VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL

DELITO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

Norberto Bobbio, distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad
positiva), y libertad de obrar (libertad negativa).

a. La libertad que querer o voluntad, es autodeterminación, la misma que no es

otra cosa que la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar
su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones sin verse determinado por
la voluntad de otros.

b. La libertad de obrar, supone realizar u omitir el comportamiento que se tiene

voluntad de efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en
dicha realización u omisión.

Diez Ripolles, dice que los delitos de la libertad sexual tienen dos aspectos:

a. positivo, significa libre disposición de las propias capacidades y

potencialidades sexuales, tanto en su comportamiento particular como en su
comportamiento social; y,
b. negativo, se mira en un sentido defensivo y remite al derecho de toda persona
a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual.

Miguel Bajo Fernández, dice que la libertad sexual debe entenderse de dos
maneras: como libre disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que
el respeto a la libertad ajena; y como facultad de repeler .agresiones sexuales
de terceros.

Caro Coria, dice que la libertad sexual debe entenderse como:

a. Sentido positivo-dinámico de la libertad sexual, se concreta en la capacidad

de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales.

b. Sentido negativo? pasivo, se concreta en capacidad de la persona de negarse

a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir.

Esta división se hace con fines pedagógicos, ya que la libertad sexual en su

vertiente positiva como negativa no se oponen entre sí, ambos constituyen un
complemento que refleja distintos aspectos de un mismo bien jurídico.
Debemos señalar que la libertad sexual es la facultad de la persona para
autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, sin más limitaciones que el
respeto a la libertad ajena, facultad que se expande hasta utilizar el propio cuerpo
a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar
las propuestas que se prefieran, así como rechazar las no deseadas.

LA INDEMNIDAD SEXUAL COMO BIEN JURÍDICO.

El bien jurídico protegido estaría definido por los conceptos de indemnidad o

intangibilidad sexuales, que procede de la doctrina italiana y reconocidos por la
doctrina española a finales de los años setenta.

Bramont Arias y García Cantizano, manifiestan que hay comportamientos dentro

de los delitos sexuales en los que no puede afirmarse que se proteja la libertad
sexual, en la medida que la víctima carece de esa libertad. Se busca proteger la
indemnidad o intangibilidad sexual, o sea la seguridad o desarrollo física o
psíquico normal de las personas.

Caro Coria, indemnidad o intangibilidad sexual, son las condiciones físicas y

psíquicas para el ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el menor
de edad, recuperar quien este afectado por una situación de incapacidad
transitoria, o como ocurre con los retardados mentales, nunca lo obtendrían.

Muñoz Conde, habla de protección de menores e incapacidad orientada a evitar

ciertas influencias que, inciden de manera negativa en el desarrollo futuro de
su personalidad En aso de los menores sean adultos puedan decidir su libertad
sexual y en caso de los incapaces, para evitar que sean utilizados como objeto
sexual por terceras personas que abusan de su situación.

La indemnidad o intangibiliad sexual es el verdadero bien jurídico que

se tutela con las conductas delictivas previstas en los tipos penales. Se relaciona
con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal del ámbito sexual
de quienes no han logrado madurez suficiente, como es el caso de los menores
y los incapacitados, por tanto el Estado debe proteger la sexualidad de las
personas que por sí solas no puede defenderlo al no tener la capacidad suficiente
para valorar realmente una conducta sexual.
La indemnidad sexual, se relaciona directamente con la necesidad de proteger y
garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han
alcanzado el grado de madurez suficiente para ello, como es el caso de los
menores; asimismo de quienes por anomalías psíquicas, carecen de plena
capacidad para llegar a tomar conciencia de lo que significa una relación sexual.

Artículo 170. Violación sexual

El que, con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso
carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.

La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación

conforme corresponda:

1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.

2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo

que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco
por ser ascendente, cónyuge, conviviente de este, descendiente o hermano,
por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente
de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima
le presta servicios como trabajador del hogar.

3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía

Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en

ejercicio de su función pública.

4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de

transmisión sexual grave.

5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde

estudia la víctima.

6. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad

Bien Jurídico.

En el artículo 170 del CP lo que se protege es la libertad sexual de la persona.,

lo que significa, "El derecho que tiene la persona a la libertad de elegir con quien,
cuando y donde de tener acceso carnal o, si lo desea, prescindir de ello, por lo
que nadie puede obligar a una persona a tener contra su voluntad relaciones
sexuales".

Acción Típica.

El comportamiento típico del delito de violación consiste en realizar el acceso

carnal con otra persona por medio de la fuerza física, o la intimidación o de
ambos factores; dicho acceso puede ser por vía vaginal, anal o bucal. También
se configura el delito si el agente realizar un acto análogo introduciendo objetos
o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la víctima.

Es necesario explicar ¿Qué se entiende por objetos y partes del cuerpo?

Se entiende por objetos, a todos aquellos elementos materiales, inanimados o

inanes (botellas, palos, bastones, fierros, tubérculos, etc Son los elementos
materiales que el sujeto activo identifica o considera sustitutivo del órgano genital
masculino, para satisfacer sus deseos sexuales.

Se entiende por partes del cuerpo, a todas aquellas partes del cuerpo
humano que fácilmente pueden ser utilizados por el agente como elemento
sustitutivo del miembro viril para acceder a la víctima: los dedos, la mano
completa, la lengua, etc. Partes del cuerpo para efectos del delito
en hermenéutica, son todos aquellos miembros órganos que tiene apariencia de
pene o miembro viril a los cuales recurre el agente activo para satisfacer su
apetencia de tipo sexual.

1.4.-Tipo Objetivo.

* Sujeto activo.- De este delito puede ser tanto el hombre como la mujer.

* Sujeto Pasivo.- Puede serlo tanto el hombre como la mujer.

1.5.-Tipo Subjetivo.

Para que el acceso carnal sea penalmente relevante, éste tiene que ser
concretizado con la intención por parte del agente de involucrar a otra persona
en un contexto sexual.

Tratándose de las circunstancias agravantes específicas, el dolo de agente debe

abarcar su conocimiento de manera total.

1.6.- Consumación.

El delito queda consumado con la penetración total o parcial del pene, objetos o
partes del cuerpo en la vagina, en el ano o en la boca de la víctima. No importa
la eyaculación, la rotura del himen, lesiones o embarazo. En el caso de la
violación de una mujer sobre un hombre, si bien ésta no puede penetrar, puede
obligar a que le penetren, para lo cual tenemos que tener en cuenta la misma
regla respecto a la introducción total o parcial del miembro viril.

1.7.- Tentativa.

Con relación a la tentativa ésta se podría dar siempre y cuando existan actos de
ejecución. Es decir, que por lo menos se haya comenzado la realización del
delito. El despliegue de actos ejecutivos de la cópula, sin que se alcance la
penetración, constituye tentativa.

ARTÍCULO 171. VIOLACIÓN DE PERSONA EN ESTADO DE

INCONSCIENCIA O EN LA IMPOSIBILIDAD DE RESISTIR

El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o
realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna
de las dos primeras vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia
o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de diez ni mayor de quince años. Cuando el autor comete este delito
abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad
no menor de doce ni mayor a dieciocho años

2.2. BIEN JURÍDICO.

El bien jurídico penalmente tutelado a través de esta figura es la libertad sexual.
La victima ha sido puesta en estado de inconsciencia o en imposibilidad de
resistir el acceso carnal y, por tal motivo, no puede prestar su consentimiento
para tal actividad, la ley presume que la víctima se habría negado a prestar el
consentimiento.

2.3. ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona por vía vaginal,
anal o bucal, o mediante actos análogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por la vagina o el ano de la víctima. Para lograr el acceso carnal, el
violador ha debido a la víctima, previamente en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir.

2.4. TIPO OBJETIVO

El sujeto activo puede ser el hombre o mujer mayor de 18 años, mientras que el
sujeto pasivo puede ser el hombre o mujer que esté vivo y colocado en estado
de inconciencia o en la imposibilidad de resistir.

2.5 TIPO SUBJETIVO.

Este delito es doloso, se requiere el conocimiento y la voluntad preordenada del

agente de utilizar cualquier tipo de medios para provocar en la victima un estado
de inconsciencia, de desventaja física que le impida resistir el acceso carnal.

ARTÍCULO 172. VIOLACIÓN DE PERSONA EN INCAPACIDAD DE

RESISTENCIA

El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de
la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de
veinticinco años. Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión,
ciencia u oficio, la pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni
mayor de treinta años
3.2. BIEN JURÍDICO.

En este delito se atenta principalmente contra la incolumidad psico-física de la

víctima. La libertad sexual es atacada de manera tangencial, pues la victima
carece de ésta en forma casi total. De allí que mal se podría decir que el violador
afecta en este delito, principalmente, la libertad sexual.

3.3. ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona por vía vaginal,
anal o bucal o realizar actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo
por la vagina o el ano del sujeto pasivo.

ARTÍCULO 173. VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD

El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas
privativas de libertad:

1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad la pena será de cadena

perpetua.

2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será
no menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco años.

En el caso del numeral 2, la pena será de cadena perpetua si el agente tiene

cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre
la víctima o le impulse a depositar en él su confianza

4.2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

De allí que no es concebible que la libertad sexual sea el bien jurídico tutelado
en la violación de persona con enfermedad mental, en la violación de menores y
en los actos contra el pudor sexual de menores. En estos delitos lo que en
realidad se protege es la indemnidad o intangibilidad sexual de la victima.

En el caso concreto del delito de violación de menores, lo que se protege es la

indemnidad sexual del menor ¿qué es la indemnidad sexual? Es la protección
del libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda
de la integridad física y psíquica del menor ante los ataques que puedan ser
perjudiciales para su normal desarrollo sexual de quienes no han logrado
madurez suficiente, como es el caso de los menores y los incapacitados, por
tanto el Estado debe proteger la sexualidad de las personas que por sí solas no
puede defenderlo al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente
una conducta sexual.

La indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien jurídico que se tutela

con las conductas delictivas previstas en los tipos penales.

La indemnidad sexual, se relaciona directamente con la necesidad de proteger y

garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han
alcanzado el grado de madurez suficiente para ello, como es el caso de los
menores; asimismo de quienes por anomalías psíquicas, carecen de plena
capacidad para llegar a tomar conciencia de lo que significa una relación sexual.

4.3. ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a un menor de edad (menor

de 18 años). El acceso puede ser por vía vaginal, anal o bucal. También,
realizando otros actos análogos introduciendo objetos o parte del cuerpo en la
vagina o ano del menor.

Al delito de violación de menores también se le conoce con el nombre de

violación presunta porque no admite prueba en contrario.

4.4. EN TORNO AL CONSENTIMIENTO.

Hoy se acepta unánimemente que el consentimiento del menor para realizar el

acto sexual es nulo y por tanto, irrelevante.

4.5. SUJETOS DEL DELITO.

* Sujeto Activo: Puede ser un hombre o una mujer.

* Sujeto Pasivo: Tiene que ser un menor de dieciocho años de edad.

4.6. TIPO SUBJETIVO

Es la conciencia y voluntad de nacer con un menor. Esto implica el
conocimiento de la edad de la victima y la información del carácter delictuoso del
hecho.

Para nuestra ley penal, el error esencial e invencible sobre el conocimiento de la

edad de la victima excluye la responsabilidad o la agravación.

4.7. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

CONSUMACIÓN

Respecto a la consumación, ésta se realiza con la penetración total o parcial del

pene (o cualquier parte del cuerpo o cualquier objeto) en la vagina, ano o boca
del menor. Es decir con el acceso carnal u otro acto análogo.

TENTATIVA

Será factible siempre que existan indicios e inicios del ataque al bien jurídico que
la ley protege. Por ejemplo, que un sátiro pretenda practicar el acto sexual u otro
análogo a una niña o niño o menor de dieciocho años y sea momento que le
estuviera desprendiendo de sus ropas intimas y tratando de penetrar y
compenetrarse con los órganos genitales de la victima.

Respecto a la sanción que recibirán aquellas personas que violenten

sexualmente a personas entre 14 y menos de 18 años de edad, sobre este
aspecto es necesario analizar teniendo en cuenta diversas opiniones de
especialistas, ya que por un lado se castiga a los delincuentes sexuales que
abusan sexualmente del de menores de edad, que en muchas oportunidades
han quedado impunes por el simple hecho de que los violadores afirman que
hubo consentimiento, sin serlo. Por otro lado, se restringe el derecho a su libertad
sexual, ya que esta limitando ese derecho hasta después de cumplir la mayoría
de edad. En el caso de que dos menores de edad con consentimiento tienes
relaciones sexuales, ambos serán castigados como infractores.

ARTÍCULO 173°-A.- VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD SEGUIDA

DE MUERTE O LESIÓN GRAVE
Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo anterior causan la muerte
de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado
o si procedió con crueldad, la pena será de cadena perpetua.

ARTÍCULO 174. VIOLACIÓN DE PERSONA BAJO AUTORIDAD O

VIGILANCIA

El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene

acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un
hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o
interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor
de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36°,
incisos 1, 2 y 3.

SUJETOS EL DELITO.

* Sujeto Activo: El que ejerce autoridad u ostenta un grado de prevalencia sobre

la victima

* Sujeto Pasivo: Sólo puede serlo aquel hombre o mujer que está bajo
dependencia, autoridad o vigilancia del agente. Puede hallarse en un hospital,
asilo o detenido o recluido en un establecimiento penitenciario.

ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a la victima aprovechando de

la situación de ésta. Se halla en situación de dependencia, bajo autoridad o
vigilancia.

TIPO SUBJETIVO.

Nos hallamos ante un delito eminentemente doloso. El agente sabe que viola y
quiere violar a la victima. El dolo comprende, en este caso, el conocimiento del
agente de la situación de prevalencia que tiene con respecto a la victima. Sabe,
por ejemplo, que ésta se halla bajo su custodia o vigilancia (un interno de penal
o con detención domiciliaria).

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.
El delito se consuma con el acceso carnal u otro acto análogo.

Hay tentativa cuando el agente poner todas las condiciones para consumar el
delito: por ejemplo, pone al paciente del hospital, que se encuentra anestesiado,
en una posición que le permitirá introducirle una prótesis en forma de pene en el
ano.

ARTÍCULO 175. SEDUCCIÓN

El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o
introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una
persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años

6.2. BIEN JURÍDICO.

Se tutela la libertad sexual de la victima. Esto porque quien conciente la relación

sexual o el acceso carnal no ha prestado libremente su acuerdo para llevarlo a
cabo.

6.3. TIPO OBJETIVO.

- Sujetos del delito

* Sujeto activo: Puede ser tanto un hombre como una mujer.

* Sujeto Pasivo: Debe ser una persona (hombre o mujer) que tenga la edad de
14 a 18 años.

6.4. ACCIÓN TIPICA.

Consiste en acceder carnalmente por vía vaginal, anal o bucal o introduciendo

objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. Esta acción
debe ser llevada a cabo mediante "engaño".

6.5. TIPO SUBJETIVO.

El delito se consuma con el acceso carnal o acto análogo. No se consuma con
el "engaño".

6.6. CONSUMACIÓN.

El delito se consuma con el acceso carnal o acto análogo. No se consuma con

el "engaño" ni con la "seducción". Se precisa el acceso carnal.

ARTÍCULO 176. ACTOS CONTRA EL PUDOR

El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170°, con
violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar
sobre sí misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o
actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de cinco años.

La pena será no menor de cinco ni mayor de siete:

1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170°

incisos 2, 3 y 4.

2. Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171° y 172°.

3. Si el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u otra vinculación

académica que le confiera autoridad sobre la víctima.

ARTÍCULO 176°-A.- ACTOS CONTRA EL PUDOR EN MENORES

El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170°, realiza
sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o
tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos
contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de la
libertad:

1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor
de diez años.

2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis
ni mayor de nueve años.
3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de
cinco ni mayor de ocho años.

Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último

párrafo del artículo 173° o el acto tiene un carácter degradante o produce grave
daño en la salud

Artículo 177°.- Formas agravadas En los casos de los artículos 170°, 171°,
174°, 175°, 176° y 176°-A, si los actos cometidos causan la muerte de la víctima
o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió
con crueldad, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de
veinte ni mayor de veinticinco años, ni menor de diez ni mayor de veinte años.
De presentarse las mencionadas circunstancias agravantes en el caso del
artículo 172°, la pena privativa de la libertad será respectivamente no menor de
treinta años, ni menor de veinticinco ni mayor de treinta años para el supuesto
contemplado en su primer párrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta
años, para el supuesto contemplado en su segundo párrafo.

En los casos de los delitos previstos en los artículos 173°, 173°-A y 176°-A,
cuando el agente sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se
impondrá, además de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena
accesoria de inhabilitación a que se refiere el numeral 5) del artículo 36