C-335-2003

28 de octubre de 2003

Ingeniero

Alberto José Amador Zamora

Presidente Ejecutivo

Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo

Económico de la Vertiente Atlántica

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° P.E.
444-2003 de 8 de octubre último, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría
General en relación con el concepto " información pública". Es criterio de esa Institución que
constituye información de interés público la relacionada directamente con la actividad ordinaria
que la Entidad debe satisfacer, como políticas institucionales, proyectos y obras en materia
portuaria y de desarrollo. No obstante lo cual, los periodistas solicitan información que está
relacionada con la parte operativa y administrativa del Ente y no con la parte sustantiva. Se
desea conocer si se puede hacer un deslinde en función de la pertinencia de lo solicitado por los
medios de comunicación. Agrega Ud. que el Departamento Legal de JAPDEVA es del criterio de
que mientras haya fondos públicos la información relacionada es de interés general, por lo cual
puede ser dada a conocimiento público. Criterio que esa Presidencia no comparte.

Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal, oficio N° AL-473-03 de 3 del mismo mes. En
dicho oficio se indica que para conocer si la solicitud de información es pertinente, se deben
saber las razones por las cuales se requiere la información. Descartado el uso indebido,
constituye obligación del Ente brindar la información requerida por el particular. En cuanto a la
información solicitada por los medios de comunicación, considera que en caso de que ataña
directamente a la actividad portuaria o de desarrollo, es de interés general. E igual sucede con la
información relacionada con los funcionarios públicos, en virtud de que sus salarios son
cancelados con fondos públicos.

Criterio legal que es conforme con la jurisprudencia constitucional y administrativa en

materia de información pública. La Administración Pública actual debe regirse por los principios
de transparencia, claridad y publicidad. Estos principios requieren un pleno respeto del Derecho
Fundamental a la información de interés público.

A.- UNA ADMINISTRACION TRANSPARENTE

Los procesos de modernización y racionalización de la Administración Pública han

conducido a erigir la transparencia, la claridad, la eficiencia y la publicidad como principios
fundamentales del accionar administrativo.

El respecto de dichos principios se presenta como un requisito indispensable para que la

Administración pueda satisfacer los imperativos que plantea el desarrollo con absoluto respecto
a los principios democráticos y a los Derechos Fundamentales. El énfasis en estos principios es
consecuencia de la necesidad de acercar la Administración al ciudadano y, por ende, de que éste
se informe y se participe en la discusión de los problemas de interés general que debe satisfacer
la autoridad administrativa.

Además, se postula la transparencia y la publicidad como la base para combatir la

corrupción, considerada una de las lacras del desarrollo económico y social, pero también de la
ausencia o deficiencia de gobernabilidad en el Estado contemporáneo. En ese sentido, se
considera que en la medida en que el Estado y los demás entes públicos actúen
transparentemente, comunicando fielmente las decisiones que se tomen y los motivos que las
justifican, se aumenta la confianza de la población en sus gobernantes y administradores, se
permite una mejor formación de opinión pública y se eliminan elementos propiciadores de la
corrupción en el sector público, así como la proveniente del sector privado hacia el sector
público.

Por ello, el principio es la transparencia de las decisiones y actos de las autoridades

públicas. La transparencia requiere la comunicación de diversa información: se debe informar
respecto de los objetivos de las políticas públicas, el marco jurídico, institucional y económico
dentro del cual se definen y deben ser aplicadas, los fundamentos de esas políticas, los datos y la
información relacionada con los aspectos financieros y económicos y los efectos del control
ejercido sobre la administración activa, entre otros. En ese sentido, la transparencia está ligada a
la rendición de cuentas exigida constitucionalmente en el numeral 11, segundo párrafo:

"La Administración Pública, en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de

evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal
para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes…"

Es importante que la Administración se sujete a prácticas de transparencia, que se

refieran a la claridad de las políticas, los objetivos, la forma en que desempeña sus funciones, los
procesos de toma de decisiones; de modo que se permita un amplio acceso del público a la
información sobre la actuación administrativa, tanto « sustantiva » como « operativa » o
instrumental y en lo relacionado con la rendición de cuentas. Importa recalcar que el principio
de transparencia y publicidad no se cumple cuando la Administración decide no informar sobre
su actividad instrumental, amparándose a que ésta no es su cometido fundamental y, por ende,
no es un servicio público. En la medida en que una actividad contribuye, directa o
indirectamente, a la concreción de los cometidos institucionales y, como tal, puede favorecer u
obstaculizar ese logro, el desarrollo y los problemas que su realización presenta deben ser
también publicitados.

Resulta evidente que no puede haber transparencia si no se da a conocer al público la

información sobre esas decisiones y actos. Tampoco hay transparencia cuando la información es
distorsionada o bien, incomprensible, inaccesible o inoportuna. Una información con esas
características podría revelar la falta de integridad en la gestión administrativa o bien,
incapacidad de decisión.

En este orden de ideas, la transparencia refuerza la eficacia y eficiencia de las políticas

públicas, porque se conocen las metas y los medios con que se cuenta (ergo, determina cuáles
son los obstáculos para cumplirlas y si éstos requieren de una modificación no sólo interna sino
del contexto externo). Al divulgarse esas políticas, se posibilita el control público sobre su
cumplimiento efectivo y los costos en que se incurre. Y es que la transparencia permite la
realización de otro de los objetivos de la Administración democrática : acercar al administrado al
manejo de la cosa pública. Un mejor conocimiento sobre la actuación pública posibilita, además,
el control democrático sobre el manejo de los fondos públicos. Asimismo, en la medida en que la
Administración está obligada a informar y rendir cuentas, se disminuyen los riesgos de una
gestión arbitraria. Por ende, la Administración debe divulgar, dar a conocer información que le es
propia y propiciar la participación de los particulares en la discusión sobre esas políticas y
actuaciones. Simplemente, el derecho de participación del ciudadano en la toma de las
decisiones políticas requiere el acceso a la información.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional ha manifestado en sentencia N° 3074-2002

de 15:24 hrs. del 2 de abril de 2002:

" … En primer lugar debe partirse, como se indicó supra, de que el derecho a la información es
un derecho público que se distingue por su carácter preferente y ello es así por cuanto su objeto,
la información, implica participación de los ciudadanos en la toma de decisiones de la
colectividad, con lo cual, en la medida en que se proteja el derecho a la información, se garantiza
la formación y existencia de una opinión pública libre que precisamente es el pilar de una
sociedad libre y democrática. Ahora bien, si se parte del supuesto de que para poder participar
en la toma de decisiones de la colectividad, se requiere estar bien informado, ello lleva
necesariamente a la conclusión de que una sociedad en la que se niega la información de
relevancia pública, sin estar en un caso de excepción, no se permitiría la conformación de una
opinión pública libre y por ende, no se garantizaría de manera efectiva y real la participación
ciudadana. Uniendo lo anterior, no cabe la menor duda de que, respecto de todos aquellos
asuntos de trascendencia pública, como lo es el informe sobre Costa Rica elaborado por el Fondo
Monetario Internacional como órgano externo al país y en el cual no participó ningún ente u
órgano costarricense, existe un evidente interés de parte de todos los ciudadanos, de tener
acceso a esa información toda vez que, en la medida en que la ciudadanía en general pueda
accesar a esa información, podrá tener conocimiento sobre el contenido de ese informe y, en
consecuencia, podrá ejercer con mayor propiedad y conocimiento, su derecho de participación
en la toma de decisiones de la colectividad y por ende, podrá también ejercitar los derechos que
de ahí se desliguen."

La información es, entonces, un medio de propiciar la participación democrática en la

gestión pública:

"…es a través de esa interrelación entre los receptores pasivos de la información o de quienes la
demandan, que se realiza no sólo el pluralismo político, sino la intervención de un pueblo en la
formación de proyectos que puedan afectar sus derechos fundamentales...". Sala Constitucional,
N° 2331-96 de las 14:33 hrs. del 14 de mayo de 1996.

Pero, se trata no solo del respeto de los imperativos de la Administración moderna. Es, ante
todo, el respeto del derecho fundamental a la información de interés público, consagrado en el
artículo 30 de la Constitución Política, así como al ejercicio de sus derechos administrativos.
Cabe recordar, por ejemplo, que si el administrado no conoce las decisiones que le conciernen y
sus fundamentos, no sólo no puede analizarlas, cuestionarlas sino que difícilmente puede
ejercer el derecho de defensa. En el dictamen C-018-1999 de 26 de enero de 1999 se señaló al
respecto:

"Conocer los motivos de una decisión de la Administración facilita el ejercicio de acciones

impugnatorias, mejora la posibilidad de formular una defensa del derecho afectado y en general,
da acceso a la información pertinente y necesaria para conocer en su totalidad, la decisión
tomada.

El principio de publicidad y transparencia, en ese sentido, adquiere vital relevancia, en particular

el derecho que el artículo 30 constitucional contiene, es decir, que según el cual, como regla
general, se debe admitir el acceso a todos los archivos y expedientes administrativos, salvo que
se esté en los casos de secreto de Estado, o bien, en el supuesto del artículo 273 de la Ley
General de la Administración Pública,.. ".

Cabe recordar, además, que la jurisprudencia constitucional ha considerado que el

principio de publicidad «consiste en una forma de control social de los administrados » sobre la
administración y los legisladores (resolución N° 3771-99 de 17 :51 hrs. del 19 de mayo de 1999).
Control que se imposibilitaría, repetimos, si la Administración actúa bajo el principio del
secretismo.

B.- UN DERECHO A LA INFORMACIÓN DE "INTERES PÚBLICO"

Como lo dispone el artículo 30 constitucional, la información que consta en las oficinas

públicas es, en tesis de principio, de interés público. Por consiguiente, el principio debe ser que
quien haga valer el interés público, pueda solicitar y obtener la información sobre dichos
asuntos. El problema es que, como lo hemos analizado desde el dictamen N°126–93 de 17 de
septiembre de 1993, en las oficinas públicas no sólo constan documentos e informaciones
públicas sino también diversa información que concierne directamente a personas, físicas o
jurídicas, que es de naturaleza privada, en algunas ocasiones confidencial, y que, por
consiguiente, la Administración debe mantener reserva sobre ella a menos que el particular
autorice su divulgación. Y es claro que el tratamiento que deba darse a una y otra
documentación es diferente.

La Procuraduría ha reiteradamente señalado que la Administración debe dar información

sobre su actividad, pero debe respetar la confidencialidad de la información privada, así como ha
considerado como tal aquélla en la cual no hay un interés público. El derecho de acceso a la
información constante en un organismo público tiene, entonces, como límite el respeto a la
confidencialidad de los documentos privados y a la información que sólo pueda ser de interés
para el involucrado. La valoración del interés público corresponde a la Administración, pero el
interesado en ella debe manifestar por qué existe interés público en tal divulgación. El punto es
cuándo hay interés público y cuándo debe mantenerse reserva.

En orden al interés público, debe tomarse en cuenta que:

· La necesidad de asegurar la transparencia, claridad y publicidad como principios rectores de la

actuación administrativa determina e impone el derecho de las distintas personas a conocer la
actuación administrativa, a pedir explicaciones sobre dicho accionar y a que se divulgue la
distinta información que en las oficinas administrativas conste. En consecuencia, cualquier
interesado puede enterarse y examinar esa actuación, según conste en los registros y archivos
administrativos.

· Se sigue de lo expuesto que la función pública que desempeña una determinada persona
(resolución N° 6240-93 de las 14:00 hrs. del 26 de noviembre de 1993 de la Sala Constitucional),
la circunstancia de constituir funcionario público determina el interés público de la información,

· En igual forma, es de interés público la información directamente relacionada con el manejo de

los fondos públicos. Podría decirse, incluso, que en la medida en que una determinada operación
o actuación es financiada con fondos públicos, los terceros tienen derecho a obtener
información sobre ella.

· Es de interés público la información sobre morosidad en operaciones regulares e irregulares

bancarias, de otras entidades no bancarias, así como en materia tributaria, respecto de la cual se
ha indicado que la publicación del nombre del contribuyente moroso del impuesto sobre Bienes
Inmuebles y el monto de la deuda es de interés público (OJ-101-2000 de 11 de setiembre de
2000).

· La información sobre expedientes administrativos en trámite está limitado por lo establecido

en el artículo 274 de la Ley General de la Administración Pública, de manera que la naturaleza
pública del expediente administrativo no es fundamento para tal acceso, lo que se justifica por la
necesidad de salvaguardar tanto los derechos de las partes como el interés de la Administración.
 Ergo, el derecho de acceso a la información está referido a todo documento público, a la
actividad de la organización administrativa, a lo que se refiere a los fondos y bienes públicos, así
como a la actividad del funcionario público en tanto que tal.

Por el contrario, de conformidad con la jurisprudencia constitucional y administrativa, el

principio de acceso a la información constante en las oficinas públicas cede en los siguientes
supuestos:

· Se está en presencia de documentos e informes privados, garantizados por el principio de

inviolabilidad de los documentos privados o en su caso, por el derecho a la intimidad, caso de las
personas físicas, o del derecho al honor objetivo o prestigio, personas jurídicas (así, Sala
Constitucional, resolución N° 1026-94 de 10:54 hrs. del 18 de febrero de 1994).

· La prohibición de acceso comprende el suministro o divulgación de los datos contenidos en los

documentos privados o bien, de los datos que constando en documentos públicos afecten el
derecho a la intimidad. En relación con esa información, debe garantizarse que un tercero no
pueda identificar a quién corresponde la información. Aspecto que asume relevancia en
tratándose de la información de relevancia tributaria, como se indicará luego.

· Para los efectos anteriores, por tercero se entiende cualquier persona pública o privada
diferente de la Administración Pública extraña a aquélla en que consta la documentación privada
o a la cual debe ser suministrada. Se exceptúan las excepciones expresamente establecidas en la
Constitución o en la Ley emitida conforme lo dispuesto en el artículo 24 constitucional. Fuera de
los supuestos legalmente establecidos, la comunicación de los documentos o información sólo
procede con el consentimiento del derecho habiente.

· La prohibición de dar a conocer a terceros documentos o comunicaciones privadas se impone

incluso cuando constituyan el fundamento de actos administrativos.

· En igual forma, la Administración debe abstenerse de suministrar información que resulte

confidencial en razón del interés privado presente en ella. La divulgación de esa información
puede afectar los derechos de la persona concernida y concretamente, el derecho a la intimidad,
entendida como el derecho del individuo a tener una esfera de su vida inaccesible al público,
salvo voluntad contraria del interesado (Sala Constitucional, N° 678-91 de 14:17 hrs. del 27 de
marzo de 1991).

· En relación con el derecho de información, debe tomarse en consideración, además, el derecho

a la autodeterminación informativa. Dicho derecho fundamental protege los datos personales,
es decir aquéllos que se refieran a una persona determinada o determinable. La Administración
o el particular que tiene en sus registros datos personales, sólo puede darlos a conocer cuando
el interés público lo determina o bien con el consentimiento del derecho habiente.

Se sigue de lo expuesto, que el derecho de acceso a la información constante en ese Ente

tiene, entonces, como límite el respeto a la confidencialidad de los documentos privados, a la
información que sólo pueda ser de interés para el involucrado y el derecho a la
autodeterminación informativa. La valoración del interés público corresponde a la
Administración, pero el interesado en ella debe manifestar por qué existe interés público en tal
divulgación. No obstante, debe tomarse en cuenta que mediante resolución N° 2182-01 de 14:34
hrs. del 21 de marzo del 2001, la Sala Constitucional señala que el solicitante de la información
no tiene que probar el interés público en orden a la información que solicita, puesto que toda la
información relativa a esos gastos es de suyo de interés público.

Ahora bien, la Administración de JAPDEVA considera que no está obligada a dar información
sobre sus funcionarios y, en concreto, sobre los salarios que paga. Criterio en que difiere de su
Asesoría Jurídica.

Para que JAPDEVA pudiese negarse a dar la información correspondiente, tendría que
tratarse de información cubierta por el derecho a la intimidad, a la inviolabilidad de los
documentos privados o la autodeterminación informativa. Supuestos bajo los cuales la
información tendría que ser considerada como de interés privado. En ese sentido, los Derechos
Fundamentales del funcionario constituirían un límite para el ejercicio del derecho a la
información.

Pero es lo cierto que tal invocación no es procedente en tratándose de información que

concierne directamente al funcionario en su calidad de tal. En efecto, el funcionario podrá
ampararse en sus Derechos Fundamentales cuando la información que conste en JAPDEVA se
refiera a su vida privada, pero no respecto de la relacionada con el ejercicio y desempeño de la
función pública y por ende, del respeto a los deberes de dicha función. Se encuentra dentro de
esta última categoría la información referida a los salarios, puesto que estos son cubiertos por
fondos públicos. El carácter de interés público de la información salarial fue retenido
tempranamente por la Sala Constitucional.

En efecto, al conocer de un Recurso de Amparo interpuesto contra la negativa del Banco

Central de suministrar información respecto del salario de uno de sus jerarcas, el Tribunal
Constitucional manifestó:

"...Así el derecho a la información sobre determinada actividad, ventaja o derecho que un

particular ostente estarla vedado por lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Política,
cosa que no sucede en cuanto al funcionario público, por el evidente interés que para la
comunidad representa el poder estar debidamente informada de su actividad, del buen o mal
desempeño en el ejercicio de su cargo, de las ventajas o no que el nombramiento conlleva y de
los derechos que como tal obtiene, fundamentalmente en cuanto éstos sean de índole
económica -salarios, en dinero o en especie, pluses, dietas, etcétera- pues en tratándose de
fondos públicos son los administrados en general -o como usuarios del servicio- los que los
pagan con sus contribuciones y tienen el derecho de saber cómo se administran y se gastan
éstos. Toda la actividad del funcionario público es evidentemente de interés público -no sólo en
buena lógica- sino por propia definición del artículo 113 de la Ley General de la Administración
Pública, ya que el desempeñó de sus funciones debe estar encaminado primordialmente a la
satisfacción de aquél y en cuanto se separe de aquella finalidad -que le envuelve como tal-
estaría faltando a lo que constituye la esencia de su función. Sería conveniente, tal vez, para
algunos funcionarios que pasara inadvertida su actividad, para que ésta no pudiera ser calificada
así por la colectividad, pero desde la aceptación del cargo ello no es posible pues sobre aquella
conveniencia privan los valores de seguridad jurídica y de justicia, no sólo para la comunidad
sino también para todos y cada uno de los individuos que la forman -que en todo caso deben ser
considerados como representantes de aquélla, de la que el funcionario depende- y acto de
justicia es el derecho a saber cómo se emplean y el destino que se da a los recursos que esa
colectividad aporta y que hacen posible la retribución por sus servicios al "servidor público".
Conlleva pues, lo expuesto, el derecho que tiene todo administrado de obtener información en
cuanto se refiera a la actividad del funcionario en el desempeño de sus funciones, de sus
emolumentos y de la forma en que se administran los fondos públicos en general y la obligación
del servidor público de rendirlos a la comunidad -y a cualquier ciudadano como representante
de aquélla- de quien el funcionario depende, con la única salvedad de que se trate de un secreto
de Estado o de información suministrada a la administración por particulares, para gestiones
determinadas, que conservarán siempre su confidencialidad siempre y cuando ésta esté
constitucional o legalmente protegida. Procede así declarar con lugar el amparo y ordenar la
entrega de la información solicitada dentro del plazo perentorio indicado en el artículo 53 de la
Ley de la Jurisdicción Constitucional", Resolución N° 880-90 de 14:25 hrs. de 1 de agosto de
1990, reafirmada en la resolución N° 6240-93 de cita.

Asimismo, la Procuraduría ha indicado:

"En el ejercicio de la función pública los empleados públicos están en el deber de informar de
todas sus actividades, de rendir cuenta de su gestión y deben someterse al control que ejercen
sobre ellos los administrados, la sociedad civil y los medios de comunicación colectiva. Solo
pueden retener aquella información que el Derecho de la Constitución ( valores, principios y
normas) considera como asuntos de interés privado y, por ende, no media un interés general, y
aquella que ha sido calificada como secreto de Estado o confidencial". C-217-2000 de13 de
setiembre del 2000

No debe quedar duda alguna respecto de que la Institución no puede ampararse en los
Derechos Fundamentales de sus funcionarios para negarse a dar información de interés público,
como lo es la identidad de los servidores responsable de un acto o actuación, la forma de
desempeño y las retribuciones o ventajas que reciben.

En igual forma, está cubierto por el artículo 30 constitucional lo relativo a la parte operativa
y administrativa del Ente, lo que abarca necesariamente la gestión financiera de JAPDEVA y su
actividad contractual.

CONCLUSIÓN

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

· JAPDEVA como parte de la Administración Pública, se rige por el principio de transparencia y
publicidad.

· El cumplimiento de estos principios requiere de la Administración el comunicar al público la

información relativa a las políticas institucionales, los objetivos que procura la gestión y los
medios para lograrlo. Medios que, si bien son instrumentales, permiten el logro de los
cometidos públicos.

· El respeto de estos principios se correlaciona con el Derecho Fundamental de todas las

personas a la información de interés público.

· Con base en ese Derecho, los terceros pueden exigir que les sean suministrados los
documentos de JAPDEVA e información sobre sus actuaciones y las de sus funcionarios, aún
cuando éstas estén referidas a la actuación operativa o instrumental de la Entidad.

· Ese Derecho faculta, en general, a los particulares para solicitar información relativa a los
fondos públicos y, por ende, sobre salarios de los funcionarios de la Entidad, así como la relativa
a su desempeño institucional.

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc