta de la cual el país, no solo el Gobierno fue incapaz
de escapar. Ya que el CIADI observo retrasos y dijo que Bolivia incumplió en 2004
artículos de un acuerdo bilateral con Chile.
96
se produjo en el año 2001 ya que los bolivianos se comprometieron a entregar su
producción a los chilenos a cambio recibirían tecnología y un mercado de
exportación.
Se sabe que la fiscalía o fue tan celosa en el caso de falsificación que involucra a aun
socio de Quiborax y que su actuación facilito quesea absuelto y que finalmente el
estado pueda pagar la suma de $us 42,6 millones podemos decir que avanza a paso
acelerado para acusar al ex presidente y potencial adversario del MAS en las
elecciones presidenciales
El gobierno culpa a Carlos de Mesa por el caso Quiborax quizá sea algo político
porque se sabe que Carlos Mesa es un rival para el actual gobierno. Frente a esto
hay una judicialización de la política y que esto factura los principios dela democracia,
lo cual es una pésima señal para los bolivianos.
97
7º ANÁLISIS (Nina Corina Luis Fernando)
Antes de volcar acá cualquier idea, expreso mi solidaridad con Carlos Mesa, quien
no merece ser enjuiciado y un itinerario que comenzó cuando él ya había dejado el
Palacio de Gobierno.
Todo empezó el 2002 cuando el presidente Carlos D. Mesa firma un contrato con la
empresa chilena (quiborax) para la explotación de minerales en el departamento de
potosí, mas especifico en el salar de Uyuni una vez que firmaron el contrato la
empresa chilena ya comienza a trabajar en el territorio nacional. En esa fecha uno
de los asistente del gobierno visita a la empresa de quiborax don de ahí descubre
que la empresa no funcionaba como se estipulaba en el contrato es por esa razón
que el 9 de diciembre del 2003, el entonces presidente Carlos D. Mesa promulga la
ley 2564 que facultaba al Poder Ejecutivo a realizar 6 auditorías a la empresa chilena
quiborax la misma que opera en 11 concesiones mineras en Uyuni sin embargo
dichas auditorias no se realizaron.
El 23 de junio el presidente Carlos D mesa promulgo el decreto supremo 27589 para
anular las 11 concesiones mineras de la empresa Quiborax; el presidente Carlos de
mesa promulga esa ley para defender a la patria por que la empresa de quiborax
estaba abusando de los trabajadores con explotación y salarios mínimos y también
que incumplía el contrato original es por el presidente expulsa a la empresa de chilena
del territorio nacional .
El gerente de la empresa de quiborax al saber que fue exiliado de Bolivia el 4 de
octubre de 2005 quiborax inicio el arbitraje contra Bolivia en el Centro internacional
de Arreglo de diferencias Relativas a inversiones (CIADI) es por ese motivo que
Bolivia y chile entra en juicio ante CIADI
En diciembre de ese año el gobierno Eduardo Veltze abroga el decreto de reversión
a la concesión mineral. En el 2006 la CIADI acepto la solicitud de arbitraje presentada
por quiborax por la reversión de la concesión mineral en el salar de Uyuni el 16 de
septiembre del 2015 la CIADI dispuso el pago de compensación por 57 millones de
dólares incluyendo intereses y costes, argumentando que Bolivia violo el artículo 3
del tratado binacional de nacionales, que trata de las promociones y protección de
inversión:
Cada parte contratante son selecciona su política general en el campo de las
inversiones extranjeras incentivará en su territorio las inversiones de inversionistas
de otra parte contratante y autorizara dichas inversiones de conformidad con su
respectiva legislación
Cada para contratante protegerá dentro de su territorio la inversiones afectadas de
conformidad con sus leyes y reglamento, por los inversionistas por otra parte
98
contratante y no obstaculizara la libre administración, mantenimiento, uso,
usufructo, extensión, transferencia, venta y liquidación de dichas inversiones a
través de medidas injustificadas o discriminatorias
Es por esta violación a este artículo Bolivia pierde ante la CIADI. El gobierno actual
acaba de firmar un cheque por más de 42 millones de dólares a favor de Alan Fosk,
gerente de la empresa chilena Quiborax. Ésta ha encontrado en el CIADI, el tribunal
del Banco Mundial, una veta más jugosa que las siete concesiones donde explotaba
ulexita. Quiborax opera desde Arica, pero ha sido en Washington donde mejor le ha
ido.
Las reglas del CIADI prevén un tiempo de conciliación amistosa preliminar al arbitraje.
NMM envía cuatro cartas al gobierno de Mesa solicitando abrir tratativas. No obtiene
respuesta. El 9 de junio de 2005, casi un año después de la nacionalización de la
ulexita, Mesa dejaba la presidencia. En el camino sembraba, involuntariamente, los
arietes que los chilenos emplearían en su litigio legal a fin de derribar a Bolivia y
obligarle a pagar.
Acá entra el quinto Presidente en escena. Evo hereda el caso. El nuevo mandatario
es un nacionalizador nato. Su primera decisión llega en 2008 cuando Bolivia
abandona el CIADI. El hecho no cancela la demanda de Fosk, porque ésta fue
presentada antes de la retirada boliviana. El Gobierno boliviano opera bien desde un
inicio. Lo siguiente que hace es rechazar la jurisdicción del CIADI, por la sencilla
razón de que cuando se produjo la nacionalización, NMM era boliviana. ¿La
prueba? Un acta de accionistas del 13 de septiembre de 2001 habría sido falsificada
por los demandantes con el fin de abrirse las puertas al arbitraje. El CIADI sólo podía
recibirlos si la expulsada era una empresa chilena.
El 27 de septiembre de 2012, el CIADI emite una decisión en la que convalida su
intervención en el caso. Los párrafos 190 y 195 de ese documento son lapidarios.
Aunque reconocen la posibilidad de que el acta haya sido falsificada por David
Moscoso, quien además confesó el hecho ante la justicia boliviana, el CIADI afirma
que su valor probatorio es casi nulo, debido a que hay otra documentación abundante
que prueba que en 2001 NMM fue fundada como empresa mayoritariamente chilena.
La demanda procede.
A partir de ese momento, la trampa estaba tendida. Pruebas grafológicas, análisis del
papel y de la tinta, todo lo aplicado por el CIADI demolió el cimiento de la
argumentación boliviana. Frente a este dato, ¿tiene algún valor el préstamo de la
computadora de Carmiña Llorenti a uno de los abogados chilenos?, ¿no es esa una
mera anécdota ante la magnitud de todo lo demás? El envío de correos electrónicos
desde laptop ajena prueba que el Gobierno maneja la justicia a control remoto, sí.
99
Sin embargo, el CIADI le prohibió al Estado boliviano enjuiciar a los falsificadores.
¿Entonces qué relevancia tiene ese acto impotente y testimonial?
En conclusiones muchos países extranjeros temen invertir en Bolivia por el riesgo
que presenta las leyes del este estado y por eso el surge el temor a ser
nacionalizados y perder la inversión , ya que todo inversionista está motivado a ganar
y no a perder y antes de invertir ve siempre la expectativa de ganancia de su capital
usado y como Bolivia no es el caso sería difícil de aumentar la inversión externa
porque contexto social no es el apropiado para atraer la confianza de inversionistas
potenciales es porque yo recomendaría al futuro presidente que realice un cambio en
ley de inversiones donde favorezca a ambas partes y no solo al estado y siendo así
muchos empresario se verán incentivados en invertir en nuestro país.
100
8º ANÁLISIS (Orosco Quispe Orlando Américo)
Antes de hacer un comentario o una crítica sobre el caso Quiborax primero tenemos
que repasar los antecedentes sobre lo sucedido:
Antecedentes
1.Quiborax es una empresa chilena que comenzó a operar en Bolivia hace más de
16 años con exploración del mineral no metálico de ulexita en el salar de Uyuni,
en Potosí, a través de una sociedad con Non-Metallin Minerales S.A. (NMM).
2.El ex presidente de Bolivia, Carlos Mesa, promulgó el Decreto Supremo (DS)
27589 de 23 de junio de 2004 que expulsó del país a Quiborax-NMM
3.En febrero de 2006 El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (Ciadi) aceptó la solicitud de arbitraje presentada por Quiborax por la
reversión de la concesión minera en el salar de Uyuni.
4.17 de mayo de 2018 Ciadi rechaza solicitud de anulación del laudo arbitral
iniciado por Quiborax. El fallo del Comité fue notificado al Estado boliviano y a la
firma chilena Quiborax.
5.Bolivia tubo k pagar $us 44,3 millones a la firma chilena Quiborax por la reversión.
esto incluye 42,6 millones que se fijó como compensación de daños y perjuicios,
1.384.801 dólares por gastos de la procuraduría y 406.741 dólares por los
honorarios y gastos del centro de arbitraje.
Por lo tanto después de todo lo sucedido pienso que el estado boliviano argumento
mal su defensa e incluso se mencionó que hubo negligencia e irregularidades en el
caso Quiborax.
Por ejemplo el 2009 el socio boliviano de Quiborax, David Moscoso, confesó el delito
de falsificación del capital accionario de la empresa, forzando un capital mayoritario
chileno de 51% para llevar el caso a un arbitraje internacional, cuando en los hechos
la parte boliviana tenía el capital mayoritario y sabiendo todo eso Bolivia no invoca al
Tribunal por falsificación accionaria.
Eh incluso se sabe que Bolivia cambio 3 veces su defensa desde 2007, entre 2007
y 2014, el Estado boliviano trabajó primero con un estudio jurídico de Estados Unidos,
luego contrató a un consorcio internacional con sede en Francia y tres años después
a otro bufete estadounidense. Finalmente, en 2014, el equipo jurídico quedó
compuesto por cuatro abogados bolivianos, encabezados por Héctor Arce y Pablo
Menacho, actuales ministro de Justicia y procurador general.
Por lo tanto eso demuestra que en Bolivia no hay esa seguridad jurídica en cuanto
se refiere a defensas internacionales otro ejemplo claro es el fallo de la Haya
101
Producto de la falta de seriedad o equivocaciones es que Bolivia tubo que pagar $us
44.3 millones a la firma chilena Quiborax por la reversión, en el gobierno de Carlos
Mesa, de una concesión en el salar de Uyuni para la explotación de ulexita la decisión
fue tomada por El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI) el 30 de abril de 2018
La verdad es que se beberían de hacer políticas con más análisis para que no suceda
bochornosos papelones como el caso mencionado e inclusive replantear la leyes que
algunos ya son del siglo pasado y que hoy por hoy siguen vigentes. Esto que sea una
lección para los bolivianos y se entienda que tenemos que seguir trabajando como
nación ya que estamos en tiempos de desarrollo que muy claro se siente en nuestro
país con el crecimiento económico, la construcción de carreteras, el doble aguinaldo,
etc.
102
deberían de hacer en todos los sectores del estado ya que la toma de decisiones es
clave para que algo vaya bien o vaya mal.
Para saber lo que necesita el país primeramente deberíamos saber los antecedentes
de nuestro país en lo que se refiere a historia “primero debemos saber de dónde
venimos para saber a dónde vamos”.
103
9º ANÁLISIS (Pérez Zambrana Itzel Elena)
Gracias a este caso pudimos entender más a fondo la ley de Inversión en Bolivia, la
importancia de la seguridad jurídica, para que sirve y cómo funciona un arbitraje,
además de profundizar ciertos conceptos relacionados con el Derecho y como este
se encuentra vinculado con la economía.
A pesar de que tuvimos ciertas dificultades para analizar y/o explicar el caso Quiborax
ya que este es un caso amplio, nos sirvió para mejorar y averiguar a fondo dicha
situación, hablando ya en específico lo sucedido en el caso podemos resaltar tres
participantes en el caso Quiborax que fueron: Bolivia; la empresa chilena Quiborax;
y CIADI.
Los tres (Bolivia; la empresa chilena Quiborax; y CIADI) jugaron papeles importantes
y tuvieron incidencia y/o consecuencias tanto económicas como políticas al momento
del desarrollo del caso mencionado anteriormente.
Aclarando que el CIADI no va a ganar o perder, sino que actúa como un tribunal que
va a calificar el daño emergente por una medida ilegal, como fue la acción del
Gobierno de Carlos Mesa con la empresa chilena Quiborax, es el que participa como
principal mediador en dicho arbitraje, por otro lado podemos ver los diferentes
enfoques que tienen ambos países al momento que se desarrolla la demanda, uno
dando realce a todo lo que perdió debido a la nacionalización que se llevó a cabo en
Bolivia y la parte demanda señalando incumplimientos de por medio y alegando que
la inversión realizada no ayudo al desarrollo económico del país.
Por otro lado podemos ver como este caso nos da un vistazo general de como los
inversores extranjeros se motivan o no a invertir en Bolivia, luego de la
nacionalización y con todas las normas y los pocos beneficios existentes para los
inversores en nuestro país resulta poco atractivo para estos mismos invertir y al ser
un país en desarrollo necesitamos de estas inversiones para mejorar poco a poco
nuestro país, al poner tantas condiciones poco favorables para los países extranjeros
nos afecta económicamente ya que los inversores extranjeros preferirán ir a otros
países donde obtengan mejores beneficios, lo que nos deja en gran desventaja con
104
países vecinos como Perú, Chile, Argentina, Brasil entre otros. También cabe
recalcar que este tipo de problemas y/o pleitos normalmente terminan también en
sanciones o compensaciones de una u otra manera, para cualquiera de las partes
involucradas.
También algo que a medida que realizábamos el trabajo me llamo la atención fue la
intervención del Estado, como todos los recursos que tiene en su poder, como los
recursos naturales o una determinada actividad económica, no es gratis y tiene que
trabajarla o en otras palabras pagarla.
Finalmente con el trabajo podemos concluir que a pesar que el objeto de la actual
Ley de inversiones es generar y ayudar a una adecuada promoción de las inversiones
en Bolivia, con la finalidad de contribuir al crecimiento y desarrollo económico y social
del país, para el Vivir Bien tiene muchas contradicciones ya que esta no brinda la
seguridad jurídica necesaria y las condiciones o atractivos necesarios para atraer
más capitales extranjeros y que ambas partes sean beneficiadas, como país
deberíamos enfocarnos en buscar soluciones para este problema que es tanto parte
del derecho como de la economía de nuestro país.
105
10º ANÁLISIS (Yujra Huanca Milton Rodrigo)
Un contrato transaccional entre el estado boliviano y las firmas Quiborax & Non
Metallic Mineral S.A. ambas con capitales chilenos, dio cumplimiento a un laudo
arbitral y el pago de $us 42.6 millones por la reversión de una concesión en el salar
de Uyuni, monto $us 14.5 millones menor a lo que fijo el laudo y $us 108 millones
menos de lo que pretendía inicialmente la firma chilena Quiborax.
Héctor Arce tiene un delito flagrante durante el proceso de defensa y busca a quien
culpar y Héctor Arce lo que hace es inhabilitarlo jurídicamente a Carlos Diego de
Mesa Gisbert por el caso Quiborax con fines políticos.
Había una ilegalidad de la entrega de esas concesiones.
No pago impuestos de manera legal.
No cumplía las condiciones de la aduana, declaraba de manera fraudulenta las
exportaciones.
No se tenía una legislación ambiental.
David Moscoso no era el verdadero propietario, la empresa era boliviana.
Non metallic mineral S.A., era completamente boliviana.
Este tipo de pleitos normalmente terminan también en este tipo de compensaciones
de una u otra manera. Uno se pregunta, en la gran mayoría de los casos, si bien el
estado se hace de algún tipo de activo, posesión de recursos naturales o actividad
económica, eventualmente tiene que pagarla. Entonces, no se está creando nueva
riqueza, lo único que ocurre es un cambio de manos de activos.
106
Ahora más allá del monto económico que se pagó, deja un mal precedente para
futuros inversionistas. Se está mostrando que el país, independientemente de la
jefatura de Gobierno, tiene la tendencia de apropiarse de los reservorios de los
recursos naturales, lo que nos deja en gran desventaja con países vecinos como
Perú, Chile y Argentina.
Además, hemos visto en los dos últimos años que se ha intentado a través de
diferentes leyes dar mayor certidumbre a la inversión privada y extranjera. Esta es
una señal positiva y se tendrá que ver si esto lleva a que los niveles de inversión
aumenten.
¿Cómo revertir estos casos? En general, la tendencia hoy en día es que haya
asociaciones público privadas, donde el Estado forma parte de la explotación;
también hace falta transparencia financiera. Lamentablemente, en Bolivia ese tipo de
asociaciones no han logrado prosperar, debido a presiones corporativas. Habrá que
buscar nuevas formas de vincularse con empresas extranjeras.
107
X. INFORME DE ACTIVIDADES
TIEMPO DE DURACION
ACTIVIDADES AGOSTO SEPTIEMBRE OCTUBRE
22 24 29 3 5 10 17 19 24 3 5 9 13 20 24
conformacion de
grupos
sorteos de temas
organización de
grupos
investigacion
sobre el tema
1ra reunion de lo
que realizara
2da reunion
realizacion del
informe
informe acabado
3ra reunion
realizacion del
informe acabado
preparacion de
guion para
elaborar video
4ta reunion 1ra
toma video
5ta reunion 2da
toma video
6ta reunion 3ra y
4ta toma video
editacion del
video
informe y video
acabado
entrega y
defensa del
proyecto
educativo
108
XI. BIBLIOGRAFÍA Y WEBGRAFIA
1. E. F. BORISOV, V. A. ZHAMIN, M. F. MAKAROVA Y OTROS. Diccionario De
Economía Política. tratados y manuales Grijalbo, 2009, pág. 128.
5. https://www.eldeber.com.bo/bolivia/Procuraduria-aclara-a-Guillen-el-caso-
Quiborax-y-Mesa-es-proclamado-20180723-9523.html
6. https://www.youtube.com/watch?v=C9nehO_3q0E
7. http://eju.tv/2018/07/caso-quiborax-pablo-menacho-el-responsable-es-carlos-
mesa-se-lo-iba-a-procesar-igual/
8. http://www.lostiempos.com/actualidad/pais/20180711/diez-claves-entender-caso-
quiborax-torno-carlos-mesa
9. http://www.lostiempos.com/actualidad/pais/20180724/hitos-personajes-claves-
entender-caso-quiborax-pedido-juicio-contra-mesa
10. https://www.atb.com.bo/etiquetas/caso-quiborax
11. https://www.eldeber.com.bo/bolivia/Caso-Quiborax-Carlos-Mesa-enumera-8-
anomalias-20180625-0035.html
XII. ANEXOS
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