La Presunción de inocencia y el delito de lavado de dinero35

Por Roberto Durrieu Figueroa

1. Introduciéndonos al problema:

El artículo 303 (1) del Código Penal de nuestro país tipifica la conducta de lavado de dinero (en

adelante LD) como la de “convertir, transferir, administrar, vender, gravar, disimular o de

cualquier otro modo poner en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal,

con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran

la apariencia de un origen lícito…”. Consecuentemente, para procesar o condenar a una persona

por este delito, es fundamental que se demuestre -con el grado de certeza que requieren tales

resoluciones judiciales- el origen ilícito penal de los fondos sometidos al proceso de reciclado.

La discusión de este artículo se centraliza, justamente, en el nivel de prueba necesario

para dar por probado la existencia de “bienes derivados de un ilícito penal o delito previo”, sin

afectar un principio esencial del debido proceso: el de la “presunción de inocencia”. El derecho a la

presunción de inocencia hasta la condena está contenido, por ejemplo, en el artículo 8, inciso 2 de

la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual establece que: “Toda persona inculpada

35
El presente trabajo se ve inspirado en muchas de las conclusiones y argumentos arribados en el capítulo 4
(3) de mi último libro, recientemente publicado en el idioma inglés, y que se titula: “Rethinking Money
Laundering & Financing of Terrorism in International Law” (Martinus Nijhoff, Boston/The Hague, 2013).
Agradezco los comentarios que me hicieron los Profesores Barry Ryder (Universidad de Cambridge, Jesús
College) y William Gilmore (Universidad de Edimburgo) a los primeros borradores de este trabajo.

16
de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su

culpabilidad”.36

La presunción de inocencia, según su definición común, es una garantía procesal de

estricta justicia y su base se encuentra en la naturaleza coactiva del derecho penal y en la

necesidad de proteger al acusado frente al poder amplio, avasallante y sin límites del Estado. La

regla opuesta, una presunción de culpabilidad de todos aquellos que son juzgados por la comisión

de un delito, impondría una carga opresiva sobre los ciudadanos y le delegaría un exagerado poder

a los funcionarios del Estado que tienen decisión acerca del enjuiciamiento de un individuo

sometido a proceso penal.37

La presunción de inocencia se ve traducida, por ende, en el requisito procesal y

constitucional de que la carga de probar el delito recae sobre el fiscal y el juez, y que el nivel de la

prueba reunida debe ser ‘sustancioso’, ‘consistente’ y ‘solvente’ para legitimar un auto de

procesamiento o condena.38 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha definido este aspecto

de la presunción de inocencia de la siguiente manera:

Requiere, entre otras cosas, que cuando los miembros de un tribunal cumplen
con su obligación primordial de juzgar, éstos no deberían comenzar con una idea
preconcebida de que el acusado ha cometido el delito del cual se lo acusa; la
carga de la prueba recae sobre la fiscalía y cualquier duda debería beneficiar al
acusado. También se deduce de esta premisa que la fiscalía/juzgado debe

36
La Convención Americana de Derechos Humanos (también conocida como ‘Pacto de Derechos Humanos
de San José de Costa Rica), se firmó el 22 de Noviembre de 1969 y entró en vigencia el 17 de Julio de 1978.
37
Esta discussion emerge, por ejemplo en: A. Ashworth, ‘Criminal Law, Human Rights and Preventive
Justice’, in B. McSherry, Allan Norrie and Simon Bronitt (eds.), ‘Regulating Deviance: The Redirection of
Criminalization and the Future of Criminal Law’ (Hart Publishing, Oxford 2009) 87-107.
38
El principio general en los sistemas continentales, como el nuestro, y del common law es que la
responsabilidad penal de un individuo sometido a proceso penal debe probarse en forma suficiente o “fuera
de toda duda razonable” (en inglés, beyond a reasonable doubt); y no mediante un criterio subjetivo de
probabilidad o de presunción.

17
 informar al acusado de la causa que se inició contra él para que pueda preparar
y presentar su defensa como corresponde y proponer suficientes pruebas para
demostrar su inocencia. A su vez, el delito reprochado, por más grave que fuera,
debe ser probado con pruebas suficientes.39

El tema propuesto es de permanente debate en el mundo académico y tribunalicio de

nuestros días. La primera pregunta que habitualmente se hacen los tribunales penales y

constitucionales es la siguiente: Para dar por probado que ciertos activos provienen de la comisión

de un “ilícito penal” previo ¿debe aguadarse a una condena o procesamiento preexistente o

simultaneo a la condena de blanqueo? ¿O será suficiente con constatar la estructura del “delito

previo” en el mismo proceso de reciclado de activos? Para analizar correctamente si la condena

previa o simultánea del “delito/ilícito penal previo” representa un prerrequisito o precondición

para procesar o condenar por el LD, diremos que existen tres posibles respuestas: (a) la condena

previa o simultánea es una precondición para que pueda juzgarse el delito de LD; (b) el auto de

procesamiento en el proceso correspondiente al delito precedente es un prerrequisito para que

pueda juzgarse el LD; y finalmente (c) el delito de LD puede ser juzgado independientemente de la

investigación que se realice -o no- en torno al ilícito penal previo. Las tres opciones serán

evaluadas en el punto 2 de este artículo.

La respuesta a nuestro primer interrogante será que el juzgamiento del LD es autónomo

de la investigación del delito precedente (esto es, la opción (c) de nuestro primer interrogante).

Esto nos llevará naturalmente a una segunda pregunta: ¿Qué grado de certeza probatoria se debe

exigir en la investigación autónoma de LD para demostrar, suficientemente, que los activos/bienes

39
Barberá, Messegué and Jabordo v. Spain, Serie A, N° 146, 6 de diciembre de 1988, párr. 77.

18
tienen su origen en actividades ilícito penales? Identifico las siguientes tres posturas doctrinarias:

(a) la posición restrictiva: para poder estructurar seriamente la procedencia delictiva de los activos

sometidos al blanqueo, es preciso demostrar numerosas especificidades que hacen al “ilícito

penal” previo (ejemplo: si los autores de tal delito previo actuaron con dolo o negligencia, además

del tiempo, lugar y motivos que originaron su comisión preexistente al LD); (b) la posición

intermedia: es preciso identificar con exactitud el delito de dónde provienen los activos, pero el

tipo penal de LD puede ser condenado sin que se deba identificar a los autor(es) del delito previo;

y (c) la posición amplia: es necesario brindar indicaciones contundentes y suficientes de la

existencia de una “actividad criminal” previo, pero sin tener que establecer con precisión de qué

delito se trata. Cada una de estas posiciones será analizada con detenimiento en el punto 3 de

este artículo.

2. ¿El auto de procesamiento o condena previo o simultaneo del “delito precedente” como

requisito sine qua non para el juzgamiento del LD? – análisis de las diferentes

alternativas.

(a) 1ra alternativa: La condena previa o simultánea como precondición para condenar el LD:
Esta primera alternativa supone que exista condena firme del delito previo, de modo tal que en la

investigación de LD se confirme, con certeza, que los activos proceden realmente de tal “delito

previo”. Cabe agregar que la condena firme del delito previo, puede existir en forma previa o

simultanea a la condena por el delito de lavado de dinero. La condena previa del delito precedente

sucede cuando tal delito es perseguido en forma independiente a la investigación que atañe al LD;

19
por ejemplo cuando el delito fuente de narcotráfico se investiga en un país A y el LD en un país B.

Entonces, bajo la presente perspectiva, el juez del país B solo podrá condenar por LD una vez que

exista condena firme que recaiga sobre el delito de narcotráfico investigado en la jurisdicción A.

Contrariamente, la condena simultánea tiene lugar cuando el delito precedente y el tipo

penal de LD, son investigados y condenados en la misma jurisdicción y por el mismo tribunal. Un

ejemplo de esta simultaneidad de sentencias es el caso “R. Roger Brian Alexander y otros”,40 en el

cual el imputado fue condenado por asociación ilícita dedicada a la venta de cocaína y al mismo

tiempo, en forma simultánea, por blanquear los activos provenientes de la comercialización de tal

droga.41

La presente alternativa no está contemplada en ningún instrumento jurídico vinculante o de

hard law. Es más, tampoco encontré recomendaciones internacionales (soft law), legislaciones

domésticas o tribunales constitucionales que la requieran explícitamente. Esta posibilidad, por el

contrario, es contemplada por la doctrina, pero no he podido identificar a ningún académico que

la defienda y contemple como necesaria.42

Por otro lado, cabe destacar que la Corte Suprema del Brasil criticó duramente a la presente

alternativa; alegando, en breve, que el delito de LD en ese país es una figura penal autónoma, por

lo que debía ser juzgado independientemente de lo que sucediera con los delitos previos. Así, la

corte brasileña aclaró que la condena del “delito fuente” no siempre representa un requisito para

40
(2011) 2 Criminal Appeal R. (S.) 297.305.
41
No pude encontrar un ejemplo de procesamiento o condena simultánea de los tribunales penales de
nuestro país; seguramente porque la penalización del denominado “auto lavado” es muy reciente entre
nosotros (a partir de Junio 2011).
42
Ver, por ejemplo, Blanco Cordero ‘El delito de blanqueo de capitales’ (Aranzadi, Pamplona 1997) 252; y
Aranguez Sánchez ‘el delito de blanqueo de activos’ (Marcial Pons, Madrid 2000) 200. Ambos se refieren a
esta alternativa, pero no la defienden.

20
el procesamiento o condena de los hechos de LD. Sin embargo, el alto tribunal reconoció que la

sentencia del delito previo puede llegar a representar la mejor y más clara evidencia para la

condena del LD, al probarse, con gran certeza, que los activos cuestionados proceden de tal o cual

crimen.43

(b) 2da alternativa; Semi-plena prueba en el proceso correspondiente al delito precedente como
prerrequisito para el juzgamiento del LD:

Una segunda alternativa, la cual defino como posición “intermedia”, supone la apertura de un

proceso judicial (por separado o no al de LD), en el cual haya “evidencia relevante” de la

conformación del delito previo, el cual dio origen a los activos involucrados en el proceso de

blanqueo. Para que exista “prueba relevante” o “semi-plena prueba”, parece necesario que un

tribunal haya dictado auto de procesamiento (el equivalente a un preliminary indictment para el

common law) sobre los hechos que dan lugar al delito fuente o predicado. Así, una vez que se haya

recolectado “prueba relevante” sobre el delito preexistente, será posible para la investigación del

LD establecer que los activos involucrados derivan, en concreto, de tal o cual “ilícito penal” previo.

Esta segunda alternativa fue duramente criticada por la Corte Suprema de España; al decir

que: “para probar el origen delictivo de los activos, no es necesario que el sujeto sea condenado

por el delito previo o que dicho acto se encuentre bajo un proceso judicial”.44 En consecuencia,

resulta claro que para el máximo tribunal español la investigación, procesamiento o condena del

tipo penal de LD no depende de otro procesamiento aplicable al delito previo.

43
Corte Suprema de Brasil, Inq. 2245, Ministro Joaquím Barbosa, plenario, sentencia del: 28.08.2007. Gaceta
Judicial 09.11.2007.
44
Corte Suprema Española, Sentencia N°1595, fecha: 29 de noviembre de 2003.

21
 (c) 3ra alternativa: La investigación, procesamiento o condena del delito previo no resulta una
condición necesaria para el juzgamiento del LD:

Acorde con esta tercera posición, el LD puede investigarse independientemente del proceso

correspondiente al delito previo. Por lo tanto, desde esta perspectiva, el fiscal y/o juez con

jurisdicción para investigar un caso de LD, deberá ser quien demuestre, suficientemente, que los

“bienes” sometidos a un proceso de blanqueo provienen de algún “ilícito penal” previo; y aquello,

independientemente de que exista o no una investigación en curso a raíz del posible delito previo.

Esta postura es la que sostiene el que suscribe,45 al igual que muchos otros académicos, tales

como Blanco Cordero46 y Aranguez Sanchez,47 al concluir, en breve, que el delito autónomo de LD

puede ser investigado, procesado o condenado independientemente del delito precedente;

justamente porque se trata de un delito pluriofensivo que debe salvaguardar valores jurídicos

plurales e independientes a los protegidos por cualquier otro delito penal. Si bien volveré sobre

esta cuestión en las conclusiones de este artículo, por el momento vale decir que el delito

autónomo de lavado de dinero debe proteger, entre otros, al sistema “socio-económico” de los

países, que se ve afectado cuando sustanciosos activos procedentes del crimen se invierten en el

mercado regulado, permitiéndole a los delincuentes construir poder económico en el mercado

legal, con impunidad y sigilo.

45
R. Durrieu, ‘Rethinking money laundering & financing of terrorism in international law” (Martinus Nijhoff,
USA, 2013) Cap. 3.
46
Isidoro Blanco Cordero (1997) 253.
47
Carlos Aranguez Sanchez (2000) 200.

22
 La Convención de Varsovia es el único tratado internacional que se refiere explícitamente

a esta cuestión. Su art. 9 (5) establece: “Cada Estado miembro debe asegurar que la condena

previa o simultánea del delito precedente no representará un prerrequisito para condenar el

lavado de dinero”. A su vez, varios instrumentos soft law, hacen mención de esta alternativa. Por

ejemplo, el “Modelo de Legislación de las Naciones Unidas sobre Lavado de Dinero del 2009”

sostiene que: “Para poder probar el origen ilícito de los activos, no será necesario que exista una

sentencia que condene el delito que los haya generado”.48 En esta línea, el art. 6 del Modelo

Regulatorio de la OAS-CICAD (por sus siglas en inglés), dispone que el delito de LD

Será definido, investigado, enjuiciado y sentenciado por un tribunal o autoridad

competente, como una figura autónoma y distinta de cualquier otra ofensa penal.
No será necesario establecer un procedimiento penal con respecto a la existencia
del posible delito [previo] grave.49

Finalmente, la versión 2003 de las 40 Recomendaciones del GAFI, señala en su Criterio de

Metodología Esencial 1.2.1 en relación a la Recomendación 1, que: “al probar que los activos

provienen de un delito, no será necesario que la persona en cuestión sea condenada por el

mismo”.50 Por otro lado, la versión 2012 de las mismas recomendaciones, ha repetido esta

posición en la R.3 y sus notas interpretativas.51

48
Art. 3 (8) del “Modelo de Legislación sobre Lavado de Dinero del 2009” (Informe, abril 2009) 16.
49
OAS-CICAD, “Regulación Modelo respecto del delito de Lavado en relación al tráfico de drogas y otros
delitos graves” (Informe, diciembre 2005).
50
GAFI, “Metodología para el cumplimiento de las 40 Recomendaciones y las 9 Recomendaciones Especiales
del GAFI” (Informe, 27 de febrero de 2004, actualizado en febrero de 2009) 11.
51
Ver Recomendación 3 de la versión 2012 de las 40 Recomendaciones del GAFI y sus notas interpretativas
(Feb. 2012).

23
 A su vez, países como Brasil, han incluido expresamente esta alternativa dentro de su tipo

penal de LD. El delito de LD de Brasil, dispone que:

El proceso judicial y la condena del [delito de LD] referido en esta ley, no

depende de los procesamientos judiciales y condenas aplicables a los delitos
previos mencionados en los artículos anteriores.52

Otros países como la Argentina, España o Rusia, no han incluido esta posición en su definición

penal de LD, pero sus tribunales sí se han referido a esta cuestión. Por ejemplo, la Corte Suprema

Rusa ha dicho que no es necesario esperar que se procese o condene el delito precedente, como

una condición para investigar, procesar o condenar el LD.53 Sobre esta línea de pensamiento, la

Corte Suprema Española54 y los tribunales de nuestro país55 han coincidido en que es obligación

del tribunal con jurisdicción para investigar el LD, la determinación del origen criminal de los

bienes involucrados en operaciones sospechosas de blanqueo.

3. Evaluando los niveles de certeza probatoria para demostrar, suficientemente, que los
“bienes” proceden de un “ilícito penal” previo.-

52
Ley Anti-Lavado de Dinero de Brasil, N°9.613, del 3 de marzo de 1998.
53
Resolución Plenaria de la Corte Suprema de Rusia N° 22 (18/11/2004) “Sobre las prácticas de los
tribunales en los casos de crimen organizado y legalización (lavado) de los activos provenientes del delito”,
Cláusula 21.
54
Ver Resolución STE del 29 de noviembre de 2003.
55
Ver, entre otros: Tribunal Oral Federal Penal Nro. 5 de San Martin (Prov. de Bs. As.), “Ana María Altuna y
otros s/art. 278 CP” (2010).

24
Habiendo analizado la relación existente entre la prueba del delito precedente y el LD, ahora me

dispondré a evaluar una cuestión más difícil de resolver, pero íntimamente vinculada con la

anterior. En la sección precedente, hemos concluido que el LD debe ser entendido y juzgado como

un delito autónomo de los delitos precedentes. Esto supone, entre otras cosas, que la

investigación, procesamiento o condena del delito precedente no es un requisito para poder

reprimir el LD. Sin embargo, resulta evidente que el juez o fiscal con jurisdicción para investigar el

delito de LD debe demostrar, con solvencia y suficiencia, que los activos/bienes sometidos al

proceso de reciclado proceden realmente de un “ilícito penal”. El grado de claridad, neutralidad y

suficiencia de la prueba que se reúna exige, indefectiblemente, que la procedencia criminal de los

bienes sometidos al blanqueo no se sostenga en base a meras presunciones, hechos históricos o

conjeturas, que violenten sensiblemente los presupuestos a gozar de la “presunción de

inocencia”.56

A pesar de que existe cierto consenso en torno a lo expuesto en el párrafo anterior, no es

posible identificar la misma coincidencia en los tribunales, respecto del nivel y calidad probatoria

que se requiere para cumplir con los estándares exigidos por el principio de inocencia. Si el

estándar probatorio se interpreta en forma exigente, la condena de LD deberá probar demasiadas

circunstancias de modo, tiempo y lugar que se refieren al delito precedente (por ejemplo: la

identificación de los autor(es) del delito previo y si actuaron con dolo, donde ocurrió el delito

previo y el momento en que tal delito fuente se consumó, entre otras circunstancias específicas

del delito precedente). Consecuentemente, el interrogante a desarrollar a continuación es el

siguiente: ¿Cuál es el nivel de evidencia que se requiere para poder probar seriamente y “más allá

de toda duda razonable”, los hechos que dan estructura al delito precedente? Tal cual lo expuse

56
Para más información sobre la expectativa de máxima efectividad en la lucha contra el crimen organizado
y el lavado de dinero y el derecho a gozar de la presunción de inocencia ver: R. Durrieu, “Terrorismo,
delincuencia organizada, narcotráfico y debido proceso”, La Ley, 21 de marzo de 2013.

25
en la introducción, identifico tres posibles respuestas a nuestra pregunta, que serán analizadas en

detalle a continuación.

a) La posición restrictiva; el LD sólo puede ser condenado cuando, cuanto menos, el delito previo y
sus autor(es), fueron reconocidos (independientemente de que los autores del delito previo
estén exentos de responsabilidad penal– el principio de accesoriedad del delito de LD).

De acuerdo a esta alternativa, para demostrar con seriedad que los “bienes” provienen de un

“delito previo”, la condena del LD debe demostrar, por lo menos, los siguientes aspectos objetivos

y subjetivos del delito precedente: el tipo de activos obtenidos, el margen de tiempo en el cual el

delito previo fue cometido, quienes perpetraron el delito previo, y si actuaron con dolo,

negligencia o impericia. De todas maneras, esta postura permite que se condene el LD incluso

cuando el sujeto activo se encuentre exento de responsabilidad, por alguna causal de justificación

penal.57

En consecuencia, de acuerdo a esta perspectiva, el juzgamiento o condena del LD requiere,

por lo menos, la identificación de varias especificidades relacionadas per se al delito precedente y

a la(s) persona(s) que lo cometieron; pero, a su vez, es posible arribar a una sentencia

condenatoria del LD, si los autor(es) del delito previo, están excluidos de responsabilidad penal,

por ejemplo, por discapacitado mental.

57
Se utilizan diferentes términos para los casos en que el sujeto activo se encuentra exento de
responsabilidad penal. Por ejemplo, el art. 31 del Estatuto de Roma habla de “circunstancias que excluyen la
responsabilidad penal”, mientras que otros autores utilizan la expresión “defensas generales”, y engloban
dentro de estas defensas dos categorías: (i) la “denegación de la responsabilidad”, incluyendo el error de
derecho, el error de hecho y las capacidades mentales disminuidas y (ii) las “causas de justificación”, dentro
de las cuales quedan comprendidas la legítima defensa, el estado de necesidad, la coerción o fuerza mayor y
el cumplimiento de la ley.

26
 Para poder entender más claramente los requisitos que exige esta primera posición,

resulta pertinente ofrecer el siguiente ejemplo:

- En Surinam, Pedro y Susana son procesados por tráfico de drogas.

- A su vez, Santiago, hijo de Pedro y Susana, es investigado en la Argentina por el supuesto

LD, supuestamente realizado a través de inversiones inmobiliarias en la zona de Puerto

Madero.

- A pesar de que la investigación de LD se baso en pruebas indirectas que demostrarían las

operaciones de blanqueo realizadas en Argentina, lo cierto es que no se llegó a probar que

los activos involucrados tuviesen su origen en el tráfico de drogas consumado en Surinam

por Pedro y Susana.

- Como resultado, el tribunal argentino decide cerrar el caso, sin procesar ni condenar a

Santiago -hijo de Pedro y Susana- por el delito de LD.58

Este enfoque restrictivo, según el cual es necesario demostrar varios aspectos específicos

del delito precedente para poder juzgar el LD, no está incluido en los instrumentos hard law. Sin

embargo, a nivel local, nos podemos encontrar con países como España que han adoptado esta

postura en el pasado. Más específicamente, el art. 300 del Código Penal Español, decía que podía

existir responsabilidad penal por el delito de LD, aunque los autores o partícipes del delito fuente

se encontraran exentos de responsabilidad penal.59 Aranguez Sánchez60 considera, por ejemplo,

que el art. 300 del mencionado plexo normativo fue adoptado a la luz del llamado “principio de

accesoriedad limitada”.

58
Este ejemplo está basado en el caso de ‘Gil Suarez, Humberto Nicanor’, (2000) (Tribunal Penal Federal de
San Martín, Prov. Bs. As., Sala 2).
59
La Ley 5/2010 del 22 Junio 2010, modificatoria del art. 300 del Código Penal Español, introdujo un delito
de LD con autonomía total sobre los delitos precedentes.
60
Aranguez Sanchez (2000) 198.

27
 Pero, en el contexto descripto, ¿qué significa el principio de accesoriedad limitada? El tipo

penal de LD requiere que los activos involucrados provengan de un “delito precedente”; por lo que

el principio de accesoriedad trata de explicar cuál es el significado y la extensión de tal expresión

en la determinación de su existencia y vinculación con el delito de LD. El análisis penal de un delito

se genera a partir de una distinción básica entre el elemento objetivo o físico (el actus reus del

common law) y el componente subjetivo (el mens rea del common law). Así, tomando como base

la señalada expresión completa del delito, alguien podría afirmar, lógicamente, que la

investigación del LD debe demostrar todos los elementos objetivos y subjetivos del delito previo, a

los fines de poder comprobar, suficientemente, que los bienes sometidos al proceso de blanqueo

proceden de un “delito/ilícito penal” previo. Es decir, si la persecución del LD no logra identificar al

autor del delito predicado y si aquel actuó con dolo (elemento subjetivo del delito previo) entre

otras circunstancias de modo, tiempo y lugar que se refieran a los elementos objetivos del delito

precedente, pues entonces el acusado de LD tiene derecho a ser absuelto. Al respecto, es

importante recordar que una condena penal sólo puede tener lugar cuando el fiscal o juez logra

probar todos los componentes del delito “más allá de cualquier duda razonable”. Por lo tanto,

siguiendo esta línea de razonamiento si una definición “completa” del delito previo no es

demostrada, entonces el juzgamiento del LD fallará al momento de pretender demostrar la

existencia de bienes procedentes de un “delito previo” (elemento objetivo clave de todo tipo

penal de LD).

Sin embargo, a la luz del principio de “accesoriedad limitada”, la conclusión a lo antes

expuesto puede ser diferente. De acuerdo a este principio, el término “ilícito penal/delito previo”

incluido en la definición de todo delito de LD, es utilizado como un elemento limitado y accesorio

en lo que respecta al tipo penal del LD. En consecuencia, el LD puede perseguirse, procesarse o

condenarse, incluso en aquellos casos en que no se haya podido cumplir con la definición

28
“completa” del delito previo. Esto es lo que estipulaba, por ejemplo, el art. 300 del Código Penal

Español, cuando requería que se prueben varias especificidades del delito previo para poder juzgar

el LD, pero a su vez permitía condenarlo aunque no se haya logrado probar, por completo, todos y

cada uno de los elementos objetivos y subjetivos de la figura penal precedente.61

b) La posición intermedia: se puede condenar por el delito de LD siempre que se establezca la

relación causal entre los activos y el delito precedente; pero sin que sea necesario conocerse a
los autores de este último.

Esta segunda alternativa va un paso más lejos y establece un nivel intermedio en cuanto a la

exigencia de pruebas que deben demostrar, más allá de toda duda razonable, el origen ilícito

penal del dinero. Así, desde este enfoque es posible juzgar y condenar el LD, incluso en aquellos

supuestos en los que no se conozca a los autores o partícipes del delito previo. De todas maneras,

dentro de la perspectiva intermedia, sí resulta necesario identificar y probar ciertos aspectos

específicos del delito precedente, tales como su calificación y el nexo causal entre los activos

blanqueados y la comisión de aquel delito previo.

Ilustraré los requisitos que supone esta segunda alternativa, a través del siguiente

ejemplo:

- En el país A, un Cartel dedicado al tráfico de drogas acumula dinero derivado de las ventas

ilegales realizadas en ese mismo país.

61
Para mayor información respecto de la aplicación del principio de “accesoriedad limitada” en el tipo penal
de LD, ver: R. Durrieu, ‘El lavado de dinero en la Argentina’ (Lexis Nexis, 2006) 131.

29
 - El dinero acumulado es transferido a una cuenta bancaria en el país B, y luego es utilizado

para comprar instrumentos financieros (acciones comerciales y cheques al portador).

- Seguidamente, estos instrumentos financieros son vendidos, y el producto de los mismos

es invertido en el país C para comprar un hotel.

- Por lo tanto, para estructurar la existencia del delito previo y de ese modo poder juzgar el

LD en el país C, es necesario, por lo menos, probar el nexo causal entre el dinero

proveniente de la venta de drogas en el país A y los activos convertidos y utilizados para

comprar el hotel en el país C. En otras palabras, la condena de LD requiere que se

evidencien todas las transformaciones y transferencias de activos ilícitos acumulados en el

país A, y trasladados, convertidos, ocultados e invertidos en los países B y C; sin ser

necesario que se identifique a los autor(es) del tráfico de drogas ocurrido en el país A.62

Algunas recomendaciones internacionales sobre la materia, han tratado este asunto. Por

ejemplo, el art. 3 (8) del “Modelo de las Naciones Unidas sobre Lavado de Dinero de 2009” dice

que: para una condena de LD, no es necesario definir con especificidad la persona que haya

cometido el delito previo en el cual se originan los activos.63

Esta posición también fue adoptada expresamente por algunos países. Por ejemplo, el

delito de LD del Brasil indica que: “los actos penales referidos a esta ley [de lavado de dinero]

62
Este ejemplo se basa en los hechos juzgados en el fallo ‘Di Tullio, Nicolas A., Carrillo Fuentes, Amado, and
others’, Cám. Fed. Penal de Cap Fed, Sala I (2002).
63
Ver art. 3 (8) del “Modelo Legislativo sobre Lavado de Dinero de 2009” (Reporte de UNODC,
Commonwealth y FMI): ‘In order to prove the property is the proceeds of crime, it shall not be necessary
that there be a conviction for the offence that has generated the proceeds [OPTION: or that there be a
showing of a specific offence rather than some kind of criminal activity, or that a particular person
committed the offence] (emphasis added).

30
serán sancionados, incluso cuando el autor del delito previo resulte desconocido”.64 Otros países

como la Argentina, no especificaron esta cuestión en su tipo penal de LD, pero sus tribunales se

han expedido al respecto. La Cámara Federal Penal de San Martín en el caso “Mirkin”, sostuvo

que: “aunque los autores del delito previo no sean identificados, el tipo penal de LD resulta

aplicable con la mera verificación de la existencia de ganancias o bienes derivados de un delito”. 65

Acorde con lo expuesto hasta aquí, resulta claro que esta segunda alternativa adopta una

lectura intermedia del llamado “principio de accesoriedad limitada”, dado que una definición

incompleta y accesoria del “delito/ilícito penal” previo puede ser utilizada para demostrar el

origen criminal de los activos sometidos al blanqueo. Consecuentemente, desde esta perspectiva

accesoria, no resulta necesario probar todos los elementos del tipo objetivo (actus reus) y el

subjetivo (mens rea) correspondientes al “delito precedente”; por lo que resulta posible condenar

el LD incluso en aquellos supuestos donde se desconozcan los detalles y/o autor(es) que hacen al

delito previo.

c) La alternativa amplia: para juzgar el LD alcanza con probar que los activos involucrados tienen
origen ilícito penal, sin que sea necesario establecer precisamente la relación causal entre los
bienes y el delito [previo] del cual provienen.

Dentro de esta perspectiva se considera suficientemente clara y seria la demostración del origen

criminal de los activos, a través de prueba indirecta (pero solvente y concordante) que haga

64
En realidad, se podría decir que Brasil adoptó un modelo mixto entre la perspectiva “restringida” y la
“intermedia”; ya que el LD puede ser procesado y condenado cuando el autor del delito previo sea
desconocido, o cuando él/ella puedan ser identificados pero se encuentren exentos de responsabilidad
penal.
65
Cámara Federal Penal de San Martín, Prov. de Bs. As., Sent. No. 378/96, ‘Mirkin, M.’, del 28 Junio 1996.

31
evidente el origen criminal de los bienes sometidos a un proceso de blanqueo. Sobre la base de

esta alternativa, no será necesario probar, en todos los casos, cuál ha sido exactamente el delito

previo del cual derivan los bienes en cuestión, o bien, quien(es) han sido los autores de tal delito

previo. Por el contrario, será suficiente demostrar, suficientemente, que los bienes provienen

necesariamente de una “actividad criminal”. Esta alternativa traslada el debate académico y las

consecuentes investigaciones de LD, hacia el objetivo de probar la naturaleza criminal de los

fondos que han sido invertidos o integrados en un determinado mercado económico-financiero

regulado; en lugar de establecer en cada caso y como requisito sine qua non, la relación causal

entre el delito previo y los bienes sometidos al proceso de LD.

En otros términos, a la luz de esta última alternativa, resulta posible procesar o condenar

por LD, sin tener que demostrar, necesariamente y en todos los casos, numerosas especificidades

del delito previo; tales como, sus autor(es), lugar y/o momento de su comisión, etc. Demostrar,

más allá de toda duda razonable, que los activos involucrados en el LD representan una

“adquisición o ganancia criminal” puede resultar suficiente, en algunos casos, para condenar el

blanqueo de capitales. Esta alternativa puede ser particularmente admitida en dos supuestos:

primero, en casos transnacionales de LD, donde probar el nexo causal entre los activos invertidos

en el mercado legal y el delito precedente supuestamente cometido en una jurisdicción extranjera

pareciera ser una tarea imposible. Y segundo, en los casos donde resulta evidente que los bienes

invertidos proceden de organizaciones criminales reconocidas (carteles, grupos mafiosos,

asociaciones ilícitas, o grupos terroristas).

La única convención internacional que explícitamente se refiere a esta alternativa es la

Convención de Varsovia, la cual dispone en su art. 9 (6):

32
 Cada miembro debe asegurar la condena del lavado de dinero cuando se
pruebe que los activos (…) tienen origen en un delito precedente, sin que sea
necesario establecer precisamente de qué delito se trata.

Los instrumentos soft law también recomiendan esta alternativa. El “Modelo Legislativo de

las Naciones Unidas sobre Lavado de Dinero 2009” dispone que para condenar el LD, no es

necesario establecer, específicamente, cuál es el delito del cual derivan los activos involucrados. La

evidencia directa o indirecta, que muestre suficientes y graves indicios de la existencia de dinero

derivado de “algún tipo de actividad criminal”, resulta apta para estructurar el delito predicado.66

Debo aclarar, sin embargo, que la expresión “algún tipo de actividad criminal” resulta demasiado

vaga y amplia; por lo que probablemente resulte mejor decir que la persecución penal del LD debe

probar, más allá de toda duda razonable, que los activos en cuestión representan una

“adquisición/ganancia criminal” o un “activo ilícito penal”, lo cual resulta más apropiado.

Esta alternativa parece ser aceptada por varios países, tales como Israel. El art. 5 de la Ley

de Prohibición de Lavado de Dinero -5760-200-, dispone que, para una condena de LD resulta

suficiente probar que los activos tienen origen ilícito penal, incluso cuando se desconozca cuál es

el delito predicado específico al cual están conectados.67 Sobre esta línea, el art. 165 (5) del Código

Penal Austríaco (StGB) señala que, en casos de blanqueo a favor de organizaciones criminales o

terroristas, no es necesario vincular el LD al delito precedente específico, y resulta suficiente

probar que los activos blanqueados pertenecen a una organización delictiva o a un grupo

terrorista.

66
“In order to prove the property is the proceeds of crime, it shall not be necessary that there be a
conviction for the offence that has generated the proceeds [OPTION: or that there be a showing of a specific
offence rather than some kind of criminal activity, or that a particular person committed the offence].
67
Específicamente, el art. 5 dice: “for the purpose of the ML offence it is sufficient if it is proved that the
person performing the act knew that the property was prohibited property, even if he did not know to
which specific offence the property is connected”.

33
 Contrariamente, esta alternativa no podría implementarse en países como Brasil, Chile,

los Estados Unidos o Uruguay, los cuales han adoptado un modelo de “catálogos” para definir el

alcance de los delitos precedentes.68 Bajo este modelo de ley, se enumeran los diversos delitos

predicados que pueden conformar la fuente del delito de LD; por lo que es posible afirmar que en

estos casos resulta necesario probar cuál es el delito previo del cual provienen específicamente los

activos en cuestión. Así las cosas, teniendo en cuenta que la condena sólo podrá generarse cuando

en el caso se prueben todos los elementos del tipo penal del LD, es posible afirmar que en estos

países es menester identificar específicamente el delito del cual provienen los activos, ya que si no

se prueba esto correctamente, resulta imposible condenar el LD.

Sin las dificultades mencionadas, considero que podría implementarse sin problemas este

modelo, en jurisdicciones como Argentina,69 México, Holanda o el Reino Unido, que adoptaron

una fórmula amplia de todos los delitos (“all crimes approach”) para determinar el ámbito de

aplicación de los ilícitos penales/delitos precedentes. Esto se debe a que en dichas jurisdicciones el

tipo penal de LD no requiere de un conocimiento preciso respecto de ciertos delitos predicados

previamente pautados, sino que el LD se define como el blanqueo de activos provenientes de

cualquier delito. Esto significa que la existencia del delito previo puede probarse, en aquellos casos

en que resulta “evidente” que los bienes sometidos al blanqueo proceden de un “delito” previo;

por ejemplo, a través de las sospechas manifiestas e inconsistencias en que se manejaron los

activos involucrados en casa caso.

68
Para un análisis crítico de los modelos de legislación adoptados por los Estados miembro para describir el
alcance de los delitos precedentes ver, por ejemplo: R. Durrieu, ‘Rethinking Money Laundering in Int. Law …´
(2013) cap. 4.1.2.
69
Argentina adaptó un modelo amplio de “todos los delitos” como previos al blanqueo; con la única
limitación cuantitativa de montos superiores a los A$ 300,000 (art. 303 (1) del CP).

34
 Esta alternativa es respaldada por los tribunales de nuestro país. Por ejemplo, la Cámara

Federal Penal de la Ciudad de Cap. Fed., en el caso “N. Di Tullio, A. Carrillo Fuentes”70 concluyó

que, para cumplir con el estándar probatorio “neutral, concordante y concluyente”, es suficiente

con demostrar que la naturaleza de los activos investidos en el mercado legal es de origen

criminal, sin que sea necesario identificar a los autores del delito previo o bien establecer

precisamente la relación causal entre los bienes invertidos y el delito precedente. Puntualmente,

el fiscal y el juez del caso lograron demostrar que los fondos invertidos provenían de actividades

criminales, a través de evidencias directas e indirectas (pero objetivas y suficientes). Estas

evidencias recolectadas concluían que: (i) los activos invertidos, claramente, no tenían un origen

legal (por ejemplo: una herencia, un préstamo o un regalo); (ii) las transferencias de dinero de un

lugar a otro eran injustificadas y no respondían a una práctica habitual del mercado; (iii) los

estados contables de los imputados eran inconsistentes, ya que reflejaban aumentos de capital e

inversiones injustificadas; (iv) la utilización de ‘prestanombres’ y sociedades ‘off-shore’

constituidas en paraísos fiscales era abusiva e inconsistente; (v) los informes socio-ambientales

revelan la inexistencia de actividades legales que respaldaran el nivel de gastos diarios; (vi) y,

finalmente, informes de la Embajada Mexicana en la Argentina mostraron el nexo de los acusados

con el Cartel de Juarez.71

Esta alternativa también fue adoptada por la Corte Suprema de Holanda en su fallo del 28

de septiembre de 2004 (NJ 2007, 278). Allí se sostuvo que no es necesario probar que los fondos

70
Cámara Federal Penal de CF, Sala I (13 de febrero de 2002).
71
El informe de la Embajada de México en nuestro país, contenía evidencia empírica y datos que mostraban
no sólo que los activos involucrados en el LD podían derivar de las actividades de tráfico de drogas del Cartel
de Juarez, sino también que Amado Carrillo Fuentes (El Señor de los Anillos - líder de la organización) y otros
acusados tenían relaciones de intercambio laborales y social con miembros de dicho Cartel.

35
provienen de un delito específico, sino que es suficiente con establecer que los mismos “han de

haber derivado de actividades ilícito penales”.72

A su vez, los tribunales británicos también se encargaron de tratar este tema, en el caso de

Anwoid,73 en el cual el juez Latham sostuvo:

Existen dos maneras de probar que un activo deriva del crimen, a) mostrando que
proviene de una conducta específica, y que esta resulta ilegal, o b) evidenciando
que las circunstancias en las que los activos son manejados, permiten inferir
irrefutablemente que los mismos sólo pueden provenir de la comisión de delitos.

En consecuencia, de acuerdo al caso Anwoid, resulta claro que el proceso penal por LD no tiene

que identificar el tipo de delito puntual del cual derivan los activos, siempre y cuando resulte

evidente que los mismos son criminales en su esencia y naturaleza. El enfoque expuesto parece

razonable, aunque sólo puede prosperar cuando el auto de procesamiento o condena por el delito

de LD está fundado en pruebas indirectas, pero que sean sustanciosas, neutrales y concluyentes.

4. Conclusiones

A la luz del análisis presentado, resulta claro que, de acuerdo a los instrumentos hard law y soft

law, como así también en relación a las legislaciones y fallos locales, la condena o procesamiento

del delito precedente no debe ser tomado como prerrequisito para juzgar el LD. A su vez, también

hemos visto que existen dos alternativas válidas para que la investigación autónomo de LD pueda

72
GAFI/OECD y FMI, “Evaluación mutua de Holanda” (Reporte, 2011) 48.
73
R v. Anwoid and others (2009) 1 WLR 980.

36
demostrar, suficientemente, la existencia de “bienes procedentes de un delito/ilícito penal

previo”. Esas dos vías son: (a) mostrando que los bienes proceden de una conducta específica y

que la misma se trata de una actividad criminal; (b) evidenciando que las circunstancias en las que

los activos/bienes son manejados permiten deducir indefectiblemente que los mismos sólo

pueden provenir de la comisión de un delito. Por mi lado, apoyo por completo estas afirmaciones,

basándome en los siguientes argumentos.

En primer lugar, considero que el requisito de la condena del delito precedente (1ra

posición) o el de la existencia de una investigación previa o simultánea que provea evidencia

relevante respecto del mismo (2da posición), como precondiciones para poder juzgar el LD,

resultará en muchos casos impracticable. La recolección de evidencia relevante, o incluso más, la

obtención de una condena del delito precedente puede llevar muchos años (o ser de imposible

aplicación), cuando el delito precedente se juzga en el país A, mientras que el LD está siendo

juzgado en el país B, y el país A no tiene voluntad política o capacidad técnica para investigar

delitos complejos y graves, tales como el contrabando de armas o narcotráfico, que fueron los

hechos fuentes del posterior LD.

El segundo argumento es, quizás, el más relevante, ya que se basa en la naturaleza jurídica

del delito autónomo de LD. En efecto, el delito de LD debe ser investigado, procesado y

condenado de manera autónoma a cualquier otro delito (incluido el delito previo), ya que protege

bienes jurídicos independientes a los protegidos por cualquier otro delito. La realidad es que los

actos de blanqueo de capitales de origen delictivo dañan, entre otros, el sistema “socio-

económico”, al integrase activos/bienes sustanciosos al mercado regulado, permitiéndose al autor

del delito previo construir poder económico en la legalidad y con impunidad y anonimato.

Entonces, partiendo de esta base, puede concluirse que el LD debe ser visto, definido e

37
investigado como un delito independiente que protege bienes y derechos autónomos que van más

allá de los valores salvaguardados por las figuras penales de los delitos precedentes. Al respecto,

resulta importante tener en cuenta que un delito es realmente autónomo, cuando protege valores

sociales independientes y distintos de aquellos bienes protegidos por otros tipos penales. En

consecuencia, si el LD es una figura penal independiente, entonces resulta obvio que la misma

puede y debe ser juzgado en forma independiente de otros delitos –incluyendo los precedentes.74

Habiendo dicho esto, también resulta evidente que el LD es un “delito derivado”, en el

sentido de que sólo tiene lugar luego de que se haya cometido otro delito subyacente y previo;

por lo que resulta obvio, también, que el procesamiento o la condena del delito predicado sigue

siendo la mejor prueba que se puede aportar, para demostrar, suficientemente, que los activos en

cuestión tienen un origen criminal.

Pero, a pesar de lo antes expuesto, alguien podría mostrarse en contra de la conclusión

propuesta. Una objeción válida podría presentarse cuando, luego de condenado el delito de LD,

surgiese una resolución judicial de otro tribunal que niega la comisión del supuesto delito predio,

revelando así que los activos cuestionados no tenían su origen en dicho accionar. Este escenario

resulta plausible desde el momento en que, de acuerdo a esta postura, la condena del delito de LD

no le impide a otro tribunal el juzgamiento del delito predicado, el cual -en el contexto de la

solución propuesta- no terminó sirviendo como evidencia para la condena del blanqueo.

De todas maneras, creo que la alternativa propuesta, a pesar de sus posibles riesgos, es el

que debe prosperar. De hecho, estos mismos riesgos pueden surgir en cualquier condena penal;

por ejemplo, cuando una persona es condenada por cometer homicidio, pero luego se comprueba

74
Esto parece surgir de la opinión de la Corte Suprema Española, en su sentencia N° 1.595, del 29 de
noviembre de 2003; y de la Corte Suprema Rusa (Resolución Plenaria N° 22, del 18 de noviembre de 2004;
entre otras sentencias).

38
su inocencia a partir de prueba decisiva que había sido omitida o mal interpretada en la sentencia

condenatoria. Por lo tanto podría decirse que la implementación de la alternativa propuesta

podría incluir uno de los tantos riesgos que existen en cualquier juicio justo y sistema democrático

–los procesos judiciales nunca pueden ser infalibles por el simple hecho de que son llevados a

cabo por seres humanos.

No obstante, esta no es la única desventaja que puede ocasionar la implementación de la

perspectiva en cuestión. Desde el punto de vista del imputado, la implementación de la

alternativa propuesta puede resultar incompatible con el principio de inocencia; en cuanto a que

los hechos deben ser probados “suficientemente”. Al respecto uno podría argumentar que se

cumple con este estándar probatorio sólo cuando se obtiene un procesamiento y/o condena del

delito precedente al LD. Consecuentemente, podría sostenerse que tener por probado el LD sin

una condena o juzgamiento previo o simultáneo del delito predicado, es violatorio de la garantía a

no ser procesado o condenado en base a meras presunciones o intuiciones infundadas.

La realidad es que no comparto esta última opinión ya que, como he concluido

anteriormente, resulta claro que los delitos de LD pueden ser juzgados y sancionados

independientemente de los delitos previos; ya que su naturaleza jurídica es independiente a la de

cualquier otro delito penal. A su vez, resulta evidente que los procesos que juzgan el LD, se ven

obligados también a demostrar el origen ilícito de los activos en cuestión, haciéndolo de modo tal

de poder probarlo “más allá de toda duda razonable”. Es decir, no caben dudas que la presencia

de “bienes procedentes de un ilícito penal/delito previo” debe ser evidenciada con prueba

suficiente, neutral y concordante. Sobre esto no deben caber dudas. Cualquier otra alternativa de

menor exigencia que la expuesta, resulta inaceptable porque no puede cumplir con el estándar

probatorio que exige el principio de “presunción de inocencia”.

39
 Esta línea de pensamiento es la que adoptó explícitamente el tipo penal brasileño de LD.

Así, el art. 2 de la ley Anti-LD de ese país (Ley N° 9613) destaca que:

Los procedimientos y condenas judiciales [del LD] referidos en esta ley, no

dependen de los procedimientos judiciales o condenas aplicables a los delitos
previos enunciados en los artículos anteriores [delitos predicados]. Sin embargo,
las acusaciones por LD deben incluir indicaciones suficientes respecto de la
existencia del delito previo”.75

Esta postura también es sostenida por la Corte Suprema de España:

Muchas veces, no será posible obtener una sentencia condenatoria del delito
precedente de donde provienen los activos; sin embargo, la estructura del delito
previo ha de ser demostrada por completo. Y para ese propósito, al tratarse de un
elemento constitutivo y necesario del tipo penal del LD, resulta menester que la
prueba de la estructura del delito previo sea concordante con las garantías
constitucionales y procedimentales que tienen que ver con el principio de
inocencia (…) estipulado en la sección 24.2 de la Constitución Española y la
afirmación 241 del Código procesal.76

Y esta posición, finalmente, también debería incluirse textualmente en futuras

modificaciones de los artículos 303 a 305 del Código Penal Argentino. En concreto, la legislación

argentina debería decir, textualmente, que la investigación del LD es independientes a la de los

delitos previos; pero aclarando que la acusación debe incluir referencia suficiente al delito

predicado de donde provienen los bienes en cuestión.

75
Ver online: www.coaf.fazenda.gov.br
76
Corte Suprema Española, sentencia del 2 de abril de 1993.

40