ENSAYO JURIDICO:

EL CONTRATO DE MERCHANDISING UNA REALIDAD

ECONOMICA DE PUBLICIDAD RESPALDADA POR LA
TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS

Autor
DELGADO RODRIGUEZ DARWIN PAUL

DOCENTE
Dr. AUGUSTO FRANKLIN MENDIBURO ROJAS

Línea de investigación
Derecho Privado

Pimentel – Perú
Año 2018
EL CONTRATO DE MERCHANDISING UNA REALIDAD ECONOMICA DE PUBLICIDAD RESPALDADA POR LA
TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS

Autor: DELGADO RODRIGUEZ DARWIN PAÚL.

I. INTRODUCCIÓN.
“las necesidades del mercado hicieran que un contrato innominado se repita, progresivamente se
va reconociendo y adquiriendo modalidades y funciones propias con cierta permanencia,
convirtiéndose gradualmente en un contrato nominado.” ( Sideney . 2013, p 55)

El merchandising es un contrato. Como bien sabemos el contrato es conceptuado por diversos

autores de modos distintos. Asi para Cabanellas se halla instituido por el convenio obligatorio entre
dos o más partes relativos a un servicio, materia o cosa.

Gramaticalmente los contratos se definen como acuerdos o convenios entre personas que se obligan
en materia o cosa determinada y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidos.

Constituye el conjunto de técnicas que facilitan la comunicación entre fabricantes, distribuidor y

consumidor en el punto de venta y a la vez potencian la venta del producto.

La pregunta del trabajo es si este tipo de contrato atípico está amparado por leyes especiales o por
la teoría general del contrato civil.

Respecto a la pregunta propuesta el artículo 1353 establece expresamente los alcances de las
normas contenidas en la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, exigiendo que todos los
contratos privados se regulen por esta parte del Código. Para ello, esta sección prevé la regulación
del tipo general del contrato. Es decir, el contrato como categoría general. Pero que señala sin
contravenir las reglas de los contratos atípicos.
Esta regla tiene total coherencia, pues las exigencias legales de cada tipo contractual pueden llegar
a colisionar con las normas del contrato como figura general. En este caso hay que recordar que todo
contrato encierra en el fondo una operación económica que tiene exigencias propias para cumplir
eficiente mente sus fines, y que deberán respetarse.
En otros ordenamientos jurídicos como España tienen doble ventaja es decir amparados por leyes
especiales y por el código civil en el libro de teoría general del contrato. Dato importante para el
desarrollo de nuestro trabajo de investigación de ensayo jurídico
 I. ARGUMENTACION:
El artículo 1353 establece expresamente los alcances de las normas contenidas en la Sección Primera
del Libro VII del Código Civil, exigiendo que todos los contratos privados se regulen por esta parte
del Código. Para ello, esta sección prevé la regulación del tipo general del contrato.
Es decir, el contrato como categoría general. Pero que señala sin contravenir las reglas de los
contratos atípicos, Esta regla tiene total coherencia, pues las exigencias legales de cada tipo
contractual pueden llegar a colisionar con las normas del contrato como figura general, en España
tienen doble ventaja es decir amparados por leyes especiales y por el código civil en el libro de teoría
general del contrato. Dato importante para el desarrollo de nuestro trabajo de investigación de
ensayo jurídico

ANTECENDETE Y CONOCEPTO DEL MECHANDISING TRADICIONAL Y MODERNO

“La evolución de las técnicas comerciales hacia un mercado cada vez más competitivo ha generado
el desarrollo de técnicas de venta cada vez más sofisticadas y recursivas, a través de las cuales los
empresarios buscan causar el mayor impacto positivo posible entre los destinatarios de un producto
o servicio (Chulia .1998,p .80)”, de forma que éstos puedan decidirse a favor de su oferta dentro de
la amplia gama que del mismo producto o servicio puede existir en el mercado. Esta necesidad e
interés del fabricante o comercializador de un producto en llamar la atención del consumidor final a
través de novedosas fórmulas de venta, llegando a él de la mejor manera posible y aumentando
consecuentemente las posibilidades de aceptación y venta de su producto, es la que ha hecho surgir
en la práctica el contrato de merchandising.
“El término anglosajón «merchandising» hace referencia precisamente a la comercialización de un
producto o servicio, estando en conexión con el término también inglés «marketing», que se refiere
a la mercadotecnia o técnicas cuyo objetivo prioritario consiste en influir eficazmente en el
comportamiento de compra de los consumidores (Chulia .1998,p .80), a fin de incentivar el consumo
de un determinado producto o la utilización de un servicio. Dichas técnicas abarcan muy diversas
estrategias para provocar y acelerar la compra por parte del consumidor, tales como la atractiva
presentación del producto, su colocación y ubicación, la publicidad que de él se realice, las
demostraciones y degustaciones que se ofrezcan, las animaciones y acciones promocionales en el
punto de venta, etc.; técnicas todas ellas encaminadas a aumentar la rentabilidad colocando el
producto en el lugar, durante el tiempo, en la forma, al precio y en la cantidad más conveniente para
su venta.
“Junto a estas actividades generales de merchandising, surge además en la práctica una modalidad
de contratos denominados de merchandising, en los que la estrategia fundamental de mercadeo y
comercialización consiste en presentar un producto o identificar un servicio en el mercado en
conexión con el nombre o el aspecto de la imagen de una persona famosa, una marca de renombre
o una creación original reconocida (Chulia .1998,p .80)”. Al margen de algunos antecedentes
aislados, uno de los primeros contratos de merchandising se remonta a 1932 en Estados Unidos, año
en el que fue creado el personaje “Mickey Mouse y la empresa Disney inició un programa de
merchandising alrededor de este personaje, insertándolo en un sinfín de artículos para niños, lo cual
desembocó en un aumento muy importante de las ventas (Chulia .1998,p .81)”. Ello puso de
manifiesto las ventajas que se pueden derivar de esta técnica de venta y propició que a partir de
entonces se extendiera la realización de programas de merchandising, especialmente en Gran
Bretaña y en Australia, en relación con personajes de series de televisión, protagonistas del mundo
de los dibujos animados y de las historias de los tebeos, películas famosas y sus títulos, cantantes,
marcas famosas, etc. “El empresario que emplea este mecanismo para distinguir sus productos o
servicios en el mercado consigue que éstos sean fácilmente reconocidos y adquiridos por el público”
(Chulia .1998,p .82)

En muchas ocasiones el consumidor no los adquirirá por la calidad o el precio del producto o servicio,
sino por la identificación que realiza entre los valores que transmiten la marca, el dibujo o la persona
famosa y el producto o el servicio. Con ello, las empresas consiguen crear un nivel de demanda de
sus productos o servicios en el mercado y, paralelamente, aumentar la competencia.
“El contrato de merchandising en su acepción tradicional, también denominado contrato de
comercialización o mercadeo, es un contrato de servicios por el que una empresa (denominada
empresa de mercadeo o empresa de merchandising)” (Lobato. 199, p .134), a cambio de una
contraprestación, procede a colaborar con otra (denominada empresa comercializadora) con el fin
de hacer que los productos de esta última sean más competitivos en el mercado, de modo que un
número mayor de consumidores los acepten positivamente y adopten la decisión de comprarlos.
Para lograr esta finalidad, la empresa de mercadeo o merchandising podrá comprometerse a llevar
a cabo diversas actividades tales como mejorar la identificación de los productos de la empresa
comercializadora en el mercado a través de un estudio del diseño, marca, embalaje, envoltorios y
envases, presentación, medios publicitarios utilizados, etc.; así como aumentar y potenciar sus
puntos de venta; facilitar el almacenamiento y transporte de los productos de manera óptima; etc.
“El contrato de merchandising tradicional ha sido definido por la jurisprudencia; así, la Sentencia de
la Audiencia Provincial de Girona de 8 de noviembre de 2002 se refiere al mismo como una figura
contractual en virtud de la cual una persona presta a otra un servicio, a cambio de un precio(Lobato.
199, p .134) , estando dirigido dicho servicio a la potenciación de ventas de la segunda. “El objeto
del contrato puede tener diversas actividades o puede incidir sobre distintos ámbitos.” (Lobato. 199,
p .135) Así, sobre el producto, mediante la creación o modificación de su diseño industrial, o en la
fabricación, distribución y comercialización del producto. Sobre la forma de presentación del
producto (envases, embalajes, envoltorios, etc.). Sobre el lugar de presentación del producto,
encaminado a determinar el puesto de venta en grandes almacenes, hipermercados, etc. En
condiciones de presentación y colocación que lo hagan especialmente atractivo y diferenciado de
los demás productos más o menos afines.

“En efecto, la empresa de merchandising tiene el cometido de analizar los artículos a vender y tratar
de adaptar dichos productos en la forma más adecuada a las necesidades y gustos del público”
(Lobato. 199, p .134) Para ello analiza cuáles pueden ser los medios que deben emplearse para
fomentar las ventas que de esos productos realicen los comerciantes minoristas, considerando los
precios y el margen de beneficio, la ubicación de los productos en el punto de venta o el momento
de introducción del producto en el mercado. En ocasiones el contrato viene referido a bienes de alto
consumo y tiene como objeto desarrollar técnicas de venta en régimen de autoservicio, minorando
así el coste de conservación de las existencias y logrando un mejor aprovechamiento temporal y
espacial de los almacenes.

A partir de esta modalidad tradicional del contrato de merchandising, surge en la práctica otra
modalidad que ha sido denominada «moderna» de este contrato, siendo la que ha adquirido mayor
importancia, según la cual una persona, denominada licenciante o «merchandiser», a cambio de una
contraprestación, autoriza a un tercero, denominado licenciatario, a utilizar un derecho que recae
sobre un bien inmaterial para distinguir unos productos o servicios determinados durante un tiempo
y en un espacio delimitados. Lo que se consigue con este contrato es por tanto que el licenciante
conceda al licenciatario una autorización de uso de su derecho de propiedad industrial, de propiedad
intelectual o de la personalidad, con el objeto de que el licenciatario pueda rentabilizar la
comercialización de sus productos o servicios. Como puede advertirse, el contrato de merchandising
ofrece dos perspectivas. Una primera, de merchandising tradicional, entendido como técnica de
venta de un producto en el puesto de venta, y, otra segunda, la de merchandising moderno,
concebido como la práctica que consiste en distinguir un producto o un servicio con una marca de
renombre, con una creación intelectual o con un aspecto de la imagen de una persona famosa.
A pesar de esta distinción, ambas formas contractuales comparten la finalidad única de obtener un
incremento en la venta de productos o servicios a través de la puesta en práctica de estrategias y
técnicas de mercadeo.

¿CUÁL ES EL PRINCIPAL OBJETIVO DEL CONTRATO DE MERCHANDISING?

La doctrina nos muestra la figura del merchandising no solo como una herramienta jurídica sino
también como un elemento publicitario de gran popularidad dentro del tráfico comercial. Para
conocer mejor los objetivos del mismo es preciso comprender la manera como éste se desenvuelve
en ambos en referencia al aspecto publicitario, relata lo siguiente: “En primer lugar, el significado
económico, que se usa como una actividad de complemento de la función de marketing para tratar
de adaptar en la forma más adecuada el producto a las necesidades y gustos del público” (Nina .
2002, p 40). Así, desde un punto de vista económico, el término merchandising es adecuado para
hacer referencia a dos operaciones: por una parte, presupone la existencia del acuerdo por el que el
titular de un derecho sobre un bien inmaterial, que goza de prestigio, cede a un tercero el derecho
a explotarlo comercialmente; y, por otra parte, este concepto comprende también las operaciones
de venta de los bienes o de prestación de los servicios asociados a estos elementos que gozan de
prestigio. El término merchandising abarca ambas operaciones como un todo, unificando en una
única figura estas dos operaciones que se complementan”.

Ahora, con relación a las características contractuales y jurídicas, resalta el autor anteriormente
citado, que existen denominaciones tales como “el contrato de mercadeo” y el “contrato de reclamo
mercantil”. Dicha propuesta es mencionada por Lobato García quien subraya que el principal
objetivo del contrato analizado “se basa más en las connotaciones peyorativas que comparte con el
nomen original”. A pesar de lo anterior,” enfatiza Nina Cuentas una segunda percepción con relación
al objetivo del contrato de merchandising propuesto por Martín Muñoz: la “atracción y notoriedad
de determinados productos y servicios en el mercado (Lobato. 199, p .138)”, apreciación que parece
ser más acertada ya que finalmente esto es lo que conecta al producto con el consumidor.
Otro de los objetivos de este contrato, mencionado por muchos doctrinantes, es el fin publicitario
con el que se puede desenvolver; no obstante, señalan los mismos, no debemos limitar el alcance
de esta figura jurídica a la promoción, a pesar de que debido a su naturaleza dicha característica haga
parte de su esencia.
Con respecto a lo anterior, recalca Lorenzetti que “debemos diferenciar la publicidad materialmente
considerada de la publicidad jurídicamente permitida. Y por ello podemos discutir si la publicidad se
halla dentro de la libertad de expresión o si se distingue de ella por su finalidad de lucro, pero no
podemos discutir que existe un Derecho Subjetivo a la Publicidad” (Lobato. 199, p .138). De esta
manera puede ser objeto de restricciones legales y convencionales. Y por su naturaleza de derecho
se distingue nítidamente del deber de informar. La publicidad, entendida como comunicación
comercial, se aplicaría como una herramienta perteneciente al área de promoción; mientras que el
merchandising es concebido como una técnica que afecta los atributos, tanto físicos o técnicos,
como psicológicos, percibidos del producto (esto es, calidad, marca, envase, tamaño, color, estilo,
reputación, etc.), por lo cual se encontraría comprendido en el área de producto. En otras palabras,
el empresario actúa con la finalidad de incorporar una imagen de un personaje famoso o llamativo
en el producto para de esta manera llamar la atención del consumidor o comprador.

Advierte sin embargo Lorenzetti “que las dos actividades pueden llegar a ser integradas bajo el
concepto de marketing, obteniendo incrementos en las ventas por medio de “mecanismos
diferenciados” (Lobato. 199, p .140). Gracias al merchandising, la atracción y la seducción con la que
el producto se presenta puede influir sobre el comprador y es el principal mecanismo de vinculación,
ya que se busca centrar la atención del consumidor en un producto identificado, diferente de otros
con finalidades similares. Señala el autor que dicha atracción agrega un valor económico adicional al
producto, por lo cual se alcanza la satisfacción del comprador al adicionar “su deseo de identificación
con los valores que una marca, una creación intelectual o un aspecto de la imagen de una persona
famosa es capaz de transmitir”. A lo anterior agrega Navas Navarro: “Sólo la idea de base consistente
en promover la venta de un producto o un servicio asociándolo, en este caso, a un personaje de
ficción conocido, a una marca de renombre o a la imagen de un personaje público, para atraer a los
consumidores, está presente también en el contrato de merchandising, pues mediante éste se
persigue, por el fabricante de un bien o prestador de un servicio, atraer a un determinado sector
social para que adquiera sus bienes o contrate sus servicios

DEFINICIÓN, NATURALEZA Y CONTENIDO.

El contrato de merchandising es una figura totalmente atípica, por lo cual su desarrollo es
completamente variante debido al número de ingredientes que se mezclan dentro del mismo.
En principio, hablamos del titular de un derecho que, en virtud del mismo, decide contratar o
licenciar a un tercero, para que éste explote el derecho en cabeza del titular con fines retributivos y
compensatorios. Según Manuel Lobato García se trata de “una autorización que da el titular de un
derecho –marca, propiedad intelectual, o de la personalidad– a otro, para la explotación del valor
sugestivo de ese derecho, bien como medio publicitario” (Lobato. 199, p .150), bien para su
utilización como marca, a cambio de una contraprestación. Se paga un precio por la utilización de
uso de un bien con selling power”.

Es claro, entonces, que lo que se busca bajo la suscripción de dicho contrato es el beneficio mutuo
por medio de la transmisión de un derecho que no se compra ni se vende sino que se transmite para
el desarrollo del mismo dentro del acto jurídico en cuestión. Como menciona la cita de Lobato García,
“el selling power del derecho transmitido constituye un fin claro para las partes: el beneficio
económico por medio del desarrollo de sus productos”. (Lobato. 199, p .150) Como hemos
demostrado a lo largo de este artículo, el tomar provecho económico de franquicias exitosas cuya
difusión dentro de los medio de comunicación es amplia y frecuente durante un momento
determinado, representa con seguridad un éxito para las partes (tanto el titular como el licenciatario)
que tomen provecho de la situación en cuestión.

OBJETO DEL CONTRATO DE MERCHANDISING.

El contrato debe recaer sobre un bien inmaterial cuya distinción (productos o servicios) ayudará a
resaltar la presencia de unos y otros frente a los clientes. Es precisamente sobre los bienes
inmateriales que el titular debe estar dispuesto a autorizar su uso de manera exclusiva por medio
del otorgamiento de una licencia de explotación (contrato de merchandising), figura jurídica que
como ya lo hemos mencionado, su principal intención es la venta de productos por medio de la
explotación de figuras populares o distintivas. Afirma Nina Cuentas con respecto a los bienes
inmateriales que hacen parte del objeto del contrato, que éstos deben constar de dos características
específicas: el carácter distintivo y la capacidad de atraer y seducir. Respecto al carácter distintivo
nos dice: “el primer rasgo común que deben reunir los bienes inmateriales que van a ser utilizados
con la finalidad de diferenciar productos o servicios en el mercado es precisamente el carácter
distintivo. Por un lado, este carácter se manifestará en la completa identificación e individualización
de ese signo por parte del público.

Esta identificación frente a los otros signos similares es lo que permite admitir su aptitud para
distinguir unos productos o servicios de otros en el mercado”. Resalta el autor una vez más que la
distinción con la que cuenten los productos debe ser al mismo tiempo la razón por la cual el público
los adquiera. Es al fin y al cabo el carácter distintivo del mismo el que patrocina la relación entre el
consumidor y el producto adquirido.
Por otro lado, menciona el autor que de dicha característica también se podría inferir la legitimidad
y validez con la cual está actuando el empresario o fabricante encargado de vender los productos
objeto del contrato de merchandising, ya que de esta relación ,”el comprador sabe que la posición
del fabricante es únicamente la de transmitir “la información de que ha existido una autorización por
parte del titular del derecho a un tercero para que comercialice estos productos o preste estos
servicios”. ( Zorraquin. 1997, p 77)

El consumidor sabe que el fabricante de ese producto o el que presta el servicio no coincide con el
titular del derecho que recae sobre el bien inmaterial de que se trate, sin embargo deduce que entre
ellos existe una vinculación económica”. Zorraquin resalta uno de los factores mencionados
anteriormente por Chulià y Beltrán, esto es, la capacidad de atraer y seducir que tienen los bienes o
productos individualizados.” Destacan los autores que los mismos deben ser reputados y populares
pues únicamente de esta manera se podría acreditar su carácter distintivo frente a otros productos,
y desarrollar una función publicitaria que les permita venderse por sí solos.” ( Zorraquin. 1997, p 77)
“Este es, en realidad, el factor que motiva la adquisición de un producto o de un servicio por parte
del consumidor. En consecuencia, es también el rasgo que determina que un empresario aproveche
este valor para comercializar sus productos o servicios”.

Derechos y obligaciones de las partes: ¿Qué es y qué no es el contrato de merchandising?

Anteriormente vimos la estructura básica del contrato de merchandising y señalamos cómo existe
una autorización, por parte del titular de un derecho, hacia un fabricante, para que por medio de la
venta y fabricación de sus productos éste explote los derechos para los cuales fue licenciado. Sin
embargo dicha estructura no define con claridad el tipo de contratos de merchandising que pueden
ser elaborados en cabeza de un titular, ya que es a través de las distintas modalidades de este
contrato como se determinarán las partes contratantes. Como explican Chulià y Beltrán, existen tres
clasificaciones básicas del contrato de merchandising: “Personal Merchandising: permite explotar
tanto la imagen como el nombre de una persona natural o jurídica. Character Merchandising:
consiste generalmente en un bien de carácter inmaterial protegido por la propiedad intelectual,
cuyos personajes o elementos son usados para distinguir productos y servicios de manera
individualizada. Brand Merchandising: autoriza la utilización de una marca de gran reconocimiento y
renombre para distinguir productos y servicios diferentes a los que ésta generalmente representa,”
(Chulia .1998,p .100) la cual se desenvolverá en un sector totalmente diferente al usual. Las tres
figuras mencionadas anteriormente son reguladas por dos legislaciones diferentes, como explicamos
anteriormente con relación a los derechos personalísimos y a la propiedad intelectual.
Ahora, a pesar de que las tres figuras tengan su origen en diferentes aéreas del ordenamiento, esto
no quiere decir que el proceso para la formación y materialización del contrato sea distinto. Es
importante distinguir qué constituye un contrato de merchandising y qué no, ya que por la novedad
de esta figura puede ser confundida con el uso de los bienes objeto del contrato para fines similares.
Para Lobato García, no son merchandising las licencias otorgadas para fines publicitarios dentro del
mismo sector donde normalmente se desenvuelve la marca y sus productos en el mercado; tampoco
hacen parte del contrato de merchandising aquellas licencias de fabricación otorgadas por las casas
matrices para la producción de sus productos en otros lugares, ya que se está utilizando la marca
dentro de un mismo mercado y para la misma función. Cuando la licencia es otorgada para servicios
distintos a los que originalmente la marca representa, dicho acuerdo sí representaría un contrato de
merchandising puesto que se estaría otorgando la licencia correspondiente al derecho marcario para
distinguir productos pertenecientes a un mercado diferente.

Si se concede la licencia para publicidad del producto dentro del mercado al que pertenece, también
se estaría bajo un contrato de merchandising pues lo que se busca es dar inicio a la “publicidad por
remolque” para de esta manera vincular al público con el producto ofrecido. Finalmente, para este
autor “también se podría incluir en el último supuesto, el merchandising en el que la protección de
la marca proviene de un derecho anterior, bien de la imagen o la personalidad, como de autor”, y es
así como las tres categorías mencionadas anteriormente se desarrollan. Muchos de los tratadistas
anteriormente citados hablan de la forma atípica en que se desarrolla este contrato. Por ejemplo, al
principio decíamos que la adquisición de mercancías de una marca en particular, obedecía a la
necesidad del usuario de identificarse con cierto estatus social o de beneficiarse de la popularidad
del producto adquirido. No obstante, el hecho de emplear marcas reconocidas en mercados a los
cuales no pertenecen ha puesto en juego la calidad y la garantía con las que dichas marcas se han
desenvuelto en sus campos de origen. La marca John Deere es mundialmente reconocida en el
mundo por el desempeño de su maquinaria pesada en las labores agrícolas pero dicha calidad y
reconocimiento no necesariamente implican que John Deere maneje con la misma pericia y calidad
su línea de camisetas y gorras, por lo que el titular de la marca se expone a un control de calidad y
garantía frente a los que obtienen la explotación de la marca.
MODALIDADES DE CONTRATO DE MERCHANDISING.
El contrato de merchandising moderno puede adoptar diferentes formas en función de la regulación
aplicable para proteger el derecho o bien inmaterial escogido para designar y comercializar los
productos o servicios. Según se elija una marca, una imagen de una persona o personaje de ficción,
su nombre o voz para individualizar en el mercado los productos o los servicios, estaremos ante uno
u otro tipo de contrato de merchandising, siendo en todos los casos necesario que el bien inmaterial
escogido disponga de una protección jurídica que permita a su titular, por un lado, autorizar a un
tercero el uso comercial de este bien y, por otro, prohibir a terceros su uso sin su consentimiento.
Esencial será también que el bien inmaterial permita distinguir unos productos o servicios de otros
en el mercado, y que sean reputados o populares, gozando así de capacidad para atraer a los
consumidores.

Entre las principales modalidades de contrato de merchandising pueden destacarse las siguientes:
el brand merchandising, corporate merchansing o merchandising de marcas, el cual se caracteriza
porque el bien inmaterial utilizado para distinguir los productos o servicios se encuentra registrado
como marca; el personality merchandising, el cual consiste en la utilización de un aspecto de la
imagen de una persona famosa para diferenciar una gama de productos o un servicio en el mercado;
y el carácter merchandising o merchandising de los derechos de autor, el cual se distingue porque el
bien inmaterial utilizado para individualizar los productos o servicios se encuentra protegido por la
LPI.

ELEMENTOS EN EL CONTRATO DE MERCHANDISING MODERNO.

“En el contrato de merchandising moderno los elementos personales son el licenciante o
merchandiser y el licenciatario” ( Sideney . 2013, p 60). El licenciante o merchandiser es el titular del
derecho sobre un bien inmaterial (derecho de marca, derecho a la propia imagen, o derecho sobre
una obra protegida por la LPI) cuyo uso va a ser autorizado a un tercero con el objeto de distinguir
sus productos o servicios. El licenciatario es un empresario cuya actividad profesional se dirige a
comercializar productos o a prestar servicios, y que celebra el contrato con el objeto de poder usar
un derecho sobre un bien inmaterial ajeno en la distinción de sus productos o servicios en el
mercado. A cambio de un precio percibirá la transmisión limitada del derecho a explotar
comercialmente una marca, una imagen de una persona, un personaje de un cómic, etc., de un modo
concreto y durante un tiempo determinado.
“El objeto del contrato de merchandising moderno es el derecho a explotar comercialmente un bien
inmaterial (el derecho a usar una marca de renombre en el tráfico económico, el derecho a explotar
comercialmente un aspecto de la imagen de una persona famosa, o el derecho de explotación de
una obra reputada protegida por un derecho de propiedad intelectual) ( Sideney . 2013, p 55)”. A
estos efectos, será necesario que el bien inmaterial en cuestión posea un alto grado de popularidad
y reputación. En efecto, la explotación del valor patrimonial del bien inmaterial es viable cuando los
especiales rasgos del mismo generan un deseo ampliamente extendido entre un determinado sector
de los consumidores o usuarios de identificarse con los valores que representa ese bien inmaterial
y, en consecuencia, adquirir los productos o servicios contraseñados con el mismo.

En cuanto a las exigencias formales que deben respetarse, debe tenerse en cuenta la posible
aplicación de las leyes especiales que contemplan el negocio jurídico de la licencia a las diversas
formas del contrato de merchandising moderno. En este sentido, dichas leyes especiales no
establecen una regla general que sea aplicable a todos los contratos de licencia, debido a las
diferencias que existen entre los objetos sobre los que puede recaer una licencia. En conexión con
ello, el artículo 74 LP en España, exige que la concesión inter vivos de una licencia sobre una patente
se realice por escrito para que sea válida. Por su parte, el artículo 46.3 LM también española,
requiere que la licencia se inscriba en el registro de la Oficina Española de Patentes y Marcas para
que sea oponible frente a terceros, pero no para su validez. A su vez, el artículo 45 LPI de España por
último, prevé que la cesión de los derechos de explotación debe realizarse por escrito, deber que no
se impone con carácter ad solemnitatem.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL LICENCIATARIO.

“Salvo cuando expresamente se haya pactado la gratuidad del contrato de merchandising, el
licenciatario asumirá como obligación principal el pago al licenciante del precio o contraprestación
acordada contractualmente” ( Sideney . 2013, p 61). Las partes gozarán de libertad para pactar el
valor de la contraprestación, la forma, el modo y el momento de pago; siempre y cuando el precio
venga fijado en dinero o en especie, y esté determinado o sea determinable según un mecanismo
establecido en el contrato. Generalmente, el precio consiste en una cantidad pecuniaria periódica
(también denominada regalías o royalties) compuesta por una cantidad fija y por otra cantidad
proporcional a las ventas conseguidas por el licenciatario como resultado de la comercialización de
los productos o servicios diferenciados con la marca, la imagen, el personaje, etc.
Esencial será a estos efectos determinar la base sobre la cual va a calcularse el porcentaje que el
licenciatario se compromete a entregar al licenciante en concepto de contraprestación. Sin perjuicio
de ello, nada impediría acordar contractualmente una remuneración de carácter no pecuniario.
Además, siempre que así se haya acordado expresamente en el contrato, el licenciatario podrá
asumir la obligación de hacer uso del derecho sobre el bien inmaterial cuya utilización ha sido
autorizada y de servirse del derecho de uso autorizado adecuadamente.
Cabe por tanto la posibilidad de pactar una cláusula contractual que obligue al licenciatario a explotar
el derecho cuyo uso le ha sido autorizado, de acuerdo con las condiciones que se hayan establecido
en el contrato. En estos casos será recomendable precisar los plazos temporales dentro de los cuales
el licenciatario deberá llevar a cabo la comercialización de los productos, las cifras mínimas de
productos que deberán comercializarse, así como el modo exacto de uso de la marca, imagen, etc.,
que se espera realice. La obligación de uso también sería exigible aunque no se haya pactado
expresamente si la misma es deducible a partir del contenido del contrato, como por ejemplo en los
casos en que el precio se fija en atención al volumen de productos o servicios distribuidos por el
licenciatario. Asimismo, el licenciatario tendrá la obligación de servirse de «la cosa» conforme a su
naturaleza y sin menoscabar sus propiedades, lo cual supone emplear la marca, la imagen, etc., en
la promoción de elementos de la calidad acordada, según la naturaleza que le corresponde y, en
general, de acuerdo a los términos y condiciones pactadas.

A su vez, tomando la referencia de lo dispuesto por el art. 48.3 LM, será usual establecer una cláusula
contractual según la cual se prohíbe que el titular de una licencia de merchandising la ceda a terceros
o conceda sublicencias, a no ser que se hubiere convenido lo contrario. Por otra parte, en los
supuestos de merchandising modernos suele ser frecuente la inserción de una cláusula por la que se
obliga al licenciatario a concertar y mantener un seguro de responsabilidad civil en beneficio del
licenciante, que lo asegure contra cualquier reclamación dirigida contra él por consumidores o
usuarios que lo vinculan con la producción o comercialización del bien o servicio para el que ha
consentido la licencia.

RECONOCIMIENTO DE LOS CONTRATOS TÍPICOS Y ATÍPICOS POR NUESTRA NORMA CIVIL SUSTANTIVA.
(Contrato atípico de merchandising)

Nuestro código civil si bien regula a los contratos nominados, eso no quiere decir que niega la
importancia y el significado de los contratos innominados, puesto que los reconoce y los ubica dentro
del contexto jurídico contractual.
El artículo 1353, del libro séptimo correspondiente a fuente de las obligaciones de nuestro código
civil señala:

“todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas
generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas
particulares de cada contrato.

Esto es la importancia común de los contratos nominados e innominados para nuestra legislación
civil, el contrato tiene un objeto, una iniciativa y una finalidad y cuando siempre se persiga su carácter
lícito estaré señalando que los contratos son instituciones que sustancialmente son única materia
que no admiten clasificaciones.

Nuestro código civil se muestra inclusivo en esta materia de clasificación y por ende, busca que el
contrato como institución no se desnaturalice y mantenga su credibilidad e importancia y significado
positivo para la sociedad.

El legislador más imaginativo y prolijo no podría superar la realidad comercial; por ello, el repertorio
de contratos típicos o nominados, como los llama el Código, es limitado frente al número y variedad
de los contratos atípicos utilizados en el tráfico comercial. En efecto, la dinámica del mercado no
puede verse encerrada en el conjunto limitado de contratos que ofrece el ordenamiento jurídico,
por eso el propio sistema legal ha sancionado la posibilidad de que los agentes (operadores) del
mercado diseñen sus propias relaciones contractuales en sintonía con sus necesidades. Dejamos
claro que el contrato de merchandising si es contenido por nuestra norma contractual sustantiva.

En lo que respecto a la investigación de mi ensayo jurídico referente al contrato atípico del

merchandising. Debo indicar que me ha permitido entender que nuestro código civil permite su
tratamiento y su tráfico jurídico. Además señalar que en cuanto ley especial no tenemos en nuestro
país, como si lo tienen en otros países del derecho internacional. Y por último en cuanto a la conexión
con otras normas al momento de celebrarse.

Por lo que hace falta en nuestro país leyes especiales para este tipo de contratos y que estas cuenten
con sus respectivas reglas de procedimiento.
III. CONCLUSIONES

1.- La doctrina nos muestra la figura del merchandising no solo como una herramienta jurídica sino
también como un elemento publicitario de gran popularidad dentro del tráfico comercial.

2- El contrato de merchandising, surge además en la práctica una modalidad de contratos

denominados de merchandising, en los que la estrategia fundamental de mercadeo y
comercialización consiste en presentar un producto o identificar un servicio en el mercado en
conexión con el nombre o el aspecto de la imagen de una persona famosa, una marca de renombre
o una creación original reconocida

3- Legislación urgente en materia contractual referente a merchandising, no de una tipología sino de

este contrato atípico en general.

2.-Que se creen leyes procesales y especiales. Claras sobre todos los contratos innominados que se
desarrollen en nuestro país.

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