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CAPITULO I: SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO. PRINCIPIOS QUE
LO INSPIRAN Y ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.
1
Los principios normalmente se expresan en normas abiertas que manifiestan los valores superiores de un
ordenamiento jurídico, de un sector del mismo, de una institución, etc. Son el reflejo de una determinada
forma de vida. Constituyen mandatos de optimización – que admiten cumplimiento en diversos grados -
dirigidos a los órganos de aplicación del derecho y señalan, con carácter general, cómo se debe interpretar y
seleccionar la regla jurídica aplicable. Permiten la sistematización del ordenamiento jurídico o de un sector
del mismo. Por su parte, las reglas jurídicas son normas que configuran el caso en forma cerrada; exigen un
2
Dentro del marco conceptual pertinente podemos reconocer al Derecho
Constitucional, con sus normas fundamentales, dogmática y jurisprudencia; al Derecho
Penal, con su riqueza científica y jurisprudencial, abarcando disciplinas auxiliares tan
importantes como la política criminal y la criminología; y finalmente al Derecho Procesal.
Pues bien, tales complejos normativos sirven de un modo directo al “sub sistema
procesal penal”.
a).- El sistema de justicia criminal como sub sistema normativo, se compone por
el Derecho Penal, que establece los delitos, los presupuestos de responsabilidad y las
sanciones, el Derecho Procesal Penal que regula los procedimientos y la organización,
funcionamiento y competencias de los órganos que intervienen (Policía, Ministerio
Público, Defensa letrada, Tribunales, etc.), y el Derecho de la Ejecución Penal, que fija las
normas de acuerdo a las cuales se cumplirán las sentencias penales y las funciones de
los órganos que participarán en ello (Gendarmería de Chile y el Servicio Nacional de
Menores).3
3
que se denomina “cultura inquisitiva”. 5 Dicha cultura se caracteriza por ser una forma
particular de comprender cómo debe aplicarse el poder penal del Estado, basada en una
mentalidad eminentemente formalista y burocrática, que genera un lenguaje
absolutamente oscuro, una actitud temerosa de jueces y abogados frente a la innovación,
en fin, una mentalidad eminentemente conservadora y muy poco creativa. Para Binder,
esa cultura es una de las causas que permitía explicar la vigencia y persistencia del
modelo inquisitivo en la región. En consecuencia, un esfuerzo serio de transformación del
sistema inquisitivo pasa por considerar que el cambio cultural constituye una parte tan
central de las reformas como el reemplazo de su estructura y de las reglas substantivas
que lo regulan.
Sabemos que es labor del Estado propender al bien común y proporcionar a los
ciudadanos condiciones de vida segura, por lo mismo la lucha contra la delincuencia se
posiciona como una de las principales funciones estatales. Basta analizar en las
encuestas de opinión, una y otra vez, la relevancia que las personas asignan a la
seguridad como una de sus más relevantes preocupaciones.
Pues bien, el Estado tiene múltiples herramientas para hacer frente a la
criminalidad, sea a través de la dictación de leyes penales (establecimiento de delitos y
penas), por medio de las cuales el legislador envía un mensaje comunicativo a las
personas para que respeten los intereses sociales relevantes (prevención general positiva),
su posterior defensa, a través de la persecución penal, en los casos de violaciones de la
norma penal, con la respectiva atribución de consecuencias jurídico penales al infractor
(actividad represiva, que actúa ex post), sin olvidar los importantes instrumentos de
prevención de los factores de riesgo (pobreza, desempleo, deserción escolar, crisis
familiar, drogadicción, marginalidad), que buscan evitar el surgimiento de los delitos.
Visto así, el sistema penal acusatorio es sólo uno de los medios de que el Estado
dispone para enfrentar el fenómeno de la delincuencia, medio que debe ser utilizado en
forma racional y con respeto de los derechos fundamentales.
En esta descripción sintética del sistema procesal penal resulta ineludible
mencionar una peculiaridad de nuestro modelo, esto es, el rol de la víctima en el
mismo. En Chile se ha entregado a la víctima un papel protagónico, en cuanto
interviniente del procedimiento, lo que parece adecuado teniendo en cuenta que se trata
de quien sufre los efectos del delito, con los consiguientes daños psíquicos, sociales,
económicos y físicos. El abandono social de la víctima a su suerte tras el delito, su
estigmatización, la falta de apoyo psicológico, la intervención en el procedimiento, las
presiones a que se ve sometida, la necesidad de revivir el hecho a través del juicio oral,
eventualmente ver cuestionada su versión del suceso, los riesgos que genera su
participación en el mismo, producen efectos tan dolorosos como los que directamente se
derivan del hecho ilícito. Por todo ello, se ha dispuesto normativamente una intervención
positiva del Estado dirigida no sólo a restaurar la situación en que se encontraba antes de
padecer el delito, sino también a paliar los efectos que el ilícito y el proceso penal puedan
producir sobre ella. De este modo, se ajusta el derecho procesal nacional a las normas
internacionales sobre víctimas, introduciendo importantes innovaciones que generan una
normativa especial, sistemática y obligatoria a su respecto, reconociéndoles un rol en el
proceso penal y asegurándoles la debida protección.
5
BINDER, Alberto “La Reforma Procesal Penal en América Latina”, en Justicia Penal y Estado de Derecho,
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 204-208.
4
En este sentido, el artículo 83 de la CPR, 1° de la Ley Orgánica Constitucional del
Ministerio Público6 y el artículo 6° del CPP establecen la obligación del MP de velar por la
protección de la víctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal, por su
parte, el Tribunal debe garantizar, conforme a la ley, la vigencia de sus derechos durante
el procedimiento y el Fiscal debe promover acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u
otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima. La Policía y
los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde a su condición de
víctima, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que debiere
intervenir.
El inciso 2º del artículo 83 de la Constitución dispone que el ofendido por el delito
y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal.
Además, de acuerdo al artículo 19 Nº 3 inciso 3º de la misma Carta Fundamental, la ley
debe arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no
puedan procurárselos por sí mismos. Además debe señalar los casos y establecer la forma
en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa
jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y
las leyes.
El artículo 78 del CPP detalla el deber de información, de protección y de oír a las
víctimas que se asigna a los fiscales del MP como una manera de no dejarlas desprotegidas
frente a todos los derechos y facultades que se entregan a los imputados.
El artículo 83 del CPP impone a la Policía la obligación de prestar auxilio a la víctima,
sin necesidad de orden previa del Fiscal.
De lo dicho podemos sistematizar los principales derechos de la víctima de la
siguiente manera:
1.- Derecho a iniciar el procedimiento penal y a convertirse en parte acusadora (artículo 83
inciso 2º CPR).
2.- Derecho a recibir un trato digno, a la intimidad o inviolabilidad de la vida privada,
consagrado en los artículos 19 N° 4 de la CPR, 12 DUDH; 17 PIDCP; 11 N° 2 de la CADH; y
artículo 289 CPP.
3.- Derecho a solicitar diligencias de investigación.
4.- Derecho a ser oída.
5.- Derecho a ser informada.
6.- Derecho a la reparación.
7.- Derecho a oponerse al término anticipado del proceso penal.
8.- Derecho a impugnar las resoluciones judiciales.
9.- Derecho a ser protegida frente a probables amenazas, hostigamientos o atentados.
10.- Derecho a disponer de asesoría y defensa jurídica gratuita a efecto de ejercer la acción
penal (artículo 19 Nº 3 inciso 3º CPR).
Asimismo, en virtud de la modificación introducida al CPP por la Ley N° 20.074, de
14 de noviembre de 2005, se fortaleció la posición de las víctimas en el proceso, lo que se
tradujo en la obligación expresa para el tribunal de oírlas en la audiencia de suspensión
condicional del procedimiento (artículo 237, inciso 5º, CPP), en la facultad procesal de
apelar de la resolución que se pronuncie acerca de dicha salida alternativa (artículo 237,
inciso 7º, del CPP) y en el retardo del efecto extintivo de la responsabilidad penal generado
por los acuerdos reparatorios, el que sólo se producirá una vez cumplidas las obligaciones
contraídas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a
satisfacción de la víctima (artículo 242 del CPP).
Además, desde el año 2011, el inciso 3° del N° 3 del artículo 19 de la CPR,
establece que la ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a
quienes no puedan procurárselos por sí mismos. También señalará los casos y
6
En adelante LOCMP.
5
establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de
asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal. 7
No obstante lo señalado precedentemente, el protagonista principal del
procedimiento penal sigue siendo el imputado, en cuanto sujeto de la protección o
tutela judicial, y desde esa perspectiva analizaremos a continuación los derechos que
sirven de manifestación a los grandes principios del sistema.
7
Párrafo agregado por el artículo único, N° 1, letra b), de la Ley de Reforma Constitucional N° 20.516, de 11
de julio de 2011.
6
de normas. Con ello los derechos fundamentales pueden considerarse como entidades de
valor y, en el plano normativo, como mandatos de optimización. 8
8
ALDUNATE, Eduardo “Derechos Fundamentales”, LegalPublishing, Santiago octubre de 2008, p. 117.
9
No debemos olvidar el rol protagónico de la víctima en el ejercicio y sostenimiento de la acción penal, de
acuerdo a lo previsto en el artículo 83 inciso 2° de la CPR y artículos 53, 109 letra b) y 258 del CPP.
10
La Ley de la Defensoría Penal Pública en adelante se abreviará LDPP y el organismo DPP.
7
un escenario que asegure la vigencia y respeto de sus derechos y garantías
fundamentales (artículos 76 CPR; 1º, 4º, 5º, 14 y 18 del COT; 9, 10, 69 y 114 CPP).
Este diseño acusatorio hace que el principio dispositivo (nemo iudex sine
acusatore) tome máxima fuerza. De hecho podemos aseverar que, dentro de nuestro
sistema jurídico procesal, es el ámbito adjetivo penal el que lo consagra con mayor
pureza, reduciendo a su mínima expresión la actividad oficiosa de los tribunales
penales en la génesis del proceso penal, así como también en el debate probatorio y
argumental, previos a la sentencia. En consecuencia, el contenido fáctico de la pretensión
lo llena el acusador (MP o querellante) y los límites de la oposición, la defensa, quedando
el juez penal impedido de fallar en base a supuestos respecto de los cuales no se ha
reclamado su intervención (congruencia fáctica).11
En este orden de ideas, la base fundamental de la administración de justicia
denominada “pasividad” de los tribunales (artículo 10 del COT) retoma especial fuerza,
pudiendo actuar de oficio sólo en los casos que la ley señala.
No obstante lo señalado, a los Tribunales de Justicia, en general, y a los jueces
penales en especial, les corresponde un papel activo en el ámbito tutelar, esto es,
como custodios de los derechos fundamentales de las partes y de los ciudadanos.
La vinculación del órgano jurisdiccional a los derechos fundamentales puede
calificarse como aquella que mayor relevancia presenta para el Estado de Derecho. Y esto,
de entrada, se explica por la doble faz de la judicatura, como destinataria de los derechos
fundamentales, y como principal garante de los mismos, y de todo derecho de las
personas.
11
Ver SCS de 2 de junio de 2015, en causa rol 4.814-2015 (considerando 7°); SCS de 23 de julio de 2015, en
causa rol 6996-2015 (considerandos 2° a 4°).
12
En su libro “El debido proceso en la Constitución y el sistema interamericano”, Librotecnia, primera
edición, enero de 2007, página 26.
8
Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la
publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento
de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada asesoría y defensa por
abogado, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la
evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para
revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores” (considerando decimocuarto).
Por su parte, la sala penal de la Corte Suprema ha señalado, en forma reiterada,
que el principio del debido proceso constituye un derecho asegurado por la CPR, en el que
toda decisión de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un procedimiento
previo legalmente tramitado y, que el artículo 19 N° 3, inciso 5°, le confiere al legislador la
misión de definir siempre las garantías de un procedimiento racional y justo. Lo
conforman un conjunto de garantías que la propia Constitución, los tratados
internacionales ratificados por Chile, en vigor, y las leyes le entregan a las partes de la
relación procesal, por medio de las cuales se procura que todos puedan hacer valer sus
pretensiones en los tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando no
están conformes, que se respeten los procedimientos fijados en la ley, que haya veredictos
motivados o fundados, etc.”.13
A continuación pasaremos a analizar algunos de los principios (derechos y
garantías) que estimamos comprendidos dentro de un debido proceso penal.
13
SCS de 18 de mayo de 2010, en la causa sobre recurso de nulidad rol N° 1369 (considerando 21). Ver
también: SCS de 4 de diciembre de 2014, en causa 24.173-2014 (considerando 4°); SCS de 11 de marzo de
2015, en causa rol 448-2015 (considerandos 6° y 7°); SCS de 25 de junio de 2015, en causa rol 6.676-2015
(considerando 5°); SCS de 13 de octubre de 2015, en causa rol 12.885-2015 (considerando 2°).
14
En informe sobre la situación de los derechos humanos en Chile, 1985, página 199.
15
Aprobado en la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana, realizada en Santo Domingo (República
Dominicana), los días 21 y 22 de junio de 2006.
9
influencias – directas o indirectas – de ningún otro poder público o privado, bien sea
externo o interno al orden judicial.
Otro componente indispensable para el adecuado ejercicio de la función
jurisdiccional es la imparcialidad del juzgador, entendida como la falta de designio
anticipado o de prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o
proceder con rectitud (Diccionario de la Lengua Española). En la vereda opuesta, se
entiende por parcialidad el designio anticipado o prevención a favor o en contra de
alguien, que da como resultado la falta de neutralidad o insegura rectitud en el modo de
juzgar o de proceder.
Tradicionalmente se ha sostenido en el ámbito jurídico que juez imparcial es aquel
que no tiene interés en los resultados del juicio, independiente de las partes, que no se ve
constreñido por ningún tipo de consideraciones a favorecer a una en desmedro de la otra.
Además, se requiere que el tribunal no albergue ningún tipo de prejuicio en cuanto al
fondo del asunto sometido a su decisión. Existirá prejuzgamiento cuando un juez es
llamado a juzgar de nuevo acerca de una imputación, que ya ha conocido intensamente.
La sala penal de nuestro Máximo Tribunal ha expresado sobre el particular que
“…por la imparcialidad del tribunal, se comprenden tres garantías individuales de que
gozan las personas de cara a la organización judicial del Estado, a saber: el derecho al
juez independiente, imparcial y natural, referidos principalmente a que los asuntos
criminales deben ser conocidos por los tribunales establecidos por la ley con anterioridad
a la perpetración del hecho punible, sin que otro poder del mismo Estado pueda avocarse
a esa función, y a la forma de posicionarse el juez frente al conflicto, de modo que no
medie compromiso con los litigantes o el asunto, desde que en todo proceso penal aparece
comprometido el interés público de la comunidad en el esclarecimiento de los sucesos y el
castigo de los delitos, como también la absolución del inocente; ese interés debe ser
tutelado exclusivamente por el Ministerio Público como órgano establecido por el Estado
precisamente con ese propósito, que incluye, por cierto, la exclusiva y excluyente
promoción de la acción penal y la carga de probar la culpabilidad del incriminado, al
mismo tiempo que el tribunal debe actuar con neutralidad y objetividad, que no puede
conducirlo a abandonar su posición equidistante de las partes y desinteresada en el
objeto de la causa”.16
GOLDSCHMIDT distinguía entre partialidad y parcialidad: “Partial significa ser
parte; parcial da a entender que se juzga con prejuicios (…) La imparcialidad consiste en
poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador. Éste debe
sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia personalidad.17
Para JAUCHEN “la imparcialidad es el modo de posicionarse frente al conflicto
objeto del proceso y a la pretensión de las partes, de manera que sea equidistante de las
mismas y distante del conflicto, a fin de poder analizar y concluir con prudente
objetividad cuál es la más ecuánime y justa manera de dictar la sentencia. Juez es
sinónimo de imparcialidad, es la esencia misma inherente a la justicia. Si el proceso es la
forma civilizada como presupuesto para la realización del Derecho Penal, es indispensable
que el encargado de decidir sólo podrá hacerlo con justicia si es imparcial, esto es, si no
tiene inclinación favorable o negativa respecto a alguna de las partes o interés personal
alguno respecto al objeto del proceso”.18 Luego agrega que “esta garantía también
involucra necesariamente un sistema procesal en el que la acción penal no puede ser
promovida de oficio. No se puede ser juez y parte al mismo tiempo, lo que conspira
frontalmente con la esencia de la justicia. De ahí que el añejo ne procedat iudex ex officio,
pilar fundamental en todos los Estados de Derecho, sea el primer presupuesto
16
SCS de 18 de mayo de 2010, en la causa sobre recurso de nulidad rol N° 1369 (considerando 21). Ver
también SCS de 26 de mayo de 2010, en causa rol 1407-200 y SCS de 19 de junio de 2014, en causa rol 8644-
2014.
17
Citado por MEROI, Andrea, Iura Novit Curia y Decisión Imparcial, en la Revista IUS ET PRAXIS, año
13, N° 2, Editorial Universidad de Talca, Talca Chile 2007 (páginas 379-390), p. 384.
18
JAUCHEN, Eduardo, Derechos del Imputado, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires 2007, p. 210.
10
insoslayable del respeto a la garantía constitucional del juez imparcial.19 El principio
acusatorio formal dispone disociar las funciones requirente y decisoria, lo que apareja la
necesidad del acto de instancia por parte de otro órgano totalmente distinto del juez.
Acción y jurisdicción son esencialmente inconciliables, por ello un mismo órgano judicial
no puede tener ambos poderes; no se puede ser juez y parte al mismo tiempo, pues ello
afecta su imparcialidad objetiva”.
De este modo, a los jueces ninguna actividad les cabe en la persecución penal, ni
en la acusación, tampoco en la aportación o recolección de la prueba. Inhibición que
asegura su condición de ecuánimes y objetivos, ajenos psicológica y funcionalmente del
resultado del conflicto.
Hace patente JAUCHEN que, en un sistema acusatorio, sólo a las partes
corresponde la iniciativa probatoria, debiendo el tribunal mantenerse totalmente ajeno a
cualquier iniciativa de incorporar pruebas de oficio, pues toda actitud mediante la cual el
tribunal por sí solo pretenda obtener el ingreso de pruebas pone de manifiesto una
predisposición o inquietud partiva de escudriñar cuestiones que a todas luces indican que
psicológicamente el órgano decisor está interesado en alguna medida por el objeto del
proceso. Que este interés sea originado en pro o en contra de alguna de las partes, aun
cuando se mantenga oculto en la mente de los jueces denota una iniciativa inconciliable
con la ineludible equidistancia y ecuanimidad que deben guardar para no incurrir en
parcialidad o al menos siquiera ponerla en dudas. Si bien en todo proceso penal está
comprometido el interés público de la comunidad en el esclarecimiento y castigo de los
delitos, como también la absolución del inocente, ese interés público debe ser tutelado
exclusivamente por el Ministerio Público Fiscal como órgano predispuesto por el Estado
precisamente con ese objetivo.20
Los justiciables tienen derecho a ser tratados por igual y, por tanto, a no ser
discriminados en lo que respecta al desarrollo de la función jurisdiccional. El juez
imparcial es aquel que persigue con objetividad y con fundamento en la prueba la verdad
de los hechos, manteniendo a lo largo de todo el proceso una equivalente distancia con
las partes y con sus abogados, y evita todo tipo de comportamiento que puede reflejar
favoritismo, predisposición o prejuicio. 21
Por estas consideraciones es que la independencia e imparcialidad del tribunal ha
sido elevada al rango de un derecho fundamental de las partes de todo litigio (artículos 10
DUDH, 14.1 PIDCP y 8.1 CADH). Legalmente, la parcialidad de un Juez puede ser
reclamada por los motivos de implicancia o recusación a que se refieren los artículos 195
y 196 del COT.
Más allá de una interpretación estricta de las reglas de inhabilidad citadas, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que “El juez o tribunal debe
separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda
que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un órgano imparcial. En aras de
salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre
de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las
funciones jurisdiccionales”.22
La vulneración de esta garantía puede ser reclamada por el interviniente
perjudicado a través del recurso de nulidad, sea mediante la causal específica de la letra
a) del artículo 374 del CPP o bien por intermedio de la causal genérica de la letra a) del
artículo 373 del mismo texto legal, según corresponda.
Intimamente relacionado con los principios de imparcialidad e independencia
encontramos la garantía de un juez natural, propia del derecho a un debido proceso,
entendiendo por tal aquel que se encuentra establecido previamente por la ley, que ésta lo
haya investido de jurisdicción y de competencia con anterioridad al hecho motivador de la
19
Ob cit., p. 212.
20
Ob cit., p.218.
21
Art. 10 del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial.
22
Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C N° 135, párrafo 146.
11
actuación o proceso judicial. Se prohíbe, en consecuencia, la constitución de comisiones
especiales (artículos 19 Nº 3, inciso 5º, CPR; 10 DUDH; 14.1 PIDCP y 8.1 CADH).
Nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, como asimismo, nadie puede ser
desviado dentro de la justicia ordinaria del juez natural que le corresponde, que conforme
a la ley le corresponda objetivamente, y que esté determinado en forma previa.
Si bien la CPR no precisó el momento en que debía estar previamente creado el
tribunal que conoce de la materia penal dicho vacío fue llenado por el artículo 2° del CPP,
al disponer que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal
que le señale la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la
perpetración del hecho.
El Tribunal Constitucional chileno ha resuelto que “La garantía evidente de que
toda persona sólo pueda ser juzgada por el tribunal que señale la ley y por el juez que lo
representa, en los términos que se han referido resulta, así, un elemento fundamental
para la seguridad jurídica, pues impide que el juzgamiento destinado a afectar sus
derechos y bienes se realice por un tribunal o un juez distinto del órgano permanente,
imparcial e independiente a quien el legislador haya confiado previamente esta
responsabilidad que se cumple por las personas naturales que actúan en él. La estrecha
ligazón entre el principio de legalidad del tribunal y la seguridad jurídica resulta
relevante, pues, como ha señalado este Tribunal, “…entre los elementos propios de un
Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurídica, la certeza del derecho y la
protección de la confianza de quienes desarrollan su actividad con sujeción a sus
principios y normas positivas. Esto implica que toda persona ha de poder confiar en que
su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento
jurídico, produciéndose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizados”
(sentencia de 10 de febrero de 1995, Rol N° 207, considerando 67°). En definitiva, y como
recuerda el profesor Franck Moderne, la seguridad jurídica, como principio general del
derecho público, implica en lo esencial, dos grandes aspectos: “una estabilidad razonable
de las situaciones jurídicas y un acceso correcto al derecho (Franck Moderne, Principios
Generales del Derecho Público, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 225). Así
es posible sostener que el respeto a la seguridad jurídica, que supone el cumplimiento
estricto del principio de legalidad del tribunal, a través del juzgamiento realizado por el
tribunal y por el juez instituido por la ley, constituye una base fundamental para el pleno
imperio del Estado de Derecho”. 23
El derecho al juez natural no sólo imposibilita ser sometido a juicio ante una
autoridad que no es juez (que carece de jurisdicción), sino que prohíbe los tribunales
especiales fuera del Poder Judicial, como son los tribunales ad hoc; los tribunales
revolucionarios u otros creados por el poder político en situaciones de convulsión política
o social. Tal prohibición garantiza la independencia del tribunal y la imparcialidad de los
jueces, que sólo son posibles de asegurar a través del sometimiento de los tribunales al
imperio de la ley dictada en conformidad con la Constitución, lo que, a su vez, asegura la
igualdad e impide la discriminación.
Obviamente, el derecho analizado no impide la posibilidad de establecer tribunales
especializados o reglas especiales de competencia en la distribución de los asuntos entre
los distintos órganos judiciales.
23
STC Rol N° 499, de 5 de septiembre de 2006, considerando vigésimo segundo.
12
Este juicio, oral y público, “proceso previo legalmente tramitado”, no es otro que el
establecido y reglamentado en el CPP. Debe tratarse de un proceso con todas las garantías,
o, en otras palabras, de un debido proceso.24
Como explica Carocca el juicio es un medio para producir una decisión obligatoria
para los interesados, caracterizado por la intervención directa de un juez, quien deberá
adoptar la resolución como resultado de la actividad de las partes y de los medios de
prueba por ellos aportados. 25
Agrega, el mismo autor, que por eso se considera al juicio oral, como la forma
genuina y privilegiada para que el tribunal funde su convicción. En rigor, para muchos el
único y verdadero juicio es el que se desarrolla oralmente, es decir, aquel en que la
prueba se produce ante el tribunal directamente, sin que pueda ser intermediada por
otros jueces ni funcionarios.
Creemos que, en la actualidad, los operadores jurídicos del sistema coinciden en el
carácter de juicio oral con todas las garantías que presenta el juicio simplificado, de modo
que la definición del persecutor penal de ir hacia este procedimiento especial o la decisión
de los tribunales de alzada de dirimir cuestiones y conflictos de competencia a favor del
JG, en razón de su pretensión punitiva (cuantía), no afecta este derecho de los
intervinientes de ir a un juicio oral.
Evidentemente, si el requerido decide admitir responsabilidad no habrá juicio en el
ámbito fáctico y el juez procederá a decidir de inmediato, en virtud de la renuncia
informada y advertida del imputado penal. Cosa similar sucede en el procedimiento
abreviado, donde el acusado ha renunciado en forma expresa a su prerrogativa de llevar
el conflicto a un juicio oral, público y contradictorio.
24
Artículo 19 N° 3 inciso 6° de la CPR.
25
CAROCCA, Alex , Manual El Nuevo Sistema Procesal Penal Chileno, Legal Publishing, cuarta edición
actualizada, Santiago, julio de 2008, p 55.
13
En nuestro CPP, la afectación de este principio contradictorio o adversarial
constituye el motivo absoluto de nulidad previsto en el artículo 374 letra c), por haber
impedido al defensor el ejercicio de las facultades que la ley le otorga, lo que demuestra la
importancia que el modelo acusatorio le asigna.
26
ROXIN, Claus “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, p. 394.
14
contrario, si la causa de imposibilidad no se mantiene, el testigo o perito debe declarar
personalmente de acuerdo a las reglas generales.
En el límite de las situaciones permitidas encontramos la reproducción de
declaraciones anteriores, en las otras hipótesis posibles, donde la afectación de la
inmediación obedece a una opción valórica excepcional del sistema, favoreciendo la
incorporación de antecedentes fidedignos, obtenidos bajo ciertos estándares de calidad,
con el objetivo de permitir el establecimiento de la verdad, fin primordial del
procedimiento.
Así ocurre si se demuestra que la no comparencia de testigos, peritos o
coimputados fuere imputable al acusado o se trate de declaraciones realizadas por
coimputados rebeldes, prestadas ante el juez de garantía. Además la ley consagra la
posibilidad de reproducir o dar lectura a registros de declaraciones anteriores o
dictámenes que todas las partes acuerden incorporar, con la aprobación del tribunal
(artículo 331 letras b), c) y d) CPP).
Por último, la lectura en apoyo de memoria es un mecanismo que puede ser
usado con distintas finalidades según se emplee por el litigante que presenta al testigo o
perito, o por la contraria (artículo 332 CPP). En el primer caso, ante una contradicción del
declarante o por que sus dichos son dubitativos o faltos de precisión, el abogado que lo
presenta tratará de salvar esa contradicción u oscuridad permitiéndole leer sus atestados
previos y explicar la situación para no afectar su credibilidad y verosimilitud. En cambio,
el contrainterrogador estará interesado únicamente en dejar sentada la contradicción, con
el fin de disminuir la convicción que sus dichos pudieran generar en el tribunal sin
permitirle aclarar o explicar. En ambas hipótesis no hay una real afectación del principio
de inmediación, pues los juzgadores y los abogados cuentan con la presencia del
deponente en la audiencia, pudiendo interactuar con él en procura de sus respectivos
intereses. Además, consideramos que fortalece el principio adversarial al posibilitar el
contraste.
Recordemos que este mecanismo puede también ser utilizado en el interrogatorio
del acusado.
Más adelante se tratará con más detalle la operativa de cada una de estas técnicas
de litigación.
También nos parece digna de mención la excepción contemplada en el inciso final
del artículo 315 del CPP, que permite incorporar a juicio el informe pericial escrito,
tratándose de la alcoholemia, ADN y aquellas que recaigan sobre sustancias
estupefacientes o psicotrópicas, eximiendo la declaración del perito en forma inmediada.
Otro tanto acontece con lo previsto en el inciso final del artículo 329 del CPP, 27
excepción que opera en caso de fallecimiento o incapacidad sobreviniente del perito para
comparecer a juicio, en cuyo caso las pericias podrán introducirse mediante la exposición
que realice otro perito de la misma especialidad y que forme parte de la misma
institución.
27
Texto introducido por la Ley N° 20.931, de 5 de julio de 2016.
28
Ob cit., p.56.
15
tanto la defensa material como la defensa técnica. La primera alude a la facultad
que asiste al propio imputado penal para efectuar alegaciones que beneficien sus
intereses; el artículo 8.1 de la CADH señala que cualquier interviniente en un proceso
criminal tiene derecho a ser oído, a formular sus alegaciones y a intervenir en el proceso por
sí o por abogado. Por su parte, el artículo 8°, inciso 2°, del CPP establece que el imputado
tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, así
como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del
procedimiento, salvo excepción legal; en el mismo sentido el artículo 102, inciso final, del
mismo cuerpo legal expresa que si el imputado prefiere defenderse personalmente, el
tribunal lo autorizará solo cuando ello no perjudicare la eficacia de la defensa; en caso
contrario, le designará defensor letrado, sin perjuicio del derecho del imputado a formular
planteamientos y alegaciones por sí mismo.
La defensa técnica, por su parte, se refiere a la asesoría letrada y especializada
dirigida a favorecer su posición jurídica. Desde que se le impute un hecho punible hasta
el fin de la ejecución de la sentencia condenatoria, el imputado tiene derecho a ser
asistido y defendido por un abogado de su confianza. Si no lo tuviere, el MP solicitará que
se le nombre un defensor penal público, o bien el juez procederá a hacerlo, en forma legal.
En todo caso la designación del defensor debe tener lugar antes de la realización de la
primera audiencia a que fuere citado el imputado, e incluso antes desde la primera
actuación del procedimiento dirigido en su contra (artículos 8º, inciso 1º, y 102, inciso 1º,
CPP).
La ausencia del defensor técnico en cualquier actuación en que la ley exigiere
expresamente su participación acarrea su nulidad y eventualmente la nulidad del juicio y
de la sentencia (artículos 103 y 374 b) CPP).
Para el ejercicio eficiente del derecho de defensa, tanto en su ámbito material como
técnico, se requiere de la información adecuada de la imputación penal y de sus
derechos como imputado, de un modo que permita la refutación y contraste de los
elementos de cargo, asegure la comparecencia del imputado a los actos relevantes del
juzgamiento, a ser oído y declarar cuando, con plena advertencia, lo desee (artículos 9.2 y
14.3.a) PIDCP; 7.1 y 8.2.b) CADH; 93 letra a), 94 letras a) y b), 229 y 232 CPP).29
La declaración del imputado como mecanismo de defensa merece algunos
comentarios aparte.
En primer lugar, en cuanto a la oportunidad, señala la ley que durante todo el
procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendrá siempre derecho a
prestar declaración, como un medio de defensa de la imputación que se le dirigiere
(artículo 98, inciso 1º, CPP). En el juicio oral podrá ejercer esta prerrogativa una vez
concluidos los alegatos de apertura, pudiendo, además, en cualquier estado del mismo,
solicitar ser oído, con el fin de aclarar o complementar sus dichos (artículo 326 CPP).
En segundo lugar, respecto a las medidas de resguardo del ejercicio del derecho, el
estándar fijado varía según cual sea el contexto en que se presta: a) ante la policía como
facultad autónoma sólo podrá llevarse a cabo en presencia de su defensor (artículo 91,
inciso 1º, CPP); b) ante la policía por delegación del fiscal y bajo su responsabilidad,
el imputado puede declarar voluntariamente, lo que se allanare a exponer, sin presencia
de su defensor, siempre y cuando hubiere renunciado libre y advertidamente a ese
derecho. Se trata de una situación admitida excepcionalmente, frente a la imposibilidad
material de llevarlo donde el Fiscal, pues en situaciones de normalidad lo que
corresponde es que sea conducido a su presencia. En todo caso, el defensor puede
incorporarse siempre y en cualquier momento a la diligencia (artículo 91, inciso 2º, CPP);
c) ante el Ministerio Público, si el imputado se allana a prestar declaración y es la
29
En cuanto a la necesaria presencia del imputado a los actos relevantes del procedimiento, ella se ha visto
relativizada en algunas situaciones específicas, así ocurre con el nuevo texto del inciso final del artículo 191
del CPP “…la inasistencia del imputado válidamente emplazado no obstará a la validez de la audiencia en la
que se rinda la prueba anticipada”; también en el procedimiento simplificado, en el inciso final nuevo del
artículo 396 (modificaciones introducidas por la Ley N° 20.931, de 5 de julio de 2016).
16
primera vez que lo hace, el Fiscal debe comunicarle detalladamente cuál es el hecho que
se le atribuye, las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, en la medida
conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificación jurídica, las
disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigación
arrojare en su contra (artículo 194 CPP). En esta hipótesis puede faltar el abogado
defensor sólo si el imputado renuncia libre y advertidamente a contar con su presencia.
No obstante lo señalado, se ha discutido interpretativamente acerca de la necesidad de su
presencia y los efectos que acarrea su ausencia en casos especiales, definición valórica
que variará según las circunstancias del caso y características del imputado; y d) ante
los tribunales, la declaración del imputado debe prestarse en audiencia, a la cual podrán
concurrir los intervinientes, previa citación (artículo 98, inciso 1º, CPP). No procede el
juramento del deponente, limitándose el tribunal a exhortarlo a que diga verdad y a que
responda con claridad y precisión las preguntas que se le formulen (artículos 19 Nº 7
letra f) CPR y 98, inciso 2º, CPP). Si bien no se exige en forma explícita la presencia del
abogado defensor, esta fluye del mecanismo de declaración utilizado, donde el imputado
comienza manifestando libremente lo que crea conveniente, luego es interrogado por el
Fiscal, el querellante y el defensor, por último, el o los jueces pueden formularle
preguntas, con el fin de aclarar sus dichos (artículo 326, inciso 3º, CPP).
En todos los casos la declaración del imputado debe ser voluntaria y en las
hipótesis no judiciales resulta fundamental la información adecuada y eficiente de los
derechos que le asisten, sólo de ese modo se asegura que su ejercicio o renuncia sean
libres, debidamente advertidos e informados, excluyéndose todas las hipótesis de
confesión provocada e incluso involuntaria.
De acuerdo al artículo 31, inciso 1°, de la Ley N° 20.084 el adolescente detenido
sólo podrá declarar ante el Fiscal en presencia de un defensor, cuya participación
será indispensable en cualquier actuación en que se requiera al adolescente y que exceda
de la mera acreditación de su identidad. En consecuencia, opera respecto de los
imputados adolescentes un estándar superior de garantías, en resguardo de su derecho a
declarar como mecanismo de defensa, requiriéndose siempre del previo consejo legal para
renunciar a su prerrogativa a guardar silencio.
En su faceta negativa, el derecho a declarar se traduce en la prerrogativa a
guardar silencio, para no autoincriminarse, dentro del llamado nemo tenetur se ipsum
accusare. En consecuencia, nadie puede ser obligado a declarar en su contra y de ese
silencio no puede desprenderse ninguna consecuencia adversa.30
Se trata de la aplicación de la noción fundamental del proceso penal, en orden a
que el imputado no constituye un órgano de prueba ni el Estado acusador debe contar
con su colaboración para que prospere la pretensión punitiva. El sentido de la presunción
de inocencia impone sobre el acusador todo el peso de la imputación, liberando al
acusado de toda responsabilidad por su falta de colaboración en la tarea de establecer los
hechos. Nadie está obligado a colaborar por sí mismo en la tarea de probar su
culpabilidad.
Entonces, la confesión no puede ser forzada o inducida por el Estado de ningún
modo, no se pueden usar medios coactivos, amenazas o promesas; admitiéndose sólo la
promesa de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal
penal.31 Se prohíbe, en consecuencia, todo método que afecte la memoria o la capacidad
de comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial cualquier forma de
30
Arts. 8.2. letra g) y 8.3 de la CADH; 14.3. letra g) PIDCP, y 93, letra g), CPP. Además, lo encontramos en
las normas fundamentales de los distintos Estados, así por ejemplo la 5ª Enmienda de la Carta Fundamental
de los Estados Unidos de América dispuso que “Ninguna persona (…) debe ser compelida en causa criminal a
ser testigo en contra sí misma…”. En similar sentido se pronuncia el artículo 18 de la Constitución Política de
Argentina.
31
Como puede ser la consideración de la circunstancia atenuante genérica de colaboración sustancial al
esclarecimiento de los hechos (artículo 11 N° 9 del CP) o específica de cooperación eficaz en el contexto de la
Ley N° 20.000.
17
maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, o la administración de
psicofármacos y la hipnosis. Ahora, si el examen del imputado se prolongare por mucho
tiempo o si se le hubiere dirigido un número de preguntas tan considerable que provocare
su agotamiento, se concederá el descanso prudente y necesario para su recuperación,
debiendo hacerse constar en el registro respectivo el tiempo invertido en el interrogatorio
(artículos 195 y 196 CPP).
Relacionado con lo anterior, adquiere especial relevancia el deber de los órganos
persecutores de comunicar a las personas, en términos claros e inequívocos, antes de
interrogarlas, acerca de su derecho a guardar silencio y a contar con un abogado que le
asista. Debe evitarse, en consecuencia, la obtención de declaraciones producto de una
voluntad doblegada. El derecho a permanecer en silencio y a tener a un abogado presente
puede ser renunciado, siempre y cuando el individuo realice dicha renuncia informada,
con completa conciencia tanto de la naturaleza del derecho en cuestión, como de las
consecuencias de la decisión de abandonarlo.
En nuestro ordenamiento, la garantía en análisis puede hacerse valer desde que se
le atribuya a una persona participación en un hecho punible (artículo 7° CPP), esto es,
desde que la policía, el MP o el tribunal, realicen un acto que signifique ponerla en
posición de tener que dar explicaciones sobre cualquier hecho que implique persecución
penal.
Sin embargo, para el pleno ejercicio de este derecho se requiere que las personas
tengan conocimiento de él, siendo imposible ejercerlo si no se les hace saber que lo
tienen. Es por ello que se ha establecido el decálogo de los derechos del detenido, pues a
través de esta figura procedimental la policía debe informar al detenido de los derechos
que tiene, dentro de los cuales está, precisamente, el derecho a guardar silencio. Subsiste
aún el problema del desconocimiento del mismo por parte de los imputados libres,
quienes pueden ser inducidos a entregar información que puede resultar inculpatoria;
estimamos que tal declaración no constituye una renuncia voluntaria y advertida de la
prerrogativa, pues para que ello se produzca es preciso que el sujeto tenga pleno
conocimiento de sus derechos.
Creemos que la constatación del ejercicio advertido del derecho o la renuncia del
mismo constituye una obligación del Juez Penal, en su función tutelar, que no debe
limitarse a la determinación de su mero cumplimiento formal. En efecto, el rol del
tribunal comprende, asimismo, la verificación del respeto material del derecho, o sea si el
imputado penal, además de la información adecuada, pudo comprender cabalmente el
sentido de la prerrogativa, de su ejercicio y de su renuncia (debido proceso sustancial).
A modo de síntesis, podemos mencionar como manifestaciones concretas del
derecho de defensa las que siguen:
1).- El derecho del imputado a ser oído y a intervenir en el juicio, pues es el principal
interesado en sus resultados. Incluye las facultades de contradecir las alegaciones de la
acusación, formular alegaciones y presentar pruebas, como un reflejo del principio
adversarial, que tiene su máxima expresión en las audiencias orales de la instrucción, etapa
intermedia y, especialmente, en el juicio (artículos 8, 93 letras c), d) y f), 98, 184, 263, 268
y 326 CPP). Este derecho impone al tribunal la obligación de analizar la admisibilidad de
las alegaciones y pruebas ofrecidas, permitir la práctica de aquellas que sean admitidas y
valorarlas en su oportunidad.
2).- El derecho a solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y a recurrir contra
la resolución que lo rechazare (artículo 93 letra f) CPP).
3).- El derecho a no ser juzgado en ausencia (artículo 93 letra i) CPP).
4).- El derecho del imputado privado de libertad a entrevistarse privadamente con
su abogado (artículo 94 letra f) CPP).
5).- El derecho del imputado a disponer del tiempo y de los medios adecuados para
preparar la defensa (artículos 14.3b del PIDCP; 260, 262, 263, 268, 278 y 281 inciso final
CPP).
18
6).- El derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas
condiciones que los testigos de cargo (artículos 14.3.e) del PIDCP y 8.2.f) de la CADH); y
7).- El derecho a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (artículo 14.5 PIDCP), o más
ampliamente a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (artículo 8.2 h) CADH).
La vulneración del derecho de defensa se concretará sólo cuando del
incumplimiento formal de las normas procesales se deriva un perjuicio material para el
afectado en sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción.
Por último debemos señalar que la vulneración de esta garantía puede ser
reclamado a través del recurso de nulidad, sea invocando la causal de la letra b) del
artículo 374 del CPP, sea esgrimiendo la causal de la letra c) del mismo precepto.
Eventualmente, si alguna forma de afectación del derecho de defensa no resultare
comprendido en las causales precedentes, podría conducirse mediante la letra a) del
artículo 373 del Código ya citado.
19
Debemos eso sí advertir que ello lo creemos posible en la etapa de juicio, donde los
intervinientes se encuentran en una posición más cercana a la igualdad. Entonces, desde
el reconocimiento de este equilibrio se construye la tríada propia de todo juicio, esto es,
con dos partes en posiciones equidistantes y un tercero que dirime el conflicto de un
modo independiente e imparcial. No ocurre lo mismo durante la etapa de investigación,
donde el imputado penal se encuentra en franca desventaja, razón por la cual la figura
del Juez de Garantía se erige como un ente tutelar de sus derechos que, en cierto modo,
equilibra la balanza en su favor, limitando las facultades de persecución del MP y de la
policía. Sale, entonces, el ente jurisdiccional de su rol neutro y pasivo para adoptar
acciones en protección de los derechos del imputado; en ese contexto no hay igualdad
procesal que reclamar, pues de lo que se trata es de ejercer su rol cautelar.
Así ocurre por ejemplo en la audiencia de control de detención, donde la actividad
del juez es más bien inquisitiva, en procura de información para ratificar o no la privación
de libertad del ciudadano y velar por el respeto de lo que se ha llamado el estatuto del
detenido.
Desde ese primer momento hasta el juicio oral se va produciendo un movimiento
en la balanza, con tendencia al equilibrio y la actividad del ente jurisdiccional va
adecuándose desde la cautela de garantías hacia la neutralidad y pasividad propia del
juzgador en un escenario de juicio adversarial, siéndole exigibles los valores de
independencia, imparcialidad y respeto por la igualdad de las partes.
20
En relación a las fuentes de información a que puede acceder la prensa, la ley
procesal prohíbe a los funcionarios policiales informar a los medios de comunicación
social acerca de la identidad de detenidos, imputados, víctimas, testigos, ni de otras
personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un
hecho punible (artículo 92 CPP).
Siguiendo a Roxin podemos decir que el fundamento de la publicidad es triple: “Su
significado esencial reside en consolidar la confianza pública en la administración de
justicia, fomentar la responsabilidad de los órganos de la administración de justicia y
evitar la posibilidad de que circunstancias ajenas a la causa influyan en el tribunal y, con
ello, en la sentencia”.32
Desde la visión del ciudadano, el principio de la publicidad procesal permite que los
gobernados conozcan en forma directa cómo se tramitan los juicios y ejerzan un escrutinio
mucho más amplio sobre los juzgadores, quienes son responsables ante la sociedad del
debido ejercicio de sus atribuciones.
Entonces, la publicidad de las actividades de la persecución penal estatal permite a
la ciudadanía ejercer un eficaz control respecto de los órganos a cargo, de modo tal que sirve
de garantía a la transparencia, equilibrio y racionalidad de las mismas. Sin embargo, el
ejercicio de dicha garantía puede colisionar con otros valores también relevantes, lo que se
ve claramente reflejado en cada una de las excepciones que nuestro ordenamiento jurídico
contempla.
La infracción del principio de publicidad en la audiencia de juicio oral es sancionada
con la nulidad del juicio y de la sentencia conforme lo previsto en el artículo 374 letra d) del
CPP.
32
ROXIN, Claus “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, año 2000, p. 407.
21
La vulneración de las reglas de sana crítica en la valoración probatoria es
sancionada a través del recurso de nulidad, pudiendo invocarse al efecto la causal de la
letra e) del artículo 374 del CPP.
i).- El principio de fundamentación de las decisiones.
En el contexto de un proceso con todas las garantías los jueces están obligados a
fundar sus decisiones, expresando los motivos de hecho y de derecho en que se basan. La
simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de
prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituye en caso alguno la fundamentación
que el sistema exige (artículos 36, 122 inciso 2°, 143, 276 inciso 1°, 297, 340 y 342 CPP).
En el juzgamiento fáctico, la ley impone al tribunal el deber de valorar la prueba
rendida de acuerdo a los parámetros de sana crítica y de hacerse cargo en su
fundamentación de toda la prueba producida, incluso aquella que hubiere desestimado,
señalando el o los medios a través de los cuales dieren por acreditados cada uno de los
hechos y circunstancias que se han tenido por probados, permitiendo de esa forma la
reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la
sentencia.
En el juzgamiento jurídico, el tribunal debe aportar las razones justificatorias que
lo llevaron a elegir una determinada interpretación y aplicación de la ley sustantiva, bajo
criterios jurídicos intersubjetivos, controlables en razón de la plausibilidad de la opción
ejercida.
En su decisión el tribunal debe explicar, a los intervinientes y a la sociedad toda,
las razones de fondo en que se apoya, siendo insuficiente una mera argumentación formal
para cumplir el estándar exigido por la ley.
La fundamentación y motivación de las decisiones judiciales relevantes,
especialmente de la sentencia definitiva, constituye una garantía del derecho a un debido
proceso, es un aporte de racionalidad en el proceso intelectual de valoración de la prueba,
de interpretación jurídica de las normas y de aplicación de las mismas al caso concreto,
alejando el arbitrio o la mera subjetividad.
Las personas tienen derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, y el
enlace de ellas con la ley y el sistema de fuentes del derecho aplicable. Además, en su
desarrollo implica también el derecho a una sentencia razonable y congruente. No será
razonable una decisión que contiene contradicciones internas o errores lógicos, y será
incongruente cuando implica un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas
en el proceso, sobre las cuales no se ha producido la necesaria contradicción entre las
partes. Entonces, la incongruencia se da cuando las resoluciones judiciales alteran de
modo decisivo los términos en que se desarrolla el litigio, sustrayendo a las partes el
auténtico debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y
derecho de defensa y produciéndose una resolución de fondo o sentencia que no se ajusta
substancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes (sentencias infra petita, ultra
petita o extra petita).
En razón del principio de publicidad no basta con tener razones para decidir, es
preciso, además, explicitar tales motivos, vale decir que la motivación se identifica con la
exposición del razonamiento. Entonces, no existe motivación si no se expresa en la
sentencia el porqué de la decisión, ello aunque el razonamiento no exteriorizado del
juzgador hubiera sido impecable. Asimismo, de acuerdo a la normativa legal, hay falta de
motivación cuando las razones expresadas en el fallo carecen de justificación racional.
Sin la motivación de la sentencia carecerían de sentido la mayoría de las reglas de
garantía previstas para el juicio previo, oral, inmediado y público. Qué sentido tendrían,
por ejemplo, las reglas que obligan a someter los enunciados fácticos de la acusación a la
posibilidad de refutación por parte de la defensa, o el control bilateral de la actividad
probatoria y la producción de prueba de descargo, o la argumentación propia de los
alegatos finales, si en definitiva los jueces nunca expresaran por qué han sido ineficaces
las alegaciones y objeciones de la defensa, prevaleciendo las de la acusación, o se
abstuvieran de valorar las pruebas de descargo.
22
El incumplimiento de esta garantía es motivo de impugnación de la decisión
infundada o inmotivada, a través del recurso de nulidad (374 letra e) CPP).
Por su parte, el Ministerio Público debe fundar sus solicitudes, así como las
decisiones que adopte. Así ocurrirá, por ejemplo, con las peticiones relativas a medidas
cautelares personales (artículos 140, 142 inciso final y 155 inciso final CPP), con el
ejercicio de la facultad para no iniciar investigación o principio de oportunidad en sentido
estricto (artículos 168 y 170 inciso 2º CPP), con las solicitudes de medidas intrusivas
(artículo 239 CPP), con la solicitud de suspensión condicional del procedimiento (artículos
236 y 238 h) CPP) y con las peticiones de sobreseimiento. Del mismo modo, al ejercer la
opción de acusar el Fiscal debe observar una serie de condiciones de seriedad que
implican fundar y motivar.
33
Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, Serie C N° 30, párrafos 77-81.
23
Si bien es deseable que el juzgamiento se realice en el menor tiempo posible, no
siempre es aconsejable adoptar esta máxima velocidad, si ello trae consigo una
importante disminución de las garantías.
34
Para profundizar en este tema ver NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “Lineamientos de Interpretación
Constitucional y del Bloque Constitucional de Derechos”, Librotecnia, julio de 2006, pp. 146 y siguientes.
24
diferencia de la autoridad administrativa o del juez no es un mero ejecutor o aplicador de
la Carta Fundamental, sino que, dentro del marco que la Constitución determina, le
corresponde configurar el ordenamiento jurídico, teniendo la facultad de adoptar
libremente las opciones políticas que, en cada momento histórico concreto, considere
como aquellas más oportunas. En todo caso, ello sólo determina la intensidad del control
de constitucionalidad, pero no lo excluye. En efecto, el control constitucional de las
medidas legislativas deberá concretarse por igual considerando si ellas persiguen un fin
constitucionalmente legítimo, si son adecuadas o idóneas y si ellas son necesarias y no
excesivas.
Una manifestación concreta de este principio la encontramos en el artículo 139
inciso 2° del CPP al disponer que “La prisión preventiva procederá cuando las demás
medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez como insuficientes para
asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad”.
Norma que se reitera en similares términos en el artículo 32 de la Ley N° 20.084, sobre
Responsabilidad Penal de los Adolescentes y en el artículo 33 del mismo texto legal que,
bajo el epígrafe “Proporcionalidad de las medidas cautelares”, establece que “en ningún
caso podrá el juez dar lugar a una medida que parezca desproporcionada en relación con
la sanción que resulte probable de aplicar en caso de condena”.
También es manifestación de este principio de proporcionalidad el artículo 236,
inciso 1°, del CPP relativo a la autorización para practicar diligencias investigativas
intrusivas sin conocimiento del afectado, pudiendo el juez dar dicha autorización cuando
la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere
presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su éxito.
25
La utilización racional y seria de estos mecanismos genera una respuesta social
más satisfactoria para la comunidad, para la víctima del delito y para el sujeto
responsable del mismo. Presentan, entonces, ventajas prácticas para todas las partes
involucradas en el conflicto, ya que se economizan tiempo y recursos, se prioriza la
persecución de los fenómenos criminales más graves, se evitan los efectos nocivos del
proceso penal, consiguiendo la compatibilización de variados intereses.
En otro orden de ideas, pero siempre dentro de este principio de eficiencia y
eficacia, en el ámbito judicial se ha optado por fortalecer el soporte administrativo de los
tribunales, con el fin de aliviar a los Jueces de funciones que no le son propias,
permitiéndoles concentrarse en sus actividades jurisdiccionales.
Un objetivo primordial de la reforma debe ser la determinación de criterios de
gestión y administración que resulten funcionales a la nueva estructura de tribunales,
para dar satisfacción a los principios y garantías de orden sustantivo y procesal y para
lograr, además, la concreción de las nuevas definiciones de sentido del sistema de
enjuiciamiento criminal.
Es por ello que la gestión y administración de los Tribunales Penales se ha
entregado a profesionales expertos en la materia, con dos objetivos precisos: a) obtener un
mejor rendimiento de los recursos humanos y materiales, y b) librar tiempo al Juez para
el ejercicio de sus labores jurisdiccionales. En todo caso, se establecieron las necesarias
vinculaciones entre el área administrativa y jurisdiccional a través de los Administradores
de Tribunales, por una parte, y el Juez Presidente del Comité de Jueces, por la otra.
Luego, atendiendo a principios de optimización de recursos, se consideran unidades
judiciales con despachos administrativos comunes, lo que ha reportado una importante
economía de personas, bienes y servicios, al evitar la duplicidad de funciones.
26
parámetros de sana crítica, pueda predicar que los enunciados fácticos planteados por los
litigantes son verdaderos, falsos o que no fueron suficientemente probados, y, en lo jurídico
penal, que la aplicación del derecho al caso se ha hecho de la forma más plausible,
justificada interna y externamente a través de razones intersubjetivas, controlables, con
pleno respeto de los derechos y garantías penales, que son precisamente las que pasaremos
a estudiar.
35
NOGUEIRA, Humberto, “El Debido Proceso en la Constitución y el Sistema Interamericano”, Editorial
Librotecnia, Santiago, enero de 2007, p. 78.
27
a.2).- Manifestaciones del principio.
Tradicionalmente se habla de tres dimensiones del estado jurídico de inocencia, a
saber: como garantía de enjuiciamiento criminal; como regla de tratamiento del imputado
(no se le puede considerar culpable mientras no sea declarado así por una sentencia
firme); y como regla relativa a la prueba.
Relacionado con tales dimensiones pasaremos a desarrollar las manifestaciones
concretas del principio que nos parecen más relevantes.
1º.- Juzgamiento en libertad. El Estado debe asegurar a las personas su derecho
a la libertad, en todas sus manifestaciones, lo que incluye la libertad ambulatoria.
La presunción de inocencia genera el efecto del juzgamiento en libertad, de modo
que debe respetarse al imputado su condición inicial de sujeto libre, pudiendo cambiar
esta condición únicamente a consecuencia de una sentencia condenatoria firme o por una
cautelar personal, establecida por el tribunal excepcionalmente, a petición del MP o del
querellante (artículos 140, inciso 1°, y 155, inciso 1°, del CPP).
2º.- Consideración y trato de inocente. El imputado debe ser considerado y
tratado como inocente en todas las etapas del proceso, mientras no se declare su
culpabilidad por sentencia firme (artículo 4º CPP). Por ello los órganos del Estado
involucrados en la persecución penal deben respetar la condición básica de todo
ciudadano, de persona libre e inocente. Cualquier acto de investigación que implique la
afectación de derechos fundamentales solo puede llevarse a cabo si es autorizado por la
ley o por el juez y este último, al decidir respecto de la procedencia de un acto de molestia
o medida cautelar, debe tener en consideración antecedentes serios que permitan
sostener la existencia de un hecho punible y la participación del imputado.
3º.- Interpretación restrictiva de las disposiciones que coarten o restrinjan de
cualquier forma la libertad personal. Los derechos fundamentales y garantías se
interpretan de manera amplia, en cambio sus restricciones o limitaciones se interpretan
restrictivamente (artículo 5º, inciso 2º, CPP). Está prohibido, en consecuencia, ampliar
por analogía las normas que determinan la procedencia de medidas cautelares
personales.
4º.- La interpretación a favor del imputado, en caso de duda. Se trata de una
directriz interpretativa vinculante para el operador jurídico, de modo tal que frente a un
conflicto de aplicación de normas sustantivas o procesales deberá optar por aquella
solución que sea más favorable al imputado (artículo 19, inciso 3º, COT).
5º.- La carga de la prueba. Como consecuencia necesaria de este principio la
carga de la prueba incumbe al MP, o más ampliamente al acusador, correspondiéndole,
en consecuencia, acreditar los hechos de la imputación, en caso contrario el acusado
debe ser absuelto.
Sólo en el evento de que el imputado y su defensa planteen una teoría del caso
alternativa o aleguen la existencia de causales de justificación, exculpación o atenuación,
le corresponderá justificar esas aseveraciones, ya sea a través de elementos de prueba
propios o sirviéndose de aquellos que fueron aportados por la contraria.
Además y en razón de lo anterior, nuestra Carta Fundamental prohíbe presumir
de derecho la responsabilidad penal (artículo 19 Nº 3, inciso 7º, CPR).
6º.- La legalidad de la prueba. El Estado Democrático de Derecho impone a los
órganos estatales involucrados en la persecución y juzgamiento penal (policías, MP y
Jueces) la obligación de respetar y promover la vigencia de los derechos de las personas,
especialmente del imputado y de la víctima. En consecuencia, está prohibida la obtención
irregular de medios de prueba y su posterior utilización en el procedimiento; es lo que se
denomina legalidad o licitud de la prueba, como condición para la valoración legítima de
la misma, única forma de vencer válidamente la presunción de inocencia.
De acuerdo a este principio los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido
obtenidos y producidos por medios lícitos e incorporados al proceso en forma legal. En
consecuencia, será ineficaz la prueba obtenida con inobservancia de las garantías
fundamentales de las personas (artículos 276, inciso 3º, y 373 letra a) CPP).
28
Al sistema procesal penal no le es indiferente la forma en que se obtienen los
elementos de prueba, ya que es la actividad del Estado dirigida a esta finalidad la que
crea mayores riesgos para el respeto de los derechos fundamentales. Si bien la
averiguación de la verdad es un objetivo del procedimiento, ella no debe buscarse sin
límites, ni a cualquier precio.
Para la Corte IDH el estándar exige la exclusión de cualquier valor probatorio a
pruebas obtenidas en violación a derechos humanos. Así como no puede condenarse a
una persona si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, con más razón no se
puede condenar si obra en contra de ella prueba ilegítima, por haberse obtenido en
violación a sus derechos humanos. 36
Se trata de un límite normativo que se opone a la actividad de persecución penal,
de modo que, cada vez que en esta labor, a través de los actos de investigación, se afecten
garantías fundamentales, debe operar la regla de exclusión de la prueba declarada como
“ilícita”.
7º.- Estándar de convicción. Se trata de definir el nivel de certeza, la cantidad de
información necesaria para vencer el estado de inocencia, el cual, por respeto a la
dignidad de las personas y los intensos efectos de las consecuencias jurídico-penales,
debe ser entendido como el más alto exigible en el ordenamiento jurídico. Ello se traduce
en la búsqueda de un exigente nivel de convicción, traducido bajo el parámetro
intersubjetivo denominado “convicción más allá de toda duda razonable” (artículo 340,
inciso 1º, CPP).
La construcción de la culpabilidad penal exige precisión y esta precisión se
expresa en la idea de certeza. Si bien nos queda clara la intensidad de la exigencia,
debemos admitir que el conocimiento de los jueces, adquirido a través del método
científico denominado juicio, está sujeto a límites (propios del conocimiento humano en
general), de ahí que no se requiera normativamente la certeza absoluta, sino un alto
grado de la misma. Pueden existir dudas en el juzgador y aún condenar al acusado, si
éstas resultan racionalmente despreciables.
A través de este alto estándar se busca dar primacía a la finalidad que ningún
inocente sea condenado por sobre el objetivo de que ningún culpable sea absuelto. Dicha
ponderación entre valores no constituye un presupuesto absoluto del proceso penal, sino
más bien un criterio de preferencia en el sentido que se privilegia un error que beneficie al
culpable, dejándolo libre, antes que perjudicar al inocente a través de la condena.
8º.- Estándar de exigencia para decretar medidas cautelares. Relacionado con
el tema de la presunción de inocencia y especialmente con el principio de juzgamiento en
libertad, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares personales deben ser
chequeados por los jueces penales con especial cuidado. El estándar de exigencia de los
presupuestos materiales y de la necesidad de cautela constituye un parámetro de
medición del respeto que un Estado tiene por el derecho a la libertad personal.
Si bien concordamos con que la intensidad del conocimiento requerido para
disponer una medida cautelar personal no pueden ser el mismo que en la sentencia
definitiva, creemos sin embargo que debe tener un nivel de plausibilidad alto, para así
evitar la privación o restricción de libertad injusta.
Otro aspecto relevante dice relación con los antecedentes probatorios que servirán
de sustento a una decisión sobre medidas cautelares, atendida la gravedad de las mismas
y el rango de los principios constitucionales en juego, nos parece que el juez sólo puede
ponderar actos de investigación que sean relevantes y lícitos. En este último aspecto
adquiere importancia la posibilidad de la defensa de alegar la inutilización de ciertas
fuentes de información cuando se estima que ellas fueron obtenidas con vulneración de
garantías fundamentales. La práctica judicial mayoritaria rechaza estos incidentes
cuando son planteados al modo de una exclusión probatoria, por estimar que la solicitud
es inoportuna, sosteniendo que el momento para efectuar ese tipo de reclamo es durante
36
CIDH, Caso Lori Berenson versus Perú, sentencia de 25 de noviembre de 2004, Serie C N° 119, párrafo
129.2b).
29
la audiencia de preparación de juicio oral, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 276
del CPP. No existe norma que autorice la aplicación de la regla de exclusión en forma
previa, lo que parece lógico si se tiene en cuenta que tal regla sólo puede emplearse en el
momento en que la prueba del juicio es ofrecida por los intervinientes, esto es, en la etapa
intermedia.
Obtener un pronunciamiento de esa índole en la etapa de investigación no es
ociosa, toda vez que la información proporcionada por los antecedentes obtenidos en
forma espúrea sirven, de un modo inmediato, para justificar ante el JG la adopción de
medidas cautelares y medidas intrusivas. Parece ilógico, entonces, que si un elemento de
prueba ilícitamente obtenido no puede incorporarse posteriormente en forma válida para
fundar la decisión de absolución o condena, se utilice para decidir cautelares o medidas
de molestia.
Un procedimiento penal coherente, que entiende la etapa de investigación como
una fase preparatoria del juicio oral, no puede aceptar que elementos probatorios que son
ineficaces para fundar la sentencia definitiva puedan resultar eficaces para justificar
resoluciones provisionales durante la etapa preliminar. Aceptar lo contrario significaría
romper la unidad del sistema generando en la práctica dos investigaciones paralelas: una,
en la que prácticamente todo estaría permitido, con el solo objeto de justificar medidas
cautelares y de molestia, y otra, en la que se exigiría el respeto de los derechos
fundamentales con el objeto de asegurar la validez de la prueba para el juicio oral.37
En el debate oral relativo a la procedencia de medidas cautelares o de molestia
podría la defensa sostener que la información proporcionada por antecedentes de prueba
obtenidos con vulneración de garantías fundamentales es inutilizable en la adopción y
justificación de la resolución. Es un deber del JG, en cumplimiento de su función
cautelar, negar valor a esos elementos probatorios, porque la prueba ilícita, aun antes de
ser declarada inadmisible (en la etapa intermedia), es derechamente inutilizable incluso
como fundamento de resoluciones provisionales.
37
En este sentido LÓPEZ, Julián, ob cit., tomo II, pág. 205.
30
actos serán siempre de jerarquía inferior a la de las leyes penales; y el legislador, por su
parte, tampoco es libre al momento de incriminar conductas delictivas, porque, por
ejemplo, en virtud de aquel principio le está vedado regular hechos ocurridos con
anterioridad al momento en que ejerce tal prerrogativa.
Como ya lo anunciáramos, el principio de legalidad se proyecta en los tres campos
fundamentales del ordenamiento jurídico-penal: desde el punto de vista del derecho penal
sustantivo, se traduce en una exigencia de la ley respecto del delito y de la pena (la
llamada garantía criminal y penal); desde el punto de vista del derecho penal adjetivo o
procesal penal, implica una exigencia de la ley respecto del tribunal y del procedimiento
(la llamada garantía procesal) y desde el punto de vista del derecho penal ejecutivo,
importan una exigencia de ley respecto de la forma en que han de ejecutarse o cumplirse
las penas (la llamada garantía de ejecución).
Pensando, ahora, no en los campos concretos en que se proyecta el principio de
legalidad, sino en la forma que asume esa proyección, la doctrina suele distinguir cuatro
manifestaciones concretas de aquel postulado, a saber: principio de reserva de ley,
principio de irretroactividad, principio de exclusión de la analogía y principio de
taxatividad, que sólo dejaremos enunciados.
38
En la STC 65/86 expresó que las cuestiones relacionadas con la medida de la pena y la culpabilidad sólo se
podrían plantear cuando la gravedad de la pena atribuida al condenado fuese superior a la legalmente
imponible en relación a la gravedad de la culpabilidad. Luego en la STC 76/90 se vinculó el principio de
culpabilidad con la exigencia de dolo y culpa. Y en la STC 150/91 se sostuvo que la Constitución española
consagra, sin duda, el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal y que no
es constitucionalmente legítimo un Derecho Penal de autor que determinara las penas en atención a la
personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos.
39
BACIGALUPO, Enrique, “Derecho Penal y el Estado de Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, p. 143.
31
Constitución. Concluye el autor mencionado que de las sentencias del Tribunal
Constitucional español se deduce que el principio de culpabilidad tiene una doble
dimensión: actúa determinando los presupuestos de la pena y, además, en el marco de la
individualización de la pena, es decir, tanto significa que no hay pena sin culpabilidad
como que la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad.
En nuestro ordenamiento jurídico el principio en análisis se encuentra consagrado
y explicitado en relación con la presunción de inocencia, derecho fundamental de todo
imputado y principio básico del sistema de justicia penal, cuyo contenido obliga al Estado
a probar su culpabilidad conforme a la ley. Así lo disponen expresamente los artículos
14.2 del PIDCP y 8.2 de la CADH, normas que resultan vinculantes por disposición del
artículo 5° inciso 2° de la CPR. Además, contribuyen a esta interpretación teleológica y
sistemática, lo establecido en los artículos 19 N° 3 inciso 7° de la Carta Fundamental y 4°
del CPP.
De otro lado, el artículo 1° de la CPR, ubicado dentro del capítulo denominado
Bases de la Institucionalidad, dispone que los hombres nacen libres e iguales en dignidad
y derechos, con lo cual se reconoce la dignidad humana como una base de la
institucionalidad, esto es, como un principio básico del ordenamiento jurídico y fuente de
legitimidad de la actuación de los poderes públicos. Enseguida, en el artículo 5° inciso 2°
manifiesta que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, añadiendo que es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes.
En este orden de ideas, la dignidad se erige como un valor espiritual y moral
inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación
consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por
parte de los demás.40 Entonces toda persona es titular de derechos fundamentales por su
naturaleza intrínseca de ser esencialmente libre, racional, dotado de voluntad y
responsable de sus comportamientos, acreedor, por ende, de un trato respetuoso.
Ahora bien, si relacionamos la consideración anterior con el principio de
proporcionalidad de las penas, en cuya virtud debe existir una racional equivalencia entre
la gravedad del hecho que motiva la reacción punitiva y la intensidad de esta última,
resulta que el imperativo de respeto por la dignidad personal que pesa sobre el Estado
obliga a éste a no ir más allá de lo que en estricta justicia aparezca como equivalente a la
gravedad de la ofensa. Además, también debemos tener en cuenta la necesidad de no
instrumentalizar a la persona para la obtención de fines político-criminales, peligro que
sólo se evita en la medida en que haya correspondencia entre la infracción y el castigo.
Normativamente los artículos 7 PIDCP y 5.2 de la CADH disponen que nadie
puede ser sometido a penas inhumanas y degradantes, estimándose, de acuerdo a la
evolución histórica, que sólo la pena proporcionada a la gravedad del hecho es humana y
respetuosa de la dignidad de la persona, o sea, no degradante.
A pesar del reconocimiento constitucional a que se ha hecho referencia, el
fundamento, contenido y los alcances del principio de culpabilidad aparecen fuertemente
discutidos en doctrina.
Hassemer alude incluso a la “erosión del principio de culpabilidad” en cuanto
justificación de la pena, indicador de su medición y criterio de imputación y
exculpación.41 No obstante ello, señala como dimensiones incuestionables de este
principio las siguientes: a) posibilitar la imputación subjetiva, es decir, la vinculación de
un acontecer injusto con una persona actuante (el delito debe ser percibido como el hecho
de un autor, a quien pueda atribuírsele subjetivamente); b) excluir la responsabilidad por
el resultado, por el simple azar. El culpable de una lesión sólo puede ser quien por lo
40
STC español 53/85.
41
HASSEMER, Winfried, “Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en
Derecho Penal”, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 99.
32
menos hubiera podido gobernar el acontecer lesivo; c) diferenciar grados de participación
interna en el suceso externo, desde la imprudencia inconsciente hasta la comisión
intencional de un hecho. Este criterio se justifica tanto desde la perspectiva de la víctima
como del autor del hecho,42 y d) la proporcionalidad de las consecuencias jurídicas, que
incide en la medición de la pena. Arrastra las consecuencias de la diferenciación entre
diversos grados de participación interna, discutiéndose los criterios sobre la sanción
equitativa y justa del delincuente. La consecuencia jurídico-penal debe ser justa y lo será,
conforme al principio de igualdad, cuando trate desigualmente lo que es desigual. El
principio de culpabilidad posibilita con la antedicha diferenciación una concretización del
principio de proporcionalidad, de la prohibición de excesos y de límites de sacrificio.
Finalmente indica como dimensión cuestionable del principio en análisis el
reproche de culpabilidad, en tanto exige que la formación de la voluntad que conduce a
la decisión de cometer el delito debe ser reprochable.
42
Si bien el daño infligido a la víctima con el delito es siempre el mismo, independientemente de que haya
sido producido negligente o intencionalmente, la víctima no lo siente del mismo modo. Quien actúa
dolosamente produce un daño (social personal) mayor que quien actúa imprudentemente. Además, el actuar
doloso amenaza en mayor modo la vigencia de la norma y, al mismo tiempo, el orden jurídico, que quien
actúa imprudentemente.
33
descartada la posibilidad de que el órgano legislativo utilice la vía penal para proteger o
fomentar valores estrictamente morales o ideológicos.
El requisito de lesividad, sin embargo, no supone necesariamente que el bien
jurídico haya sido afectado o atacado en sentido material, porque incluso el simple peligro
a que se vean expuestos los bienes jurídicos, en especial aquellos de mayor entidad,
justifica la intervención penal.
La exigencia de lesividad, por otra parte, en modo alguno significa que la
afectación del bien jurídico sea el único antecedente determinante del surgimiento de
responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada a un delito. Al tipificar un
comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no
ha de considerar sólo el disvalor que va implícito en la afectación del bien jurídico
(comúnmente denominado disvalor de resultado), sino que también ha de tomar en
cuenta la gravedad que encierra la actuación del delincuente (disvalor de acción). De ahí
que no todas las conductas que atentan contra un mismo bien jurídico deban
necesariamente ser sancionadas como delito (lo serán sólo aquellas que revistan una
especial gravedad). Y que, entre las varias conductas delictivas orientadas a la protección
de un mismo bien jurídico, no todas tengan necesariamente que conminarse con idéntica
pena (lógicamente, tendrán una sanción más severa aquellas que atenten de manera más
grave en contra de dicho interés).
43
Comenta el profesor Enrique Cury que en muchos pueblos primitivos la reacción contra el delito afectaba a
todo el grupo familiar del autor e, incluso, al clan o tribu a que pertenecía. Esa tendencia se transmite a
organizaciones sociales y políticas más desarrolladas y complejas, en las cuales aun superado el período de
las venganzas colectivas, se continúan imponiendo penas cuyas consecuencias recaen sobre la familia del
responsable. Así por ejemplo, en el derecho romano y hasta muy avanzada la época moderna (“Derecho
Penal. Parte General”. Ediciones Universidad Católica de Chile, séptima edición ampliada, marzo de 2005,
página 89).
34
Las penas que se establecen son compatibles con la naturaleza de las personas
jurídicas, por ejemplo: disolución o cancelación de su personalidad jurídica; prohibición
temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado; pérdida
parcial o total de beneficios fiscales, multa (artículo 8°). Operan circunstancias
modificatorias acotadas y algunas especiales (artículos 6° y 7°) y las mismas causales de
extinción de la responsabilidad penal, salvo la muerte (artículo 19).
Desde la ley comentada la clara definición precedente de societas delinquere non
potest ha sido relativizada, en términos generales, y reemplazada en el caso de los tipos
penales indicados.
a).- La oralidad.
La oralidad es una técnica de litigación, elevada por ley al rango de principio, que
posibilita el debate público e inmediado de las partes ante el tribunal y en cuya virtud
éste puede decidir la cuestión promovida a partir de la información introducida
verbalmente en su presencia.
De acuerdo al tenor de diversas disposiciones del Código podemos afirmar que
todas las peticiones o planteamientos de las partes que, por su naturaleza o importancia,
deban ser debatidas, requieran producción de prueba o cuando así lo disponga la ley
expresamente, deben resolverse en audiencia (artículos 132, 142, 191, 231, 232, 237,
241, 249 y 260 CPP).
Respecto de la audiencia de juicio, lo señala la ley expresamente, debe
desarrollarse en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de
las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en
general, a toda intervención de quienes participaren en ella. Las resoluciones serán
dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se entenderán notificadas desde
el momento de su pronunciamiento, debiendo constar en el registro del juicio (artículo
291 CPP).
El tribunal no debe admitir la presentación de argumentaciones o peticiones por
escrito, a menos que se trate de personas que no puedan hablar.
Por su parte, en las audiencias ante el Juez de Garantía se observarán también,
en lo conducente, los principios y técnicas de oralidad, publicidad, igualdad, inmediación,
35
contradicción, continuidad y concentración. El Juez tendrá las mismas facultades de
dirección del debate concedidas al Juez Presidente del TOP, debiendo impedir que las
partes aleguen cuestiones ajenas a la materia de la audiencia o sean redundantes en sus
argumentos, a través de la limitación de sus intervenciones (artículo 71 CPP).
36
3.4.- Directrices de la persecución penal.
Seguiremos en este punto al profesor Julián López,44 quien resalta un conjunto
postulados que obedecen a necesidades de organización del poder de persecución penal
de un Estado y son, por tanto, opciones políticas que no tienen necesariamente una
dimensión garantista.
a.- Oficialidad.
La regla general es la persecución penal pública de los delitos, que impone una
actuación oficiosa del Estado, más allá de la voluntad del ofendido ni de ninguna otra
persona (artículo 83 CPR y 1º LOCMP).
b.- Investigación oficial.
Supone que la instrucción está a cargo del MP, sin vinculación a los
requerimientos y posiciones de los demás intervinientes acerca de la verdad del hecho, de
modo que el persecutor estatal puede y debe producir prueba de oficio.
En todo caso, este monopolio estatal en la realización de la investigación oficial, no
implica una prohibición para el imputado penal y su defensa para la realización de actos
de investigación de carácter privado en procura de elementos de convicción que sirvan a
sus intereses.
En virtud del principio acusatorio, rige la regla de la aportación de parte de los
insumos fácticos del litigio, debiendo los tribunales penales permanecer ajenos a la
recopilación de la información relevante y en la producción de la prueba en juicio. Son los
litigantes quienes deben probar sus proposiciones, especialmente el fiscal acusador en
razón del estado jurídico de inocencia del imputado.
c.- Legalidad y oportunidad.
En tanto directriz de la persecución penal la legalidad enuncia que el MP está
obligado a iniciar y sostener la persecución penal de todo delito que llegue a su
conocimiento, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero
arbitrio.
El Estado tiene, entonces, la obligación de perseguir por igual todos los delitos que
se cometen en una sociedad determinada, sin permitirle seleccionar entre ellos de manera
alguna.
Para Duce y Riego la legalidad suele ser entendida como la obligación de los
órganos estatales de persecución penal (principalmente el MP y la policía) de llevar
adelante la investigación de todos los hechos que revistan caracteres de delito hasta las
últimas consecuencias, sin poder suspender, revocar o terminar anticipadamente la
persecución penal. Sin embargo, ella no obliga a perseguir hechos que no sean
constitutivos de delito, tampoco obliga a llevar adelante la investigación en casos en que
luego de haber realizado alguna investigación no existe una mínima sospecha acerca de
su esclarecimiento. Por ello, entendida correctamente, sólo existe discrecionalidad cuando
el fiscal puede abstenerse de formular cargos en casos en donde existe alguna
probabilidad de obtener una convicción. 45
Por razones de realidad y eficiencia surge el principio de oportunidad que,
entendido de un modo restringido, comprende la facultad del MP para no iniciar,
suspender, interrumpir o hacer cesar el curso de la persecución penal, cuando así lo
aconsejen motivos de utilidad social o razones político-criminales. Se busca, de este
modo, descongestionar el sistema procesal penal.
No obstante lo anterior, el sistema penal sigue estando sometido a la regla
tradicional consistente en la inexcusabilidad o necesidad de la persecución penal
expresada en la formulación del principio de legalidad (artículo 166, inciso 2°, CPP), sin
perjuicio de contemplar importantes excepciones, constituidas por los mecanismos de
selección o descongestión de casos (archivo provisional, facultad de no inicio de la
44
En su libro “Derecho Procesal Chileno”, escrito en conjunto con María Inés Horvitz Lennon, Editorial
Jurídica de Chile, Tomo I, p. 34.
45
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián, “Proceso Penal”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, octubre de
2007, p.179.
37
investigación y principio de oportunidad en sentido estricto) y por las llamadas salidas
alternativas (suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios).
38
Título del organigrama
SISTEMA POLITICO
39
PRINCIPIOS DEL SISTEMA PROCESAL
PENAL
TECNICAS PROCESALES:
a).- La oralidad.
b).- La escrituración y el registro.
c).- La continuidad y concentración.
40
Taller 1.
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas:
1.- Describa la composición del actual sistema de justicia penal chileno.
2.- ¿Cuál es la situación de la víctima del delito en el nuevo proceso penal?
3.- Explique la relación que existe entre los principios de legalidad, oficialidad y oportunidad
dentro de la actividad de persecución penal.
4.- ¿Cómo se manifiesta el principio acusatorio en los órganos que intervienen en la potestad
punitiva del Estado?
5.- Señale y explique cuáles son las facetas que involucra el derecho a un juez
independiente.
6.- Genere casos prácticos en los cuales se vulnere el derecho a un juez imparcial y a un
juez natural.
7.- Explique la relación existente entre los derechos a un juicio previo y el estado de
inocencia del imputado.
8.- Explique la relación existente entre el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y los
derechos a la libertad personal, de defensa y presunción de inocencia.
9.- Enuncie cinco manifestaciones concretas del derecho de defensa.
10.- ¿Qué efecto produce la presunción de inocencia en el peso de la prueba en juicio?
11.- ¿Qué obligaciones debe asumir el Estado y sus órganos frente al derecho a no
autoincriminarse del imputado penal?
12.- Desde su perspectiva ¿qué efectos produce la publicidad en la realización de los juicios
penales?
13.- Explique la relación existente entre los principios de oralidad e inmediación.
41
4.- Actores institucionales del sistema procesal penal.
46
En adelante Juez de Garantía y Tribunal de Juicio Oral en lo Penal se abreviarán JG y TOP
respectivamente.
42
respecto del Fiscal Nacional y los Fiscales Regionales, quienes pueden ser removidos de
sus cargos por el pleno de la Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la
República y la Cámara de Diputados o diez de sus miembros (o del Fiscal Nacional
respecto de los Fiscales Regionales), en sesión especialmente convocada al efecto y con el
voto conforme de cuatro séptimos de sus miembros en ejercicio, por incapacidad, mal
comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones (artículos 89
CPR y 53 LOCMP); b) el control procesal, ejercido dentro del procedimiento penal por los
intervinientes en sus distintas etapas (control horizontal); y c) el control jerárquico
disciplinario, que se ejerce internamente en virtud del principio de jerarquía.
También existen ciertos mecanismos establecidos en la LOCMP que implican un
posible control ciudadano sobre el ejercicio de la acción penal pública, que va desde la
obligación del Fiscal Nacional y Fiscales Regionales de rendir cuenta pública de sus
actuaciones, pasando por la obligación de los fiscales y funcionarios de actuar con
transparencia y asegurar un acceso adecuado a los fiscales por cualquier interesado.
Por último, y como consecuencia de estos controles se pueden generar formas de
responsabilidad legal, sea ésta administrativa, civil y/o penal.
Las funciones fundamentales del MP son las siguientes:
a).- La dirección exclusiva de la investigación de los hechos constitutivos de
delito (en sentido amplio, comprensivo de crímenes, simples delitos y faltas). En el
ejercicio de esta función los fiscales se encuentran regidos por el principio de objetividad,
que impone adecuar sus actos a un criterio objetivo, que implica investigar con igual celo
no sólo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad penal del
imputado, sino también los que le eximan de ella, la extingan o la atenúen.
b).- Ejercer, en su caso, la acción penal pública en la forma prescrita por la
ley. Lo que constituye una demostración de los principios de oficialidad y legalidad en la
persecución punitiva, morigerados por el principio de oportunidad; y
c).- Proteger a las víctimas y a los testigos.
Todas estas funciones deben ser desempeñadas con eficiencia y adecuada
administración de los recursos y bienes públicos.
Las facultades y funciones específicas del MP y de sus Fiscales, en cuanto
interviniente, serán estudiadas en cada etapa del procedimiento.
CAROCCA destaca una serie de principios que rigen el actuar del MP en el
cumplimiento de sus funciones, a saber: autonomía constitucional, dependencia
jerárquica, unidad, proscripción del ejercicio de funciones jurisdiccionales, objetividad,
legalidad, responsabilidad, actuación desformalizada, probidad administrativa y
publicidad en sus actuaciones. 47 En similares términos lo hace Sabas Chahuán. 48
47
Ob cit., pp 14-20.
48
CHAHUÁN, Sabas “Manual del Nuevo Procedimiento Penal”, Editorial LexisNexis, 3ª edición actualizada
y aumentada, Santiago, junio de 2007, pp 61-65.
43
profesional de abogado. En este último caso, los abogados particulares y los
pertenecientes a personas jurídicas licitadas serán incluidos en una nómina o lista
elaborada por la respectiva defensoría regional y deberán asumir la defensa penal pública
de los imputados o acusados en la región respectiva que los hayan elegido.49
El desempeño de los defensores locales y de los abogados que presten defensa
penal pública está sujeto a estrictos controles y da origen a las responsabilidades y
sanciones que la ley establece (artículos 68 y siguientes LDDP).
En suma, con el sistema mixto descrito se busca combinar una organización
permanente de abogados funcionarios que satisfagan los requerimientos básicos e
impostergables de la defensa penal pública con otra más flexible, de prestadores públicos
o privados que deben concursar para la adjudicación de un fondo público en base a
criterios de competitividad y eficiencia.
La Ley establece como regla general que los defensores locales asumirán la
defensa de los imputados siempre que, de conformidad al CPP, falte abogado defensor por
cualquier causa en cualquier etapa del procedimiento. Se añade que la defensa se
mantendrá hasta que la asuma el defensor que designe el imputado o acusado,
procedimiento que se regula en los artículos 51 y siguientes de la LDPP (artículo 25,
incisos 3° y 4°, LDPP).
Como complemento final de este sistema, se confiere al Defensor Nacional la
atribución para que, en caso necesario, celebre convenios directos, por un plazo fijo, con
abogados o personas jurídicas públicas o privadas que se encuentren en condiciones de
asumir la defensa penal de los imputados hasta que se resuelva una nueva licitación. Se
destaca que, en la prestación de sus servicios, estas personas naturales o jurídicas se
sujetarán a las mismas reglas aplicables a aquellas contratadas en virtud de procesos de
licitación (artículo 49, inciso 3°, LDPP).
49
HORVITZ LENNON, María Inés (con LOPEZ MASLE, Julián), ob cit, p. 256.
44
TRIBUNALES PENALES
ADMINISTRACION
COMITÉ DE
JUECES
JUEZ PRESIDENTE
ADMINISTRADOR
UNIDADES ADMINISTRATIVAS
45
EL MINISTERIO PÚBLICO
FISCALIA NACIONAL
FISCAL NACIONAL
UNIDADES ADMINISTRATIVAS
(6)
FISCALIAS REGIONALES
FISCAL REGIONAL
FISCALIAS LOCALES
FISCAL JEFE
FISCALES ADJUNTOS
46
LA DEFENSORIA PENAL PUBLICA
DEFENSOR NACIONAL
CONSEJO DE DIRECTOR
LICITACIONES ADMINISTRATIVO
NACIONAL
UNIDADES
ADMINISTRATIVAS
(5)
DEFENSORIA REGIONAL
DEFENSOR REGIONAL
DIRECTOR
COMITES DE ADMINISTRATIVO
ADJUDICACION REGIONAL
REGIONALES Unidades Administrativas
DEFENSORIAS LOCALES
DEFENSOR JEFE
DEFENSORES LOCALES
47
Taller 2.
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas:
1.- Señale las principales características y funciones de los nuevos tribunales penales.
2.- Señale las principales características y funciones del Ministerio Público.
3.- Enuncie y explique los tipos de controles que recaen sobre el Ministerio Público.
4.- ¿Por qué se dice que el sistema de defensa penal pública en Chile es mixto?
5.- Señale las principales características y funciones de la Defensoría Penal Pública.
48
CAPITULO II: NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTO.
5.- Contenido.
A continuación analizaremos las principales normas procesales contenidas en el
CPP, de carácter general, así como también la forma cómo el CPC se puede constituir en
base normativa subsidiaria (artículo 52 CPP).
49
afirmar que existe entre ellos una relación de género a especie: toda parte es sujeto
procesal, pero no todo sujeto procesal es necesariamente parte.
Para ser parte o interviniente se requiere que el sujeto reclame una decisión
jurisdiccional respecto a la pretensión que se debate; le competen derechos en la
actuación judicial.
Nuestro CPP señala que son sujetos procesales el tribunal, el MP, la policía, el
imputado, la defensa, la víctima y el querellante. 50 En cambio, sólo reconoce la calidad de
intervinientes a los Fiscales del MP, imputados, defensores, víctimas y querellantes,
quedando fuera de esta denominación los tribunales y la policía.
50
Título IV del Libro I CPP.
50
Es derecho del imputado ser defendido por un letrado desde la primera actuación
del procedimiento dirigido en su contra (artículos 8 y 102 CPP). La ausencia del defensor
en cualquiera actuación en que la ley exija expresamente su participación acarreará la
nulidad de la misma (artículos 103 y 286 CPP).
El defensor puede ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al
imputado, a menos que expresamente se reserve su ejercicio a este último en forma
personal (artículo 104 CPP).
La víctima es la persona ofendida por el delito. Además, en los casos en que el
ofendido fallece a consecuencia del hecho o esté impedido de ejercer los derechos que la
ley le otorga, se extiende el concepto de víctima a las siguientes personas (artículo 108
CPP):
a).- al cónyuge o al conviviente civil y a los hijos;51
b).- a los ascendientes;
c).- al conviviente;
d).- a los hermanos, y
e).- al adoptado o adoptante.
Al considerar a la víctima como sujeto procesal e interviniente se sigue la corriente
moderna de política criminal y victimología que procura el fortalecimiento de la posición
de la víctima dentro del proceso penal.
El querellante, por último, es la persona facultada por la ley para deducir querella
criminal (artículo 111 CPP).
51
Literal modificado por el artículo 40, numeral i) de la Ley N° 20.830, de 21 de abril de 2015, vigencia a
partir del 22 de octubre de 2015.
51
normas mínimas del debido proceso y no respeta los derechos fundamentales de las
personas involucradas en un fenómeno delictivo, desde el inicio de la investigación
criminal hasta la ejecución de la eventual sentencia condenatoria. La actuación
equilibrada de los órganos estatales que intervienen en el ejercicio del ius puniendi
resulta fundamental para cumplir con las expectativas normativas de la ciudadanía.
De otro lado, la infracción de las normas de garantía puede acarrear funestas
consecuencias en el avance del procedimiento, pudiendo incluso aplicarse la sanción de
exclusión de prueba, por provenir ésta de actuaciones viciadas. En tal caso, todo el
esfuerzo investigativo desplegado por los agentes policiales y el fiscal a cargo se perderá,
pues por un imperativo ético las normas procesales constitucionales impiden que
elementos probatorios obtenidos en forma espurea puedan servir para una condena
penal.
Como veremos más adelante, las medidas de investigación intrusivas deben
realizarse con la debida autorización, ya sea legal (facultad autónoma), judicial o por el
propio afectado que admite su ejecución; en caso contrario, lo actuado será desvalorado
por el sistema.
Del mismo modo, nos parece pertinente recalcar la prohibición que recae sobre los
funcionarios policiales de informar a los medios de comunicación social acerca de la
identidad de los detenidos, imputados, víctimas, testigos y otras personas que se
encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible
(artículo 92 CPP).
Finalmente, pesa sobre los policías la obligación de concurrir a juicio a declarar
acerca de los hechos que observaron, las actuaciones que realizaron, las declaraciones
que escucharon y, eventualmente, las conclusiones a que arribaron desde una
perspectiva criminalística. Esta labor es fundamental para el éxito del sistema, por lo
tanto el funcionario policial convocado a juicio, ya sea por el fiscal o por la defensa, para
declarar acerca de lo que conoce de los hechos y del procedimiento investigativo posterior,
debe prepararse profesionalmente para ser un certero y objetivo colaborador en el
establecimiento de la verdad.
Si bien el principio de objetividad se impone normativamente al fiscal, debiendo
indagar tanto lo que perjudica como lo que favorece al imputado, estimamos que, del
mismo modo, pesa una obligación genérica similar respecto del policía que investiga y
que, luego, le corresponde declarar en juicio. No debemos olvidar que uno de los fines del
procedimiento penal es el establecimiento de la verdad, con todas sus circunstancias y
complejidades; por lo tanto, el funcionario policial que declara en juicio debe proporcionar
de un modo fiel y veraz toda la información de que dispone y que le sea requerida por los
abogados litigantes, sin ocultar antecedentes relevantes y sin añadir elementos que no le
consten.
En consecuencia, sobre el policía-testigo pesa una doble obligación, a saber: a) la
de comparecer y declarar verazmente, propia de todo testigo que depone bajo juramento;
y b) la de todo funcionario estatal involucrado en la persecución penal, esto es, de
procurar el establecimiento de la verdad.
Así las cosas, consideramos que la función policial no concluye en la etapa de
investigación, sino al momento de entregar su contribución al juicio, esto es, la
información relevante que posee y que ayudará al tribunal a determinar lo que realmente
sucedió. Por ello, desde el momento mismo de la investigación, el policía debe estar
conciente que, eventualmente, puede ser convocado a juicio a exponer respecto del
procedimiento adoptado, su regularidad, los registros de esas actuaciones, el
cumplimiento de las garantías y toda información pertinente al objeto del mismo.
En definitiva, la policía no sólo se legitima ante la sociedad efectuando
investigaciones rigurosas y eficientes, sino también a través de la información objetiva
que introduce a juicio en colaboración de los otros órganos estatales involucrados y en
procura del fin básico del procedimiento criminal, esto es, el establecimiento de la verdad.
52
Están constituidos por el tiempo concedido o exigido por la ley, por el tribunal o
por las partes para la ejecución de un acto procesal o dentro del cual se impone o prohíbe
ejecutar alguna conducta.
En nuestro CPP se encuentran reglamentados en el Párrafo 1° del Título II del
Libro I.
53
Aun cuando se rechazare el requerimiento, la Corte podrá ordenar que se
suministren al MP o al tribunal los datos que le parecieren necesarios para la adopción de
decisiones relativas a la investigación o para el pronunciamiento de resoluciones
judiciales.
La tramitación de exhortos entre tribunales se encuentra reglamentada en el
artículo 20 del CPP. Además, se debe tener en cuenta lo establecido en los artículos 1°, 10
y 11 de la Ley N° 20.886, en el sentido que los exhortos que se dirijan entre tribunales
nacionales deberán ser remitidos, diligenciados y devueltos mediante la utilización del
sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial. No obstante, cuando los exhortos se
verifiquen desde o hacia tribunales nacionales que carezcan del sistema de tramitación
electrónica, se utilizará una casilla de correo electrónico creada para tales efectos o el
medio de comunicación idóneo más eficaz de que disponga ese tribunal.
Por su parte la tramitación de solicitudes de asistencia internacional se regula en
el artículo 20 bis del CPP.
Las comunicaciones entre autoridades o entre tribunales pueden realizarse por
cualquier medio idóneo (fax, teléfono, correo electrónico, etc.), sin perjuicio del posterior
envío de la documentación que fuere pertinente (artículo 21 CPP).
52
En virtud del artículo 2° de la Ley N° 20.227, de 15 de noviembre de 2007, se eliminó la posibilidad de
encargar las notificaciones a la policía, en casos calificados y por resolución fundada.
54
La notificación debe incluir una copia íntegra de la resolución de que se trata, con
la identificación del proceso en el que recayere, más los otros antecedentes que la ley o el
Juez estime agregar para la debida información del notificado o para el adecuado ejercicio
de sus derechos (artículo 25 CPP).
Cuando se trata de la notificación de una citación, debe hacerse saber a los
citados el tribunal ante el cual deben comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la
audiencia, la identificación del proceso de que se trate y el motivo de su comparecencia.
Al mismo tiempo debe advertírseles que su no comparecencia injustificada dará lugar a
que sean conducidos por medio de la fuerza pública (arresto hasta la realización de la
actuación por un máximo de veinticuatro horas), quedando obligados al pago de las
costas que causaren y a otras sanciones (multa hasta 15 UTM). También se les debe
indicar que, en caso de impedimento, deben comunicarlo y justificarlo ante el tribunal,
con anterioridad a la fecha de la audiencia, en cuanto fuere posible (artículo 33 CPP).
55
Si el notificado no supiere o no pudiere leer, la resolución le será leída por el
funcionario encargado de notificarla.
Por resolución fundada y de manera excepcional el tribunal puede disponer que la
notificación de determinadas resoluciones al imputado privado de libertad sea practicada
en el recinto en que funcione.
d).- Notificación de las resoluciones dictadas en las audiencias orales. Como
en estas audiencias rigen los principios de oralidad e inmediación, en cuya virtud existe
una comunicación directa y eficiente entre el Tribunal y las partes, resultan innecesarios
actos posteriores de comunicación. Por ello la ley señala que tales resoluciones se
entienden notificadas a los intervinientes que hubieren asistido o que hubieren debido
asistir desde que se pronuncian verbalmente (artículo 30 CPP).
Sin perjuicio de lo anterior, de esta forma de notificarse se dejará constancia en el
estado diario, mas su omisión no invalida el acto efectivo o presunto de comunicación.
Lógicamente, los interesados pueden pedir copias de los registros en que consten
tales resoluciones, las que el tribunal deberá expedir sin demora.
e).- Otras formas de notificación. Cualquier interviniente puede proponer para sí
otras formas de notificación, que el tribunal puede aceptar si, en su opinión, resultan
suficientemente eficaces y no causen indefensión (artículo 31 CPP).
Cualquiera que sea la forma de notificación empleada lo importante es que cumpla
efectivamente su finalidad, vale decir, poner en conocimiento del notificado la resolución
que se comunica.
En el caso de las resoluciones que requieren de una comunicación personal es
imprescindible que el funcionario a cargo de la notificación se cerciore rigurosamente que
la persona del notificado corresponda. Sólo las notificaciones eficientes producen el efecto
jurídico que determina la ley, esto es, que la resolución respectiva pueda ser cumplida.
Lo anterior es tanto más importante si la notificación constituye el inicio del
emplazamiento de un interviniente para que ejerza una facultad procesal.
56
que este arbitrio procesal resulta procedente, pues si el tribunal no entrega las razones
que tuvo para decidir es imposible que el interviniente pueda impugnar con mejores
razones tal resolución.
Tratándose de resoluciones de especial relevancia el legislador se ha preocupado
de reforzar este deber de motivación e incluso indicar los requisitos mínimos que deben
cumplir, así ocurre con la fijación de medidas cautelares personales (artículos 140 y 143
del CPP), con la dictación del auto de apertura de juicio oral (artículo 277 CPP) y las
sentencias definitivas, por cierto (artículos 342 y 413 del CPP).
53
Como sucede después del veredicto (decisión de absolución o condena) pronunciado por el TOP.
54
En este sentido PFEFFER, Emilio, “Código Procesal Penal. Anotado y concordado”, Editorial Jurídica de
Chile, enero de 2001, p. 55.
57
acuerdo al principio de equivalencia funcional del soporte electrónico, los actos
jurisdiccionales y demás actos procesales suscritos por medio de firma electrónica serán
válidos y producirán los mismos efectos que si se hubieren llevado a cabo en soporte
papel (artículo 2° letra a). Las resoluciones judiciales serán suscritas mediante firma
electrónica avanzada (artículo 4°).
El nuevo texto del artículo 89 del Código Orgánico de Tribunales dispone que en
los autos y sentencias definitivas e interlocutorias de los tribunales colegiados, se
expresará nominalmente que miembros han concurrido con su voto a formar sentencia y
qué miembros han sostenido opinión contraria, lo que quedará registrado
electrónicamente.
58
y estado procesal de la causa, de modo tal que constituya un registro exacto de su
tramitación, desde el inicio hasta su término.
En el caso del juicio oral se fija un alto estándar de seguridad, exigiendo que el
registro demuestre la manera en que se desarrolló la audiencia, la observancia de las
formalidades previstas para ella, las personas que hubieren intervenido y los actos que se
llevaron a cabo. La omisión de formalidades del registro sólo lo priva de valor cuando ellas
no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el
mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la
audiencia (artículo 42 CPP).
Para los efectos del recurso de nulidad, el Código permite al recurrente ofrecer y
rendir prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, que puede
incidir en lo actuado durante la audiencia. En consecuencia, además, del registro de
audio puede el recurrente aportar otros elementos de convicción que demuestren el vicio
que alega.
Finalmente, tal como lo indica el artículo 39 inciso segundo del CPP, las
sentencias y demás resoluciones que se pronunciaren deben ser registradas en su
integridad. Norma que se cumple mediante la escrituración en las resoluciones dictadas
fuera de audiencia y mediante el soporte tecnológico respectivo en aquellas otras que se
dicten en audiencia, a menos que exista norma legal que exija adicionalmente la
escrituración, como ocurre con las autorizaciones judiciales que restringen derechos
constitucionales (artículos 83 CPR, 9, 154 y 236 CPP), el auto de apertura de juicio oral
(artículos 277 y 325 CPP), las sentencias definitivas (artículos 342 y 413 CPP), las
resoluciones que resuelven recursos (artículos 358 y 384 CPP) y aquellas que deben ser
notificadas o comunicadas a terceros ajenos al proceso.
55
Ver artículo 3° Ley N° 20.886.
59
En consecuencia, si un interviniente o cualquier persona solicita copias fieles de
los registros o de la parte de ellos que fuere pertinente, el funcionario competente del
tribunal las expedirá, en cuanto corresponda.
15.- Certificaciones.
Como en los nuevos tribunales penales ha desaparecido la figura del Secretario del
Tribunal, pero se han mantenido funciones que suponen la existencia de ministros de fe,
la ley entrega tal calidad, en términos generales, al Jefe de la Unidad de Administración
de Causas, señalando que a él corresponde específicamente la labor de autorizar los
mandatos judiciales y efectuar las certificaciones que la ley señale expresamente
(artículos 389 G COT y 174 CPC).
Por ello, cuando el Código señala que el funcionario competente debe certificar si
contra la sentencia definitiva se han deducido recursos, ese funcionario es el Jefe de
Unidad señalado (artículo 44 inciso final CPP).
En el caso específico de las notificaciones vimos ya que el Juez Presidente del
Comité de Jueces a propuesta del Administrador del Tribunal puede otorgar el carácter de
Ministros de Fe a uno o más funcionarios, quienes lógicamente efectuarán las respectivas
certificaciones de las actuaciones que realicen.
60
b).- El querellante o actor civil a quien se declara abandonada la querella o su
acción, deben soportar las costas que su intervención haya causado.
c).- La parte vencida totalmente en un incidente será condenada al pago de las
costas (artículo 144, inciso 1º, CPC).
d).- No obstante lo señalado precedentemente, el tribunal podrá, por razones
fundadas que expresará determinadamente, eximir total o parcialmente del pago de las
costas a quien debiere soportarlas.
e).- Cuando el imputado sea absuelto o sobreseído definitivamente, el MP será
condenado en costas. También lo será el querellante, en su caso.
Hacen excepción a esta regla:
• La circunstancia de haber formulado la acusación el MP en cumplimiento de la
orden judicial a que se refiere el inciso segundo del artículo 462 del CPP. 56 En los
demás casos la condena en costas parece ser imperativa y no admitiría
excepciones.57
• Respecto del MP o querellante, el tribunal está facultado para eximirles del pago
de las costas, por razones fundadas (artículo 48 CPP).
f).- Cuando fueren varios los intervinientes condenados al pago de las costas, el
tribunal fijará la parte o proporción que deba soportar cada uno de ellos (artículo 49
CPP).
g).- Los Fiscales, los abogados y los mandatarios de los intervinientes no podrán
ser condenados personalmente al pago de las costas, salvo los casos de notorio
desconocimiento del derecho o de grave negligencia en el desempeño de sus funciones, en
cuyos casos se les puede imponer, por resolución fundada, el pago total o parcial de las
costas (artículo 50 CPP).
h).- Las personas que gocen de privilegio de pobreza no pueden ser condenadas al
pago de las costas, a menos que el tribunal respectivo, en resolución fundada declare que
han obrado como litigantes temerarios o maliciosos (artículo 600, inciso 3º, COT).
56
Art. 48, inciso 1°, CPP.
57
A menos que se estime aplicable el artículo 146 del CPC, en cuanto señala que “no podrá condenarse al
pago de costas cuando se hayan emitido, por los jueces que concurran al fallo en un tribunal colegiado, uno o
más votos favorables a la parte que pierde la cuestión resuelta”.
61
tercero día, opera la aprobación de la misma por el solo ministerio de la ley (artículo 141
CPC); en caso contrario, si alguna de las partes formula objeción, el tribunal puede
resolverla de plano o darle tramitación incidental (artículo 142 CPC).
58
HORVITZ, María Inés (con LOPEZ, Julián), ob cit, tomo I, p. 333.
62
a).- Las lesiones previstas en los artículos 399 (menos graves) y 494 N° 5 (falta de
lesiones) del CP.
b).- La violación de domicilio.
c).- La violación de secretos prevista en los artículos 231 y 247 inciso 2° del CP.
d).- Las amenazas previstas en los artículos 296 y 297 del CP.
e).- Los previstos en la Ley N° 19.039, que establece normas aplicables a los
privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial.
f).- La comunicación fraudulenta de secretos de la fábrica en que el imputado
hubiere estado o estuviere empleado, y
g).- Los que otras leyes señalaren en forma expresa.59
Además del ofendido por el delito, pueden denunciar las personas a quienes el
Código reconoce la calidad de víctima, cuando la misma no pueda ejercer sus derechos en
el proceso, en la forma establecida en la ley (artículo 54, inciso 3°, y 108, inciso 2°, CPP).
Si el ofendido se encuentra imposibilitado de realizar libremente la denuncia, o cuando
quienes pueden formularla por él se encuentren imposibilitados de hacerlo o aparezcan
implicados en el delito, el MP podrá proceder de oficio.
59
En el caso de los delitos sexuales contemplados en los artículos 361 a 366 quáter del CP, se requiere a lo
menos denuncia de la persona ofendida, sus padres, abuelos o guardadores o por quien la tuviere bajo su
cuidado, mas si la víctima es menor de edad se concede siempre acción penal pública para su persecución.
63
Sin embargo la ley establece una excepción al efecto general del desistimiento en los
delitos de acción penal privada: una vez iniciado el juicio no se dará lugar al desistimiento
si el querellado se opone al mismo (artículo 401, inciso 2°, CPP).
El desistimiento de la querella obliga al querellante al pago de las costas, salvo que
el desistimiento obedezca a un acuerdo con el querellado.
La ley presume la renuncia del ofendido a la acción penal privada, cuando sólo
ejerce la acción civil (artículo 66 CPP).
60
HORVITZ, María Inés (con LOPEZ, Julián) “Derecho Procesal Penal Chileno”, Tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, diciembre de 2004, p. 601.
64
previa instancia particular), la acción civil es esencialmente renunciable para quien tenga
derecho a ejercerla.
g).- La responsabilidad penal exige un estándar de convicción bastante estricto
“más allá de toda duda razonable”; en tanto, en materia civil se establece un principio
distinto, menos exigente. La razón de esta diferencia reside en los conceptos de “certeza” y
“probabilidad razonable”, que subyacen respectivamente bajo cada uno de los regímenes
probatorios. De allí que pueda absolverse en sede penal y condenarse por las
consecuencias civiles que produjo el hecho (artículos 67 y 349 CPP).
En suma, las responsabilidades penal y civil son independientes entre sí: puede
haber responsabilidad penal sin que exista responsabilidad civil y, a la inversa, puede
existir responsabilidad civil que no conlleve responsabilidad penal.
Sin embargo, como en estas hipótesis, ambas acciones (pretensiones) emanan de
unos mismos hechos su autonomía no es absoluta, o mejor dicho lo que se resuelva en el
ámbito penal puede ser vinculante a lo que esté pendiente de resolver en el ámbito civil,
especialmente si la demanda se ha presentado en sede civil.
Precisamente, por la estrecha relación que puede existir entre los procedimientos
penales y civiles que versan sobre los mismos acontecimientos el legislador se ha visto
compelido ha regular estas situaciones. En los artículos 178 a 180 del CPC se
reglamentan los efectos que generan las sentencias penales en los procedimientos civiles.
El artículo 180 del cuerpo legal citado dispone que “siempre que la sentencia
criminal produzca cosa juzgada en juicio civil, no será lícito en éste tomar en
consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha audiencia o
con los hechos que le sirvan de necesario fundamento”. En consecuencia, quedarán fuera
del objeto de la prueba, en el proceso civil, los hechos que ya fueron juzgados en sede
penal y, por ende, no resulta admisible prueba de ningún tipo al respecto. Ello es lógico,
pues los hechos fijados en la sentencia penal pierden la condición de controvertidos para
las partes, ya que éstas no pueden ir contra la fuerza de cosa juzgada que emana del fallo
penal, tales sucesos devienen inamovibles e indiscutibles.
Ahora, para saber cuándo se producirá este efecto de cosa juzgada de los hechos
de lo penal en lo civil es preciso distinguir según si la decisión criminal ha sido de
condena o absolución.
a).- Sentencias condenatorias penales. El artículo 178 del CPC establece que
“En los juicios civiles podrán hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal
siempre que condenen al procesado”.
Como veremos más adelante, una acción indemnizatoria puede, por regla general,
ejercerse tanto en sede civil como penal, conjuntamente con la acción criminal, conforme
lo disponen los artículos 59 del CPP y 171 del COT. Es la primera posibilidad la que
generará la aplicación del artículo 178 ya aludido.
No cabe duda que el efecto señalado se producirá en relación con una sentencia
penal condenatoria dictada en un juicio penal oral efectivo, o sea aquél que se ha llevado
a cabo ante el trío de jueces o ante el juez de garantía en procedimiento simplificado sin
admisión de responsabilidad. Sin embargo, tratándose de procedimientos monitorios,
abreviados o simplificados con admisión de responsabilidad, surgen dudas acerca de la
aplicación de la fuerza de cosa juzgada en sede civil.
Para PINOCHET, en estos procedimientos especiales penales no resulta aplicable
la norma del artículo 178 del CPC, por los déficits que plantean respecto del derecho a un
debido proceso, especialmente en cuanto al principio contradictorio y a la prerrogativa de
ofrecer y rendir prueba para refutar los hechos imputados. 61
b).- Las decisiones absolutorias. El artículo 179 del CPC señala que “Las
sentencias que absuelvan de la acusación o que ordenen el sobreseimiento definitivo, sólo
61
PINOCHET, Ruperto “El Valor de las Sentencias condenatorias penales del Nuevo Derecho Procesal Penal
en Materia Civil”, en Revista Actualidad Jurídica N° 18 – julio de 2008, Universidad del Desarrollo,
Santiago 2008, pp. 330 y 331.
65
producirán cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en alguna de las
circunstancias siguientes:
1ª La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No se
entenderán comprendidos en este número los casos en que la absolución o
sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancias que eximan de
responsabilidad criminal;
2ª No existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada,
sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o por
daños que resulten de accidentes, en conformidad a lo establecido en el Título XXXV,
Libro IV, del Código Civil; y
3ª No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal
caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el
proceso criminal como partes directas o coadyuvantes.
Las sentencias absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal relativas a los
tutores, curadores, albaceas, síndicos, depositarios, tesoreros y demás personas que
hayan recibido valores u objetos muebles por un título de que nazca obligación de
devolverlos, no producirán en ningún caso cosa juzgada en materia civil”.
Entonces, fuera de las hipótesis expresamente señaladas en el precepto transcrito
las decisiones absolutorias y de sobreseimiento definitivo no producen cosa juzgada en
materia civil, razón por la cual no habrá limitaciones para determinar el objeto de la
prueba en el litigio.
66
Para ello, es preciso analizar las normas que hacen procedente la interposición de
acciones civiles dentro del proceso penal y las limitaciones que ellas establecen.
67
víctima puede ejercer tales acciones dentro del proceso penal y únicamente
respecto del imputado.
La protección del interés de los damnificados por el hecho punible cede ante una
probable prolongación del procedimiento penal por la ventilación de acciones civiles de
lato conocimiento o contra terceros extraños al procedimiento penal, circunstancias que
perjudicarían el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable. La limitación
reside, también, en la necesidad de acotar el ámbito del debate sobre la cuestión civil por
su carácter accesorio al debate penal. Es por ello que el legislador excluye absolutamente
a ciertos titulares de la posibilidad de ejercer sus acciones civiles en el procedimiento
penal, o de ejercerlas contra personas distintas del imputado.
62
Ob cit, tomo II, p. 613.
63
Excepto en el caso de delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido, pues entonces se aplica la
regla especial del art. 108 inciso 2° del CPP.
64
Ob cit, tomo II, p. 615.
68
18.3.2.- Legitimado pasivo: el imputado.
Desde la perspectiva del legitimado pasivo de la acción civil, la regla general es que
a la obligación indemnizatoria quedan sujetos tanto el autor directo del daño como sus
herederos (artículo 2316, inciso 1°, CC), además de los responsables por el hecho ajeno
(artículos 2320 y 2322 CC). También es sujeto pasivo de la acción el que recibe provecho
del dolo ajeno, sin ser cómplice, pero sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga
el provecho (artículo 2316, inciso 2°, CC).
En el proceso penal, sin embargo, sólo se autoriza a demandar civilmente al
imputado, queda excluida, por tanto, la posibilidad de ejercer la acción civil en contra del
tercero civilmente responsable, esto es, quien sin participar en el hecho punible responde,
según la ley civil, por el daño causado por quien lo ha producido. El tercero civilmente
responsable sólo puede ser demandado en sede civil.
Esta situación obliga a la víctima – actor civil - que dedujo su demanda civil sólo
contra el imputado a replantearla contra los demás responsables civiles ante el tribunal
civil correspondiente. No es aplicable a este caso la norma contenida en el inciso 2° del
artículo 59 del CPP, que impide deducir nuevamente ante un tribunal civil la demanda de
la víctima que ha sido admitida a tramitación en sede penal. En efecto, en la especie no
concurre la triple identidad de la acción que impediría su ejercicio en sede civil, pues en
el primer caso la víctima dirige su acción contra el imputado y en el segundo, contra los
demás responsables civiles derivados del hecho punible dañoso.
69
oportunidad procesal pertinente, la prescripción deberá considerarse como no suspendida
(artículo 61, inciso final, CPP).
La preparación de la demanda sólo se puede efectuar después de la formalización
de la investigación y se verifica solicitando la práctica de diligencias necesarias para
esclarecer los hechos objeto de su demanda. La proposición de diligencias y asistencia del
actor civil en las mismas se regirá por las normas previstas en los artículos 183 y 184 del
CPP.
65
Idénticas razones se dan respecto del procedimiento simplificado donde sólo puede plantearse el ejercicio
de la acción civil encaminada a obtener la restitución de la cosa o su valor, según lo dispuesto en el artículo
393, inciso 3°, del CPP.
70
La demanda civil y la resolución que recaiga en ella deberán notificarse por cédula
y el procedimiento se sujetará a las reglas del procedimiento sumario (artículo 68, inciso
2°, CPP). Por otro lado, si en el procedimiento penal se hubieren decretado medidas
cautelares reales, éstas se mantendrán vigentes durante el lapso de 60 días de que la
víctima dispone para presentar su demanda en sede civil, transcurrido el cual quedarán
sin efecto si, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantiene (artículo 68,
inciso 3°, CPP).
El inciso final del artículo 68 del CPP establece la excepción al principio de
accesoriedad procesal de la acción civil respecto del procedimiento penal. En efecto, con
arreglo a dicha disposición si comenzado el juicio oral se dicta sobreseimiento de
acuerdo a las prescripciones del CPP, el tribunal deberá continuar con el juicio para el
solo conocimiento y fallo de la cuestión civil.
La decisión legislativa pareciera fundarse en razones de economía procesal, pues
no parece lógico obligar a la víctima a interponer su acción en sede civil si el debate sobre
las acciones civiles provenientes del delito puede llevarse a cabo ante un juicio oral ya
iniciado y ante un tribunal constituido que, en todo caso, tiene competencia para conocer
de dichas acciones. En consecuencia, el carácter de accesoria a la persecución penal de la
acción civil se pierde una vez iniciado el debate.
66
Estimamos que la apreciación de la fuerza probatoria en el ámbito civil se refiere sólo a la valoración
conforme a las reglas de la sana crítica, pero no respecto del estándar de convicción del artículo 340 del CPP,
establecido únicamente para la sentencia condenatoria penal. Nuestra tesis es que respecto de la prueba civil
opera el estándar de probabilidad prevalente.
67
Profundiza en este tema María Inés Horvitz, ob cit, tomo II, p. 626.
71
19.- La nulidad procesal.
19.1.- Concepto.
En general se ha dicho que la nulidad procesal es una sanción por la cual la ley
priva al acto jurídico de sus efectos normales cuando en su ejecución no se han
observado las formas prescritas para ellos. 68
Para los efectos procesales penales podemos decir que es una sanción destinada a
restar eficacia a aquellas diligencias o actuaciones judiciales defectuosas (o investigativas
a cargo de los órganos de persecución), que no han respetado en su ejecución los
requisitos exigidos por la ley y que ocasionan a los intervinientes un perjuicio reparable
únicamente con tal declaración.
Se trata, evidentemente, de un mecanismo de impugnación en cuya virtud el
tribunal, de oficio o a petición de parte, anula actuaciones judiciales (o administrativas)
viciadas. Su finalidad es evitar situaciones de anormalidad procesal, por irregularidades
en la tramitación del procedimiento y en la persecución, según la amplitud que se le dé a
la potestad anulatoria del ente jurisdiccional, por la inobservancia o infracción de
requisitos o exigencias legales, que determinan la ausencia de elementos constitutivos de
un debido proceso, o inciden en ellos afectando las posibilidades de actuación de las
partes, o impiden la consecución de los fines del acto.
El contexto acusatorio del nuevo sistema de justicia penal incide fuertemente en el
sentido de esta nulidad. En efecto, el mero incumplimiento de las formas procesales no es
suficiente para determinar su procedencia, aquella inobservancia que antes era vista
como un atentado al procedimiento mismo,69 en la actualidad debe analizarse en relación
con las partes del juicio, verdaderos interesados en que éste se desarrolle en forma debida
(debido proceso). Así las cosas, al tribunal, como tercero imparcial, sólo le corresponde
articular esos intereses, cautelando las garantías de un juicio justo.
Del sistema inquisitivo al acusatorio se ha producido una evolución desde la
consideración única de la ley procesal, pasando por la valoración del tribunal, hasta
llegar a la valoración del interés de la parte perjudicada.
Comenta LÓPEZ70 que resulta actualmente pacífico que no todo vicio de forma
conlleva necesariamente a la nulidad de los actos procesales, sino que, por aplicación del
principio de trascendencia, sólo resulta anulable el acto cuando ella acarrea un perjuicio
para los intervinientes. Como explicaba Couture “no hay nulidad de forma si la desviación
no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio”.
68
ALSINA Hugo, citado por Julián López, ob cit, tomo II, p. 392.
69
En un sistema inquisitivo, formalista, la más mínima alteración de las formas predispuestas producía la
invalidación de la actividad procesal. Se consideraba nulo todo aquello que se hiciera en contra de la ley.
70
Ob cit, tomo II, p. 393.
72
realizados por las partes, el tribunal, los órganos de persecución o sus auxiliares y tienen
como marco de acción la Constitución, los tratados internacionales pertinentes y las leyes
procesales.
En este último sentido, los actos de relevancia procesal contenidos en esos
cuerpos normativos expresan roles que deben respetarse, son estándares de conducta
permitidos en el ejercicio de las facultades procesales y cometidos funcionarios. Son
formas que garantizan derechos y, a su vez, constituyen límites que aseguran la dignidad
del hombre.
Se inclina por esta segunda tesis CAROCCA, quien manifiesta que las diligencias
de investigación y, en general, toda actividad de las partes y del tribunal que conforman
un proceso, deben desarrollarse respetando determinadas normas legales, que
constituyen precisamente los procedimientos. Entonces, en la medida que esas
actuaciones de las partes y del tribunal no se ajusten a esas normas legales, se hacen
acreedoras a una sanción, que consiste en la privación de sus efectos, que es denominada
nulidad procesal.71
Compartimos esta segunda tesis, que propugna una interpretación amplia de la
potestad anulatoria, pues bajo ese entendimiento se cautela de mejor manera los
derechos de los intervinientes en el procedimiento penal, controlando los jueces penales
la realización de un justo y racional proceso y una justa y racional investigación, en los
términos expresados por nuestra Carta Fundamental (artículo 19 N° 3 inciso 6°). Además,
con las sucesivas modificaciones al CPP se ha ido dotando a los órganos administrativos
de la persecución (MP y Policía) de mayores facultades autónomas en la investigación, con
alta potencialidad para afectar derechos fundamentales de las personas. 72
De otro lado, en cuanto a las causales que justifican la nulidad procesal,
podemos hacer la siguiente división:
a).- La mera inobservancia de formas procesales que causa perjuicio a los
intervinientes, entendiendo la ley que existe perjuicio cuando la inobservancia de las
formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los
intervinientes (artículo 159 CPP).
Son tres las condiciones que, en este caso, hacen procedente la nulidad: i).- La
inobservancia de la forma procesal; ii).- El interés de la parte, que está dado por el
perjuicio de la misma, y iii).- Que ese perjuicio sea reparable únicamente con la
declaración de nulidad.
Aunque el Código no es muy explícito, parece ser que la inobservancia en cuestión
dice relación con formas procesales contingentes, relativas a las particularidades del
procedimiento, a su ritualidad. Por ejemplo, si la notificación se realizó en un lugar
distinto del domicilio señalado por la parte, se ha atentado contra las formas procesales,
mas ello no basta para anular la actuación, es preciso además que tal infracción cause
un perjuicio al interesado, de modo tal que por esta circunstancia deje de ejercer
facultades que la ley le concede. Por el contrario, si el acto infractor cumple la finalidad
buscada, en el ejemplo, se informa eficientemente a la parte del inicio de un plazo, aun
cuando no se trata de su domicilio, no procede anular el acto por falta de perjuicio.
b).- Infracciones que afectan el pleno ejercicio de garantías y derechos
constitucionales o legales de los intervinientes, en cuyo caso basta con el
establecimiento de la infracción, pues el perjuicio se presume de derecho (artículo 160
CPP).
Creemos que en este caso la infracción debe recaer en formas procesales
esenciales, derechos y garantías de los intervinientes y principios del sistema, cuyo
cumplimiento determina la regularidad de un debido proceso. Además, no se trata de
inobservancias leves, sino de irregularidades severas que “afectan el pleno ejercicio” de
tales derechos y garantías.
71
Ob cit., pp 96 y 97.
72
Especial incidencia en este sentido han tenido las Leyes N° 20.253 (de 14 de marzo de 2008) y N° 20.931
(de 5 de julio de 2016), denominadas primera y segunda “Ley de Agenda Corta Antidelicuencia”.
73
Por ejemplo, las actuaciones delegadas se encuentran prohibidas en cautela del
principio de inmediación, de modo que la infracción a ese derecho legal de las partes,
consistente en que esos actos se realicen por o ante el Juez, produce la nulidad de la
actuación viciada (artículos 35 y 266 CPP).
Cosa similar sucede con la ausencia del fiscal o defensor en cualquier actuación
donde la ley exija expresamente su participación (artículos 103, 269, 284 y 286 CPP). Ello
también como un reflejo del principio de inmediación.
Al efectuar la distinción precedente hemos interpretado los preceptos aludidos
entendiendo que no siempre es necesario que se produzca una afectación de garantías
constitucionales, pues es posible concebir inobservancia de formas procesales legales
que, no obstante no conllevar tal vulneración, dan lugar igualmente a la nulidad.
74
Se insiste en el elemento perjuicio y opera la máxima de que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo o descuido (teoría de los actos propios).
En ejercicio de su función cautelar, si los tribunales penales estiman que se ha
producido un acto viciado y la nulidad no se ha saneado aún, debe poner este hecho en
conocimiento de la parte perjudicada, a fin de que proceda como crea convenir a sus
derechos. Ahora, si se trata de infracciones que impidan el pleno ejercicio de sus derechos
y garantías, puede, además, declarar la nulidad de oficio (artículo 163 CPP).
73
Por ejemplo, se verifica una audiencia de prueba anticipada, sin haber citado a un interviniente. No se
puede impedir que el afectado promueva después el incidente de nulidad de la referida audiencia.
75
derechos fundamentales, además de la prueba del acto viciado debe justificarse cómo esa
infracción ha impedido el pleno ejercicio de tales derechos y garantías. Hecho lo anterior,
se presume de derecho la existencia del perjuicio.
La existencia del acto viciado no parece ofrecer dificultades cuando éste se hace
consistir en actuaciones materiales, constatables objetivamente; el problema se genera
cuando el vicio reside en un aspecto subjetivo (por ejemplo el uso de coacción
psicológica), que no se manifiesta claramente en el mundo externo, en cuyo caso
necesariamente debe recurrirse al proceso inferencial.
76
No obstante lo señalado, el saneamiento de la nulidad en nuestro sistema no
opera de un modo absoluto. En efecto, si analizamos la frase final del artículo 164 del
CPP, observaremos que existe un importante límite de esta purga del vicio, en cuya virtud
no opera cuando se trata de infracciones que hayan impedido el pleno ejercicio de las
garantías y derechos constitucionales y legales.
Parece ser, entonces, que si la forma procesal vulnerada es esencial (afecta el
derecho fundamental a un debido proceso), no es susceptible de saneamiento y puede ser
declarada de oficio; en cambio, si la forma procesal no es esencial (incide únicamente en
la ritualidad del procedimiento, pero no afecta el debido proceso de un modo sustancial)
puede sanearse.
Sobre este último punto debe tenerse en cuenta que las formas procesales no
constituyen un fin en sí mismo, sino que son un instrumento para fijar estándares de
actuación y asegurar los derechos de las personas en juicio. Así entendida, la nulidad
viene a ser la ultima ratio del sistema de sanciones procesales.
77
provocados por el tribunal, cumplidos sin observar determinados requisitos de forma o
sin tener la facultad para actuar eficazmente.
El acto procesal es inadmisible cuando no puede ser realizado en el proceso en la
forma que se lo propone. Existe una imposibilidad jurídica de introducirlo en el proceso.
Este concepto amplio y descriptivo comprende dos aspectos: el defecto en la forma
exterior (criterio objetivo) y el defecto en el poder para cumplir la actividad (criterio
subjetivo). El defecto en la forma consiste en una deficiencia estructural del acto, por no
adecuarse al esquema legal regulado imperativamente, por ejemplo: efectuar una
presentación escrita en una audiencia oral, en cuyo caso el tribunal no admitirá tal
actuación (artículos 266 y 291, inciso 2°, CPP) o interponer verbalmente un recurso de
reposición en una audiencia oral contra una resolución adoptada por el tribunal previo
debate (artículo 363 CPP). El defecto en el poder, por su parte, consiste en la ausencia de
la atribución para desplegar la actividad que se pretende cumplir, sea por haberse
extinguido la posibilidad de actuar, no obstante el poder que se tuvo para hacerlo
(facultad procesal ejercida vencido el plazo concedido para ello, por ejemplo un recurso
procesal deducido extemporáneamente, artículo 380, inciso 2°, CPP) o por haberse
agotado por su ejercicio anterior (preclusión por consumación).
La inadmisibilidad es aplicada a los actos de las partes, no a los del tribunal
sujetos sólo a la declaración de nulidad. La inadmisibilidad debe ser declarada de oficio
por el tribunal, pero si así no se hace, pueden pedirla las partes, produciéndose
eventualmente la anulación de los efectos ya producidos.
La inadmisibilidad no tiene una regulación especial en nuestro sistema, no
obstante, atendida su naturaleza de sanción procesal y la ineficacia que genera respecto
del acto, puede reconducírsela en la nulidad.
78
Taller 3.
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas:
1.- Señale cuál es la regla general en cuanto a efectos de la ley procesal penal en el
tiempo.
2.- Enuncie los sujetos procesales y determine cuáles de ellos tienen la calidad procesal
de intervinientes.
3.- ¿Qué sucede cuando un plazo vence en día feriado?
4.- ¿En qué casos procede la facultad excepcional de las partes de solicitar un nuevo
plazo?
5.- ¿Qué autoridades resuelven los conflictos que se susciten con ocasión de los
requerimientos de información?
6.- ¿Quiénes efectúan las notificaciones en el procedimiento penal?
7.- ¿Qué efectos produce el incumplimiento de un interviniente de señalar domicilio
dentro de los límites urbanos de la ciudad asiento del tribunal?
8.- Señale y explique las variedades de notificación que permite el CPP.
9.- ¿Qué actitud asumiría frente a una resolución infundada?
10.- Señale y explique los tipos de registro de las actuaciones judiciales.
11.- ¿Quién autoriza los mandatos judiciales en los tribunales penales?
12.- ¿Qué tribunal es competente para regular las costas?
13.- ¿En caso de sentencia absolutoria, puede el tribunal eximir al Ministerio Público del
pago de las costas?
14.- ¿Puede un litigante con privilegio de pobreza ser condenado al pago de las costas?
15.- ¿Qué tramitación debe dársele a una solicitud de regulación de costas?
16.- Señale y explique los tipos de acción que nacen de un hecho punible.
17.- ¿Qué efectos tiene la renuncia de la acción penal en los diversos tipos de delito?
18.- ¿Cuál es la naturaleza y función de la nulidad procesal?
19.- ¿Qué actos pueden ser objeto de la nulidad procesal?
20.- ¿Quién puede pedir la declaración de nulidad procesal?
21.- ¿Cómo se tramita un incidente de nulidad procesal?
22.- ¿Qué, quién y cómo se prueba en la nulidad procesal?
23.- ¿En qué casos opera el saneamiento de la nulidad procesal?
24.- ¿Cómo opera el efecto derivado de la nulidad procesal?
25.- ¿Puede accionar civilmente, en sede penal, el arrendatario de un inmueble en un
caso por delito de daños, consistentes en la ruptura intencional de los ventanales del
frontis del mismo, reclamando una indemnización por daño emergente?
26.- ¿Puede accionar civilmente, en sede penal, un ahijado del occiso (delito de
homicidio), que recibía una ayuda económica permanente de parte de su padrino, ahora
muerto, reclamando una indemnización patrimonial por concepto de lucro cesante?
27.- ¿Cuál es la utilidad de la actuación denominada “preparación de la demanda civil”,
en sede penal?
28.- Presentada la acusación por el MP, la parte querellante se adhirió a la acusación y
presentó demanda civil de indemnización de perjuicios en contra del acusado, en la
audiencia de preparación de juicio oral, con la voluntad del Fiscal y del imputado –
asistido por su defensor – y la autorización del JG se decide llevar el conocimiento del
asunto a través de un procedimiento abreviado. ¿Qué opciones procesales tiene dicho
actor civil, en lo que respecta a su pretensión de esa naturaleza?
29.- ¿Puede un acusado absuelto en lo penal ser condenado en lo civil?
30.- ¿Es correcto afirmar que la pretensión civil se rige en lo probatorio por las mismas
reglas establecidas en el CPP para la prueba penal?
79
CAPITULO III: DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO. ETAPA DE INSTRUCCIÓN.
21.1.- La denuncia.
21.1.1.- Concepto.
Es el acto mediante el cual una persona pone en conocimiento de las autoridades
que señala la ley un hecho que puede revestir el carácter de delito, además, en cuanto le
constare, las circunstancias del suceso y el nombre o datos que permitan identificar al
presunto responsable y a las personas que lo hubieren presenciado o tuvieren noticia de
él (artículos 173 y 174 CPP).
Es la forma más habitual de inicio de un procedimiento penal por delito de acción
pública y previa instancia particular.
El denunciante no es un interviniente del procedimiento penal y sólo adquiere la
responsabilidad que le corresponda por delito cometido por medio de la denuncia o con
ocasión de ella (artículos 12 y 178 CPP).
80
responsable del hecho punible y a las personas que lo hubieren presenciado o tuvieren
noticia de él.
21.1.5.- La autodenuncia.
El artículo 179 del CPP contempla una institución especial denominada
autodenuncia, en cuya virtud la persona imputada por otro de haber participado en la
comisión de un hecho ilícito, tiene el derecho de concurrir ante el MP y solicitar se
investigue tal imputación. Si el fiscal respectivo se negare a proceder, la persona afectada
podrá recurrir ante las autoridades superiores del ente persecutor a efecto de que revisen
tal decisión.
21.2.- La querella.
21.2.1- Concepto.
Es un acto jurídico procesal mediante el cual la víctima de un hecho punible o las
demás personas o instituciones expresamente facultadas por la ley ponen en
conocimiento de la autoridad competente la existencia de un hecho que puede revestir los
caracteres de un delito.
Si el querellante es una persona o institución distinta a la víctima, adquiere la
calidad procesal de interviniente con todos los derechos o facultades que ello conlleva.
21.2.2.- El querellante.
El nuevo sistema de justicia penal restringe notablemente la figura del querellante,
en relación a lo que acontecía en el modelo preexistente. Ello obedece, fundamentalmente,
al establecimiento del MP como ente estatal autónomo que representa los intereses
generales en la persecución penal.
Como regla general, la querella sólo puede ser interpuesta por la víctima, por el
representante legal de la víctima o el heredero testamentario de la víctima (artículo 111,
inciso 1°, CPP). En sentido estricto la víctima es el ofendido por el delito, sin embargo en
aquellos delitos cuya consecuencia es la muerte del ofendido y en los casos en que éste no
pueda ejercer sus derechos, se considera víctima a las personas indicadas en el artículo
108 del CPP y en ese orden de prelación.
Además, la ley permite que otras personas o instituciones se querellen:
a).- Toda persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia puede
hacerlo respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos
terroristas, o delitos cometidos por un funcionario público que afectaren los derechos de
las personas garantizados por la Constitución o contra la probidad pública (artículo 111,
inciso 2°, CPP).
81
b).- Los órganos y servicios públicos pueden hacerlo tratándose de delitos
relacionados con su actividad cuando sus respectivas leyes orgánicas le otorguen
expresamente esa potestad (artículo 111, inciso 3°, CPP). Así ocurre por ejemplo con el
Servicio de Impuestos Internos y el Servicio de Aduanas, también el Consejo de Defensa
del Estado; el Ministro del Interior, Intendentes Regionales, Gobernadores Provinciales y
Comandantes de Guarnición pueden ser querellantes en delitos calificados de terroristas.
En todos estos casos se les otorga los mismos derechos que a la víctima.
Existen dos tipos de querellantes: a) El querellante conjunto adhesivo
(querellante particular), contemplado para los delitos de acción penal pública como
colaborador y control externo del MP, con posibilidades de forzar la acusación o
sostenerla por sí mismo. Este querellante puede intervenir activamente en el
procedimiento, adherir a la acusación del Fiscal o presentar una particular, ofrecer y
presentar pruebas en el juicio e interponer recursos; y b) El querellante privado, que
tiene el carácter de acusador exclusivo y excluyente en los delitos de acción penal
privada. Este querellante tiene la carga de la persecución penal, pues en este tipo de
delitos, como ya se dijo, no interviene el MP.
82
consanguíneos en toda la línea recta, los colaterales y los afines hasta el segundo grado, a
no ser por delitos cometidos por unos contra los otros, o contra sus cónyuge o hijos.
83
acción penal pública, se constituye en una fase meramente preparatoria de la acusación y
del juicio, de modo que las actuaciones que en ella se realizan carecen, por regla general,
de valor probatorio en ese escenario de juzgamiento.
84
fiscal o de la policía, y obtener copias de los mismos, a su cargo (182 inciso 2°). En el caso
del imputado esta facultad está estrechamente vinculada al ejercicio de su derecho de
defensa y a la protección contra la sorpresa en el juicio.
No obstante, este derecho se encuentra limitado por la facultad del Fiscal de
disponer la reserva temporal de ciertas actuaciones, registros o documentos de la
investigación, cuando lo considere necesario para la eficacia de las pesquisas. En tal caso
debe identificar las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se vulnere la reserva
y fijar un plazo no superior a 40 días para la mantención del secreto (artículo 182, inciso
3°, CPP). Dicho plazo puede ampliarse por el mismo período, por una sola vez, con
motivos fundados, ampliación que no es oponible ni al imputado ni a su defensa. 74
Los demás intervinientes pueden solicitar del JG que ponga término al secreto o
que lo limite, en cuanto a su duración, a las piezas o actuaciones abarcadas por él, o a
las personas a quienes afectare.
De otro lado, la ley prohíbe decretar el secreto sobre la declaración del imputado o
cualquier otra actuación en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las
actuaciones en las que haya participado el tribunal, ni los informes evacuados por
peritos, respecto del propio imputado o su defensor.
Por último el Código impone sobre los funcionarios que hayan participado en la
investigación y las demás personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento de
las actuaciones de la investigación, la obligación de guardar secreto respecto de ellas.
La Ley N° 20.000 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes contempla
algunas normas especiales, así el artículo 36 permite al MP, por razones de seguridad de
personas sujetas a protección, disponer que determinadas actuaciones, registros o
documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o más intervinientes. En este
tipo de delitos, si bien resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 182 del CPP, el MP
puede disponer que se mantenga el secreto hasta el cierre de la investigación. El artículo
38 del citado cuerpo legal especial añade que la investigación de estos delitos será
siempre secreta para los terceros ajenos al procedimiento y también para los terceros
afectados por una investigación preliminar del MP. Respecto del imputado y de los demás
intervinientes, la investigación será secreta cuando así lo disponga el MP, por un plazo
máximo de 120 días, renovables sucesivamente, con autorización del JG, por plazos
máximos de 60 días. Agrega, que a estas investigaciones no les será aplicable lo dispuesto
en el artículo 186 del CPP, cuando se haya decretado el secreto en los términos antes
indicados.
74
Modificación introducida por el artículo 2° N° 16 de la Ley N° 20.931, de 5 de julio de 2016.
85
Según HORVITZ,75 la etapa de investigación tiene tres objetivos básicos:
a).- Allegar o producir los antecedentes probatorios necesarios que fundamenten la
interposición de la acusación en contra de una persona por un delito determinado y
asegurarlos hasta su presentación al juicio;
b).- Impedir que pasen a la etapa de preparación del juicio oral los casos de
sospechas infundadas de comisión de un delito, operando como primer filtro del
procedimiento, y
c).- Promover, cuando corresponda, la terminación anticipada del procedimiento
en aquellos casos en que una solución alternativa del conflicto jurídico-penal permita
prescindir del juicio y de la sentencia.
75
HORVITZ, María Inés (con LOPEZ MASLE, Julián), ob cit, tomo I, p. 471.
86
199 CPP). Se plantea, además, un deber especial respecto de los hospitales, clínicas y
establecimientos de salud, en orden a conservar y remitir al MP los antecedentes y
muestras relacionadas con reconocimientos, exámenes médicos y pruebas biológicas que
emanen de la constatación de hechos que pudieran constituir alguno de los delitos
previstos en los artículos 361 a 367 bis y en el artículo 375 del CP o acreditar la
participación criminal en ellos (artículo 198 CPP).
Asimismo, se establece el deber, respecto de los encargados de tales
establecimientos de salud, de informar inmediatamente al fiscal sobre el ingreso de
cualquier persona que presente lesiones corporales de significación, cumpliendo con
ciertas formalidades que la ley establece (artículos 200 y 175, letra d), CPP).
Tratándose del hallazgo de un cadáver, y existiendo motivo para sospechar que la
muerte es el resultado de un hecho punible, el fiscal deberá proceder a practicar el
reconocimiento e identificación del difunto y disponer su autopsia, ya sea antes de su
inhumación o inmediatamente después de su exhumación. El cadáver podrá entregarse a
los parientes del difunto o a quienes invoquen título o motivo suficiente, previa
autorización del fiscal, tan pronto la autopsia se haya practicado (artículos 201 CPP y 139
del Código Sanitario).
Las Policías, por su parte, pueden realizar una serie de actuaciones si necesidad
de instrucción específica del MP, dentro de las cuales podemos mencionar las
siguientes:76
a).- Prestar auxilio a la víctima.
b).- Practicar la detención en casos de flagrancia.
c).- Resguardar el sitio del suceso, debiendo preservar todos los lugares donde se
hubiere cometido un delito o se encontraren señales o evidencias de su comisión, fueren
éstos abiertos o cerrados, públicos o privados; se procederá a su inmediata clausura o
aislamiento, impidiendo el acceso a toda persona ajena a la investigación; evitarán que se
alteren, modifiquen o borren de cualquier forma los rastros o vestigios del hecho, o que se
remuevan o trasladen los instrumentos usados para llevarlo a cabo. 77
Personal experto deberá recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos,
documentos o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido a la comisión
del hecho investigado, sus efectos o los que pudieren ser utilizados como medios de
prueba, para ser remitidos a quien corresponda, dejando constancia en el registro que se
levantare de la individualización completa del o los funcionarios policiales que llevaren a
cabo esta diligencia.
Si en la localidad no existiere personal policial experto y la evidencia pudiera
desaparecer, los policías que lleguen al sitio del suceso deberán recogerla y guardarla,
entregándola al MP a la brevedad.
En caso de delitos flagrantes cometidos en zonas rurales o de difícil acceso, la
policía debe practicar de inmediato las primeras diligencias de investigación pertinentes,
dando cuenta al fiscal que corresponda de lo hecho a la brevedad.
Cuando reciban denuncias del público deben realizar las diligencias antes
señaladas, dando cuenta al fiscal correspondiente inmediatamente, después de
realizarlas, lo que tendrá lugar sólo respecto de los delitos que determine el MP, a través
de instrucciones generales.78
d).- Identificar a los testigos y consignar las declaraciones que éstos presten
voluntariamente, en los casos de delitos flagrantes, en que se esté resguardando el sitio
del suceso o cuando se haya recibido una denuncia directa del público. Fuera de estos
casos, deberán consignar siempre las declaraciones que voluntariamente presten testigos
sobre la comisión de un delito o de sus partícipes o sobre cualquier otro antecedente que
76
Artículo 83 del CPP.
77
De acuerdo a la modificación introducida por el artículo 2 N° 1 de la Ley N° 20.931, que amplió el
concepto de sitio del suceso y las medidas de resguardo del mismo.
78
Misma modificación legal, que aumenta la posibilidad de actuación autónoma de la policía, sin necesidad
de esperar instrucciones del MP.
87
resulte útil para el esclarecimiento de un delito y la determinación de sus autores y
partícipes, debiendo comunicar o remitir a la brevedad dicha información al MP, de
acuerdo con las instrucciones generales dictadas por el Fiscal Nacional.79
e).- Recibir las denuncias del público.
f).- Efectuar las demás actuaciones que dispusieren otros cuerpos legales.
79
Misma modificación legal.
88
declaración debe sujetarse estrictamente a las condiciones descritas en la ley, en cada
caso, pues ellas constituyen una garantía de su derecho.
Recordemos que en este sistema procesal penal de corte acusatorio el imputado es
sujeto de derechos y no un objeto de prueba.
80
El texto del artículo 183 del CPP fue modificado por el artículo 2° N° 17 de la Ley N° 20.931
89
Procede también cuando los funcionarios policiales tengan algún antecedente
que les permita inferir que una determinada persona tiene alguna orden de
detención pendiente.
En principio la identificación debe realizarse en el lugar en que la persona
controlada se encuentra, por medio de documentos de identificación expedidos por la
autoridad pública, como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte, debiendo
el funcionario policial otorgar facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos.
Durante el control de identidad la policía, sin necesidad de nuevos indicios, puede
registrar las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona controlada y cotejar la
existencia de las órdenes de detención que pudieren afectarle, de existir la policía
procederá a la detención sin necesidad de orden judicial, así como también de quienes se
sorprenda, a propósito del registro, en alguna de las hipótesis de flagrancia del artículo
130 del CPP. Lo anterior es coherente con lo establecido en el artículo 129, inciso 4°, del
CPP que autoriza detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere
quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden de
detención pendiente, a quien fuere sorprendido en violación flagrante de las medidas
cautelares personales que se le hubieren impuesto y al que violare las condición impuesta
en virtud del artículo 238, letra b), del mismo cuerpo legal (abstenerse de frecuentar
determinados lugares o personas), para la protección de otros individuos.
En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo
recibido las facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la policía la conducirá a la
unidad policial más cercana, para fines de identificación, de modo que acreditada la
identidad por otros medios, o a través de la toma de huellas, debe ser dejada en libertad.
Las huellas obtenidas para fines de identificación deberán ser destruidas una vez
terminado el procedimiento.
En la última modificación legal se agregó que, si no pudiere lograrse la
identificación por los documentos expedidos por la autoridad pública, las policías podrán
utilizar medios tecnológicos de identificación para concluir con el procedimiento de que se
trata.
El conjunto de procedimientos detallados con antelación no debe extenderse por
un plazo superior a 8 horas (antes de la Ley N° 20.253, de 14 de marzo de 2008, el plazo
no podía superar las 6 horas), transcurridas las cuales, la persona que ha estado sujeta a
ellos deberá ser puesta en libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su
verdadera identidad o ha proporcionado una falsa.
Si la persona se niega a acreditar su identidad, ocultándola, o proporciona una
falsa, se procederá a su detención como autora de la falta prevista y sancionada en el
artículo 496 N° 5 del CP. En este escenario, el agente policial deberá informar, de
inmediato, de la detención al fiscal, quien podrá dejarla sin efecto u ordenar que el
detenido sea conducido ante el JG dentro de un plazo máximo de 24 horas, contado
desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía
deberá presentar al detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.
A modo de control de eventuales abusos de esta facultad policial, la ley impone la
obligación de ejercerla en la forma más expedita posible, sancionando penalmente el
abuso en su ejercicio.
Creemos que el cambio de la locución indicios por su singular “indicio” no
generará grandes efectos, pues siempre será exigible la existencia de información objetiva
y verificable desde la cual inferir algunas de las hipótesis que activan esta facultad
autónoma.
Mención aparte merece la nueva institución creada por el artículo 12 de la Ley N°
20.931, esto es, el control de identidad “preventivo”, para las funciones policiales de
resguardo del orden y seguridad pública. Se trata de una facultad policial que no requiere
de supuestos de hecho que la activen, operando bajo la mera discrecionalidad de los
funcionarios; sólo puede verificarse en lugares públicos y en lugares privados de acceso
al público; no puede afectar a personas menores de 18 años; no puede durar más de una
90
hora; y no autoriza el registro de vestimentas, equipaje y vehículos. Sólo si la persona
controlada registra orden de detención pendiente, puede ser detenida en ese acto.
81
En este sentido Jaime SALAS “Ámbito de aplicación de la cautela de garantías”, en “Problemas del
Proceso Penal”, Librotecnia, Santiago octubre de 2009, pp. 65-66.
91
en análisis no señala los casos concretos en que corresponde aplicarlo, los tribunales han
optado por darle una amplia aplicación, comprensiva no sólo de aquellas situaciones que
fueron originalmente previstas en la historia legislativa, sino también a cualquier otra
afectación de derechos y garantías del imputado.
La calificación de la naturaleza y efectos de las medidas a adoptar corresponde al
JG, pues él se encuentra normativamente vinculado para reestablecer la vigencia de los
equilibrios procesales. El artículo 10, inciso 2°, del CPP consigna la posibilidad de
suspender el procedimiento y/o sobreseer temporalmente la causa; en ambos casos
quedarán sin efecto las medidas cautelares personales que pesen respecto del imputado.
En contra de las resoluciones que se dicten por el JG en uso de las facultades que
concede este mecanismo de cautela de garantías, procede el recurso de reposición y
también el de apelación en el caso que se suspenda el procedimiento por más de 30 días
(artículo 370 letra a) CPP) o cuando se sobresea temporalmente la causa (artículo 253
CPP).
82
Definición de Raimundo del Río incorporadas a las actas de la Comisión Constituyente.
92
accidentales estarían: la estabilidad del ámbito físico en el que se asiente el domicilio
(barco), la habitualidad, la voluntariedad de la residencia y la affectio familiaris.
El CPP no se refiere ni a hogar ni a domicilio, sino en general a lugares y edificios,
conceptos indudablemente más amplios que los primeros. Sin embargo, sólo exige
autorización judicial previa para los lugares o edificios cerrados, aludiendo a un
elemento característico del concepto de domicilio.
Para HORVITZ83 esta exigencia de autorización judicial aparece como un
mecanismo preventivo en la protección del derecho, de allí que no sea criterio para
evaluar la vulneración de esta garantía el examen de si hubo o no realmente una lesión
efectiva al derecho. Por ello la mera comprobación de ingreso ilegítimo al domicilio
conlleva, entre otros efectos, la exclusión probatoria o la prohibición de valoración de la
evidencia que se hallare en dicho lugar, sin que ello pueda ser subsanado con
posterioridad.
Hay ciertos casos, como el allanamiento de lugares que gozan de inviolabilidad
diplomática, en que se exige la intervención del juez, pero no ya para que éste apruebe la
medida sino para que obtenga las autorizaciones correspondientes conforme a las reglas
establecidas por el Derecho Internacional. No se trata, en consecuencia, de la protección
de la intimidad sino del respeto de ciertos privilegios procesales de que gozan algunas
autoridades.
En general, la ley procesal penal exige autorización judicial previa para la entrada
y registro de lugares cerrados cuando no existe consentimiento del titular del derecho.
El Código regula esta medida intrusiva y determina sus requisitos según el lugar
en que se realice la actuación, de acuerdo al siguiente detalle:
a).- Entrada y registro en lugares de libre acceso al público (artículo 204 CPP).
b).- Entrada y registro en lugares cerrados (artículo 205 CPP).
c).- Entrada y registro en lugares especiales (artículo 209 CPP).
d).- Entrada y registro en lugares que gozan de inviolabilidad diplomática (artículo
210 CPP), y
e).- Entrada y registro en locales consulares (artículo 211 CPP).
Analizaremos a continuación sólo el segundo caso, por ser el de mayor interés
práctico.
En principio, no se puede efectuar la diligencia de entrada y registro en
lugares cerrados sin el consentimiento del propietario o encargado del recinto. En
caso de negativa, la policía deberá adoptar las medidas necesarias tendientes a evitar la
posible fuga del imputado cuando fuere el caso (artículo 213 CPP) y el fiscal deberá
solicitar la correspondiente autorización judicial, haciendo saber al juez las razones
que el propietario o encargado hubiere invocado para negar la entrada y registro, así
como también los antecedentes que lo lleven a inferir que el imputado o medios de
comprobación del hecho investigado se encontraren allí.
Para los efectos de hacer efectivas las correspondientes responsabilidades, la ley
exige que quede constancia de la individualización del funcionario que practique el
registro, quien debe cuidar que la diligencia ocasione el menor daño y las menores
molestias posibles a los ocupantes. Asimismo, se requiere la entrega, al propietario o
encargado, de un certificado que acredite el hecho del registro, la individualización de los
funcionarios que lo hayan practicado y de aquel que lo haya ordenado.
La orden judicial que autoriza la entrada y registro debe contener la indicación del
o los edificios que hubieren de ser registrados, el fiscal solicitante, la autoridad encargada
de practicar el registro, y el motivo del registro y, en su caso, del ingreso nocturno
(artículo 208 CPP).
La ley establece un plazo máximo de 10 días de vigencia de la orden, tras los
cuales se produce la caducidad de la misma. La orden debe ser comunicada al dueño o
encargado, invitándolo a presenciar el acto. Si ninguna de estas personas fuere habida, la
notificación se hará a cualquier persona mayor de edad que se halle en el lugar o edificio,
83
Ob cit., tomo I, p. 514.
93
quien también podrá estar presente durante la realización de la diligencia. Si no se
hallare a nadie, se debe hacer constar esta circunstancia en el acta de la diligencia. Se
omitirá la notificación en el caso de que el encargado o dueño hubieren consentido
expresamente en la práctica de esta actuación (artículo 212 CPP).
Practicada la notificación, cuando proceda, deberá ejecutarse el allanamiento y
registro. Si hay oposición o resistencia al ingreso o nadie responde a los llamados, se
podrá emplear la fuerza pública. Finalizada la diligencia, deberá cuidarse que los lugares
queden cerrados, a objeto de evitar el ingreso en ellos de otras personas. Asimismo se
señala que en los registros se procurará no perjudicar ni molestar al interesado más de lo
estrictamente necesario (artículo 214, incisos 1° y 2°, CPP). Se añade la exigencia de que
se deje constancia por escrito de todas estas circunstancias.
En principio, esta diligencia deberá practicarse en el tiempo que media entre las
seis y las veintidós horas. Con todo podrá llevarse a cabo fuera de este horario cuando se
trate de lugares de libre acceso al público y que se encuentren abiertos durante la noche,
o también en casos urgentes, cuando la ejecución de la medida no admita demora. La
orden judicial deberá expresar esta circunstancia y el motivo de la urgencia (artículo 207
CPP). Por otro lado, la diligencia deberá practicarse en un solo acto, pero podrá
suspenderse cuando no sea posible su continuación, debiendo reanudarse apenas cese el
impedimento (artículo 214, inciso final, CPP).
La ley establece la obligación de dejar un testimonio escrito y circunstanciado de
la diligencia. Si hubiere objetos y documentos incautados, los mismos serán conservados
y sellados para preservar la cadena de la prueba. Deberá entregarse un recibo detallado
de tales objetos y documentos al propietario o encargado del lugar. Si no se descubre
nada sospechoso, podrá darse testimonio de tal circunstancia al interesado (artículo 216
CPP).
Si durante el registro se descubrieren objetos o documentos que permitieren
sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que constituyere la materia del
procedimiento en que la orden respectiva se hubiere librado, la policía podrá proceder a
su incautación, debiendo dar aviso de inmediato al Fiscal, quien los conservará (artículo
215 CPP).84 La regla general en materia de incautación de objetos y documentos la
encontramos en el artículo 217 del CPP y se exige de autorización judicial previa.
Excepcionalmente, la ley permite que la policía entre en un lugar cerrado y lo
registre, sin autorización judicial y sin el consentimiento expreso de su propietario o
encargado, ello ocurre en los siguientes casos: a) cuando se encontrare en actual
persecución del individuo a quien debiere detener, para practicar la respectiva detención
y para registrar el lugar e incautar los objetos y documentos vinculados al caso que dio
origen a la persecución, dando aviso de inmediato al Fiscal (artículo 129 inciso final
CPP);85 b) cuando las llamadas de auxilio de personas que se encuentren en el interior u
otros signos evidentes indiquen que en el recinto se está cometiendo un delito (artículo
206, inciso 1°, CPP); c) cuando exista algún indicio de que se está procediendo a la
destrucción de objetos o documentos, de cualquier clase, que pudiesen haber servido o
haber estado destinados a la comisión de un hecho constitutivo de delito, o aquellos que
de éste provinieren (artículo 206, inciso 1°, parte final CPP); 86 y d) Tratándose del delito de
abigeato, la policía puede ingresar a los predios cuando existan indicios o sospechas de
que se está perpetrando dicho ilícito, siempre que las circunstancias hagan temer que la
demora en obtener la autorización del propietario o del juez, en su caso, facilitará la
concreción del mismo o la impunidad de sus hechores (artículo 206, inciso final, CPP).
En los casos b) y c) la policía debe comunicar lo obrado inmediatamente al Fiscal y
levantar un acta circunstanciada que le será enviada dentro de las doce horas siguientes,
copia del acta se entregará al propietario o encargado del lugar.
84
Antes de la modificación introducida por el artículo 2° N° 20 de la Ley N° 20.931 la incautación requería
orden judicial previa, ahora basta con el aviso inmediato al Fiscal.
85
Hipótesis agregada por el artículo 2° N° 6 de la Ley N° 20.931.
86
Añadido por el artículo 2° N° 19 de la Ley N° 20.931.
94
Por tratarse de formas excepcionales de limitación de derechos fundamentales, la
interpretación de las facultades policiales contenidas en las normas respectivas debe
efectuarse restrictivamente.
Es importante el control que ejerza el MP sobre la policía en estos casos, pues
cualquier actuación fuera de los límites señalados podrá determinar la ilicitud de la
prueba que se obtenga con ocasión de la entrada y registro, y su consiguiente exclusión.
95
a).- Retención e incautación de correspondencia y entrega de copias de
comunicaciones.
El fiscal puede solicitar al juez autorización para que se proceda a la retención de
la correspondencia postal, telegráfica o de otra clase y de los envíos dirigidos al imputado
o remitidos por él, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos que por circunstancias
especiales se presuma que emanan de él o de los que él pudiere ser destinatario, cuando
por motivos fundados fuere previsible su utilidad para la investigación (artículo 218 CPP).
Del mismo modo, se podrá disponer la obtención de copias o respaldos de la
correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de éste.
Cuando el juez autorice la práctica de estas diligencias debe dictar una resolución
fundada.
El fiscal también puede solicitar que el juez autorice que cualquier empresa de
comunicaciones facilite copias de aquellas transmitidas o recibidas por ellas. Del mismo
modo, podrá ordenar la entrega de las versiones que existieren de las transmisiones de
radio, televisión u otros medios (artículo 219 CPP).
Todos estos casos se refieren a comunicaciones que constan en soportes o
respaldos materiales (cartas, soportes informáticos, cintas magnetofónicas, etc.)
conteniendo información confidencial y que físicamente se pueden retener, entregar e
incautar.
Resulta importante la distinción entre comunicación confidencial y aquella que no
lo es. El fiscal entonces podría requerir directamente la copia de un programa de radio,
televisión u otros medios públicos de transmisión, sin necesidad de autorización judicial
previa, pues no se está afectando, por regla general, el derecho a la intimidad. Por ello se
ha sostenido que la exigencia contemplada en el artículo 219 del CPP constituye un
exceso.
Una vez examinada la correspondencia o los envíos retenidos, el fiscal sólo podrá
conservar aquellos que tengan relación con el hecho objeto de la investigación, el resto
deberá ser devuelta o, en su caso, entregada a su destinatario o representante legal. La
correspondencia obtenida de servicios de comunicaciones será devuelta a ellos después
de sellada, otorgando, cuando sea necesario, el certificado correspondiente (artículo 218
CPP).
El artículo 220, inciso 1°, del CPP establece la prohibición absoluta de incautación
o entrega de ciertos objetos o documentos que se encuentren en poder de las personas a
quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración, ya sea por parentesco o
reserva, salvo que se tratare de un imputado por el hecho o se trate de documentos que
puedan caer en comiso.
En caso de duda acerca de la procedencia de la incautación, el juez resolverá
mediante resolución fundada.
La infracción de las normas contenidas en el artículo mencionado
precedentemente conlleva la exclusión del correspondiente medio de prueba o la privación
de todo valor probatorio.
87
Ob cit, tomo I, p. 528.
96
En consecuencia, no procederá esta medida si el hecho que se requiere pesquisar no es
actualmente punible y no merece pena de crimen.
Se trata de uno de los pocos casos en que el legislador se preocupó de establecer
requisitos claros de procedencia de una medida intrusiva, configurando un estándar
bastante exigente. En efecto, requiere la existencia de fundadas sospechas basadas en
hechos determinados, que merecen pena de crimen,88 esto es, de los delitos más graves
que prevé el ordenamiento jurídico chileno. 89
La orden que disponga la interceptación y grabación deberá indicar
circunstanciadamente el nombre y dirección del afectado por la medida y señalar la forma
de la interceptación y la duración de la misma, que no podrá exceder de 60 días,
prorrogables.90
Si las sospechas tenidas en consideración para ordenarla se disipan o transcurre
el plazo de duración fijado para la misma, ella deberá ser interrumpida inmediatamente.
Las empresas telefónicas o de telecomunicaciones deberán otorgar a los
funcionarios encargados de la diligencia las facilidades necesarias para llevarla a cabo. La
negativa o entorpecimiento a la práctica de la medida será constitutiva del delito de
desacato. Asimismo, los encargados de realizar la diligencia y los empleados de las
empresas mencionadas deberán guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les cite
como testigos al procedimiento.
El registro de la diligencia deberá efectuarse mediante su grabación
magnetofónica u otros medios técnicos análogos que aseguren la fidelidad del registro. La
grabación será entregada directamente al MP, sobre quien pesa la obligación de
conservarla bajo sello y evitar que la misma sea conocida por terceras personas.
Se establece la facultad para el MP de disponer la transcripción escrita de la
grabación, la que deberá ser efectuada por un funcionario que actuará como ministro de
fe acerca de la fidelidad de aquélla. Sin perjuicio de ello, el MP deberá conservar los
originales de la grabación (artículo 223, incisos 1° y 2°, CPP).
Al juicio oral se puede citar como testigos tanto los encargados de practicar la
diligencia como el funcionario que actúe como ministro de fe, lo que podrá ocurrir por
ejemplo cuando se ponga en tela de juicio la fidelidad o autenticidad de la transcripción
(artículos 223, inciso 3°, y 336, inciso 2°, CPP).
Las comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento serán
entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruirá
toda transcripción o copia de ellas por el MP.
La excepción está constituida por aquello que la doctrina alemana denomina
“hallazgos casuales”, esto es, aquellas comunicaciones que dan cuenta de otros hechos
punibles perseguibles de oficio. Por ello, cuando las grabaciones contengan informaciones
relevantes para otros procedimientos seguidos por hechos que puedan constituir un delito
que tenga asignada pena de crimen, se podrá hacer uso de ellas.
Al revés si las grabaciones dan cuenta de hechos que sólo pudieren merecer penas
de simple delito o falta deberán ser destruidas, solución que guarda coherencia con lo
dispuesto en el artículo 225 del CPP, por lo que tales grabaciones no podrán, en caso
alguno, ser valoradas como medios de prueba en la etapa procesal correspondiente
(prohibición probatoria).
Por razones de eficacia la medida de interceptación se lleva a cabo sin previa
comunicación al afectado y puede ser solicitada por el fiscal tanto antes como después de
la formalización. Sin embargo, deberá ser notificada al afectado con posterioridad a su
88
Art. 21 CP, sobre cinco años y un día.
89
El artículo 24 de la Ley N° 20.000, sobre Tráfico de Estupefacientes, de 16 de febrero de 2005, permite la
aplicación de la medida intrusiva de interceptación de comunicaciones telefónicas, entre otras, respecto de
todos los delitos previstos en dicho texto legal, cualquiera sea la pena que merecieren.
90
Ver excepción señalada en el artículo 24 de la Ley N° 20.000, en cuanto señala que basta que la orden de
interceptación consigne sólo las circunstancias que individualicen o determinen al afectado por la medida.
97
realización, en cuanto el objeto de la investigación lo permita, y en la medida que ello no
ponga en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas (artículo 224 CPP).
Los resultados de la medida de interceptación no podrán ser utilizados como
medios de prueba cuando ella hubiere tenido lugar fuera de los supuestos previstos por la
ley o cuando no se hubieren cumplido los requisitos previstos en el artículo 222 CPP para
la procedencia de la misma (artículo 225 CPP).
91
Precepto agregado por el artículo 2° N° 21 de la Ley N° 20.931.
98
Cuando los objetos y documentos se encuentren en un lugar cerrado, el artículo
217, inciso 3°, del CPP señala que la incautación se llevará a cabo conforme al
procedimiento contenido en el artículo 205 del mismo texto legal. En consecuencia, podrá
procederse desde luego a la entrada y registro del lugar cerrado y a la incautación de los
objetos y documentos, cuando el propietario o encargado del inmueble consienta
expresamente a la práctica de la diligencia, cumpliéndose con las demás formalidades que
dicho precepto establece. Por el contrario, si el propietario o encargado del lugar cerrado
se opone a la diligencia, el fiscal a cargo del caso deberá solicitar la autorización judicial
correspondiente, sin perjuicio de adoptar las medidas de vigilancia tendientes a evitar la
sustracción u ocultación de los objetos y documentos cuya incautación requiere.
De toda diligencia de incautación se levantará inventario, conforme a las reglas
generales (artículo 221 CPP). El encargado de la diligencia otorgará al imputado o a la
persona que los hubiere tenido en su poder un recibo detallado de los objetos y
documentos incautados, luego serán sellados y puestos bajo custodia del MP.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 188 del CPP las especies recogidas
durante la investigación serán conservadas bajo la custodia del MP, quien deberá tomar
las medidas necesarias para evitar que se alteren de cualquier forma. Agrega que podrá
reclamarse ante el JG por la inobservancia de tales medidas, en procura de la debida
preservación e integridad de las especies recogidas. Además, se otorga a los intervinientes
la posibilidad de acceder a esas especies, con el fin de reconocerlas o realizar alguna
pericia, siempre que fueren autorizados por el MP o, en su caso, por el JG.
El artículo 40 de la Ley N° 20.000 contiene normas especiales en esta materia. En
efecto, se establece que los instrumentos, objetos de cualquier clase y los efectos
incautados podrán ser destinados por el JG, a solicitud del MP, a una institución del
Estado o, previa caución, a una institución privada sin fines de lucro, que tenga como
objetivo la prevención del consumo indebido, el tratamiento y la rehabilitación de las
personas afectadas por la drogadicción, o el control del tráfico ilegal de estupefacientes,
oyendo a la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes.
Estos bienes deberán ser utilizados en los fines propios de la entidad que los reciba, la
que deberá acreditar recursos suficientes para hacerse cargo de los costos de
conservación.
La incautación de las armas se regirá por la ley N° 17.798. Los dineros se
depositarán en el Banco del Estado de Chile, en cuentas o valores reajustables.
Si la incautación recae sobre establecimientos industriales o mercantiles,
sementeras, plantíos o en general frutos pendientes, el JG, a solicitud del MP, designará
un administrador provisional, quien deberá rendir cuenta de su gestión a este último, a lo
menos trimestralmente.
Si el JG, a solicitud del MP, estimare conveniente la enajenación de alguna de
estas especies incautadas, lo dispondrá en resolución fundada.
Los bienes sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya
conservación sea difícil o muy dispendiosa, deberá, en todo caso, procederse a su
enajenación. La enajenación se llevará a cabo por la Dirección General de Crédito
Prendario en subasta pública, salvo que el tribunal, también a petición del MP, dispusiere
la venta directa. Si la sentencia no dispusiere el respectivo comiso de las especies
enajenadas, el precio de la venta, sus reajustes e intereses serán restituidos a quien
corresponda.
Se impone al MP la obligación de informar trimestralmente al Ministerio del
Interior sobre los dineros, valores y demás bienes incautados.
De otro lado, el artículo 45 de la precitada ley, dispone que, sin perjuicio de las
reglas generales, caerán especialmente en comiso los bienes raíces; los muebles, tales
como vehículos motorizados terrestres, naves y aeronaves, dinero, efectos de comercio y
valores mobiliarios; y, en general, todo otro instrumento que haya servido o hubiere
estado destinado a la comisión de cualquiera de los delitos penados en esta ley; los
efectos que de ellos provengan y las utilidades que hubieren originado, cualquiera que sea
su naturaleza jurídica, o las transformaciones que hubieren experimentado, como,
99
asimismo, todos aquellos bienes facilitados o adquiridos por terceros a sabiendas del
destino u origen de los mismos.
92
En este sentido DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián en su obra “Introducción al nuevo Sistema Procesal
Penal”, Volumen 1, Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, mayo de 2002, p. 173.
100
23.1.1.- Facultad para no iniciar la investigación.
Cuando los hechos relatados en la denuncia no sean constitutivos de delito o de
los antecedentes y datos suministrados se determine que la responsabilidad penal del
imputado se encuentra extinguida, el fiscal puede hacer uso de esta causal de
desestimación, absteniéndose de investigar (artículo 168 CPP).
Con este mecanismo se busca excluir lo más tempranamente posible del sistema
aquellos casos en que el Estado carece de fundamento para hacer actuar el ius puniendi,
generando una selectividad oportuna y racional que determina, además, un importante
ahorro de recursos. Con ello el fiscal busca evitar que el sistema se recargue con casos
que no tiene sentido investigar, porque no existe ninguna posibilidad de llegar a obtener
una sentencia condenatoria en materia penal.
Esta hipótesis opera siempre y cuando no se haya producido la intervención del
JG en el procedimiento. En consecuencia, la judicialización de la investigación es un
límite de la facultad, razón por la cual si la víctima se querella y ésta es declarada
admisible, al fiscal no le queda otra opción que seguir adelante con la investigación
(artículo 169 CPP).
Esta decisión del fiscal debe ser fundada y luego aprobada por el JG. En la
práctica a la solicitud de aprobación planteada por el MP se le da una ritualidad escrita,
pronunciándose el tribunal también del mismo modo. Dicha resolución debe ser fundada
(artículo 36 CPP) y comunicada a la víctima, quien podrá apelar de lo así resuelto por ser
una interviniente agraviada con una determinación judicial que pone término al
procedimiento o hace imposible su prosecución (artículos 352 y 370 letra a) CPP). La
apelación deberá concederse en el solo efecto devolutivo (artículo 368 CPP).
En cuanto a sus efectos, coincidimos con Duce y Riego, quienes afirman que la
decisión firme de no iniciar la investigación constituye un equivalente jurisdiccional al
sobreseimiento definitivo del caso, por extinción de la acción penal. 93
93
Ob cit, p. 203.
94
Ob cit, p.206.
101
En relación a los efectos del archivo provisional, es importante destacar que éstos
difieren respecto de la facultad de no iniciar investigación. En efecto, el archivo sólo
produce una suspensión temporal en la persecución penal, la cual podrá reanudarse con
nuevos antecedentes hasta que la acción penal se encuentre prescrita
95
Ob cit, p.212.
96
Inciso agregado por el artículo 2° N° 15 de la Ley N° 20.931.
102
estamos en presencia de un delito que eventualmente podría ser objeto de una
persecución penal exitosa, no obstante lo cual, por razones de conveniencia social, se
decide dejarlo de lado. Además, a diferencia del archivo provisional, que tiene por efecto la
suspensión provisional de la persecución penal, la oportunidad produce la extinción de la
acción penal.
En todo caso, la extinción de la acción penal generada por la aplicación del
principio de oportunidad no perjudica el derecho a perseguir por la vía civil las
responsabilidades pecuniarias que correspondan (artículo 170, inciso final, CPP).
Finalmente, creemos oportuno efectuar algunos comentarios relativos a la
aplicación del principio de oportunidad en el sistema de responsabilidad penal para
adolescentes.
Sobre la idea de que el mismo proceso penal se puede transformar en un fuerte
castigo en sí mismo, independientemente de la sanción definitiva, es que la legislación
penal de adolescentes intenta que el proceso penal sea iniciado y llevado a su fin sólo en
los casos donde aparece como conveniente la intervención de los órganos de persecución
penal. Es por ello que la Ley N° 20.084 (LRPA) establece que para el ejercicio del principio
de oportunidad los fiscales deben tener en especial consideración la incidencia que su
decisión podría tener en la vida futura del adolescente imputado. Además, para la
aplicación de esta facultad tendrán como base la pena resultante una vez efectuada la
rebaja de un grado señalada por la ley (artículo 35 de la Ley N° 20.084).
Coherente con lo anterior, los instrumentos internacionales en materia de justicia
adolescente se basan también en la idea de que cualquier intervención penal, aun cuando
sea mínima, siempre encierra el riesgo de producir más males que bienes, lo que
justificaba en los anteproyectos la regulación de la discrecionalidad de los agentes del
sistema de sacar casos o finalizarlos anticipadamente con mayor amplitud que el texto
definitivo.97
97
Arts. 40.3.b) de la CIDN y 6.1. de las Reglas de Beijing.
103
restrictivas de libertad (sancionatorias). Por lo mismo, es fundamental que el JG verifique
rigurosamente los presupuestos de aplicación en la respectiva audiencia.
b).- Reglamentación.
La suspensión condicional del procedimiento se encuentra regulada en los
artículos 237 a 240, 245 y 246 del CPP.
d).- Procedimiento.
Debe ser resuelta en audiencia, que puede ser la de formalización, una convocada
especialmente al efecto o la audiencia de preparación de juicio oral. En la audiencia el
imputado debe contar con un defensor letrado, como condición de validez de la misma
(artículos 237, inciso 4°, 103 y 159 CPP).
La solicitud normalmente será planteada por el fiscal con acuerdo del imputado
(artículo 237, inciso 1°, CPP), pero ello no impide que en una audiencia fluya a iniciativa
del imputado o en razón de la actitud proactiva del JG. La solicitud puede ser verbal o
escrita.
El acuerdo debe partir porque el imputado considere que la persecución penal en
su contra es suficientemente seria como para convenirle aceptar el cumplimiento de una
condición para ponerle término. A su vez, el fiscal debe estimar que por el delito que se le
atribuye, sus características personales, incluyendo especialmente la falta de condenas
anteriores por crimen o simple delito, que se trata de un imputado cuya resocialización es
posible y que es conveniente ponerle término a la investigación sin llegar al juicio oral.
Tratándose de imputados por delitos de homicidio, secuestro, robo con violencia o
intimidación en las personas o fuerza en las cosas, sustracción de menores, aborto, los
contemplados en los artículos 361 a 366 bis y 367 del CP, por los delitos señalados en los
artículos 8°, 9°, 10, 13, 14 y 14 D de la Ley N° 17.798; por los delitos o cuasidelitos
contemplados en otros cuerpos legales que se cometan empleando alguna de las armas o
elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2° y en el artículo 3° de
la citada Ley N° 17.798, y por conducción en estado de ebriedad causando la muerte o
lesiones graves o gravísimas, el fiscal deberá someter su decisión de solicitar la
suspensión condicional del procedimiento al Fiscal Regional. 98
Si el querellante o la víctima estuvieren presentes en la audiencia tienen el
derecho a ser oídos por el JG antes de resolver y, una vez resuelta la solicitud, tienen
derecho a apelar de ella si les causa perjuicio (artículo 237, incisos 5° y 8°, CPP).
El juez al resolver tendrá en consideración lo expuesto por los intervinientes, en
especial el consentimiento informado del imputado, los antecedentes que hubiere
requerido del fiscal y accederá a la suspensión condicional si se reúnen los requisitos de
procedencia y el mecanismo aparece como proporcionado al hecho de que se trate.
Además deberá fijar las condiciones que deberá cumplir el imputado y el período de la
suspensión, el que no podrá ser inferior a un año ni superior a tres.
El juez rechazará la solicitud cuando del mérito de los antecedentes requeridos
concluya que no se cumplen los requisitos de procedencia o cuando constate que el
imputado no ha prestado su consentimiento en forma libre e informada, con presiones
indebidas.
98
El texto actual del inciso sexto fue fijado por el artículo 2° N° 2 de la Ley N° 20.813, de 6 de febrero de
2015.
104
La resolución que se dicte es susceptible de ser recurrida vía apelación por el
imputado, por la víctima, por el MP y por el querellante (artículo 237 inciso 7°, CPP).
En el evento que se decrete la suspensión condicional, el MP deberá dejar
constancia de ello en el registro público que establece el artículo 246 del CPP.
99
Requisito agregado por el artículo 2° N° 17, letra a) N° 3 de la Ley N° 20.253, de 14 de marzo de 2008.
105
g).- Efectos de la suspensión condicional.
La salida alternativa en estudio produce los efectos que siguen:
i).- La suspensión del plazo legal para el cierre de la investigación (artículo 247
inciso 6º letra a CPP). Pero no altera la suspensión del plazo de prescripción de la acción
penal producido como efecto de la formalización.
ii).- Cumplidas las condiciones fijadas durante el plazo de la suspensión, se
produce la extinción de la acción penal de pleno derecho, debiendo el tribunal dictar de
oficio o a petición de parte sobreseimiento definitivo. Pero no se extinguen las acciones
civiles de la víctima o de terceros (artículo 240 CPP).
b).- Reglamentación.
Esta salida alternativa se encuentra regulada en los artículos 241 a 246 del CPP.
c).- Oportunidad.
Pueden plantearse durante toda la fase de investigación, desde la formalización
hasta el cierre de la misma. Después de este momento sólo pueden solicitarse en la
audiencia de preparación de juicio oral (artículo 245 CPP).
106
d).- Requisitos de procedencia.
Para que proceda el acuerdo reparatorio se requiere:
i).- Respecto del hecho investigado, que sólo afecte bienes jurídicos disponibles de
carácter patrimonial, o consista en lesiones menos graves, o constituya un delito culposo.
ii).- Que exista acuerdo entre el imputado (no se exige la presencia del defensor
como requisito de validez) y la víctima, en cuya virtud el primero acepta efectuar o
entregar una prestación para reparar los perjuicios causados por el hecho ilícito y la
víctima acepta ese modo de reparación.
iii).- La aprobación del JG, debiendo oír en forma previa a los intervinientes
presentes en la audiencia respectiva y verificar la concurrencia de las siguientes
condiciones: 1) si la voluntad del imputado y de la víctima ha sido prestada en forma libre
y con pleno conocimiento de sus derechos; 2) si el hecho investigado es de aquellos que
permiten llegar a esta salida alternativa; 3) si no existe un interés público prevalente en la
continuación de la persecución penal.
Si el juez estima que concurren estos supuestos, entonces aprobará el acuerdo
reparatorio, dejando constancia del contenido del mismo. En caso contrario rechazará
fundadamente el acuerdo reparatorio, debiendo seguir el procedimiento su curso de
acuerdo a las reglas generales. También opera aquí la prohibición establecida en el
artículo 335 del CPP.
107
de ellas debía ponerse término a la causa con la dictación del respectivo sobreseimiento
definitivo.
La duda que se ha generado en la práctica dice relación con el momento en que se
produce la extinción de la responsabilidad penal en este nuevo escenario.
Por una parte, podría sostenerse que la extinción de la responsabilidad penal se
produce únicamente al momento de dictarse el sobreseimiento definitivo, razón por la
cual, durante el lapso en que el proceso queda en suspenso – producto de la resolución
firme que aprobó el acuerdo reparatorio - y ante el incumplimiento del imputado, el
querellante o el propio MP podrían solicitar la revocación del mismo y la reanudación del
procedimiento.
La defensa, por su parte, podría oponerse a tal petición afirmando, en primer
lugar, que atendida la especial naturaleza de esta salida alternativa, con la mera
aprobación judicial del acuerdo la responsabilidad penal del imputado se extingue,
restando únicamente instar por la ejecución civil del mismo, de acuerdo a las reglas
generales, contempladas en el CPC. En subsidio de lo anterior, por razones procesales,
podría oponerse señalando que no existe facultad legal otorgada al JG en ese sentido, es
decir, no existe en el CPP una norma equivalente al artículo 239, que regula las hipótesis
de revocación de la suspensión condicional del procedimiento, no pudiendo aplicarse la
misma razón jurídica por analogía, pues con ello se estaría extendiendo o ampliando la
actuación del derecho penal.
Nos inclinamos por la segunda tesis, pues, como ya se adelantó, esta salida
alternativa implica una privatización del conflicto penal, algo así como la devolución de
los bienes jurídicos afectados a las partes directamente involucradas – especialmente a la
víctima -, permitiéndoles definir el destino de la controversia desde el acuerdo de
voluntades; en esencia, es ese acuerdo el que genera la extinción de la responsabilidad
penal, previo debate y aprobación por el JG. Por ello, la procedencia y oportunidad del
sobreseimiento definitivo queda supeditada al mero cumplimiento de las obligaciones
contraídas por el imputado; basta, entonces, que éste cumpla efectivamente con ellas
para que el tribunal se encuentre compelido a dictar dicho sobreseimiento. En cambio, si
el imputado no cumple, ni está llano a ello, sólo resta por solicitar la ejecución del
acuerdo, por la vía civil, pero ante el JG (artículo 243 CPP).
f).- Registro.
Los acuerdos reparatorios aprobados deben hacerse constar en el registro
señalado en el artículo 246 del CPP.
24.1.- Concepto.
La formalización de la investigación es una actuación unilateral, exclusiva y
soberana del fiscal, que cumple una función esencialmente garantista, que consiste en
informar al imputado, en presencia del JG, de manera específica y clara acerca de los
hechos que se le atribuyen y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la
imputación jurídico–penal que se dirige en su contra (artículo 229 CPP).
100
Ob cit., p.93.
108
La formalización sólo puede ser efectuada por el fiscal, sin que se admita que
pueda ser hecha por el querellante, a pesar que éste puede presentar una acusación
particular posteriormente, pero siempre dentro de los márgenes de la formalización, y que
cuando tenga lugar la hipótesis excepcional de sostenimiento de la acusación por el
querellante pueda terminar siendo el único acusador en el juicio oral.
En razón de lo anterior es el fiscal quien determinará la oportunidad de la
formalización, atendiendo consideraciones estratégicas de la persecución.
Esta decisión no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el juez, sin
perjuicio de la facultad del imputado de reclamar ante las autoridades del MP cuando la
considere arbitraria (artículo 232, inciso final, CPP).
El fiscal de la causa no requiere de autorizaciones especiales para formalizar a
personas que gozan de fuero constitucional, tampoco respecto de jueces, fiscales
judiciales u otros fiscales del mismo MP. Sin embargo, si desea solicitar medidas
cautelares o acusar, deberá solicitar el respectivo desafuero o querella de capítulos, según
sea el caso (artículos 416, incisos 1° y 2°, y 425, incisos 1° y 3°, CPP).
Comenta Chahuán que si bien la etapa de investigación es “desformalizada”, ya
que la actividad del fiscal y de la policía se desarrolla sin sujeción a formalidades
preestablecidas, sin orden consecutivo legal y, por ende, sin preclusión de la posibilidad
de realizar determinados actos o diligencias, desde la formalización de la investigación
esta situación cambia, la defensa adquiere la posibilidad de intervenir más activamente
en la instrucción y el JG, por su parte, asume más intensamente su rol de fiscalizador o
controlador de la actividad de los órganos de persecución penal. Desde otra perspectiva,
el MP, luego de la formalización, dispone de mayores y más intensas herramientas de
actuación, que pueden implicar una mayor restricción a los derechos del imputado. 101
101
Ob cit., pp. 196-197.
109
Si el imputado se encuentra en libertad el fiscal debe solicitar al JG la
realización de una audiencia, la solicitud deberá contener las menciones señaladas en el
artículo 231 inciso 1° del CPP. A la audiencia se citará al imputado, a su defensor y a los
demás intervinientes en el procedimiento.
Si el imputado se encuentra detenido, ya sea por orden judicial o en situación
de flagrancia, será puesto a disposición del JG dentro de plazo legal. En esa audiencia el
fiscal o el abogado asistente pueden formalizar si cuenta con los antecedentes necesarios
para ello, en caso contrario podrán pedir la ampliación de la detención hasta por tres días
(artículo 132 CPP).
En la audiencia respectiva, una vez verificada la asistencia de los intervinientes y
conminados éstos a señalar domicilio en los términos del artículo 26 del CPP, el juez dará
por iniciada la audiencia ofreciendo la palabra al fiscal o abogado asistente para que
efectúe su exposición verbal y plantee las solicitudes que desee. Enseguida el imputado
podrá manifestar lo que estime conveniente.
En la práctica la intervención del imputado o su defensa durante la formalización
se limita a pedir al fiscal, cuando sea necesario, aclaraciones respecto de los cargos, a fin
de poder ejercer adecuadamente su derecho de defensa. No procede controvertir o
responder los cargos imputados, tampoco recibir prueba alguna.
Terminada la formalización el juez abrirá debate sobre las demás peticiones que
los intervinientes deseen efectuar y que pueden consistir en medidas cautelares,
diligencias de investigación intrusivas con conocimiento del afectado, plazo judicial para
el cierre de la investigación, juicio inmediato, prueba anticipada, suspensión condicional
del procedimiento, acuerdos reparatorios y la declaración judicial del imputado.
Como la investigación es una etapa dinámica y provisoria, con ocasión de nuevos
antecedentes informativos el MP puede hacer modificaciones en la formalización original,
en cualquiera de sus aspectos fundamentales (personas imputadas, circunstancias
materiales de comisión del hecho o calificación jurídica), para lo cual deberá instar por la
realización de una nueva audiencia judicial, donde le comunique al imputado y su
defensa los cambios específicos de la imputación. Entonces, el objeto material y personal
del proceso penal queda definitivamente fijado cuando se cierra la etapa de instrucción.
110
Se produce, entonces, una rebaja del plazo máximo legal establecido para el cierre
de la investigación respecto de un imputado adulto; de igual forma se concibe la
posibilidad que el JG fije un plazo judicial inferior, y, en ambos casos, se permite su
ampliación por motivos absolutamente fundados.
El plazo legal o judicial para el cierre de la investigación se suspende en las
siguientes situaciones (artículo 247, inciso final, CPP):
a).- Cuando se dispusiere la suspensión condicional del procedimiento;
b).- Cuando se decrete sobreseimiento temporal, y
c).- Desde que se alcanzare un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que hubiere
debidamente garantizado su cumplimiento a satisfacción de esta última.
111
emocionales del menor, podrá convocar a una audiencia con dicho fin a todos los
intervinientes. Una vez en la audiencia convocada el juez deberá verificar si se mantienen
las circunstancias que se tuvieron en cuanta para proceder de este modo, de no persistir
éstas la declaración deberá prestarse en el juicio oral, en caso contrario se procederá,
interrogando a la víctima menor mediante preguntas que los intervinientes dirigirán a
través del juez, todo ello en una sala especialmente, de acuerdo a la etapa evolutiva de la
víctima (artículo 191 bis CPP).102
Finalmente la anticipación de prueba testimonial en el extranjero se encuentra
reglada en el artículo 192 del CPP.
102
Artículo agregado por la Ley N° 20.253, de 14 de marzo de 2008. Debe tenerse en cuenta la Ley N°
21.057, de 20 de enero de 2018, que regula las entrevistas investigativas video grabadas y la declaración
judicial, incluida la modalidad anticipada (artículo 16), de los niños víctimas de delitos sexuales (ante
entrevistadores especialmente capacitados y en salas adaptadas, artículos 20 y 21), así como también otras
diligencias investigativas que supongan interacción presencial con el niño (artículo 11), con el fin de evitar la
victimización secundaria. Entre otros aspectos deroga el artículo 191 bis, comenzando a regir en forma
gradual en distintas las distintas regiones del país, en tres etapas, a los seis meses (en las regiones XV, I, II,
VII, XI y XII), dieciocho meses (en las regiones III, IV, VIII, IX y XIV) y treinta meses (regiones V, VI, X y
Metropolitana), contados desde la publicación en el Diario Oficial del Reglamento dictado por el Ministerio
de Justicia, relativo a la acreditación de entrevistadores, especificaciones técnicas de las salas y estándares de
los registros, Reglamento que a su vez debe dictarse en el plazo de cuatro meses desde la publicación de la ley
(artículos primero y tercero transitorios). En todo caso el artículo 191 bis del CPP se entenderá vigente para
todos los procesos que hayan sido iniciados antes de la entrada en vigencia de la ley aludida (artículo quinto
transitorio).
103
Ver STC de 25 de junio de 2008, causa rol N° 815-2007 (Acogió acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artículo 230, inciso 1°, del CPP. Sostuvo que la acción procesal penal y el derecho de
la víctima al ejercicio de la misma – tutela judicial efectiva - se imponen por sobre la facultad del fiscal del
MP de formalizar o no, cuando se dan los presupuestos para ello, no hay una facultad de ejercicio discrecional
sino obligatorio, en caso contrario se pone al querellante en una situación imposible, ya que no se puede
sostener por sí mismo la acusación sin formalización previa). En contrario, rechazó sendos requerimientos de
inaplicabilidad del mismo precepto en las causas roles N° 1244-2008; 1377-2009; 1341-2009; 1445-2009;
1467-2009; Últimamente STC de 7 de enero de 2014, en causa rol N° 2510-2013 y STC de 10 de enero de
2017, en causa rol N° 2990-2016, que rechazaron igualmente los requerimientos.
112
24.6.1.- Petición de información.
Para Duce y Riego, este control constituye la contrapartida a la posibilidad con
que cuenta el fiscal de obtener autorización del JG para la realización de diligencias de
investigación que requieren autorización judicial previa sin necesidad de formalizar la
investigación.104
Por su parte, Salas sostiene que el control judicial del artículo 186, en esta
primera parte, obedece a la necesidad de dotar al imputado, que es objeto de una
investigación desformalizada, del conocimiento de los antecedentes mínimos a fin de
poder enfrentar y sortear una persecución que pudiese materializarse en el futuro con
todo su rigor. Se trata, ante todo, de un derecho a la información del contenido fáctico de
la investigación como único medio de hacer realidad el imperativo legal contenido en el
artículo 182 del CPP, en cuanto a que las actuaciones de la investigación realizadas por el
MP y la policía son secretas para los terceros ajenos al procedimiento, pero no para el
imputado, calidad que adquiere desde que se realice cualquier actuación procesal en su
contra, tal como sucede con una investigación no formalizada. Entonces, como una
persona puede verse involucrada en una investigación no comunicada en forma oficial,
lógico es que el legislador le otorgue el derecho de acceso a la información reunida, pues,
de otro modo, el derecho a la defensa no sería más que una fórmula meramente
teórica.105
104
Citados por Jaime Salas, en “El Control Judicial Anterior a la Formalización de la Investigación”, en
“Problemas del Proceso Penal”, Librotecnia, Santiago octubre de 2009, p. 43.
105
Ob cit., pp. 43-44.
106
En este sentido SALAS, Jaime, ob cit., pp. 48-49.
107
Ob cit., pp. 49-50.
113
legales y, por lo mismo, no sería posible compeler al fiscal a formalizar la investigación.
No hay consecuencia jurídica alguna por dicho incumplimiento.
iii).- Duce y Riego creen que es razonable pensar que el incumplimiento del fiscal
deba acarrear consecuencias y si bien éstas no debiesen ir por el lado de impedir del todo
al MP llevar adelante la persecución penal, debiera significarle algunos costos (por
ejemplo, disponer la inutilizabilidad de las evidencias obtenidas con posterioridad).
108
Ver también STC roles N° 1380-2009; 1388-2009 y 1469-2009.
114
INICIO DEL PROCEDIMIENTO.
ETAPA DE INSTRUCCIÓN.
Querella Denuncia
Ministerio Público
(De oficio)
Archivo Provisional
Principio Oportunidad
Formalización Investigación
Acusa (259)
115
ACCION PENAL
(art. 53 CPP)
PROPIAMENTE PREVIA
TAL INSTANCIA
(art. 53 inciso 2° PARTICULAR
CPP) (art. 54 CPP)
116
LA DENUNCIA
AUTORIDADES QUE
DEBEN RECIBIRLA
CONTENIDO:
- Identificación del denunciante.
- Registro por escrito.
- Circunstancias del suceso.
- Nombre o datos del presunto responsable.
- Identidad de las personas que hubieren
presenciado o tuvieren noticia del hecho.
EJERCICIO:
Regla general: facultativo.
Excepción: Obligación de denunciar (175 CPP).
Sanción: falta art. 494 CP.
Autodenuncia (179 CPP).
117
QUERELLANTE
Situaciones especiales:
1.- Toda persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la
provincia respecto de hechos punibles cometidos en la misma que
constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por
funcionarios públicos que afecten derechos de las personas
garantizados por la Constitución o contra la probidad pública.
2.- Los órganos y servicios públicos cuando sus respectivas leyes
orgánicas les otorguen expresamente esa potestad.
118
QUERELLA
Durante la instrucción
Hasta el cierre de la
investigación
JUEZ DE GARANTIA
Análisis de admisibilidad:
- Oportunidad (112)
- Requisitos de la querella (113)
- Causales de inadmisibilidad (114).
- Remisión de la querella rechazada al MP como
denuncia (117).
MINISTERIO PÚBLICO
119
ACTUACIONES DE LA INVESTIGACION
Características de la investigación:
1.- Es una actividad administrativa a cargo del Ministerio Público.
2.- Dinámica y desformalizada.
3.- Selectiva.
4.- Preparatoria, en relación al juicio oral (296).
5.- Objetiva (80 A CPR y 3° LOCMP).
6.- Pública (182)
Objetivos de la investigación:
a) Obtener elementos de prueba para fundar seriamente una eventual
acusación. Tales medios de justificación dirán relación con el hecho
punible, la participación culpable y las circunstancias penales de
relevancia.
b) Asegurar los elementos de prueba obtenidos hasta su presentación o
producción en juicio.
c) Promover, cuando corresponda, la terminación anticipada del
procedimiento, ya sea a través de equivalentes jurisdiccionales, o
mediante salidas alternativas.
Actuaciones autónomas:
1.- Impedir que el hecho produzca consecuencias ulteriores.
2.- Identificar y tomar declaración a los testigos que se allanen a ello.
3.- Consignar, recoger y asegurar todo cuanto conduzca a la comprobación
del hecho y a la identificación de los partícipes.
4.- Resguardar el sitio del suceso.
5.- Disponer medidas de vigilancia para evitar la fuga del imputado o la
sustracción de elementos u objetos.
6.- Prestar auxilio a la víctima.
7.- Detención en caso de flagrancia.
8.- Control de identidad.
9.- En general, toda diligencia de investigación que no signifique privar,
restringir o perturbar al imputado o a un tercero, del ejercicio de sus
derechos constitucionales.
120
CONTROL JURISDICCIONAL DE LA
INVESTIGACION
121
DIVERSIFICACION DE
RESPUESTAS AL
CONFLICTO PENAL
MECANISMOS DE ACELERACION:
1.- Plazo judicial para formalizar (186).
2.- Plazo judicial para cerrar la investigación (234 y 247)
3.- El juicio inmediato (235).
SALIDAS ALTERNATIVAS:
1.- Suspensión condicional del procedimiento.
2.- Acuerdos reparatorios.
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES:
1.- Monitorio.
2.- Simplificado.
3.- Abreviado.
122
MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL
FACULTAD DE NO
INICIAR
INVESTIGACION
(168)
Concepto:
Es una decisión fundada del Fiscal en el sentido
de no iniciar la investigación sometida a la
aprobación del Juez de Garantía.
Condición de procedencia:
Que el Juez de Garantía no haya intervenido
previamente en el procedimiento.
Causales:
1.- Que los hechos no sean constitutivos de delito.
2.- Cuando los antecedentes y datos
suministrados permitan establecer que se
encuentra extinguida la responsabilidad penal del
imputado.
123
MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL
ARCHIVO PROVISIONAL
(167)
Condición de procedencia:
Que el Juez de Garantía no haya intervenido
previamente en el procedimiento.
Causal:
No existir antecedentes que permitan desarrollar
actividades conducentes al esclarecimiento de los
hechos.
Procedimiento:
• Si el delito merece pena aflictiva, la decisión debe
ser aprobada por el Fiscal Regional.
• No interviene el Juez de Garantía.
• La víctima puede solicitar la reapertura del
procedimiento y la realización de diligencias;
también puede reclamar ante las autoridades del
MP, y presentar querella.
124
MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
(170)
Concepto:
Es una facultad del Fiscal para no iniciar la persecución penal o abandonar
la ya iniciada cuando se trate de hechos que no comprometen gravemente
el interés público, de poca relevancia político criminal. Extingue la acción
penal.
Procedimiento:
• Se ejerce a través de una decisión motivada que se comunica al
Juez de Garantía.
• El Juez ordena la notificación de esa decisión a los intervinientes.
• Eventual manifestación de interés u oposición de la víctima.
• Pronunciamiento del Juez.
o Deja sin efecto la decisión del Fiscal, disponiendo la
continuación de la persecución.
o Acepta la decisión del Fiscal.
• Reclamo administrativo.
o Rechazado.
o Acogido.
125
SALIDAS ALTERNATIVAS
SUSPENSION CONDICIONAL
DEL PROCEDIMIENTO
Concepto:
Constituye una respuesta diversificada del Estado al conflicto penal, cuando se
trata de hechos que no representan un atentado grave o relevante para el
interés público, respecto de personas sin condenas previas.
Permite a los Fiscales, con acuerdo del imputado y aprobación del Juez de
Garantía, dar término anticipado al procedimiento y producir, eventualmente,
la extinción de la acción penal, cuando se cumplen los requisitos previstos por
la ley y se satisfacen las condiciones fijadas por el Juez, que permiten suponer
que el imputado no será objeto de imputación nuevamente.
Oportunidad:
Desde la formalización hasta la audiencia de preparación de juicio oral (245).
Requisitos (237):
1.- Acuerdo entre Fiscal e imputado.
2.- El querellante, en su caso, debe ser oído.
3.- La pena en concreto del delito imputado no debe exceder de tres años de
privación de libertad.
4.- Imputado no debe haber sido condenado por crimen o simple delito.
5.- Que el imputado no tenga vigente otra suspensión condicional.
Procedimiento:
• Debate en audiencia.
• Eventual revisión de los antecedentes de la carpeta por el Juez.
• Decisión del Juez. Apelable.
o Decreta suspensión, fija las condiciones y el período de
observación.
o Rechaza la suspensión condicional.
• Modificación de las condiciones (238 inciso final).
• Revocación de la suspensión (239)
126
SALIDAS ALTERNATIVAS
ACUERDOS
REPARATORIOS
Concepto:
Son salidas alternativas en cuya virtud el imputado y la víctima convienen formas
de reparación satisfactoria de las consecuencias dañosas del hecho punible,
requieren la aprobación del Juez de Garantía y que, una vez cumplidas las
obligaciones contraídas o garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima,
producen como consecuencia la extinción de la acción penal.
Oportunidad:
Desde la formalización hasta la audiencia de preparación de juicio oral (245).
Requisitos:
1.- Que el hecho sólo afecte bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o
consista en lesiones menos graves o constituya un delito culposo.
2.- Acuerdo entre el imputado y la víctima.
3.- Aprobación del Juez de Garantía.
Procedimiento (241):
• En audiencia.
• Juez oirá a los intervinientes y verificará:
o Si la voluntad del imputado y la víctima ha sido prestada en forma
libre e informada.
o Si el hecho es de aquellos que permite esta salida.
o Si no existe un interés público prevalente en la continuación de la
persecución penal (ej: reiteración de hechos).
• Decisión:
o Aprueba el acuerdo, dictará sobreseimiento definitivo una vez que el
imputado cumpla las obligaciones contraídas o las garantice
debidamente a satisfacción de la víctima.
o Rechaza el acuerdo y continúa el procedimiento.
127
Taller 4.
Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas:
1.- Señale y explique las formas de inicio del procedimiento penal.
2.- ¿Qué autoridades se encuentran facultadas para recibir una denuncia penal?
3.- ¿El denunciante es interviniente en el proceso penal?
4.- Menciones al menos tres casos de personas que están obligadas a denunciar y señale
el efecto de la omisión en ese sentido.
5.- ¿Quiénes pueden ser querellantes en el nuevo sistema de justicia penal?
6.- ¿Ante quién y hasta cuándo puede presentarse una querella criminal?
7.- ¿En qué casos opera la sanción procesal del abandono de la querella?
8.- ¿Por qué se dice que con la reforma procesal penal se ha pasado de un sistema de
instrucción judicial a uno administrativo con control jurisdiccional?
9.- ¿Cuáles son las principales características y objetivos de la etapa de investigación?
10.- ¿Qué significa que el Fiscal debe ser objetivo en su tarea investigativa?
11.- Señale y explique tres facultades autónomas de la policía durante la investigación.
12.- Señale las principales diferencias que existen entre la declaración del imputado
prestada ante la policía y ante el Fiscal. Fundamento de tales diferencias.
13.- ¿En qué consiste el procedimiento policial de control de identidad?
14.- ¿En qué casos corresponde que el Juez de Garantía intervenga ejerciendo un control
sobre la investigación?
15.- ¿Cuáles son las personas facultadas para autorizar un registro en un recinto
cerrado?
16.- Señale y explique los mecanismos de descongestión o de selectividad penal.
17.- ¿Puede el Fiscal hacer uso de las facultades de no iniciar investigación y archivo
provisional cuando ya ha intervenido el Juez de Garantía?
18.- ¿Es correcto afirmar que el ejercicio del principio de oportunidad por el MP, aceptado
por el JG, extingue la responsabilidad penal y civil del autor del hecho denunciado?
19.- ¿En qué consiste la formalización de la investigación? Funciones y efectos.
20.- Explique cuáles son los denominados mecanismos de aceleración del procedimiento.
21.- ¿Cómo y en qué casos procede la suspensión condicional del procedimiento?
22.- ¿Cómo y en qué casos procede el acuerdo reparatorio?
23.- En su opinión ¿cuál es el fundamento de estas salidas alternativas?
24.- Si usted es abogado de la parte querellante y el fiscal no desea formalizar ¿qué
alternativas procesales tiene para forzar tal actuación?
128
25.- Las Medidas Cautelares.
Las medidas cautelares son mecanismos procesales que procuran asegurar los
fines penales y civiles del procedimiento. Se les denomina cautelares o asegurativas
debido a que su finalidad principal es cautelar, asegurar o garantizar el cumplimiento
efectivo de la sentencia mediante la cual se manifiesta el ius puniendi. Esto, porque la
pretensión punitiva de la colectividad frente al delito resultaría insatisfecha si al tiempo
de dictarse la resolución definitiva no existieren los elementos personales o materiales
necesarios sobre los que ejecutarla.
La necesidad de las medidas cautelares deriva del hecho de que el proceso penal,
en general, exige un tiempo de duración para poder desenvolverse en sus diversas etapas,
lo que deja abierta la posibilidad para que el imputado adopte conductas o realice actos
aislados que impidan o dificulten gravemente el cumplimiento efectivo de la sentencia,
constituyendo un riesgo de satisfacción tardía, o incluso de satisfacción imposible o sólo
alcanzable con mucha dificultad. Así las cosas, las medidas cautelares constituyen el
instrumento destinado a conjurar ese peligro.
Doctrinariamente se señalan como requisitos generales de procedencia o
presupuestos de toda medida cautelar, sea esta personal o real, la apariencia de buen
derecho (“fumus boni iuris”) y el peligro de retardo (“periculum in mora”).
El humo del buen derecho exige que en el proceso esté manifiesta la probabilidad
de que la resolución final declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la
medida cautelar. No se requiere la certeza acerca de la existencia del derecho, sino que
exista un juicio de probabilidad respecto del derecho que se reclama.
En el proceso penal se traduce en el hecho que la adopción de una medida
cautelar sólo puede tener lugar cuando durante la investigación aparezcan indicios de
responsabilidad criminal respecto del sujeto pasivo de la medida; entonces, se precisa la
razonable atribución a una persona determinada de la comisión de un hecho punible. 109
En el caso concreto exige la existencia de signos externos con soporte fáctico real,
vale decir, antecedentes probatorios extraídos de la investigación que hagan constar la
comisión de un hecho punible y, enseguida, que permitan al juez estimar como probable
la participación del imputado en dicho suceso (artículos 140, letras a) y b), y 155 CPP).
El peligro de retardo o en la demora, como ya señalamos, es el riesgo que la
duración del procedimiento genera respecto de la satisfacción de los fines del mismo, ya
sea el establecimiento de la verdad o la actuación de la ley penal.
En la práctica, no basta con que el fiscal alegue la probabilidad de que el
imputado obstruya la investigación o eluda la justicia, sino que se requiere que la
constatación del riesgo o peligro se haga en forma plena y razonable, demostrando
actitudes positivas del imputado o circunstancias reales que hagan temer una
perturbación al normal desarrollo del proceso.
Las medidas cautelares deben compatibilizarse con el derecho del imputado a ser
presumido inocente, por ello la aplicación de estas medidas que suponen una grave
afectación de derechos fundamentales del afectado es doblemente excepcional y, por
tanto, la carga de su petición y prueba corresponde al persecutor penal que la solicita.
109
Gimeno Sendra, citado por Durán Fuica, Rodrigo. “Las Medidas Cautelares Personales en el Nuevo
Proceso Penal”, Editorial Librotecnia, Santiago Chile noviembre de 2003, p. 101.
129
25.2.- Concepto.
Las cautelares personales son aquellas medidas restrictivas o privativas de la
libertad personal que puede adoptar el tribunal en contra del imputado en el proceso
penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines penales del procedimiento.
De acuerdo a las orientaciones del sistema, estas medidas no pueden constituir
una anticipación de pena, pues de ser así se estaría vulnerando el derecho del imputado
al juicio previo y la presunción de inocencia.
El tema de la coerción surge, entonces, como la posibilidad excepcional de afectar
la situación normal y general, constituida por el procesamiento en libertad, con fines
cautelares. Se estima justificable, entonces, que para poder llevar adelante el proceso y
para asegurar el cumplimiento de la decisión se adopten medidas de resguardo que
signifiquen formas de coerción intensas sobre el imputado.
Comenta Durán que, en esta materia, nos encontramos frente a un profundo
conflicto de intereses: por un lado, el interés de la sociedad ofendida por el delito, que
tiene el derecho universalmente reconocido de exigir al Estado la defensa del orden social,
y por el otro, el interés del imputado por el respeto de sus derechos fundamentales, que el
Estado también garantiza y asegura. Añade que dependerá del equilibrio que éste, a
través de su ordenamiento jurídico, logre respecto de estos dos intereses para saber si
estamos frente a un país civilizado y jurídicamente culto, o por el contrario, frente a uno
represivo, poco respetuoso de los derechos humanos y, en mayor o menor medida,
incivilizado.110
Las medidas cautelares personales rompen la lógica general de la presunción de
inocencia, en cuanto regla de trato, de modo que su procedencia y límites se encuentran
definidos por los fines penales del procedimiento (artículo 122, primera parte, CPP) y los
principios del sistema.
110
Ob cit, p. 90.
130
todo imputado, conforme el cual, durante el proceso, y antes de la dictación de la
sentencia condenatoria, éste debe ser tratado como inocente, con pleno reconocimiento de
sus derechos individuales, en especial la libertad. En consecuencia, el imputado no debe
sufrir, en principio, ningún detrimento respecto del goce y ejercicio de sus derechos
fundamentales, en tanto no se le imponga una condena por sentencia firme.
131
26.- La citación.
La citación es una orden de comparecencia emanada de las autoridades de la
persecución penal pública y dirigida a cualquier persona, cuya presencia sea necesaria
para la realización de un acto del procedimiento.
Puede dirigirse a un testigo, a un perito, a la víctima o a un imputado,
independientemente de la gravedad del hecho que se investigue y de la autoridad de la
cual emana.
Se ha dicho que en cuanto orden de comparecencia dirigida al imputado no
constituye propiamente una medida cautelar personal, toda vez que no se orienta a
garantizar los fines del procedimiento. Si bien la incomparecencia puede dar lugar al
arresto, lo cierto es que en tal caso es esta modalidad de detención, y no la citación, la
que verdaderamente opera como medida cautelar.
No se desconoce el carácter restrictivo de la libertad personal que tiene la citación
al imponer una carga de comparecencia bajo amenaza compulsiva. Pero ello sólo le otorga
el carácter de medida de coerción procesal mas no el de medida cautelar.
Se trata más bien de un límite puesto a la aplicación de medidas privativas de
libertad, ya que, en principio, las excluye cuando la imputación se refiere a hechos de
poca gravedad. Resultan improcedentes la detención y la prisión preventiva sin citación
previa. También lo son las otras medidas cautelares personales, pues también recaen
sobre la libertad del imputado (artículos 124, inciso 1º, 155 y 393 bis CPP).
Sin embargo, las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.789, de 30 de enero
de 2002, en esta materia redujeron los alcances de este límite, ampliando la posibilidad
de que las medidas privativas de libertad se apliquen a las faltas y a los delitos de menor
gravedad. Para lograr este efecto el nuevo texto del artículo 124 sustrajo del ámbito de la
citación los casos en que la imputación se refiere a delitos sancionados con penas que no
exceden las de presidio o reclusión menores en su grado mínimo.
También se ha producido el debilitamiento de las dos hipótesis subsistentes, esto
es, los casos de faltas o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni
restrictivas de libertad. Para estas situaciones, el nuevo inciso final de la disposición
declara admisibles otras medidas privativas o restrictivas de libertad “en los casos a que
se refiere el inciso 4° del artículo 134 o cuando procediere el arresto por falta de
comparecencia, la detención o la prisión preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 33”.
Según los profesores Horvitz y López,111 lo anterior conlleva que, aun en las
hipótesis que subsisten, queda autorizada la detención en caso de flagrancia, e incluso la
detención y prisión preventiva por falta de comparecencia. De este modo, la prisión
preventiva pasa a ser plenamente aplicable a todo tipo de crímenes, simples delitos y
faltas (artículo 141, inciso 2º, CPP), sin olvidar que el único objetivo que habilita la
prisión en los casos de faltas y delitos menores es el de asegurar la comparecencia del
imputado y que rige sólo cuando éste ha incumplido con dicha obligación en forma
previa.
Las hipótesis de citación subsistentes se encuentran, por otra parte, restringidas
al caso de flagrancia, y se faculta a la policía para conducir al imputado al recinto policial,
para efectuar allí la citación (artículo 134, inciso 3º, CPP).
27.- La detención.
En sentido amplio detención es toda privación de la libertad ambulatoria de una
persona, distinta de la prisión o de la ejecución de una pena privativa de libertad,
ejecutada para un fin previsto y permitido por el ordenamiento jurídico.
111
Ob cit, p. 607.
132
La detención como medida cautelar personal es aquella en virtud de la cual, sin
citación previa, se priva de libertad a una persona a quien se le imputa la comisión de un
delito, por un breve lapso, con la exclusiva finalidad de ponerla a disposición del tribunal,
con el objeto de asegurar su comparecencia a algún acto del procedimiento, como puede
ser una audiencia destinada a formalizar una investigación y, eventualmente, adoptar
una medida cautelar de mayor intensidad en su contra, cuando de otra manera la
comparecencia pudiere verse demorada o dificultada (artículo 127, inciso 1º, CPP).
Para que sea procedente la detención judicial se requiere la concurrencia de las
siguientes condiciones:
a).- Apariencia de buen derecho, por aplicación del principio de proporcionalidad
parece necesario exigir un cierto grado de probabilidad acerca de la existencia del hecho
punible y de la participación del imputado.
En razón de la diferente intensidad de las cautelares parece lógico exigir un menor
grado de probabilidad que aquel que se requiere para la prisión preventiva.
b).- Peligro de retardo, en el sentido que la detención es necesaria pues de otra
manera la comparecencia del imputado pudiere verse demorada o dificultada.
c).- La necesidad de la medida, que habrá de ponderarse por el tribunal en los
términos del artículo 122 CPP, esto es, que la detención sea estrictamente indispensable
para asegurar la realización de los fines del procedimiento.
No será suficiente cualquier demora o dificultad en la comparecencia del
imputado, sino sólo aquella que genere un riesgo serio para que el procedimiento cumpla
sus fines de averiguar correctamente la verdad (peligro de obstaculización de la
investigación) o de actuación de la ley penal (peligro de fuga). Ejemplo de ello lo
encontramos en el inciso 4° del artículo 127 del CPP al señalar que se decretará la
detención del imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere condición de ésta
y que, legalmente citado, no comparece sin causa justificada.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 2° N° 5 de la Ley N° 20.931, se agregó que
además podrá decretarse la detención del imputado por un hecho al que la ley asigne una
pena privativa de libertad de crimen (artículo 127 inciso 2° CPP) y tratándose de hechos a
los que la ley asigne las penas de crimen o simple delito, en cuyo caso el juez puede
considerar como razón suficiente para ordenar la detención la circunstancia de que el
imputado haya concurrido voluntariamente ante el fiscal o la policía, y reconocido
voluntariamente su participación en ellos (artículo 127 inciso 3° CPP).
En cuanto al procedimiento a seguir para decretar una detención judicial
debemos tener en cuenta, en primer lugar, que el tribunal no puede por regla general
ordenar la detención de oficio, requiriéndose petición expresa del MP en ese sentido.
Hacen excepción a ello el caso de delito flagrante en la sala de su despacho y el caso de
quebrantamiento de condena del sentenciado (artículo 127, inciso 1º y 129 inciso final,
CPP).
Si el tribunal deniega la orden de detención solicitada por el fiscal, dicha
resolución es susceptible del recurso de apelación por parte del MP (artículo 127 inciso
final CPP).112
Si el tribunal accede a la solicitud debe hacerlo a través de una resolución
fundada (artículo 122, inciso 2º, CPP), expidiendo la orden formal y escrita de detención,
que debe ser extendida de la manera indicada en el artículo 154 del CPP. A menos que se
trate de la situación excepcional a que alude el artículo 9° inciso final del CPP, en cuyo
caso la orden podrá otorgarse por cualquier medio idóneo, como teléfono, fax, correo
electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente.
La orden de detención debe ser cumplida por la policía, organismo encargado
legalmente de ejecutar las medidas de coerción que se decreten (artículo 79, inciso 1º,
CPP). En el ejercicio de esta función la policía está facultada para registrar los lugares y
recintos de libre acceso público en búsqueda del imputado (artículo 204 CPP), puede
entrar y registrar edificios o lugares cerrados en los que se presumiere que el imputado se
112
Inciso agregado por el artículo 2° N° 5 de la Ley N° 20.931.
133
encontrare, siempre que su propietario o encargado consintiere expresamente en la
práctica de la diligencia (artículo 205 CPP), en caso contrario la policía se limitará a
adoptar las medidas para evitar la fuga del imputado, mientras el fiscal solicite al Juez la
autorización para proceder a la entrada y registro.
Además, la policía debe detener a los sentenciados a penas privativas de libertad
que hubieren quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere
orden de detención pendiente, a quien fuere sorprendido en violación flagrante de las
medidas cautelares que se le hubieren impuesto, al que fuere sorprendido infringiendo las
condiciones impuestas en virtud de las letras a), b), c) y d) del artículo 17 ter de la Ley N°
18.216, y al que violare la condición de la letra b) del artículo 238 que le hubiere sido
impuesta para la protección de otras personas. En tales situaciones podrán ingresar a un
lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se encontraren en actual persecución del
individuo a quien debieren detener, para el solo efecto de practicar la respectiva
detención, pudiendo registrar el lugar e incautarse de los objetos y documentos
vinculados al caso que dio origen a la persecución, dando aviso de inmediato al fiscal
(artículo 129, incisos 4º y final, CPP).113
Antes de practicar la detención judicial la policía debe, en su caso, intimar la
orden en forma legal al imputado. La contrapartida a esta obligación es el derecho del
imputado a que la orden le sea exhibida y a obtener una copia de ella (artículo 19 Nº 7,
letra d), inciso 3º, CPR). Además, en el acto de la detención la policía debe informar al
detenido acerca del motivo de la detención y de los derechos a que se refiere el artículo
135 del CPP.
Si se trata de la orden de detención emitida del modo señalado en el artículo 9°
inciso final del CPP, el funcionario policial respectivo deberá entregar al detenido una
constancia de aquélla, con indicación del tribunal que la expidió, del delito que le sirve de
fundamento y de la hora en que se emitió.
Por último, el detenido debe ser conducido oportunamente al tribunal que hubiere
ordenado la detención, a más tardar dentro de veinticuatro horas (artículo 131, inciso 1º,
CPP).
113
El texto actual del artículo 129 del CPP fue fijado por el artículo 2 N° 6 de la Ley N° 20.931.
134
involucra tanto la resolución que ordena la comparecencia como la notificación de esa
resolución.
114
En este sentido CISTERNA, Adolfo en su libro “La detención por flagrancia en el nuevo proceso penal.
Doctrina y Jurisprudencia”. Editorial Librotecnia, Santiago, mayo de 2004, p. 22.
115
Julio Banacloche, citado por Rodrigo Durán, ob cit, p. 168.
116
Desde el estado de tentativa.
117
Estas dos hipótesis son las únicas que se enmarcan completamente en el concepto propio de flagrancia.
118
Literal agregado por el artículo 2° N° 7 de la Ley N° 20.931.
135
La detención en situación de flagrancia constituye una excepción a la exigencia de
la orden judicial de detención previa e intimada establecida en el artículo 19 N° 7 letra c)
de la CPR.
Si bien para los particulares constituye una facultad, para la policía es una
obligación que debe ejercer autónomamente, sin necesidad de autorización del MP
(artículos 83, letra b, y 129 inciso 2° CPP).
En la detención por flagrancia se mantienen las obligaciones de informar los
derechos del detenido y conducirlo dentro de plazo ante el juez competente. Sin embargo,
en forma previa la policía informará del hecho de la detención al Fiscal, dentro del plazo
de 12 horas. El Fiscal puede disponer la libertad del detenido o su conducción ante el
juez dentro de un plazo máximo de 24 horas contado desde la detención (artículo 131,
inciso 2º, CPP).
Cuando el fiscal ordene poner al detenido a disposición del juez, debe, en el mismo
acto, dar conocimiento de esta situación al abogado de confianza de aquél o a la DPP
(artículo 131, inciso 3º, CPP).
Para los efectos de poner a disposición del juez al detenido, las policías cumplirán
con su obligación legal dejándolo bajo la custodia de Gendarmería del respectivo tribunal
(artículo 131, inciso final, CPP).
Si se trata de un simple delito y no fuere posible conducir al detenido
inmediatamente ante el juez, el oficial a cargo del recinto de detención puede otorgarle la
libertad de inmediato y dejarlo citado, cuando considere que existen suficientes garantías
de su oportuna comparecencia (artículo 134, inciso final, CPP).
Si el detenido fuere un diputado o senador (artículo 417 CPP), juez, fiscal judicial o
fiscal del MP (artículos 81 CPR y 426 CPP), el fiscal respectivo debe poner al detenido
inmediatamente a disposición de la Corte de Apelaciones correspondiente.
119
En este sentido Cecilia Medina y Jorge Mera, citados por Rodrigo Durán, ob cit, p. 172.
136
Constitución para ampliar este plazo de 48 horas hasta por 5 días, y hasta por 10 días en
caso que se investiguen hechos calificados por la ley como conductas terroristas.
La CPR en la disposición comentada regula la facultad excepcional de detención y
sus plazos máximos de duración, en garantía del derecho a la libertad personal. En
consecuencia, al reducir el CPP los plazos de la detención, se ha procedido a garantizar
legalmente de una mejor forma el mencionado derecho fundamental. En efecto, la
duración de la detención se encuentra regulada en los artículos 131 y 132, distinguiendo
algunas situaciones:
a).- Si se trata de una detención judicial, la policía está obligada a conducir al
detenido inmediatamente a presencia del juez que expidió la orden. Si ello no es posible
por no ser hora de despacho, el detenido puede ser mantenido en el recinto policial o de
detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un período que no debe
exceder las 24 horas (artículo 131, inciso 1º, CPP).
Se ha dicho que la palabra “inmediatamente” significa que el detenido no debe ser
llevado a la unidad policial, sino que una vez practicada la detención, el agente policial
debe dirigirse con el detenido hacia las dependencias del órgano judicial. Sin embargo, en
la eventualidad de que el traslado inmediato no fuere posible por encontrarse fuera del
horario de funcionamiento normal del tribunal respectivo, el detenido puede ser llevado y
permanecer en el recinto policial hasta el momento de la primera audiencia judicial, sin
exceder en ningún caso de 24 horas.120
La policía no puede ingresar durante este plazo al detenido en establecimientos
penitenciarios, pues si bien cuentan con orden judicial para detener, no disponen de una
orden de ingreso, como lo exige el artículo 133 del CPP.
Este plazo para poner al detenido a disposición del tribunal no es ampliable, sin
embargo, una vez cumplido el deber que pesa sobre la policía, el fiscal o el abogado
asistente pueden solicitar al JG una ampliación de la detención hasta por 3 días,
fundados en que no están en condiciones de formalizar inmediatamente la investigación o
pedir cautelares, debido a que no cuentan con los antecedentes necesarios. El juez
concederá la ampliación cuando estime que los antecedentes justifican la medida (artículo
132 inciso 3° CPP).
En el evento de ampliación judicial del plazo de la detención se produce un relevo
en el custodio del detenido, la policía lo entregará a gendarmería para ser llevado a un
recinto penitenciario a su cargo, durante el plazo de ampliación decretado, ello en virtud
de la respectiva orden de ingreso expedida por el juez de garantía.
b).- Si se trata de una detención ordenada por funcionarios públicos distintos
del juez, como no existe norma, habrá que estarse a lo que diga la ley que establece la
facultad, y de persistir la falta de norma expresa, procede aplicar analógicamente la
norma que exige la conducción inmediata.
Si bien el artículo 19 N° 7 letra c) de la CPR contempla para este caso un plazo
máximo de cuarenta y ocho horas, la historia legislativa del CPP evidencia que la
intención de la ley fue acortar ese plazo y uniformar todos los plazos de detención en 24
horas. De este modo, como ya indicamos, la ley garantiza de una mejor manera el derecho
a la libertad personal reduciendo el plazo máximo que establecía la CPR.
c).- Si se trata de una detención por delito flagrante, el plazo máximo legal para
poner al detenido a disposición del juez es también de 24 horas (artículo 131, inciso 2º,
CPP) y se mantiene la facultad de solicitar una ampliación de ese plazo hasta por 3 días.
La Ley N° 20.000 sobre tráfico de estupefacientes contiene una norma especial al
señalar en su artículo 39 que tratándose de la investigación de los delitos establecidos en
esta ley, el plazo contemplado en el inciso 2° del artículo 132 del CPP podrá ser ampliado
por el JG hasta por el término de 5 días, cuando el fiscal así lo solicite, por ser
conducente para el éxito de alguna diligencia, debiendo el juez pronunciarse de inmediato
sobre dicha petición, que podrá ser formulada y resuelta por cualquier medio idóneo tales
como teléfono, fax, correo electrónico u otro.
120
En este sentido Rodrigo Durán, ob cit., p. 174.
137
En el caso de los imputados adolescentes detenidos por flagrancia o por orden
judicial, la garantía se encuentra reforzada, pues la policía debe ponerlos a disposición
del JG de manera directa y en el menor tiempo posible, debiendo agendarse la primera
audiencia judicial de un modo preferente, sin exceder la detención el plazo máximo de 24
horas (artículo 31 Ley Nº 20.084).
138
sanciones disciplinarias correspondientes o inicie las investigaciones penales que
procedieren. También se suele consultar acerca del trato recibido por el detenido. Sin
embargo, ninguna de estas situaciones afecta la legalidad de la detención, produciendo
efectos diversos según la gravedad de las circunstancias.
En esta audiencia el Fiscal o un abogado asistente pueden formalizar la
investigación y, luego, pedir medidas cautelares. Ello puede hacerlo incluso en caso de
declaración de ilegalidad de la detención. Lo único que no se puede hacer es pedir la
ampliación de la detención (artículo 132 inciso final CPP).
Si el fiscal o un abogado asistente de fiscal no comparecen el detenido quedará en
libertad. No obstante ello, el Juez puede suspender la audiencia por un plazo breve y
perentorio no superior a dos horas, con el fin de permitir la concurrencia del
representante del MP, si transcurrido ese plazo adicional no concurre, se debe proceder a
la liberación del detenido, debiendo el juez comunicar la ausencia al Fiscal Regional
respectivo, para que determine responsabilidades disciplinarias (artículo 132, inciso 1º,
CPP).121
Tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis,
390, 391, 433, 436 y 440 del CP, en las leyes N° 17.798 y N° 20.000 que tengan penas de
crimen o simple delito, y de los delitos de castración, mutilaciones y lesiones contra
miembros de Carabineros, de la Policía de Investigaciones y de Gendarmería de Chile, en
el ejercicio de sus funciones, la resolución que declare la ilegalidad de la detención será
apelable por el fiscal o el abogado asistente, en el solo efecto devolutivo. En los demás
casos no será apelable (artículo 132 bis CPP).122
Entonces la regla general, explicitada legalmente, es la inapelabilidad de la
resolución que declara ilegal la detención.
De acuerdo a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, esta facultad procesal, de
apelar excepcionalmente de la resolución del JG que declaró ilegal la detención, es
también aplicable a los otros intervinientes que se sientan agraviados (STC de 31 de enero
de 2008 N° 3, rol 1101-2007).
En el caso de la responsabilidad penal adolescente, de la realización de la primera
audiencia a que deba comparecer el imputado deberá notificarse a sus padres o a la
persona que lo tenga bajo su cuidado. Si el juez lo considera necesario, permitirá la
intervención de éstos, si estuvieren presentes (artículo 36 de la Ley N° 20.084).
Se trata de obtener la concurrencia de un adulto de confianza que acompañe al
menor y vele por sus intereses, teniendo siempre en consideración el interés superior del
adolescente.
Si se trata de la audiencia de control de detención, el juez además de verificar la
existencia de una causal legal de flagrancia, el cumplimiento del plazo para poner al
imputado a su disposición, que la policía no haya maltratado ni sujeto a tortura al
detenido, que la policía le haya leído sus derechos y que se haya puesto en conocimiento
del detenido los hechos por los cuales se le detuvo, deberá controlar también que el joven
haya sido puesto de inmediato a su disposición, sopesando, en su caso, los argumentos
que entregue el fiscal para justificar la demora, como también resolver sobre la legalidad o
ilegalidad de la práctica de diligencias de investigación realizadas durante el período de
detención.
121
Texto modificado por el artículo 2° N° 8 de la Ley N° 20.931.
122
Texto modificado por el artículo 2° N° 9 de la Ley N° 20.931.
139
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona a
su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar
donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia
y disponer su libertad o las medidas del caso.
Si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su
legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el
tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la CPR.
140
Recordemos que la legítima defensa se entiende privilegiada por el hecho de
presumir la ley la concurrencia de los requisitos que determinan su procedencia en los
numerales 4, 5 y 6 del artículo 10 del CP, cualquiera que sea el daño que ocasione al
agresor, en los siguientes casos:
a).- Respecto del que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el Nº 1
del artículo 440 del ya citado cuerpo legal, en una casa, departamento u oficina
habitados, o en sus dependencias, o si es de noche, en un local comercial o industrial, y
b).- Respecto del que impide o trata de impedir la consumación de los delitos
señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 del CP.
28.1.- Concepto.
Es una medida cautelar personal, de carácter excepcional, que consiste en la
privación temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un
centro penitenciario, durante la sustanciación de un procedimiento penal y con el objeto
de asegurar los fines del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad.
Su imposición aparece como contrapuesta a los derechos al juicio previo y
presunción de inocencia, por ello debe ser aplicada en forma excepcional y en casos
absolutamente justificados.
Es de consenso la afirmación de que la forma en que un Estado resuelve la
contradicción entre presunción de inocencia y prisión preventiva está en directa relación
con los grados de libertad individual que se reconocen en una determinada sociedad.
141
a.1).- Que existan antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se
investiga. Estimamos que lo exigido legalmente es la justificación de un hecho típico,
antijurídico y culpable; en consecuencia, el tribunal se encontraría impedido de decretar
la prisión preventiva respecto de una persona inimputable o respecto de la cual concurre
una causal de justificación.
En cuanto a la determinación del estándar de “justificación” creemos que no es
exigible el mismo grado de certeza requerido para una sentencia definitiva condenatoria
(artículo 340 del CPP), pero debe tratarse de elementos de información objetivos, serios y
convincentes, de aquellos que son obtenibles en este temprano y provisional momento del
proceso penal.
a.2).- Que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que el
imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor.
No basta la mera sospecha de participación, deben concurrir elementos
informativos que den un grado de probabilidad importante a la participación del
imputado en el delito.
123
En el texto del artículo 140 del CPP modificado por el artículo 2º, numeral 7), de la Ley Nº 20.253, Diario
Oficial de 14 de marzo de 2008.
142
necesidad de cautela se añadió expresamente con la Ley Nº 20.253, antes de ello se
tendía a confundir con el peligro para la seguridad de la sociedad, pero desde marzo de
2008 constituyen causales separadas.
En cuanto al peligro para la seguridad de la sociedad, se concibe como un
fundamento para satisfacer más bien fines penales que procesales. Al decir de Ferrajoli se
utiliza en este caso la prisión preventiva como un instrumento de prevención y de defensa
social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos.
Esta es la justificación más problemática de la prisión preventiva y menos compatible con
la presunción de inocencia y derecho al juicio previo. Se ha dicho que en este caso deja de
ser una medida cautelar para convertirse en un instrumento de control social,
menguando con ello su legitimidad, al constituir una verdadera anticipación de pena.
Según comenta Sabas Chahuán el asignar a la prisión preventiva una función de
prevención respecto de nuevos delitos importa aplicar, para su procedencia, criterios de
peligrosidad que son propios de las medidas de seguridad y no de las cautelares. Esta
finalidad es, por lo mismo, incompatible con la naturaleza de la prisión (preventiva) y no
debe utilizarse. Introducir objetivos peligrosos al proceso transforma a éste en
instrumento de política criminal con fundamentos y objetivos diferentes a los planteados
en su definición. El proceso está para determinar la responsabilidad penal y no para
evaluar la peligrosidad del imputado. En otras palabras, al aplicar la prisión (preventiva)
como respuesta a demandas sociales de seguridad hace que la medida adoptada actúe, en
el fondo, anticipando la pena y reconociendo que por la demora en el procedimiento o por
otros motivos, esa pena no podría cumplir su función retributiva y preventiva.124
El CPP entrega una serie de criterios orientadores respecto de los casos en que se
estima existe este peligro, a saber (artículo 140, inciso 3º, CPP):
• la gravedad de la pena asignada al delito;
• el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos;
• la existencia de procesos pendientes, y
• el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.
Luego agrega que se entenderá especialmente que la libertad del imputado
constituye un peligro para la seguridad de la sociedad cuando los delitos imputados
tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra; cuando el imputado hubiere
sido condenado con anterioridad por delito al que la ley señale igual o mayor pena, sea
que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a una medida
cautelar personal, como orden de detención judicial pendiente u otras, en libertad
condicional o cumpliendo alguna de las penas sustitutivas a la ejecución de las penas
privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley (artículo 140, inciso 4º, CPP).
Finalmente, respecto al peligro para la seguridad del ofendido, también son
aplicables los cuestionamientos anteriores, sin embargo su aplicación es más restringida
en relación a las situaciones que la generan y la posibilidad de utilizar otras medidas
cautelares menos intensas e igualmente eficientes, por ejemplo la prohibición de
acercarse al ofendido.
El término ofendido debe ser entendido en un sentido amplio, es decir, que
comprende al directamente ofendido por el delito y a la familia de éste (artículos 108, 78
letra b), y 109 letra a) CPP).
También en este caso se entrega al juez una pauta para determinar cuándo se
entenderá que la libertad del imputado pone en peligro la seguridad del ofendido, esto es:
“Cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste realizará
atentados graves en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes” (artículo
140 inciso 5°CPP). Se trata de indicios serios basados en hechos conocidos, que permiten
inferir que el imputado atentará en forma grave contra la vida o integridad física o
psíquica del ofendido.
124
Ob cit., p. 221.
143
Se trata de casos en que esta medida cautelar personal y excepcional aparece
como desproporcionada e innecesaria (artículo 141 CPP), a saber:
a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas
pecuniarias o privativas de derechos. Esta situación de improcedencia se justifica en
razón del principio de proporcionalidad y porque el artículo 124 del CPP, respecto de
estos delitos, sólo hace procedente la citación, a menos que el imputado no comparezca
injustificadamente a los actos a que fuere citado, caso en el cual el juez puede ordenar su
detención o prisión preventiva.
b) Tratándose de delitos de acción privada. Limitación que deriva básicamente
del hecho de tratarse de ilícitos que no lesionan de manera grave al sistema jurídico o la
paz social, afectando más bien la esfera particular de determinadas personas o entidades,
sin lesionar bienes jurídicos de gran trascendencia.
Si bien la Ley N° 20.074, de 14 de noviembre de 2005, suprimió del inciso primero
del artículo 141 los criterios generales de proporcionalidad de gravedad del delito,
circunstancias de comisión del mismo y sanción penal probable, que ilustraban al juez al
momento de decidir la improcedencia de la prisión preventiva, las dos causales
precedentes están inspiradas precisamente en parámetros de proporcionalidad.
Creemos que la eliminación de esos criterios de proporcionalidad desde la regla
jurídica aludida no puede generar una derogación del principio de proporcionalidad, como
límite a la potestad punitiva del Estado, ni de sus manifestaciones específicas, como son,
en la especie, la consideración de la gravedad del hecho y sus circunstancias y la
prognosis de pena al momento de decidir. Así por ejemplo, si de los antecedentes puestos
a disposición del tribunal en el debate respectivo, fluye la posibilidad razonable de otorgar
al imputado penas sustitutivas de la Ley N° 18.216, entonces el principio de
proporcionalidad nos llama a rechazar la prisión preventiva y a fijar otras cautelares
menos intensas.
c) Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena
privativa de libertad. Situación que se justifica en razón del principio de
instrumentalidad de las medidas cautelares. En efecto, en la hipótesis señalada no se ve
la necesidad ni la utilidad de decretar la prisión preventiva; al revés, resulta impracticable
ejecutar al mismo tiempo la cautelar en estudio con una sanción privativa de libertad.
Ahora bien, si por cualquier motivo fuere a cesar el cumplimiento efectivo de la
pena y el fiscal o el querellante estiman necesaria la prisión preventiva o alguna de las
medidas cautelares del artículo 155 del CPP, pueden solicitarlas anticipadamente, a fin de
que, si el tribunal acoge la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el
cumplimiento efectivo de la pena, sin solución de continuidad.
En el caso de la responsabilidad penal adolescente el equivalente a la prisión
preventiva es la internación provisoria en un centro cerrado, la que sólo será
procedente tratándose de la imputación de conductas que de ser cometidas por una
persona mayor de 18 años constituirían crímenes, debiendo aplicarse cuando los
objetivos señalados en el inciso 1° del artículo 155 del CPP no pudieren ser alcanzados
mediante la aplicación de alguna de las demás medidas cautelares personales (artículo 32
Ley N° 20.084).
Dicho de otro modo, la internación provisoria resulta improcedente en los
siguientes casos:
a).- Si el delito imputado no tiene señalada por la ley una pena de crimen, vale
decir una pena en abstracto que, en el sistema de adultos, no alcance el presidio mayor (5
años y 1 día), y
b).- Si el éxito de las diligencias de la investigación, la comparecencia del
imputado, la seguridad de la sociedad y del ofendido, pueden garantizarse con la
aplicación de alguna de las otras medidas cautelares personales menos intensas.
En consecuencia, la utilización de la internación provisoria es excepcional y
restringida, tanto por los delitos que la hacen procedente (con pena de crimen en
abstracto) cuanto por el carácter subsidiario que se le asigna, respecto de las otras
cautelares, remarcando la consideración del principio de proporcionalidad, en relación
144
ahora con la sanción probable a imponer al imputado de que se trata en caso de condena
(pena en concreto, determinada de conformidad a las reglas especiales de la Ley N°
20.084).
Lo anterior es concordante con lo dispuesto en los artículos 13.1 y 13.2 de las
Reglas de Beijing en cuanto disponen que “Sólo se aplicará la prisión preventiva como
último recurso y durante el plazo más breve posible” y “Siempre que sea posible, se
adoptarán medidas sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la
custodia permanente, la asignación de una familia o el traslado a un hogar o a una
institución educativa”.
145
b).- Cuando, por resolución firme, se absolviere al imputado, se sobreseyere la
causa o se suspendiere condicionalmente el procedimiento, y
c).- Cuando se comenzare a ejecutar la pena privativa de libertad o se resolviere
que ella no debiere ejecutarse en forma efectiva, siempre que previamente se pagaren la
multa y las costas que impusiere la sentencia.
La cancelación de la caución implica, además, la devolución de los bienes, dineros
o valores afectados y la cancelación de las respectivas inscripciones si se tratare de
inmuebles hipotecados.
28.7.- Procedimiento para decretar la prisión preventiva.
Se traduce en la discusión, en audiencia pública, de la solicitud que el fiscal o el
querellante planteen en ese sentido. En la señalada audiencia pueden estar presentes
todos los intervinientes, pero no pueden faltar el imputado y su abogado (artículo 142,
inciso 3°, CPP).
La ritualidad a seguir es la siguiente (presupuestos formales de la prisión
preventiva):
En primer lugar, debe encontrarse formalizada la investigación, en
consecuencia, habrá que verificar que el delito en que se basa la solicitud de prisión
preventiva coincida con el de la formalización.
Luego, debe existir solicitud del MP o del querellante. Por aplicación del
principio de división de funciones y ejercicio de la persecución penal pública, parece
afianzarse la interpretación del artículo 144 inciso 1° del CPP, en el sentido que sólo el
caso de una prisión preventiva previamente ordenada puede ser modificada, de oficio o a
petición de parte, por el tribunal, mas no en el evento de una prisión preventiva
previamente rechazada, que sólo es modificable a solicitud de parte.
Esta solicitud puede plantearse verbalmente en las audiencias de formalización,
preparación o juicio oral, o por escrito en cualquier etapa de la investigación (artículo
142, inciso 1°, CPP).
Si la petición se plantea por escrito, el JG debe fijar una audiencia para resolver la
solicitud, a la cual citará al imputado, a su defensor y a los demás intervinientes.
La solicitud debe resolverse en audiencia, donde el solicitante expondrá sus
fundamentos, afirmando que se cumplen los requisitos del artículo 140 del CPP y
exhibiendo, si se solicita, los antecedentes probatorios que sirvan al efecto. Luego el
tribunal oirá al defensor, a los demás intervinientes que quisieren hacer uso de la palabra
y al imputado.
Acto seguido el tribunal debe resolver fundadamente. Si accede a la medida debe
expresar claramente los antecedentes calificados que justifican la decisión (artículos 36 y
143 CPP) y emitir la orden escrita de prisión preventiva con las menciones señaladas en el
artículo 154 del CPP.
146
28.8.2.- Revisión de una medida previamente decretada.
En este caso se pueden dar, a su vez, varias hipótesis, pudiendo operar el tribunal
en cualquier estado del procedimiento, de oficio o a petición de parte.
125
En los términos fijados por el artículo 2°, numeral 8), de la Ley N° 20.253, de 14 de marzo de 2008. Antes
era obligatorio convocar a audiencia cuando habían transcurrido dos meses desde el último debate oral en que
se había ordenado o mantenido la prisión preventiva.
147
aquella otra contenida en el artículo 364, ambos del CPP, además, se debe privilegiar la
facultad de recurrir de las resoluciones relevantes del procedimiento.
Norma especial: tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142,
361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal, en las leyes N° 17.798 y N°
20.000 y de los delitos de castración, mutilaciones y lesiones contra miembros de
Carabineros, de la Policía de Investigaciones y de Gendarmería de Chile, en el ejercicio de
sus funciones, el imputado que hubiere sido puesto a disposición del tribunal en calidad
de detenido o se encontrare en prisión preventiva no podrá ser puesto en libertad
mientras no se encuentre ejecutoriada la resolución que negare, sustituyere o
revocare la prisión preventiva. El recurso de apelación contra esta resolución deberá
interponerse en la misma audiencia, gozará de preferencia para su vista y fallo y será
agregado extraordinariamente a la tabla el mismo día de su ingreso al tribunal de alzada,
o a más tardar a la del día siguiente hábil. Cada Corte de Apelaciones deberá establecer
una sala de turno que conozca estas apelaciones en días feriados (artículo 149 inciso 2°
CPP).126
El recurso de apelación, en este caso especial, debe interponerse verbalmente, con
fundamentos y peticiones concretas y si no se cumple con tales requisitos será declarado
inadmisible. Se ha generado una forma de recurrir doblemente excepcional, primero por
la ritualidad oral de su interposición y, luego, por el verdadero efecto suspensivo que
genera.
En los casos en que no sea aplicable dicho inciso 2°, estando pendiente el recurso
contra la resolución que dispone la libertad, para impedir la posible fuga del imputado la
Corte de Apelaciones respectiva tendrá la facultad de decretar una orden de no innovar,
desde luego y sin esperar la vista del recurso de apelación del fiscal o del querellante
(artículo 149 inciso 3° CPP).127
Es del caso señalar que, en su oportunidad, el Tribunal Constitucional, por
sentencia de 29 de enero de 2008, en la causa rol N° 1001-2008, declaró – a priori - que
los dos nuevos incisos del artículo 149 del CPP (entre otras disposiciones añadidas por la
Ley N° 20.253), son orgánicos y constitucionales en abstracto, de acuerdo a la facultad
prevista en el artículo 93 N° 1, inciso 1°, de la CPR. Con posterioridad, ha rechazado
sendos requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad promovidos por
diversos JG, así por ejemplo ocurrió en los roles 1060-08, 1064-2008 y 1065-2008.
126
En su texto actual fijado por el artículo 2° N° 12 de la Ley N° 20.931.
127
Inciso agregado por el artículo 2° N° 9 de la Ley N° 20.253, de 14 de marzo de 2008.
148
jóvenes y no reincidentes respecto de la población penitenciaria de mayor peligrosidad
(artículos 150, inciso 2°, CPP, 10 N° 2, letra a) PIDCP y 5 N° 4 CADH).
d).- Trato de inocente: la prisión preventiva debe cumplirse de manera tal que no
adquiera las características de una pena, ni provoque otras limitaciones que las
necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los demás internos y de
las personas que cumplieren funciones o por cualquier motivo se encontraren en el
recinto (artículos 4° y 150, inciso 3°, CPP).
e).- Permiso excepcional de salida: el tribunal puede conceder al imputado permiso
de salida por resolución fundada y por el tiempo estrictamente necesario para el
cumplimiento de los fines del referido permiso, siempre que se asegure convenientemente
que no se vulnerarán los objetivos de la prisión preventiva (artículo 150, inciso 5°,
CPP).128
f).- Supervisión jurisdiccional de la ejecución de la prisión: corresponde al tribunal
que decretó la cautelar supervisar el cumplimiento de la medida, debiendo conocer de las
solicitudes y presentaciones realizadas con ocasión de ella (artículo 150, inciso 1°, CPP).
Por lo tanto, si la prisión preventiva fue decretada por un JG a él corresponde tal
supervisión, a menos que la causa pase a la etapa de juicio oral, en cuyo caso, junto con
remitir el auto de apertura pone a disposición del TOP colegiado a los acusados sujetos a
cautelar personal (artículo 281, inciso 2°, CPP).
La autoridad penitenciaria está obligada a comunicar inmediatamente al tribunal
correspondiente, según sea el caso, las restricciones que impusiere al imputado y sus
fundamentos, pudiendo el órgano judicial dejarlas sin efecto si las considera ilegales o
abusivas, convocando, si lo estima necesario, a una audiencia para su examen (artículo
150, inciso final, CPP).
g).- Otras garantías: el artículo 94 del CPP establece, además, una serie de
derechos que tiene el imputado sometido a prisión preventiva, por ejemplo: tener a sus
expensas las comodidades y ocupaciones que fueren compatibles con la seguridad del
recinto en que se encontrare, y el imputado pudiere pagar su estadía en ellas, le estará
permitido hacerlo. También tendrá derecho a recibir visitas y, en general, podrá
comunicarse libremente con el exterior, ya sea por escrito, por teléfono o por cualquier
otro medio, aunque siempre de acuerdo con el reglamento penitenciario.
También tiene derecho a entrevistarse en privado con su abogado de acuerdo al
régimen del establecimiento, sin más restricciones que las necesarias para el
mantenimiento del orden y la seguridad del recinto.
Excepcionalmente, el juez puede decretar la incomunicación del imputado,129
restringiendo o prohibiendo sus comunicaciones hasta por un máximo de 10 días. Esta
decisión podrá adoptarla, a petición del fiscal, cuando la considere necesaria para el
exitoso desarrollo de la investigación. En todo caso, esta facultad no podrá restringir el
acceso del imputado a su abogado ni al propio tribunal. Tampoco se podrá restringir su
acceso a una apropiada atención médica (artículo 151, inciso 1°, CPP).
128
Modificado por el artículo 2° N° 13 de la Ley N° 20.931.
129
La incomunicación es una medida judicial excepcional que, dentro del contexto de una cautelar personal
de detención o prisión preventiva, agrava las condiciones de la privación de libertad.
149
b).- Revocación. La revocación por resolución judicial operará cuando ya no
subsistan los requisitos que la autorizaron o los motivos que la hubieren justificado. Así
sucede con la dictación de la sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo o
temporal, aun cuando esas resoluciones no se encuentren ejecutoriadas (artículos 122,
inciso 1°, 153, 347 y 379 CPP). En dichos casos se podrá imponer alguna de las medidas
cautelares personales menos intensas contempladas en el artículo 155 del CPP, cuando
se considere necesario para asegurar la presencia del imputado.
c).- Sustitución. Opera cuando las finalidades perseguidas por la prisión
preventiva pasan a cumplirse, en lo sucesivo, por otra medida cautelar que se dicta en su
reemplazo (artículos 145, inciso 1°, y 153, inciso 2°, CPP).
d).- Reemplazo por una caución económica. Como ya vimos, ello procede sólo
cuando la prisión preventiva se hubiere decretado para garantizar la comparecencia del
imputado a juicio y a la eventual ejecución de la pena.
130
Literal agregado por el artículo 2° N° 14 de la Ley N° 20.931.
150
sistemas de apoyo adecuados, tanto para la determinación inicial de cuál o cuáles de ellas
son idóneas para la cautela de los diversos objetivos en cada caso concreto, como para la
adecuada fiscalización de su cumplimiento.
Debemos tener en cuenta, además, que en nuestro ordenamiento jurídico existen
otras normas que contemplan medidas cautelares personales. Es el caso del artículo 156
bis del CPP, del artículo 372 ter del Código Penal, respecto de los delitos sexuales; de los
artículos 7, 9 y 15 de la Ley N° 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar, y del artículo 85 D de
la Ley N° 17.366 sobre Propiedad Intelectual.
131
Excepcionalmente el artículo 27 de la Ley N° 20.000, sobre Tráfico de Estupefacientes, de 16 de febrero
de 2005, permite al Ministerio Público, sin previa formalización y comunicación del afectado, solicitar al juez
de garantía la medida cautelar personal consistente en impedir la salida del país de quienes, a lo menos, se
sospeche fundadamente que están vinculados a alguno de los delitos previstos en esta ley, por un período
máximo de sesenta días.
151
c).- Cuando transcurridos los plazos a que se refiere el artículo 152 inciso 2° del
CPP, y celebrada la audiencia respectiva, el juez decretare la cesación de la medida.
132
En este sentido CERDA Y HERMOSILLA en “El Código Procesal Penal. Comentarios, concordancias y
jurisprudencia”, Librotecnia, cuarta edición actualizada, Santiago noviembre de 2017, p. 203.
152
MEDIDAS CAUTELARES
153
MEDIDAS CAUTELARES
PERSONALES
LA CITACION
Concepto:
Orden de comparecencia emanada de las autoridades de la
persecución penal pública dirigida a cualquier persona cuya
presencia sea necesaria para la realización de un acto del
procedimiento.
Es una carga de comparecencia bajo amenaza compulsiva.
154
MEDIDAS CAUTELARES
PERSONALES
LA DETENCION
Concepto:
Es la medida en cuya virtud se priva de libertad a una persona a quien se le
imputa la comisión de un delito, por un breve lapso, a fin de ponerla a disposición
del tribunal, para asegurar su comparecencia a algún acto del procedimiento y,
eventualmente, adoptar una medida cautelar de mayor intensidad en su contra
cuando de otra manera la comparecencia pudiere verse demorada o dificultada.
Tipos de detención:
155
MEDIDAS CAUTELARES
PERSONALES
LA PRISION PREVENTIVA
Concepto:
Es una medida excepcional que consiste en la privación temporal de la libertad
ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario,
durante la sustanciación de un procedimiento penal, para asegurar los fines del
procedimiento, la seguridad de la sociedad o la seguridad del ofendido.
156
MEDIDAS CAUTELARES
PERSONALES
LA PRISION PREVENTIVA
Procedimiento:
1.- Previa formalización de la investigación.
2.- Solicitud del Ministerio Público o del querellante.
3.- Resolución en audiencia.
4.- Orden escrita de prisión (154).
5.- Ejecución de la medida (150).
6.- Renovación de la discusión de la medida.
Duración:
• No tiene límite temporal absoluto, sin embargo no puede
extenderse indefinidamente.
• Producen su terminación:
o El término del procedimiento al que accede (terminación
natural).
o La revocación por resolución judicial.
▪ Por no subsistir los requisitos que la autorizaron
(sentencia absolutoria o sobreseimiento).
▪ Por la desaparición de los motivos que la
justificaron.
o La sustitución por otra cautelar menos gravosa.
o Reemplazo por una caución económica (146).
157
OTRAS MEDIDAS
CAUTELARES PERSONALES
Concepto:
Se trata de medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva,
que deben ser utilizadas con preferencia a ésta, cuando los fines
del procedimiento pueden ser cumplidos razonablemente con
restricciones a la libertad de menor intensidad.
Requisitos:
• Están sujetas a los mismos requisitos y condiciones de la
prisión preventiva (155 inciso final), lógicamente que con
mayor flexibilidad.
• La necesidad cautelar está determinada por las siguientes
causales (155 inciso 1°):
- Garantizar el éxito de las diligencias de investigación.
- Garantizar la seguridad de la sociedad.
- Proteger al ofendido.
- Asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del
procedimiento o ejecución de la sentencia.
Procedimiento:
• Requieren formalización previa.
• Pueden ser solicitadas por el Fiscal, el querellante o la
víctima.
• Se pueden solicitar y decretar una o más de ellas.
• Se deciden en audiencia.
• Decisión fundada. Apelable (155 inciso final y 149 CPP).
• Actuaciones y comunicaciones necesarias para su
cumplimiento.
• Posibilidad de suspensión temporal de las medidas
decretadas (156).
158
Taller 5.
Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas:
1.- ¿Cuál es el fundamento y la finalidad de las medidas cautelares?
2.- ¿Por qué se dice que las medidas cautelares personales rompen la lógica de la
presunción de inocencia?
3.- Concurra a observar audiencias donde se debata la procedencia, mantención o
revocación de medidas cautelares personales y analice la aplicación en la argumentación
y decisión de los principios rectores de estas medidas.
4.- Comente la siguiente afirmación: “Las medidas cautelares personales son
excepcionales y la prisión preventiva es excepcional entre ellas”.
5.- ¿Por qué se dice que la citación es un límite en la aplicación de las otras medidas
cautelares personales?
6.- Señale y explique los tipos de detención.
7.- Describa el procedimiento a seguir en una detención judicial.
8.- Genere un ejemplo para cada una de las situaciones de flagrancia que señala el
artículo 130 del CPP.
9.- Concurra a observar audiencias de control judicial de la detención y genere una
estadística relativa al cumplimiento del estatuto jurídico del detenido.
10.- ¿Qué diferencia observa entre los grados de probabilidad exigidos como apariencia de
buen derecho en la detención y en la prisión preventiva?
11.- ¿Cuál es el fundamento de la causal de necesidad cautelar que estima que la libertad
del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad?
12.- ¿En qué casos es improcedente la prisión preventiva?
13.- ¿Puede el tribunal decretar de oficio la prisión preventiva?
14.- ¿En qué casos es obligatoria la revisión de la cautelar de prisión preventiva?
15.- ¿Quiénes pueden solicitar las medidas cautelares personales contempladas en el
artículo 155 CPP?
16.- ¿Los requisitos y controles de las cautelares del 155 son los mismos de la prisión
preventiva?
17.- ¿Es apelable la decisión relativa a estas otras cautelares personales? Fundamente
normativamente.
18.- ¿La apelación de la negativa a decretar la prisión preventiva suspende los efectos de
la resolución impugnada?
159
31.- Conclusión de la investigación.
Una vez transcurrido el plazo de 2 años desde la formalización de la investigación,
o en el plazo que el JG, de oficio o a petición de los intervinientes, hubiere fijado para su
conclusión, el fiscal deberá proceder a declarar el cierre de la investigación (artículo 247,
inciso 1°, CPP).
Si el plazo que está operando en una determinada investigación es el legal, ello
implica que no hay prórroga posible, ni aún por acuerdo de los intervinientes; además, es
un plazo fatal, extinguiéndose por su solo transcurso la facultad de investigar otorgada al
MP (artículo 16 del CPP).
La única posibilidad de ampliación de dicho término legal sería una situación de
entorpecimiento de las indagaciones, por caso fortuito o fuerza mayor, o por un
impedimento no imputable al MP, en cuyo caso puede operar la norma del artículo 17 del
CPP y solicitarse por el persecutor estatal un nuevo plazo. En todo caso, ello debe operar
de un modo restringido y excepcional, por el costo que implica en el respeto y vigencia de
las garantías del imputado.
Por el contrario, el plazo judicial para el cierre de la investigación es prorrogable y
no fatal. Ello implica que por la llegada del lapso fijado judicialmente no cesa, por el solo
ministerio de la ley, la facultad de investigar entregada al fiscal por el ordenamiento
jurídico, debiendo declararlo rebelde en audiencia (artículo 234 CPP).
Contemplar plazos determinados para el cierre de la investigación constituye un
desarrollo normativo de la garantía de todo imputado a ser juzgado dentro de un plazo
razonable y sin dilaciones indebidas (artículos 7.5 y 8.1 de la CADH y 14.3.c del PIDCP).
Tal principio debe relacionarse, en la práctica, con el eficiente ejercicio de la actividad de
persecución penal, en su faceta previa de investigación y recolección de datos necesarios
para adoptar la seria decisión de acusar o no hacerlo.
133
Inciso modificado por el artículo 2° N° 22 de la Ley N° 20.931.
160
deducido acusación, en audiencia citada al efecto dictará sobreseimiento definitivo
(artículo 247 inciso 5° CPP) 134
Pensamos que el fiscal, en ese plazo legal de 10 días que la ley otorga
expresamente para acusar, puede también hacer uso de las otras facultades que le
concede el artículo 248 del CPP, esto es, pedir sobreseimiento o manifestar su decisión de
no perseverar.
El plazo legal o judicial para el cierre de la investigación se suspende en los
casos siguientes (artículo 247, inciso final, CPP): a) Cuando se dispusiere la suspensión
condicional del procedimiento; b) Cuando se decretare sobreseimiento temporal de
conformidad a lo previsto en el artículo 252 del CPP, y c) Desde que se alcanzare un
acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado
a favor de la víctima o hasta que hubiere debidamente garantizado su cumplimiento a
satisfacción de esta última.
Se trata de tres hipótesis que generan la suspensión del procedimiento y,
consecuencialmente, suspenden el curso del plazo legal o judicial que tiene el fiscal para
investigar. En las dos primeras dichos efectos son claros y se corresponden con la
naturaleza de ambas instituciones, de modo que, si cesan los motivos que llevaron al
sobreseimiento o se revoca la suspensión condicional, el procedimiento continuará junto
con el cómputo del plazo de cierre, sea éste legal o judicial. En cambio, en el caso del
acuerdo reparatorio aprobado y con cumplimiento pendiente, sólo se contempla
expresamente la suspensión del plazo para el cierre de la investigación, pero nada se dice
respecto del curso del procedimiento.
Consideramos que la suspensión del procedimiento se impone naturalmente desde
los términos de los artículos 242 y 247, inciso final , literal c), ambos del CPP; sin
embargo, y como ya vimos con antelación, el legislador no reguló con suficiente claridad
el curso a seguir en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por el
imputado con ocasión del acuerdo reparatorio.
134
Texto fijado por el artículo 2° N° 22 de la Ley N° 20.931.
161
precisas de investigación que oportunamente hubieren formulado durante la instrucción
y que el MP hubiere rechazado o respecto de las cuales no se hubiere pronunciado.
Si el juez acoge la solicitud, ordenará al fiscal reabrir la investigación y proceder al
cumplimiento de las diligencias en el plazo que le fije. El fiscal podrá, en dicho evento y
por una sola vez, solicitar ampliación del plazo judicial.
En todo caso el juez no podrá decretar ni renovar las diligencias que en su
oportunidad se hubieren ordenado a petición de los intervinientes y no se hubieren
cumplido por negligencia o hecho imputable a los mismos, las que fueren
manifiestamente impertinentes y aquellas que hubieren sido solicitadas con fines
puramente dilatorios.
Vencido el plazo o su ampliación, o aun antes de ello si se hubieren cumplido las
diligencias, el fiscal cerrará nuevamente la investigación y procederá en la forma señalada
en el artículo 248 del CPP.
Como podemos apreciar, esta facultad de reapertura de la investigación es
excepcional, constituyendo el único caso en que JG interviene en el curso de la
instrucción, ordenándole al fiscal diligencias precisas para esclarecer el hecho y la
participación atribuida al imputado.
162
disponían los intervinientes para reclamar ante las autoridades del MP por la decisión del
fiscal de ejercer el principio de oportunidad, sin que se haya formulado reclamo o
rechazada ésta, se entenderá extinguida la acción penal respecto del hecho de que se
tratare.
Por su parte, el artículo 240, inciso 2°, del CPP contempla otra causal de extinción
de responsabilidad penal, que dice relación con el cumplimiento, por el imputado
formalizado, de las condiciones impuestas en una suspensión condicional del
procedimiento, cumplido el plazo establecido sin que ésta haya sido revocada.
Por último, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 242 del CPP, el acuerdo
reparatorio también extingue la responsabilidad penal del imputado formalizado.
e).- Cuando sobrevenga un hecho que, con arreglo a la ley, ponga fin a dicha
responsabilidad.
Aquí podemos mencionar el artículo 22, inciso 8°, de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, que contempla esta posibilidad al disponer que “El pago
del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales si las hubiere, constituirá
causal de sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes aparezca en forma
clara que el imputado ha girado el o los cheques con ánimo de defraudar”.
f).- Cuando el hecho de que se trate haya sido materia de un procedimiento
penal en el que haya recaído sentencia firme respecto del imputado.
Es una manifestación de la prohibición a la doble persecución penal por el mismo
hecho a que hace referencia el artículo 1°, inciso 2°, del CPP, también los artículos 14 N°
7 del PIDCP y 8 N° 4 de la CADH.
En el evento de que se intente perseguir nuevamente la responsabilidad penal por
un hecho que ya fue objeto de juzgamiento criminal, la defensa del imputado podrá pedir
el sobreseimiento definitivo sustentado en esta causal u oponer, en su oportunidad, la
excepción de cosa juzgada, de previo y especial pronunciamiento (artículos 264, letra c), y
271 CPP).
g).- Otros motivos señalados en el CPP.
Además de las causales precedentes, contenidas en el artículo 250 del CPP, el
mismo cuerpo normativo contempla la posibilidad de que el JG decrete el sobreseimiento
definitivo, como una verdadera sanción a ciertos comportamientos renuentes del o los
acusadores. Así sucede en los siguientes casos: i).- En las hipótesis del artículo 247,
inciso 3°, CPP, ya analizado; ii).- Si el Fiscal se allana a cerrar la investigación y luego no
deduce acusación dentro de plazo (artículo 247, inciso 5°, CPP); iii) En el contexto de la
audiencia de preparación de juicio oral, el artículo 270 inciso 3° del CPP contiene una
nueva posibilidad de decretar sobreseimiento definitivo frente a la renuencia del Fiscal de
subsanar vicios formales; iv).- El artículo 398 considera otra hipótesis de sobreseimiento
definitivo en el evento de la suspensión de la pena en un procedimiento simplificado,
transcurridos que sean seis meses sin que el imputado hubiere sido objeto de nuevo
requerimiento o de una formalización de la investigación.
Finalmente debemos destacar que el CPP prohíbe dictar sobreseimiento definitivo
respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados, salvo en
los casos de los números 1° y 2° del artículo 93 del CP (artículo 250 inciso final CPP).
163
penal, se suspenderá el procedimiento criminal hasta que dicha cuestión se resolviere por
sentencia firme”. Agrega el inciso 2° que “Esta suspensión no impedirá que se verifiquen
actuaciones urgentes y estrictamente necesarias para conferir protección a las víctimas o
a testigos o para establecer circunstancias que comprobaren los hechos o la participación
del imputado y que pudieren desaparecer”.
Entonces no toda cuestión prejudicial civil produce la suspensión del
procedimiento penal. Por el contrario, la regla general contenida en el artículo 173 del
COT nos dice que “si en el juicio criminal se suscita cuestión sobre un hecho de carácter
civil que sea uno de los elementos que la ley penal estime para definir el delito que se
persigue, o para agravar o disminuir la pena, o para no estimar culpable al autor, el
tribunal con competencia en lo criminal se pronunciará sobre tal hecho”.
Excepcionalmente, las cuestiones sobre validez de matrimonio, sobre cuentas
fiscales, sobre estado civil en los delitos de usurpación, ocultación o supresión de tal
estado, serán conocidas por el tribunal a quien la ley señala ordinariamente y, por ende,
suspenden el procedimiento criminal hasta que dicha cuestión se resuelva por sentencia
firme.
De otro lado, tratándose de delitos de acción penal pública el MP tiene el deber de
promover el inicio de la causa civil previa e intervendrá en ella hasta su término, instando
por su propia conclusión (artículo 171, inciso final, CPP).
b).- Cuando el imputado no compareciere al procedimiento y fuere declarado
rebelde, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 99 y siguientes.
Para decretar la rebeldía del imputado es previo haber decretado judicialmente su
detención o prisión y que éste no sea habido.
c).- Cuando después de cometido el delito, el imputado cayere en enajenación
mental.
Sólo resulta aplicable esta causal al imputado respecto del cual el Fiscal no
solicita una medida de seguridad. En efecto, si la opción del MP es requerir una medida
de seguridad respecto del imputado que estima ha caído en enajenación mental durante
el procedimiento, ello sólo puede obtenerlo a través de un juicio oral especial (artículo
465, inciso 3°, CPP).
De acuerdo a lo señalado en el inciso primero del artículo 252 del CPP corresponde
al JG decretar el sobreseimiento temporal en lo casos indicados. Sin embargo, el inciso
final del mismo precepto agrega que el TOP dictará sobreseimiento temporal cuando el
acusado no hubiere comparecido a la audiencia de juicio oral y hubiere sido declarado
rebelde.
164
31.6.- La decisión de no perseverar en el procedimiento.
El fundamento legal de esta decisión radica en no haberse reunido durante la
investigación antecedentes suficientes para fundar la acusación.
Si el fiscal decide hacer uso de esta facultad debe pedir al JG la citación de todos
los intervinientes a una audiencia donde comunicará su decisión.
Por tratarse del ejercicio de una prerrogativa exclusiva del MP, no cabe que el juez
se pronuncie acerca de su procedencia, debiendo limitarse a constatar su ejercicio.
En la audiencia una vez comunicada la decisión de no perseverar, el querellante
puede solicitar al juez que lo faculte para forzar la acusación o formularla el mismo,
sosteniéndola en lo sucesivo en los mismos términos que el MP (artículo 258 CPP).
La decisión de no perseverar produce las siguientes consecuencias (artículo 248,
inciso final, CPP):
a).- Deja sin efecto la formalización de la investigación, en su caso.
Sin embargo, creemos que el ejercicio de esta facultad no está supeditado a la
previa formalización de la investigación. En consecuencia, se podrá ejercer tanto si la
instrucción fue formalizada o no y, en el primer caso, obviamente se produce el efecto en
análisis.
b).- Da lugar a la revocación judicial de las medidas cautelares decretadas.
c).- Reanuda el plazo de la prescripción de la acción penal que continuará
corriendo como si nunca se hubiese suspendido.
165
31.8.- Importancia de la formalización en el ejercicio de las opciones de la
persecución penal una vez concluida la investigación.
No cabe duda que la formalización de la investigación es una actuación del
representante del MP de la máxima relevancia en el curso posterior del procedimiento
ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública.
Desde ya, atendido su contenido, determina los hechos que han sido objeto de la
pesquisa, incluida la intervención material que en ellos ha correspondido al imputado y
fija, además, la calificación jurídica provisional que le asigna el MP.
Lo que resulta indiscutible es que sin formalización de la investigación el fiscal no
puede, con posterioridad, acusar al imputado penal. En consecuencia, la formalización es
una condición indispensable para acceder al juicio oral y público ante el tribunal
colegiado, a instancias del persecutor estatal (artículo 259, inciso final, del CPP).
Pero, ¿qué sucede con las otras opciones que contempla la ley? ¿Se puede
sobreseer sin formalizar? ¿Puede el MP ejercer su decisión de no perseverar con la
investigación sin formalizar?
Tales dudas se plantean con frecuencia en el desenvolvimiento práctico del
procedimiento penal.
Veamos primero la situación de la facultad de no perseverar. Como ya se enunció,
no creemos que la formalización de la investigación sea un requisito indispensable para el
ejercicio de esta opción del persecutor penal. La ley no lo exige así en forma expresa y el
hecho de que se contemple como una de las consecuencias de esta decisión el que quede
sin efecto la formalización (artículo 248, inciso final, del CPP), no implica la consideración
implícita de aquella actuación como una condición de procedencia de la facultad en
análisis.
Por lo demás, se trata de una decisión que no produce efectos permanentes en el
procedimiento, no le pone término, no produce cosa juzgada, ya que puede reabrirse con
mejores antecedentes y continuar con la tramitación del mismo.
Otro tanto acontece con el sobreseimiento temporal, ya que no se contempla un
requisito legal en ese sentido y la decisión judicial respectiva no produce cosa juzgada.
El problema se genera especialmente con ocasión de la petición de sobreseimiento
definitivo, ya sea que la realice el MP o la defensa del imputado.
Recordemos que la decisión judicial que acoge un sobreseimiento definitivo
produce cosa juzgada. Entonces, para hacer operar, en su caso, la excepción de cosa
juzgada será menester contar con datos claros para determinar la identidad entre el
primer y el segundo juzgamiento respecto de los hechos y respecto del o de los imputados
involucrados. En ese sentido la formalización de la investigación nos proporcionará un
material previo y acotado que especificará el contenido de la resolución que decreta el
sobreseimiento definitivo. Sin embargo, la determinación respectiva también puede
realizarse por primera vez en el sobreseimiento mismo, señalando con toda precisión
cuáles son los hechos e imputados respecto de los cuales se dicta la resolución judicial,
es más el deber de fundamentación de toda decisión importante del tribunal así lo exige
(artículo 36 del CPP).
De otro lado, tampoco en este caso la formalización se exige como un requisito
previo del sobreseimiento.
Además, una decisión jurisdiccional de esta relevancia, solicitada a instancias del
imputado penal (artículo 93 letra f) del CPP), no puede quedar supeditada, en su ejercicio,
a la mera voluntad del MP en el sentido de formalizar o no hacerlo.
Coherente con lo anterior, debemos sostener, entonces, que si el fiscal decide
sobreseer o no perseverar sin previa formalización, el querellante puede perfectamente
plantear oposición a ello y forzar la acusación, solicitando se le permita sostener por sí
mismo la acusación.
Al igual que en los casos anteriores, para esta institución el artículo 258, en sus
incisos 3° y 4° del CPP no contempla tal requisito, de formalización previa.
El principal inconveniente de esta interpretación lo encontramos en lo que dice
relación con la definición del objeto del juicio y el respeto del principio de congruencia.
166
Pensamos, no obstante, que ello puede solucionarse chequeando esos aspectos con los
hechos e imputados contenidos en la respectiva querella criminal, para evitar la
afectación del derecho de información del imputado y su defensa, complementado con el
nivel de control jurídico que ejerce el JG en estos casos.
Como veremos más adelante, el control jurídico que ejerce el JG sobre la
acusación del fiscal es sólo formal, de modo que le está impedido rechazar el libelo
acusatorio aunque estime que no tiene fundamentos serios. Sin embargo, en la situación
de forzamiento, al discernir el JG si permite o no que el querellante formule y sostenga la
acusación realiza un control jurídico de fondo, que no podría efectuar si la acusación
hubiera sido presentada por el MP.
Tal circunstancia sirve para sostener que ese juicio de mérito que realiza el JG, en
el último caso, faculta al querellante para acusar aun cuando no exista formalización, si
ello aparece revestido de seriedad y no afecta las garantías del derecho de defensa.
Siguiendo, en parte, los criterios manifestados por nuestro Tribunal
Constitucional, con ocasión del requerimiento de inconstitucionalidad del artículo 230 del
CPP y su relación con el artículo 186 del mismo cuerpo legal, creemos que la falta de
formalización no puede ser obstáculo a la pretensión manifestada por la víctima del delito
(querellante) de ejercer por su cuenta la acción penal pública, en los términos previstos
en el artículo 83, inciso 2°, de la CPR. De lo contrario se afectaría el derecho de acción y a
la tutela judicial efectiva del ofendido por el delito.
167
INICIO
INVESTIGACION
Actuaciones FORMALIZACION
del M P
CIERRE
INVESTIGACIÓN
Art. 248 CPP
Reapertura de la investigación:
- Sobreseimiento Temporal.
- Art. 257 CPP.
FORZAMIENTO DE LA ACUSACION
(Arts. 258 y 462 CPP).
- Petición del querellante para acusar.
- Revisión de los antecedentes por el Fiscal Regional.
- Decisión del Juez de Garantía:
o Permite la acusación del querellante.
o Rechaza tal petición y sobresee o resuelve la
facultad de no perseverar.
168
Taller 6.
Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas:
1.- ¿Cuál es la naturaleza de la decisión de cierre de la investigación?
2.- ¿Cuáles son los efectos que pueden seguirse a la negativa del Fiscal a cerrar la
investigación?
3.- ¿Qué actitudes puede adoptar el Fiscal una vez cerrada la investigación?
4.- ¿En qué casos se puede reabrir una investigación previamente cerrada?
5.- ¿Qué facultades tiene el JG respecto de la petición de sobreseimiento planteada por el
Fiscal?
6.- ¿Es taxativa la enumeración de causales de sobreseimiento definitivo que efectúa el
artículo 250 del CPP?
7.- ¿En qué casos las cuestiones prejudiciales civiles suspenden el procedimiento?
8.- ¿En qué casos procede la declaración de rebeldía del imputado?
9.- ¿En qué casos la enajenación mental del imputado puede generar un sobreseimiento,
sea temporal o definitivo?
10.- ¿Qué efectos produce la decisión del Fiscal de no perseverar?
11.- ¿Puede el querellante solicitar el forzamiento de la acusación si no hay formalización
en el procedimiento?
169
CAPITULO IV: ETAPA INTERMEDIA O PREPARATORIA DEL JUICIO
ORDINARIO POR CRIMEN O SIMPLE DELITO DE ACCION PENAL PÚBLICA.
32.- Reglamentación.
Esta etapa del procedimiento ordinario se encuentra reglamentada en el Título II
del Libro Segundo del CPP, artículos 259 a 280.
Como tendremos oportunidad de observar, a partir de esta etapa impera el
principio de orden consecutivo legal, donde las facultades procesales deben ejercerse
necesariamente en los plazos que la ley impone so pena de preclusión y la
desformalización de la etapa de instrucción da paso a la formalidad de las etapas
intermedia y de juicio.
Es más, desde el cierre de la investigación se observa ya una regulación de la
ritualidad procesal de mayor intensidad, que se plasma en el señalamiento de facultades
específicas para los intervinientes y el ejercicio de éstas dentro de plazos acotados.
34.- Características.
De lo dicho precedentemente y de la naturaleza que tiene esta etapa podemos
desprender, a lo menos, las siguientes características:
a).- Es una etapa necesaria e ineludible del procedimiento ordinario. Necesaria en
cuanto a través de ella se busca preparar adecuadamente el juicio, depurando y acotando
la discusión, por ejemplo a través de las convenciones probatorias o con una conciliación
en la faceta civil del conflicto, así como también los elementos de prueba que se rendirán
en la audiencia, mediante la exclusión probatoria.
b).- Predomina el principio acusatorio formal, atenuado por la eventual
intervención del querellante. No existe a esta altura del proceso un análisis de fondo
acerca de la procedencia de la acusación, de modo que el JG no está facultado para
ejercer un control sustancial sobre la misma, no puede por ejemplo admitirla o rechazarla
en razón de sus fundamentos (seriedad material), limitándose a efectuar un control
formal que asegure el normal desarrollo del juicio. En razón de lo anterior, la exigencia
impuesta al Fiscal en el sentido de que sólo debe acusar cuando estime que la
investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado (artículo
170
248, letra b, del CPP), es controlada únicamente por el tribunal que conoce del juicio, ya
sea el TOP o un JG (procedimiento abreviado).
De otro lado, conviene tener en cuenta que en caso de subrogación por inhabilidad
(artículos 206, 207 y 208 CPP) del JG a cargo del procedimiento, el subrogante sólo puede
actuar hasta la audiencia de preparación, la que no se realizará sino una vez resuelta la
inhabilidad (artículo 75 CPP).
Esta forma de estructurar el procedimiento, dividido en etapas y éstas a cargo de
distintos tribunales busca acentuar la división de funciones, propia de un sistema
acusatorio, procurando, además, que el juicio oral tenga lugar ante un tribunal colegiado
diverso, donde ninguno de sus miembros haya intervenido en el proceso como juez de
garantía. No ocurre lo mismo en el evento que se acepte llevar el caso a un procedimiento
abreviado, toda vez que en ese escenario los intervinientes, y en especial el acusado, han
renunciado a muchas de las garantías procesales que la ley les reconoce.
d).- La etapa intermedia consta de dos fases, una escrita y la otra oral. La fase
escrita comienza con la presentación del escrito de acusación por parte del MP y dura
hasta la víspera del día de celebración de la audiencia de preparación (artículo 263 CPP).
La fase oral está constituida precisamente por la audiencia de preparación del juicio
(artículo 266 CPP).
35.1.1.- La acusación.
Es el escrito mediante el cual el MP o el querellante, en su caso, manifiesta
formalmente su decisión de perseguir la responsabilidad criminal del imputado, y ello
ocurrirá cuando estime que existe fundamento serio para acusar.
En un sistema acusatorio donde la actuación de las partes es la que pone en
movimiento el proceso y el tribunal no puede proceder de oficio es indispensable dicha
imputación.
Si el imputado formalizado es de aquellas personas que gozan de fuero
constitucional y no se ha solicitado previamente autorización para proceder
criminalmente en su contra, el fiscal de la causa debe remitir los antecedentes a la Corte
de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mérito, declare que ha lugar a la
formación de causa (artículos 61, inciso 2°, CPR y 416, inciso 1°, CPP). Si se accede a ello,
el procedimiento continuará conforme a las reglas generales, salvo en cuanto a la época
171
de fijación de las audiencias de preparación y juicio oral (artículo 420 CPP). Por el
contrario, si la Corte de Apelaciones no accede a la formación de causa, esta resolución
producirá los efectos del sobreseimiento definitivo respecto del aforado (artículo 421 CPP).
Si el imputado formalizado es un juez, un fiscal judicial o un fiscal del MP y no se
ha presentado previamente querella de capítulos en su contra, el fiscal de la causa
remitirá los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si
hallare mérito, declare admisibles los capítulos de acusación (artículo 425, inciso 1°,
CPP). Si dicho tribunal declara admisible la querella de capítulos, por sentencia firme, el
procedimiento continuará de acuerdo a las reglas generales, salvo en cuanto a los plazos
que señala la ley para fijar las audiencias de preparación y de juicio oral (artículo 428
CPP). Ahora, si la Corte de Apelaciones declara inadmisibles todos los capítulos de
acusación comprendidos en la querella, tal resolución producirá los efectos del
sobreseimiento definitivo respecto del funcionario capitulado (artículo 429 CPP).
La acusación es escrita y debe contener en forma clara y precisa los requisitos
señalados en el artículo 259 del CPP, a saber:
a).- La individualización de él o los acusados y de su defensor. La finalidad de
esta exigencia consiste en determinar claramente la persona sobre quien recaerán los
efectos de una eventual sentencia definitiva, debiendo por lo demás coincidir la persona
del acusado con aquella que ha sido formalizada durante la investigación.
b).- La relación circunstanciada de él o los hechos atribuidos y de su
calificación jurídica. Esta condición debe relacionarse con el inciso final del mismo
precepto en cuanto exige que la acusación sólo puede referirse a hechos incluidos en la
formalización de la investigación, aunque se efectúe una distinta calificación jurídica.
Estas dos primeras exigencias constituyen una manifestación del principio de
congruencia, que a su vez cautela el derecho de defensa. Se requiere que la imputación
penal sea precisa y determinada. Es deber del tribunal, entonces, velar por la identidad
del objeto del proceso, tanto desde el punto de vista material (mismos hechos) como
personal (mismos sujetos formalizados).
De lo dicho se desprende la importancia que tiene una adecuada descripción
fáctica en la formalización, recordemos que allí se contiene la teoría del caso del Fiscal y
determina los hechos y personas respecto de los cuales éste puede posteriormente
acusar.
c).- La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la petición principal. Se trata de
una calificación jurídica de las circunstancias del hecho, que producen el efecto de
agravar o disminuir la penalidad que en abstracto contemple la ley penal. En
consecuencia, es necesario que la descripción fáctica comprenda elementos materiales a
partir de los cuales se concluye la existencia de una atenuante o de una agravante.
Consideramos que ésta es la última oportunidad procesal que tiene el acusador
para invocar circunstancias modificatorias. En consecuencia, si no invoca, por ejemplo,
una determinada agravante, el deber de alegación que pesaba sobre él genera la
preclusión de la facultad, por su no ejercicio oportuno. Ello es sin perjuicio de la
posibilidad de que el tribunal, de oficio, introduzca al debate su consideración.
La división del debate que se contempla al final del juicio, en virtud de la norma
contenida en el artículo 343, inciso final, del CPP no altera este diseño original. No se
trata de dos audiencias separadas y desvinculadas, sino que constituyen un juzgamiento
único que se divide por razones de protección del estado jurídico de inocencia del acusado
(evitando el prejuzgamiento), por un lado, y por motivos de conveniencia práctica, por el
otro (sólo en el evento de condena es necesario debatir respecto de circunstancias
modificatorias).
d).- La participación que se atribuyere al acusado. También es un tema de
calificación jurídica de los hechos ya descritos precedentemente por el Fiscal en su
escrito, de modo que es indispensable que en tal descripción se dé cuenta de la
intervención que tuvo el acusado en los sucesos y que permitirán encuadrarla como
autoría, complicidad o encubrimiento, en todas sus modalidades.
172
e).- La expresión de los preceptos legales aplicables. Requisito que se refiere
tanto a las normas sustantivas como adjetivas que regulen la imputación.
f).- El señalamiento de los medios de prueba de que el MP piensa valerse en
juicio. Esta exigencia obedece a los principios de contradicción e igualdad procesal y
procura respetar el derecho de defensa del acusado. El inciso 2° de este artículo 259
reglamenta la forma en que debe ofrecerse la prueba, señalando que en el caso de la
testimonial deberá presentarse una lista de los testigos, individualizándolos, a lo menos,
con su nombre, apellidos, profesión y domicilio o residencia, señalando además los
puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones. Del mismo modo se
individualizará a los peritos, indicando además sus títulos o calidades. En el caso de los
otros elementos de prueba, como documentos, objetos y otros medios atípicos, sólo se
requiere su mención expresa.
En cuanto a la forma de ofrecer e introducir a juicio la prueba pericial, debemos
tener en cuenta lo señalado en los artículos 314, 315, 319 y 329 del CPP, si bien en las
dos primeras normas se habla de informes de peritos y da la impresión de que éstos
deben ser presentados en juicio, pensamos que, a partir de los dos últimos preceptos,
queda en claro que la prueba pericial se compone únicamente por la declaración del
perito en la audiencia, salvo los casos excepcionales en que se permite la lectura del
informe (artículo 315, inciso final del CPP). Una cosa es su ofrecimiento en la etapa
intermedia, donde la parte interesada debe entregar copia del informe escrito (siempre y
cuando no figure ya en la carpeta de investigación), a fin de que la contraria pueda
enterarse de su contenido y preparar su refutación, otra distinta, su incorporación a
juicio, que se realiza a través de su declaración personal ante el tribunal oral.
g).- La pena cuya aplicación se solicita. En este punto el fiscal debe fijar su
pretensión punitiva, que deberá ser concordante con los hechos descritos y calificados
jurídicamente. Esta exigencia comprende tanto la pena principal como las accesorias
legales, tanto las penas corporales como las pecuniarias, incluso si procediere el comiso y
otras sanciones establecidas por la ley.
h).- En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento
abreviado. Esta es una de las oportunidades en que el Fiscal puede solicitar este
procedimiento especial, la particularidad que tiene hacerlo de este modo consiste en que
la pretensión punitiva expresada debe estar de acuerdo con los requisitos de procedencia
del abreviado (artículo 406, inciso 1°, CPP).
i).- En virtud de lo dispuesto en el artículo 22, inciso 4°, de la Ley N° 20.000, el
Fiscal debe expresar también en la acusación si la cooperación prestada por el acusado
ha sido eficaz.
j).- En el evento de que existan dudas acerca de la capacidad delictual del
acusado, puede el fiscal pedir subsidiariamente la imposición de medidas de
seguridad (artículo 462, inciso final, CPP).
k).- Entrega de los antecedentes de la investigación. Por último, el Fiscal de la
causa debe poner a disposición de los intervinientes, en el tribunal, los antecedentes
acumulados durante la investigación (artículo 260, parte final, CPP), siendo conveniente
que deje constancia de ello en el escrito de acusación.
Esta exigencia es también manifestación del derecho de defensa y principio
adversarial, supone por lo demás el cumplimiento de la obligación que pesa sobre la
policía y el MP de registrar las actuaciones de la investigación (artículos 181, 227 y 228
CPP). Sólo el cumplimiento cabal de esas obligaciones permitirá al acusado y a su defensa
estructurar un eficiente contraexamen o preparar la correspondiente prueba de
refutación.
173
Excepcionalmente, si se trata de acusados desaforados o respecto de quienes se
declaró admisible la querella de capítulos, el JG debe fijar la audiencia para dentro de los
15 días siguientes a la recepción de los antecedentes (artículos 420 y 428, inciso 1°, CPP).
La notificación de la citación debe incluir una copia íntegra de la resolución, con la
identificación del proceso (artículo 25 CPP), la indicación del tribunal ante el cual deben
comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia y el motivo de la comparecencia.
Además, debe contener la advertencia de los efectos de la no comparecencia injustificada
(artículo 33 CPP).
Son plenamente aplicables las normas especiales para la notificación del MP, en
cuanto este organismo será notificado en sus oficinas, y respecto de los otros
intervinientes, distinguiendo si cuentan con defensor o mandatario constituido, en cuyo
caso las notificaciones deberán ser hechas solamente a éste, salvo que la ley o el tribunal
dispongan que también se notifique directamente a aquél (artículos 27 y 28 CPP).
La notificación al acusado debe efectuarse, a más tardar, 10 días antes de la
realización de la audiencia de preparación (artículo 262 CPP). En dicha actuación se le
entregará copia de la acusación, en la que se dejará constancia del hecho de encontrarse
a su disposición, en el tribunal, los antecedentes de la investigación, en su caso se le
entregarán además copias de las actuaciones del querellante, las acusaciones
particulares, adhesiones y la demanda civil. Si el acusado se encuentra privado de
libertad, la notificación se efectuará en persona en el establecimiento o recinto penal,
aunque éste se hallare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, mediante la entrega,
por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del mismo, del
texto de la resolución y los demás antecedentes (artículo 29 CPP).
Salvo el caso del imputado privado de libertad, si analizamos la historia legislativa
del artículo 260 del CPP, podemos concluir que para los legisladores fue suficiente en
este caso la notificación por cédula.
174
d).- Señalar vicios formales de la acusación, requiriendo su corrección. Se
trata de errores menores, no sustanciales, que inciden en la forma. Las cuestiones de
fondo, por regla general, quedan entregadas al tribunal del juicio.
e).- Ofrecer la prueba que estimare necesaria para sustentar su acusación. El
querellante o el actor civil deberán ofrecer la prueba de la misma manera que la ley
establece para el MP.
175
reemplazante y suspender la audiencia por un plazo que no exceda de cinco días, a objeto
de permitir a ese defensor interiorizarse del caso. 135
Respecto de la presencia obligatoria del acusado, creemos que ella resulta
indispensable, no obstante que la ley no la exige en forma expresa. En primer lugar,
haciendo una interpretación extensiva al derecho de toda persona a no ser juzgada
penalmente en ausencia, consagrado positivamente en el artículo 93 letra i) del CPP y
también en el artículo 14.3 letra d) del PIDCP, que consagra la prerrogativa de hallarse
presente en el proceso. Enseguida, porque esta audiencia es fundamental para la defensa
del acusado y ésta se divide en defensa material o autodefensa y la defensa técnica, de
modo que avanzar en la audiencia de preparación sin considerar las alegaciones o
planteamientos que personalmente pueda efectuar el propio imputado (artículo 8, inciso
2°, CPP) no se condice con el respeto cabal de sus derechos. Finalmente, existen razones
de orden práctico que hacen conveniente la presencia del acusado, así sucede con la
eventual solicitud de un procedimiento abreviado, que no podría resolverse sin la
concurrencia de la voluntad expresa del imputado, lo mismo ocurre con la posibilidad de
un acuerdo reparatorio.
Empero, el problema descrito no es un tema resuelto, tanto es así que, ante la
insistencia del MP, se han realizado audiencias de preparación sin la presencia del
acusado, sólo con su defensor, entendiendo el tribunal que se trata de una audiencia
técnica, donde se analizan y definen cuestiones jurídicas, que sólo exigen la presencia del
defensor letrado. Además, a la luz de lo dispuesto en el artículo 101 del CPP, se
argumenta en apoyo de esta tesis que si es posible realizar la audiencia cuando el
imputado ha sido declarado rebelde, con mayor razón se podrá celebrar sin él.
Si no comparece el actor civil, se declarará abandonada su acción (artículo 64,
inciso 2°, CPP) y si no lo hace el querellante, se declarará abandonada la querella (artículo
120, letra b), CPP).
135
El inciso 2° del artículo 269 del CPP fue modificado por el artículo único, numeral 4 de la Ley N°21.004,
de 29 de marzo de 2017, que además suprimió el inciso tercer del mismo precepto.
176
sólo pueden ser decretados o aprobados durante la audiencia de preparación de juicio
oral.
De lo anterior fluye la conveniencia de que el JG llame a las partes a explorar, por
última vez, la posibilidad de alguna de las salidas alternativas.
177
De otro lado, en esta etapa procesal, la obligación de congruencia pesa
directamente sobre los acusadores, esto es, el Fiscal y el acusador particular. Estos
intervinientes en sus respectivos escritos deberán respetar a cabalidad esta correlación
sustancial que debe existir entre los hechos descritos en la formalización y aquellos que
se contengan en sus acusaciones.
No obstante la trascendencia de este principio, el Código no señala la forma de
hacer valer o controlar la incongruencia, tampoco los efectos que el incumplimiento
genera. Evidentemente, es el acusado el principal interesado en reclamar el respeto de
esta obligación, pero nos parece que corresponde también al tribunal cumplir aquí una
función cautelar, más allá de la actividad de la defensa.
Creemos que procede aplicar en este tema lo dispuesto en el artículo 270 del CPP,
respecto de la corrección de vicios formales.
En apoyo de lo anterior, nuestro Máximo Tribunal, ha estimado que “…tampoco
puede perderse de vista que la inobservancia de la extensión de la congruencia fáctica
que aduce la defensa, a la acusación y formalización de la investigación a que se refiere el
inciso final del artículo 259 produce otro efecto distinto de la nulidad que se pretende,
desde el momento que la actuación viciada da origen a la necesidad de subsanar la
acusación del modo consignado en el artículo 270 de la referida recopilación legal
citada…”.136
136
SCS de la Sala Penal de 23 de septiembre de 2005, que incide en la causa rol N° 3.297-05, considerando
segundo.
178
Respecto de estas excepciones civiles el artículo 63 del CPP dispone que deben ser
resueltas durante la audiencia de preparación del juicio oral. Sin embargo, ello no parece
aplicable a las excepciones de fondo, que constituyen propiamente la contestación de la
demanda y requieren de prueba, por ello corresponde que sean conocidas y resueltas por
el tribunal del juicio.
179
a).- Reducción de pruebas (por eficiencia).
Eventual y excepcionalmente, el JG puede disponer la reducción de pruebas en los
siguientes casos:
i).- Por tratarse de pruebas (cualquiera sea su naturaleza) manifiestamente
impertinentes, esto es, que no dicen relación con el objeto del juicio.
Aguilar137 señala que la pertinencia está constituida por la relación con los
extremos objetivos (existencia del hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la
imputación delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante del
proceso (eximentes, modificatorias; personalidad del imputado; existencia o extensión del
daño causado por el delito).
ii).- Por tratarse de pruebas (cualquiera sea su naturaleza) que tienen por objeto
acreditar hechos públicos y notorios, esto es, sucesos de la naturaleza por todos
conocidos, acontecimientos históricos relevantes y, en general, todos aquellos hechos de
los cuales tienen normalmente conocimiento las personas sensatas o sobre lo que ellas se
puedan informar en fuentes confiables.
iii).- Por estimar que es superabundante y dilatoria, tratándose de la prueba
testimonial y documental que tuviere por objeto acreditar unos mismos hechos o
circunstancias que no guardan pertinencia sustancial con la materia del juicio y
produzcan en él efectos puramente dilatorios.
Sobre el particular Cristián Aguilar afirma que el juez se encuentra obligado a
excluir la prueba testimonial y documental cuando fuere flagrantemente impertinente, de
otro modo, la prueba deberá ser aceptada por el órgano jurisdiccional, cuando de alguna
u otra forma tenga conexión con la existencia del hecho, participación culpable del
imputado o con alguna circunstancia jurídica relevante.138
También puede interpretarse la norma separando dos hipótesis, en primer lugar
corresponde reducir la prueba documental y testimonial cuando tuviere por objeto
acreditar unos mismos hechos; y, en segundo lugar, también procede la reducción
cuando con tales elementos se intentare probar circunstancias que no guarden
pertinencia sustancial con la materia del juicio.
En el caso de la prueba pericial también es posible efectuar una reducción en
similares términos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 316, inciso 1°, del CPP.
137
AGUILAR ARANELA, Cristián “La Prueba en el Proceso Penal Oral”, Editorial Metropolitana,
Santiago, 2003, pp. 27 y 72.
138
Ob cit., p. 76.
180
35.2.14.- La prueba ilícita y la regla de exclusión.
Como ya indicamos, prueba ilícita es la que ha sido obtenida con inobservancia de
las garantías fundamentales, lo que ocurre normalmente durante la etapa de instrucción
con ocasión de la actividad de investigación llevada a cabo por los órganos de persecución
penal.
Al derecho procesal penal no le es indiferente la forma en que se obtienen los
elementos de prueba, ya que es la actividad del Estado dirigida a esta finalidad la que
crea mayores riesgos para el respeto de los derechos fundamentales. Si bien la
averiguación de la verdad es un objetivo del sistema, ella no debe buscarse sin límites, ni
a cualquier precio.
Como existen límites éticos que se oponen a la actividad de persecución penal,
cada vez que en esta labor, a través de los actos de investigación, se afecten garantías
fundamentales, la prueba así obtenida debe ser declarada como “ilícita”, operando la regla
de exclusión o inadmisibilidad del elemento probatorio.
La legalidad o licitud de la prueba es una condición para la valoración lícita de la
misma y la única forma de vencer válidamente el estado jurídico de inocencia. De acuerdo
a este principio los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos y
producidos por medios lícitos e incorporados al proceso en forma legal. Por lo mismo, será
ineficaz la prueba obtenida con inobservancia de las garantías fundamentales de las
personas.
La exclusión probatoria opera como una garantía procesal que protege y da
vigencia al estado jurídico de inocencia y al juzgamiento en un contexto de debido
proceso.
Si el debido proceso es un derecho fundamental, tanto por su consagración
constitucional cuanto por las garantías jurisdiccionales y de otra índole que lo protegen,
entonces las afectaciones o vulneraciones a sus componentes esenciales deben tener
alguna sanción o al menos un efecto jurídico adverso.
La prueba ilícita constituye un defecto trascendente, disvalórico, que deslegitima o
al menos enturbia el método cognoscitivo de búsqueda de la verdad, llamado juicio y su
producto final, la sentencia, de modo que surge como indispensable consecuencia la
eliminación de toda aquella información que proviene de la actuación viciosa, sea
impidiendo que llegue al momento del juzgamiento (inadmisibilidad probatoria), sea
rechazando su mérito probatorio (valoración negativa) o invalidando el juicio y la
sentencia, si no han operado los otros correctivos (recurso de nulidad).
En Estados Unidos se han dado tres fundamentos para la aplicación de dicha
regla, a saber: 1°) Disuadir o desalentar a los agentes estatales encargados de la
persecución penal de violar los derechos fundamentales de las personas; 2°) Evitar que
los tribunales se conviertan en cómplices de la violación de derechos fundamentales
recibiendo la evidencia obtenida ilegalmente; 3°) Impedir que el Estado se beneficie de sus
propios actos ilícitos, con la consecuente erosión de la confianza ciudadana en las
instituciones estatales. Sin embargo, se ha buscado morigerar la aplicación de la regla de
exclusión evitando que ella cubra casos en que el sacrificio de la verdad parece
desproporcionado en relación con la entidad de la infracción al derecho fundamental
comprometido. Se procura corregir posibles distorsiones a que podría llevar la rigidez de
la exclusión en casos de gravedad excepcional.
Esta tendencia ha tenido gran desarrollo en Alemania, al amparo del principio de
proporcionalidad, que impide el sacrificio del interés en la averiguación de la verdad
cuando los elementos probatorios hayan sido obtenidos con sacrificio de bienes de menor
entidad. El Tribunal Supremo Federal desarrolló la teoría del “entorno jurídico”, “círculo
jurídico” o “de la esfera de los derechos”, en cuya virtud en el caso de que se infrinjan
prohibiciones de producción de la prueba, la posibilidad de revisar y valorar los elementos
probatorios obtenidos depende de si la lesión afecta en forma esencial el ámbito de
derechos del recurrente o si ella es sólo de una importancia secundaria o no tiene
importancia alguna para él. En este análisis se debe considerar, ante todo, el motivo de
justificación de la disposición y en interés de quién ha sido creada.
181
En España, esta tendencia también ha sido sostenida al afirmarse que las fuentes
de prueba obtenidas con violación de bienes jurídicos de menor entidad deben ser
admitidas al proceso, sin perjuicio de las sanciones de orden civil, administrativo o
incluso penal, que puedan proceder contra la persona responsable (ponderación entre la
sanción jurídica y la entidad real del defecto).
Para Hernández la declaración jurisdiccional de que un elemento de prueba ha
sido obtenido con vulneración de derechos fundamentales supone un doble análisis,
sujeto a dos disciplinas jurídicas diversas, a saber: una fase de análisis constitucional y
otro de índole procesal penal. 139 Para efectos metodológicos, es imprescindible distinguir
entre la ilicitud, que es presupuesto básico para la discusión sobre una eventual exclusión
de prueba, y los requisitos propios de la exclusión. La ilicitud de la obtención del material
probatorio constituye una cuestión previa que no resuelve por sí misma la pregunta
posterior por la exclusión como posible consecuencia, pero que tampoco puede ser resuelta
con los criterios propios de la exclusión. Se trata de dos preguntas diferentes que deben ser
resueltas por separado.
Para ejemplificar lo anterior se sirve del siguiente ejemplo: por datos de un
informante la policía sabe de una plantación de marihuana en el patio de una casa, patio
que colinda con un sitio eriazo a través de una pandereta de 2,5 metros de altura. Antes de
dar aviso al fiscal para que solicite orden de entrada y registro, los funcionarios policiales
trepan por la parte exterior de la pandereta para poder mirar al patio y comprobar la
existencia de la plantación, pero sin entrar en él. Con este antecedente avisan al fiscal, se
obtiene la orden judicial y se procede al allanamiento del cual, como era previsible, se
obtiene importante material probatorio.
Aquí se observa con cierta claridad que lo primero que debe resolverse antes de
plantear siquiera la pregunta por una posible exclusión de prueba es si el actuar policial se
ajusta o no a derecho. Solo una respuesta negativa a esta pregunta previa abre la discusión
sobre si tal ilicitud debe dar lugar a la exclusión de la prueba así obtenida. Y para esa
cuestión previa los criterios que se desarrollan en materia de exclusión no son decisivos. En
efecto, la licitud o ilicitud de la conducta policial va a depender del alcance que se le dé al
concepto de entrada y registro ¿Constituye ya entrada en los términos del artículo 205 del
CPP la actividad desplegada para mirar al interior de un patio, sin acceder físicamente a él?
En caso negativo, dependerá también del alcance que se dé al artículo 9º, en términos de
decidir si una tal actividad afecta una garantía constitucional distinta a la de la
inviolabilidad del hogar, por ejemplo, la del respeto y protección de la vida privada de las
personas (artículo 19 Nº 14 CPR) y por lo tanto requiere autorización judicial previa, lo que a
su vez conduce a la dilucidación del alcance de la citada garantía constitucional, en
términos del resguardo mínimo con que el titular de un lugar debe dotar al mismo para
obtener protección constitucional y, consecuentemente, del tipo de actividad que se
considera atentatoria con la intimidad, etc.
Como se puede ver esta discusión no es la discusión propia de la exclusión, sino una
cuestión previa que debe acometerse separadamente.
A la inversa, hay situaciones donde la respuesta a esta cuestión previa aparece tan
nítida que ni siquiera merece ser discutida, y todo el debate se centra, afirmada la ilicitud de
base, en la pregunta específica por la procedencia de la exclusión de la prueba. Tal es el
caso, por ejemplo, de una entrada y registro en lugar cerrado fuera de los horarios previstos
por la ley o sin el cumplimiento de las debidas formalidades en su práctica.
No se escapa que en muchos casos la dilucidación de la cuestión previa puede en la
práctica resolver al mismo tiempo la exclusión de la prueba. Es lo que casi con seguridad
debería ocurrir cuando se establece que una determinada diligencia de investigación afecta
una garantía fundamental, no obstante lo cual se verifica sin autorización judicial previa,
pues en estos casos la exclusión parece a primera vista obligada. Sin embargo, la eventual
139
HERNÁNDEZ, Héctor “La Exclusión de la Prueba Ilícita en el Nuevo Proceso Penal Chileno”, Colección de Investigaciones
Jurídicas, Escuela de Derecho Universidad Alberto Hurtado, N° 2 año 2005, segunda reimpresión, pp. 56 a 58.
182
coincidencia o confusión práctica de ambas cuestiones no autoriza a desconocer su
respectiva especificidad, máxime si tal coincidencia no se da en todos los casos.
140
ZAPATA, María Francisca, ob cit, p. 40.
141
Citado por los Jueces de Garantía de Curicó Carlos Gutiérrez Moya y Alejandro Aguilar Brevis en un
trabajo inédito denominado “La Prueba Ilícita: Las Reglas de Exclusión de Medios Probatorios Obtenidos
Vulnerando Derechos Fundamentales”, p.7.
183
judicatura en dichas infracciones, lo que ofende la integridad de los tribunales, que son
los encargados precisamente de protegerlas.
iv).- El criterio de confiabilidad de la evidencia, que procura evitar que las
decisiones judiciales en materia penal se vean influenciadas por la presentación de
prueba que no satisface exigencias mínimas de credibilidad. El reparo dice relación con la
forma de obtención de los elementos de prueba, que llevan a desconfiar de su mérito. Por
ejemplo, la razón invocada para excluir una confesión obtenida bajo tortura sería la
desconfianza en torno al hecho de que la confesión obtenida por ese medio sea verdadera
y no una simple concesión para que la tortura cese.
v).- Finalmente, el respeto del estado o presunción de inocencia del
imputado, en sus alcances probatorios, toda vez que para ser destruida exige la
concurrencia de prueba suficiente que pueda razonablemente ser calificada de cargo y
que haya sido practicada con todas las garantías constitucionales y procesales.
184
en la que prácticamente todo estaría permitido, con el solo objeto de justificar medidas
cautelares y de molestia, y otra, en la que se exigiría el respeto de los derechos
fundamentales con el objeto de asegurar la validez de la prueba para el juicio oral. 142
Finalmente, en el debate oral relativo a la procedencia de medidas cautelares o de
molestia podría la defensa sostener que la información proporcionada por elementos de
prueba obtenidos con vulneración de garantías fundamentales es inutilizable en la
adopción y justificación de la resolución (inutilizabilidad de la prueba ilícita).143 Es un
deber del JG, en cumplimiento de su función cautelar, negar valor a esos elementos
probatorios, porque la prueba ilícita, aun antes de ser declarada inadmisible (en la etapa
intermedia), es derechamente inutilizable incluso como fundamento de resoluciones
provisionales.
142
En este sentido Julián López, ob cit., tomo II, p. 205.
143
Institución tomada por Julián López del CPP italiano, artículo 191. Ob cit., tomo II, p. 210.
185
la prueba en la audiencia del juicio oral el efecto inevitable de tal discusión sería poner en
conocimiento del tribunal del juicio la existencia de la prueba cuya ilicitud se pretende, de
manera tal que la eventual exclusión operaría de manera más bien nominal, ya que los
efectos que produjo en su convicción serían imposibles de determinar.
Lo anterior no significa que el tribunal de juicio oral carezca absolutamente de
facultades para controlar la admisibilidad de la prueba durante el desarrollo del juicio, ya
que es muy probable que se promuevan incidentes sobre la admisibilidad de la prueba,
que surgen de la aplicación de alguna de las normas que regulan el juicio oral y no ha
podido, por tanto, plantearse al JG durante la audiencia de preparación del juicio oral. 144
La facultad para resolver tales asuntos fluye de la obligación de decidir los incidentes que
se planteen en el juicio y de la dirección del debate a cargo del juez presidente de la sala
(artículos 290 y 292 CPP).
144
Julián López menciona como ejemplos: que una parte pretenda que se reciba en el juicio un testigo no
incorporado en el auto de apertura ni cubierto por la excepción del artículo 336 del CPP, o que se pretenda dar
lectura a declaraciones prestadas por el imputado ante la policía, infringiendo lo dispuesto en el artículo 334,
o que se pretenda interrogar a un testigo acerca de la discusión habida entre las partes en torno a una salida
alternativa que fracasó, en contra de lo señalado en el artículo 335 del mismo cuerpo legal.
145
Ob cit., tomo II, pp. 199 y siguientes.
186
formal efectuada por el tribunal del juicio oral en la sentencia definitiva, en orden a que
no ha valorado la prueba ilícita, no tendrá otro efecto que el de impedir que la parte
afectada pueda impugnar la sentencia definitiva a través del recurso de nulidad.
Formalmente no existirá infracción alguna que haya influido en su parte dispositiva,
porque los jueces habrán declarado en la sentencia que la prueba ilícita que se rindió
ante ellos no fue considerada en absoluto, cuando en realidad habrá determinado su
convicción de una manera que es imposible soslayar.
Además, afirma que no existe en el CPP ninguna norma de carácter general que
autorice al tribunal de juicio oral para suprimir la valoración de la prueba rendida ante él,
al momento de dictar sentencia definitiva, bajo el argumento de considerarla ilícita. No
cree que al artículo 297, inciso 2°, del CPP pueda dársele ese alcance, ya que la
desestimación a que se refiere se debe a insuficiencia persuasiva.
De otro lado, de la lectura de los artículos 277 inciso final y 373 letra a) del CPP se
desprende que si el JG declara erróneamente admisible la prueba ilícita, la vía natural
para renovar la discusión es la interposición del correspondiente recurso de nulidad en
contra de la sentencia definitiva dictada con fundamento en la prueba ilícita rendida ante
el tribunal del juicio oral. Entonces, la necesaria valoración de la prueba ilícita por parte
del tribunal de juicio oral es un presupuesto indispensable para que el recurso de nulidad
sirva a este propósito, conforme a lo previsto en el artículo 375 del mismo texto legal.
En apoyo del parecer mayoritario de los TOP podemos citar la SCS de 20 de
septiembre de 2006, dictada en la causa rol N° 3570-2006, que rechazó el recurso de
nulidad planteado por el MP, reconociendo la facultad de los jueces del fondo para valorar
negativamente una prueba ilícita, no obstante que ella no fue excluida en la audiencia de
preparación.146
146
Ver también SCS de 12 de abril de 2010, rol N° 9521-2009; de 3 de junio de 2013, rol N° 2346-2013; y de
23 de julio de 2015, rol N° 6996-2015.
187
Normalmente la exclusión de prueba será debatida a instancia de parte,
específicamente de la defensa del imputado, que promoverá el respectivo incidente en la
audiencia de preparación, sin embargo también podría suceder que el propio tribunal de
oficio promueva un debate entre los intervinientes relativo a la licitud de determinadas
pruebas ofrecidas.
147
Ob cit., pp. 72 y 73.
148
Julián López, ob cit., tomo II, p. 213.
188
En Alemania la situación parece ser similar, teniendo en consideración que la teoría del
entorno jurídico exige la constatación de afectación del ámbito de los derechos del
imputado.
Con dudas Hernández se inclina a favor de la exclusión de la prueba ilícita
incluso en el caso en que el imputado no es titular del derecho afectado, por parecerle la
única opción para preservar los presupuestos de legitimación del ejercicio del ius
puniendi, pues, en efecto, desde dicha perspectiva ciertamente no existe mayor diferencia
entre que se hayan vulnerado derechos a A o de Z.
De admitirse la prueba obtenida en esas circunstancias se atentaría contra dos de
los fundamentos esgrimidos para justificar la ilicitud probatoria, ya que tanto desde la
perspectiva de la prevención como de la integridad judicial la declaración de la ilicitud de
la prueba parece necesaria.
Existen, además, razones que están vinculadas con el rol que se asigna al JG en la
protección de los derechos fundamentales en nuestro sistema, las que no sólo alcanzan a
las garantías del imputado, sino también de terceros.
Lo anterior no implica, sin embargo, que el titular de la garantía fundamental
afectada no pueda renunciar a ella o incluso “sanear” la prueba ilícita mediante un acto
posterior. El interés del imputado en la exclusión de la prueba no puede sostenerse más
allá del interés del propio afectado por resistir la afectación de su derecho.
149
Ob cit., tomo II, p. 215.
189
Como la ilicitud del acto cuestionado puede tener lugar durante la etapa de
investigación, en la audiencia de preparación o durante la tramitación del recurso de
nulidad. En los dos primeros casos, se trata de incidentes que debieran ser resueltos por
el JG previa fijación de una audiencia especial para recibir los antecedentes, si resulta
necesario; en el último caso, se trata propiamente de prueba de la causal que fundamenta
el recurso de nulidad (artículo 359 CPP).
En cuanto a la carga de la prueba Hernández considera que correspondería a la
defensa allegar antecedentes que permitan al menos poner seriamente en duda la
corrección de las actuaciones de la investigación y, una vez alcanzado este umbral,
debería ser el Estado quien demuestre, más allá de toda duda razonable, la corrección de
sus actos.150 En cambio, López estima que el tribunal debe resolver sobre la base de las
reglas generales, pues en un sistema que se funda en la igualdad de las partes, y no
existiendo norma alguna sobre el particular, no corresponde elaborar presunciones a
favor de la licitud o ilicitud de la prueba, crear criterios extralegales para la resolución del
punto, ni exigir el mismo estándar de convicción previsto para la sentencia de condena.
150
Ob cit., p. 95.
190
su convicción sobre la información entregada por las pruebas no contaminadas. Es decir,
por las que, al no ser dependientes o derivadas, son perfectamente válidas.
Se trata de aplicar el principio de distinción entre pruebas. De un lado, las
obtenidas por derivación de la declarada ilícita y, de otro, aquellas que por tener una
génesis y una entidad independiente de la anterior no quedan afectadas por la doctrina
del “árbol envenenado”. Sólo estas últimas pueden determinar la corrección de un
pronunciamiento condenatorio. Por tanto, precisar si una prueba deriva o no de otra
ilícita exige resolver problemas de conexión y comunicabilidad propias de la teoría de la
prueba refleja.
151
Ob cit, p. 157.
152
En artículo denominado “Derechos fundamentales y prueba ilícita en el nuevo proceso penal chileno”,
publicado en La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral, Editorial Lexis Nexis, año 2003, p. 148.
153
Ob cit., tomo II, p. 224.
191
posibilidad de exclusión sin solicitud del fiscal. Piensa que no cabe la exclusión de prueba
de descargo sobre la base de ilicitudes cometidas en la obtención de la prueba, porque en
tal caso no existen razones de interés público que justifiquen la decisión de ilicitud.
154
STC 81/1998.
192
iv).- El principio de proporcionalidad.
Afirma Díaz que el derecho chileno no admite cualquier actuación tendiente a la
averiguación de delitos, ni en cualquier intensidad. La elección de su entidad y el grado
en que restringirán los derechos debe resultar coherente con el hecho a establecer.
Así, las actuaciones de investigación fiscal deben ser pertinentes y útiles al
esclarecimiento de los hechos (artículo 180 CPP). A las mismas exigencias se subordina la
admisión de las diligencias de investigación solicitadas por el imputado y los demás
intervinientes (artículo 183 CPP). El fiscal sólo puede imponer el secreto de las
actuaciones en los casos y por el plazo necesario para la eficacia de la investigación.
En cuanto a la afectación de derechos, las medidas cautelares están limitadas a
los casos y por el tiempo estrictamente necesario para cumplir los fines del procedimiento
(artículo 122 CPP). Los exámenes corporales al imputado o víctima sólo proceden si fuere
necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigación (artículo 197
CPP). Los registros de intercepciones telefónicas pueden ser utilizados en procedimientos
distintos del hecho que la justificó cuando en ellas constaren antecedentes de delitos
sancionables con pena de crimen (artículo 223 CPP).
La proporcionalidad, en consecuencia, pone en relación el hecho investigado y el
grado de restricción de los derechos, debiendo ponderar la gravedad del ilícito y la medida
a decretar.
Para resolver, entonces, los casos de excepción de buena fe debe ponerse en
relación la gravedad del hecho delictivo investigado y la intensidad o gravedad de la
infracción al derecho fundamental afectado.
155
Ob cit., tomo II, p. 226.
193
vulneración, el Estado mismo se convierte en vulnerador de dicha garantía y torna
ilegítimo el proceso.
En el mismo sentido se pronuncia López, estimando que no cabe reconocer una
excepción a la ineficacia probatoria de la prueba ilícita por el hecho de que la afectación
de garantías sea imputable a particulares y no al Estado. Resolver lo contrario resultaría,
por lo demás, particularmente peligroso en un sistema que, como el nuestro, prevé la
intervención del querellante particular desde el mismo instante en que se da inicio a la
investigación.
194
Si el juez estima conveniente someter todas estas acusaciones a un solo juicio oral
y ello no perjudicare el derecho de defensa, previo debate, dispondrá la unión de
acusaciones y dictará un solo auto de apertura.
195
no podría, con posterioridad, en la audiencia de juicio aceptar prueba que ha sido
excluida o excluir prueba que ha sido ya aceptada. Refuerza este aserto con la institución
de la preclusión y la ausencia de facultades de revisión que el tribunal colegiado tiene
respecto del JG, por no existir entre ellos relación de superioridad jerárquica.
f).- La individualización de quienes debieren ser citados a la audiencia de
juicio oral, con mención de los testigos a los que debiere pagarse anticipadamente sus
gastos de traslado y habitación y los montos respectivos (artículos 277, letra f), y 312
CPP). Aquí deben singularizarse en forma completa los abogados litigantes, el acusado,
los testigos y los peritos, de tal manera que llegado el auto de apertura al tribunal de
juicio oral, éste se encuentre en condiciones de proceder a notificar y citar.
g).- La expresión en letras de la fecha y lugar en que se expide y la firma del
juez que la dictare (artículos 37 y 52 CPP, 169 CPC).
h).- Disponer la devolución a los intervinientes de los documentos que
hubieren presentado durante la audiencia (artículo 279 CPP). Como ejemplo de
documentos presentados en la audiencia podemos mencionar aquellos que sirven para
determinar la existencia de las excepciones de previo y especial pronunciamiento, o
aquellos destinados a acreditar al perito.
i).- La mención de que pone a disposición del TOP a las personas sometidas a
prisión preventiva o a otras medidas cautelares personales (artículo 281, inciso 2°,
CPP). Resulta indispensable, además, señalar la época desde la cual el acusado se
encuentra afecto a estas medidas y el tiempo total que ha estado privado de libertad, para
los efectos de la determinación de un eventual descuento (artículos 281, incisos 1° y 2°, y
348, inciso 2° CPP, 28 CP).
196
ETAPA
INTERMEDIA O
DE PREPARACION
197
EXCEPCIONES DE PREVIO Y
ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO
Arts. 264 y 271 CPP
JUEZ DE
GARANTIA
(Art. 271 CPP)
198
DEBATE SOBRE LA PRUEBA OFRECIDA
(Art. 276 CPP).
Regla general:
“La admisión de la
prueba ofrecida”.
(Art. 276 inciso final CPP).
199
ALCANCE DE LA EXCLUSION
PROBATORIA
B.- EXCEPCIONES:
200
Taller 7.
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas:
1.- ¿Cuáles son las funciones de la etapa intermedia o de preparación del procedimiento?
2.- ¿En qué consiste el deber de congruencia que pesa sobre la acusación?
3.- ¿Cómo se ofrece la prueba pericial? ¿Qué antecedentes debe aportar la parte que
ofrece la prueba?
4.- ¿Con qué finalidad se impone al Fiscal la obligación de entregar junto a la acusación
copia de los antecedentes de la investigación?
5.- ¿Qué efectos produce el incumplimiento de la obligación de notificar al acusado con
diez días de anticipación a la realización de la audiencia de preparación?
6.- ¿Qué sucede si el querellante no acusa o no se adhiere a la acusación dentro del plazo
establecido?
7.- ¿Si el querellante se adhiere a la acusación, puede oponerse a una solicitud de
procedimiento abreviado?
8.- ¿Qué facultades puede ejercer el acusado durante la fase escrita y hasta cuándo
puede hacerlo?
9.- ¿Quiénes deben comparecer obligatoriamente a la audiencia de preparación para que
ésta se verifique válidamente?
10.- ¿Qué sucede si el Fiscal no acata la decisión del Juez de Garantía en el sentido de
corregir vicios formales?
11.- Señale las alternativas que tiene la defensa para oponer las excepciones de cosa
juzgada y de extinción de la responsabilidad penal.
12.- ¿En qué casos procede la reducción de prueba testimonial por superabundante o
dilatoria?
13.- ¿Puede reducirse la prueba pericial por superabundante?
14.- ¿Cuándo un elemento de prueba es impertinente?
15.- Señale los fundamentos de la exclusión de prueba por ilicitud.
16.- ¿Cuáles son las condiciones que hacen procedente una prueba anticipada?
17.- ¿Qué parámetros debe tener en cuenta un Juez de Garantía para decidir la unión o
separación de acusaciones?
18.- ¿En qué momento queda ejecutoriado el auto de apertura de juicio oral?
201
CAPITULO V: ETAPA DE JUICIO ORAL.
156
ROXIN, Claus “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp 21 y 358.
157
Ob cit, tomo II, p. 231.
202
determinar la composición de las salas la ley ha establecido un mecanismo de sorteos
anuales, que deben realizarse en el mes de enero de cada año.
Efectuada la distribución de la causa se entregarán los antecedentes al Juez
Presidente de la sala designada para que proceda a proveer el auto de apertura. La
presidencia de la sala normalmente se sujeta a un sistema de rotación dentro de sus
componentes, principiando por el juez más antiguo.
No existe norma que determine la rotación aludida, quedando entregada la
decisión a las prácticas administrativas de cada tribunal. En todo caso, lo que se resuelva
al efecto debe incluirse en el procedimiento objetivo y general ya mencionado.
203
posibilidad de promover la incompetencia territorial del tribunal de juicio oral, así como
su declaración de oficio.
Se mantiene, en consecuencia, la posibilidad de reclamar de la incompetencia
absoluta del tribunal hasta antes del veredicto.
204
Corte, para lo cual se aplicarán análogamente los criterios de cercanía territorial fijados
para los JG. Para estos fines, se considerará el lugar en el que deba realizarse el juicio
oral de que se trate (artículo 210, inciso 1°, COT).
A falta de un juez de un TOP de la misma jurisdicción, lo subrogará un JG de la
misma comuna o agrupación de comunas, que no hubiere intervenido en la fase de
investigación (artículos 210, inciso 2°, y 195, inciso 2°, N° 3, COT). Si no fuere posible
aplicar ninguna de las reglas anteriores, sea porque los jueces pertenecientes a otros TOP
o a los JG no pudieren conocer de la causa respectiva o por razones de funcionamiento de
unos y otros, actuará como subrogante un juez perteneciente a algún TOP que dependa
de la Corte de Apelaciones más cercana o, a falta de éste, un juez de un juzgado de
garantía de esa otra jurisdicción (artículo 210, inciso 3°, COT). En defecto de las reglas
precedentes, resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 213 del COT o, si ello no
resultare posible, se postergará la realización del juicio oral hasta la oportunidad más
próxima en que alguna de las reglas precedentes resulte aplicable (artículo 210, inciso
final, COT).
205
y, además, para que provea el resguardo del recinto y de los asistentes el día de la
audiencia.
206
defensa con los estándares mínimos, y el anuncio de la llegada de un auto de apertura
que contiene una nueva acusación en contra del acusado del caso, a fin de explorar una
eventual agrupación de acusaciones.
207
c).- El cierre del debate comienza con el alegato final de los persecutores penales y
actores civiles y termina con el alegato de clausura de la defensa o, eventualmente, con
las últimas palabras del acusado.
d).- La decisión, por su parte, es una fase compleja compuesta por varios
momentos, comienza con la deliberación del trío de jueces, continúa con la lectura de la
decisión de absolución o condena y sus fundamentos principales; en el evento de
condena, seguirá inmediatamente una audiencia de determinación de pena y factores
relevantes para su aplicación y, por último, en acto separado, dentro de plazo legal, se
termina el juicio con la comunicación de la sentencia definitiva.
208
pertinentes o inadmisibles, pero sin coartar el ejercicio de la acusación ni el derecho de
defensa; b) Limitar el tiempo del uso de la palabra a las partes, fijando límites máximos
igualitarios para todas ellas o interrumpiendo a quien hiciere uso manifiestamente
abusivo de su facultad; c) Ejercer las facultades disciplinarias destinadas a mantener el
orden y decoro durante el debate y garantizar la eficaz realización del mismo; d) Ordenar
la producción de las pruebas; e) Exigir el cumplimiento de las solemnidades que
correspondieren; y f) Ordenar la limitación del acceso de público a un número
determinado de personas, impedir el acceso u ordenar la salida de aquellas personas que
se presenten en condiciones incompatibles con la seriedad de la audiencia (artículos 292
CPP y 92 COT).
Los asistentes a la audiencia deben guardar respeto y silencio mientras no
estuvieren autorizados para exponer o debieren responder a las preguntas que se les
formularen. No podrán llevar armas ni ningún elemento que pudiere perturbar el orden a
la audiencia. No podrán adoptar un comportamiento intimidatorio, provocativo o
contrario al decoro (artículo 293 CPP).
Quienes infringieren las medidas sobre publicidad previstas en el artículo 289 o lo
dispuesto en el artículo 293 podrán ser sancionados de conformidad con los artículos 530
ó 532 del COT, según correspondiere (artículo 294 CPP).
Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal podrá expulsar a los infractores de la sala.
En caso de que el expulsado fuere el fiscal o el defensor, deberá procederse a su
reemplazo antes de continuar el juicio. Si lo fuere el querellante, se procederá en su
ausencia y si lo fuere su abogado, deberá reemplazarlo.
209
acuerdo a las reglas generales); la interposición de las excepciones de cosa juzgada y
extinción de la responsabilidad penal (artículos 264, 265 y 271 CPP); la presencia de la
víctima en el juicio; la falta de legitimación activa del acusador.
158
BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio, “Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba”, Ediciones
Universidad Diego Portales, Santiago, año 2004, p. 53.
159
En este sentido Rafael Blanco, Mauricio Decap, Leonardo Moreno y Hugo Rojas, “Litigación Estratégica
en el Nuevo Proceso Penal”, Editorial Lexis Nexis, Santiago, abril, 2005, p. 156.
210
En el caso de la defensa, normalmente, el alegato de apertura es la efectiva
aproximación de su posición jurídica respecto de la acusación o de su teoría del caso
alternativa.
160
BINDER, Alberto “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2ª edición
actualizada y ampliada, p. 156.
211
Cada uno de los jueces del tribunal debe estar atento a lo que sucede en la
audiencia, de modo que todos sus sentidos le permitan percibir el mensaje de los
litigantes y la información contenida en la prueba.
161
COUTURE, Eduardo “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Editorial B de F, 4ª edición,
Montevideo-Buenos Aires, 2009, p. 177.
162
TARUFFO, Michele, en artículo denominado “Consideraciones sobre prueba y verdad”, publicado en “La
Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral”, Editorial Lexis Nexis, año 2003, p. 176.
163
LOPEZ, Julián, con HORVITZ, María Inés, ob cit., tomo II, pp. 65 y 66.
212
Medio de prueba es el procedimiento formal establecido por la ley tendiente a
lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso, debiendo respetar un cúmulo de
garantías relativas a su licitud. Así, por ejemplo, el elemento de prueba es la testimonial y
el medio de prueba es el testigo específico declarando en juicio.
Se busca asegurar que la convicción del tribunal se base en elementos
racionalmente aptos para proporcionar el conocimiento de los hechos y que ellos sean
producidos con respeto de las garantías constitucionales y legales.
El concepto medio de prueba pertenece a la perspectiva dinámica del fenómeno
probatorio, es la prueba judicial en movimiento, que desde el punto de vista técnico
procesal se encuentra sometida al procedimiento probatorio, el que designa la forma y
oportunidad en que deben desarrollarse los diversos actos referidos a la acreditación de
los hechos. Su regulación legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera
del proceso (fuente de prueba) penetre en él para ser conocido por el tribunal y las partes,
con respeto del derecho de defensa de éstas (pasando a ser elemento de prueba). Con este
ambivalente propósito, la ley establece separadamente los distintos medios de prueba que
acepta, reglamentándolos en particular, a la vez que incluye reglas de tipo general con
sentido garantizador o restrictivo de los derechos de los sujetos procesales privados. La
incorrecta utilización de los medios de prueba generará una producción irregular del
elemento de prueba y, a su vez, ello afectará la eficiencia o fuerza de convicción de la
información aportada.
Órgano de prueba, en tanto es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo
transmite al proceso. Su función es la de intermediario entre la prueba y el juez. 164
164
CAFFERATTA NORES, José, ob. cit., p. 25.
213
explicación racional sobre por qué se concluyó y se decidió de esa manera (y no de otra),
explicación que deberá ser comprensible y compartible por cualquier tercera persona,
también mediante el uso de la razón. Ello, por un lado, admite o quizá implique la
posibilidad de que los jueces intenten persuadir a todos esos terceros de la sensatez de
sus conclusiones; y, por otro, excluye la posibilidad de que los magistrados invoquen
como razones de su convencimiento, “impresiones” personales, que no puedan tampoco
ser admitidas como razones valederas por ello, por el sentido común de esos terceros. 165
Se combinan aquí las exigencias políticas y jurídicas, relativas a la motivación de
las resoluciones judiciales, con las mejores posibilidades de conocer la verdad sin
cortapisas meramente formales, mediante el caudal probatorio recogido en el proceso.
165
CAFFERATA NORES, José, La Prueba en el Proceso Penal, Editorial Depalma, Buenos Aires, 4ª edición
actualizada y ampliada, pp 49 y 50.
166
Con la salvedad de las normas jurídicas extranjeras en los casos que pretendan aplicación, por ejemplo
aquellas que fundamentan una petición de extradición.
214
En la práctica, se suele observar que las narraciones de hecho de la acusación y
de la defensa contienen también circunstancias accidentales que carecen de toda
importancia para la resolución de la controversia, mas no deben ser confundidas con
otros hechos cuya relación con los elementos esenciales de la controversia son más
tenues, pero inciden en la decisión: se trata de los hechos secundarios o indicios, por una
parte, y de los hechos sobre credibilidad de la prueba, por la otra.
Los hechos secundarios, llamados también indicios, adquieren significado en el
proceso cuando de ellos se puede extraer algún argumento acerca de la verdad o falsedad
de un enunciado sobre un hecho principal; sirven de base a una presunción, aunque sólo
tengan una relación remota con el hecho objeto del proceso (método inferencial).
Los hechos sobre credibilidad de la prueba sirven para valorar la fiabilidad de
un medio de prueba, permiten extraer una conclusión de la calidad de un elemento
probatorio.167 En ese sentido la prueba sobre credibilidad es pertinente, puede ser
ofrecida en la etapa de preparación o en la audiencia de juicio oral, a través de la
institución de la prueba sobre prueba (artículo 336, inciso 2°, CPP).
167
Así, por ejemplo, la prueba de que el único testigo presencial del homicidio sufre de una afección severa
de su capacidad de visión o tiene un motivo personal para desear la condena del acusado.
215
En lo que hace a la concurrencia de una conducta típica no advertimos
modificación alguna a la regla general, vale decir, corresponde al Fiscal probar que el
comportamiento imputado acaeció y que se configuran cada uno de los elementos típicos,
objetivos y subjetivos, con la particularidad que constituye la demostración de los
elementos subjetivos del tipo.
En la antijuridicidad, el criterio de normalidad nos indica que, en general, lo que
es típico es a su vez antijurídico, por ello se afirma doctrinalmente que la tipicidad es un
indicio de antijuridicidad. En razón de lo anterior, se entiende por los litigantes que las
causales de justificación deben ser acreditadas por quien las alega, vale decir, el defensor
y el imputado penal.
Otro tanto sucede en materia de culpabilidad, donde se pone de cargo de la
defensa la prueba de la inimputabilidad por enajenación mental, en el caso de los
adultos, del error de prohibición y del contexto situacional anormal.
Entonces, el aserto inicial de que el peso de la prueba recae en el persecutor penal
no es tal, o a lo menos se atempera considerablemente en la práctica judicial. Incluso si
revisamos las sentencias penales podremos observar que la fundamentación se ocupa en
especial de la tipicidad, mas poco dicen respecto de la antijuridicidad y culpabilidad,
cuando estos elementos no han sido debatidos por los intervinientes.
Al parecer todos los operadores jurídicos no hacen cuestión de esta forma de
proceder, en tanto los Fiscales del Ministerio Público hayan realizado una labor
investigativa objetiva, esto es, hayan decretado diligencias tendientes a establecer los
elementos de inculpación, así como también elementos que permitan excluirla, ya sea al
nivel de la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad. Entonces, si se trata de un hecho
donde pueda discutirse una legítima defensa, por ejemplo, el Fiscal deberá indagar
también dicha circunstancia ubicando y entrevistando a los eventuales testigos y, llegado
el momento, si no se forma la convicción acerca de la concurrencia de la causal de
justificación, podrá acusar tranquilamente, pues con los antecedentes reunidos en la
instrucción el defensor estará en condiciones de estructurar su teoría del caso alternativa.
Cosa similar sucede con la averiguación de datos del acusado tales como la identidad,
educación, edad, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia, estado y
desarrollo de las facultades mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que
pudieron determinarlo a delinquir, entre otras relevantes.
168
En este punto seguiremos a Julián López, ob cit., tomo II, pp. 138 y siguientes.
216
El hecho de que la fase de admisión esté entregada principalmente al JG, y que la
exclusión de prueba no se incorpore entre las menciones del auto de apertura tiene por
objeto asegurar que ni la prueba excluida ni el hecho de la exclusión lleguen a
conocimiento del TOP.
Lo anterior no significa que el tribunal del juicio carezca absolutamente de
facultades para controlar la admisibilidad de la prueba al momento de su incorporación.
En efecto, el Juez Presidente de la sala dirige el debate y ordena la rendición de las
pruebas y al tribunal corresponde resolver los incidentes que se promuevan. Por ejemplo
al declarar inadmisible la petición de un litigante de introducir a juicio un elemento de
prueba no ofrecido oportunamente, al rechazar la petición de prueba nueva o al prohibir
la lectura de registros o documentos que uno de los intervinientes pretende hacer en
violación de lo dispuesto en el artículo 334 del CPP.
c).-La rendición de la prueba. En virtud de la inmediación el Juez debe elaborar
la sentencia de acuerdo con las impresiones personales que obtiene del acusado y de los
medios de prueba. Es por ello que en nuestro ordenamiento se establece que la prueba
que ha de servir de base a la sentencia debe haber sido ofrecida previamente y rendirse
durante la audiencia de juicio oral, salvas las excepciones expresamente previstas por la
ley (artículos 296 y 340, inciso 2°, CPP).
La única excepción a la regla indicada precedentemente está constituida por la
prueba anticipada (testimonial y pericial), solicitada, admitida y recibida por el JG. Esta
prueba se incorpora al juicio oral mediante la lectura de los registros en que conste
(artículo 331, letra a) CPP), siempre y cuando el temor en que se fundó se haya
concretado al momento de la audiencia, esto es, que a esa fecha el testigo o perito hubiere
efectivamente fallecido, caído en incapacidad física o mental, estuviere ausente a larga
distancia o no pudiere declarar por cualquier otro obstáculo semejante. Si esta
circunstancia no se cumple al momento del juicio oral, la excepción que permite su
incorporación mediante lectura sencillamente no opera y el testigo o perito debe
comparecer y declarar en el juicio, sin que tenga valor alguno el registro en que conste su
declaración previa. Ahora, si la imposibilidad sobreviene con posterioridad a la audiencia
de preparación del juicio y se trata de testigos o peritos privados cuya declaración se
considere esencial por el tribunal, podrá incorporarse la respectiva declaración o pericia
mediante la lectura de la misma, previa solicitud fundada de alguno de los intervinientes
(artículo 331 letra e) CPP).169
d).- La valoración de la prueba consiste en el análisis crítico que hace el tribunal
de las pruebas rendidas durante el juicio oral, con el objeto de decidir si se han verificado
o no las afirmaciones en las cuales se basa la acusación y la defensa, y adoptar la
decisión de absolución o condena.
Volveremos sobre este punto al estudiar la etapa de decisión.
169
Literal introducido por el artículo 2° N° 26 de la Ley N° 20.931.
217
contradicción por parte del acusado, libre convicción y motivación de la sentencia,
constituyen aspectos centrales del juicio en nuestro proceso penal.
Son las partes las que aportan y producen pruebas en el juicio oral, determinan el
orden en que la rendirán, limitándose el Código a señalar que primero se recibirá la
prueba de la acusación y de la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado y
su defensa (artículo 328 CPP).
Lo anterior significa que los litigantes son libres para determinar la oportunidad
de incorporar sus pruebas, según lo estimen conveniente. Del mismo modo son libres
para no presentar o incorporar a juicio una o más de sus pruebas ofrecidas.
El Código reglamenta sólo la forma de rendir algunos medios de prueba, y respecto
de los otros dispone que su incorporación se adecue al medio de prueba más análogo.
Veremos a continuación los medios de prueba expresamente reglamentados.
170
BINDER, Alberto “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2ª edición
actualizada y ampliada, p. 157.
218
39.6.4.- Utilización en el juicio de las declaraciones preliminares del
imputado.
Como ya tuvimos oportunidad de señalar el imputado puede prestar declaraciones
preliminares ante la policía, ante el Fiscal o ante el JG.
En la primera hipótesis, si se cumplen las condiciones legales de procedencia y
validez, podemos estimar que la información obtenida en virtud de la declaración del
imputado, y los otros elementos de prueba que se recaben a partir de ella, pueden ser
incorporados a juicio oral y por ende valorados en la sentencia definitiva. Esa
incorporación se efectuará, normalmente, a través del testimonio de los funcionarios
policiales que estuvieron presentes, en su calidad de testigos de oídas; excepcionalmente,
podría introducirse mediante la lectura del respectivo registro bajo las modalidades
señaladas en las letras b), c) y d) del artículo 331 del CPP.
Por el contrario, si en esa declaración preliminar del imputado no se han
respetado las condiciones legales o garantías, la defensa reclamará su exclusión en la
audiencia de preparación. En el evento de no obtener la exclusión, el abogado defensor
replanteará el tema ante el TOP oponiéndose a su incorporación o solicitando que no sea
valorada en la sentencia, atendida su condición de ilícita. Finalmente, si el TOP permitió
la incorporación y valoró dicha prueba, a la defensa le queda a salvo todavía el recurso de
nulidad, fundada en la causal genérica del artículo 373 letra a) del CPP.
En la segunda hipótesis, esto es, declaración del imputado ante el Fiscal,
cumplidas que sean todas las garantías, la información entregada puede ser introducida a
juicio mediante la declaración de los funcionarios policiales que estuvieron presentes en
la actuación, a través de la lectura de declaraciones anteriores o lectura en apoyo de
memoria; en este último caso, siempre y cuando el acusado decida declarar en el juicio
(artículo 332 CPP).
Por último, si el imputado declara ante el JG con todos los resguardos legales, la
forma de introducción de esa información a juicio es a través de los mecanismos
excepcionales de lectura de declaraciones anteriores ya aludidos, siempre que se den las
condiciones legales (artículos 331 y 332 CPP).
39.7.- Testimonial.
39.7.2.- Proposición.
Para que las partes puedan servirse de la prueba testimonial en juicio es preciso
que la ofrezcan oportunamente, que individualicen en forma adecuada a los testigos y
señalen los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones. Sólo de ese modo la
contraparte se encontrará en condiciones de contraexaminar al testigo y refutar sus
dichos.
En cuanto al ofrecimiento, ya nos ocupamos de las formas específicas con ocasión
del estudio de la fase escrita de la etapa intermedia, razón por la cual sólo recordaremos
que la regla básica al efecto se contiene en el artículo 259, inciso 2°, del CPP.
219
CPP). La obligación de declarar oralmente cuanto sepan sobre los hechos es un deber
genérico que pesa sobre toda persona, debiendo prestar colaboración a las autoridades
públicas a cargo de la persecución penal.
Los apremios y sanciones que pesan sobre el testigo renuente sólo son aplicables
si la citación ha sido practicada en forma legal (artículo 33 CPP).
Para evitar que el deber de comparecer perjudique al testigo respecto de otras
obligaciones que lo afecten, la ley establece que su cumplimiento constituirá siempre
suficiente justificación cuando su presencia fuere requerida simultáneamente para
realizar obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza, prohibiendo que esta
circunstancia pueda afectarle o producirle consecuencias jurídicas adversas (artículo 313
CPP).
Asimismo se establece que el testigo que carezca de medios suficientes o viva sólo
de su remuneración tiene derecho a que la persona que lo presente le indemnice la
pérdida que le ocasione la comparecencia a prestar declaración y le pague,
anticipadamente, los gastos de traslado y habitación, si ello procediere (artículo 312 CPP).
No obstante lo señalado, se encuentran exceptuadas del deber de comparecencia
ciertas personas, en razón de la dignidad de sus cargos o condición (artículo 300 CPP),
disponiendo para ellos una especial forma de declaración (artículo 301 CPP).
En cuanto a las excepciones al deber de declarar, la ley contempla ciertos casos
en que no obstante mantenerse el deber de comparecencia, se faculta al testigo para no
declarar en razón de ciertos motivos expresamente señalados.
En primer lugar, se encuentran exceptuados de declarar el cónyuge o el
conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes y algunos de sus
parientes colaterales por consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su
adoptante o adoptado. El tribunal antes de comenzar la declaración debe informarlos
acerca de su facultad de abstenerse. Si han accedido a declarar, pueden en cualquier
momento retractarse (artículo 302 CPP). El legislador se puso en la situación de que el
testigo a quien beneficie la facultad de abstenerse no comprenda el significado de la
misma, por su inmadurez o por insuficiencia o alteración de sus facultades mentales. En
estos casos, la decisión de ejercer dicha facultad recae en el representante legal o, en su
caso, en un curador designado al efecto. Prestado el consentimiento, la declaración
deberá llevarse a efecto siempre en presencia del representante legal o curador.
En virtud del principio de no autoincriminación, los testigos pueden negarse a
responder las preguntas cuya respuesta pudiere acarrearles peligro de persecución penal
o incriminar a alguno de los parientes mencionados en el artículo 302 inciso 1º (artículo
305 CPP). Esta norma es una derivación del derecho que tiene el imputado a guardar
silencio o de no autoincriminarse, pero, además, se extiende a la posible incriminación de
ciertos parientes cercanos, pues en estos casos el interés público al establecimiento de la
verdad en el proceso penal cede ante el interés, considerado superior, a la conservación
de los vínculos familiares y afectivos más inmediatos del imputado que, evidentemente, se
verían afectados si tales personas se sienten conminadas, bajo amenaza penal, a declarar
contra éste.
Otra excepción a la obligación de declarar está constituida por las razones de
secreto, respecto de aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal,
como el abogado, el médico o el confesor, tengan el deber de guardar el secreto que se les
hubiera confiado, pero sólo en lo que se refiera a dicho secreto. Si han sido relevados de
su deber, no pueden los testigos invocar esta excepción (artículo 303 CPP).
El establecimiento de esta facultad es consistente con las sanciones penales
contempladas para quienes, ejerciendo alguna de las profesiones que requieren título,
revelen los secretos que por razón de ella se les hubieren confiado (artículo 247, inciso 2°,
CP). En efecto, el ejercicio de diversas profesiones está regido por un código deontológico y
por normativas especiales que regulan los deberes específicos de sigilo que incumben a
los miembros de la respectiva profesión y que, en muchos casos, son fundamentales para
la propia existencia de la relación profesional-cliente.
220
Es preciso destacar que esta facultad de abstenerse de declarar por razones de
secreto comprende no sólo a quienes ostenten un título profesional, sino también a
quienes por su estado o función legal deben guardar secretos, como, en general, ocurre
con los funcionarios públicos, respecto de los secretos de que tuvieren conocimiento por
razón de su cargo.
De otro lado, toda persona llamada a declarar en juicio tiene la obligación de ser
veraz, no deben ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de su
declaración (artículo 298, inciso 1°, CPP).
Antes de comenzar su declaración, el testigo deberá prestar juramento o promesa
de decir verdad sobre lo que se le preguntará, sin ocultar ni añadir nada de lo que
pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos. Se exime de este juramento o promesa
a los testigos menores de 18 años y a aquellos de quienes el tribunal sospeche que
pudieren haber intervenido en los hechos investigados. En tales casos se dejará
constancia en el registro de tal omisión y de sus causas (artículos 306 y 309, inciso 2°,
CPP).
Como el testigo podría desconocer el significado y las consecuencias de faltar al
juramento o promesa de decir verdad durante su declaración, se faculta al tribunal para
instruir al testigo acerca del sentido del juramento o promesa y de su obligación de ser
veraz, así como de las consecuencias que ello pudiera acarrearle. La infracción al
juramento o promesa de decir verdad constituye el delito de falso testimonio (artículos
206 a 208 CP).
171
Texto fijado por el artículo 2° N° 23 de la Ley N° 20.931.
172
Ob cit., tomo II, p. 282.
221
para conferir al testigo, antes o después de prestadas sus declaraciones, la debida
protección (artículo 308 CPP).173
Además, existen otros mecanismos de protección contenidos en leyes especiales
(artículo 373 ter CP; artículos 30 a 37 de la Ley N° 20.000; y artículos 15 a 20 de la Ley
N° 18.314 sobre conductas terroristas).
173
Texto fijado por el artículo 2° N° 24 de la Ley N° 20.931.
222
parte que presenta a un testigo o perito no puede en el examen directo formular
preguntas sugestivas, esto es, interrogaciones que en su planteamiento contienen la
respuesta o la sugieren. Sin embargo, este tipo de preguntas están permitidas en el
contraexamen (artículo 330, inciso 1°, CPP).
En el contraexamen, se puede confrontar al perito o testigo con sus propios dichos
u otras versiones de los hechos presentadas “en el juicio” (artículo 330, inciso 2°, CPP). Lo
mismo se aplica respecto del acusado que se allanare a prestar declaración.
En ningún caso se admitirán preguntas engañosas, coactivas, ni confusas
(artículo 330, inciso 3°, CPP).
Como la ley no entrega el contenido de estas prohibiciones, han debido ser los
actores del sistema quienes han llenado ese vacío. Desde la experiencia y de acuerdo al
sentido natural y obvio de las palabras podemos afirmar que las preguntas engañosas son
las que buscan inducir a error al testigo, también se les suele llamar “capciosas” e
incluyen las repetitivas cuando persiguen ese fin, las coactivas, por su parte son aquellas
que procuran incidir en la libertad del testigo para exponer lo que desea, finalmente las
preguntas confusas, son las que no se entienden y por lo mismo pueden inducir a error.
En todo caso, lo que subyace detrás de estas prohibiciones son los principios de
inmediación, contradicción y litigación de buena fe; además, se fundan en el menoscabo
de la libre voluntad de acción y decisión, pues sólo la verdad obtenida legítimamente
puede fundar la sentencia penal.
Recordemos que el Juez Presidente tiene facultad para controlar la pertinencia y
conducencia del debate, de lo que resulta otra pregunta que puede ser calificada como
inadmisible, cuál es la pregunta impertinente o inconducente (artículo 292, inciso 1°,
CPP), vale decir aquella que se aparta del objeto del juicio y específicamente del punto
respecto del cual ha sido citado a declarar el testigo. Creemos, sin embargo, que el control
de pertinencia de las preguntas no alcanza a aquellas interrogaciones que buscan asentar
o atacar la credibilidad del testigo.
La forma de impedir la realización de preguntas prohibidas en el juicio oral es a
través del incidente de objeción. Se trata de la oposición fundada de uno de los
litigantes a la formulación de una interrogación y persigue que el testigo o perito no
conteste.
Los litigantes deben estar atentos al momento en que la contraria efectúa el
examen directo o contraexamen, pues si se demora en plantear la objeción y el testigo
contesta la pregunta, supuestamente prohibida, habrá precluido su derecho a oponerse.
El incidente comienza con la manifestación de la objeción, que debe ser
mínimamente fundada, y concluye con la evacuación del traslado por la contraria. Por
regla general, el tribunal abre debate y permite a la contraria argumentar, en cuyo caso
al resolver no procede el recurso de reposición. En cambio, si el tribunal ha decidido la
objeción sin abrir debate estimamos que dicho recurso es procedente, no obstante la
declaración genérica de improcedencia de recursos contenida en el artículo 290 del CPP.
Para ello consideramos que debe hacerse primar por especialidad la norma del artículo
363 del mismo Código.
Puede el litigante reformular la pregunta objetada, terminando de ese modo el
incidente.
Al final de la declaración de un testigo o perito, los miembros del tribunal pueden
formularle preguntas, con el fin de aclarar sus dichos (artículo 329, inciso 4°, del CPP). El
ejercicio de esta facultad ha sido motivo de críticas por parte de los litigantes, al
considerar que, a veces, los jueces se exceden y realizan preguntas que van más allá del
objetivo de mera aclaración; incluso, se plantean objeciones a las preguntas de
determinado juez, por estimar que es abusiva y se encuentra fuera de la norma de
habilitación.
Los tribunales orales penales suelen rechazar las objeciones de pregunta que un
abogado realiza respecto de las interrogaciones de juez, señalando que dicho incidente
sólo es procedente respecto de las interrogaciones de los litigantes. Ello ha llevado a los
operadores jurídicos a cambiar el lenguaje, pero insistir en el fondo del incidente, a través
223
de lo que se ha denominado en términos generales como “oposiciones” al ejercicio abusivo
de la facultad en comento.
Creemos que el tribunal colegiado, de oficio o a petición de parte, puede impedir
que uno de sus miembros realice preguntas que vayan más allá de la mera aclaración, ya
que atendido el diseño de la litigación procesal penal a los jueces, en general, no se les
asigna ninguna intervención en la aportación de información y las pocas veces en que ello
se realiza debe ser entendido en los estrictos términos en que se otorga la facultad.
Parece útil aclarar conceptualmente qué debemos entender por preguntas
aclaratorias y al efecto nos serviremos de la definición que aportan Palomo y Correa
quienes señalan que son aquella petición de información de contenido neutro o aséptico;
vale decir, que no puede introducir hechos nuevos, realizada al testigo o perito una vez
que ha prestado declaración, por parte de alguno de los miembros del Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal y destinada sólo a explicar sus asertos vertidos en juicio. 174
174
PALOMO, Diego y CORREA, Rolando “De vuelta con las preguntas aclaratorias de los jueces del
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, el debido proceso y un sistema acusatorio. La situación chilena”, en
Revista Latinoamericana de Derecho Procesal, N° 3, Mayo 2015.
175
HORVITZ, María Inés, con LOPEZ, Julián, ob cit., tomo II, p. 294.
176
En este sentido AGUILAR, Cristián, ob cit, p. 109
224
39.7.9.- Término de la declaración y liberación del testigo.
Concluida la declaración del testigo éste quedará relevado de su deber de
comparecencia y podrá retirarse del tribunal o permanecer, si lo desea, en la sala de
audiencia como público. Sin embargo, a solicitud expresa de alguna de las partes, el
tribunal puede autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieren
declarado en la audiencia (artículo 329, inciso 5°, CPP). Normalmente se accede a tal
petición, permitiendo que se efectúe de inmediato o, si así se solicita, reservando el testigo
o perito para más adelante, una vez que declaren otros testigos o peritos, de modo de
poder efectuar el respectivo contraste. En estos casos, creemos que es necesario, además,
otorgar la posibilidad a la contraria para que efectúe preguntas en relación a los nuevos
puntos sentados.
39.8.- Pericial.
El perito es una persona con conocimientos especializados, un experto en
determinadas materias, que es llamado a opinar en juicio sobre aspectos relevantes de su
ciencia, arte u oficio. Las pericias son modos de presentación de información por
profesionales o especialistas, constituyendo mecanismos de acercamiento a la verdad.
Por ello, a diferencia del testigo, no declara sobre hechos concretos que le ha
tocado percibir u oír circunstancialmente, sino sobre los principios y reglas que rigen
determinados fenómenos o actividades, cuya comprensión resulta, por lo general,
inaccesible al no especialista.
225
puede hacerlo por escrito antes de la audiencia de preparación o verbalmente en la
misma audiencia, con iguales indicaciones que los otros intervinientes.
Por razones de igualdad de armas y posibilidad de contradicción, las partes deben
llevar y entregar los informes periciales escritos y los comprobantes que acreditan la
idoneidad profesional del perito a la audiencia de preparación (artículos 314, inciso 1°, y
315, inciso 1°, CPP), pues sólo de este modo los otros litigantes se encuentran en
condiciones de preparar el contraexamen y su eventual refutación. No obstante lo
anterior, recordemos que la prueba pericial en el juicio oral está constituida por la
declaración personal del perito ante el tribunal (artículo 329, inciso 1°, CPP).
El JG determina la prueba que se rendirá en el juicio oral, señalándola
expresamente en el auto de apertura. Admitirá los informes periciales si considera que los
peritos otorgan suficientes garantías de seriedad y profesionalismo, rigor científico,
pudiendo limitar su número cuando resultaren excesivos o pudieren entorpecer la
realización del juicio (reducción por superabundancia, artículo 316, inciso 1°, CPP).
En cuanto a sus requisitos, el informe pericial debe emitirse con imparcialidad,
ateniéndose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesa el perito
(artículo 314, inciso final, CPP) y debe contener la descripción de la persona o cosa que
fue objeto de él, del estado y modo en que se hallaba, la relación circunstanciada de todas
las operaciones practicadas y su resultado, y por último las conclusiones a que llegó
(artículo 315 CPP). Sólo a través del cumplimiento de estos requisitos la parte interesada
puede controlar el procedimiento desarrollado por el perito hasta llegar a sus
conclusiones y verificar si efectivamente éste se ha ceñido a los principios o reglas que
rigen la ciencia o arte que desempeña.
Los honorarios y demás gastos derivados de la intervención de los peritos
corresponden a la parte que los presente, excepcionalmente puede corresponder su
financiamiento, total o parcial, al Estado cuando el tribunal considere que la parte no
cuente con medios suficientes para solventarlo o cuando, tratándose del imputado, la no
realización de la diligencia pudiere importar un notorio desequilibrio en sus posibilidades
de defensa. En este último caso, el tribunal regulará prudencialmente la remuneración
del perito (artículo 316, inciso final, CPP).
En consecuencia, ya no es necesario que el profesional o experto contratado por
un interviniente tenga la calidad de perito judicial (incluido en la lista confeccionada por
las Cortes de Apelaciones), optando por un sistema informal de peritos presentados y
pagados por las partes.
De otro lado, el MP puede presentar como peritos a los miembros de los
organismos técnicos que les prestaren auxilio en su función investigadora, ya sea que
pertenezcan a la policía, al propio MP o a otros organismos estatales especializados en
tales funciones (artículo 321 CPP).
No pueden desempeñar las funciones de peritos las personas a quienes la ley
reconozca la facultad de abstenerse de prestar declaración testimonial (artículo 317 CPP).
Al igual que en el caso de los testigos, la ley faculta al MP para adoptar medidas de
protección para los peritos, autorizándolos para pedir las medidas que tiendan a ello
(artículo 322 CPP).
226
comparecencia del perito no podrá ser substituida por la presentación del informe
(artículo 315, inciso final, CPP).
En el caso de fallecimiento o incapacidad sobreviniente del perito para
comparecer, las pericias podrán introducirse mediante la exposición que realice otro
perito de la misma especialidad y que forme parte de la misma institución del fallecido o
incapacitado (artículo 329 inciso final CPP). Tratándose de peritos privados, en caso de
fallecimiento o imposibilidad puede darse lectura a la pericia escrita, a solicitud de
interviniente interesado (artículo 331 letra e) CPP). 177
Antes de prestar declaración, el perito será identificado por el Juez Presidente de
la Sala, quien luego le tomará juramento o promesa de decir verdad.
Al inicio de su declaración los peritos deben exponer brevemente el contenido y
conclusiones de su informe y, a continuación, son interrogados por las partes (artículo
329, inciso 3°, CPP). Esta situación permite la formulación de preguntas que consideren
las afirmaciones ya vertidas por el declarante en su exposición inicial.
Los peritos no pueden ser inhabilitados. No obstante, durante la audiencia del
juicio oral pueden dirigírseles preguntas orientadas a determinar su imparcialidad e
idoneidad, así como el rigor técnico o científico de sus conclusiones. Las partes o el
tribunal podrán requerir al perito información acerca de su remuneración y la adecuación
de ésta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado (artículo 318 CPP).
39.9.- Documental.
La prueba documental es aquella que se produce por medio de documentos y
documento es todo escrito en que se consigna un hecho.178 Se ha dicho también que los
documentos son instrumentos escritos de cualquier clase que tienen un contenido
ideológico, en otras palabras, manifestaciones representadas por caracteres, no importa
sobre qué sustrato material.179
Dentro del concepto de documento se comprenden tanto los documentos públicos
como privados. Los primeros son aquellos autorizados con las solemnidades legales por el
competente funcionario (artículo 1698, inciso 2°, CC), y los segundos son aquellos que
dejan constancia de un hecho sin solemnidad legal alguna (artículo 1699, inciso 1°, CC).
El valor probatorio del documento, sea éste público o privado, lo apreciará el
tribunal libremente, dentro de los parámetros de la sana crítica, incidiendo en dicha
ponderación su origen, la certeza de los hechos de que da cuenta y su concordancia con
otros elementos de convicción.
La parte que desee rendir prueba documental debe ofrecerla oportunamente, de
modo que el tribunal oral sólo permitirá introducir a juicio aquellos documentos que
aparezcan mencionados dentro de las pruebas en el auto de apertura.
En la audiencia misma los documentos deben ser leídos íntegramente y exhibidos,
con indicación de su origen (señalamiento de su procedencia o la identificación de su
suscriptor). Sin perjuicio de ello el tribunal podrá autorizar, con acuerdo de las partes, la
lectura extractada o parcial del documento, cuando ello pareciere conveniente y se
asegurare el conocimiento de su contenido (artículo 333 CPP). En consecuencia, como lo
que ingresa al debate es el contenido ideológico del documento y no su materialidad, no
cabe acompañarlos con las formalidades propias de la ritualidad civil y ponerlos a
disposición del tribunal sin su debida lectura.
Los documentos incorporados a juicio pueden ser exhibidos al acusado, a los
peritos o testigos durante sus declaraciones, para que los reconozcan o se refieran a su
conocimiento de ellos (artículo 333, parte final, CPP).
Puede ocurrir que exhibido el documento para su reconocimiento se ponga en tela
de juicio su veracidad, autenticidad o falta de integridad, en este caso la parte interesada
177
De acuerdo a las modificaciones introducidas por el artículo 2° N° 25 y 26 de la Ley N° 20.931.
178
CASARINO, Mario Manual de Derecho Procesal. Tomo IV. Editorial Jurídica de Chile, p. 93.
179
En este sentido el profesor Claus Roxin en su obra “Derecho Procesal Penal”, p. 246.
227
puede ofrecer prueba sobre prueba, de conformidad a lo establecido en el artículo 336
inciso 2° del CPP.
En razón de la oralidad e inmediación se prohíbe incorporar o invocar como
medios de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros y demás
documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el
MP. Del mismo modo se prohíbe incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o
documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya
obtención se hubieren vulnerado garantías fundamentales (artículo 334 CPP).
Además, no está permitido invocar, dar lectura ni incorporar como medio de
prueba al juicio oral ningún antecedente que diga relación con la proposición, discusión,
aceptación, procedencia, rechazo o revocación de una suspensión condicional del
procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la tramitación de un procedimiento
abreviado (artículo 335 CPP).
De otro lado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 220 del CPP, existen
ciertos objetos y documentos que no pueden ser sometidos a incautación y, por tanto, no
cabe su utilización como elemento de prueba, estableciéndose su invalorabilidad en el
juicio oral.
228
computacionales o cualquiera otro de carácter electrónico apto para producir fe, se
reproducirán en la audiencia por cualquier medio idóneo para su percepción por los
asistentes.
En todo caso, el tribunal podrá autorizar, con acuerdo de las partes, la
reproducción parcial o resumida de los medios de prueba mencionados, cuando ello
pareciere conveniente y se asegurare el conocimiento de su contenido. Todos estos medios
podrán ser exhibidos al acusado, a los peritos o testigos durante sus declaraciones, para
que los reconocieren o se refirieren a su conocimiento de ellos (artículo 333 CPP).
180
Ob cit., tomo II, p. 135.
229
Afirma Horvitz181 que la norma es amplia y se refiere a cualquier medio de prueba.
Es perfectamente posible que se pueda alegar falta de autenticidad o de integridad, o
ausencia de veracidad de las declaraciones, datos, información, mensajes, imágenes, u
otro tipo de contenido ideológico recogido en películas cinematográficas,
videograbaciones, fotografías, fonografías, versiones taquigráficas, software y, en general,
cualquier sistema de reproducción de la imagen o del sonido. Sin embargo, ello no es tan
evidente en el caso de los medios de prueba personales, como testigos y peritos, cuando
se trata de la falta de veracidad de sus declaraciones. En efecto, la forma habitual de
dejar en claro la inconsistencia o las contradicciones en sus declaraciones será atacando
su credibilidad en el contrainterrogatorio, por ejemplo, a través de la lectura de
declaraciones anteriores. Además, en las personas puede presentarse una situación
especial: en tanto la percepción sensorial tiene límites diferentes en los distintos sujetos,
es posible que el testigo se represente como veraz la declaración que emite aunque los
hechos no hayan sucedido como él los percibió e incurra en contradicciones evidentes.
Algo similar podría ocurrir con un perito que no dominara correctamente las reglas de la
ciencia o arte sobre la cual se ha solicitado su opinión experta o equivocase los hechos
sobre los cuales aplicó sus conocimientos. Por tanto, en su opinión, la falta de veracidad
que permitiría el recurso a esta norma debe recaer sobre hechos concretos fácilmente
verificables, no sobre percepciones u opiniones.
181
Ob cit, tomo II, p. 326.
230
39.14.1.- Alcance de la prohibición.
El precepto en estudio se titula “prohibición de lectura de registros y documentos”
y las conductas que prohíbe son la “incorporación”, “invocación” y “lectura”, que recae en
los registros y documentos ya señalados.
En primer lugar, el objeto sobre que recae la prohibición comprende tanto los
documentos como los demás registros que contengan diligencias de investigación,
realizadas por la policía o por el MP.
Dentro de los documentos prohibidos podríamos mencionar los partes policiales,
los informes policiales que dan cuenta de órdenes de averiguar, las declaraciones de la
víctima, de testigos o del propio imputado, consignadas por escrito y prestadas ante la
policía o ante el fiscal, las actas de reconstituciones de escena y las actas de
reconocimiento de especies o de imputados.
Dentro de los registros prohibidos podríamos encontrar filmaciones de
reconstituciones de escena, fotografías de la misma actuación, grabaciones
magnetofónicas de declaraciones de la víctima, de testigos o del propio imputado.
Respecto a los documentos que constituyen pericias o testimonios, la facultad del
TOP de impedir su incorporación aparece claro, dado que no es posible sustituir lo que
consta en un informe pericial o un testimonio por la simple lectura. Así quedó claro en la
historia legislativa del precepto: En la Cámara de Diputados, en su primer informe se dejó
claro que “Este artículo se explica por el hecho de ser la instrucción desformalizada. Ella
tiene por propósito formar la convicción del investigador, no la del sentenciador. En
consecuencia, todo lo que se haga en la instrucción es fundamento de la acusación, no de
la sentencia. Se pretende que el tribunal resuelva con la prueba que se rinda ante él. El
tribunal tiene que resolver entre lo que le dice la acusación y lo que le dice la defensa”;
por su parte, en la Comisión del Senado se estableció: “exige que la audiencia se
desarrolle en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las
partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general,
a toda intervención de quienes participaren en ella”.
Especialmente relevante resulta la decisión de la Comisión Mixta sobre la
incorporación de esta disposición: Artículo 343 Cámara de Diputados (artículo 310
Senado). Prevé la devolución a los intervinientes en el procedimiento de los documentos
que hubieren acompañado y ordena que el JG remita al TOP sólo aquellas actuaciones
que pudieren ser incorporadas al debate por medio de su lectura.
Se rechazó esta disposición por la H. Cámara de Diputados para suprimir el envío
al tribunal de juicio oral de los documentos y demás piezas que puedan incorporarse por
medio de la lectura, de forma que sean las partes quienes los presenten directamente en
la correspondiente oportunidad procesal.
La Comisión Mixta tuvo en cuenta que el propósito es evitar que el juicio oral se
desvirtúe, transformándose en un juicio de lectura de antecedentes, y obligar a
seleccionar los que tengan verdadera pertinencia con los hechos. Corresponderá a las
partes adoptar las medidas necesarias para acreditar la autenticidad de las piezas que
presenten, en caso necesario.
En todo caso, no debe olvidarse que, el que se admita que un informe pericial o un
testimonio escrito sea considerado como un documento, altera las reglas de valoración de
prueba, pues hace imposible su contrastación, de modo que el tribunal no puede darle a
un elemento de convicción una naturaleza distinta, por lo tanto si se trata de una pericial
o de una testimonial, debe ser recibida como tal, aun cuando el auto de apertura los
anuncie como documentos.
Enseguida, la conducta prohibida dice relación con la incorporación, invocación y
lectura en juicio de todo ese material contenido en documentos o en registros diversos
provenientes de la investigación.
Las voces incorporación y lectura dicen relación, evidentemente, con la forma
como se introduce la prueba en juicio: los registros, atendida su naturaleza, de la forma
más análoga a los otros medios y los documentos a través de su lectura. En
consecuencia, la prohibición se traducirá en la práctica en la decisión de inadmisibilidad
231
de parte del tribunal de incorporación del respectivo documento o registro, los cuales no
serán leídos, ni reproducidos ni exhibidos, según corresponda.
Resulta más complicado traducir en la práctica la prohibición de invocación.
¿Acaso el tribunal puede impedir que el litigante se refiera al documento o registro en
cuestión en sus alegatos de apertura y clausura; o en sus preguntas de examen y
contraexamen; o, por último, en todo comentario que pretenda deslizar sobre el particular
durante el juicio? No es un tema sencillo de solucionar, sobre todo si se tiene en cuenta el
hecho que, normalmente, el incidente de oposición planteado por la contraria se efectuará
cuando la invocación ya se efectuó, o sea, ya entró en la conciencia de los juzgadores.
182
Hipótesis agregada por el artículo 2° N° 26 de la Ley N° 20.931.
232
b).- Lectura para apoyo de memoria (artículo 332 CPP).
La utilización de esta técnica de litigación ha planteado diversas cuestiones
prácticas, a continuación nos referiremos a algunas de ellas.
183
En este sentido María Inés Horvitz, ob cit., tomo II, p. 323.
233
Por ejemplo, la declaración anticipada de un testigo ante el JG que haya sido
previamente declarada nula no se puede leer en los términos previstos en el artículo 331
letra a) del CPP; o la declaración del imputado ante el fiscal, donde se hayan vulnerado
garantías fundamentales, no puede ser utilizada para la lectura en apoyo de memoria de
que trata el artículo 332 del CPP.
184
Ob cit, pp. 66 y 67.
234
Por su parte, los defensores argumentan en contra de la prueba de la acusación,
ya sea por su obtención ilegítima, falta de credibilidad y verosimilitud. Por regla general
solicitan la absolución de su defendido al amparo de su estado de inocencia y la
imposibilidad de que el tribunal llegue al alto grado de convicción que la ley exige para
condenar. Eventualmente, si han sostenido una teoría del caso alternativa argumentarán
que la prueba por ellos aportada permite establecer su distinta versión de los hechos, o a
lo menos, genera una duda razonable que excluye la convicción.
Creemos que son cualidades de un buen alegato final, la fuerza del discurso, la
convicción con que se expone, el orden y la claridad en el relato, la precisión de los
argumentos y la coherencia entre lo expuesto y lo observado en el juicio.
Es conveniente tener en cuenta que la argumentación sirve al litigante tanto para
afianzar los hechos que se estiman probados, como para dilucidar situaciones de difícil
interpretación del derecho.
Respecto de los hechos el abogado puede recurrir a las reglas de la lógica y de la
experiencia para interpretar los sucesos y para probarlos, también podrá utilizarlas para
sostener la credibilidad de los elementos de prueba y su consiguiente valor probatorio.
En cuanto al derecho la argumentación jurídica proporciona al litigante criterios
que lo ayudarán a buscar soluciones a los casos de difícil interpretación, pudiendo
recurrir también a la jurisprudencia en procura de dichos criterios.
En síntesis la argumentación que utilice un litigante en juicio debe ser tan seria y
rigurosa como la que se exige de los sentenciadores al momento de fundamentar su
decisión.
42.- La decisión.
Es el momento cúlmine del juicio, constituido, a su vez, por varias actuaciones
procesales, desde la deliberación privada hasta la comunicación de la sentencia definitiva.
235
presencia ininterrumpida de los jueces, el juicio y la sentencia son nulos (artículos 19,
inciso 2°, COT y 284 CPP).
La decisión debe ser adoptada por la mayoría de los miembros de la sala (artículos
19, inciso 3°, y 72 COT). Primero dará su voto el juez menos antiguo, y continuarán los
demás en orden inverso al de su antigüedad, el último voto será el del Presidente (artículo
84 COT).
Cuando exista dispersión de votos en relación con una decisión, la sentencia o la
determinación de la pena, si aquella fuere condenatoria, el juez que sostuviere la opinión
más desfavorable al condenado deberá optar por alguna de las otras (artículo 19, inciso
4°, COT). Ahora, si se produjere desacuerdo acerca de cuál es la opinión que favorece más
al imputado, prevalecerá la que cuente con el voto del Juez Presidente de la sala (artículo
19, inciso 5°, COT).
Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar
a los hechos una calificación jurídica distinta de la establecida en la acusación, que no
hubiere sido objeto de la discusión durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de
permitir a las partes debatir sobre ella (artículo 341, inciso final, CPP).
En cuanto al orden de la deliberación, deben establecerse en primer lugar los
hechos, distinguiendo aquellos respecto de los cuales ha existido discusión de aquellos
otros que no la han tenido (artículo 83 N° 1, 2 y 3 COT). Luego, se procederá a aplicar las
leyes, si hubiere acuerdo en este punto. En cambio, si se suscitan cuestiones de derecho,
cada una de ellas será resuelta por separado (artículo 84 N° 4 y 5 COT). Resueltas las
cuestiones de hecho y de derecho, las resoluciones parciales del tribunal se tomarán por
base para dictar la resolución final del asunto.
185
Stein, Friedrich “El conocimiento privado del juez”, Editorial Temis, segunda edición, Santa Fe de Bogotá, 1999, página 22.
186
Ob cit., página 27.
236
la medida en que nuevos casos observados no muestren que la formulación de la regla
empleada hasta entonces era falsa.187
Por su parte Döhring expresa que son aquellas reglas de la vida y de la cultura
general formadas por inducción, mediante la observación repetida de hechos anteriores a
los que son materia de juzgamiento, que no guardan ningún vínculo con la controversia,
pero de los que pueden extraerse puntos de apoyo sobre cómo sucedió el hecho que se
investiga.188
Se trata de criterios de probabilidad objetiva, contingentes y mutables, que incluye
las definiciones y juicios hipotéticos provenientes del conocimiento práctico de los
hombres, pero también los conocimientos científicos y técnicos.
Señala Horvitz189 que el problema que las máximas de la experiencia presentan es
que, por definición, expresan nociones de sentido común cuyo único fundamento es el
hecho de formar parte de la cultura del hombre medio en un cierto lugar y en un cierto
momento. Si su significado es incierto o queda librado a las preconcepciones del tribunal,
se puede llegar al subjetivismo irracional que impide el control externo del razonamiento
que funda la decisión. Concluye, citando a Coloma, que en tanto resultan débiles como
mecanismos generadores de conocimiento, su utilización debiera ser muy restrictiva.
187
Ob cit., pág.37.
188
Erich Döhring “La Prueba, su Práctica y Apreciación”, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires 1972, páginas 323 y 324.
189
En su obra conjunta con Julián López Masle “Derecho Procesal Penal Chileno”, Editorial Jurídica de Chile, tomo II, pág. 336.
237
mismo predicado, si hemos reconocido que una de esas proposiciones es verdadera, la
otra es falsa, no hay una tercera posibilidad; no es posible entre estos dos polos absolutos
del ser o no ser, encontrar una tercera línea.
La formulación lógica de este principio es: “Entre dos cosas contradictorias no
cabe término medio” (Inter duo contradictoria non est médium). También se ha enunciado
diciendo: “entre aquello que es y lo que no es, todo tercio está excluido”.
Nótese que este enunciado no excluye a las proposiciones contrarias en la medida
que entre ellas sí cabe la posibilidad de otros juicios. Cuando decimos “Juan es bueno” y
“Juan no es bueno”, entre estas proposiciones contradictorias no existe la posibilidad de
un término medio. Cosa distinta ocurre si decimos “Juan es bueno” y “Juan es malo”,
pues entre estos juicios contrarios sí cabe la posibilidad de otros juicios relativos a una
rica gama de valores intermedios entre la bondad y la maldad.
La diferencia entre el principio lógico de no contradicción con el principio de
tercero excluido no se encuentra en la contradicción de las proposiciones, sino en la
tercera proposición excluida como consecuencia del antagonismo de las primeras.
238
menos acertada de respuestas que, tras ensayar y errar varias veces, da con la solución
esperada. De este modo se configura el primer tipo de conocimiento de que dispone el ser
humano para vivir: el conocimiento vulgar u ordinario. Pero su capacidad de solución es
limitada, permitiendo enfrentar sólo problemas simples, no es idóneo para proyectarse a
la eventualidad de sucesos futuros, agotándose en el acto de su propia ejecución, en fin
supone la existencia de un gran vacío de conocimientos que debe ser remediado por las
ciencias.
Los tribunales deben ser rigurosos y cautos al momento de cotejar la información
científica introducida a juicio, testeando si efectivamente se trata de conocimientos
científicos, en primer lugar, y luego, si se les puede calificar de afianzados. Sólo después
de esta precisión podrán utilizar la información ya sea directamente o a través de las
reglas de la lógica, creando un razonamiento que permita inferir hechos nuevos.
En el evento de concluir que no reúnen siquiera el carácter de conocimiento
científico, tal información no pasará de ser una opinión, propia del conocimiento vulgar y
ordinario. Además, si esa opinión contraría otros conocimientos que sí reúnen la cualidad
de científicos y afianzados, la sana razón llama a considerarla falsa.
190
Larry Laudam, en su artículo titulado “Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un
estándar”, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676 pp. 95-113.
191
Marina Gascón Abellón en su artículo titulado “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba
objetivos” DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676 pp. 127-139.
239
Añade la autora citada que los estándares de prueba cumplen dos funciones. Una
función heurística192 primero (en cuanto guías de una valoración racional), al operar
como criterio conforme al cual deberá el juez formular su valoración final sobre los
hechos de la causa. Y una función justificadora después (en cuanto criterios para la
motivación), donde el estándar de prueba es el criterio conforme al cual ha de
reconstruirse la justificación de la decisión probatoria.
En cuanto al grado de probabilidad o certeza requerido para dar probado un
hecho, cabe decir, desde una perspectiva epistemológica, que la racionalidad exige un
grado de probabilidad mínimo del que ningún orden jurisdiccional debería abdicar, a
menos que estemos dispuestos a concebir la decisión probatoria como irracional. Ese
grado mínimo lo constituye la “probabilidad prevalente”, que es el estándar de
probabilidad normalmente exigido en el proceso civil. De otro lado, un proceso gobernado
por un estándar muy exigente no tiene como objetivo primario la búsqueda de la verdad,
o más precisamente la eliminación de errores, pues conforme disminuya la posibilidad de
errar al declarar probado un hecho, aumenta la posibilidad de errar al darlo por no
probado.
Pero la construcción de un estándar de prueba no depende sólo ni
fundamentalmente de cuestiones de racionalidad, sino también y sobre todo de
cuestiones de política. Ello es así porque un estándar de prueba establece una
determinada distribución del error, y una distribución del error supone una determinada
elección (político-valorativa) sobre la intensidad con que deben ser garantizados los
derechos o intereses afectados por cada uno de los errores posibles.
En una decisión probatoria hay dos errores posibles: el primero, aceptar como
verdadero (o dar por probado) lo que es falso y, el segundo, no aceptar como verdadero (o
dar por no probado) lo que es verdadero.
Para Gascón, no cabe duda que una decisión jurídica basada en una tesis fáctica
errónea afecta derechos o intereses y/o defrauda expectativas legítimas. Por lo tanto,
dependiendo de la importancia que se conceda a los derechos o intereses afectados por
cada tipo de error, el estándar será más o menos tolerante con ese tipo de error, y en
consecuencia más o menos exigente. Son posibles tres situaciones:
i).- Si se considera que los derechos o intereses afectados por los dos errores
posibles merecen la misma protección, entonces el estándar probatorio no será
particularmente exigente y la probabilidad preponderante puede bastar;
ii).- Si se considera que los intereses afectados por el primer error (aceptar como
verdadero lo que es falso) merecen mayor protección que los afectados por el segundo
error (no aceptar como verdadero lo que es verdadero), entonces el estándar probatorio
será particularmente exigente. La probabilidad preponderante no bastará, exigiéndose
una probabilidad cualificada. Es lo que ocurre en el proceso penal, y
iii).- Si se considera que los derechos o intereses afectados por el primer error
merecen menor protección que los afectados por el segundo error, entonces el estándar de
prueba será poco exigente y podrá valer una probabilidad por debajo de una probabilidad
preponderante.
En todo caso, la mayor o menor tolerancia con cada uno de los errores posibles es
una cuestión de grado: se puede ser bastante tolerante con el primer error, o poco
tolerante, o muy poco tolerante o nada tolerante. Y en consecuencia, puede haber una
gradación de estándares de prueba sobre un hecho, según los niveles de exigencia para
dar por probado ese hecho.
Enseguida, corresponde detenerse en la formulación de los criterios objetivos que
nos indicarán cuando puede darse por probado un enunciado sobre los hechos.
La formulación de un estándar probatorio está muy vinculada a los esquemas de
valoración que se manejen, ya sea basados en la aplicación de instrumentos matemáticos
o aquellos otros basados en esquemas de confirmación. Ambos modelos se corresponden
192
Se refiere a la técnica de la indagación o descubrimiento; a la búsqueda o investigación de fuentes
históricas.
240
con las dos grandes nociones de probabilidad: la matemática o estadística, que
entiende que la probabilidad se predica de sucesos y se interpreta en términos de
frecuencia relativa de la clase de eventos a la que pertenecen, y la lógica o inductiva,
que se predica de proposiciones y no de sucesos, y se corresponde con el uso común de
“probablemente”, “posiblemente”, “presumiblemente” algo es verdad.
Para la profesora Gascón los modelos de valoración de la prueba más aceptados
son los basados en esquemas de confirmación, que entienden que la probabilidad (lógica
o inductiva) de una hipótesis depende del apoyo que le prestan las pruebas con las que
está conectada a través de reglas causales. La probabilidad se mide aquí, no en términos
de frecuencia relativa, sino de “grado de creencia”, “apoyo inductivo” o “grado de
confirmación” de una hipótesis respecto de una información.
Desde luego, en los esquemas de valoración basados en la probabilidad lógica o
inductiva no contamos con la seguridad que proporcionan los números, por lo que los
estándares de prueba, en lugar de indicar numéricamente el grado de probabilidad que
debe alcanzar una hipótesis sobre un hecho, deberán indicarnos cuando está justificado
aceptar dicha hipótesis como verdadera; es decir, cuáles son los criterios que establecen
cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho.
Puesto que la probabilidad lógica o inductiva de una hipótesis es equivalente a su
grado de confirmación por las pruebas disponibles, cabe decir que una hipótesis podrá
aceptarse como verdadera si no ha sido refutada por las pruebas y ha sido confirmada
por éstas en grado suficiente. Por tanto, un estándar probatorio se formulará mediante
reglas o criterios de aceptabilidad de las hipótesis, que descansan en última instancia en
el grado de confirmación de las mismas.
También es interesante e ilustradora la opinión del profesor Juan Igartúa, al
afirmar que la asimilación del estándar de prueba de la “duda razonable” al proceso penal
español reporta grandes beneficios y encuentra un acomodo garantista, atendida la
obligación de los juzgadores de motivar la sentencia en ese aspecto. Con ello, por un lado,
se legitima la decisión jurisdiccional en la medida en que sólo una duda bien razonada
acredita ser una “duda razonable”; por otro, porque sólo cabe el control (procesal y
extraprocesal) de lo público o de lo publicado, no de lo que se enclaustra en el recinto
mental del juzgador (aludiendo al sistema de jurados anglosajón). Agrega que de lo que se
trata es de conferir objetividad y operatividad garantista a la regla del “más allá de la
duda razonable” en tanto que estándar probatorio, para luego blindarlo y evitar así una
recaída en la subjetividad. Para ello se necesita, primero, entenderlo rectamente; luego,
aplicarlo adecuadamente y, finalmente, como corresponde a un estándar que se aprecie
de objetivo, hay que arbitrar algún mecanismo para controlar si ha sido manejado o no
como es debido por el órgano judicial de turno.193
Según Igartúa es imprescindible que los juzgadores dispongan de un suplemento
informativo para objetivar el modus operandi conducente a decantarse a favor o en contra
de reconocer la plausibilidad o credibilidad de una determinada hipótesis. A
continuación, concordando que la credibilidad de una determinada hipótesis es relativa,
pues depende de su comparación con otras hipótesis rivales, surge un nuevo problema:
¿y cómo se aplica ese cotejo?
Si aceptamos que la verdad, al menos como ideal regulativo, es un objetivo central
del proceso, habremos de suponer que la relación de hechos probados que contiene una
sentencia implica una relación de correspondencia entre una entidad lingüística, el
enunciado que verbaliza la reconstrucción histórica del hecho, y una entidad extra
lingüística, el hecho real, objeto del juicio. Pero esta línea referencial que debiera enlazar
ambas entidades, se convierte en el proceso en una línea inferencial (puesto que el
referente es un hecho del pasado y ya no lo tenemos ante los ojos).
Normalmente, la reconstrucción del hecho conlleva variadas inferencias que
afectan tanto a la fiabilidad que merece cada medio de prueba como al trayecto que
193
Juan Igartúa Salaverría “Prolongaciones a partir de Laudan”, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho,
28 (2005) ISSN: 0214-8676, pp 141-150.
241
conduce desde los medios de prueba al hecho a probar. Pues bien, la inferencia que
conduce desde un medio de prueba, declarado atendible, al hecho a probar debe
colocarse en una trama con las otras inferencias que ponen en relación los otros medios
de prueba, también atendibles, con el hecho de la causa.
Advierte el profesor Igartúa que lo anterior pone al descubierto una típica técnica
de neutralización de las pruebas, que consiste en atomizar el examen de cada una de las
inferencias, desarticulándola del contexto, y planteando la cuestión de la “duda
razonable” a ese nivel. De ese modo, no es raro que frente a una inferencia, tomada
aisladamente, quepa oponer otra no desprovista totalmente de fundamento; lo cual
acarrea una exacerbación de la duda sobre cualquier certeza razonable. Concluye que ello
es ajeno a la razonabilidad de la duda.
Finalmente y al igual que la profesora Gascón, sostiene que el adecuado
entendimiento judicial de la “duda razonable” y su correcta aplicación quedarán
garantizados sólo cuando su incumplimiento genere la invalidez del acto que ha violado la
objetividad.
De los asertos precedentes fluye la incidencia de los diversos contextos procesales
en la estructuración de los estándares probatorios. En efecto, no será lo mismo el
estándar fijado en materia penal que aquel otro establecido para los juicios civiles.
Por otra parte, de lo dicho por los profesores citados, podemos concluir que en el
proceso penal la existencia de un claro estándar de prueba parece ineludible, atendida su
finalidad de búsqueda de la verdad de los hechos y para evitar errores en el juzgamiento.
En este contexto se exige un nivel adecuado de racionalidad objetiva de la decisión.
Para Michelle Taruffo la aspiración de objetividad está fundamentada en la idea de
que el proceso – y la decisión que lo concluye – está dirigido a alcanzar el conocimiento de
la verdad sobre los hechos. Lo que es válido también para el proceso civil; no obstante,
cierta doctrina procesalista niega ese fin, entre otras razones, por la idea que el proceso
civil es “cosa de las partes” y como tal está orientado exclusivamente a la resolución de la
controversia entre sujetos privados, y no a la determinación de la verdad. Sin embargo, en
gran parte de la doctrina moderna se ha ido difundiendo la idea de que la controversia
privada debe ser resuelta con una decisión “justa” y que es condición necesaria para que
se obtenga una decisión justa que ésta se funde en una determinación de la verdad de los
hechos de la causa.194
42.4.2.- La convicción.
En nuestro país, en el ámbito penal, el artículo 340 del CPP dispone que nadie
puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue adquiera, más allá
de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho
punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una
participación culpable y penada por la ley.
Se trata, pues, del más alto grado de certeza exigido por nuestro ordenamiento
jurídico. Ello se debe a que en el proceso penal la valoración de los elementos de prueba
debe efectuarse siguiendo estándares especialmente elevados para minimizar el riesgo de
la condena de un inocente.
Estimamos que el estándar de prueba en análisis debe ser entendido en clave
objetiva y no subjetiva.
Explica Daniela Accatino que la noción subjetivista de la prueba entiende que el
objetivo fundamental de la actividad probatoria es la de lograr la convicción del tribunal y
que vincula conceptualmente la prueba de un hecho con la adquisición por parte del
tribunal del estado mental consistente en la creencia en la ocurrencia de ese hecho.
Agrega que incluso el propio CPP parece vacilar y ceder a la sugestión del subjetivismo
cuando fija el estándar de prueba usando la fórmula “convicción más allá de toda duda
194
Michelle Taruffo en su artículo titulado “Tres observaciones sobre por qué un estándar de prueba subjetivo
y ambiguo no es un estándar, de Larry Laudan”, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005)
ISSN: 0214-8676 pp. 115-126.
242
razonable”. Agrega que las creencias son algo que nos sucede, algo cuya ocurrencia no
depende de nuestra voluntad, y puesto que sólo los actos voluntarios admiten
justificación, no habría entonces posibilidad de justificar el resultado de la valoración de
la prueba realizada por el juez; eventualmente podría requerirse la explicación de las
causas que le han llevado a esa creencia, pero, por una parte, el cotejo de la efectividad
de esa creencia y sus causas es prácticamente imposible y, por otra, una explicación es
conceptualmente distinta de una justificación, para la que importa no la efectividad de las
causas sino la validez de las razones justificativas.195
La autora añade otras dificultades de una noción subjetivista de prueba. En
primer lugar ella no puede dar cuenta de la falibilidad judicial, pues según esa noción de
prueba la convicción o creencia es condición suficiente para que una proposición esté
probada y carece de sentido hablar de error respecto de la ocurrencia de ese estado
mental. En otros términos, la noción subjetivista de prueba hace equivalente dos
situaciones que parece razonable poder distinguir conceptualmente: que un enunciado
acerca de la ocurrencia de un hecho haya sido “tenido por probado” por algún sujeto y
que ese enunciado “esté probado”. Sólo si ambas situaciones pueden distinguirse
adquiere sentido la existencia de controles relativos a las decisiones judiciales sobre los
hechos.
En segundo lugar, la noción subjetivista de la prueba no permite dar cuenta de los
numerosos casos en que los jueces deciden contra sus creencias, como ocurre, por
ejemplo, si el juez dispone de elementos de juicio, sobre los que basa su creencia, que no
han sido incorporados al proceso y que, por lo tanto, no puede tomar en cuenta en su
decisión.196
Concluye Accatino que las dificultades antes expuestas sugieren que es necesario
abandonar la noción subjetivista de prueba y sustituirla por una noción que haga posible
hablar de la justificación de la decisión judicial sobre la prueba y que permita dar cuenta
de su falibilidad y de su carácter racional respecto de los elementos de juicio aportados al
proceso. Afirmar que una proposición está probada tiene que ser equivalente a afirmar
algo en relación con los elementos de juicio aportados al proceso y, además, algo que –
desde el punto de vista conceptual – sea susceptible de justificación y de evaluación
crítica.
Según Ferrer decir que una proposición está probada equivale a decir que hay
elementos de juicio suficientes para aceptar o dar por verdadera a esa proposición. 197 La
aceptación es, a diferencia de la creencia, un acto voluntario que admite justificación – la
que deberá referir a la suficiencia de los elementos de juicio – y la suficiencia de los
elementos de juicio es, a diferencia de la afirmación de una creencia, una circunstancia
respecto de la cual cabe, desde el punto de vista conceptual, la equivocación y la crítica.
En lo personal, estimamos que certeza y convicción, son dos elementos que, por
definición normativa (artículos 297 y 340 del CPP) deben confluir en la decisión
condenatoria. En el juicio fáctico existe un claro el afán epistemológico, en el sentido de
buscar la verdad de los hechos, empleando para ello un método cognoscitivo, esto es, el
juicio oral, público, inmediado y contradictorio, donde los elementos de prueba servirán
de apoyo y confirmación de los enunciados de hecho, determinándolos sino de un modo
absoluto, al menos de una forma aceptable.
Desde esta perspectiva la labor del juez es análoga a la labor del científico. Según
Taruffo, en el ámbito de los modelos racionales de control empírico, o bien de correlación
justificativa entre hechos e hipótesis justificativas, es donde se presentan los elementos
más interesantes de analogía entre los procedimientos utilizados por el juez y los
empleados por el científico.198
195
Ob cit., páginas 18, 19 y 20.
196
Ob cit., página 22.
197
Citado por Accatino, ob cit., página 23.
198
TARUFFO, Michele, “La Prueba de los Hechos”, Editorial Trotta, Madrid, 2002, pp. 330 a 336.
243
Aceptado esto, la consecuencia natural es que el juez en su sentencia deba emitir
un pronunciamiento de verdad o falsedad acerca de los enunciados de hecho. Se trata de
un análisis objetivo y racional de la prueba, tendiente a establecer la certeza de tales
proposiciones, dentro de lo procesalmente posible.
42.6.- El Veredicto.
Concluida la deliberación privada de los jueces, éstos deben redactar y luego leer
en la audiencia la resolución relativa a la absolución o condena del acusado por cada
uno de los delitos que se le imputaron, indicando respecto de cada uno de ellos los
fundamentos principales tomados en consideración para llegar a dichas conclusiones
(artículo 343, inciso 1°, CPP).
Si la decisión comunicada es absolutoria, el tribunal debe disponer, en forma
inmediata, el alzamiento de las medidas cautelares personales que se hubieren decretado
en contra del acusado y ordenará se tome nota de este alzamiento en todo índice o
registro público y policial en el que figuraren. También se ordenará la cancelación de las
garantías de comparecencia que se hubieren otorgado (artículos 148 letra b), 153, inciso
1°, y 347 CPP).
En el caso de condena, el tribunal deberá resolver sobre las circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal, a menos que se trate de circunstancias ajenas al
hecho punible, en cuyo caso abrirá debate al respecto, así como también en lo relativo a
los demás factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena, pudiendo
postergar su resolución para el momento de la comunicación de la sentencia definitiva,
debiendo indicarlo así a las partes (artículo 343, inciso final, CPP).
Leído el veredicto, el tribunal está facultado para diferir la redacción de la
sentencia definitiva y, en su caso, la determinación de la pena hasta por un plazo de
244
cinco días, fijando la fecha de la audiencia en que tendrá lugar su comunicación, más el
aumento eventual señalado por la ley (artículo 344, inciso 1°, CPP).
245
En cuanto a la forma, consideramos que no se alteran las reglas generales, ya
estudiadas, que exigen ofrecimiento oportuno de la prueba, admisibilidad por JG y
producción o incorporación de la misma en audiencia oral e inmediada, en un contexto
realmente contradictorio. Por lo mismo, nos parece que no debieran aceptarse
antecedentes no ofrecidos oportunamente, salvo acuerdo de las partes o excepciones
legales como la prueba nueva (artículo 336 CPP) o la reproducción de declaraciones
anteriores (artículo 331 CPP).
En el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, en la audiencia de
determinación de pena el tribunal podrá requerir la opinión de peritos (artículo 40 de la
Ley N° 20.084).
Pensamos que la dinámica de esta audiencia, en el caso de los adolescentes, debe
ser más flexible y desformalizada, debiendo el tribunal tener una actitud proactiva,
instando a las partes a profundizar y aclarar la información necesaria para tomar su
decisión final.
La argumentación de los intervinientes debe hacerse cargo de todos los factores y
criterios que involucra el complejo mecanismo de determinación de penas de la LRPA; en
primer lugar, aquellos relativos a la extensión o intensidad de la pena (artículos 21 y 22);
y, luego, aquellos que incidan en la determinación de la naturaleza o clase de la pena en
concreto, lo que incluye su duración definitiva (artículos 2, 18, 20, 23, 24, 25, 26 y 47).
En este contexto se permite al tribunal requerir la opinión de peritos, entendiendo
que ello dice relación con profesionales, como asistentes sociales y psicólogos,
especialmente ligados a la Red SENAME, que ilustren a los jueces acerca de las
características personales del adolescente y definir así de mejor manera la sanción a
aplicar, dentro del rango que la ley señala.
La redacción del precepto da a entender que esta facultad opera de oficio por parte
del tribunal, sin perjuicio que los intervinientes lo soliciten expresamente. El problema
operativo que puede generar la norma dice relación con la oportunidad para recibir la
información pericial, pues ella debe estar a disposición del juez antes de la época de la
comunicación de la sentencia.
Por otro lado, esta audiencia puede constituirse en la oportunidad idónea para que
el tribunal escuche al imputado, a sus padres u otros parientes, así como también a la
víctima u otros interesados (querellante), respecto de la viabilidad de las sanciones que
puedan significar un resultado restaurativo, como la reparación del daño – que en una de
sus modalidades exige el consentimiento del imputado y de la víctima – y los servicios en
beneficio de la comunidad – que requieren el acuerdo del imputado -. De este modo, la
audiencia para decidir la pena adquiere la naturaleza de un proceso restaurativo.
246
b).- La enunciación breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto
de la acusación; en su caso, los daños cuya reparación reclamare en la demanda civil y
su pretensión reparatoria, y las defensas del acusado;
c).- La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorable o desfavorables al
acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas
conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297;
d).- Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente
cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo;
e).- La resolución que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada
uno de los delitos que la acusación les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la
responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere
lugar;
f).- El pronunciamiento sobre las costas de la causa, y
g).- La firma de los jueces que la hubieren dictado”.
La sentencia será siempre redactada por uno de los miembros del tribunal
colegiado designado por éste, en tanto la disidencia o prevención será redactada por su
autor. La sentencia señalará el nombre de su redactor y el del que lo sea de la disidencia
o prevención (artículo 342, inciso final, CPP).
La sentencia condenatoria fijará las penas y se pronunciará sobre la eventual
aplicación de alguna de las penas sustitutivas a la privación o restricción de libertad
previstas en la ley (artículo 348 inciso 1º CPP).199
Si la pena impuesta es temporal, debe expresar con precisión el día desde el cual
comenzará a contarse y fijará el tiempo de abono para su cumplimiento (artículo 26 CP).
Para los efectos del descuento se considerará el tiempo de detención, prisión preventiva y
privación de libertad impuesta en conformidad a la letra a) del artículo 155 del CPP,
abonando, en este último caso, un día por cada día completo, o fracción igual o superior a
doce horas (artículo 348, inciso 2°, CPP).
Debe disponer, además, el comiso de los instrumentos o efectos del delito o su
restitución, cuando fuere procedente (artículo 31 CP).
Si se hubiere declarado falso, en todo o en parte, un instrumento público, el
tribunal, junto con su devolución, ordenará que se lo reconstituya, cancele o modifique de
acuerdo con la sentencia (artículo 348, inciso 4º, CPP).
199
Texto fijado por el artículo 3° letra c) de la Ley N° 20.603, de 27 de junio de 2012.
247
Trámites anteriores a la
audiencia del juicio oral
Notificación personal.
No antes de 15 ni después Juez Presidente
de 60 días. Juez Redactor Notificaciones especiales.
Juez Integrante
En la ciudad sede del Juez Alterno (eventual). Indicaciones y
tribunal. apercibimientos.
Eventual inhabilitación
En un lugar distinto a su (art. 76 CPP). Acusado con 7 días de
radicación. anticipación.
Subrogación.
Situación transitoria de Notificación especial
los tribunales itinerantes. acusado privado de
libertad.
248
AUDIENCIA DE
JUICIO ORAL
ALEGATOS DE APERTURA
PRODUCCION DE LA PRUEBA
ALEGATOS DE CLAUSURA:
Fiscal; Querellante; Defensa.
Últimas palabras del acusado
DELIBERACION Y VEREDICTO
Eventual audiencia de determinación y
cumplimiento de pena.
249
LA PRUEBA SISTEMA PROBATORIO:
LIBRE VALORACION CON
PARAMETROS DE SANA
CRITICA.
Excepciones:
a.- Lectura de declaraciones anteriores.
b.- Lectura en apoyo de memoria.
c.- Límites a estas excepciones.
250
CONTENIDO DE LA DECISION
OBJETO DEL
JUICIO
DEFENSA DEL ACUSADO:
Defensa técnica.
Defensa material.
Declaración del acusado.
PRUEBA DESESTIMADA:
ANALISIS DE LA Por ilícita.
PRUEBA RENDIDA Por credibilidad.
Por verosimilitud.
HECHOS Y
CIRCUNSTANCIAS Explicación razonada de la forma
ESTABLECIDOS cómo se llegó a esos hechos.
DECISION
ABSOLUCION CONDENA
“DUDA RAZONABLE” “CERTEZA MAS ALLA DE TODA
DUDA RAZONABLE”.
251
Taller 8.-
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas:
1.- Explique por qué se dice que el juicio oral constituye la centralidad del proceso penal.
2.- Enuncie y explique los principios básicos del juicio oral.
3.- ¿Qué actuaciones debe realizar el tribunal una vez llegado el auto de apertura?
4.- ¿Qué diferencias existen entre la suspensión de la audiencia y la interrupción del
juicio?
5.- Si el sistema de registro íntegro del juicio oral falla, percatándose, antes de cerrar el
debate, que parte de la prueba ha quedado sin registrar: ¿Qué medidas solicitaría como
litigante?
6.- ¿Cuál es el procedimiento a seguir si el acusado desea declarar?
7.- ¿Qué debe probarse en un juicio oral penal? y ¿Quién debe probar?
8.- Señale y explique las excepciones al deber de declarar de los testigos.
9.- Construya ejemplos de preguntas prohibidas en el examen directo.
10.- ¿Cuál es la ritualidad de la declaración de un perito?
11.- Si usted como litigante observa contradicciones en la información que entregan dos
testigos de la parte contraria: ¿Cómo puede dejar sentada esa contradicción?
12.- ¿Qué rol juega el informe pericial escrito en el juicio oral?, ¿en qué sentido puede ser
utilizado?
13.- ¿Cómo incorporaría a juicio un documento y un objeto?
14.- ¿Qué importancia tiene determinar las circunstancias modificatorias inherentes al
hecho al momento de la deliberación?
15.- ¿Al decidir el tribunal puede modificar los hechos de la acusación?
16.- ¿Puede el tribunal modificar la calificación jurídica de los hechos de la acusación?
17.- ¿Cuál es la importancia de la fundamentación de la decisión?
18.- ¿Qué efecto produce un veredicto absolutorio en la vigencia de las medidas
cautelares personales que afectan al acusado?
19.- ¿Cuándo es procedente abrir debate sobre determinación y cumplimiento de pena?
252
CAPITULO VI: LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES.
46.1.- Concepto.
Se trata de un procedimiento especial, oral, breve y simple, de competencia de los
JG para conocer y fallar las faltas y los hechos constitutivos de simple delito para los
cuales el MP requiera la imposición de una pena que no exceda de presidio o reclusión
menores en su grado mínimo.
Apartándose de la propuesta del Proyecto del Ejecutivo, que sólo contemplaba este
procedimiento para las faltas, el Senado amplió su ámbito de aplicación a ciertos hechos
constitutivos de simple delito, cuando el MP requiera una pena no superior a presidio
menor en su grado mínimo. En consecuencia, este procedimiento procede respecto de
delitos que tengan asignada una pena privativa de libertad que en abstracto puede ser
muy superior a la recién señalada, pero en que el órgano acusador se allana a solicitar
una inferior en atención a todos los elementos relevantes para la fijación concreta de la
misma.
Comenta Horvitz200 que la falta de imparcialidad del órgano que juzga y el carácter
extremadamente sumario del procedimiento han dado origen a severas críticas respecto al
nivel de garantías requerido para el juzgamiento de delitos sancionados con penas
privativas de libertad. Agrega que la contemplación de procedimientos expeditos para
juzgar delitos poco complejos y graves ha encontrado su fundamento de legitimidad en el
derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable o sin dilaciones
indebidas. Si los hechos no son complejos, pareciera excesiva la realización del
procedimiento ordinario; pero la simplificación e, incluso, un menor nivel de garantías se
han querido justificar en la naturaleza de la sanción aplicable al caso, esto es, penas
menos graves, como la multa, el comiso, la inhabilitación o suspensión del ejercicio de
200
Ob cit., tomo II, p. 460.
253
ciertos derechos, la publicación de la condena, o incluso penas privativas de libertad
cortas o que pueden ser sustituidas por otras.
Concluye que la existencia de procedimientos simplificados pareciera inevitable
ante la gran cantidad de delitos de bagatela que debe enfrentar cualquier sistema de
justicia criminal hoy en día. Su enjuiciamiento en todos los casos conforme a las reglas
del procedimiento ordinario resulta imposible, y no parece apropiado desde el punto de
vista del principio de proporcionalidad. Sin embargo, no deben desoírse los reclamos que
contra ellos suele formular la doctrina, entre los cuales están los siguientes: las penas
serían pronunciadas de forma precipitada y sin que el imputado sea oído suficientemente;
los afectados no se defienden contra pronunciamientos injustos por los motivos más
diversos (indiferencia, ignorancia, temor); los fiscales y los tribunales prefieren estos
procedimientos para ahorrarse trabajo y los primeros solicitan intencionalmente penas
bajas para evitar la oposición del imputado. Estas críticas deben ser ponderadas
debidamente, atendida la incidencia en la utilización de estos procedimientos en el
conjunto del sistema, desde el inicio de la implementación de la reforma hasta la fecha.
46.2.- Características.
a).- Es un procedimiento especial, que excluye la generalidad constituida por el
juicio oral ante el tribunal colegiado.
b).- Opera como un mecanismo de descongestión del sistema, al llevar a
procedimientos más simples, más rápidos, menos complejos y más baratos la solución del
conflicto penal, en razón de la menor gravedad de los hechos.
c).- Tiene aplicación por iniciativa exclusiva del MP, la que se manifiesta a través
del respectivo requerimiento.
d).- Es un verdadero juicio oral conocido por un tribunal unipersonal, pero más
breve y más simple.
Sin embargo, este procedimiento especial no debe ser visto como un mero
acortamiento de plazos y simplificación de trámites por conveniencia de la política
criminal, pues debe mantener su carácter esencial de juicio oral y público, sin exención
de las garantías procesales.
e).- Sólo admite aquellas acciones civiles que tienen por objeto la restitución de la
cosa o su valor (artículo 393, inciso 2°, CPP); y
f).- Se le aplican supletoriamente las normas que regulan el juicio oral (artículo
389 CPP).
201
Art. 53 de la Ley de Alcoholes N° 19.925.
254
Tratándose de simples delitos, es posible que el procedimiento haya comenzado
conforme a las reglas del procedimiento ordinario y, en atención a la pena que
probablemente resulte aplicable, el MP decida continuarlo conforme al rito del
simplificado. Esta situación podría plantearse en cualquier momento de la etapa de
investigación, incluso después de la formalización, aunque el fiscal a cargo del caso
podría darle tramitación desde un principio conforme a las reglas del simplificado. El
fiscal podría optar antes por el principio de oportunidad o alguna salida alternativa, si se
dan sus presupuestos, pues el ámbito de aplicación de aquellas es parcialmente
coincidente con el de este procedimiento. No obstante, si decide acusar y requerir una
pena concreta no superior a 540 días de privación de libertad, deberá necesariamente
seguir la tramitación del caso en conformidad a las reglas del procedimiento simplificado,
excluyéndose la posibilidad de continuar su prosecución conforme al procedimiento
ordinario (artículo 390, inciso 2°, CPP). En suma, en tal caso la aplicación del
procedimiento simplificado es obligatoria, porque existe una norma de procedimiento que
así lo ordena, a saber el inciso 2° del artículo 388 del CPP.
46.4.- Tramitación.
255
libertad o la pena no excediera de presidio o reclusión menor en su grado mínimo. En
tales supuestos, sólo se admitía la citación y, en su caso, el arresto por falta de
comparecencia. Esta norma era plenamente coherente con el principio de
proporcionalidad, en su vertiente de prohibición de exceso, pues resulta
desproporcionado afectar la libertad del imputado durante el proceso si la propia pena
prevista para la infracción atribuida no es privativa o restrictiva de libertad o lo es en
mínima medida.
Sin embargo, la Ley N° 19.789 quebró el principio de proporcionalidad al modificar
el contenido del artículo 124 y también del artículo 134, ambos del CPP, al autorizar
derechamente la detención por flagrancia en ciertas hipótesis de faltas.
En efecto, de conformidad con el actual texto del artículo 124 del CPP, se elimina
de la exclusión de ciertas medidas cautelares personales a los simples delitos que tengan
asignada una pena que no exceda de presidio o reclusión menor en su grado mínimo, esto
es, justamente el ámbito de simples delitos susceptibles de ser perseguidos por la vía del
procedimiento simplificado. En otras palabras, después de la reforma del artículo 124 es
posible decretar una medida cautelar restrictiva de la libertad. La prisión preventiva no
procede, pues sigue vigente lo dispuesto en el artículo 141 letra a) del CPP.
Pero más grave aún es la modificación del artículo 134 del CPP que, en su texto
actual, amplía enormemente las facultades de la policía en los casos de comisión
flagrante de faltas. Antes de la reforma, sólo era posible la citación; después de la Ley N°
19.789 la policía puede, además, registrar las vestimentas, el equipaje o el vehículo de la
persona citada e, incluso, conducir al imputado “al recinto policial” para efectuar allí la
citación. No se exige que se trate de la unidad policial más cercana ni se plantea un plazo
máximo para la retención con fines de citación. Pero, además, las Leyes N° 19.789,
19.950 y 20.931 ampliaron la autorización para detener en ciertas hipótesis de falta
flagrante, decisión que rompe abiertamente con el principio de proporcionalidad. En
efecto, el actual texto del inciso 4° del artículo 134 del CPP faculta a los funcionarios
policiales para detener a quien hubiere cometido las faltas contempladas en el artículo
494 del CP, numerandos 4° (amenaza con arma blanca o de fuego), 5° (lesiones leves) y
19, exceptuando en este último caso los hechos descritos en los artículos 189 y 233; 494
bis, 495 N° 21, y 496 N° 3, 5 y 26. En todos estos supuestos, que sólo son castigadas con
penas pecuniarias, el agente policial debe informar al fiscal de inmediato la detención
para que éste pueda hacer uso de la facultad de dejarla sin efecto u ordenar que el
detenido sea conducido ante el juez.
En suma, tratándose de la comisión flagrante de las faltas individualizadas en el
párrafo precedente, cabrá la citación, el registro o incluso la detención del imputado.
También procede la detención en el caso de comisión in fraganti de un simple delito que
tuviere asignada una pena no superior a presidio o reclusión menores en su grado
mínimo. En caso de ser detenido, el fiscal podrá disponer que el imputado sea puesto a
disposición del JG para el efecto de comunicarle verbalmente el requerimiento en la
audiencia de control de detención y procederse de inmediato con los trámites del
procedimiento simplificado (artículo 393 bis CPP). Cuando, en cambio, se tratare de la
comisión flagrante de las demás faltas, sólo procederá la citación a la presencia del fiscal,
previa comprobación del domicilio del imputado (artículo 134, inciso 1°, CPP).
Sin pretender justificar la falta de proporcionalidad que eventualmente puede
generarse por aplicación de estas normas, la eficacia de los procedimientos rápidos, como
son el simplificado y el monitorio, depende, en parte, del hecho que el imputado se
encuentre a disposición del juez, ya por estar detenido, ya porque ha sido citado para que
comparezca en tal calidad ante el MP o ante la autoridad judicial.
256
Tratándose de las faltas contempladas en los artículos 494 N° 5 del CP (lesiones leves) y
496 N° 11 del mismo texto legal (injurias livianas), sólo podrán efectuar el requerimiento
las personas a quienes corresponda la titularidad de la acción conforme a lo dispuesto en
los artículos 54 y 55 del CPP.202
El requerimiento es una actuación escrita del MP por la cual se pone en
conocimiento del imputado el hecho punible que se le atribuye.
Existiendo una identidad material entre el requerimiento y la acusación, el
primero cumple prácticamente las mismas funciones que la segunda, esto es:
a).- Informar debidamente de los cargos al imputado, pues tratándose de las
faltas, será siempre la primera ocasión de cumplir con este derecho;
b).- Delimitar el objeto del juicio respecto de los hechos, lo que determinará una
prohibición para el tribunal de exceder en la sentencia el contenido del requerimiento;
c).- Informar al imputado acerca de los antecedentes o elementos que fundan los
cargos, a fin de posibilitar el ejercicio de su derecho a defensa.
El contenido del requerimiento se encuentra señalado en el artículo 391 del CPP y
las menciones que debe contener son las siguientes:
• La individualización del imputado.
• Una relación sucinta del hecho que se le atribuye, con indicación del tiempo y
lugar de comisión y demás circunstancias relevantes.
• La cita de la disposición legal infringida.
• La exposición de los antecedentes o elementos que fundan la imputación.
• La pena solicitada por el requirente, y
• La individualización y firma del requirente.
La ley no exige que se expresen determinadamente en el requerimiento los medios
de prueba que se harán valer en el juicio; ellos podrán deducirse únicamente a partir de
los antecedentes que fundamentan la imputación. El Código sólo exige que las partes
comparezcan a la audiencia del juicio con todos sus medios de prueba (artículo 393,
inciso 3°, CPP).
En el evento que el fiscal hubiere formalizado la investigación previamente y luego
decida llevar el caso a un procedimiento simplificado, podrá dejar sin efecto tal
formalización y presentar el requerimiento correspondiente (artículo 390, inciso 1°, parte
final, CPP).
202
En la práctica, tratándose de delitos de acción penal pública previa instancia particular, se ha estimado
suficiente la denuncia de la víctima, pudiendo el MP presentar el requerimiento expresando en él la voluntad
de la víctima.
257
46.4.5.- La audiencia del procedimiento simplificado.
Llegado el día de la convocatoria el juez debe verificar la asistencia de los
intervinientes obligatorios. La no comparecencia del querellante o del actor civil a la
audiencia del juicio determinará el abandono de la querella o de la acción civil, según
corresponda (artículos 64, inciso 2°, y 120, letra c), CPP). Si, además, se trata de una
querella ejercida por delito o falta de acción penal mixta o privada, se producirá la
extinción de la respectiva acción penal.
Una vez verificada la comparecencia declarará iniciada la audiencia. A
continuación, efectuará las actuaciones que siguen (artículo 394 CPP):
a).- Una breve relación del requerimiento y de la querella, en su caso.
b).- Si se encuentra presente la víctima, el juez instruirá a ésta y al imputado
sobre la posibilidad de poner término al procedimiento a través de un acuerdo
reparatorio, si ello procediere atendida la naturaleza del hecho punible materia del
requerimiento.
Si tal acuerdo se verifica, se producirá eventualmente y en su oportunidad la
extinción de la responsabilidad penal respectiva, debiendo dictarse sobreseimiento
definitivo en la causa. También es posible que se proponga una suspensión condicional
del procedimiento, cuando concurren sus requisitos.
c).- Si no prosperan las salidas alternativas, el tribunal debe preguntar al
imputado si admite responsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento o si,
por el contrario, solicita la realización del juicio. Para estos efectos el fiscal podrá
modificar la pena requerida para el evento que el imputado admita su responsabilidad
(artículo 395, inciso 1°, CPP).
En los casos de los delitos señalados en el artículo 449 del Código Penal, el fiscal
podrá solicitar una pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley,
debiendo considerar previamente lo establecido en las reglas 1ª y 2ª del artículo 449 del
mismo cuerpo legal (artículo 395 inciso 2° CPP). 203
De la respuesta del imputado se pueden derivar dos cursos procedimentales
diversos: la resolución inmediata, sin juicio o la realización del juicio simplificado efectivo.
203
Inciso agregado por el artículo 2° N° 27 de la Ley N° 20.931.
258
debe encontrarse previamente instruido sobre sus derechos por su defensor y el juez debe
fallar en base a los antecedentes de la investigación, sentencia que podría ser
absolutoria.204
204
En este sentido María Inés Horvitz, ob cit., tomo II, p. 483.
205
Inciso agregado por el artículo 2° N° 28 de la Ley N° 20.931.
259
pena (de su ejecución) y sus efectos por un plazo de 6 meses. En tal caso, no procederá
acumular esta suspensión con alguna de las penas sustitutivas contempladas en la Ley
N° 18.216.206 Transcurrido el plazo señalado sin que el imputado haya sido objeto de
nuevo requerimiento o de una formalización de la investigación, el tribunal dejará sin
efecto la sentencia y, en su reemplazo, decretará el sobreseimiento definitivo de la causa
(artículo 398 CPP). Por el contrario, un nuevo requerimiento o una formalización de la
investigación antes de que se cumpla el plazo de 6 meses determinará la revocación de la
suspensión aprobada por el juez y el cumplimiento, por parte del condenado, de la pena
suspendida.
La sentencia definitiva debe cumplir con los contenidos señalados en el artículo
342 del CPP, por la remisión que realiza el artículo 389 del CPP a las normas del Libro
Segundo.
46.5.- Recursos.
Contra la sentencia definitiva únicamente procede el recurso de nulidad y sólo
podrán recurrir el fiscal requirente y el querellante si hubieren concurrido al juicio
(artículo 399 CPP).
206
Inciso modificado por el artículo 3°, letra d) de la Ley N° 20.603, de 27 de junio de 2012.
260
Sus características principales son las siguientes:
a).- Es una posibilidad de desarrollo dentro del procedimiento simplificado.
b).- Conoce de él un juez unipersonal, el JG.
c).- Corresponde a una manifestación de la denominada “técnica monitoria”,
particularmente del procedimiento monitorio documentado.
d).- Se aplica sólo a las faltas respecto de las cuales el fiscal solicitare pena de
multa.
e).- En caso que el JG considere fundado el requerimiento y la proposición relativa
a la multa, deberá acogerlos inmediatamente.
f).- Se contempla la posibilidad de oposición del imputado, dando pie a la
realización del juicio simplificado, por lo que la etapa de contradicción se posterga, y tiene
lugar sólo en este evento.
g).- Si el imputado entera el monto de la multa en arcas fiscales dentro de los 15
días siguientes a su notificación, se rebajará ésta en un 25%.
h).- si el imputado nada manifiesta dentro del plazo señalado en la letra anterior,
la resolución que acoge la pretensión del actor, dictada por el JG, queda a firme.
47.2.- Tramitación.
47.2.1.- Requerimiento.
Además de los requisitos señalados en el artículo 391, el fiscal debe indicar en su
requerimiento el monto de la multa que solicita imponer.
Podría tratarse de faltas que tuvieran asignada sólo pena de multa o multa
copulativa o disyuntivamente con la de prisión u otras de distinta naturaleza. En todos
esos casos el fiscal deberá señalar en su requerimiento el monto de la multa cuya
imposición solicita al tribunal.
En consecuencia los requisitos del requerimiento para monitorio son los que
siguen:
• La individualización del imputado.
• Una relación sucinta del hecho que se le atribuye, con indicación del tiempo y
lugar de comisión y demás circunstancias relevantes.
• La cita de la disposición legal infringida.
• La exposición de los antecedentes o elementos que fundan la imputación.
• La multa solicitada por el requirente, y
• La individualización y firma del requirente.
261
47.2.3.- Actitudes del imputado.
En tanto nadie puede ser condenado sin ser oído, el procedimiento contempla un
sistema de reclamación por parte del afectado. Notificado el imputado, puede adoptar
alguna de las siguientes actitudes:
a).- Pagar la multa o dejar transcurrir el plazo para reclamar sin hacerlo, en cuyo
caso se entiende que acepta su imposición. En este evento la resolución que acogió el
requerimiento y la multa hará las veces de sentencia ejecutoriada para todos los efectos
legales.
b).- Manifestar su falta de conformidad con la imposición de la multa o con su
monto. En este caso se seguirá la causa de acuerdo al procedimiento simplificado. La
falta de conformidad puede manifestarse de cualquier modo, siempre y cuando se exprese
dentro de los 15 días siguientes a la notificación.
Tratándose de las faltas contempladas en la Ley N° 19.925, sobre Expendio y
Consumo de Bebidas Alcohólicas, o las contenidas en la Ley N° 18.290, de Tránsito, se
señala que tratándose de procedimientos por faltas, el fiscal podrá solicitar la aplicación
del procedimiento monitorio cualquiera fuere la pena cuya aplicación se requiriere. Si el
JG resuelve proceder conforme al monitorio, reducirá las penas aplicables en un 25%.207
a).- Concepto.
Es la facultad que se confiere al JG para suspender la pena de falta y sus efectos
por un plazo de seis meses, en aquellos casos en que haya mérito suficiente para
condenar al imputado, pero existieren antecedentes favorables que no hicieren
aconsejable el cumplimiento material de la sanción penal contemplada (artículo 398,
inciso 1º, CPP).
Luego, si el imputado no ha sido objeto de un nuevo requerimiento o formalización
de la investigación, dentro del señalado plazo de seis meses, el JG deberá decretar el
sobreseimiento definitivo de la causa, dejando sin efecto la sentencia condenatoria
dictada, sin perjuicio de la responsabilidad civil del imputado.
Se trata de una institución alternativa de la pena, facultativa, que opera, de oficio
o a petición de parte, sólo respecto de las faltas y tiene como función la reinserción social
y reeducación del condenado primerizo, para quienes se estima como suficiente la
amenaza de la sanción suspendida.
No es compatible con las penas sustitutivas contempladas en la Ley Nº 18.216.
b).- Requisitos.
Para que opere esta institución alternativa se requiere:
i).- Que se impute una falta dentro de un procedimiento simplificado.
ii).- Que se dicte sentencia condenatoria contra el imputado.
iii).- Que existan antecedentes favorables que no hagan aconsejable la imposición
de la pena al imputado. Como la ley no distingue, estos antecedentes pueden decir
relación con el hecho o con la personalidad del imputado, como su irreprochable
conducta anterior, su actitud colaboradora con la persecución penal o la reparación de la
víctima.
c).- Efectos.
El primer efecto es que la pena impuesta por la sentencia resulta suspendida por
un período determinado de 6 meses, es decir, la sanción establecida en la sentencia no
podrá ejecutarse, en ninguno de sus aspectos.
Transcurridos los 6 meses sin que el sentenciado haya sido requerido o
formalizado por un nuevo hecho, el tribunal debe dejar sin efecto la sentencia y dictar
sobreseimiento definitivo a su favor.
207
Arts. 54 de la Ley N° 19.925 y 196 F de la Ley de Tránsito.
262
Se produce una situación anómala en relación con el artículo 196 E, inciso final,
de la Ley de Tránsito N° 18.290, pues dispone que en los casos de delitos de conducción
en estado de ebriedad, se decretará como pena accesoria la suspensión de la licencia para
conducir vehículos motorizados, la que en caso alguno podrá ser suspendida, no obstante
hacerse aplicación del artículo 398 del CPP. Situación superada por la Ley N° 20.074,
pero que se mantiene con el artículo 50, inciso 2°, de la Ley N° 20.000.
d).- Revocación.
La suspensión de la imposición de la condena será dejada sin efecto cuando el
imputado sea objeto de un nuevo requerimiento o formalización de la investigación
(artículo 398, inciso 2º, CPP).
Se critican los parámetros procesales que determinan la revocación de la
suspensión, pues vulneran el principio de inocencia al no existir una sentencia
ejecutoriada que determine la responsabilidad penal en el nuevo hecho.
208
En este sentido María Inés Horvitz, ob cit, tomo II, pp. 503 y siguientes.
263
En Chile la previsión de un procedimiento abreviado respondió a la necesidad de
contar con una vía más rápida y económica de enjuiciamiento con el fin de favorecer la
eficacia en una cantidad importante de casos, o dicho en otros términos, para acortar los
procedimientos, ahorrándose los costos y las demoras del mismo, en aquellos casos en
que no parezca necesario realizar un juicio oral debido a que no existe una controversia
fundamental entre el acusador y el imputado respecto de los hechos que constituyen las
imputaciones materia del proceso. En síntesis, el fundamento de este procedimiento
especial radicaría en los cálculos presupuestarios del nuevo sistema procesal penal,
construidos sobre la base de que sólo un porcentaje de los casos en que exista una
acusación serán llevados al juicio oral.
Entre los beneficios que reportaría su uso masivo se identifican los siguientes:
ahorro de recursos para el sistema judicial y para la propia víctima; y ahorro de recursos
para el imputado, que incluye el tiempo que deja de gastar en el proceso, el tiempo que
deja de pasar en prisión preventiva, el menor tiempo de condena que obtiene como
producto del acuerdo y la reducción de gastos legales en su defensa.
48.2.- Reglamentación.
El procedimiento abreviado se encuentra reglamentado en el Título III del Libro
Cuarto del CPP, dentro de los Procedimientos Especiales, artículos 406 a 415. En lo no
previsto por el Título III se aplican supletoriamente las normas comunes a todo
procedimiento y las disposiciones del procedimiento ordinario.
48.3.- Concepto.
Se trata de un procedimiento especial, de actas, que constituye una vía alternativa
al juicio oral, en base a los registros que el MP ha reunido durante la instrucción, de
naturaleza más eficiente que garantista, pues implica el sacrificio de notables derechos
del acusado en pos de una salida más rápida y económica. Por lo mismo supone un
acuerdo entre el acusado y el fiscal, homologado en sede jurisdiccional, en virtud del cual
el primero renuncia voluntariamente a un posible juicio oral y acepta expresamente los
hechos materia de la acusación y los antecedentes de la investigación en que se funda; y
el segundo solicita al JG la imposición de una pena que no exceda de 5 años o 10 años,
dependiendo del tipo de delito de que se trate. En el evento que la sentencia sea
condenatoria, el Juez no puede imponer una pena mayor a la solicitada por el MP.
En palabras de Riego, se trata de un pacto de cambio de procedimiento en que
ambas partes ceden parcialmente en sus pretensiones obteniendo una ventaja por ello. El
Fiscal renuncia a la posibilidad de una pena en los tramos superiores fijados por la ley,
autolimitando su pretensión a un tramo inferior, a cambio de este sacrificio el Fiscal
obtiene la enorme ventaja de no tener que producir la prueba en el juicio oral,
validándose como pruebas los antecedentes que ha recopilado en la fase preparatoria, los
que van a ser objeto del debate simplificado y van a servir de fundamento al fallo.
Además, obtiene del imputado una declaración de aceptación de los hechos materia de la
acusación, con lo cual la sustancia de los mismos queda excluida del debate, sin perjuicio
de las interpretaciones acerca de ellos y de las consecuencias jurídicas que se les
atribuyan. El imputado, por su parte, obtiene certeza respecto de la pena que arriesga y
una eventual rebaja de la misma, a cambio renuncia a su derecho a que la culpabilidad
sea probada por el Fiscal en el juicio oral y acepta ser juzgado por medio de documentos
que dan cuenta de la investigación del Fiscal.
Antes de que el Fiscal efectúe la solicitud de llevar el caso a un procedimiento
abreviado, normalmente existirá un acuerdo entre dicho Fiscal y el imputado, donde se
habrá negociado la calificación jurídica de los hechos, la etapa de desarrollo del delito, la
participación y las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, de modo que
el resultado de esas tratativas sea una pretensión punitiva inferior al límite legal de este
procedimiento especial.
264
El MP debe proponer al acusado y a su defensor una pena que resulte tan
atractiva que lo induzca a reconocer los hechos materia de la acusación y a renunciar a
su derecho al juicio oral. Si ello no fuere así ningún imputado optaría por el abreviado.
No obstante lo dicho, nuestro sistema pone ciertos límites a la negociación, siendo
el primero de ellos la actitud del querellante que, como veremos más adelante, puede
oponerse a la petición de abreviado y, luego, se requiere la aprobación del procedimiento
por el JG, quien deberá velar por el estricto cumplimiento de las exigencias legales.
De otro lado, como indica Horvitz,209 la negociación no puede basarse en hechos
que no consten en la investigación. En efecto, el reconocimiento de un hecho en la
acusación que no halle su fundamento en los antecedentes no vincula al juez. Como el
fiscal no puede falsear los antecedentes de la investigación, las opciones disponibles
serían las siguientes: omitir aquellos que den cuenta de hechos que perjudiquen al
imputado, lo que parece discutible a la luz del tipo penal establecido en el artículo 269 ter
del CP, producir antecedentes que lo favorezcan (principio de objetividad) o basarse en la
insuficiente acreditación de un determinado hecho o circunstancia, en la medida que el
estándar de convicción es el mismo que rige en el juicio oral.
48.4.- Características.
a).- Es un procedimiento especial alternativo, que excluye la generalidad
constituida por el juicio oral. Opera como un mecanismo de descongestión del sistema, al
llevar a procedimientos más simples, más rápidos, menos complejos y más baratos la
solución del conflicto penal.
b).- Tiene aplicación por iniciativa exclusiva del MP.
c).- La iniciativa del MP puede manifestarse desde la formalización de la
investigación hasta la audiencia de preparación del juicio oral.
d).- Implica para el acusado la renuncia de su derecho a tener un juicio previo,
oral y público (artículos 1° y 409 CPP). El procedimiento abreviado disminuye las
garantías, desde ya el derecho de defensa se ve seriamente menoscabado, pues el
acusado al aceptar los hechos y los antecedentes de la investigación queda impedido de
rendir pruebas, no le es posible refutar fácticamente los elementos de convicción que
obren en la investigación oficial; el estado de inocencia del imputado si bien se mantiene,
sufre una sensible disminución; de otro lado, el principio acusatorio, de división de
funciones, también se ve disminuido, ya que el mismo Juez que intervino durante la
instrucción será quien resuelva acerca de la procedencia del abreviado, y en la afirmativa,
será quien dicte sentencia definitiva.
e).- Requiere la aprobación del JG (artículo 410 CPP). Frente a una solicitud de
abreviado, a este órgano judicial corresponde cautelar los derechos de los intervinientes,
verificar el consentimiento libre del acusado y ejercer un control jurídico acerca de la
procedencia de este procedimiento especial. De este modo, sólo aceptará la solicitud si los
antecedentes de la investigación fueren suficientes para proceder abreviadamente, la pena
privativa de libertad solicitada no exceda del límite señalado por la ley, y previa
verificación que el acuerdo hubiere sido prestado por el acusado con conocimiento de sus
derechos, libre y voluntariamente.
Sólo bajo esas estrictas condiciones el acuerdo o negociación de los intervinientes
producirá un efecto vinculante para el órgano jurisdiccional, quedando parcialmente
inhibido del ejercicio de sus potestades de enjuiciamiento.
f).- La aceptación por el JG de la solicitud de abreviado, fija el límite punitivo
máximo, en el evento de condena (artículo 412, inciso 1°, CPP). En efecto el Juez no
puede imponer al acusado una pena superior ni más desfavorable a la requerida por el
fiscal.
g).- El juicio abreviado es conocido y resuelto por el JG (artículo 14, letra c), COT).
h).- En el caso de pluralidad de acusados o delitos el procedimiento abreviado se
aplicará sólo respecto de aquellos acusados en quienes concurrieren los presupuestos
209
Ob cit., tomo II, p. 520.
265
legales, o respecto de los delitos susceptibles de ser resueltos por esta vía procesal, si
fueren varios los atribuidos a un mismo acusado (artículo 406, inciso final CPP). En
consecuencia, los delitos o acusados que fueren excluidos de este procedimiento deberán
continuar de acuerdo a la tramitación ordinaria.
210
De acuerdo a la modificación introducida por el artículo 2° N° 29 de la Ley N° 20.931.
211
Inciso agregado por el artículo 2° N° 30 de la Ley N° 20.931.
266
c).- La aceptación por parte del acusado de los hechos materia de la acusación y
de los antecedentes de la investigación que la fundaren. Para que el acusado pueda
aceptar informadamente es preciso que tenga cabal conocimiento de los hechos materia
de la acusación, que comprenden tanto el hecho punible como la participación, así como
también los antecedentes de la investigación. De ahí que resulte imprescindible el
cumplimiento del deber de registro de todas las actuaciones policiales y del MP,
establecido en los artículos 227 y 228 del CPP, así como la obligación del Fiscal acusador
de poner a disposición del acusado, en el JG, los antecedentes acumulados en la
investigación (artículo 260 CPP).
La ley no exige el reconocimiento de su culpabilidad, porque en definitiva ése es
un problema jurídico cuya decisión corresponde al juez. Y en tal medida admite la
posibilidad de un fallo absolutorio, especialmente cuando el tribunal no alcanza, con los
antecedentes de la investigación disponibles, el estándar de convicción que requiere la ley
para condenar al acusado.
Para los efectos de determinar la plausibilidad de la pena en concreto requerida
por el fiscal, la ley lo faculta para considerar la aceptación de los hechos de la acusación
como suficiente para estimar que concurre la circunstancia atenuante del artículo 11 N° 9
del CP (artículo 407, inciso 3°, CPP).
d).- Actividad del querellante. De existir querellante, éste puede asumir dos
posiciones al respecto: i) Conformidad con la solicitud del fiscal, lo que se refleja por el
hecho de adherir a la acusación, o mediante la modificación de su acusación en la
audiencia, en cuanto ella impide ir a un abreviado; o ii) Oposición a la solicitud de
abreviado planteada por el fiscal, lo que podrá hacer sólo si en su acusación particular ha
efectuado una calificación jurídica de los hechos, atribuye una forma de participación o
señala circunstancias modificatorias de responsabilidad penal diferentes de las
consignadas por el Fiscal en su acusación y, como consecuencia de ello, la pena por él
solicitada excede el límite señalado en el artículo 406 CPP.
Pero, aun en este último caso, si el JG no estima fundada la oposición del
querellante, puede acceder a ir al procedimiento abreviado, cuando además se den los
otros requisitos legales.
e).- La aceptación de la solicitud de procedimiento abreviado por parte del JG. El
Juez aceptará la solicitud cuando los antecedentes de la investigación fueren suficientes
para proceder conforme a las normas del procedimiento abreviado, la pena solicitada por
el Fiscal en concreto se ajuste a los límites legales y verificare que el acuerdo hubiere sido
prestado por el acusado con conocimiento de sus derechos, libre y voluntariamente.
267
decisiones en este sentido han fluctuado entre dos posiciones bien marcadas: Una
primera posición se traduce en ejercer un control intenso de legalidad (material) de los
requisitos del acuerdo (calificación jurídica del hecho y sus circunstancias; pena
correspondiente al delito imputado; coincidencia con los límites legales), que implica de
parte del Juez la expresión de una opinión jurídica propia sobre el fondo. El Juez aquí
busca convencerse al nivel de la certeza respecto de la procedencia efectiva de las
circunstancias y factores que inciden en el requerimiento punitivo del Fiscal, para ello
será necesario estudiar y analizar a cabalidad todos los antecedentes de la carpeta de la
instrucción. La segunda posición conlleva un control de legalidad menos fuerte, atenuado
o moderado (formal), de mera plausibilidad o razonabilidad jurídica de la calificación
efectuada inicialmente por el Fiscal. En esta tendencia el Juez no exigirá la adquisición de
una convicción certera acerca de los requisitos de procedencia del abreviado, sino que
bastará un juicio de probabilidad o plausibilidad, vale decir que el criterio jurídico de los
peticionarios sea sustentable.
Cualquiera sea la alternativa que el Juez adopte, creemos que no debe dejar de
considerar en su decisión los principios del sistema procesal penal que nos rige, los
objetivos de la instrucción, los derechos e intereses de los intervinientes, los fines de la
aplicación de este procedimiento especial y las funciones del MP y del JG.
Recordemos que el Fiscal es el persecutor penal y dentro de sus facultades llega a
una negociación con el acusado, a través de la cual disminuirá su pretensión punitiva
recibiendo como contrapartida un menor riesgo de absolución y un menor desgaste de
energías y recursos que significa el procedimiento abreviado versus el juicio oral.
Para que el procedimiento abreviado sea operativo, la ley ha otorgado a los fiscales
un cierto grado de discrecionalidad, para ofrecer al imputado una penalidad que le pueda
resultar atractiva.
La comparación que hace el Fiscal dentro de su discrecionalidad no es entre los
hechos denunciados y las normas legales, sino entre los hechos susceptibles de ser
probados en el escenario exigente de un juicio oral y dichas normas, es lo que se ha dado
en llamar “juicio de predictibilidad”, en base a la calidad de las pruebas de que dispone.
La cuestión planteada no ha tenido una solución pacífica y los efectos de la
decisión que adopte el JG no son inocuos, pensemos solamente en el escenario hipotético
de un rechazo continuo a la aplicación del procedimiento abreviado, ello forzará la
realización de múltiples juicios orales, aun cuando no existe controversia entre las partes
respecto de los hechos de la acusación ni de los antecedentes en que se funda, y la
calificación del Fiscal es plausible dogmáticamente.
En el evento que el JG rechace la solicitud de llevar el caso a un procedimiento
abreviado, forzando con ello un juicio oral, por el solo ministerio de la ley se tendrán por
no formuladas la aceptación de los hechos y de los antecedentes efectuada por el
acusado. Del mismo modo, se tendrán por no efectuadas las modificaciones de la
acusación o de la acusación particular efectuadas para posibilitar la tramitación
abreviada del procedimiento. Se impone, entonces, al tribunal la obligación de disponer la
eliminación en el auto de apertura de todos los antecedentes relativos al planteamiento,
discusión y resolución de la solicitud de abreviado (artículos 410, inciso 2°, y 335 CPP).
212
Ob cit., tomo II, p. 529.
268
indicados, ni puede entenderse que hay término o suspensión del procedimiento cuando
el JG rechaza la solicitud de procedimiento abreviado, pues en tal caso nunca se ha
abandonado el procedimiento ordinario, el que debe pasar a su fase de juicio oral.
Por otro lado, el superior jerárquico sólo se encuentra autorizado para revisar los
presupuestos de aplicación del procedimiento abreviado con ocasión del recurso de
apelación interpuesto en contra de la sentencia definitiva (artículo 414, inciso 2°, CPP).
269
La sentencia que condenare a una pena temporal deberá expresar con toda
precisión el día desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo de detención o
prisión preventiva que deberá servir de abono para su cumplimiento. En su caso, también
dispondrá el comiso de los instrumentos o efectos del delito o su restitución, cuando fuere
procedente (artículo 31 CPP).
Al igual que en el procedimiento ordinario se exige que la sentencia se encuentre
motivada y se valoren los antecedentes de la investigación. Sin embargo, estos deberes se
imponen con menor intensidad que en aquél, pues el procedimiento abreviado no cumple
con el esquema cognoscitivo de justificación de la decisión jurídico-penal. Sin embargo, la
circunstancia que la ley exija la existencia de correspondencia entre los hechos aceptados
y los antecedentes de la investigación plantea, aunque de un modo no satisfactorio desde
una perspectiva garantista, la posibilidad de verificación fáctica de los hechos materia de
la acusación y de su calificación jurídica, esto es, el control jurisdiccional – con cierto
valor cognitivo – de los presupuestos de la responsabilidad penal y de la pena. De allí que
el procedimiento abreviado no sea del todo equiparable al plea bargaining
norteamericano, en el que la oferta del fiscal y la conformidad del acusado resultan
vinculantes para el juez.
Entonces, el acuerdo de las partes relativos al hecho de la acusación y a los
antecedentes de la investigación en que se funda, no vinculan jurisdiccionalmente al
tribunal, produciendo como único efecto jurídico procesal la abreviación del proceso y del
juicio (consenso sobre el rito procedimental), permaneciendo incólumes los poderes
jurisdiccionales del tribunal, salvo en cuanto al techo punitivo, que estará determinado
por la pretensión del MP.
213
Es el mismo fundamento de la restricción que se plantea en el artículo 340 inciso final CPP.
270
juzgamiento jurídico. Dicho de otro modo, la aceptación de los hechos de la acusación por
parte del acusado no determina el contenido del juicio fáctico de la sentencia.
El tribunal debe valorar los antecedentes en que se funda la acusación para poder
sostener la convicción de condena, conjuntamente con la aceptación del acusado y de
acuerdo al estándar previsto en el artículo 340 del CPP. Dicha valoración se hace
libremente, conforme a los parámetros de racionalidad que constituyen la sana crítica
(artículo 413, letra c), CPP), de modo que el juez podría perfectamente concluir que los
antecedentes de la investigación y la aceptación del acusado son insuficientes para dar
por establecidos los hechos de la acusación, absolviéndolo de los cargos formulados por el
MP.
c).- La sentencia condenatoria no debe pronunciarse sobre la demanda civil que
hubiere sido interpuesta (artículo 412, inciso final CPP). Esta norma es natural corolario
del carácter sumario del procedimiento abreviado, que impide tratar con la debida latitud
las cuestiones relacionadas con el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible.
271
49.2.- Tribunal competente.
Al JG respectivo corresponde el conocimiento del procedimiento de acción penal
privada. Ello fluye de la exigencia contenida en el artículo 400, inciso 1°, del CPP al
señalar que la querella debe ser interpuesta “ante el juez de garantía competente” y del
inciso final del mismo precepto cuando dispone que ejecutadas las diligencias solicitadas
por el querellante, “el tribunal citará a las partes a la audiencia a que se refiere el artículo
403”, vale decir, que ante el JG se interpone la querella y ante él se realiza la audiencia de
estilo.
49.5.- Tramitación.
214
Ob cit., tomo II, p. 544.
272
c).- El nombre, apellido, profesión u oficio y residencia del querellado, o una
designación clara de su persona, si el querellante ignora estas circunstancias;
d).- La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día
y hora en que se hubiere ejecutado, si ellas son conocidas del querellante; la calificación
jurídica de los hechos, de la participación que se atribuya al querellado, y la pena cuya
aplicación se solicita al tribunal (artículos 113, letra d), y 261, letra a), CPP);
e).- La expresión de las diligencias cuya práctica se solicite al tribunal, si ellas
fueren necesarias (artículos 113, letra e), y 400, inciso 3°, CPP).
f).- El ofrecimiento de prueba que estime necesaria para sustentar su querella, la
que deberá hacerse en los términos del artículo 259 (artículo 261, letra c), CPP); y
g).- La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no sabe o no puede
firmar.
La remisión al artículo 261 del CPP no es absoluta, ya que dicha disposición no
resulta del todo aplicable a este procedimiento. Evidentemente, no cabe plantear una
adhesión a la acusación, por no existir intervención alguna del MP en este procedimiento;
ni por el mismo motivo, el señalamiento de vicios formales al escrito de acusación. Más
problemática es, sin embargo, la posibilidad de deducir demanda civil en este
procedimiento, cuando ella procediere. Por el carácter breve y simple de este
procedimiento, y en que son de aplicación supletoria las normas del procedimiento
simplificado, se ha entendido que tal posibilidad está excluida, debiendo el actor civil
deducir la demanda ante el tribunal civil correspondiente. Sin embargo, la remisión sin
excepciones al artículo 261 del CPP no permite descartarla de plano, ya que su letra d)
contempla precisamente la posibilidad de “deducir demanda civil, cuando procediere”.
Por otra parte, resulta necesario acotar que si el querellado es una persona que
goza de fuero constitucional, el querellante debe previamente ocurrir ante la Corte de
Apelaciones correspondiente a fin de que, si hallare mérito, declare que ha lugar a la
formación de causa (artículo 416, inciso final, CPP). Si se diere lugar a la formación de
causa, el JG podrá pronunciarse acerca de la admisibilidad de la querella y,
eventualmente, comenzar la tramitación de acuerdo a la ritualidad establecida. Por el
contrario, si no se diere lugar a la formación de causa, el JG no admitirá a tramitación la
querella y archivará los antecedentes (artículo 421, inciso 2°, CPP).
Si se tratare de hacer efectiva la responsabilidad criminal de los jueces, fiscales
judiciales o fiscales del MP, el querellante debe ocurrir ante la Corte de Apelaciones
respectiva a fin de que, si hubiere mérito, declare admisibles los capítulos de la querella
(artículo 425, inciso final, CPP). Al declararse admisibles todos o algunos de los capítulos
de la querella, el funcionario capitulado quedará suspendido del ejercicio de sus
funciones y el JG podrá pronunciarse sobre la admisibilidad de la querella criminal
(artículo 428, inciso 1°, CPP). En cambio, si la Corte de Apelaciones declara inadmisible la
querella en todos sus capítulos, el JG no admitirá a tramitación la querella que ante él se
hubiere presentado y archivará los antecedentes (artículo 429, inciso final, CPP).
273
49.5.3.- Desistimiento y abandono de la acción.
Como consecuencia de la amplia renunciabilidad de la acción penal privada por
parte del ofendido (artículo 56, inciso 2°, CPP), el Código establece que el desistimiento de
la querella determinará la dictación de la resolución de sobreseimiento definitivo del
procedimiento y la consiguiente condena en costas del querellante, salvo que el
desistimiento obedezca a un acuerdo con el querellado. Sin embargo, existe un límite a la
posibilidad de desistimiento por el querellante, pues una vez iniciado el juicio no se dará
lugar a él si el querellado se opone (artículo 401 CPP).
La inactividad del querellante en el procedimiento por más de 30 días o su
inasistencia al juicio se sanciona con el abandono de la acción, en cuyo caso el tribunal
deberá, de oficio o a petición de parte, decretar el sobreseimiento definitivo de la causa
(artículo 402 CPP).
La ley quiso dejar en claro qué tipo de inactividad es la que puede dar origen a
esta sanción procesal tan grave para el querellante. Por ello estableció que constituye
inactividad del querellante la falta de realización de diligencias útiles para dar curso al
procedimiento que sean de cargo de este interviniente. En efecto, la inactividad podría ser
imputable al tribunal, si éste tarda en disponer la realización de las diligencias solicitadas
por el querellante, o de la policía, si ella se tarda en cumplirlas.
Asimismo, se producirá el abandono de la acción por la inasistencia del
querellante a la audiencia de juicio o si los herederos o el representante legal del
querellante muerto o que cae en incapacidad, respectivamente, no concurren a sostener
la acción dentro del término de 90 días.
215
En los delitos de calumnia e injuria el juez debe otorgar al querellado la posibilidad de dar explicaciones
satisfactorias de su conducta, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 404 CPP.
274
Si no hay conciliación y el querellado no admite responsabilidad deberá proceder a
la realización del juicio, previa preparación (artículo 395 bis CPP), según la ritualidad
establecida en el artículo 396 del CPP. Rendida la prueba y concluido el debate, el juez
pronunciará su decisión de absolución o condena y deberá fijar una nueva audiencia,
dentro del plazo de 5 días, para dar a conocer el texto escrito de la sentencia.
49.6.- La sentencia.
La sentencia debe cumplir con los contenidos señalados en el artículo 342 del
CPP, por la remisión que realiza el artículo 405 del CPP a las normas del procedimiento
simplificado que, a su vez, remiten, en lo no provisto por ellas, a las disposiciones del
Libro Segundo del CPP (artículo 389). Sin embargo, el juez no puede suspender la
imposición de la pena y sus efectos.
49.7.- Recursos.
Contra la sentencia definitiva sólo puede interponerse recurso de nulidad y el
querellado sólo podrá impugnar la sentencia si hubiere concurrido al juicio (artículo 399 y
405 CPP).
275
Concluye que el procedimiento administrativo contemplado en el Reglamento
Carcelario es insuficiente y no asegura debidamente los derechos del interno que no son
afectados por la pena impuesta.
A partir de la dictación del CPP si bien se ha judicializado la ejecución penal, al
otorgarle al JG facultades para controlarla, nos parece que habría sido mejor concebir la
figura de un juez especializado (juez de ejecución penal) dotado de facultades de
fiscalización y decisión respecto del cumplimiento de las penas y medidas de seguridad,
pues es sabido el nivel de trabajo y la multiplicidad de funciones que en nuestro sistema
se han asignado al JG, lo que impedirá el cumplimiento cabal de esta nueva atribución.
276
Los dineros y otros valores decomisados se destinarán a la Corporación
administrativa del Poder Judicial. Si el tribunal estima necesario ordenar la destrucción
de las especies, se llevará a cabo bajo la responsabilidad del administrador del tribunal,
salvo que dicha tarea sea encomendada a otro organismo público. En todo caso, deberá
registrarse la ejecución de la diligencia. Las demás especies decomisadas se pondrán a
disposición de la Dirección General del Crédito Prendario para que se proceda a su
enajenación en subasta pública o a su destrucción, si carecieren de valor. El producto de
la enajenación será destinado a la Corporación Administrativa del Poder Judicial (artículo
469, incisos 1°, 2° y 3°, CPP).
Si se trata de los delitos tipificados en los artículos 366 quinquies, 374 bis, inciso
1°, y 374 ter del CP, el tribunal destinará los instrumentos tecnológicos decomisados,
tales como computadores, reproductores de imágenes o sonidos y otros similares, al
Servicio Nacional de Menores o a los departamentos especializados en la materia de los
organismos policiales que correspondan (artículo 469, inciso final, CPP).
Es preciso tener en cuenta que existen reglas particulares sobre el destino de las
especies decomisadas en leyes especiales.
Las cosas corporales muebles incautadas o retenidas, pero no decomisadas y que
no hubieren sido reclamadas por su legítimo titular después de seis meses desde la fecha
de la resolución firme que hubiere puesto término al juicio, de un año si se hubiere
decretado sobreseimiento temporal o la suspensión condicional del procedimiento, serán
vendidas en pública subasta por el administrador, si se tratare de especies, previo
acuerdo del comité de jueces. Los remates se podrán efectuar dos veces al año y el
producto de ellos, así como los valores y dineros retenidos y no decomisados se
destinarán a la Corporación Administrativa del Poder Judicial (artículo 470 CPP).
En el mes de junio de cada año, los tribunales con competencia en materia
criminal presentarán a la respectiva Corte de Apelaciones un informe detallado sobre el
destino dado a las especies que hubieren sido puestas a disposición del tribunal (artículo
471 CPP).
Las especies que se encuentren bajo la custodia o a disposición del MP,
transcurridos a lo menos 6 meses desde la fecha de dictación de alguna de las
resoluciones o decisiones a que se refieren los artículos 167, 168, 170 y 248 letra c) del
CPP, serán remitidas a la Dirección General del Crédito Prendario, para que proceda a su
enajenación o destrucción. Lo anterior no tendrá aplicación tratándose de especies de
carácter ilícito, en cuyo caso el fiscal solicitará al juez que le autorice para proceder a su
destrucción (artículo 470, incisos 5° y 6°, CPP).
Finalmente, el JG dirigirá las comunicaciones que correspondieren a los
organismos públicos o autoridades que deban intervenir en la ejecución de lo resuelto,
por ejemplo el Servicio de Registro Civil e Identificación y la Contraloría General de la
República.
277
PROCEDIMIENTO
SIMPLIFICADO
Denuncia
Archivo provisional.
Fac. de no iniciar investigación.
Ministerio Público Principio de oportunidad
Citación a la audiencia.
20-40 días.
Notificación imputado 10 días antes.
JUICIO SIMPLIFICADO
(Inmediatamente o dentro de 5° día. Art. 396)
ABSOLUTORIA.
SENTENCIA DEFINITIVA
(Sólo recurso de nulidad. Art
399). CONDENATORIA.
- Eventual suspensión condicional de la pena en el caso
de faltas (6 meses). Art. 398.
278
PROCEDIMIENTO
MONITORIO
JUICIO SIMPLIFICADO.
279
EL PROCEDIMIENTO
ABREVIADO
AMBITO DE APLICACIÓN:
Cuando el fiscal requiere en su acusación una pena
privativa de libertad no superior a 5 años o 10 años,
según el tipo de delito (en concreto).
Art. 406 CPP.
AUDIENCIA DE PREPARACION
SENTENCIA DEFINITIVA
Art. 413 CPP CONDENA
Procede apelación en ambos efectos. No puede imponerse una pena superior a la
requerida por el fiscal.
No puede basarse únicamente en la
aceptación de los hechos del imputado.
No debe pronunciarse sobre la demanda
civil.
280
PROCEDIMIENTO POR
DELITO DE ACCION
PENAL PRIVADA
ABSOLUCION
SENTENCIA DEFINITIVA
CONDENA
No se puede suspender la
imposición de la pena y sus
efectos.
281
PROCEDIMIENTO PARA LA
APLICACIÓN DE MEDIDAS DE
SEGURIDAD
DETERMINACION DE LA ENAJENACION:
CERRADA LA INVESTIGACION
1.- Querellante
JUICIO ORAL (que se opuso) Juez de Garantía: Juicio oral con
ESPECIAL deduce acusación Sobresee eventual petición
Art. 463 particular. definitivamente o subsidiaria de
2.- Forzamiento tiene presente la medida de
para que el MP facultad. seguridad
acuse conforme
Medida Absolución las reglas
de generales
seguridad
282
PROCEDIMIENTO PARA LA
APLICACIÓN DE MEDIDAS
DE SEGURIDAD
Determinada la
enajenación mental:
SOBRESEIMIENTO AUDIENCIA ANTE JUEZ DE
GARANTIA Interrupción del
cumplimiento de la pena
Puede acoger o rechazar el privativa de libertad.
requerimiento,
Definitivo
continuando con los Eventual aplicación de
Si se trata de una enajenación
mental incurable mismos trámites que para una medida de seguridad.
el enajenado mental que
comete delito.
Temporal
Si la enajenación mental es
curable.
Dura hasta que desaparezca
la incapacidad
283
Taller 9.
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas:
1.- ¿Con qué finalidad se han concebido los procedimientos especiales, alternativos al
ordinario?
2.- ¿Cuál es el ámbito de aplicación de los procedimientos simplificado y monitorio?
3.- ¿Puede un fiscal, después de la formalización, presentar requerimiento para ir a un
procedimiento simplificado?
4.- ¿Qué beneficios reporta el imputado al admitir responsabilidad en los hechos
atribuidos en el requerimiento?
5.- ¿Existe alguna diferencia entre la admisión de responsabilidad concebida en el
procedimiento simplificado con la aceptación de los hechos de la acusación y de los
antecedentes en que se funda que se contempla en el procedimiento abreviado?
6.- ¿En qué consiste el juicio simplificado inmediato?
7.- ¿Qué limitaciones al ejercicio de la acción civil se presentan en los procedimientos
simplificado y abreviado?
8.- ¿En qué casos el procedimiento monitorio puede terminar en un juicio simplificado?
9.- ¿Cuál es la utilidad del procedimiento abreviado en el sistema de justicia penal
chileno?
10.- ¿Cuál es el momento procesal idóneo para que el fiscal solicite el procedimiento
abreviado?
11.- Enuncie y explique las condiciones de procedencia del procedimiento abreviado.
12.- ¿Cuál es el contenido del debate en el procedimiento abreviado?
13.- ¿Qué limitaciones tiene el juez de garantía al momento de dictar sentencia
condenatoria?
14.- ¿Cuál es la extensión de la competencia de la Corte de Apelaciones al conocer del
recurso de apelación de la sentencia definitiva dictada en un procedimiento abreviado?
15.- ¿Tiene el Ministerio Público alguna participación en el procedimiento por delitos de
acción penal privada?
16.- ¿Bajo qué hipótesis opera la sanción de abandono de la acción penal privada?
17.- ¿Puede el querellante privado deducir acción civil en el procedimiento penal?
284
CAPITULO VII: LOS RECURSOS.
52.- Concepto.
Para Cortez los recursos procesales son un tipo o clase de medio de impugnación a
través de los cuales se pretende un nuevo examen de las cuestiones fácticas o jurídicas
resueltas en una resolución que aun no ha alcanzado firmeza. Se hacen valer dentro del
mismo proceso en el que fue pronunciada la resolución y su objetivo apunta a que dicha
resolución sea modificada o anulada en razón de resultar perjudicial a quien interpone el
recurso.216
Añade el mismo autor que los recursos procesales constituyen el medio de
impugnación por antonomasia y se caracterizan por estar referidos a resoluciones que
aún no han alcanzado firmeza, incidiendo de esta manera en un proceso pendiente y
prolongando esta pendencia. El recurso se interpone contra una resolución que no ha
producido el efecto de cosa juzgada formal, por lo que el proceso no ha terminado, sino
que continúa en su estado de recurso, correspondiente a la misma acción que se intentó.
De ahí que, a diferencia de otros medios de impugnación, el recurso es un medio de pasar
a otro grado de la jurisdicción, sin romper la unidad del proceso.
En esta materia la ley procesal penal también ha producido cambios notables,
coherentes con los grandes principios que le inspiran y teniendo como figura central del
procedimiento al juicio oral y público.
A través de los sistemas recursivos se pretende entregar a los intervinientes un
mecanismo de control eficiente de la actividad del órgano jurisdiccional. Sin embargo,
para que ello resulte es indispensable que los tribunales cumplan con la obligación de
fundamentación de sus decisiones.
Sólo a través de la motivación de la resolución se obliga al tribunal a hacer
explícito el curso argumental seguido para adoptar la decisión y esta es, precisamente, la
216
CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo “El Recurso de Nulidad”, editorial LexisNexis, Santiago – Chile,
segunda edición, noviembre de 2006, p. 4.
285
materia que será objeto del control. Motivación y control se convierten, por lo tanto, en un
binomio inseparable.
En el caso de la sentencia definitiva, los juzgadores sabedores de que su fallo muy
probablemente será controlado, se sitúan frente a él en la posición de quien habrá de
examinarlo y juzgarlo, es decir en la posición de un observado razonable, con
independencia de que sea su propia convicción y no la de un tercero razonable el factor
determinante de su decisión. Tratará, entonces, de utilizar criterios que lo conduzcan a la
mayor objetividad posible, teniendo en cuenta para ello la jurisprudencia de los
tribunales de alzada, tanto en materia de estándares probatorios como de interpretación
de la ley.
Por su parte, los jueces encargados del control de la motivación (en los medios de
impugnación por vía de reforma) deberán acometer su tarea concientes de los distintos
ingredientes que componen el discurso judicial, y provistos de las técnicas apropiadas
para controlar la corrección de esos razonamientos.
286
a).- Debe existir una resolución impugnable de acuerdo a la ley.
b).- Debe existir un tribunal que pronunció la resolución que se trata de
impugnar.
c).- Debe existir un tribunal que conocerá del recurso, que puede ser el mismo
tribunal que dictó la resolución u otro diverso.
d).- Debe existir una parte litigante o interviniente que se sienta agraviada por la
resolución judicial y que la impugna.
e).- Debe existir una nueva resolución judicial que enmienda, invalida o confirma
la resolución recurrida.
Conforme realicemos el estudio de cada medio de impugnación en particular,
veremos como intervienen cada uno de estos elementos.
217
El Senado estimó que una remisión a las normas comunes de la apelación civil, podrían entrabar el recurso,
porque son sistemas incompatibles, y porque el CPC está enfocado hacia un procedimiento inquisitivo y
escrito.
218
Ob cit., tomo II, p. 364.
287
un hecho que no le fuere imputable, por defecto en la notificación, por fuerza mayor o
caso fortuito, en los términos previstos en el artículo 17 del CPP.
En el caso específico del recurso contra de la decisión de un juicio oral celebrado
en una localidad diferente al lugar de asiento del tribunal, el artículo 353 del CPP dispone
que el plazo legal se aumentará conforme a la tabla de emplazamiento prevista en el
artículo 259 del CPC.
288
resolución que excluye prueba por ilicitud contra el MP (artículo 277, inciso 2°, CPP) o en
las situaciones contempladas en el artículo 149, inciso 2°, del CPP.
289
b).- La facultad oficiosa de la Corte para acoger un recurso de nulidad que se
hubiere deducido a favor del imputado, por un motivo distinto al invocado por el
recurrente, tratándose de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artículo
374 (artículo 379, inciso 2°, CPP).
Considerando que la intención del legislador era la de “favorecer” al imputado no
recurrente, parece aceptable que dicho imputado comparezca en el plazo de cinco días
establecido en el inciso 1° del artículo 382 del CPP, con el objeto de plantear sus
observaciones al recurso, exponiendo en dicha instancia, los argumentos que estime
pertinentes con el objeto de dar a conocer a la Corte cuál es su postura frente a un
eventual fallo de nulidad, manifestando cuál es el escenario más favorable a sus
intereses.219 Otra alternativa podría ser que el imputado se haga parte en el recurso
interpuesto, pues en la vista del mismo puede plantear la postura que más convenga a
sus intereses. Por último, si no ha comparecido ante el tribunal de alzada o si haciéndolo
se la han negado las opciones descritas, podría aún deducir en contra de un fallo
anulatorio perjudicial un recurso de aclaración, para hacer ver a la Corte su situación y
determinar con claridad si el efecto anulatorio le alcanza o no.
Otra situación conflictiva dice relación con el recurso de nulidad interpuesto por el
MP en un juicio oral con varios imputados, pero que incide únicamente respecto de uno
de ellos, sin hacer referencia a los demás.
Aplicando las reglas del ya mencionado artículo 360, el tribunal de alzada sólo
tiene competencia para pronunciarse respecto de las peticiones del recurrente, en este
caso, anular únicamente respecto de uno de los imputados, encontrándose impedida la
Corte de afectar a los demás, pues no se encuentra en la hipótesis excepcional descrita en
el inciso 2° de dicho precepto, además la nulidad debe entenderse que no es favorable a
los otros condenados no recurrentes.
56.1.-Concepto.
El recurso de reposición es un medio de impugnación de que disponen los
intervinientes agraviados que tiene por objeto obtener del mismo tribunal que dictó una
sentencia interlocutoria, auto o decreto que lo modifique o lo deje sin efecto en la parte
que le resulta agraviante.
56.2.- Características.
a).- Es un recurso de retractación y no devolutivo, puesto que se interpone ante el
tribunal que dictó la resolución que se impugna y para que lo resuelva el mismo, sin
generar un nuevo grado jurisdiccional de revisión.
b).- Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales.
c).- Es un recurso ordinario, puesto que procede en contra de la generalidad de los
decretos, autos y sentencias interlocutorias.
219
En este sentido RIEUTORD, Andrés, “El Recurso de Nulidad en el Nuevo Proceso Penal”, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, julio de 2007, pp. 109 a 115.
290
El recurso debe interponerse por escrito y debe ser fundado, entendiendo que lo es
aquel que expresa las razones de hecho y de derecho en que se apoya.
Este medio de impugnación no tiene efecto suspensivo, a menos que contra la
misma resolución proceda apelación y ésta tenga efecto suspensivo. Si procediendo a la
vez apelación, ésta no se interpone subsidiariamente, se entiende renunciado este
recurso.
Por regla general el tribunal debe resolver de plano la petición de reposición,
excepcionalmente oirá a los demás intervinientes en razón de la complejidad del asunto.
57.1.- Concepto.
El recurso de apelación es un medio de impugnación de que disponen los
intervinientes que tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que, previo
análisis de los aspectos de hecho y jurídicos, enmiende con arreglo a derecho la
resolución del inferior que estima agraviante, en aquellos casos que la ley señala
expresamente.
57.2.- Características.
a).- Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales
de justicia.
b).- Es un recurso extraordinario, pues sólo procede contra resoluciones que dicta
el JG en los casos expresamente previstos por la ley (artículo 370 CPP), declarándose la
improcedencia de la apelación contra las resoluciones que dicta el TOP (artículo 364 del
CPP).220
c).- Es un recurso de enmienda, que se interpone ante el mismo tribunal que dictó
la resolución impugnada (a quo), para que la conozca y falle el tribunal superior
jerárquico respectivo (tribunal ad quem).
220
Hace excepción a ello lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley N° 18.216.
291
d).- Constituye la segunda instancia, lo que supone que el tribunal que conoce de
él puede revisar los hechos y el derecho, de acuerdo a las peticiones concretas formuladas
por las partes al interponerlo, con muy pocas limitaciones.
e).- Es una facultad procesal renunciable (artículo 354 CPP).
221
De acuerdo a la modificación introduced por el artículo 2 N° 5 de la Ley N° 20.931.
292
de la resolución que se impugna. Además debe ser fundada y contener peticiones
concretas (artículo 367 CPP).
En principio, no existe posibilidad de apelar verbalmente en las audiencias orales,
salvo el caso previsto en el artículo 149, inciso 2°, del CPP.
Se trata de un plazo de días corridos, fatal e improrrogable, que si venciera en día
feriado, debe entenderse ampliado hasta las veinticuatro horas del día siguiente que no
fuere feriado (artículos 14 y 16 CPP).
La exigencia de fundamentación del recurso tiene una excepción en el caso de que
la apelación se interponga en carácter de subsidiaria de la reposición, en cuanto este
último recurso cumpla con dicha condición.
222
Ob cit., tomo II, p. 377.
293
57.6.- Adhesión a la apelación.
En virtud de lo señalado en el artículo 52 del CPP en relación a lo preceptuado en
los artículos 216 y 217 del CPC, consideramos que la adhesión a la apelación, esto es,
que el apelado pida la reforma de la resolución impugnada en la parte que la estima
gravosa, es procedente en el nuevo proceso penal, toda vez que no se encuentra prohibida
y, por el contrario, está expresamente reconocida para el recurso de nulidad. Además, en
el artículo 354, inciso 2°, del CPP, ubicado en las disposiciones generales aplicables a los
recursos procesales, se hace expresa referencia a esta institución, con ocasión del
desistimiento de los recursos.223
La adhesión a la apelación es la revisión de la resolución agraviante, que solicita la
parte que no interpuso originalmente recurso de apelación, solicitando su revocación o
enmienda en lo que a ella resulta desfavorable.
Acerca de la oportunidad para adherirse, ante la ausencia de norma expresa y la
imposibilidad de recurrir supletoriamente a las reglas procesales civiles, por no ajustarse
a la naturaleza del nuevo proceso penal, estimamos que se puede utilizar analógicamente
la norma del artículo 382, inciso 1°, del CPP, que respecto de la adhesión al recurso de
nulidad concede a los otros intervinientes el plazo de cinco días contado desde el ingreso
del recurso a la Corte.
223
En el mismo sentido Sabas Chahuán, ob cit., p. 344.
224
MEINS, Eduardo “Competencia de las Cortes de Apelaciones en el Nuevo Proceso Penal”, artículo
publicado en Revista Procesal Penal N° 39, LexisNexis, septiembre de 2005, pp. 22 y 23.
294
agraviada con esa resolución puede interponer el respectivo recurso de hecho (artículo
369 CPP). De este recurso específico nos ocuparemos más adelante.
La resolución que concede el recurso debe ser notificada en forma legal, esto es,
por el estado diario o de alguna de las formas especiales que prevé el CPP, tales como fax
o correo electrónico (artículos 27, 28, 31 y 32 CPP; 50 CPC).
La importancia de esta notificación radica en que constituye un primer elemento
del emplazamiento para la segunda instancia, que se verá complementado con la
notificación de la resolución del tribunal de alzada que fija el día y la hora para la vista de
la audiencia en que será visto el recurso de apelación, y por la vista misma el día y hora
fijados.
Además, a partir de la notificación de la resolución del tribunal de primera
instancia que se pronuncia concediendo o denegando el recurso de apelación interpuesto
comienza a correr el plazo de tres días para interponer el recurso de hecho ante el
tribunal de alzada en contra de la resolución que deniega el recurso de apelación o lo
concede en forma errada.
295
día hábil de cada semana, en el caso de la tabla ordinaria, y para el día siguiente o
subsiguiente hábil en el caso de las agregadas.
iii).- La instalación del tribunal. Para que la causa sea vista en la audiencia
indicada es preciso que el Presidente de la Corte instale a la sala respectiva que conocerá
del recurso.
iv).- La posibilidad de suspender o retardar la vista de la causa se encuentra
restringida (artículos 356 y 357 CPP).
225
En el mismo sentido MEINS, Eduardo, ob cit, p. 26.
296
En contrario, González, quien estima que es preciso previamente hacer una
distinción: a) si se trata de causas agregadas extraordinariamente a la tabla, la decisión
debe dictarse de inmediato, una vez concluido el debate; y b) si se trata de una causa
ordinaria, el plazo es de veinte días, aplicando las reglas de la sentencia de nulidad, en
atención a lo previsto en los artículos 361 y 384 del CPP. 226
La decisión de la apelación puede confirmar la resolución de primer grado,
quedando ésta sin alteraciones, puede modificarla, en cuyo caso se habla de confirmación
con declaración, o puede revocarla, mutando totalmente el sentido de la resolución
impugnada.
Como ya se comentó, el tribunal ad quem al momento de decidir sólo puede
pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, o adherentes en su
caso, quedándole prohibido extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas
por éstos o más allá de los límites de lo solicitado (artículo 360, inciso 1°, CPP).
58.1.- Concepto.
El recurso de hecho es aquel medio de impugnación que la ley concede a las
partes cuando el tribunal inferior al conceder o denegar una apelación comete errores que
causen agravio a dichas partes y que deben ser enmendados por el tribunal superior
(artículo 369, inciso 1°, CPP).
Es el tribunal a quo el que decide inicialmente si admite o no a tramitación un
recurso de apelación, pues bien, en el ejercicio de dicha facultad puede cometer errores
que perjudiquen a las partes, al negar arbitrariamente el recurso o al concederlo de forma
diversa a la señalada por la ley en cuanto a sus efectos. Es por ello que se concede a las
partes el derecho de recurrir ante el tribunal ad quem para enmendar tales errores.
58.2.- Características.
a).- Es un recurso extraordinario, ya que procede sólo para impugnar la resolución
que se pronuncia por el tribunal de primera instancia acerca del otorgamiento o
denegación de una apelación deducida ante él.
b).- Se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico de aquél que
dictó la resolución impugnada, para que sea resuelto por el mismo, y
c).- Emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia.
226
GONZÁLEZ GARCÍA, Hernán “El Recurso de Apelación del Código Procesal Penal”, LexisNexis,
Santiago octubre de 2005, pp. 60 a 61.
297
Se trata de un plazo de días corridos, fatal e improrrogable, que si venciera en día
feriado, debe entenderse ampliado hasta las 24 horas del día siguiente que no fuere
feriado (artículos 14 y 16 CPP).
El tribunal de alzada puede solicitar al juez copia de la resolución y de los
antecedentes necesarios para el pronunciamiento y luego fallará en cuenta. Si se acoge
el recurso de hecho propiamente tal (o verdadero recurso de hecho), el tribunal de alzada
retendrá los antecedentes o los recabará, para pronunciarse sobre la apelación.
59.1.- Concepto.
Para López227 es un recurso extraordinario que se interpone por la parte agraviada
por una sentencia definitiva dictada en procedimiento ordinario, simplificado o de acción
penal privada, ante el tribunal que la dictó, con el objeto de que el superior jerárquico que
sea competente, en conformidad a la ley, invalide el juicio oral y la sentencia, o solamente
esta última, cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia
se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la
Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran
vigentes o cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea
aplicación del derecho que hubiere influido en lo dispositivo del fallo.
59.2.- Características.
a).- Es un recurso extraordinario, pues procede sólo en contra de determinadas
resoluciones judiciales y para su interposición se requiere la concurrencia de una causal
expresamente señalada en la ley.
b).- Se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución y debe ser
conocido por el tribunal superior jerárquico que corresponda, según el caso, vale decir la
Corte de Apelaciones respectiva o la Corte Suprema.
c).- Da lugar a una revisión que está restringida a las causales de nulidad
invocadas, las que, en el caso de verificarse como concurrentes, permiten la invalidación
del juicio oral y la sentencia, o solamente de esta última, según corresponda.
d).- Se encuentran legitimados activamente todos los intervinientes, incluso la
víctima que no ha intervenido en el procedimiento.
e).- Se rige por las reglas especiales contenidas en el Título IV del Libro Tercero,
artículos 372 y siguientes del CPP, por las reglas generales relativas a los recursos
contempladas en el Título I del mismo Libro Tercero, supletoriamente por las reglas sobre
el juicio oral contenidas en el Título III del Libro Segundo (artículo 361 del CPP) y,
finalmente, por las normas comunes a todo procedimiento del CPC (artículo 52 del CPP).
f).- Son susceptibles de este recurso las sentencias definitivas dictadas en juicio
oral, lo que incluye por cierto aquellas dictadas en el juicio oral y público conocido por el
tribunal colegiado en el procedimiento ordinario, como también aquellas otras dictadas en
los juicios orales especiales de competencia del JG, esto es, el juicio simplificado, el juicio
monitorio y el juicio por delito de acción privada (artículos 399 y 405 del CPP).
También es susceptible del recurso de nulidad la sentencia que se pronuncie sobre
la extradición pasiva (artículo 450 del CPP).
g).- Es un recurso de derecho estricto, porque deben cumplirse una serie de
formalidades en su interposición y tramitación, so pena de inadmisibilidad.
h).- No constituye instancia, puesto que el tribunal que conoce del recurso de
nulidad no revisa todas las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en el juicio,
del modo amplio que puede hacerse en una apelación, sino que su competencia se limita
a la causal que se hubiere invocado en la interposición.
En lo fáctico, el tribunal ad quem no puede alterar los hechos establecidos por el
tribunal del fondo y, en el evento de que se haya impugnado precisamente su
227
Ob cit, p. 402.
298
establecimiento, por estimar que contradice los parámetros de sana crítica, sólo se puede
decretar la nulidad del juicio y de la sentencia y, en ningún caso, una sentencia de
reemplazo por parte del tribunal revisor. Así las cosas, la Corte que conozca del medio de
impugnación en estudio, nunca podrá pronunciarse sobre el fondo cuando el error se
haya producido en el juzgamiento fáctico.
228
MATURANA MIQUEL, Cristián. “Apuntes de Clases: Recursos Procesales”, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, Santiago, 2003, pp. 235 y 236.
299
superiores” a que alude la disposición, debería constar en sentencias que “correspondan a
asuntos que fueron conocidos por tribunales del nuevo sistema procesal penal”. 229
c).- Además, debemos recordar que esta competencia excepcional per saltum tiene
una fuerza atractiva, dado que la Corte Suprema no sólo es competente para conocer
esas dos causales del recurso, sino que también puede conocer conjuntamente con ellas
de otras causales en que se hubiere fundado el recurso y cuyo conocimiento sería de
competencia de la Corte de Apelaciones de no haberse hecho valer alguna de las dos
causales del recurso de nulidad que le otorgan competencia a la Corte Suprema (artículo
376, inciso final, CPP).
Corresponde el conocimiento del recurso de nulidad a la Corte de Apelaciones que
sea superior jerárquico del TOP o JG que dictó la sentencia impugnada, en los siguientes
casos:
a).- Cuando el recurso se funda en la causal del artículo 373 letra b) del CPP, esto
es, errónea aplicación del derecho.
b).- Cuando se funda en alguno de los motivos absolutos de nulidad del artículo
374 CPP.
229
SCS dictada en recurso de nulidad rol N° 3155-01 (considerando 3°) y sentencia dictada en recurso de
nulidad rol N° 3903-01 (considerando 4°).
300
Este último requisito se conoce con el nombre de preparación del recurso y se
exige cuando la infracción invocada como motivo del recurso se refiere a una ley que
regula el procedimiento (artículo 377 inciso 1° del CPP).
No es necesaria tal reclamación en los casos señalados en el artículo 374 del CPP;
cuando la ley no admita recurso alguno contra la resolución que contuviere el vicio o
defecto, cuando este hubiere tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia
que se trata de anular, ni cuando dicho vicio o defecto hubiere llegado al conocimiento de
la parte después de pronunciada la sentencia (artículo 377 inciso 2° del CPC).
230
Citados por Gonzalo Cortez, ob cit., p. 63.
231
SCS, de 28 de junio de 2005, rol N° 437-2005.
301
propias infracciones constitucionales. En el mismo sentido a juicio de López, el MP está
impedido de interponer recurso de nulidad fundado en la infracción de derechos y
garantías constitucionales, toda vez que, en el proceso penal, tales derechos están
establecidos como salvaguardas frente al ejercicio del poder estatal para la persecución de
los delitos y no a favor del Estado. Sin embargo, estas opiniones no son compartidas por
Tavolari quien sostiene que, al haberse establecido un régimen de juzgamiento y decisión
de los conflictos penales de tipo adversarial, éste genera un marco igualitario de deberes y
derechos para los litigantes del proceso penal, frente a un tribunal al que no se otorgan
facultades de impulso ni iniciativa probatoria; añade que, cuando el CPP establece como
causal de procedencia del recurso de nulidad aquella contemplada en la letra a) del
artículo 373, está comprendiendo, sin duda alguna, el derecho de todo litigante procesal
penal, a que su pretensión se ventile conforme a un procedimiento justo y racional;
concluye que es procedente que el MP deduzca recurso de nulidad fundado en el
desconocimiento del señalado deber constitucional por parte del órgano de la jurisdicción
que, correlativamente, importa un desconocimiento de una garantía/derecho que como
litigante procesal penal, tiene reconocida.232
En este último sentido se pronuncia Cortez, para quien si el legislador ha
reconocido al MP la calidad de interviniente con todas sus consecuencias procesales y si
el proceso penal está informado por el principio de igualdad, como elemento integrante
del debido proceso, no parece correcto que al acusador se le disminuyan sus facultades,
por simple vía de reflexión jurídica deductiva. Antes bien, parece claro que una limitación
como la anotada debe venir establecida de manera expresa por vía legislativa. Agrega que
los tribunales deben actuar reconociendo a todas las partes medios parejos de ataque y
defensa, sin que quepa distinción entre la parte acusadora y la acusada. El respeto de la
garantía de la igualdad procesal, en el ámbito del derecho de los recursos, implica que
todos los intervinientes dispongan de las mismas posibilidades de impugnación. Al MP le
asiste el mismo derecho de alzarse que al defensor. No se trata pues de un derecho
privativo del acusado. 233
59.6.- El agravio.
Para tener derecho al recurso no basta con ser interviniente en el proceso, sino
que es preciso, además, el gravamen o agravio, en tanto elemento de todo recurso
procesal.
La existencia de gravamen o agravio viene determinada por la circunstancia de que
la resolución que se impugna le afecte y tenga un contenido desfavorable para quien
recurre. Como señala Roxin, quien no es afectado por una decisión que lo perjudica no
tiene un interés jurídicamente protegido, por cuya causa tendría que concedérsele un
recurso, concluyendo que, por ello, el gravamen es presupuesto material de la
interposición de los recursos. 234
En general, se entiende por gravamen el perjuicio derivado del pronunciamiento de
una resolución judicial. El aludido perjuicio suele configurarse como una diferencia entre
lo pedido por el recurrente y lo que le concedió la resolución, debe afectar de manera
personal, real y directa a quien recurre y tener el carácter de actual y no meramente
hipotético y eventual.
Además, los vicios que autorizan el recurso de nulidad deben estar presentes en la
parte resolutiva de la sentencia o al menos incidir en ella, atentos a lo dispuesto en el
artículo 375 del CPP.
232
Citados todos por Gonzalo Cortez, ob cit., p. 74.
233
Ob cit., p. 75.
234
Citado por Cortez, ob cit., p. 84.
302
venciere en día feriado debe entenderse ampliado hasta las veinticuatro horas del día
siguiente que no fuere feriado (artículos 14 y 16 del CPP). Ahora bien, si el juicio oral se
efectuó en una localidad fuera del asiento del tribunal, el plazo se aumentará conforme a
la tabla de emplazamiento prevista en el artículo 259 del CPC (artículo 353 del CPP).
303
al pronunciarse sobre su admisibilidad y no por parte del tribunal a quo. Estas causales
genéricas son dos:
a).- Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento
de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías
asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por
Chile que se encuentren vigentes (artículo 373 letra a) del CPP).
López,235 expresa que lo que protege el recurso de nulidad, conforme esta causal,
son todos los derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados
internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, lo que excede con
mucho el marco del derecho del debido proceso, a menos, claro, que se entienda que
todos los derechos y garantías aludidos puedan ser incluidos dentro de dicho concepto de
debido proceso, con lo que discrepa.
La protección incide en derechos del imputado y de terceros, y las garantías
comprometidas por la investigación no sólo son de orden judicial, sino que incluyen
libertades individuales de alcance más amplio, como ocurre, por ejemplo, con el derecho a
la privacidad.
La infracción de derechos y garantías debe haber sido sustancial, lo que
implica que no toda infracción determina automáticamente la nulidad del juicio oral y la
sentencia. El carácter sustancial de la infracción supone, en primer lugar, que la
infracción sea de tal entidad que comprometa los aspectos esenciales de la garantía,
decisión que debe ser adoptada sobre la base del criterio de proporcionalidad. En este
punto, la idea de infracción sustancial podría ser perfectamente asociada a la teoría del
entorno jurídico desarrollada por la jurisprudencia alemana en relación con la prueba
ilícita, que exige que la infracción constitucional alegada afecte en forma esencial el
ámbito de derechos del recurrente y no sea de una importancia secundaria o no tenga
importancia alguna para él.
López plantea que la exigencia de “infracción sustancial” pretende sustituir, para
efectos del recurso de nulidad fundado en la letra a) del artículo 373 del CPP, la exigencia
de “influencia en la parte dispositiva de la sentencia”, que el artículo 375 contempla con
respecto a “los errores de la sentencia recurrida”, expresión que entiende aplicable
exclusivamente al artículo 373 letra b) del CPP. No obstante, sea que el artículo 375 del
CPP se considere o no aplicable a la hipótesis del artículo 373 letra a) del CPP, le parece
que la exigencia de influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia resulta
plenamente aplicable, toda vez que el recurso de nulidad supone la exigencia general del
agravio, aplicable a todo recurso, y la exigencia general del perjuicio aplicable a toda
nulidad. Para que la infracción sustancial de derechos o garantías pueda servir, así, de
fundamento suficiente a un recurso de nulidad, debe haber “ocasionado a los
intervinientes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad”, que existirá
“cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de
actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”, conforme a lo previsto
por el artículo 159 del CPP. 236
De acuerdo a esa línea argumental, la exigencia en análisis debe ser interpretada
precisamente en el sentido de influencia en lo dispositivo del fallo o, si se prefiere, como
desventaja de la parte respecto a sus posibilidades de obtener una decisión jurisdiccional
favorable. De esta manera, el carácter sustancial de la infracción supone también, en
segundo lugar, que ella influya en lo dispositivo del fallo.
La conclusión anterior se reafirma por la consagración en el artículo 374 del CPP
de los motivos absolutos de nulidad, ya que, conforme a la discusión de la norma en el
Senado, se trata de situaciones que “importan necesariamente perjuicio para el
interviniente, y sustancial, desde el momento en que constituyen una infracción
manifiesta a las garantías”. Si el legislador consideró necesario establecer, en ciertos
casos, causales específicas para excluir al recurrente de la necesidad de demostrar el
235
Ob cit., p. 412.
236
Ob cit, p. 415.
304
perjuicio ocasionado por la infracción de derechos o garantías resulta evidente que, en los
casos no cubiertos por esas causales específicas, dicho perjuicio se debe demostrar, lo
que supone una relación directa entre la infracción cometida y la decisión jurisdiccional
adoptada.
Con una visión ecléctica, creemos que ambas condiciones deben operar para la
procedencia de un recurso de nulidad fundado en esta primera causal genérica, vale
decir, que el recurrente debe demostrar que la vulneración del derecho o garantía
fundamental es importante y afecta, por ende, el núcleo de protección de tales derechos o
garantías y, además, que tal vulneración ha tenido influencia decisiva en el sentido de la
decisión.
De otro lado, en relación con esta primera causal, debemos tener en cuenta que,
cada vez que ella sea invocada, aduciendo hechos que de ser efectivos constituirían
algunos de los motivos absolutos de nulidad del artículo 374 del CPP, la Corte Suprema
puede hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 383 inciso 3°, letra a), del mismo
texto legal, o sea, remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva, a objeto
de que ésta se pronuncie sobre el fondo del recurso.
237
Ob cit, pp. 44 y 45.
238
Ob cit, pp. 46 y 47.
305
ii).- Cuando se vulnera el verdadero sentido y alcance de una norma jurídica que
sirvió de base y fundamento para la dictación de una sentencia.
iii).- Cuando existe una falsa aplicación de la ley, situación que se verificará
cuando el juzgador deja de aplicar una norma jurídica, cuando resulta evidentemente
pertinente su aplicación.
Sin perjuicio de lo anterior, y considerando que pueden existir tantas hipótesis
como interpretaciones se identifiquen de una norma, el análisis de la procedencia o no del
motivo de nulidad en comento dependerá obviamente del análisis de cada caso.
Además se exige del motivo de nulidad en análisis un efecto trascendente y
concreto, que ese “error” haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Igualmente, parece utilizable el criterio jurisprudencial existente respecto del recurso de
casación, consistente en apreciar si habría o no variado la decisión final del fallo de no
haberse producido la interpretación impugnada sobre la aplicación del derecho. Su
verificación debe implicar una real variación respecto de lo que racional y jurídicamente
debía fallarse y lo que efectivamente se resolvió en la sentencia impugnada.
Idea que se reafirma en el artículo 375 del CPP que, refiriéndose a los defectos no
esenciales, declara que “No causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no
influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual la Corte podrá corregir los que
advirtiere durante el conocimiento del recurso”.
Sólo en el caso que el recurso de nulidad se funde en esta causal genérica podrá
invalidarse únicamente la sentencia y ello ocurrirá si la causal invocada no se refiriere a
formalidades del juicio, ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por
probados, sino que se debiere a alguna de las siguientes situaciones (artículo 385 del
CPP):
i).- Que el fallo califique de delito un hecho que la ley no considere tal;
ii).- Que se aplique una pena y no procediere aplicar pena alguna, y
iii).- Que se imponga una pena superior a la que legalmente corresponda.
Estas tres hipótesis ceden siempre a favor del acusado recurrente, que fue
condenado cuando no debió serlo, se le aplicó una pena cuando no correspondía, o una
pena superior a la correspondiente.
Por el contrario, creemos que el acusador no tiene posibilidad de solicitar
únicamente la nulidad de la sentencia y la dictación de una de reemplazo, al estimar que
la pena impuesta en la sentencia definitiva es inferior a la que corresponde en derecho.
239
Ob cit, p. 180.
306
Conforme quedó constancia en las actas legislativas, son “casos en que el propio
legislador determina que, por la gravedad de los hechos en que se sustentan, ha existido
infracción sustancial de las garantías”. Lo anterior significa que en las hipótesis del
artículo 374 del CPP nos encontramos ante causales objetivas de nulidad procesal en que
no cabe entrar a discutir si la infracción es sustancial o no, esto es, si afecta o no la
garantía en sus aspectos esenciales y si influye o no en lo dispositivo del fallo.
Respecto de ellas corresponde al recurrente sólo señalar el vicio en que se incurrió
en el procedimiento o en la dictación de la sentencia y mencionar la letra específica del
precepto legal que concede el recurso, sin que sea necesario señalar y menos demostrar
cómo el vicio la ha afectado esencialmente sus derechos y garantías, por haberse
presumido éste por parte del legislador al contemplarlos como motivos absolutos de
nulidad.
Es por ello que el legislador ha exceptuado estas causales del deber o carga
jurídica de preparar el recurso (artículo 377, inciso 2°, CPP).
Estos motivos absolutos tienen el efecto de anular la sentencia y el juicio, a menos
que los errores de que se trata no tengan influencia en la parte dispositiva del fallo, en
cuyo caso el tribunal ad-quem puede corregir aquellos que advierta al conocer del recurso
(artículo 375 CPP).
A continuación comentaremos cada una de estas causales en sus distintas
hipótesis.
307
generar la actuación ilegal de una persona en posición de tal juez, por no encontrarse
autorizado para fungir en esa condición.
Las normas aplicables para la correcta subrogación e integración de los jueces
penales se encuentran establecidas en los artículos 206 a 210 B y 213 del COT.
308
desacuerdo acerca de cuál es la opinión que favorece más al imputado, prevalecerá la que
cuente con el voto del juez presidente de la sala (artículo 19, incisos 4° y 5°, del COT).
b).- Cuando la audiencia de juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de los
jueces del tribunal, del Fiscal, del acusado o de su defensor.
También subyace en esta causal una infracción al principio de inmediación
(artículos 284 y 286 CPP).
En relación a los jueces, como ya se señaló, para poder declarar iniciado el juicio
se requiere de la presencia de la sala, mas debe tenerse presente que la ausencia
posterior de un solo juez no es causal suficiente de nulidad, ya que ella puede ser suplida
a través de su reemplazo por un juez alterno, si hubiese sido convocado adicionalmente;
incluso frente a la inhabilidad o impedimento de uno de los jueces, pueden continuar y
concluir el juicio los dos restantes, con tal que adopten su decisión por unanimidad.
La presencia del Fiscal en juicio en su calidad de persecutor penal y sostenedor de
la acusación es también indispensable, de modo que su ausencia impide iniciar
válidamente el litigio.
Hace excepción a lo anterior la institución contemplada en el artículo 258 del CPP,
donde el querellante es el encargado de sostener la imputación penal en juicio por sí solo.
Lo mismo ocurre en el caso previsto en el artículo 270 del mismo cuerpo legal, en cuya
virtud, ante la renuencia del Fiscal para subsanar vicios formales de la acusación sólo
queda subsistente como persecutor el querellante particular.
La presencia del acusado durante todo el juicio es también condición de validez
del mismo (artículos 93, letra i), 285, inciso 1°, y 374, letra b), CPP; 14 N° 3, letra d),
PIDCP). Sin embargo, esta regla no es absoluta, pues el tribunal puede autorizar su salida
cuando lo solicite, ordenando su permanencia en una sala próxima; puede también
disponer que abandone la sala de audiencia, cuando su comportamiento perturbe el
orden (artículo 285, inciso 2°, CPP); y puede el tribunal continuar el juicio sin la
presencia del acusado cuando se le hubiere otorgado la posibilidad de prestar declaración
y se estimare que su ulterior presencia no es indispensable para la prosecución del juicio
o solo falta la dictación de la sentencia (artículo 283, inciso 2°, del CPP).
Finalmente, la presencia del defensor durante toda la audiencia de juicio oral es
requisito de validez del mismo (artículos 103 y 286, inciso 1°, del CPP), su no
comparecencia constituye abandono de la defensa y obliga al tribunal a la designación de
un defensor penal público, no se suspende la audiencia, pero se le concederá al nuevo
defensor un plazo prudente para interiorizarse del caso.
309
2.- Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios (artículos 263
letra c), 264, 265, 268, 326 y 338 del CPP).
3.- Producir la prueba, oportunamente ofrecida y aceptada, tendiente a justificar
sus argumentos (artículos 263 letra c) y 328 del CPP).
4.- Solicitar la reducción y exclusión de la prueba ofrecida por la contraparte
(artículos 272, 276 y 334 del CPP).
5.- Refutar y contraexaminar la prueba de la acusación; objetar las preguntas
prohibidas que formule su contrincante (artículo 330 CPP).
6.- Oponerse a la incorporación de prueba en forma distinta a la señalada en la
ley.
7.- Comunicarse libremente con el acusado (artículo 327 CPP).
Estimamos que si el tribunal o la contraria impiden al defensor ejercer
legítimamente alguna de estas facultades u otras que consagre la ley, de modo tal que se
afecten los derechos e intereses del acusado, corresponde ciertamente que se invalide lo
actuado.
En el evento de que lo afectado sea el derecho a una defensa técnica del imputado,
deberá invocarse la causal genérica del artículo 373 letra a) del CPP, así ocurriría, por
ejemplo, en el caso de que el defensor del acusado en un juicio no sea realmente abogado.
310
corresponden a las causales de sobreseimiento temporal. En ambos casos la suspensión
no puede exceder de 10 días.
Si la audiencia se suspende más de dos veces o se interrumpe por un período
superior al indicado, se anulará todo lo obrado y se ordenará el reinicio del juicio.
240
Ob cit, p. 421.
311
decisorias del juzgador; el juez no decide lo inmotivable”. 241 Estas palabras sintetizan la
esencial función endoprocesal de la motivación, es decir su capacidad para trazar los
límites del poder decisorio del juez; de ahí que sea lógico que los requisitos de la
motivación actúen como límites de la actividad decisoria del juzgador, no pudiendo éste
tomar una decisión que no cuente con el efectivo respaldo de una motivación que reúna
todos los requisitos exigibles: racionalidad, coherencia, y en su caso, razonabilidad. Por
otro lado se observa que los requisitos de la decisión constituyen a su vez límites de la
actividad motivadora, puesto que el órgano jurisdiccional no podrá justificar decisiones
tomadas más allá de los poderes decisorios legalmente concedidos.
Desde una perspectiva práctica, al analizar el alcance que los tribunales de alzada
han dado a la facultad de control en estudio, podemos constatar que la posición inicial de
las Cortes ha sido más bien cautelosa y restringida, señalando frecuentemente en sus
decisiones que los hechos establecidos soberanamente por el tribunal a quo no pueden
ser modificados por el tribunal ad-quem, toda vez que el recurso de nulidad no constituye
una instancia que permita la revisión y aclaración de ellos. Para tal predicamento se tiene
en cuenta que los jueces del recurso no han presenciado el juicio oral y público, ya que
los únicos que han aprovechado los beneficios de la inmediación han sido los jueces del
tribunal oral, que han presenciado la totalidad del debate. De modo que aquellos – pese a
su solvencia – estarán siempre en peores condiciones, en total desventaja, con relación a
éstos, que han recibido la impresión directa de la prueba.
No obstante lo anterior, si se pesquisa que la sentencia definitiva adolece de falta
de fundamentación en aspectos sustanciales o si la motivación explicitada por los jueces
del fondo se aleja ostensiblemente de las reglas de racionalidad impuestas en el artículo
297 del CPP, la posición inicial descrita varía y se resuelve normalmente anular dicho
fallo y el juicio que le precede.
En consecuencia, si las partes agraviadas recurren exigiendo este control
(horizontal), nuestros tribunales de alzada están obligados a efectuar una revisión
exigente relativa a la existencia efectiva de motivación (real y no meramente formal), así
como la corrección del razonamiento utilizado de acuerdo a criterios de racionalidad. Bajo
dichas circunstancias, el sistema acusatorio vigente impone la necesidad de controlar el
discurso probatorio del tribunal y su razonamiento jurídico, con el objeto de garantizar
hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión.
Para que el tribunal ad-quem pueda controlar esa esperada racionalidad es preciso
que los jueces del fondo valoren en su sentencia toda la prueba incorporada a juicio,
señalando las razones por las cuales ciertos elementos probatorios han sido apreciados y
otros desestimados; luego, cómo a partir de los primeros se llega a los hechos que
establece, explicitando las razones por las cuales ha llegado a esa convicción, lo que
comprende el señalamiento de las inferencias empleadas (de acuerdo a las
generalizaciones empíricas) para integrar las hipótesis fácticas que concluye como
probadas. Dicha inferencia inductiva debe ser consistente, capaz de explicar los hechos y
concluir a través de un procedimiento lógico si tal convicción es concordante con las
proposiciones de la acusación o no; lo mismo habrá realizado respecto de los enunciados
fácticos contenidos en la versión alternativa del caso, proporcionada eventualmente por la
defensa. En el fondo el tribunal está obligado a ordenar el material probatorio, seleccionar
aquel que va a utilizar, previa contrastación de las pruebas que aparezcan opuestas,
expresando siempre los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia
empleadas en ello. A través de estas exigencias se logra controlar, en primer lugar, que el
juzgamiento de los hechos no sea arbitrario, obligando al tribunal a quo a exponer las
razones que tuvo al momento de decidir; en segundo lugar, que la decisión tienda a la
racionalidad, al respetar los conocimientos científicamente afianzados, las reglas de la
lógica y las máximas de la experiencia.
En síntesis, ya no nos parece tan intangible el juicio de los hechos efectuado por el
tribunal de fondo, en respeto de un excesivo alcance del principio de inmediación.
241
Citado por Cristián Maturana Miquel, ob cit., p. 250.
312
La mera transcripción de los elementos de justificación rendidos en el juicio,
muchas veces excesiva e innecesaria, no es suficiente para entender cumplido el estándar
legal, es preciso además dejar plasmado en el fallo cómo fueron percibidos tales
antecedentes, la opción de credibilidad que se ejerció respecto de ellos y la apreciación
conjunta de los mismos para determinar su veracidad, señalando específicamente por qué
se prefieren unos respecto de otros.
La valoración de los elementos de convicción aportados a juicio por las partes debe
ser completa, pronunciándose el tribunal incluso respecto de aquellos medios que no
hacen ninguna fuerza en la decisión, ya sea por su impertinencia, por la ilicitud en su
obtención, por no haber sido incorporados legalmente o por haberse preferido otros que
contradicen su mérito.
Para tal apreciación el tribunal goza de libertad, pero no de una libertad absoluta,
sino más bien de una discrecionalidad regida por los conocidos criterios de racionalidad
(conocimientos científicamente afianzados, reglas de la lógica y máximas de la
experiencia).
Se incurre en la causal de nulidad que se revisa al incumplir el tribunal con el
requisito específico de la sentencia, vale decir, omitir una exposición clara, lógica y
completa de la valoración de la prueba. Dicho de otra manera, concurre el vicio
anotado si no existe tal exposición o si, existiendo, ella es oscura, ilógica e incompleta.
La fundamentación ininteligible no cumple el objetivo fundamental de la
sentencia, esto es, justificar la decisión que contiene. Lo mismo ocurre si los
razonamientos empleados contrarían los conocimientos científicamente afianzados,
las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica formal.
De otro lado, la sentencia debe contener una exposición clara, lógica y completa
de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, sean ellos
favorables o desfavorables.
Valorada la prueba por el tribunal, éste procederá a determinar los hechos que da
por establecidos, a favor o en contra del acusado, precisando los medios de prueba que
sirvieren para dar por acreditado cada hecho o circunstancia (artículo 297 inciso final del
CPP).
313
La decisión del asunto controvertido es también una exigencia de validez de la
sentencia. De modo que el tribunal debe pronunciarse determinadamente sobre cada una
de las peticiones sustanciales de las partes.
En primer lugar, no puede faltar la decisión de absolución o condena respecto de
cada uno de los acusados por cada uno de los hechos que se les hubiere atribuido en la
acusación.
Para cumplir cabalmente esta obligación los jueces deben hacerse cargo de todas
las imputaciones específicas contenidas en la acusación oficial y, en su caso, en la
acusación particular. Si la sentencia es condenatoria debe indicar lógicamente las
sanciones que se le imponen al acusado, sean ellas principales o accesorias, corporales,
pecuniarias o restrictivas de derechos.
En segundo lugar, el tribunal debe pronunciarse sobre la responsabilidad civil
reclamada respecto del acusado. Se trata de una petición eventual que ha planteado de
manera oportuna y en forma el querellante particular o actor civil que debe ser
necesariamente respondida por los jueces.
Finalmente, la ley exige al tribunal fijar el monto de las indemnizaciones a que
hubiere lugar.
La omisión de cualquiera de estas tres condiciones constituye el motivo absoluto
de nulidad en estudio.
La remisión específica que el artículo 374 letra e) del CPP hace al artículo 342
letras c), d) y e) del mismo cuerpo legal permite colegir que la omisión de otro requisito
legal distinto en la forma de dictar la sentencia definitiva no tiene como sanción procesal
la nulidad de la sentencia y del juicio. Así ocurriría, por ejemplo, con la omisión de la
condena en costas o de la expresión del día desde el cual se empieza a contar la pena
temporal impuesta, con su respectivo abono (artículo 375 del CPP).
242
Ob cit, p. 264.
243
Citado por Cortez Matcovich, ob cit, p. 266.
314
En la nomenclatura tradicional de los mecanismos de impugnación, nos
encontramos frente a una situación de ultra o extrapetita, alcanzando la decisión
aspectos que quedan fuera del objeto del juzgamiento que tuvieron en vista las partes. Por
lo mismo, puede afirmarse que carece de competencia para ampliar el contenido fáctico
de la acusación.
En un sistema de corte acusatorio es rol de las partes proporcionar el contenido
material del juzgamiento, quedando excluido el tribunal en esa determinación.
En el caso del procedimiento por delito de acción penal privada como no existe
propiamente una acusación, se puede chequear el requisito de congruencia con los
hechos descritos en la querella. No obstante, la Corte Suprema ha decidido: “Esta norma
(341 CPP) está referida a la sentencia definitiva recaída en el juicio oral y, por supuesto,
que la congruencia se produce entre el acto jurídico procesal que describe y expresa su
contenido en el artículo 259 y del cual precede una investigación, lo que no admite
comparación con el sentido, forma y efecto que produce la sola querella de la víctima en
un juicio especial por delito de acción privada que nace en su procedimiento precisamente
con la actividad del querellante, en la que sólo pone en conocimiento de la jurisdicción
aspectos de hechos que configurarían un ilícito, de tal manera, que aparece incompatible
con este procedimiento especial tal condición de congruencia”. 244
Distinta es la situación en lo relativo al juzgamiento jurídico, pues el tribunal
puede dar a los hechos una calificación jurídica distinta o apreciar la concurrencia de
agravantes no incluidas en la imputación (en lo que hace a la calificación jurídica, ya que
los hechos que la constituyen sí deberían incluirse), siempre que hubiere advertido a los
intervinientes durante la audiencia.
En todo caso, es preciso advertir que el objeto del juicio no sólo se conforma por la
narración fáctica contenida en la acusación fiscal, sino que se complementa
eventualmente por la descripción realizada por el acusador particular y, por último, con
las afirmaciones de hechos realizadas por el acusado y su defensa.
244
SCS de 9 de septiembre de 2004, en Revista Procesal Penal N° 27, p. 51.
245
Citado por Cortes Matcovich, ob cit, p. 298.
315
tiene un componente personal y uno material. Respecto del primero, sólo importa la
persona del acusado siendo indiferente quien sea el acusador y, aún más, no cabe
referirse a identidad legal sino a identidad física. Respecto del presupuesto material, el
objeto del proceso penal viene singularizado por la causa de pedir que equivale a un
hecho enjuiciable determinado en la acusación. Ahora bien, ese hecho enjuiciable se
identifica, para los naturalistas o realistas, con los datos de lugar, tiempo, resultado, etc.;
mientras que, para los normativistas, la identificación se integra, además, con la norma
penal calificadora.246
Agrega el mismo autor que en Chile el artículo 341 del CPP parece dar mayor
sustento a la primera posición. Así lo ha entendido también la Corte Suprema, que exige
para que opere la cosa juzgada, identidad de acusados y de hechos punibles: “la
excepción de cosa juzgada puede ser declarada de oficio por el juez o hacerse valer
cuando entre el nuevo juicio y el anterior haya: a) identidad de hechos punibles,
técnicamente tipos; b) identidad entre sujetos activos del delito”. 247
A pesar que esta causal de nulidad se refiere “a otra sentencia criminal pasada en
autoridad de cosa juzgada”, la norma debe ser interpretada en concordancia con el
artículo 251 del CPP, que atribuye al sobreseimiento definitivo el efecto de poner término
al procedimiento con autoridad de cosa juzgada.
Para Rieutord este motivo absoluto de nulidad genera una consecuencia muy
discutible. En efecto, de acogerse el recurso, el fallo de nulidad, que si bien debe
determinar la invalidación del juicio y de la sentencia, no debería, desde el punto de vista
racional y práctico, ordenar la realización de un nuevo juicio, pues es evidente que tal
hipótesis no puede ser procedente en atención a que el imputado ya habría sido juzgado,
anterior y válidamente, por los mismos hechos por los que fue acusado en el juicio
anulado. Por ello estima que lo pertinente sería que la Corte que conoció del recurso
decretara el sobreseimiento definitivo del imputado en base a lo dispuesto en el artículo
250 letra f) del CPP, o bien que, al ordenar la remisión de los antecedentes a un tribunal
no inhabilitado, este último de oficio, o la defensa del imputado, invocara la excepción de
previo y especial pronunciamiento pertinente (cosa juzgada), según lo disponen los
artículos 264, letra c), y 265 del CPP. 248
246
Ob cit, pp. 299 y 300.
247
SCS de 11 de noviembre de 2003, rol N° 2505-2002.
248
Ob cit, pp. 79 y 80.
249
Ob cit, p. 254.
316
Obviamente debe tratarse precisamente de los vicios de procedimiento que
constituyen la causal que se invoca y no otros diversos. Tratándose de otros vicios que no
son de procedimiento, como los relativos a una errónea aplicación del derecho, que se
producen en la sentencia, no requieren de preparación.
b).- Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo oportunamente los
medios establecidos en la ley.
A diferencia de lo que ocurre con el recurso de casación en la forma en materia
civil, no se emplea la voz recursos en el artículo 377 del CPP. En consecuencia, debemos
entender preparado este arbitrio procesal cuando el recurrente haya reclamado con
anterioridad del vicio dentro del procedimiento mediante el ejercicio de cualquier
expediente, medio o facultad.
Por otra parte, se requiere una utilización oportuna de los medios que establece la
ley para reclamar del vicio y no un ejercicio extemporáneo de ellos.
Si bien el legislador no ha exigido la utilización de todos los mecanismos
procesales para entender preparado el recurso, como acontece con el recurso de casación
en materia civil, a lo menos debe constatarse la realización de ese reclamo en las
actuaciones fundamentales de la investigación y etapa intermedia, esto es, en la
audiencia de control de detención, en su caso, y en la audiencia de preparación de juicio
oral.
Relacionado con este tema se encuentra el ofrecimiento de la prueba para
demostrar los hechos de la causal y, junto con ello, la preparación del recurso. Por
ejemplo, si el vicio dice relación con la causal de vulneración de garantías fundamentales
cometida durante la etapa investigativa, además de probar la afectación misma de la
garantía, es preciso demostrar que tal vicio fue reclamado oportunamente, en este caso
mediante la correspondiente solicitud de exclusión de pruebas en la audiencia de
preparación del juicio. En caso contrario, el recurso que no aparezca preparado será
declarado inadmisible (artículo 383, inciso 2°, del CPP).
c).- La reclamación del vicio debe ser efectuada por la parte que interpone el
recurso de nulidad.
Es una obligación de cargo del interviniente agraviado que interpone el recurso de
nulidad y no de otro.
250
Ob cit., p. 256.
317
59.10.4.- Sanción a la falta de preparación del recurso.
Como se trata de un requisito de admisibilidad del recurso de nulidad, si falta la
preparación el medio de impugnación no puede ser admitido a tramitación, lo que será
declarado por el tribunal ad quem en cuenta (artículo 383 inciso 2° CPP).
318
En cuanto a las peticiones concretas, ellas deben estar directamente relacionadas
con el objeto principal del recurso, esto es, deben estar dirigidas a obtener la invalidación
del juicio oral y la sentencia definitiva o solamente ésta.
d).- Debe señalarse la forma en que se ha preparado el recurso de nulidad o las
razones por las cuales su preparación no es necesaria (artículo 377 del CPP).
e).- Debe ofrecerse la prueba respecto de los hechos referentes a la causal
invocada.
En el recurso de nulidad, excepcionalmente es posible rendir prueba respecto de
los hechos referentes a la causal invocada, la que debe ser ofrecida siempre y como única
oportunidad en el escrito de interposición del recurso, en caso contrario precluirá su
facultad (artículo 359 del CPP).
251
Ob cit, p. 363.
252
Ob cit, pp. 364 y 365.
319
Agrega que la petición de inadmisibilidad debe aparecer fundada en los mismos
motivos que autorizan para inadmitir el recurso de oficio que, como se ha visto, están
taxativamente señalados por el legislador.
253
Ob cit, pp. 366 a 372.
320
c).- Control de admisibilidad ante el tribunal ad quem.
Transcurrido el plazo de 5 días mencionado precedentemente, el tribunal ad quem
se pronuncia en cuenta sobre la admisibilidad del recurso, analizando al efecto la
impugnabilidad de la resolución, el plazo, la fundamentación de hecho y de derecho, las
peticiones concretas y la preparación del recurso si correspondiere (artículo 383, incisos
1° y 2° CPP). Como se puede observar, se trata de un control más completo que el que
realiza el tribunal a quo, pero no prevé de modo expreso la posibilidad de control de los
presupuestos de la legitimación para recurrir y el gravamen. De modo que, estos
elementos de todo recurso, así como cualquiera otra circunstancia adicional deben ser
considerados como cuestiones que habrán de ser decididas en la sentencia de nulidad.
Si el tribunal de alzada estima que no se cumple con alguno de los requisitos
antes señalados, declarará inadmisible el recurso, resolución que es susceptible de
reposición (artículo 362 CPP).
Del mismo modo, si al analizar la admisibilidad la Corte Suprema estima que no
se dan los supuestos legales de su intervención y que el tribunal competente es la Corte
de Apelaciones respectiva, debe abstenerse de pronunciarse y remitirá el recurso a dicha
Corte para que se pronuncie sobre ella (artículo 383, inciso 3°, CPP). La ley contempla
tres casos:
i).- Si el recurso se funda en la causal prevista en la letra a) del artículo 373 del
CPP, y la Corte Suprema estima que, de ser efectivos los hechos invocados como
fundamento, serían constitutivos de alguna de las causales señaladas en el artículo 374;
ii).- Si respecto del recurso fundado en la causal del artículo 373 letra b) del CPP,
la Corte Suprema estima que no existen distintas interpretaciones sobre la materia de
derecho objeto del mismo o, aun existiendo, no fueren determinantes para la decisión de
la causa; y
iii).- Si habiéndose fundado la aparente competencia de la Corte Suprema en que
el recurso o recursos contenían varias causales, una de las cuales era de competencia del
máximo tribunal, éste considera que esa causal – que supuestamente justificaba su
competencia – era en realidad un motivo absoluto de nulidad o no existían las distintas
interpretaciones invocadas o no eran determinantes para la decisión de la causa, por lo
que corresponde que el o los recursos interpuestos sean conocidos por la Corte de
Apelaciones respectiva.
321
59.13.- Fallo del recurso de nulidad.
El artículo 384 del CPP dispone que el tribunal ad quem debe fallar el recurso de
nulidad dentro de los 20 días siguientes a la fecha en que hubiere terminado de conocer
de él. En la misma audiencia se dará a conocer a los intervinientes el día y hora en que la
sentencia será leída.
La comunicación de la decisión consistirá en la lectura de su parte resolutiva o de
una breve síntesis de la misma (artículo 384, inciso final, CPP).
322
Si bien el artículo 386 del CPP parece dar a entender que siempre se retrotraerá el
procedimiento al estado de realizarse un nuevo juicio y no a una etapa anterior a ésta, en
realidad las posibilidades entregadas por el sistema son más amplias. En efecto,
tratándose de la causal prevista en la letra a) del artículo 373, en el caso de prueba ilícita,
la única forma de dejar indemne los derechos del imputado es anular lo decidido en la
etapa intermedia, eliminando del auto de apertura las pruebas obtenidas con vulneración
de garantías fundamentales; otro tanto sucede con la hipótesis del defensor que no es
abogado, en cuyo caso parece necesario invalidar todas las actuaciones relevantes en las
que este participó, incluso de la etapa de investigación, por ejemplo una audiencia de
formalización, en cuyo caso debemos retrotraernos a esa fase del procedimiento.
323
Tampoco será susceptible de recurso alguno la sentencia que se dictare en el
nuevo juicio realizado como consecuencia de la resolución que hubiere acogido el recurso
de nulidad. No obstante, si la sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado
hubiese sido absolutoria, procederá el recurso de nulidad a favor del acusado, conforme a
las reglas generales (artículo 387, inciso 2°, CPP).
En la práctica se discute acerca de la procedencia del recurso de queja en contra
de esta sentencia de nulidad. Normalmente, la sala penal de la Corte Suprema (en su
integración titular) declara inadmisibles tales recursos; sin embargo, en forma
excepcional los ha admitido a tramitación.
324
SISTEMA DE
RECURSOS
PROCESALES
Ministerio Público.
Demás intervinientes agraviados.
325
RECURSO DE
REPOSICION
RESOLUCIONES IMPUGNABLES:
Sentencias interlocutorias.
Autos.
Decretos.
326
EL RECURSO DE
APELACION
RESOLUCIONES APELABLES
EFECTOS DE LA APELACION:
Regla general: Sólo efecto devolutivo (368)
Orden de no innovar.
Excepción: Ambos efectos: 1) Auto apertura por MP; y 2) Sentencia definitiva en
procedimiento abreviado.
TRAMITACIÓN
327
EL RECURSO DE
NULIDAD
RESOLUCIONES IMPUGNABLES:
1.- Sentencia definitiva dictada en el juicio oral por el tribunal colegiado.
2.- Sentencia definitiva dictada en el juicio simplificado y monitorio.
3.- Sentencia definitiva dictada en el juicio por delito de acción privada.
4.- Sentencia que se pronuncia en la extradición pasiva.
328
EL RECURSO DE
NULIDAD
TRAMITACIÓN
a.- Debate.
b.- Eventual prueba.
5.- Fallo del recurso (20 días). Contenido: art. 284 CPP.
329
Taller 10.
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las preguntas que siguen:
1.- ¿Cuál es la finalidad de los recursos procesales en un sistema procesal penal
acusatorio?
2.- ¿Se cumple en nuestro sistema con el principio de doble conformidad?
3.- ¿Qué personas están legitimadas para recurrir en el proceso penal?
4.- ¿Cuál es la regla general en materia de competencia del tribunal ad-quem al conocer
de un recurso procesal?
5.- ¿Qué resoluciones son susceptibles del recurso de reposición?
6.- ¿Cómo se tramita un recurso de reposición deducido contra una resolución dictada en
audiencia?
7.- ¿En qué caso procede la apelación como subsidiaria de la reposición?
8.- ¿Cuál es la finalidad del recurso de apelación?
9.- ¿Qué resoluciones son susceptibles de apelación?
10.- ¿Qué formalidades debe cumplir el recurrente al apelar?
11.- ¿Cuál es la regla general en materia de efectos del recurso de apelación?
12.- ¿Es procedente la orden de no innovar en una apelación concedida en el solo efecto
devolutivo?
13.- ¿Es procedente la adhesión a la apelación?
14.- ¿Qué materias cubre el control de admisibilidad del recurso de apelación?
15.- ¿Qué efecto produce la incomparecencia del apelante a la vista del recurso?
16.- ¿Cuál es la finalidad del recurso de nulidad?
17.- ¿Qué resoluciones son impugnables vía recurso de nulidad?
18.- Señale la forma y plazo de interposición del recurso de nulidad.
19.- ¿Cuál es el tribunal competente para conocer del recurso de nulidad?
20.- ¿En qué hipótesis corresponde invalidar únicamente la sentencia?
21.- ¿Qué diferencias existen entre el control de admisibilidad que efectúa el tribunal a-
quo y el tribunal ad-quem en el recurso de nulidad?
22.- Describa la ritualidad de la vista de la causa en un recurso de nulidad.
23.- Señale el plazo y contenido del fallo de nulidad.
330
331
INDICE.
Abreviaturas…..……………………………………………………………………………………………………. 1
CAPITULO I: SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO. PRINCIPIOS QUE LO
INSPIRAN Y ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.
1.- El derecho procesal penal como un sistema de normas.……………………………………………… 2
2.- Descripción del sistema de justicia penal………………………………………………………………… 3
3.- Principios o valores del sistema implementado en Chile………………………………………………. 6
3.1.- Distinción entre principios y técnicas…………………………………………………………………… 6
3.1.1.- Los principios……………………………………………………………………………………………….. 6
3.1.2.- Las técnicas procesales…………………………………………………………………………………… 6
3.2.- Estudio particular de los principios……………………………………………………………………. 7
3.2.1.- El principio acusatorio……………………………………………………………………………………. 7
3.2.2.- El principio del debido proceso penal…………………………………………………………………. 8
a).- Independencia e imparcialidad del tribunal……………………………………………………………… 9
b).- Derecho al juicio previo……………………………………………………………………………………….. 12
c).- El principio contradictorio o adversarial………………………………………………………………….. 13
d).- El principio de inmediación………………………………………………………………………………….. 13
e).- El derecho de defensa…………………………………………………………………………………………. 15
f).- El derecho a la igualdad procesal…………………………………………………………………………… 19
g).- El principio de publicidad……………………………………………………………………………………. 20
h).- La libre valoración de la prueba……………………………………………………………………………. 21
i).- El principio de fundamentación de las decisiones……………………………………………………… 21
j).- El principio de celeridad……………………………………………………………………………………… 22
k).- El principio de proporcionalidad…………………………………………………………………………… 23
l).- El principio de eficiencia y eficacia…………………………………………………………………………. 25
m).- El derecho a deducir recursos……………………………………………………………………………… 26
3.2.3.- Principios o garantías penales………………………………………………………………………….. 26
a).- El principio de inocencia del imputado penal……………………………………………………………. 26
a.1).- Origen y consagración normativa………………………………………………………………………… 26
a.2).- Manifestaciones del principio……………………………………………………………………………… 27
b).- El principio de legalidad………………………………………………………………………………………. 30
c).- El principio de culpabilidad………………………………………………………………………………….. 31
d).- El principio de intervención mínima……………………………………………………………………….. 33
e).- El principio de lesividad………………………………………………………………………………………. 33
f).- El principio de responsabilidad personal………………………………………………………………….. 34
g).- El principio de resocialización……………………………………………………………………………….. 34
3.3.- Técnicas procesales…………………………………………………………………………………………… 35
a).- La oralidad……………………………………………………………………………………………………….. 35
b).- La escrituración y el registro…………………………………………………………………………………. 35
c).- La continuidad y concentración……………………………………………………………………………… 36
3.4.- Directrices de persecución penal………………………………………………………………………….. 36
a).- El principio de oficialidad…………………………………………………………………………………….. 36
b).- El principio de investigación oficial………………………………………………………………………… 36
c).- Principios de legalidad y oportunidad……………………………………………………………………… 37
Taller 1………………………………………………………………………………………………………… 40
4.- Actores institucionales del sistema……………………………………………………………………………. 41
4.1.- Los tribunales penales. El juez de garantía y los tribunales de juicio oral..……………………….. 41
4.2.- El Ministerio Público…………………………………………………………………………………………….. 41
4.3.- La Defensoría Penal Pública……………………………………………………………………………………. 42
Taller 2…………………………………………………………………………………………………….. 47
CAPITULO II: NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTO
5.- Contenido……………………………………………………………………………………………………….. 48
6.- Efectos de la ley procesal penal en el tiempo…………………………………………………………. 48
7.- Efectos en Chile de sentencias penales de tribunales extranjeros……………………………….. 48
8.- Los sujetos procesales e intervinientes…………………………………………………………………. 48
8.1.- Los intervinientes…………………………………………………………………………………………. 49
8.2.- Los sujetos procesales…………………………………………………………………………………… 50
9.- Los plazos……………………………………………………………………………………………………… 51
9.1.- Cómputo de los plazos…………………………………………………………………………………… 52
9.2.- Nuevo plazo………………………………………………………………………………………………… 52
9.3.- Renuncia de plazos………………………………………………………………………………………. 52
10.- Comunicaciones entre autoridades…………………………………………………………………….. 52
11.- Comunicaciones y citaciones del Ministerio Público……………………………………………….. 53
12.- Las Notificaciones……………………..……………………………………………………………….. 53
12.1.- Funcionarios habilitados para notificar……………………………………………………………. 53
12.2.- Contenido de la notificación………………………………………………………………………….. 53
12.3.- Obligación de los intervinientes de señalar domicilio…………………………………………… 54
12.4.- Formas de notificación…………………………………………………………………………………. 54
13.- Resoluciones judiciales…………………………………………………………………………………… 55
332
13.1.- Deber de fundamentación…………………………………………………………………………….. 55
13.2.- Firma de las resoluciones…………………………………………………………………………….. 56
13.3.- Plazos generales para dictar resoluciones………………………………………………………… 57
14.- Registro de las actuaciones judiciales……………………………………………………………….. 57
14.1.- Registro íntegro…………………………………………………………………………………………. 57
14.2.- Conservación y reconstitución de los registros…………………………………………………. 58
14.3.- Acceso a los registros…………………………………………………………………………………. 58
15.- Certificaciones…………………………………………………………………………………………… 59
16.- Las costas………………………………………………………………………………………………… 59
16.1.- Concepto y clases…………………………………………………………………………………….. 59
16.2.- Pronunciamiento sobre costas……………………………………………………………………. 59
16.3.- Tribunal competente para regularlas……………………………………………………………. 60
16.4.- Tramitación de la solicitud…………………………………………………………………………. 60
17.- La acción penal…..………………………………………………………………………………………… 61
17.1.- Clases de acción penal…………………………………………………………………………………. 61
17.1.1.- La acción penal pública………………………………………………………………………………. 61
17.1.2.- La acción penal pública previa instancia particular……………………………………………. 61
17.1.3.- La acción penal privada……………………………………………………………………………….. 62
17.2.- Renuncia de la acción penal………………………………………………………………………….. 62
18.- La acción civil en el proceso penal………………………………………………………………….. 63
18.1.- Cuestiones previas………………………………………………………………………………………. 63
18.2.- Titular de la acción civil………………………………………………………………………………… 65
18.3.- Procedencia de la acción civil en el proceso penal……………………………………………….. 66
18.4.- Desistimiento y abandono de la acción civil………………………………………………………. 68
18.5.- Extinción de la acción penal y de la acción civil………………………………………………….. 68
18.6.- La demanda civil en el proceso penal……………………………………………………………….. 68
18.7.- Actuaciones del demandado…………………………………………………………………………… 69
18.8.- Curso de la acción civil ante la suspensión o terminación del proceso penal……………… 69
18.9.- Acción civil en el juicio oral……………………………………………………………………………. 70
19.- La nulidad procesal……………………………………………………………………………………. 71
19.1.- Concepto……………………………………………………………………………………………….. 71
19.2.- Actuaciones o diligencias anulables……………………………………………………………… 71
19.3.- Clasificación de la nulidad…………………………………………………………………………… 73
19.4.- Legitimación activa…………………………………………………………………………………… 74
19.5.- Tramitación del incidente………………………………………………………………………….. 74
19.6.- Prueba de la nulidad………………………………………………………………………………… 74
19.7.- Saneamiento de la nulidad………………………………………………………………………… 75
19.8.- Efectos de la declaración de nulidad…………………………………………………………….. 76
20.- Otra sanción procesal: la inadmisibilidad…..……………………………………………………. 76
Taller 3………………………………………………………………………………………………. 78
CAPITULO III: DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO. ETAPA DE INSTRUCCIÓN.
21.- Formas de inicio del procedimiento….………………………………………………………………. 79
21.1.- La denuncia…………………………………………………………………………………………………. 79
21.1.1.- Concepto…………………………………………………………………………………………………… 79
21.1.2.- Autoridades que deben recibir las denuncias…………………………………………………….. 79
21.1.3.- Forma y contenido de la denuncia…………………………………………………………………… 79
21.1.4.- Obligación de denunciar……………………………………………………………………………….. 80
21.1.5.- La autodenuncia…………………………………………………………………………………………. 80
21.2.- La querella……………………………………………………………………………………………………. 80
21.2.1.- Concepto……………………………………………………………………………………………………. 80
21.2.2.- El querellante………………………………………………………………………………………………. 80
21.2.3.- Presentación de la querella……………………………………………………………………………… 81
21.2.4.- Prohibición de querella…………………………………………………………………………………… 81
21.2.5.- Desistimiento de la querella…………………………………………………………………………….. 82
21.2.6.- Abandono de la querella…………………………………………………………………………………. 82
21.3.- Inicio oficioso del procedimiento…………………………………………………………………………. 82
22.- Las actuaciones de la investigación……..……………………………………………………………… 82
22.1.- Cuestiones previas…………………………………………………………………………………………… 82
22.1.1.- Objetividad de las actuaciones del Ministerio Público……………………………………………. 83
22.1.2.- Desformalización de la investigación………………………………………………………………….. 83
22.1.3.- Publicidad de la investigación para los intervinientes…………………………………………….. 83
22.2.- Objetivos de la instrucción…………………………………………………………………………………. 84
22.3.- Inicio del procedimiento…………………………………………………………………………………….. 85
22.4.- Actuaciones de la investigación…………………………………………………………………………… 85
22.4.1.- Actuaciones inmediatas…………………………………………………………………………………… 85
22.4.2.- Investigación autónoma…………………………………………………………………………………… 85
22.4.3.- Declaración del imputado ante el Ministerio Público o la policía………………………………… 87
22.4.4.- Proposición y asistencia a diligencias de investigación…………………………………………….. 88
22.4.5.- Actuaciones autónomas de la policía…………………………………………………………………… 88
333
22.4.6.- El control de identidad…………………………………………………………………………………….. 88
22.5.- Control jurisdiccional de la investigación………………………………………………………………… 90
22.6.- Diligencias de investigación limitativas de derechos…………………………………………………… 91
22.6.1.- Exámenes corporales y médicos…………………………………………………………………………. 91
22.6.2.- Entrada y registro……………………………………………………………………………………………. 91
22.6.3.- Retención e incautación de correspondencia e interceptación de comunicaciones………….. 94
22.6.4.- Otros medios técnicos de investigación………………………………………………………………… 97
22.6.5.- Incautación de objetos y documentos………………………………………………………………….. 97
22.6.6.- Exhumación de cadáveres………………………………………………………………………………… 99
23.- Los mecanismos de descongestión y salidas alternativas. El principio de oportunidad………… 99
23.1.- Los mecanismos de descongestión………………………………..……………………………………… 99
23.1.1.- Facultad para no iniciar la investigación…………………………………………………………….. 100
23.1.2.- El archivo provisional……………………………………………………………………………………… 100
23.1.3.- El principio de oportunidad en sentido estricto…………………………………………………….. 101
23.2.- Las salidas alternativas……………………………………………………………………………………… 102
23.2.1.- La suspensión condicional del procedimiento……………………………………………………….. 102
23.2.2.- Los acuerdos reparatorios………………………………………………………………………………… 105
24.- La formalización de la investigación……………………………………………………………………… 107
24.1.- Concepto………………………………………………………………………………………………………… 107
24.2.- Funciones y efectos…………………………………………………………………………………………… 108
24.3.- Procedimiento………………………………………………………………………………………………….. 108
24.4.- Actos posteriores y consecuentes a la formalización………………………………………………….. 109
24.4.1.- Plazo judicial para el cierre de la investigación………………………………………………………. 109
24.4.2.- El juicio inmediato…………………………………………………………………………………………… 110
24.4.3.- Prueba anticipada……………………………………………………………………………………………. 110
24.5.- Oportunidad para formalizar………………………………………………………………………………… 111
24.6.- Petición de información y fijación de plazo judicial para formalizar……………………………… 111
Taller 4……………………………………………………………………………………………………….. 127
25.- Las medidas cautelares……………………………………………………………………………………….. 128
25.1.- Cautelares personales…………………………………………………………………………………………. 128
25.2.- Concepto……………………………………………………………………………………………………….. 129
25.3.- Fines penales del procedimiento………………………………………………………………………….. 129
25.4.- Principios rectores de la aplicación de las medidas cautelares……………………………………. 130
26.- La citación……………………………………………………………………………………………………… 131
27.- La detención…………………………………………………………………………………………………… 131
27.1.- Detención judicial por imputación…………………………………………………………………….. 131
27.2.- Detención por funcionarios públicos…………………………………………………………………. 133
27.3.- Detención judicial por incomparecencia……………………………………………………………… 133
27.4.- Detención en caso de flagrancia………………………………………………………………………... 133
27.5.- Duración de la detención…………………………………………………………………………………. 135
27.6.- Plazos de la detención……………………………………………………………………………………… 135
27.7.- Control de la detención……………………………………………………………………………………. 137
27.7.1.- Audiencia de control de la detención………………………………………………………………. 137
27.7.2.- Amparo ante el juez de garantía……………………………………………………………………. 138
27.7.3.- Acción constitucional de amparo…………………………………………………………………… 139
27.8.- Detenido en situación de legítima defensa privilegiada………………………………………….. 139
28.- La prisión preventiva…………………………………………………………………………………………. 140
28.1.- Concepto……………………………………………………………………………………………………… 140
28.2.- Características………………………………………………………………………………………………. 140
28.3.- Requisitos…………………………………………………………………………………………………….. 140
28.4.- Situaciones de improcedencia de la prisión preventiva……………………………………………. 142
28.5.- Excepciones a la improcedencia…………………………………………………………………………. 144
28.6.- Sustitución de la prisión preventiva por caución……………………………………………………. 144
28.7.- Procedimiento para decretar la prisión preventiva………………………………………………….. 145
28.8.- Renovación de la discusión sobre la cautelar………………………………………………………… 145
28.9.- Impugnación de la resolución que se pronuncia sobre la cautelar……………………………… 146
28.10.- Ejecución de la prisión preventiva………………………………………………………………………. 147
28.11.- terminación de la prisión preventiva………………………………………………………………….. 148
29.- Otras medidas cautelares personales……………………………………………………………………… 149
30.- Las medidas cautelares reales…………………………………………………………………………………. 150
Taller 5…………………………………………………………………………………………………………. 158
31.- Conclusión de la investigación………………………………………………………………………………. 159
31.1.- Naturaleza de la decisión de cierre. Oportunidad y ritualidad……………………………………… 159
31.2.- Actuaciones posteriores………………………………………………………………………………………… 160
31.3.- Reapertura de la investigación…………………………………………………………………………………. 160
31.4.- Los sobreseimientos…………………………………………………………………………………………. 161
31.4.1.- Causales de sobreseimiento definitivo………………………………………………………………… 161
31.4.2.- Causales de sobreseimiento temporal………………………………………………………………… 162
31.5.- Decisión relativa al sobreseimiento solicitado por el fiscal…………………………………………. 163
334
31.6.- La decisión de no perseverar………………………………………………………………………………. 164
31.7.- El forzamiento de la acusación…………………………………………………………………………… 164
31.8.- Importancia de la formalización en el ejercicio de las opciones de la persecución penal,
una vez concluida la investigación……………………………………………………………………… 165
Taller 6…………………………………………………………………………………………………….. 168
CAPITULO IV: ETAPA INTERMEDIA O PREPARATORIA DEL JUICIO ORDINARIO POR CRIMEN O SIMPLE
DELITO DE ACCION PENAL PÚBLICA.
32.- Reglamentación……………………………………………………………………………………………… 169
33.- Funciones…………………………………………………………………………………………………….. 169
34.- Características……………………………………………………………………………………………….. 169
35.- Fases de la etapa intermedia……………………………………………………………………………… 170
35.1.- La fase escrita………………………………………………………………………………………………… 170
35.1.1.- La acusación ………………………………………………………………………………………………. 170
35.1.2.- Providencia que recae en la acusación y su notificación………………………………………… 172
35.1.3.- Actuaciones eventuales del querellante……………………………………………………………… 173
35.1.4.- Actuaciones eventuales del acusado…………………………………………………………………. 174
35.2.- La fase oral: audiencia de preparación de juicio oral……………………………………………….. 174
35.2.1.- Verificación de asistencia……………………………………………………………………………….. 174
35.2.2.- Declaración de inicio de la audiencia………………………………………………………………… 175
35.2.3.- Exposición de las presentaciones escritas………………………………………………………….. 175
35.2.4.- Eventual defensa oral del acusado……………………………………………………………………. 175
35.2.5.- Posibilidad de salidas alternativas……………………………………………………………………. 175
35.2.6.- Posibilidad de procedimiento abreviado……………………………………………………………… 176
35.2.7.- Corrección de vicios formales………………………………………………………………………….. 176
35.2.8.- Control de congruencia………………………………………………………………………………….. 176
35.2.9.- Decisión acerca de las excepciones…………………………………………………………………… 177
a.- Excepciones de previo y especial pronunciamiento………………………………………….. 177
b.- Excepciones civiles………………………………………………………………………………….. 177
35.2.10.- Llamado a conciliación en la acción civil………………………………………………………….. 178
35.2.11.- Las convenciones probatorias……………………………………………………………………….. 178
35.2.12.- Debate sobre la prueba ofrecida…………………………………………………………………….. 178
35.2.13.- Reducción y exclusión de pruebas…………………………………………………………………. 178
a.- Reducción de pruebas……………………………………………………………………………… 179
b.- Exclusión de pruebas………………………………………………………………………………. 179
35.2.14.- La prueba ilícita y la regla de exclusión…………………………………………………………… 180
a.- Derechos y garantías fundamentales……………………………………………………………. 182
b.- Fundamentos de la exclusión probatoria………………………………………………………. 182
c.- Oportunidad para reclamar la ilicitud de la prueba…………………………………………. 183
d.- Forma de hacer valer la ineficacia……………………………………………………………….. 186
e.- Alcance de la exclusión……………………………………………………………………………... 189
f.- Límites y excepciones a la regla de exclusión…………………………………………………… 189
35.2.15.- Pruebas aceptadas………………………………………………………………………………………. 193
35.2.16.- Solicitud de prueba anticipada……………………………………………………………………… 193
35.2.17.- Declaración del acusado……………………………………………………………………………….. 193
35.2.18.- Unión y separación de acusaciones…………………………………………………………………. 193
35.2.19.- Dictación del auto de apertura de juicio oral……………………………………………………… 194
35.2.20.- Notificación y remisión del auto de apertura……………………………………………………… 195
35.2.21.- Impugnación del auto de apertura………………………………………………………………….. 195
Taller 7……………………………………………………………………………………………………… 200
CAPITULO V: ETAPA DE JUICIO ORAL.
36.- El juicio oral…………………………………………………………………………………………………… 201
36.1.- Importancia del juicio………………………………………………………………………………………. 201
36.2.- Trámites anteriores a la audiencia………………………………………………………………………… 201
36.2.1.- Recepción del auto de apertura y distribución de la causa………………………………………. 201
36.2.2.- Resolución que recae en el auto de apertura………………………………………………………… 202
a.- Lugar y fecha del juicio………………………………………………………………………………. 202
b.- Composición de la sala……………………………………………………………………………….. 203
c.- Citación de los intervinientes y demás participantes………………………………………….. 204
d.- Otras menciones relevantes…………………………………………………………………………. 204
36.2.3.- Suspensión de la audiencia y del juicio………………………………………………………………… 205
37.- La audiencia de juicio oral. Fases de la misma……………………………………………………………. 206
38.- La apertura del juicio……………………………………………………………………………………………. 207
38.1.- Verificación de asistencia y declaración de inicio del juicio………………………………………… 207
38.2.- Organización del tribunal…………………………………………………………………………………… 207
38.3.- Registro de la audiencia…………………………………………………………………………………….. 208
38.4.- Situaciones especiales al inicio del juicio……………………………………………………………….. 208
38.5.- Señalamiento de la acusación y demás acciones…….……………………………………………….. 209
38.6.- Alegatos de apertura…………………………………………………………………………………………. 209
38.7.- Alegaciones del acusado y su eventual declaración………………………………………………….. 210
335
38.8.- Seguimiento del juicio por el tribunal……………………………………………………………………. 210
39.- La fase probatoria.………………………………………………………………………………………………. 211
39.1.- Sistema probatorio…………………………………………………………………………………………… 212
39.2.- El objeto de la prueba……………………………………………………………………………………….. 213
39.3.- Carga o peso de la prueba…………………………………………………………………………………. 214
39.4.- Momentos de la actividad probatoria…………………………………………………………………… 215
39.5.- Forma de rendir la prueba…………………………………………………………………………………. 216
39.6.- La declaración del acusado………………………………………………………………………………… 217
39.7.- Testimonial……………………………………………………………………………………………………. 218
39.7.1.- Concepto e importancia…………………………………………………………………………………. 218
39.7.2.- Proposición…………………………………………………………………………………………………. 218
39.7.3.- Obligaciones de los testigos y sus excepciones……………………………………………………. 218
39.7.4.- Individualización del testigo y medidas de protección……………………………………………. 220
39.7.5.- Declaración del testigo…………………………………………………………………………………… 221
39.7.6.- Métodos de interrogación y el incidente de objeción de pregunta……………………………… 221
39.7.7.- Testigo-experto……………………………………………………………………………………………. 223
39.7.8.- Fiscal y Juez llamados a declarar como testigos…………………………………………………. 223
39.7.9.- Término de la declaración y liberación del testigo………………………………………………… 223
39.8.- Pericial…………………………………………………………………………………………………………. 224
39.8.1.- Importancia de la prueba pericial…………………………………………………………………….. 224
39.8.2.- Ofrecimiento y admisión………………………………………………………………………………… 224
39.8.3.- Rendición de la pericial…………………………………………………………………………………. 225
39.9.- Documental………………………………………………………………………………………………….. 226
39.10.- Los objetos o evidencia material..……………………………………………………………………… 227
39.11.- Otros medios de prueba………………………………………………………………………………… 227
39.12.- Prueba nueva y prueba sobre prueba……………………………………………………………………. 227
39.13.- Constitución del tribunal en lugar distinto a la sala de audiencia……………………………….. 229
39.14.- Prohibición de utilizar registros o documentos de la investigación……………………………….. 229
39.14.1.- Alcance de la prohibición………………………………………………………………………………. 229
39.14.2.- Control de la prohibición………………………………………………………………………………. 231
39.14.3.- Excepciones a la prohibición………………………………………………………………………….. 231
a.- Lectura de declaraciones anteriores…………………………………………………………. 231
b.- Lectura para apoyo de memoria…………………………………………………………….. 231
39.14.4.- Límites a las excepciones…………………………………………………………………………….. 232
40.- Fase de cierre y decisión……………………………………………………………………………………. 232
41.- Cierre del debate. Alegatos finales………………………………………………………………………… 233
42.- La decisión……………………………………………………………………………………………………….. 234
42.1.- La deliberación y el veredicto………………………………………………………………………………… 234
42.2.- Forma de adoptar los acuerdos…………………………………………………………………………… 234
42.3.- Valoración de las pruebas………………………………………………………………………………….. 235
42.3.1.- Las máximas de la experiencia………………………………………………………………………… 235
42.3.2.- Las reglas de la lógica formal…………………………………………………………………………... 239
42.3.3.- Los conocimientos científicamente afianzados……………………………………………………… 241
42.4.- La convicción y el estándar de prueba…………………………………………………………………. 241
42.4.1.- Los estándares de prueba………………………………………………………………………………. 242
42.4.2.- La convicción………………………………………………………………………………………………. 245
42.5.- Congruencia entre acusación y sentencia……………………………………………………………… 246
42.6.- El veredicto……………………………………………………………………………………………………. 247
42.7.- Debate sobre determinación y cumplimiento de pena……………………………………………… 247
43.- Redacción del texto definitivo de la sentencia…………………………………………………………… 249
44.- Audiencia de comunicación de la sentencia……………………………………………………………. 250
Taller 8……………………………………………………………………………………………………… 255
APITULO VI: LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES.
45.- Cuestiones previas…………………………………………………………………………………………… 256
46.- El procedimiento simplificado………………………………………………………………………….. 256
46.1.- Concepto………………………………………………………………………………………………….. 256
46.2.- Características…………………………………………………………………………………………… 257
46.3.- Ámbito de aplicación……………………………………………………………………………………. 257
46.3.1.- En el sistema penal de adultos…………………………………………………………………….. 257
46.3.2.- En el sistema penal de adolescentes……………………………………………………………… 258
46.4.- Tramitación……………………………………………………………………………………………….. 258
46.4.1.- Denuncia y examen previo del Ministerio Público………………………………………….. 258
46.4.2.- Citación, registro y detención en casos de flagrancia……………………………………… 258
46.4.3.- Requerimiento y solicitud de citación a juicio……………………………………………….. 260
46.4.4.- Actuación del Juez de Garantía………………………………………………………………….. 260
46.4.5.- La audiencia del procedimiento simplificado………………………………………………… 261
46.4.6.- Resolución inmediata……………………………………………………………………………… 261
46.4.7.- Preparación del juicio…………………………………………………………………………….. 262
46.4.8.- Realización del juicio simplificado efectivo……………………………………………………. 262
336
46.5.- Recursos…………………………………………………………………………………………………… 263
46.6.- El juicio simplificado inmediato……………………………………………………………………… 263
46.7.- Improcedencia de la interposición de acciones civiles indemnizatorias…………………….. 263
46.8.- Supletoriedad de las normas del procedimiento ordinario…………………………………….. 263
47.- El procedimiento monitorio…..………………………………………………………..………………… 264
47.1.- Concepto y características…………………………………………………………………………….. 264
47.2.- Tramitación………………………………………………………………………………………………. 264
47.2.1.- Requerimiento………………………………………………………………………………………… 264
47.2.2.- Resolución del tribunal…………………………………………………………………………….. 264
47.2.3.- Actitudes del imputado…………………………………………………………………………….. 265
47.2.4.- La suspensión de la imposición de la pena…………………………………………………….. 265
a.- Concepto………………………………………………………………………………………….. 265
b.- Requisitos………………………………………………………………………………………… 265
c.- Efectos…………………………………………………………………………………………….. 266
d.- Revocación………………………………………………………………………………………… 266
e.- La situación de los imputados adolescentes……………………………………………… 266
48.- El procedimiento abreviado…………………………………………………………………………… 266
48.1.- Cuestiones previas……………………………………………………………………………………… 266
48.2.- Reglamentación…………………………………………………………………………………………. 267
48.3.- Concepto…………………………………………………………………………………………………… 267
48.4.- Características……………………………………………………………………………………………. 268
48.5.- Condiciones de procedencia…………………………………………………………………………… 269
48.6.- Control jurídico del Juez de Garantía……………………………………………………………… 270
48.7.- Impugnación de esta decisión………………………………………………………………………… 272
48.8.- Tramitación del procedimiento abreviado………………………………………………………….. 272
48.9.- La sentencia definitiva………………………………………………………………………………….. 272
48.10.- Limitaciones del fallo………………………………………………………………………………….. 273
48.11.- Impugnación de la sentencia definitiva……………………………………………………………. 274
49.- Procedimiento por delito de acción penal privada………………………………………………… 274
49.1.- Cuestiones previas………………………………………………………………………………………….. 274
49.2.- Tribunal competente……………………………………………………………………………………….. 275
49.3.- Delitos perseguibles por esta vía procesal…………………………………………………………….. 275
49.4.- Legitimación activa…………………………………………………………………………………………. 275
49.5.- Tramitación…………………………………………………………………………………………………… 275
49.5.1.- Inicio del procedimiento………………………………………………………………………………. 275
49.5.2.- Diligencias destinadas a precisar los hechos……………………………………………………. 276
49.5.3.- Desistimiento y abandono de la acción……………………………………………………………. 277
49.5.4.- La audiencia del juicio………………………………………………………………………………… 277
49.5.5.- La sentencia…………………………………………………………………………………………….. 278
49.6.- Recursos………………………………………………………………………………………………….. 278
50.- Ejecución de las sentencias condenatorias………………………………………………………….. 278
50.1.- Reglas comunes………………………………………………………………………………………….. 279
50.2.- Ejecución de las sentencias condenatorias……………………………………………………… 279
Taller 9……………………………………………………………………………………………….. 287
CAPITULO VII: LOS RECURSOS.
51.- Cuestiones previas………………………………………………………………………………………. 288
52.- Concepto…………………………………………………………………………………………………… 288
53.- Características………………………………………………………………………………………………. 289
54.- Elementos…………………………………………………………………………………………………….. 289
55.- Reglas generales…………………………………………………………………………………………….. 290
55.1.- Facultad de recurrir……………………………………………………………………………………… 290
55.2.- Cómputo de los plazos…………………………………………………………………………………… 290
55.3.- Renuncia y desistimiento de los recursos…………………………………………………………… 291
55.4.- Efecto de la interposición de los recursos…………………………………………………………… 291
55.5.- Vista de las causas………………………………………………………………………………………. 291
55.6.- Competencia del tribunal de alzada…………………………………………………………………….. 292
55.6.1.- Regla general: las peticiones son límites de la competencia……………………………………. 292
55.6.2.- Excepciones: competencia ampliada legalmente…………………………………………………. 292
56.- El recurso de reposición…………………………………………………………………………………… 293
56.1.- Concepto……………………………………………………………………………………………………… 293
56.2.- Características………………………………………………………………………………………………. 293
56.3.- Resoluciones susceptibles del recurso, plazos y tramitación…………………………………….. 293
56.3.1.- Resoluciones dictadas fuera de audiencia…………………………………………………………. 293
56.3.2.- Resoluciones dictadas en audiencia…………………………………………………………………. 294
57.- El recurso de apelación……………………………………………………………………………………. 294
57.1.- Concepto………………………………………………………………………………………………………. 294
57.2.- Características……………………………………………………………………………………………….. 294
57.3.- Resoluciones apelables…………………………………………………………………………………….. 295
57.4.- Plazo e interposición de la apelación……………………………………………………………………. 295
337
57.5.- Efectos de la apelación……………………………………………………………………………………… 296
57.6.- Adhesión a la apelación…………………………………………………………………………………….. 297
57.7.- Tramitación de la apelación……………………………………………………………………………….. 297
57.7.1.- Ante el tribunal a-quo……………………………………………………………………………………. 297
57.7.2.- Ante el tribunal ad-quem……………………………………………………………………………….. 298
a.- Ingreso del recurso…………………………….…………………………………………………….. 298
b.- Control de admisibilidad…………………………………………………………………………… 298
c.- Trámites previos a la vista del recurso………………………………………………………….. 298
d.- Vista del recurso……………………………………………………………………………………… 299
57.7.3.- Modos de terminar el recurso de apelación…………………………………………………………. 299
57.7.4.- Fallo del recurso…………………………………………………………………………………………… 299
58.- El recurso de hecho…………….…………………………………………………………………………… 300
58.1.- Concepto………………………………………………………………………………………………………. 300
58.2.- Características………………………………………………………………………………………………. 300
58.3.- Causales de procedencia y clasificación……………………………………………………………… 300
58.4.- Plazo de interposición y tramitación………………………………………………………………… 300
59.- El recurso de nulidad……………………………………………………………………………………….. 301
59.1.- Concepto……………..…..……………………………………………………………………………. 301
59.2.- Características………………………………………………………………………………………………. 301
59.3.- Finalidades del recurso de nulidad…………………………………………………………………….. 302
59.4.- Tribunales que intervienen………………………………………………………………………………. 302
59.5.- Legitimado activo para recurrir…………………………………………………………………………. 303
59.5.1.- Requisitos que deben concurrir en el recurrente………………………………………………… 303
59.5.2.- El acusador como titular del recurso………………………………………………………………. 304
59.6.- El agravio……………………………………………………………………………………………………. 305
59.7.- Plazo para interponer el recurso…………………………………………………………………….. 305
59.8.- Resoluciones impugnables……………………………………………………………………………..… 305
59.9.- Causales del recurso……………………………………………………………………………….. …….. 306
59.9.1.- Causales genéricas……………………………………………………………………………….. …….. 306
a.- Infracción sustancial de garantías fundamentales…………………………………………. 306
b.- Errónea aplicación del derecho con influencia en lo dispositivo de la sentencia……. 308
59.9.2.- Causales específicas…………………………………………………………………………………….. 309
a.- Tribunal incompetente; integración ilegal; jueces implicados o con recusación
pendiente o declarada; infracción normas de los acuerdos; concurrencia de jueces
que no asistieron al juicio……………………………………………………………………………. 310
b.- Juicio sin presencia de los jueces, del fiscal, del acusado o de su defensor…………. 312
c.- Haber impedido el ejercicio de las facultades legales del defensor…………………….. 312
d.- Violación de normas sobre publicidad y continuidad del juicio………………………… 313
e.- Omisión de los requisitos previstos en el artículo 342 letras c), d) o e)………………. 313
f.- Infracción principio de congruencia………………………………………………………….. 317
g.- Cosa juzgada……………………………………………………………………………………….. 318
59.10.- La preparación del recurso de nulidad…………………………………………………………….. 319
59.10.1.- Concepto……………………………………………………………………………………………….. 319
59.10.2.- Forma de preparar el recurso……………………………………………………………………… 319
59.10.3.- Casos en que no es necesario preparar el recurso…………………………………………… 320
59.10.4.- Sanción a la falta de preparación del recurso…………………………………………………. 320
59.11.- Forma de interponer el recurso……………………………………………………………………… 320
59.12.- Tramitación del recurso……………………………………………………………………………..… 322
59.12.1.- Examen de admisibilidad por el tribunal a-quo………………………………………………. 322
59.12.2.- Examen de admisibilidad por el tribunal ad-quem………………………………………….. 322
a.- Ingreso del recurso………………………………………………………………………………. 322
b.- Actuaciones previas al control de admisibilidad………………………………………….. 322
c.- Control de admisibilidad……………………………………………………………………….. 323
59.12.3.- Vista del recurso…………………………………………………………………………………….. 324
59.13.- Fallo del recurso de nulidad………………………………………………………………………… 324
59.13.1.- Contenido de la sentencia………………………………………………………………………… 324
59.13.2.- Efectos del fallo que acoge el recurso…….……………………………………………………. 325
a.- Invalidación del juicio y la sentencia……………………………………………………….. 325
b.- Invalidación únicamente de la sentencia………………………………………………….. 326
59.13.3.- Improcedencia de recursos en su contra………………………………………………..…… 326
Taller 10…………………………………………………………………………………………….. 332
338