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Citation: 25 Giornale di Storia Costituzionale 79 2013

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 La ConstitutI le 188 et les Co1 es
franyaises': de la perplexite republicaine aux
sou < Is ,mpire

)n sait le droit des colonies r mt jr la Loi, cohren et justifiable

int en raison d'une 16gi lation erratie e. Et done que
cens6 6viter al s et arbitrair
u'd cause de la difficult6a1e fixer par une les organes, It mcanismes rmis en plac
irisprudence affirme. Cette confus ion assurent le res ect de princiv 3es, engaran-
me le siena
encore Dareste en 191, par le fait qu - Ia tinir 1tassr *mdesintiuton. Autre -
<Doctrine n'6~tait pas forme> et qu' il mtdit ei ni ia'lafoi'genc ement
devait se contenter d'indications <un )u
41e1
despuormai egairmni ec )ntenu
abstraites>. Quanta la jurisprudenc es, un
'Itat naissant, elle 6tait confronte nden-
i qu di sapme sr di r nip
manque d'autorit6 que provoquent la ques-
versit des regles et la lenteur avec laquie ,torien
les dec isions 6taient rendues, rft ap re du dm itclnia:dep i18 9 i e olonies
s textes aient eux-mm
que le. d cha stitu-
g6e. Dureste, de nombreuses t hi di
11 pl1 sa in m nha
r es m mdir
e d i u r laT rgani-
nues pendanit ces ann ees, se contentai( l lederrn dos in A6etro -
r1 i r mns1 d
de faire le f oint sur les diffrends d xclues
in 1 hm
trinaux et urst les positions urisprude )nt-
1te-ni 1
tielles . que
la fm rai nd
etat iemntini 11 11afimat u
Le droit constitutionnel colonial, i en
partie responsable, n'chappait pas 'a i ou errit im d naicooies <ies
rmgle! Ramen6'a sa significationlaplus 11 3sur
mentaire, <dcider d'une constitution> om-
du moins'a partir de 1789 en France - c' est
construire un agencement rationnellem ent ient 6't6 renda 1icables ar une di
position expresser'. Uulb m. encore, u-n r
cmriss in qefaisnt prtidir
fois d termin6 leur regirl . constitutio: on
d
prefraniEnvn ch rrl
C niuc
nel, celui-c a-t-il t applique' avec to o-
d nfutdtrn I at r imLd Irp
la clart6 ne' essaire? Ou bien encore, nt
i 1
si in ue ifi'n te rl nge na
regles arre1 es, tout au contraire, n onry ite
1i diR 1lnisfrnaie <prtieit'rr
elles t6qu peu respectees ou leur app- me
cabilit6 a-t 1le fait naitre d'autres inte es
rl 1 n nqelesil
et ile1 r dtl
rogations q e celles agit es en mtrop de
mme! sIatrdr r,o petnudne prt, ue
Le moins qu'on puisse dire est qu 1e pour c1 ede 1 911 nviain fai xc o-
droit constitutionnel colonial frant Ls oi defaire oniire 1 rs usr la
jusqu' la Constitution de 1946, a F )eCnsttuin n etacne s ilgi -a-
anx inristes cles mietions imnarfaiten
resolues. Tel a " Sle1 droit
d ns mnel dR r f aux assembles locales
colonial dans lei adre de la Cont on de d dr r t des personnes non libr es
1875, alors mrr qu( la TroisimeFRelpu -
: e ttpl e des hommes de coule ur
bliue s'est trou la tete d'une E pire ng ir et, d'autre part, que cell es
olonial consid e*rable par ar lesn 1 e1'an VIII restJrent'ape

roblmes'a r soudre. es, les colonies 6~tant rapi

Dans un bref historii traitan t des d n )uis detachees de la Franc
C1onstitution. .sD
areste rappelait que por r us domination anglaise
celle dei1an les Chartes de 1814 et
ViII, I n on istitution du 4 novembi re

prinappiq
de M83, et la Const itution de 185! e n ex- 1848 n art icle109 declarait le terr i-

cluaient expre rssm

ent les colonies. r, la rdi 6ri e et des colonies <terr i-

maniere mem e de s n
rexprimer des co nsti- c fidernsr'
or rnas le territoire
tutions laisse ent planer un d ait regi par d es lois partic-uI-
1r
Celle de 1'an ' par exemple, dan s s on libres jusqu'd ce qu'unel loi spe~ciale ei
article 91, pre de manire tres( claiire plac les colonies sous le r gime de la pr(
que <1e rightoe des colonies francais( e~s< sente constitution>, loi sp 1ciale
qui ne fi
determine-e p.ar des lois peciales>>. Cel jamais faite, laissant ainsi 1(s colonies
formulation d 1'exclusion, qui englobe L< le regime de la loi 1833... ei des decre di
et Constitutio avec la formu' ,7 avril 1848!
choisie par lh mnstitutions, c ni i de constater que,
exprime au c ontraire que <1es colonies quelle oit la dd sion de la Constitu-
seront regies par des lois partic ulibres>, tion, 1<( retenu ant a la comptence
formule qui, si on 1'interprete correcte- 16~gisla s infid1itrs mani-
ment, n'emp(eche done pas I'ap plication festes. Passe encore po ur la Charte de 1814
aux colonies d e la Constitution ell e-mme! qui, exprimant la volon t6 de soumettre les
En revanche, certaines Constitu tions di- colonies <A des lois et des raglements par-
saient plus cllairement 1'exclusio n. Celle ticuliers> (article 73), 6tait revenue en fait
du 3 septembr re 79i, dans son art icle final, a la pratique monarchiq Elle iue!considrait
declarait aue les colonies n'v ~t, aient pas les colonies comme rel evant du domaine de
 ic
la Royaut6" et les soumettait exclusivement
a des ordonnances rest es d'ailleurs, sous
reserve de quelques modifications ult6"-
rieures, longtemps en vigueur. Ainsi des
ordonnances rendues sous Charles X des
dt aoft 18g, 9 f vrier i r8 naoat 1828
et1m
concernant le gouvernement de File Bour-
bon, des Antilles et de la Guyane et de bien
d'autres, par lesquelles le roi monopolisa le
pouvoir de 16~giferer sans jamais remettre
aux Chambres la possibilit6"de 16~giferer ni
d1imiter les spheres respectives de la loi et
du raglement. Mais la Charte de180qui,
dans son article 64 avait confie" a la loi le
soin de regir les colonies, fut rapidement
complt e par une loi sp ciale du 4 avril
1833 qui, tout en confiant aux Chambres
cing matiebres7, re*servait huit autres ma-
tibres aux ordonnances royales, d'autres
encore (comme le vote du budget interieur
de la colonie) tant remises a la dncision
des conseils coloniaux.
I ne faut done pas s'6tonner que cette
loi de 1833 se soit maintenue sous le r-
gime du gouvernement provisoire, mais
avec cette importante modification que les
decrets du 27 avri l 1848, supprimant le
conseils coloniaux, avaient confie' aux com-
missaires de la Rep ublique les pouvoirs qu(
cette loi avait prevu s pour les ordonnance
royales et les con seils (sauf pour 'orga
nisation administr
alors devant cette 6tonnante extension de
comptence des commissaires gneraux,
dotes pour les quatre colonies de pouvoirs
plus 6tendus que ceux des gouverneurs
des autres colonies, mais trs rapidement
surplomb s par une 1igislation metropo-
litaine dcidant par decrets sur plusieurs
matibres telles que 1'instruction publique
ou le regime des impts9. En r alit6, cette
indecision constante, onctu e de reculs,
en meme temps que de quelques affirma-
tions fortes (la constitutionnalisation sous
le Directoire de la premihre abolition de
1desclavage; la reconnaissance de la dpar-
tementalisation) 6'pousait parfaitement les
contradictions entre, d'une part, le souhait
d'assimilation des colonies, celui de mettre
en ceuvre le principe re'volutionnaire de
1'indivisibilit6"de la Republique et, d'autre
part, les craintes de voir ces colonies, dis-
posant des meimes institutions que la me-
tropole, en user fatalement dans le sens
d'une indpendance croissante!1l suffit,
sous la Convention thermidorienne, de
rappeler 1'enthousiasme de Boissy d'I-An-
glas, le 17 thermidor an III, 1voquant dans
son dis oursnrtre
une Constitution qui pour
6ternelle ne pouvaitd'rtrer qu'en itendant
ses bienfaits sur les deux h mispheres>:
<Que les colonies fassent partie de notre
Republique indivisible et qu'elles soient
surveillees et regies par les meimes lois et
le meime gouvernement [... ]>0. Mais, en
toile de fond, restait cette crainte, expri-
m le
d'ailleurs par 1orateur lui-mIme, de
voir les colonies devenir progressivement
ind1pendantes. Or, les solutions qu'il pro-
posait pour combattre ce risque eurent peu
d'effet sur la Convention qui va prifrrer
ir6carter en se contentant devoterunarticle
affirmant leur soumission <aux m mes
Ser
lois constitutionnelles>. Quant ' article
! , relatif 'ala division en departements et
les institutions qui y seront mises en place,
la Convention en renvoya l'rtude, le jugeant
incomplet! C'est que les villes de 1'Inde n'y
figuraient pas et que Saint Domingue po-
sait d'autres questions. On y reviendra le
ar thermidor avec une nouvelle rdaction,
tan pr napoes d'n 1 rilain"pr
mais qui prenait soin de ne donner aces
colonies que la 1rgislation "gnerale", rvi-
 .re aue les Directoires d rartemen- sont r irlement
i (les droits Do-
ndserv
taux des colonies n'accaparent les po uvoirs litiques, les lois civiles et crimin elles, les
et n'en usent en direction d'une ind 6pen- pouvoirs des gouverneurs en maiti e*re de
dance de fait. Dans la discussion ahu is clos haute police et de suiret6 generale Sorga-
des articles 15et 16, il fut affirm que le nisation judiciaire, le regime cr imercial,
representant du pouvoir excutif na tional des douanes et la rpression de i a traite).
concentrerait tous les pouvoirs e xerces Mais certaines questions restaieint de la
par les directeurs en France et n'aura tient a comptence du Roi et des gouvern eurs. En
leur ct aucune assembl e suscepti ble de revanchepour toutes les autres c olonies,
.I -
lui faire des remontrances. Belle lei on de utes les questions pouva nt 8tr e regle~es
realisme qui devait perdurer et dont nous ar voie d'ordonnances. ( Cet airrticle !as
allons voir combien, sans le dire, elle allait rait essuy6" les foudres de F' sition de
emporter bien des choix!"
Mais du moins les rgimes polit iques, de 183c0 qui soumettait les colonies <aux
avant 1875, avaient tous pris soin de pre- lois>. Mais le rapporteur fit remarquer
ciser, dans un texte constitutionn el, le que ces <6etablissements 6~taient trop peu
regime 16gislatif des colonies, ente ndu a import ants pour fixer 'attention du 1gis-
la fois comme question de comp aence lateur etA qu'Ien re'alit6', ils 6'taient moins de
ig6gislative et de "spcialit6"". La r gle de veritab]les colonies que de simples comp-
la spcialit6, 6tablie par le Consulat t- La toirs>.gi En outre, on avait fait observer que
Constitution du as frima ire an VIII dclare ce r6 in -rviorde et
me tait si rue.
des
que le rgime des coloni.ies est d termine changements se produi ient, le 16~gish- cur
par des lois speciales (ar ticlei
9) et une loi <s'empresserait d'adr tre ces 6~tabl:
du 30 flor al an X qui dLonne comptence ments d'Afrique et d'As aux men re es avan-
au pouvoir ex cutif -, s era maintenue par tages>. Malgr cette vi sion "provi: oire", le
la Charte de 1814 (article 73: <Les colonie regime ainsi fix avait dur6 jusqu' nM1848,
seront regies par des lois et des r*glement
particuliers>). Consacree par la Monarchi< C'est une d marche identique qu'avait
de Juillet (article 64), elle sera complte adopt6 le second Empire, par la voie d'un
par la loi du 24 avril 1833 - comme i'au- Snatus -consulte date de 1854 et sur lequel
torisait la Constitution -quindistinguai nous allons bientt revenir. Disons seule-
deux categories de colonies: d'une part ment ici que, comme ravait fait le Sna-
les vieilles colonies > ou encore es tus-consulte organique du 16 thermidor an
grandes colonies>; d'autre part, toute X, qui donnait au S nat la charge de regler
les autres, designes par le terme <d'ta <1a Constitution des colonies> (mais au-
blissements>. Pour les premires (Marti cune dcision n Iavait suivie), la Constit-u
nique, Guadeloupe, Bourbon et Guyane) tion du 14 janvie r 1852, dans son article
un regime d'autonomie confie le pouvoi rni.r avait confie"au S 6nat le soin de re'gler <pcar
de d cision'a des conseils coloniaux (il -Sun Se~natus- con sulte, la Constitution dc
reglementent par <d crets coloniaux>, su r colonies et de I'Alaerie>>. Ce sera 1'obi<
O0positio inc- dunS natus-consulte du 3 mai 1854. Pen-

mnrovah indis aue certaines n eres diani ces deux annes, le chef du couvoir
 ic
executif se r 1serva
le droit de 16giferer,
sans intervention aucune du corps 1igisla-
tif. La"encore, les colonies furent divisees
en deux groupes: d'une part, Martinique,
Guadeloupe et Re~union; d'autre part, les
autres colonies (dont cette fois la Guyane),
et ensuite toutes les autres colonies nou-
velles, le texte ne les 6~numerant pas. Dans
les premie*res, un partage des comp etences
6tait oper6 entre le Senat, le corps 16~gislatif
et 1'Empereur; dans les secondes, compe--
tence 6~tait donne a 1'Empereur <jusqu'Id
statue"a leur e6gard p ar un S6e-
c e qu'il ait 6~t6e
natus-consulte>>. Senatus-consulte qui ne
sera Iamans pris.
Alors done que les regimes politiques
pricdents avaient tous pris soin de pr-
ciser, dans un texte constitutionnel, le
rgime 16gislatif des colonies, la Consti-
tution de 1875 allait sur ce point rest e si-
lencieuse. D'oi la multiplication de doutes
constitutionnels (i), les difficultes pour
saisir la nature juridique exacte du pou-
voir pr sidentiel sur les colonies, et ce
jusqu'au point de donner naissance une
exceptionnelle querelle doctrinale lourde
de sens (2). Mais, difficultes d'autant plus
vives que les discussions sur ce point co'-
toyaient celles relatives au pouvoir general
reconnu au Prsident de dcider, en Me -
tropole mime, par dicrets au point de faire
naitre de fortes inquitudes politiques (3).
i. Doutes constitutionnels et Comp tences
Silence de la onstitution de 1875 es
:e devenu pour l(es specialistes de droi
nstitutionnel so-urce de divisions entr
ux pour aui ces lois constitutionnelle
ne regissaent pa les coloni
tmoignaient, pr euve s A 1'appui, que tel
tel article s'y app Iio[u iait bien. Ainsi, po ur
les premiers, du m Duguit qui, dans e
tome IV de sonTrc e droitconstitutionn el,
expl iquait que la Constitution de 1875 ne
1
rgissait pas les colonies, dmonstration
inr ise par Bienvenu dans un article paru
repr
a la <Revue de droit public>> de 199 et par
Tou2zet dans sa Thdorie du rigime Idgislatifin-
doch publie en 1932. Ils invoquaient
ninois
une tradition form e depuis 'an VIII qui
6voq juait pour les colonies, la specialit6
slative (et donc le regime des dcrets,
pris par le Prsident de la Rpublique),
Spc ialit6 confirme ici par iarticle er de
ni
la lo constitutionnelle, d'aprs lequel <e
voir 16gislatif s'exerce par deux assem-
ble la Chambre ns, des dputns et le Snat>.
Mai s, soutenaient d'autres auteurs (dont
Lam pu6), ces argument ne valent pas, pas
plus en ce qui concerne les dncrets (qui ne
sont Ipas des lois) qu'Ien ce qui concerne la
prat constitutionnelle postrieure'a
1875 ,qui de~montre qu'ad plusieurs reprises
ont 't appliquesn certains articles constitu-
tion nels: article 8, sur annexion de ter-
ritoi ires coloniaux, 1article 3 sur le droit de
grac e!
Ce silence eut pour effet de mainte-
nir, jusqu'en 1946, le Snatus-consulte de
1854 tqui reglait sous le second Empire le
part age de competences entre le Snat et
1'Em ipereur. Mais sous le second Empire,
le So dnat avait un pouvoir constituant. En
vert u de farticle 2,7 de la Constitution de
1852 il pouvait completer la Constitution
ru
en r glant ce qui n'avait pas prnvu par
elle, ,fixer le sens des articles donnant lieu
a dilffirentes interprtations, enfin rgler
<Ia Constitution des colonies>>. En vertu
de I article 31, il pouvait mme, acertaines
83
 conditions, modih er i a Constitut ion. C'est sident de la R1publique sur la base... du
dire que ce Snatu s-co nsulte de 1854 avait Snatus -consulte du 3 mai 1854. Ce partage
une force juridiqu ie pp1-
articuli re en tout de comptences s'attira a '6poque nombre
cas superieure ac elle des1< >rdinaires de critiques. II 6tait en particulier courant
t, par consee en t, seul le en at pouvait d'accuser le systr mei 1gislatif colonial d'il-
hanger la r art ition des 1ptences 16galit et d'incohrence, soit en raison de la
rui v taitpe",r Or, en d6 ida nt que les difficult6 a dire clairement quelle 6~tait la loi
anciens benatus-c onsultes, fui ntaient organique qui s'appliquait pour les colonies,
pas expressement abroges,.c isteraient soit en raison de 1accusation d'arbitraire
avec <force de loi ,le Senate ,s-c onsulte de que certains portaient auregime des d crets.
1854, dsormais s imple loi ardina re, fu 1 6tait vrai qu'au premier regard, le regime
interoret6, d'une part, corn me rec ervant 1igislatif colonial frangais, faute d'une loi
atieres a la loix4 et, d'at L. 1,X% V - , 1 %

de nc uvelles lois pouvaient y deroger, et rrr n s de~coulaient tou

retoui her ainsirles des reconni
comntenc des ordd n 1rn des compdtences
au chef de i'Etat. La r 6partition perdait sc Dn orges aiue1 fociaire qe ePrirmnlIei President de la Re*-
caractere rigide. Le chef de 1'E r6pi colonies, les Gou-
blicain, "hritier" d e 1'Empereur, n'6" ait rn gnr ouverneurs locaux
comptent que pour les mati e*re s autre s qi d'aboF d'un 6clemnt agents du pouvoi r
celles r serv esialaoil (pour les Antille et exctf eenfinl Cns eil d'Etat qui inter-
ri i
la Reunion) ou regle par la loi, au gr di >rtait les textes trs se partageaientile
6gislateur qui, lui, 6tait done maitre- de >ouvoir 16gislatif.
16gif rer quand il le ivoulait. 1 g lui.saitsuffi Lacsto 'ntblte'neti a
de dire expressmen t (Aimoins que 1o bj rnet r dn nrt1
en soit d'evidence), orsqu'ill legiferait, s'il 1 ri Re dedr 1 n
entendait aue 1a loi s' applique aux colon ies. 1895 r r s d r nn f
ir executif t irait done du texte de
18541( >uvoir de d6 cider par d cret tou d ntesren Fnn
musoinsetnesnte.Apertsans sun
r article
les qu ons laisses hors du champ 1 11pubi6
s iuregreti
arla <Reue u eregrm de dprt r biecen* i't sr
latif'5. L raccustion
rnvin d'isabrrit
rgnis nntanitpas
r'adiisro
tniefaseslnceaor de crtane
8gi' r naitn n que x d crets n
leratibtin de la re retio r ar
i. i. Le vagaborutagelegp'statiy
e<qui sont de beaucoup les plus nombreux,
Ce regime "de fait"laissait la porte crte il n'existe pas de travaux ore~varatoires
a toutes sortes de th0ories sur les compe- I ine si, pour certains d'entr
tences 1igislatives aux colonies. Mai S, as sen eux, on tr ve quelques 6claircissement
tenir ala doctrine genralement reque, le dans les ra- orts minist riels qui les pre
debat, encore vif en 19306, 6tait resolu" cedent>.
par dattribution, en principe con en Mais c'est en particulier le fondemen
pratique, d'un pouvoir "16~gislatif" (- Pre"- exact du couvoir du President de la Re~pu-
 ic
blique qui 6'tait discut6' entre juristes,
point mme d'entretenir une impression
de confusion regrettable. Les juristes, nous
'avons vu, 6taient en d saccord sur bien
des points. Ni la question de savoir si le
Snatus-consulte de 1854 6tait encore en
vigueur (et a quel titre), ni celle relative a
1'application de la Constitution de 1875 au
territoire des colonies, ne faisaient en doc-
trine dunanimit, et 'on retrouvait sur ces
points, comme dans bien d'autres relatifs
au droit colonial, de roboratives discus-
sions. De sorte que, dans ces questions 'a
rebondissements, les differents acteurs se
contentaient de poser leur pierre, chacun
a leur tour, a la constitution d'un difice
juridique cohrent. Pierre Dareste, avocat
au Conseil d'Etat et a la Cour de cassation,
directeur du recueil de L gislation, de Doc-
trine et de Jurisprudence coloniales ainsi
que President du comit des jurisconsultes
de 1'Union coloniale frangaise, regrettait en
1915, tr itant du l6gislateur col onia I dans
1 g de cette revue, le rgime fronche-
les pagec
ment m uvais du syst mei6gislat if c lonial
< trois branches>: un Parlem ent qui de
mamiere incoherente grig nmote le pouvoir
du President de la r 1publiq
ue, tandis que ce
dernier reprend arbitrair ement des com-
petences attribu s aux Go uverneurs ou aux
conseils gneraux, eux-r mes d'ailleurs
investis de pouvoirs 6asti ques. Il concluait
au besoin de rationaliser c e regime en sup-
primant le <plus mauvais des 16~gislateurs
coloniaux (le Parlement) > et en donnant
aux decrets, prepares par d .escorps speciaux
(y compris locaux), seule c ompetence legis-
lative, tempree toutefois par un contr8le
accru de constitutionnalit6
On imagine combien cette profusion
de comp etences pouvait etre 'a la source
de contradictions, ce a~ue :confirmait une
au jurisprudence fort active tant au nveau d u
Conseil d'Etat que de la Cour de cassation ,
mais toujours lente a rpondre, cela n'al -
lant gu re dans le sens d'une politique co
loniale apte a suivre des 1volutions parfoi
rapides. Mais cette diversit de comp
tences favorisait 6galement les flottement
dans l'identification d'une politique claire-
ment arrift ee. Enfin, cette primaut616egisla-
tive donnee au President de la Republiqu(
faisait en ralit reposer sur les Bureau
du Ministere des colonies la vraie respon
sabilit des textes adoptrs, posant ainsi 1
question de la place vritable qu'occupait 1
Ministre des colonies dans le choix d'un
olitique.
De fait, des difficults san s nombre ont
maill la rpartition des comptences
entre Parlement et pouvoir executif mme
si, vers la fin du XIXme si c1e et au debut
du XX1mne sicle, ont 6t6 regl 1es
la plupart
des interrogations les plus s 6rieuses rela-
tives au pouvoir 16gislatif dan s les colonies,
tant en ce qui concerne son int erpretatio n
constitutionnelle, la significa [tio n juridique
qu'il fallait attribuer au pouJvo r reconn
contre ses actes des rec o)urs , quue 1 ccord
fait sur la prin aut6" du Parlem ent et les
pouvoirs - reels ,- du Pr 6sident. -tvrai
que la reconnai 3sance decla dl1 6gat mn16-
gislative n tait pas negli geable pumisque la
id
jurisprudence c la ndoc trine c oncluaient
que ces decrets qui ont un carac Aere 16'gis-
latif ne sont pas i1es d'e tre deferes
au Conseil d'Eta t pour exc s de pouvoir; et
que les tribunan x ordinaires ont le droit de
les interprter A de verifier si le chef de
1'E n'a pas on trepass6 sa d616gation '. A
urtant, la th60rie de la de-
6e depuis longtemps criti-
les cons 6teuences que certains en
tiraient - par exemple en ce qui con cerne nrencnsnprg
le recours pour exc s de p ouvoir - a laient ddr dn n ngi d
8tre progressivement rej ete*es. De*s 190rn7, n p f der nr
le Conseil d'Etat avait clai rement adimis le ytmaiu.Dueprl al en
recours pour exces de po )uvoir cont re les rdn i r fiedr d
reglements d'administrat ion publique, ce ifrrprd r d enfrr d
qui faisait dire ' Haurio u que le C onseil rgrn ddrn r n 1 1
d'Etat avait <<tu6 la th60rie -de la d6"16 gation 26r1889 la ni lii n
16gislative ... 1Darce ques son princip al in- 1892 ml mr d nmle1
t ret or de sou-straire le i Eg1 evanchmr ge heensin m 9grlde-
ment d'administration pu blique au re Parlem 19o n'a pamst naite
de agie
en lui confrant la m-me nature que 11 dl
ysmai ,et.D'ue part, nearlemen
en en faisant un acte 16~gislatif, tandis qiue d ovrieelstate.-
de*sormais, il sera entendu qu'il n'est qu'- I 2n Afrique occi-
acte administratif>. spar de~crets. Ce
Puis, en i908, la m me decision a e4. pprobation des
re n q'nd n ocairnd '
prise ' gard des r glements en mati unn s d61limitant les
coloniale de telle sorte que la the*se de la i n loi intervenait.
d616gation s'est trouve r damputed'une
de Dem-e il almn pouvait d cider
ces consequences les plus importantes pli 1able am
I-I . -1'" -1 1 1 1-1" aitp voir ex "utif
En pratique, i Ist dans le .s lnec
alle phiqee d'n u luncequ
neata o0

sens favorable au Parlemrent, du moi ns 1 dm de1amnd le, dant les

pour certains territoires ou dans certai fd ovai nmete e rnait grand effet
ledroddegl rndrapi
domaines. Dans les colon ies des Antill .Demei le Parlm mar
decre t, le
et de la Runion, le Parleiment hrita d mn
comptences 16gislatives mentionnes
Farticle 3du Senatus -cons-u C; . -c; , A, ,

il prit les competences dL jorps 16gisl [a-

tif sur 1'61aboration et le e des lois s3u r
le rgime commercial. Et1 n sr le dr ,oit
d'evocation de toutes les iestions col o0- Sur ces bas fragiles, la doctrine s'e
niales 14. Quant au reste du -rritoire col o0- donnee libre mrs pour se livrer a des d(
nial, normalement place sc le regime dles monstrations tussi nombreuses cue v
d crets (article 18 du S6 na tus-consult(e), ries sur la v ale ur du Senatu.- - consulte de
le Parlement 6~tait interven3
.u frequemme ,nt 1854 et les c ons 6&quences que ion pouvai
depuis880, soit en decidIan t de 16gif6 rer en tirer sur le uvo ir re co nm anx colonie
sur certaines questions, so it en vertu de ce au President de la Republique. Sur les cc
principe que tout engagem en t des financ nlonies dites, les positions es
proprement
de iEttnecessitait un vot e u ParlemeiEl plus notables allrent des interprtatio ns

bref dans les grands secteu irs tels ue mi 1 les plus brutales a celles qui cherchaie nt
taires, financiers, 6conom: de 'amnager la voie d'une reconnaissan
la souverainet6". 16~gale pour le pouvoir "16~gislatif" du Pre"
 ic
sident de la R 1 On
C6p'ublique.
n tr< [e d'abord
celles qui opt ent pour des pos ns maxi-
malistes, visa nt soit a refuser - ite reco n-
naissance au be~natu s-consulte de 1854 et
a ses dispositions, s ;oit au contraire a en
reconnaltre meme la constitutionnal lite"
sous l'empire de la Constitution de 181.
On mentionnera-D ar exemle l'oniion
d'Isaac, s nateur de la GuadelouF Af-
ni
firmait qu'il y avait <antagonisn tre
les institutions que 1'Empire b- ees
1
aux colonies et les principes nou in-
troduits par la Republique. D(
le Gouvernement ne peut, ni l giquement
ni constitutionnellement, reve ndiquer le
pouvoir de statuer par d crets. Et en 1890,
il prsenta une proposition de loi tendant
a reorganiser les colonies, )roposition
appuyee par le Sous-secrtaire d'Etat des
colonies. A urs de la discussJ on, ce der-
nier affirn [ue le Senatus-<(onsulte de
1854 an'av lus de raison d' Are du iour
ou la R 1publique
a donne la represe ntation
parlementaire a certaines colonies 7 et le
our oi lon avot61a constitution de 1875>.
Mais le Se~nat dans sa seance du 30 m 1ai 89
refusa de passer a la discussion des
de la proposition, condamnant aim< tte
thdorie
A 1oppos, dans une th Lese datee de
1901, Baudouin 9 soutient au contraiire
la thrie de la constitution nalit du S
natus-consulte de 1854 sous la Troisieai
republique. Ilss'appuie sur le silence de 1
constitution de 1875 pour dire, qu'elle a doin
voulu garder sur ce point la < constitutior a
precedente. Car, ajoute-t-il, s3ion donne ireci
,6a-
texte la simple valeur de loi, cela veut di
que cela fonctionne comme si le Parleme ,nt
avait di16gu6 son pouvoir, ce -qu'on dit ne i
pouvoir se faire en vertu des Constitutio:
6crites! Par consequent, si on igarde ce st,
tut de loi, tout ce que fait le President par
decret est nul pour les colonies autres que
les Antilles et la Runion. En revanche,
si on considere que les lois de 187 n'ont
rien dit sur ce problme mais n'ont donne
qu'une Constitution 'a la metropole, c'est
done qu'elles ont conserve pour les colo-
nies la Constitution anterieure avec force
6gale; tant que le Parlement ne modifhe pas
cette Constitution, elle reste en vigueur.
Evidemment, ceci a pour consequence de
donner avec force le nom de lois aux dd-
crets et d'interdire la th60orie de 1'6voca-
tion: <Il en decoule cette consequence que
le Parlement, en 1884 et chaque fois qu'il
est intervenu sous le meime pretexte, s'est
rendu coupable d'exc s de pouvoir>30
Des deux inconvenients, il choisissait ce-
lui-lai car la premie're th60orie atteignait les
dcrets n<bien
plus nombreux>, dcidant
done que le caractere de loi ne saurait tre
ni6 aux decrets.
Du reste, d'autres prises de >n
sans doute moins 6videmment pro
trices, pouvaient, en dfendant les
voirs du Pr sident de la R 1publiidans
n nn r ndan
1a Fe riede 1adilegatin3 ,sotna
dans narileprudanla<Revede
droi 1bic>di 9 29 ladua1 edregrm
laPr cnseunifri rrmir d ai
du, fe rri1875qi tribe1e o or
i>legiltf a Prirmntn 1tpa
lu
.disntn
uatdnslnli 1
exboslaFac
nferatdonc a 1sace'iade 1 tin
pr une 1irdinairedu ouvor l'i 1 f
r doona
u rdntmlde l1 1pblqurn1
 mtropolitaine pourvue d'une Cons
tion rigide qui s'oppose atout transfe de
pouvoir 16~gislatif autrement quie par ir
sion constitutionnelle; la Fran ce coloiniale
qui pour le moment n'est rgieSpar auicune
Constitution d'ensemble, mais rait,
en tous cas, place que sous le r6 gime d'une
Constitution flexible, ne com portant au-
cune distinction de forme et d e procedure
entre la loi constitutionnelle et la loi ordi-
naire.
On trouve ensuite les opinions de ceux
qui, tout en refusant au texte de 1854 tout
caracte*re constitutionnel, analysaient les
pouvoirs du President de la Republique de
d ncider
par dcrets en une d616gation de
pouvoirs rmanantdeautorit 1dgislative
en faveur du pouvoir excutif. La de6ga-
tion n'abolit pas le pouvoir du dtr1gant,
et le pouvoir 1igislatif peut reprendre'a
tout moment 1'exercice de son pouvoir
de 16gifrer. Les tenants de cette thndse en
concluait que, simple loi non abrog1e, le
texte de 1854 s'6tait done maintenu depuis
1870 et demeurerait applicable tant qu'il
ne serait pas expresse~ment abrog". C'est
en matiebre coloniale la the*se de Duchene.
Cette th60orie sur la <d616egation de pou-
voirs> 6tait en fait utilise'e avant 1914 pour
expliquer les d616egations faites en vue des
reglements d'administration publique et
bien sor en matire de rrglements colo-
niaux. Elle correspondait 'a une tendance
bien comprehensible, celle qui consistait a
transferer vers le droit public des concepts
de droit priv6', ici les re*gles du mandat. Par
consequent, le pouvoir du mandant 6~tant
transmis au mandataire, on admettait que
'acte fait par 'autorit d16guae avait le
meme caract ere que s'il 6tait fait par l'auto -
rit1 d gante. On imagine le rsultat! Les
decrets ris ar le chef de Et d(ue ce soit
en matire de raglements d'admini: tration
publique ou en matire coloniale), en ver-
tu d'une dl16gation du l6gislateur, avaient
force16gislative et par voie de cons quence
ne pouvaient faireiobjet d'un recours e n
annulation devant le conseil d'Etat.
Adheraient a cette position sur la de-
1igation, sinon a toutes ses cons quences
des auteurs tr s nombreux. En effet, Lafer-
riere , quant lui, affirmait que la d61iga-
tion 1igislative avait toujours le caractr
d'un mandat donn par le 6gislateur qu
commu quea son mandataire une parti
de la puissance 16~gislative. Il reconnaissaii
aux reglements d'administration publiqu
un caract re lgislatif quiles affranchissait
en principe, de tout recours contentieux
<Les dcrets du chef de 1Etat rglent de
matibres sur lesquelles la Constitution o
les lois lui ont confer la puissance 6gis
lative, notamment des matires de 1igisla
tion algerienne et coloniale> 4. On pouvai
lire dans Particle consacr6 aux colonies at
rrpertoire Dalloz de 1911, une pr senta-
tion retenant pour les colonies la th0ri
de la dgation: <Les dcrets d'ordre re-
I
glementaire par 1I
republique statue pour les colonies. ant
rendus en vertu de la d16gation di
voir 1gislatif dont il est investi, s ont de
veritables actes 16~gi slat ifs > 5. Etait mise
une seule rserve: il faut que ces de~cretsq
statuent par voie de disposition g6 nArale
et r glementaire 6. Bien s r aussi, 11article
reconnaissait que cette d16gation Srece-
vait un certain nombre de restrictio ns, soi
qu'elles r nsultent
de principes g6 neraux
du droit public (ne pas porter atteinite " la
souverainet de1'Etat; ne pas enga .ger les
finances de i'Etat), soit qu'Ielles dc 1oulent
du droit qu'a le pouvoir 1gislatif de
la d616gation
 ic

Un v oit que les conseq uences de cette

reconnai issance de la d616g 'ation 16gislative
n'I6taient Cpas ngligeables, ,puisque la ju-
risprude:nce et la doctrine (concluaient que
ces decri'ets qui ont un car,acte're 16~gislatif
ne sont ]pas susceptibles d''8tre deferes au
Conseil d'Etat pour exc e*s de pouvoir; et que
les tribuinaux ordinaires on it le droit de les
interpr6"ter et de verifier si le chef de 1'Eta
n'a pas o)utrepass6e*sa d616gration38. A cette
>ourtant, la th60orie de la di16gation
depuis longtemps critique et les
en tiraient -par
exemple en ce qui conc erne le recours pour
c
exces de pouvo ir - alla lent etre progressi-
vement remise .sen cau :)n commenga
critiquer, en prremier li puis a abandon-
ner la th60ried de la d61l 6gat on de*s la fin du
XIX si e*cle. Esmraein et Berth iiemy dans des
articles date's dle 1894 et i8 398 affirmerent
avec force lau[tonomie du droit adminis-
tratif et I'impo ssibilit6 de l a d616gation en
droit public, s ur cette idee que h rstme
frangais de co nstitution rigide nnppose
rdi din rfEn i
a toute d616gat: ar le titul ire d
voir en a l'exert non la di .o a r ndudrnde i porp rr

puisse se dFcharger sur un autre dc Ftce gardrndnier rorforceetsron

et de sa fonction. Ils seront suivis ir Du ucpilsde recorsAnsi r mn-
guit, Hauriou et mme Moreau. tn ai du oft1926, Bnird g ro
Il est vrai, cependant, que cette Dnes psra iu trd qe<iesm *resr evr
tation aura la difficile tache de sul tuer r rde dr n i
vrte,
sooi c'ueti umtionre so ten ovsoi
1'idee de di16gation autre chose. auriou mmnaemn asl oan upu
pensera pouvoir adapter 1'ide dc d i16ga - ean d<'t-rrgre d ndu
ie rp d r.rn es '
olactes ipris:
tion au droit public en sugg rant qu 'il est r nddi n rr rnrrdan
ul
possible a un acteur juridique de onfier drndu rigifOnnr
a un autre acteur une mission on lui est r r'id ddiga ndn
propre. Iformulera,a cet( effet, la t her erie omrrio eDguitdirnt u ile
nhdF0driei
de la <di16gation de matires >, perm rettantr cd er n r n
d'accroitre le champ d'exer(cice du pc
du drrigu6. On dira plus ttard que
tribution de com tence n .e chanZe I faire seulement le Parlement
c hest fixer le domaine de la comp tencei6-
gislative et le domaine de la comptence
reglementaire, puisque ces domaines ne
sont pas definis par la Constitution. Le Par-
lement peut ainsi modifier constamment
ces domaines respectifs et faire passer une
matire d termin e ou unensemble de
matibres dei1un dans 1'autre>. Par cons6-
quent si la di16gation est interdite, si le
parlement d ntient le pouvoir 16gislatif et le
President de la R 1publique le pouvoir re- pouvoir 1gisl atif, 6crivit Berth616my, est
glementaire, rien n'empache le Parlement
de donner comptence au gouvernement
pour faire des raglements sur des mati res
ut iusciu'alors lui 6taient reserves.
:ade il est ais6 de voir a quoi a
ssent cceS prises de position en ce
mecerne la nature juridique des decre
ans tous les cas, les decrets ne seront don .
colonies et do-,ne que le Parlement dispo-
sant du pouvo ir constituant et du pouvoir
16gislatif pouv 'ait 6'dicter une constitution
coloniale. De sorte qu'en matie*re colo-
niale, 1argum entation de Duchene 6~tait
totalement e6cairtee et qu'on lui reprochait
d'admettre le f ouvoir des chambres de d-
iguer leur po voir 16gislatif. Or, la Consti-
tution a confiH6 ce pouvoir au Parlement
et ce Parlemernt ne saurait le di16guer. Le
ne fonction c onfi el ir Ib onstitution
nion un croit ( ettre onrclrr
m ais non pas une fonction. <Comment ad-
m ettre qu'un Parlement investi de la fonc-
>n de 1ngifrer, puisse donner ra11 quelqu
torit6 que ce soit le mandat de 16gif rer C
mme, ds 19017, leions IIC eil d'Eta

ae des actes administratifs meime s'ills 1airement admis le rec urs pour ex-
re.ssembl( ent 'aune loi, car la nature d pe idc*sde o moi cnmi esr*mrntdad-
d e 1organie qui le pr end. Duguit 6'crit: ,<Le r~ mnistatin pb1 ,c qifaiatdir
gn ts faits par le President de laa Re
re.glemen
p
ublique, en vertu d'une compdtence
6ecialemr ent et express ment donn
le 16~gislat eur restent des rglements >. 1Is m n amnrcurmmu e uicof mn
so)nt donc e soumis au regime des deci Sion dam-m atrmmelaimgrn nddrisnu
administ ratives. at ces d oi con r e les r l es meotnts 'ad
ice egitf, tndisqede om 1 mlser
enndu uin etq'n at
la1th6re ela edc16g aiou16islatie [...]dinisma
1s

la mim
es tmpiem i1e'ad ei r ne mmueqelali
1emn F dnma
fasntu
J
iadeigatin s m r t mutednede
R< ir si les conclusions
tre les mme pour les d Icretsolonia c tr an ublique u reolus e lur crant
st clair que La question, qui enco)re une fo
par lassait
'examen du Snatu uli
Is-con
si claire et vint nourrir la dispute s ur
11e nous allonsrevenir maintenan
de 1854 et la loi du4 mai 1833, ne ful
r 6glee avec 1a imeme fermet6". 11 ste vrai

11e constitution etait inanlicabl1

 i

at derrg en r 1 Ith0rie
du tribunal des conflits. Ce der nier es-
I semble e la querelle ait dc" que les tribunaux de iordIre judi-
1timait
1l'interar ei n donner non si ir ciaire6taient competents pour int erpr ter
des arrats du Conseil I d'Etat mais ga des actes rglementaires mais que pour
ment de la Cour de ca ation. Un en appr ie 1 galit1, ils ne le p ouvaient
la Chambr e civile du 2,7 yril 1926 af 1-td fimi:pas dparce in qu'ils
r la 6~manaient d'une r -autori-
<Dans le groupe des lonies auq R t administrative. L'annotateur d e cet ar-
partientI ndochine, 1( Pr sident d Sdret, Louis Rolland, professeur al a Facult6"
publique ecst investi du ouvoir16gi slatif et de droit de Paris, confirmait que dans le
les decrets ainsi rendu par lui con stituent groupe de colonies au iquel appa 1 irtient 1'In-
de veritabl les lois>4. 4ette procla mation dochine, le President de la r6~p ublique est
de princip vocatrice, avait de <investi du pouvoir 16gislatif et les decrets
motivation is concretes. 11 s'agissait pour 1 rendus par lui cons tituent de veritables
Chambre ccivile de reco)nnaltre 'a' autori- lois>.II avait ajout6 toutefois que si ces
t6'judiciair e le droit d'a pprcier i6galit
la d crets portent fr qu iemment s-ur des ma-
d'un arre-t6 du Gouvern er G neral die1'In tie*res qui dans la m 6etropole sont regies
dochine n ortant sur la r dure, matir par des lois, <il est p)ar contre totalement
privilegiee relevant des tribunaux de droit inexact de dire que l es de~crets pris par le
commun. En se pronongant pour une in- chef de 1'Etat en mati iere coloni.iale consti-
terpr tation sur le fond, sur le contenu de tuent de v ritables loi s>. Il tirait argument
1arrat6, et non sur la forme, la Cour auto- de ce que, dans le droi it public fr,angais, <ce
risait le tribunal de droit commun a juger qui caractrise la loi e t lui donn e une force
de la 1igalit6. Alors qu'autrement, en se juridique superieure, cIest quIelle mane
contentant d'apprecier la forme, le tribu- du Parlement ,n ou tre, il recisait que le
nal de droit commun aurait du surseoir President ne saurait modifier une loi p rist
jusqu'a ce que la juridiction administrative par le Parlement ou intervenir dans un(
se fait prononcee sur la 16~galit6". Autrement matidre que le parlement se serait r s er-
dit, en de'clarant "loi" le texte, 1'ordre Judi- v,45, ce que d'ailleurs versonne ne cont
ciaire s'autorisait un contr81le qui lui aurait
6chapp6- en le retenant "reaglement"! En fa on h nsitante
de lhifier 1
1'occurrence, le tribunal avait pu se pro- tridique des d crets
noncer sur la le'galit6' de l'arreat6' par rapport donner inaissance quelques annees ni1 Tplu,
au de'cret pre'sidentiel et le de'clarer enta- tard a de Fs
changes plus ac erbes. Pierre
ch6 d'illngalit puisque gun arrrt du gou- n Dareste, en 1935, dans un article ins r
verneur est illegal non pas seulement s'il ntale. crititu(
se met en opposition avec les termes d'une Lampu , professeur a la Facult de droit de
loi mais aussi s'il contredit les termes d'un Caen, pour avoir defendu, dans un articl
decret>. sur le regime constitutionnel des colonie
Comment e au repertoir Dalloz44, cet frangaises, publi du droi
iaux<Annales

rrt fut present6 comrr avant<<u: ne et des sciences sociales> de 19 34, la thes
importance assurment mnsiderabl(e> de la nature "reglementaire" des d creti
 >oniaux. P M avril r 936, dans une n'est peut-tre pas besoin de se mettre la
mnfrence fa au Centre d'6tudes juri- torture - ou plutat d'y mettre les termes du
diques colon :I sur le r6"gime 16gislatif droit les plus clairs et les plus usuels - pour
des colonies, il re vient sur .cette question resoudre un problime qui,a yrai dire, ne
de la nature iridi que des d 6crets pour Af- se pose mme pas>. En 1937, il se dit tras
firmer que bi n q u'il <peut sembler apre- satisfait de ce que Lampu<se dclare par-
miere vue qu >n soit des plus tisan tr s d termin6 de la distinction entre
simples ou r me no e pas, elle s'est la forme et le fond> mais, comme il <se
pourtan it posee et a donne" lieu 'a de gra es refuse'a tirer de cette distinction essen-
erreurs [...I qui, bien que cent fois r f u tielle les consquences qui s'en deduisent
te*es, se reproduisent pe'riodiquement>>. invinciblement, il est n cessaire d'insister
se pron nettait de proc der a1'execut .n 1 u>.Juq'" 1a"cue"qidi
F
"finit ive" de th60ories qui devraient di
paraiftre une fois pour toutes, de la scien
du droit colonial1. Quelques mois pl lu n 1937 nenoulledissrtain srl
tard pairaissait au recueil Penant une r re- rm u uiq'i 1 rriv>. unta
ponse dde Pierre Lamu6, intitulee Le c a-fond -e in q'1 edfendentde<re

elle-mime d'une contre reponse de rers 1 miletl rgrments nvunt

Pierre Dar( nbline
au Recueil de 16g 1s-leiegileriadocrine,1ajrisrudenc
lation sous le titr e Le caractire Idgislatifc u 1e
e rinciesgneraududroie n
et d'un nouvel article
-ampue, inser< Penant 'a nouveau in
U
ul Le caractn r F
cacnen safav r, o ls ontsd'c
oniaux48. Cette rafale d( ns in s, crds. ne rai "uri e"donc, ne
>n le comprendra, de -- rre 1aptto dni s rgrmntspedaggiq
dispute. L

En la forme, on pouvait noter les tit
contradictoires des articles, martels en
affirmations premptoires sur le cara ic-
thre reglementaire (Lampu ) ou 16gisla tif
(Dareste) des decrets coloniaux, le ton agra-
c6 ou ironique, les allusions au manque de
sens juridique de adversaire. Pour to
deux, 1autre n'a pas compris quelque cho se
<qui est d'une clart parfaite> et c'est do ne
qu'il n'a pas lu ou n'a pas saisi le sens, s oit
d'un texte prcis, soit d'une doctrine, s oi-t
bien stir l'explication de l'autre. Ony dec el(e
mme gu e1que condescendance. Dareste
nclut son article de i192 en disant: <[...
ut cela est tre*s simple i tre*s normal et il
res- ousrer ipi "-des njxdne
tot ure rt tdesdffernddne
toute autre importance.
I nous faut en reprendre le chemine-
ment. Pour Lampu6, on ne saurait attri-
buer valeur 1igislative aux d crets. D'une
part, parce que le Snatus-consulte de 1854
n ayant plus que valeur 16gislative, il ne
pourrait aucunement contredire la dispo-
sition constitutionnelle donnant pouvoir
1igislatif au seul Parlement (art. ) ni le
principe general de droit public interdi-
sant la d616gation de ce pouvoir. D'autre
part, parce que le texte de 1854 se conten-
tait, comme l'avait fait prec *demment la loi
 ic

de 1833, d'op rer une simple r partition
des objets entre Assembles et Empereur
et non d'op rer une di16gation de pouvoirs
au chef de 1'Etat. S'il 'avait fait d'ailleurs,
ce qu'il tait en droit de faire, il n'aurait pu
alors subsister a la disparition du second
Empire, sa nature constitutionnelle le ren-
dant incompatible avec les lois de 187. Et
c'Iest sur iargument du contr8l Juridic-
tionnel que Lampu fonda ensuite pour
'essentiel son argumentation.
Dareste soutint une position diamtra-
gouvernement dans ses conclusions, ilrap-
pelle 1'expression "actes 1igislatifs au pre-
mier chef" dont il qualifiait des textes <qui
constituent ou suppriment des colonies,
organisent leur gouvernement, leur bud-
get, qui raglent les pouvoirs de leurs repr6-
sentants>>. S'ils sont lois pour les Antilles,
pourquoi seraient-ils actes administratifs
pour les autres colonies? En revanche, sont
de simples rglements les decrets qui ont
le me-me objet que les decrets 6~dictes pour
la mtropole ou des actes administratifs
fl~ I P- (If

commence to t d'abord pa r envisager les f n nir

consequences "6tranges" qiue on peut ti- n rgnrdr r ur
rer des conclu sions de La pu. En effet,drd rrr
le code civil c t tous les au tres codes, ont scesf,<dn esn tl ot~ c
et , introduits dans r g rn raissent avoir chapp AMonsieur Lan
m ents gneraux, en Nouv elle-Cal donie, pu>, disent seulement que le recourse
ernOcanie ou sur la Crite des Somalis, par recevable parce q le d cret mane du
d es decrets, sans compter tous les textes President de la Re* blic que, sans avoir, ise
regissant tout ce qui concerne <1a libert6, preoccuper de le r cara ctere intrinset ue.
la .propriet6 et la famille>>. Cela implique Il cite notamment 1e termes de 1arre du
d( onc, ironise Dareste, que selon Lampu 22 decembre 193 dans lequel le Con sceil
,stextes sont des rglements <au mme d'Etat admet que le Sdnatus- c onsu
tre qu'un arr t municipal sur la divaga- comporte le droit ir le chef de F' de
In ail 1 ,
rto re'lr lsnuetdrsq
songera qualifier d'act es r glemen taires r d r ine de la loi, les de-
des textes qui posent de.s regles gen rales, rt edspu ls colonies par le chef
6tablissent des principces de droit,csanc- d nn n uent pas moins des
tionnent par des peineEs des disposiitions din r f susceptibles du re-
repressives, re'gissent toiiut ce qui con(cerne r r ouvoir>. Autrement
la libert6",
d la propriet",
nd la famille? >>. D e dt e ecessn <des actes 1igislatifs
toute 6*vidence, 6crit Daareste, ces "aactes" fnd din r tifs en la forme> et
le es que sion q
regde
sont au premier chef de ts actes l16gisllatifs. drnrr r Ssuffit pour justifier
Et d'en donner pour pr('euve farticle ig 6 du 1e recors or xe' de pouvoir. En pro-
iru r dannu
Senatus -c onsult e, t oul*o urs en viguu r, qui edn ispu ut tDareste, le Conseil
di que <des d crets rendus dans la forme d n rnd octrine imagine'e par
d( reglements d'administration pub ique 1 rrnd qui considerent que
ueront sur la 16gislation en m ati1recrpd i ,tat ne sont pas confi-
le et des s& e po- ir n r fn nction. Ainsi le par-
1: m ant le comn tion 16gislative, peut

3
 exercer des pouvoirs a dmi-nistrc ifs r aue fait Dareste de la loi constitutionnel
exemple, il tablit la li mite des dparte- et 'erreur qui consisti a confo ndre la ne
ments), une fonction r 6gl ementaire (le ture d'un acte ju jridiqu et 1objet suriequ 1l
chambres font leur ragl em(ent interieur) il porte. Sur e.l( prern er point , il estirr
une fonction judiciaire ( il sttatue sur la va- id ition c >nsti tutionnelle est
que la disposi
lidit6 d'une 61ection). d'une <<clart6 'parfait( a Constitution
Cette doctrine qui o)pp(osait les acte s'Iapplique aux colonit que reconnai
1igislatifs, administratif s et judiciaires at Dareste) et la Constitution dit que <<e po-)u-
fond et ceux qui ne 1'6taie 2nt qu'en
c la forme voir Iegislatif s'exerce par deux assembl es,
Dareste ajoutait qu'il <s bien qu'elle la Chambre des depute*s et le Senat>>. 0
ujourd'hui mauvaise pr( se et qu'elle n'est done pas une partie du pouvoir 16gi
ans doute un relent scol -iue>. Mais l latif, ou une collaboration a1'exercice di
aussi <<cur1euxIn n
de pr tendre que article er dela Constitu- rr
tion de 1875 ne s'appliqu e pas aux colonies cn *r uPre et etl oai -d
que de <qualifier de rag lements, dans les o rgif r n n
colonies, des textes dont le caractregis- no drn
im saute aux ye-utx >.L e Snatus-consulte nn rndga n n
de 1854 a confer6 au cheff de Et le pou- rd18 nr n
voir de 16gif rer pour le.s colonies, et lee
ine1ritle ransfrtde ouor I aig af
fe 2,h
rdu vale ur constitution- rhd r rn i d
nelle n'enlave pas ce po voir ds lors que rdn nr r i
l e cont enu a 6~t6 *pr erv6
*s1 puisque la loi de if g rnl r
1875 n'en a rien rev oqu6 ni aboli. Ce qu'il sn hne antr eluspuor
a introduit de nouve au, c est le pouvoir dui nr i
Parlement de 16gif r er sar s exception. <Or o rgi f d n d

il en use largement, on pourrait dire in- pur 16grrti

nopolet et drrD cn
de ce pouvoir>. qun
he pls lemo
arConesti-
considerement [ ... ]I s dans qnsituionel
toutes les ctuinle
r nnprvitraucunde n d616gatin.En
n
matiebres, encore tr' es n mbreuses, ole i r rrn n
Parlement s'est abst enu, le chefde E nin rM r dI
continue a user des a ttrib utions 16gislatives m dndn nd
]I contenues aux aIrticl es 6,
[... 8 et 18 du Innr
Se~natus -consulte>4 drnsnuonlfrn
dovirz nrdet ou unspouvoir aoutoinu
suerposa u r que
dautre
larrodntMiu

e~.L'Inspossible accm
ontfr l 1e de g4 n'nai npopdun
Progressivement, la quc r rale tanfri npouvoirniti nr
gie, aucun des deux Ju rofnt de dni'e reu mis un r nileni- k-

abandonner le moindre terrain. En i192 atives et les autres reglementair

Lamu6 denonce interore'tation inexat uniauement de la hie*rarchie exist(ant entre
 ic
les deux sortes d'autorit1>50. Quantaze,
il 6crit, dans le mime sens, 1<e rglement
differe de la loi proprement dite non par
son contenu, mais par sa forme, par 'auto-
rite de qui il mane. Une ragle generale po-
see par les Chambres 1gislatives est une loi
proprement dite: la m-me regle generale,
si elle est formule par une autre autorit6
publique est un rglement>> . Et Lampu
ai oute au'il n'en va autrement que dans les
p6riodes oi un <g< rernement provison
en periode r 1vol->nnaire> prend dc
decrets-lois, consequence logique du faii
qu'ilse manent d'un Gouvernement dot
de tous les pouvoirs, mais il decrets qui n(
pourront ensuite ftre modifis que par de
lois . Done il conclut que le <caractrt
reglementaire des dcrets coloniaux re -
sulte n rcessairement
de 1unit6 du regim
constitutionnel>.
Sur le deuxime point, qui a trait 'ades
considerations de th60rie juridiqlue, Lam-
pu6 poursuit: <I1 est ais de voir que 1ar-
gumentation de M. Dareste se fonde sur
une confusion complete entre d eux ques-
tions absolument differentes: c elle de la
naqtuire ue d'un acte et celle de son
impowrtance 01 de son obj et>, 1importance
sociale d'un a te n'ayant aucune influence
sur sa nature. Lampu part de la th0rie du
droit constitu ionnel qui distingue entre le
caract e*re malt tBriel et le caract e*re formel.
Du point de - ae du caract re matriel, on
entend par at te 16gislatif tout acte posant
une regle; to-Lt acte contenant une dispo-
sition obligat ire generale, c'est a dire les
lois generales rotees par i'assembl e natio-
nale mais ent( ore les d crets du Prsident
de la Republic ue. Par acte administratif, on
nir tout nai te qui consiste en une deci-
entend
sion particuli .re.Du point de vue formel,
,is
sont actes 16*'Y slatifs tous les actes manant
deiorgane dote par la constitution du pou-
voir 1igislatif; sont actes administratifs des
actes 6mans des organes qui ont la qualit
d'autorites administratives. Donc, envi-
sages du point de vue matndriel, les dcrets
coloniaux sont certainement des actes 16"-
gislatifs; envisages du point de vue formel,
ce sont au contraire des actes administra-
tifs. <Or dire d'un acte qu'il est 1igislatif
du point de vue matriel et administratif du
point de vue formel, c'est dire qu'il est un
acte reglementaire. En effet on entend pre-
cisment par r glements administratifs,
les actes g n orauxfaits par les autorites ad-
ministratives>> pour les opposer aux actes
particuliers manant des mmes autorites.
<De toute vidence les d crets coloniaux
repondent 'a cette de'finition, admise par
'ensemble de la doctrine>d.
En outre, pours uit Lampue, en abor-
dant la question d(.es objets sur lesquels
les dcrets coloniauLxpeuvent porter, <M.
Dareste considere que lorsqu'ils portent
sur des objets qui dans la me~tropole ont
't 16gif 'r's par les Chambres, ils sont des
textes 16~gislatifs>>. Mais cela tient seule-
ment au fait que la C tution de 1875 n'c
pas fix6"la frontie*re ntre le domaine de i
e
loi et le domaine de, regl ements. La limit(
s
n'Iest fixee que par l pra tique. Ce sont lec
a
Chambres qui la d6e- err nent pa r leur ac
t
tion ou par leur abs t nti on, et la fronti r
est mouvante, t<uni m me ma :ibre pen
e
faire gobjet, suivan les t
S, de loiz
ou de rrglements>. 12 pour Fes-
pace colonial, puisqi[ue11les lois, 6~tant,, ef-
fet territorial limi 1>,
le reglemen1 un
cham Lucoup plu isvaste aux coloni De
mme ant aux m atibres re-servees par
nature u Parlem(ent (canacit6 de. er-
nnes, juridictions , c est une reg
utumie're, propre -rritoire me'tro
politain, d'ailleurs assez souvent entame
par les exemples r1cents o le Parlement
se dessaisit. Enfin, les decrets du President
de la Rpublique sont susceptibles de re-
cours en annulation et de recours pour ex-
ces de pouvoir, ce qui ne serait pas le cas si
c'6taient des actes 16gislatifs. L'evolution
de la jurisprudence du Conseil d'Etat est
significative <et si M. Dareste nous re-
proche de 1avoir invoqu e, c'est qu'il en
mconnait la port e>. Le d cret de 1894
rtait
motive par lidee de de16gation. Il 6tait
donc logique de refuser le recours. En 1907
et 1908, il ya abandon de cette th60rie.
Le Conseil d'Etat considere que le chef de
1'E n'exerce qu'Iune r<simple extension
du pouvoir rglementaire>.
En1937, Dareste r pond par un nouvel
article int
[1 s'y dit tr 3fait dc
P.dP.qrPI
rrmind
de la distinction entre la forn
le fond> mais, comme il <se refuse mtirer
de cette distinction essentielle les cons6-
quences qui s'en deduisent invincible-
ment, il est nmcessaire d'insister quelque
peu>. Il reprend en fait la distinction entre
organes et fonctions. -our demontreraue
sila fonction du Parlement est h mf
rs
n'Ien reste pa moins cu'il veul en exercer
d'autres, par ex emple une fonction admi-
nistrative lorsq-U'il d61imite deux departe-
ments: m ime s I1'acte s'appelle loi, il reste
que si l'acte est contest6 devant un tribunal
de 1'ordre Ijudic iaire, il est tenu d'en ren-
voyer l'interpr tation, a titre de question
prjudicielle'a 1'autorit administrative.
'est alors le onseil d' ui donne-
ra 'interprtati n, alorsI c'I6tait une
loi, c'est le tribunal qui aurait 6 t6, comp6-
tent (puisque le r fir616gislatif a 6t6 abo-
e li par les lois des 30 juillet 1828 et ier avril
1837). En sens inverse, si le che f de 1'Etat
t
Prend un de~cret, alors me-me (a~u'il rem-
 ic

pldit une fonction administrative, ces actes les termes de la loi qu'on peut trouver la
peuvent 8tre interpr tes par tous les tri- mesure de ses pouvoirs et que le <dcret
bunaux et, en outre, s'ils sont viols, leur est un acte de caract rei16gislatife. I en va
violation peut tre invoque danappui
d'un de mme pour les r glements "spontans".
recours en Cassation ou en recours devant <Passons maintenant aux colonies>,
le Conseil d'Etat, ce qui ne se pourrait s'ils continue Dareste. Meme si la hirarchie
avaient le caracte*re administratif. Ce qui des pouvoirs rappelle et reproduit celle de
n'empdche pas, qu'en la forme, ils peuvent mtropole, ily aune diff rence au fond qui
ntre
susceptibles d'un recours pour exc s tient aufait que le <compartiment r serv6>
de pouvoir. De sorte que, meme en me- n rexiste
pas, comme en mtropole (impts,
tropole, certains decrets du President de la peines, organisation judiciaire, droit civil,
Republique, qui ont un caracte*re general, propri et6e, etc.). N'y existe que le fait pour
posent une re*gle ou un principe, et done une Chambre de prendre le terrain que ne
sont de tous points communs avec les lois, cesse d'occuper le chef de i'Etat,
ce dernier
meme si c'Iest <<une categorie d'actes 16~gis- ne se souciant pas comme en mtropole de
latifs, categorie subordonne'e, si on veut, savoir s'il empite, aucune matire n'6tant
pl-us -limite certainement, m artici- reservee ou interdite>. Et d'ailleurs, en
pant au fond des traits essentie Is au xquels regardant Iorganisation des colonies, on
se reconnait cette sorte dactes>. voit bien que, au fond, il y a d'normes
Dareste met en avant iautorit6 Judi- diffrences avec la m tropole: les gouver-
ciaire et 'autorit6 16gislative pour dmon- neurs organisent les services locaux, ilIs
trer qu'd ce titre la Cour de Cassation casse ont rendu executoire le code civil, p nal,l e
des r glements en rappelant1'argument de code de proc dure, le code d'organisatio n
la violation dealoi. Cecidit, ilavoue que les judiciaire, etc. Dans tous ces actes, il en e.S
reglements n'ont pas exactement la me-me de reglementaires (ainsi du dcret du ii
valeur que les lois rendues par le Parle- juillet 1920 qui re organise le personnel de
ment, en la forme et dans le fond. Le Pre"- administrateurs des colonies), mais quand
sident de la Republique ne peut pas contre- il s'agit de rendre excutoire un code, de
venir a une loi vote'e par le Parlement, et le decider d'un impt, d'dicter des principes
Parlement peut faire bon march6" de tous sur le mariage indigene, <il faut bien re-
les decrets existants. Le President se meut connaitre que ce sont lai des actes 1gisla-
dans un cercle limit6e, et les <<re*glements tifs qui dans la metropole seraient reserves
[sont] une forme secondaire et infe'rieure au Parlement>. Et ce qui le prouve, selon
du pouvoir 1dgislatif>. Mais la "limite" Dareste, c'est que me
caractire16gislatif
merite d'e-tre precisee car, lorsque le Par- de la matie*re 6clate 'a toutes les pages du
lement demande au chef de 1Ettd'dicter journal officiel>: organisation de la justice,
un reglement d'administration publique dispositions pe'nales et fiscales, extension
(peu importe qu'il s'agisse <d'une d616e- aux colonies de lois. Cela se faisant sans
gation ou d'une collation de pouvoirs, la aucune invitation du Parlement, comment
nuestion m'est comltement indiffrente affirmer alors ue 1ois en m 1tronole.
rnelles perdraient leur caractn
>mPdleter sa lot, il clair dans lonies? De plus, le Presiden1 intervent
par d crets dans des domaines oix, apres
intervention des gouverneurs par arrates,
il a sembl6"que seul le President devait in-
tervenir par la voie 16gislative (Chambres
de commerce ou credit agricole pour leur
confrr lapersonnalit gcivile)>.
Pour Dareste, reste une dernire ques-
tion: qui a confir ce pouvoir au Prsident?
le S natus-consulte de 1854 et avant
1est
lui toute la tradition coloniale que per-
sonne n a jamas conteste. Le chef de
'Et y concentre tous les pouvoirs.Iles-
dicteurs dans 1'embarras: <S)elon M. Gros,
il est abrog6", sans I'8tre, tout en 'tant.
Selon M. Lampu6", il subsiste maisn'atat
de simple loi et, par consqu ent, il ne peut
tre contraire a la loi de 187 r5,qui est une
loi constitutionnelle>. Ironi sant sur <ces
di scussions d 1cole
qui pe uvent tre fort
in tiressantes>, il remarq ue qu'elles ne
uvent rien contre le fai t que ce S~na-
s-consulte est envigueur et que ce main-
1 j nurspar les lois
n est proclam tous les
dicrets qui le visent. R este a concilier
pouvoir 16gislatif avec la Constitution
de 187 (<arai dire, je ne puis trouver
la solution bien difficile>). Tout simple-
ment, la Constitution a maintenu le pou-
voir du President dans les colonies et le
Senatus- consulte, tout en autorisant le
Parlement a rogner ce pouvoir en detail
M. Lampu6, lui, considere que la Consti-
tution a donne le <monopole, la comp-
tence exclusive en matire 6gislative> au
Parlement <autrement dit, la constitution
aurait abrog6" le Senatus-consulte>>, ne
laissant au President que le pouvoir regle-
mentaire. Mais alors, M. Lampu6" revient
au point de d npart et abandonne en r nalit6resulterait ni d'une ragle constitutii m)nelle
la distinction entre la forme et le fond. Or, ni de la volont6" des organes public
si au fond ce sont bien des matibres 16gis-
latives, alors les po uvoirs du President
de la R publique s't endent aux mati res
]Ipour le contester, il
16~gislatives> et <[ ...
faut retomber sans ces se dans la confusion
entre la forme et le foi d, c'est- A-dire tout
embrouiller>.
La me-me annee, IL irepond
sito-t. Il commence par mnnaltre au di
point de vue du fond,
ser
N<Nous voila d'accord>, ril ar
se contredit lorsque il affirmE
rait <<encore une diffe'rencie au fond>:
<Ils n'interviennent pas dans le me^me do -
maine, ils portent sur des obje ts diffirents.
Les premiers portent sur des matiebres I16'-
gislatives et les seconds sur des matie*res
rglementaires> n fintrod uit done un
principe de classification no uveau, qui ne
tient plus 'a la structure des ac -1tes, mais aux
matiebres regies par eux. De lav ientlaconfu-
sion, car cette derninre dist inction selon
les matires traites n'est s du tout une
distinction de fond: <En effet, le d omaine
dans lequel intervient un acte ne p eut rien
changer 'a la structure de cet acte; il e st done
indiff rent a la nature juridique de
au fondi>. Selon Dareste, dit Lamp
aurait une repartition des mati res qui n(
aui tiendrait a la notion mme de 1< d
 ic

reglement. En d'aut res termes, 1y aur l1ait r n'1a r n de rgan

des matires 1igisla tives et des mati res d r i dunded
reglementaires en so i, en vertu de la nat ure 1rsruren drrnd
de choses>>. Il existe done pour lui, <p Dr Iegiltf, rr I
usle ctsgne*ra
la loi, un domaine n ecessaire et rsult ant M dunde rgan 1r
li6-seulemnt'a'lauctomp telanc eer aes
de sa de~finition>>.
Lampu6 estime ne pouvoir s
Dareste sur ce point. I reconnait que Aetonill 1tilsnt ri pr sie n vrt-
approche relative au <domaine nc u rel d noirrgrn r
de la loiw est surtou itcelle d'auteurs al L<n 1ednretsncolonixduioin dfude
mands. Ces dernier s soutenaient qu e rt d'n aritnqui n nodepine
de dien n 1 el i lto d'd -
loi cr1e le droit des pparticuliers tandi
le reglement ne s'adr resse qu'aux fonction- ex,
par decre
naires>>, affirmation is contredite s par les nn r i ddr
faits (il existe des rag lements de police qui i rg n in n
entrainent des oblig ations pour les parti-n rin r r
culiers). En outre les franais qu i ont suivi gd ndri
cette doctrine invo quent une < tradition i r r d1 rnr
constitutionnelle ou une coutum qui e r nrdnide n
serve certaines mati res a'la loiw gLampulrinar
irn tdrgt ri'n por niute diro 1c us
ne la nie pas, mais il affirme que cest une qel e'lmn <atcp ucrcer
nr og1qdr p ined pointivu mtrl
regle de droit positi f qui reserve au d dgbatif1nnd
public et a la loi cer tainesrarimatiebres: <On dsoiin rr eea tr~lmn
ne peut pas en infr er qu'il exis-te un do-d ndrrgn r grn
maine naturel de la L.oi; il existe s eulement dsr*ge et>.Becnlati,< .
un domaine reserve' a la loi pa une rd r r Fdr r

de droit nee de la pr atique>>. idr n done leur structure mais rgleme ntaires pa
<II est ir le
tras facile d'admettr que le domaine 1 ainsi pouvoir dont ils 6~manent>>. IEt dans le ima-
reserve a laloi dans]la metropole ne lui est nuel de droit d'Outre-mer 1 cosignalt
pas reserve dans les colonies, oix les pra- avec Rolland, il enseignait c le chef de
tiques ont toujours 6t6 tras diff rentes>55. 1'E n'intervient pas com am(e <16gisla-
En outre, les arrats du Conseil d'Etat, ci- teur au sens formel, mais c me autorit
tes par Dareste (190 4 et 1906), ne disent administrative munie du p voir regle-
pas ce qu'il leur fait dire: Romieu ne fait mentaire>. Participant par 7la generalit6
que dire que les ma tibres reglementaires de leurs dispositions du cara ict e*re de la loi,
sont celles sur lesquielles le Parlement n'a <actes 16gislatifs par leur ca rac te're intrin-
pas statue*. Cette 6partition
r( ne resulte seque , les d crets n'en so nt pas moins
que de la pratique p arlementaire. <Nous <des actes administratifs pa r 'autorit6
concluons done qu'c n ne peut dfinir au dont ils manent et par le de gr6 de leur
fond les actes juridi ques par le domaine force iuridi ue>. En 1uelaueso rte. ces au-
I ns lequel ils interviennent, ce domain coptence legis-
ant indifferent 'a leur structure interne e lative des assembl< m.vertu de farticle
I er de la Constil Xtion (que certains d isaent ,uisqu'il affirme q le roir 16gislatif
tel Duguit, ne I as s'appliquer aux co lonies, :dans notre regir n' irtient au'au
tandis que le President de la rep ublique arlement>.
n'intervenait <ue par des d crets, qui n( "est done que, -deli du debat juri-
sont 'a leurs ye ix que <des actes ad minis- dique, un autre d61 c profile qui d orde
tratifs>>, bien < 16gislatifs intrin- le territoire coloni .al et vient rejaillir sur i
seques>. terrain constituti o~nne i r 1ublicain "in-
En resum6e, la querelle semble peu a peu terne".
se circonscrire a une n1r1111r
dimension juridique.
Les deux prota gonistes sont d'accord pour
dire qu'en ma tie*re coloniale il vaut mieux
que ce soit le President de la Republique
qui fasse la rg 11. 11C 6ILIIII
ou1 q!j C
, -l ,

Lampu , nulle ment 1'adversaire de prin -

n' Lamp ue ein fait 1'aveu Re pre

cipe du regirr c des d crets [1.... Assoupl i

elatives a la doc trint

les critiques qu'on lui fait sont moins fon invou epr Dres il soulignait q ue 1
dees de nos jours et tout cela n'em posiin desn cntr tr n'est -a s in-
peche pas de penser que le regime des de Pi
de pndantedu r egrm olitique envig
crets presente de srieux avantages d'ordr 's la Troisiam,e re-
technique dans des pays ou 1'ordre juri qu'est r servTee au
dique doit s'adapter aux transformation r n ri et re r ance exclusiv e de
tres rapides du milieu conomique et socia s aussi que cette
et ou 1'adaptation des rgles aux faits doi It reg en Ieit a olonies et auie par
8tre incessante>. En outre aucun des deu cnseuntdesregre 2nts peuvent nter- i

ne nie 1'application de la constitution au xvnrrr -edani rs itibres re'ser

colonies, ni le pouvoir du Parlement d'in 1 isdans l ~ mropr 1 . En 1uelau< ort
en praTique,dLanpuc vout men que i ac-

que, tous deux reconnaissent la possibili-
des recours contre ses dcisions, mme
ils s'opposent sur leur explication.
On serait done tent6 de reconnaitre
[ec Lampu que la discussion se reduita
ul ne discussion purement juridique. Or,
D,areste n'en est pas tout a fait convaincu
car, pour lui, 'o pposition a aussi des d:
mensions politiq ues. D'une part, la corr
petence l16gislativ e du President est fond6,(
selon lui, sur le f ait que la constitution, qi
s'Iapplique aux co lonies, tole*re
ini 1'existenc
n ce
d'un texte 1abori sousr'Em n 1 da l
e. Et
leurs, Lampu6"lu- meme, dans farticl e I
1937, ne masque as les enieux politic
sident agisse dans les colonies mais qu'il le
fasse en conformit6 th60rique avec les ca-
ractres reconnus a la Constitution de 1875,
en retenant le caractere reglementaire de
son intervention. Or, r pondra Dareste, on
voit bien i'objet de 1l'aversion, inavouee ou
inconsciente, c'est le Snatus-consulte>,
cIest a dire un systme o le chef de iEt
6dicte des lois civiles et p nales, ce qui leur
<fait une peine extreme>, ironise-t-il.
<C'est au fond au regime des decrel
en veulent>. C'est une tentative 616gani
d'enlever au Prsident une comp 6tenc<
puisque si le Snatus-consulte n'e
le Parlement sera desormais seul <(r
 ic
tent pour 16~giferer. Or, cela parait difficile
et de toute evidence <1es colonies n'y ga-
gneraient pas>>. A quoi, Lampu6 repondra
qu'il n'y a <aucun lien entre une th60rie ju-
ridique et le jugement qu'on peut porter sur
la voli i16gislative>
C'Itait reconnaitre qu'indirectement,
la dispute se situait sur un terrain dont les
enjeux d bordaient le simple objet auquel
elle semblait se limiter. Et ceci parce que,
en arrire plan, presque comme cachir,
c'Iest tout 1'6quilibre des pouvoirs qui 6~tait
en cause. I1 faut done interroger 'poque
me-me a laquelle elle 6clate et les enjeux po-
litiques qui, sous des apparences diverses,
peuvent concerner le regime politique de
la Troisibme Rpublique. De fait, tout ce
qui peut diminuer le pouvoir du Parlement
est peru,'a cette 6poque, comme une me-
nace pour le rgime rpublicain: menace,
le regime des dcrets, menace lutilisation
que ion fait de la conception mat rielle
de la loi, menace encore 1invocation de
la th60rie allemande, ou du moins, si lon
prfere, inquitude iaendroit de ces ap-
proches perrues comme autant de drives
potentielles contre le regime r publicain.
Bref, une sorte de combat d'arriare garde
pour lequel viennent refleurir des th0ories
que ion croyait abandonnees depuis long-
tems. 11 faut alors chercher sur d'autres
terrains que juridiques les explic que
ne fournissent gu re les deux ants
mais qui donnent au debat sur la >ns
tion une dimension plus politiqu
3. 1. Les craintes sur I'antalgame c pole, ressortissent au domaine de la loi
La demonstration de Darestte semble
bien avoir 6t or cede enm iatiebre co-
loniale, par quelques prises de position
dont le contenu - et 1'poque de leur pa-
rution - pouvait apparaitre comme trop
intimement m 16 a des debats purement
mtropolitains. Sans doute, on i'a dit, la
jurisprudence en matire coloniale pouvait
apparaitre comme plus tardive et moins
ferme. Certains considraient mme qu'en
matirre de raglements coloniaux la juris-
prudence suivait encore le principe de la
d616gation ligislative parce que, en matire
coloniale, disaient-ils, le Conseil d'Etat
ne s'Iest jamais prononc6" d'une fagon ex-
presse, comme il 'a fait pour les dcrets ou
les reglements d'administration publique.
Dans leurs expressions encore, les arrats
rendus s'accrochaient a un langage que
certains voulaient voir dhfinitivement dis-
paru. En 1926 apropos de i'Algerie, il 6tait
indiqu6 que certaines mesures de s curit6
publique pouvaient <tre6dicteies valable-
ment par le chef de iEt dans 1'exercice du
pouvoiri16gislatif qui lui appartient pour
1'Algerie>. Et la Chambre civile de la Cour
de Cassation, par arr t du !7 avril 19!6,
avait decide que <dans le groupe de colo-
nies, auquel appartient l' Indochine, le Pre"-
sident de la r publique est investi du pou-
voir ligislatif et que les dcrets ainsi rendus
par lui constituent de v ritables lois> . A
quoi Rolland faisait tout de mme obser-
ver qu'il 6tait totalement inexact de s'ex-
primer ainsi. Il faudra cependant attendre
un arret du Conseil d'Etat dusdecembre
1933 pour que soit expressment indiqu6
que <si le regime 6tabli (aux colonies)
comporte le droit po r le chef de 1E de
rgler des questions qui, dans la mtro-
ces decrets n'en coinstituent nas moinc
des actes administratifs susceptiblec
d'8tre de~fe~res au Conseil d'Etat par 1,
du recours pour exc s de pouvoir>. L'an-
notateur, Pierre Roques, indiquait que le
Conseil d'Etat <avait tranch6 d'une faon
categorique la question de savoir quelle
6tait la nature juridique des decrets par
lesquels le President de la Republique re*gle
le regime de certaines colonies> et que cet
rr marquait la dernire 6tape de cette
evolution>.
I n'est pas s r cependant que ce soit ce
simple dicalage entre une solution, enfin
rrtee pour la Mr1tropole, et une solution
pliquerlavhmence de la dispute.
Si 1on veut bien replacer dans leur poque
ces diff6 rentes prises de position, on voit
bien que a la fin de la premire guerre
mondiale en 118 puis en 194, en 196
ensulte et encore en 1934 et 1937, le Parle-
ment a consenti au gouvernement le droit,
en metropole, de 16giferer par decre afin hs
de redresser les finances publiques. Pour la
question qui nous occupe, il faut p rendre
conscience de i'motion suscitee pa r toute
mesure donnant 1'impression d',6tablir
un gouvernement 16gislateur>. Alors
que la France 6tait en guerre, le gou verne-
ment avait 6t6 conduit, en vertu de 1'6tat de
sige declare par le d cret du a aoft 1914 et
maintenu par la loi du aoft,'agouve rner la
France sans le concours et sans le c ontr81le
du Parlement. Les dcrets qui avaient 6t6
pris (restriction de la libert6 du commerce,
du droit de propri t6), d'ailleurs avec 1au-
torisation du Parlement avant ou apre*s, par
f1objet pour
ratification, et qui avaient fait
certains de recours contentieux, avaient 6t6
valides par le Conseil d'Etat. Mais c'est sur-
tout 'a 1occasion du projet de loi du igd-
cembre 1916 et de la loi du 10 f vrier1918
que s'tait particulierement manifeste
une opposition farouche 'a rcette
ratiue.
Le projet de i 9 i6, depose par M. Briand,
visait a<autoriser le gouvernement jusqu'a
la cessation des hostilitds,aF prendre toutes
mesures command es par les ndcessits de
la dfense nationale>. Violemment criti-
que, on lui reprochait de tendre adonner
au gouvernement le pouvoir de faire des
decrets-lois, d'assurer un regime de coup
d'
d 11r
-a loi de 1918, qu oique modeste (pou-
voir 6tendu du chef de 1'Eta en matie*re
de r aitaillement et p dossibilit
de pr voir
les sanctions. limiteh clans le temns.r-
hification dans le mois de 1insertion au
ournal officiel) , avait soulev6*, elle aussi,
an concert de critiques passionnees. On
btait ourtant bien en deq des disposi-
ions aioptees enAngleterre et en Italie.
Dans ces deux pays57, les extensions de
comptence avaient 6t6 d'une extreme g6-
nralit1r, le Parlement italien considerant
que, comme le Parlement anglais, il dispo-
sait d'un pouvoir 1igislatif sans limites en
mme temps que du pouvoir constituant.
Et, en 19221, il s'est d 1dpouilldfinitive-
ment de son pouvoir lgislatifa la demande
de M. Mussolini, afin que le gouvernement
Nspuisse resou dre librer nent, s ins les dif
ficult s de la proc 6dure arlern entaire, le
proble*mes le, u s urge nts de finance e
d'administrat ion Ipubliq 11 en avai
t' de mme
deral avait re u en matibre 16gislative e
financi re de <pouvoirs illimits>. E
en Allemagne le droit de nrcessit6 prev
dans la Consti ution avait permis au chef d
.tatet au ga uvernement de prendre de
ardonnances de neces
Cette comp araison avec les voisins
immdi :s fu 6voquee continment en
France c >MM une menace lors des "de-
16gations antes. En 1934 en parti-
 i
culier, alors que la cri.se du regime arle
mentaire s'6tait consi derablement :cr
(aggravation du cho-ma ge, chute frc eni
des minist res), Picha t 6crit:<Les beaux
jours de la pro n-peritev 6conomique 6tant
depuis longteml s r6 olus, le malaise du
pavs s'est accro du s entiment de n'tre
gouvern6 a c 8t6 de nations dont le re-
gi ie autoritaire fd it ressortir d'autant
plul-s vivement i' ssance du n tre>9.
En outre, lors de< d6 crets-lois de 1937,
1'in ctuietude s'e1 ma nifeste anouveau,
nicue en raison des
craintes ( u inspirait la mise en pl ace d'une
6conomi< dirig e, soit, pour ce qui nous
concerne ici, pour des raisons tenant'a dnAI
1ill1galiti des dcrets. On leur re prochait,
'% - -
1une part, sedre
cornener ue sund16guer
les pouvoirs 'a des ministres <qui pren-
dront plus tard les mesures ne'cessaires>>,
et d'autre part, mme s'ils pouvaient sub-
d61rguer, d'attribuer des pouvoirs sup-
rieurs a ceux requs. En permanence, c'est
<a crainte des precrdents dangereux> on
des exemples dangereux (en Allemagne, la
loi du i9 fevrier 1935 n'a-t-elle pas accor-
d a Hitler les ple in nanciers et
suno-rim6 o-ratictuement
tout contr81e sur
les finant bll 1t sentiment,
le
qui sera explicit1
plus tard, que les totalita-
rismes prospearent par le maintien de solu-
tions, imagine'es en temps de guerre, mais
maintenues en temps de paix. On ne peut
done dissocier ces craintes des souvenirs
laiss s par les "dcrets-lois" (les vrais!)
qui sont soit le fait des gouvernements
autoritaires, so i t de gouvernements
provisoires qui prennent des d crets ayant
force 1gislative parce que, dans le moment
oix ce decret est pris, il n'y a plus de pou-
voir 16~gislatif regulier. De sorte qu'on a
cris soin de les distinguer des <dcrets en
matibre 16gislative> qui proviennent d'une
concession operee par le pouvoir 1igislatif.
1 suffit d'ailleurs de consulter les archives
parlementaires pour voir que ces craintes
relatives 'a'unamalgame sont express ement
mentionne'es.
On ne peut ignorer que lors des de-
bats parlementaires, un lien permanent
a 6t6 fait entre les demandes du gouver-
nement, les menaces que ces demandes
faisaient peser sur le rgime parlemen-
taire et la pratique coloniale. Un exemple
au moins: lors du d IIibatAnIi fevn r 9o4 1
portant sur farticle Ter orise le gou-
vernement aprocder r dc" crets rendus
en Conseil d'Etat <A toi 1s
le reformes et
simplifications admini istratives que com-
portera la r alisation dles 6~conomies>, les
intervenants n'oublien it nullement ni les
menaces de "dictature "ni le souppon de
vouloir mettre la metrco~pole au regime co-
lonial. Sans doute, le t rait un peu forcde
1'argument provoque-t--il quelques rires. Il
nIen est pas moins p1 isieurs fois utilise' et
d'ailleurs parfois assezI longuement. Ernest
Lafont, membre de 1'ex tre me gauche, apres
avoir rappel <comme nt le fascisme com-
mence>> (<on commei nce par des d crets
lois et on finit par la p lrnitude du regime
des pleins pouvoirs>>) ), suggere au gou-
vernement qu'il aurait pu prendre comme
exem le le rrfime des colonies:
Sel
Se (
Sel
3
 rie, expli Ir <-au regin
des decre m. tribution a
--- - ---- - --- ---- -1-1
toujours etepergue comme une anomalie:
<Ce n'est pas sans peine notamment qu'on
en souffrons ' l'heure actuelle, dans la mesure o a pu justifier en droit la brche qu'elle fait
nos colle'gues qui repre'sentent nos populations au principe de la separation des pouvoirs>,
lointaines ont le droit de nous reprocher d'avoir 'origine et la nature de ce pouvoir n'ayant
laisse' ces vieilles et mauvaises me'thodes dans
nos textes, nous n'avons pas de raison de mettre
jamais encore t6 dnfinies d'une maniere
Fensemble des frannais sous le m me regime suffisamment precise. Mais, affirmait-il,
le Conseil d'Etat dans les arr-ts rendus en
A quoi Poincar r ipondra le lendemain 1928 a reconnu formellement la11galit6 de
que <seules des imaginations ombrageuses la pratique et le fondement de ce pouvoir
pourraient voir dans cette proc e*dure, par- qui se trouve dans la loi du 24 avril 1833,
faitement legale [...une facheus e re'minis -
]I prvoyant que les < tablissements frangais
cence du rdgime imperial ou un malencon- d'Afrique continuaient d'tre rgis par les
treux souvenir des se~natus-consultes> . ordonnances du roi>. Or article 4 de For-
Ces interventions ont, de toute 6vi- donnance de 1834 disposait que <jusqu'd
flIo nhpnp'I up~~ -tpT.r-t
ce qu it en Ssoit trement ordonn , les
Lamou rmme si Fun et 'autre ,nt possession!s frany es du nord de 1'Afrique
int erF r'ter les de" bats parlement aires et seront regiies pa r n OS ordonnances>, ne
les re cours a des menaces 1plus rht - faisant ain si quie r iappeler
la di6gation
riq que relles. 1i l'on regarde, e n effet, donne~e au chef de 1'Etat63. Sous 1'Empire,
les pulications relati ves a' lacruest ion dles 1'Alge~rie a continu a itrede d6
rrr prar
de*crets en matie*re co-loniale, on voit bien crets, le Se"nat n'a yant rien( di
n
qu'elles font 1'objet de nparution en 19, en sujet, de so rte que la Constit ution de 1875
1928, puis en 1935, j iste aprs les lois de 6tant muet te sur i' Algerie, o:n a considerd
'34. Or ces publicatio ns - universitaires - que c'6tait la loi de 1833 qu:i continuaita
pouvaient etre propre s a nourrir pareilles s'Iappliquer
inquietudes, par le simnple souppon de pui- Or, y ou rsuivait Mill en Algerie, le
ser dans la pratique co'loniale des exemples hef dei 'Etat n'exerce pas seulement le
propres a justifier une 1pratique m etrop oli - pouvoir rglementaire; il est 6gislateur.
taine. Ainsi, en i928,-u-naut eur avait s oute - <<Or, 16~giferer, ce n' est pas seulement 6~dic -
nu l'idee d'un retour e mfaveur de la th60rie :er des lois dans les matires nouvelles,
de la de16gation et, biei n de se contenter mais encore modifier la igislation ante-
d'un regard sur les co lonies, il n'avait pas rieure>. 11 reprenait sur ce point une thse
hrrsit 'alierproblnmaatique <coloniale> soutenue a la Facult dedroit de Paris par
et proble~matique <mi( etropolitaine>. Dans Paul Sumien, qui disait que la loi du 4 avril
cet article, relatif a'A lge~rie, Louis Milliot 1833 ne soumettait a aucune restriction e
avait reaffirm r'existe .nced'une de616gation droit de 16giferer en matire algrienne
16~gislative, <A laquell e on est moins op- F1
reconnu au chef de >"I. Aucun tex
pose depuis quelques temps>6,. Annexe n'ayant restreint ses voirs,<on dc
par 'ordonnance du 2 juillet r 1834, 11' decider au'il a inconi 1lement le drc
 i
de modifier par dcret une loi en vigueur
en u re, meme une 10i de la mtropole
rendu applicable en Al erie>. Malgr le
carac eire exorbitant de la solution, recon-
naissai t-il, elle n'est qu la consequence
de cett e idee que 1'Algeri< eprolongement
de la Fi drance, est rest e r 1us
le rgime de
nd-in
la 16gis 1at on des coloni s>, affirmation
d'ailleu rs c ,onteste 1'6 p sque par d'autres
auteurs .A plus forte rais on, plus norma-
lement chef de 1'Etat >ouvait-il modi-
le
fier, en s introduisant. des lois mtro-
nuredes
remple celle de1'Indignat, non regle
desnrlois applicables enAlg rie).
Bien su-r, ce regime original et tole'-
re 6tait au fond contraire a 'esprit de la
C onstitution rnpublicaine. Mais, ajoutait
Milliot - et c'est sans doute sur ce -point
1'ar ime perait - depuis quelque
temps on est moins violemment oppose a
une d616gationI 1gislative et le Parlement a
pris 'habitude (10i duza mars 194 et lois
du 13 juillet
1196)et 3 aoit de proc der'a
des d616gations permettant au gouverne-
ment d'agir vite en e ndant son pouvoir
rglementaire, mme pour modifier des
lois. Et il allait jusqu' assimiler les cir-
constances liees 'a la pacification de 1'Alg6"-
rie a celles conduisant aux decrets de 19 4
et de 9!6 pour la mtropole. Ces circons-
tances, dues 'a la complexit6' croissante des
societes modernes qui empechaient le Par-
lement de remplir en entier sa mission, ex-
pliquaient 1'instauration, non d'une modi-
fication de la constitution maisrcrite
d'une
<<egle constitutionnelle coutumie*re>.
Or, elles rappelaient <des circonstances
et des raisons semblables>> ayant conduit
a la < d16gation generale donnee au chef
de 1 E 1'effet de 16giferer par voie de
reglements pour i'Alg rie>. Il fallait en ef-
fet rendre applicable au nouveau territoire
toute la 1igislation metropolitaine, mais il
fallait un instrument plus souple que 1'ap-
pareil parlementaire pour s61ectionner
et adapter, <n...Ide la 1'emploi du ragle-
ment 16gislatif>. En lisant ceci on ne peut
sempecher de penser ' 'inversion que ce
raisonnement entraine, a savoir qu on a
experiment6 cette pratique en Algrie et
que, maintenant, sous 'empire des neces-
sites, on est conduit aproc der de mani re
identique en France. On commend 1ue
les
tion inquietante! Et d'autant plus que Mil-
liot ajoutait d'ailleurs que <1'tude des ori-
gines du pouvoir 1igislatif exerc6en Algeric
par le chef de 1'Etat, le montre en drfinitiv
comme resultant d'une d616egation du Par-
lement tout 'a fait re~guli e*re et conforme (-
s notre rgime constitutionnel tel qu'il s
comporte dans la pratique>.
On pouvait done en r ponse - mme s
la crainte 6tait en r alit6 sans fondement
penser a juste titre qu'ilrvalait mieux, en M il
trop ol r onies, affirmer tout
a
la fois, 1'application de la Constitution, so
respect, le caractre rglementaire des de
crets et la ossibilit6 des recours. Du reste
en 1935, 3t soutenue devant ia de
droit de iris une thse sur L
reprend 1'ensembl
dc n -pourla metronpole,
1'Alsace ou les colonies. L'Auteur y expo
que ce qui semble au centre de 1interr
gation, c'est la crainte que ne soit touche
no les divers
la hirarchie existant entre r
r r
sune garantie pour la libert 1 securit
et la r
des citoyens> et <1a condition d'une bonn
administration>. <Renverser cette hie-
rarchie - crit Pichat7 - au profit d'un
autorit isubalterne
risquerait de rendre
celle- ci facilement tyrannique>. C
crainte que 1on avait exprimea1Focca.- n
du vote di d1 9 4, crainte d( voir S
voqu1 plus tard <1e precedent Po incair
par quelqu'un de moins democrate lui.
D'ailleurs, Esmein avait 6crit, qu'at r la
d616gation <c'tait sortir de la Con e
et entrer dans la R 1volution>.-A
la dispute universitaire n''tait e ffe
ment pas une dispute "scolastique
visait pas seulement a se doter d'unial )parei.
conceptuel prrcis, mais elle engageait de
veritables choix politiques.
Au-delai, personne, semble-t-il, ne
niait 1'intret de voir le gouvernement -
dont les comptences techniques 6taient
<autrement grandes> - disposer d'un
pouvoir large et d'une attribution de com-
petences, acondition toutefois que soit
reaffirme la nature juridique veritable
des mesures prises par le chef de i'Etat.
Or, nous avons vu que sur le terrain juri-
dique, la dispute sur la loi et le re*glement
se rapportait a <1a question si de1icate et
si debattue de la d61imitation du domaine
du raglement administratif par rapport a
la loi>>. Ce n'est pas, 6'crivait Carr6' de Mal-
berg, de <1a simple scolastique>. 1s'agit
de r pondre a la question suivante: <Par-
mi les divers objets sur lesquels 'Etaia
prendre des d cisions, quels sont ceux qui
exigent une intervention de 1organe 16gis-
latif statuant par voie 1gislative, quels sont
ceux qui peuvent etre trait e*s par les autori-
tes administratives dans la forme des actes
d'administration? En particulier quelle est
la sphere reiserve'ala16gislation, quelle
est celle qui appartient en propre au ragle-
ment administratif> 9. Or, pour repondre
a cette question, certains auteurs se sont
tournes vers la doctrine allemande et on
sait combien, entre les deux guerres mon-
e a pussexprimer dan
les revues savantes contre les approche
juridiques ou histor iques venues d'Outre
Rhin. Des deux cot es, les nationalismes
l'euvre ont creus un fosse entre les deu
ne d( -on pastre surpris d
SAussi
ion voir Lampueet va reste s'opposer sur i
tre. conception alleman de de la loi.
r11e
n(
:eurs allemands s'accor daient
dir 'il faut discerner deux s ortes d
loi une part des lois formell
a dire tous les actes faits par la voie 1gis
lative qui prrsentent done tous les signe
exterieurs de la loi. D'autre part, des loic
matrielles qui se reconnaissent unique
ment 'a leur teneur interne. Est pour eux lo-
mat e*rielle toute prescription, quelle qu(
soit sa forme, dont le contenu a, en soi, 1
portee d'une ragle 1igislative. Par cons6
quent 1'autorit6" administrative peut exer-1
cer, outre son r1e d'administration, ur
r<pouvoir rglementaire, en vertu duque
elle prend part la 16gislation matrielle>
Pour les juristes Allemands la solution a 1
quelle ils veulent aboutir est simple. Dir e
qu'Iune loi est mat e*rielle signifle que la loi
st caract ris e par sa mati re et que par
onsequent elle doit 8tre normalement
edictee par la voie spciale de la lgislation.
Pour eux, la loi est la r gle qui cre du droit
concernant les particuliers. Mayer dit que
<<ce qui concerne la libert et la 1 propriet
fait partie de la sphere r ~servea la loi>.
--r -n- - - n- - nd -
De sorte que si une Constitution di 1
organe a le pouvoir de faire la loi, 1
dire en th se generale que toute 1lo
materiae ne peut etre faite que par liui. Lal
 ic

materielle est le domaine sp ecial et naturel
de la 16~gislation formelle. Quant aux autres
prescriptions, elles sont du domaine de la
puissance administrative. Cette distinction
fournit donc la base meime de re'partition
des comp etences 16gislative et administra-
tive. <Et d'une fagon ge~nerale, la th60orie
des fonctions materielles a pour effet de
faire apparaitre, pour chacune des catego-
ries d'organes de 1'Etat, quel, est en prin-
cipe, le domaine reserve' a leur comp etence
speciale. La"est le grand int 6ret pratique de
cette th0rie>. De fait pour les allemands,
l'expression de loi matrielle d signe les
regles pour I1'6tablissement desquelles la
Constitution exige, a raison de leur matibre,
de la voie 16gislative formelle.
remploi
Mais ici la th0nrie de la loi matFrielle est
nettement place sur le terrain juridique et
Transpose 'a la Frant les anteur.
allemands pr tendaient
vision est conforme au droit fran1ais oiU"la
regle de droit est la matire sp ciale de la
loi)7, cette approche fut adopt e par de
nombreux auteurs et en particulier par Du-
guit. Il soutient qu' cot des criteres for-
mels il faut tenir compte de conditions de
fond sans lesquelles on ne saurait parler
de loi: ce qui distingue la loi de tout autre
acte d'autorit6 c'est d'abord son caract re
rgulateur, c'est 'a dire qu'elle contienne
de form r niment de ordre juridique
de la ccommunaut Il1 est don(
dtatique.
conduit a distinguer les lois en la forme ei
les lois cquant au fond ou, pour employer i
termino- logie allemande, les lois formelle.-
et les l(ois matrielles. Ainsi Duguit Af -

correspond lard1imitation objective ta- firme-t- il qu'il ne comprend pas commen t

blie par le droit constitutionnel. <1Ie cara ctere d'un acte peut varier suivant

On en comprend pour 'Allemagne la 1'organe ii fait cet acted I1 s

portee. Cette conception s'est particulie*- pour cel -r 1'obscurit6 de 1 Cons n
rement developpee dans les pays de mo- de 1875. insi, dans son M(
.

narchie limite'e, la' oil il s'agissait de limi- constitutI nel de i917, Dugu n tr<
i

ter la puissance royale et de rserver aux le texte oc cur et ambigu:

Chambres la modification des droits des
sujets. Donc, 'adefaut d'habilitation, le
monarque ne peut rien faire, il ne peut d-
crnter de la 16gislation mat1rielle. Consti-
tutionnellement, toute loi matrielle exig aff
ielle et exclut la voie des or(don-
nances. C'ecst ainsi que Labanddeclare
la Constitut ion de 1'Empire, comme 1
de la Pruss(e et des autres Etats conf 6d
res <sous-( entend comme un axiome qi
se,
tions iuridiaues doivent et rt
1tablies
par la voie 6gi 1ative>. C dit
les auteurs allemands c onsiderent e 1
puissance 16gislative est sans borne
1organe 16gislatif peut attirer ah
matire quelconque, r g le de droit non.
 Fort de cette constatation, Duguit Af-
firmait qu'un <acte juridique n'a pas une
nature diff rente suivant Ia personne de Ia-
quelle il mane> . En consequence, trai-
tant des fonctions de i'Etat, il les dfinit en
elles-mimes>, aupoint de vue purement
matriel, abstraction faite des organes qui
sont charges de les remplir. 1 cherche'a de-
terminer leur nature intrinseque, hors du
point de vue formel qui les dfinit d'apres
le caract re de i'organe (qui a de 1'impor-
tance, en revanche, lorsqu'on s'interroge
sur les recours)74: du point de vue formel,
est loi toute decision qui mane del'organe
que la constitution drsigne comme organe
16gislatif; en 1871, c'est le Parlement. Mais
du point de vue matriel 1est
loi tout acte
qui poss e*de en soi le caracte're intrinse'que
de la loi, ind pendamment de 1'individu ou
du corps qui fait 1'acte>>75.
De sorte qu'abordant 1a distinction
entre loi et raglement il affirme quau point
de vue matriel, la loi est I'acte par lequel
1'Etat formule une regle de droit objectif.
Elle doit done contenir une disposition
d'ordre general et imp ratif. De mme,
1'acte administratif, du point de vue ma-
teriel, c'est un acte juridique conforme au
droit objectif (dans les limites de la loi)
et qui donne naissance a une situation de
droit subjectif. Fort de ces distinctions, il
es <<reglements du chef de
1tat ne sont des actes administratifs>
bien cue sus( tibles de recours (pour un e
r aison formelle ) et <rationnellement o ni
n ie p eut y vo ir, a-u point de vue matriel, que
les actes 16egislc atifs>76. Leur contenu n
>eut que les clas ser parmi les actes 16gisla
lifs. Comment s( efait-il que le Prsident ai
,ettecomp etenc e ? < La q uestion>, pour
uit -il, <<e st tre's disci les uns voient i
ine d616egation idonn ar le Parlement
les autres disent que le raglement interv
nu dans ces condi tions fait bloc avec la
Peu importe [...], il suffit d'affirmer que
sont la des rglem ents que certainement on
ne peut considere r comme tant des act
administratifs>.
Mais cette app roche le conduit'as in-
terroger sur ce pouvoir rglement ire.
Comment <dans un pays comme le ni tre,
dont la constituti on decide que le po noir
1igislatif s'exerce par deux assembl et
o le President ne particinea la confee ion
Iles is mie nar
gation, peut-on comprendre qu'il puisse
faire seul un acte d'ordrei16gislatif?>>. Tout
en reconnaissant la difficult d'nitablir une
th0rie generale du pouvoir rglementaire
du chef de 1'Etat en France>> et en exami-
nant les differents cas qui ont <<en commun
que les re*glements sont des actes 16~gisla-
tifs materiels>>, il evoque comme premier
exemple celui des colonies, en disant que
<[ ...]Ile President 16~gif ere par voie de de"-
cret reglementaire dans certaines colonies
en vertu d'une comp etence permanente 'a
lui donnee par une loi formelle>. En fait,
a le lire, on comprend que, pour lui, <1a
constitutionnalit6" d'une loi qui donne
au chef de 1'6tat le droit de 16gifrer dans
les colonies n'est pas douteuse>77 et que
cette loi, c'est bien ce texte de 184. Par
consquent, il n'y a pas grande diff1rence
avec la deuxinme hypothse, celle dans la-
quelle le President 16~gifere sur certaines
mati1res en vertu d'une comptence qui
lui <est donnee expressement par une loi
formelle>>. Le re*glement qui est fait alors
n Iest pas le prolongement de la loi, comme
1'est le dn8cret qui complerte une loi. In'est
pas un acte d'execution et <ces r rglements
sont incontestablement des actes legislatifs
matriels>. Ainsi retrouve-t-on ra'occa-
 i

sion de cette appro che, 1amalgame entrt 1igislation generale. Donc la oretendue
d crets coloniaux et decrets pris en vertu obligation pour le 1gislateur de respecter
d'une di16gation de competences. les lois est depourvue de valeur uridique.
Or cette concep tion se heurte 'aunt Le tort est done de construire cei th0rierte
tre conception selon Laquelle 1'ac- del o ma" rielle d'une faon purement
i16gislative de iE tat, f IIoncttion tatique rr
par excellence, doit 8tre a ppr hende se- n r nd les enjeux du db meme rat,
Ion an crit re formel, la CI titution fai- n i i , aux questions coloniales. Si,
sant d pendre la qu alific >n juridique dr e prend le President sont des
de i fonction igislati ve d ine ,question de li aerel s, cela signifhe - au regard de
forr e et d'organe. To utacte en forme 16- Fr mande - qu'il est formelle-
gisla rtive du c orpsl16gislatif est une
manant n nt pour le faire. Autrement
de droit aritrar t dans ce domaine colonial,
Carr6 de Malberg o. Et il faisait remarquer deux organc comptents. On comprend
non seule2ment que les cons titutions depuis alors Ii Fuisse
heurter ceux aui
i'an VIII avaient adopt6*'ce crit re formel, comm Carr6 de Malbergeo nnent
mais enc-ore que le irs du XIX dans que le resident n'est pas un organe e
I le
leur ens emble s'y L* 6galement ral- dans lh syst me de 18 il ne ssaurait yT nr
lies. En e- aminantih prer ier crit re d'une qu'un organe 1igislatif, le Paarlement )r,
regle, Cairr de Mal rg d nie en droit'ala mime si le Senatus-consulte 1n'a plu: -ue
"generalite" d'8tre ine c ondition. Entre valeuri16gislative, dit clair 'ement q le
autres cr:itiques, il c >nstal que la ie th0rie President 16gifere . On voit les r percus-
de la g~ni6ralit6 n' onforme au sys- sions sur la cont ption que 1'on peut se
te*me du droit pub li frangais et qu'e le n'
. faire du regime p litique. Mais 6galement
done pas de valeu r uridique. Nulle part i des consequences crue cela eut avoir sur le
Constitut ion de 18 ne dfinit la l oi unt contri1e. En effet, ile Prsiden t peut 16egi -
regle gen6 rale. Quantac -ette idee de Du- ferer, il n'y a donc as possibilit e d'exercer
guit ou de Laferri re que le 16gislateur est le recours pour ex ccs de pouvoi r et pas da-
soumis au x lois existante slorsqu'il statue vantage d'exciper de 1ill galit6. Id pourrait
agtitre part
d ticulier, qu'un e disposition in- mme <16giferer> contre une l i existante
dividuelle qui contrevien ita la 1gislation ou, lorsque le Parlement intervi nt dans les
existante est 111egale meme s:
ov
eqin itym
egiltf >,rn nr Fe-h
par le Parlement, il r torque cette id6e*
est en contradiction avec le me fran rai e resdndif rer ''sn tor. n
gais. Celui-ci an'habilitee in organ
constitutionnel acontri1er la regularit
ridnn r rseuemnr puvir en
des actes 16gislatifs des cham bre s, et en cac
d'irregularit6, a en prononce r I i e dr~ anesnon tuF priieegiler,
ou a en paralyser les effets>7 fare euri egiltvesns vor ' nv
orit6 n'a qualit6 non plus pour accorde r ur despuors cnere udi~eguspr
ine indemnit6 a la partie qui se dit 16s6 Sl prir entBin sri rsdu cnfl ntr
>ar une loi individuelle transgressant l aDresee ar e" csrisusn'eint
plus de mise. Personne ne pre ndait qu'd
tout moment, le 16gislateur ne puisse pas
s'emparer d'une question quelconque.
Quant au recours pour exc s de pouvoir
ou a l'exception d'illegalit6, ils avaient 6t6
admis l'un et Iautre. De mme, on remar-
quera que Dareste et Lampu sont d'accord
pour dire que <<les colonies font partie de
1'Etat
et qu'elles sont regies par les lois
constitutionnelles de la France>. Mais
il reste que 1'6poque exacerbe toutes les
craintes et aue la d61imitation de la loi et du
seule a mis fin hun d saccord qui n'6tait pas
prft de se terminer. La conclusion m
de Dareste, disant qu'il ne r pondrait plus
sur cette question, dit assez son refus de se
ranger 1 1'opinion de ses adversaires. Par-
tisan convaincu du regime des decrets pour
le monde colonial, il n'entend rien ceder'a
son adversaire et le contenu des decrets lui
interdit d'y voir autre chose que des lois,
sans qu'on ait 'a le souponner de quelque
mauvaise intention contre le regime rpu-
blicain. Du reste, le d bat qui rebondit avec

rde chi 1: 1t dr fin ccommoda it assez bien

onnus au )resident de
iaRe 1iq tde la difficulh a lever en-
sion sur cc point. Mais
dans letfnd, nes ce pas lie" au caracte*re
imriarduregrm colonial?
En conclusion, on retiendra du dro querelles e sont exas-
constitutionnel colonial les incertitudes e enjeux qui de'passaient
les conflits tant juridiques que politique colastique sur la nature
auxquels il a donn naissance. D'une par tjjridiq de e1 - tels actes. Dans les si-
les incertitudes textuelles ont gninnrinr tains frin *re - et ici nous y sommes
t e 'mprsinc conceptuel
vitablement des hesitations et des debat et g60ogra-
qui divisaient la doctrine et mettaien as indifferent de faire
dans embarras les juges charg's de dir juridiques et don-
1es
nec~rr r mn(
le droit. Ni la question de savoir si le Se e ce qui se -passedans
natus-consulte de 1854 6tait encore e iun ne etcncemnrfure.Etn
vigueur (et a quel titre), ni celle relative a qicncerne 1edroi cnsttuinih l
1'application de la Constitution de 1875 al u prcetin ridiqees rop roc de
territoire des colonies ne faisaient en doc cnseunce oitiue our qeI e
trine l'unanimit 1et
'on retrouvait sur c
point, comme dans bien d'autres relatifs a 1 rlmondre deriv.areconissnc u
droit colonial, de roboratives discussion
I reste que le dbat relatif au regime 16gis
latif des colonies proprement dit (et dan
ses dimensions les plus pratiques lies a uadenatrerileregire r 1 an. n n
danger de remettre en cause [ arai giorer aindr
iensemble
d an de 1are
la 16gislation coloniale par decrets) s'e st rerguerrrmndile1 s rante nt
sold6 par un desaccord non resolu. On per scites les moindres allu C

succoser, en effet, que la mort de Darest Ilemand. On sait combien

 i

Dn, dans des domain( pourtant ano- orte que refuser tou ncession, encore

dins (certaines revrue s ,- -ntifictues ont u1 put relle

perrtre comme excessiv
montr6 acette 6poq ent r dni n ions repbi caine
aller les mfhances e t les pr juges, y co m- n r n rr en doute, p,
pris vers des derives scientifiques peuor rir dan nr onde en prc
rieuses"), dclench,aient de reactionsr garantie.
ra inne ome n re nl
tionalistes, pour ne pas s'6tonner de v pas de dire i
oir 11 renou pp n n
des juristes contest er tout emprunt'au es n suriqet
ne n 8tremstes S dou ail tr
th60orie p ropre la rpartition des irsi roche poli
dans unc Constitution tras diff re nte d - Ia ls"ener e laRC 60ubli ent
Constitu:ion frangaise. Enfin, et ce n est cranmn on u rts aux menace
sans don te pas le moindre argum nt, il u'en ce domain(
clair que I: ide im able et ende-
litarisme (et i'on sait que 1'approche imp finitive. hienvei
rialiste y a t lie d'une manire 6videni
il fut imp ortant de refuser toute derive.I
 Itinerari

appartenaient les questions rela- sto hzlspulsmdms ieclna) et vcto

tives au regime commercial, les 1op 9.cnen ri etusesnil
r6gles 6conomiques et Aiscales. '9Rceld 6iltoddotiee enp niersrvsaxd rt:
Les Gouverneurs 6taient com- d uipuec ooils als srl eied apesl e
p6tents dans les matiares d'ad- gnrlsd 88AiiIto iemncple ognsto
ministration et de police pour dcinhso'u.jdcar.Qata et utr
assurer l'ex6cution des lois et des 20RcelDrse11,pp1- . ioe clnanrm e et
d6crets. Pour toutes les autres 2 pror rtqeDloPrs lc osl eiedsdces
questions, competence 6tait don- 111to e ,n.1,p62.1en l aem tes frq m et
n6e Al'Empereur. Ce dernier se u oa mn is asFrt nev udpi 18.1Faft
trouvait done en possession d'un d osi 'ttd 6nvmr otdaode ~iatd 6
pouvoir particulibrement 6tendu 19 ~lrn reeal nr- gfrrsrcransqetos
puisque, d'une part, il d6cidait cusfr6prl osi ~6 asuelnu ito e~e
par d6crets simples pour la plu- adeNuel- adoi ote rur q luspinseaif
part des colonies et que, pour les u ~rtpratmdfcto udotpnl(~iiits i6
trois "vieilles" colonies, il inter- d eiedsmns as u rto odtonle rue u
venait aussi par d6crets simples, aatr giltfd crtat- lse ri tlsvndtnio
sauf les matibres 6num6r6es A u.peetv) setelmn e
l'article 6 dans lesquelles il de- 1 s riqel uipuec ossrl rse u ercue
vait statuer par des d6crets pris vi 'br eu6damtr mn eFrm (5ule 18
dans la forme de raglement d'ad- l eor orecsd o- e 1mr 95,Fr~ oo
ministration publique (c'est A vi C 6nvmr 84 .. nae( ule gosrl e
dire pris en Conseil d'Etat). Il 19..6 tLfrirTat d iedune i ave 82
en allait ainsi pour les matiares laj.uiito ad iitaieede etfn ceresooisW vl
civiles correctionnelles et de rcuscnetex 86,t 1 . io) asi nevetasie
simple police non r6serv6es aux 42.Mie 98 eC o et ec rnieqetu n
s6natus-consultes, pour l'organi- ii apsto viRoln, g em tdsfnncs eFtt
sation judiciaire, pour l'exercice ap6Prcsd rldepas n esi u voe uprem t
des cultes, l'instruction publique, dOtemrctp 8,nt . (eqivu ieqelrqel
les pouvoirs extraordinaires des un A 'xeto 'lgai6 fnncm tes ecuiv et
Gouverneurs sur les matiares el 6ams a ajrsr- clna eanetpsncs
de police ou de sfiret6 g6n6rale, dne(orlsArt uTiua ar) cpu tel a orl
l'administration municipale, les dscnlt u1 un12,D osrcindu hmnd e
matibres domaniales, le regime 19434etd 3ootbe14, mi uslrqeFtapen A
mon6taire, etc. D 97346.s hrelsdpne 'nsr
15 En pratique, sa competence est _3Leecc de rispltqe, vepu i.Enn len aani
trbs large car le 16gislateur n'a ktcvldspronslads en a ecsind6h g u
que peu l6gif6r6. En outre, il peut ticindsbes e moiia d'nxo etrior.Onl
soit d6cr6ter des mesures origi- tin etFcusto delpr- v te ga sscer otm-
nales, soit aussi transf6rer par pi ,lscnrtFnttto iars iaces cn mqe
d6cret le contenu d'une loi faite dujrlleilto enmtr tclideasuv ant6
pour la m6tropole en la modihiant rmnlee 'plcto de 11fupedeat ecsdces
ou non (ou la modihier ensuite picpsd ertmn e r u nrdietdslicri '
6ventuellement par d6cret). II a esd eretd e.apslo rmugindeali
notamment introduit par d6cret A 4D ee ePreetpu asdcaaindapiain
Madagascar la 16gislation m6tro- deie u el o esrpa dest q nIyn u afrc
politaine et en AOF et en AEF, la aplcbeaxclnec u riqed' d rt esets
ic

13
 Itinerari

tutionnelle 6crite. II prononce la entmsdgureelalld o d ss ur tdn onbeta

mime condamnation sur 1924. e- e 98 n<Rved rit sb~~aind hfd 'tt
Quant ADuguit, sa th60rie est en- pulc>118p.5 .etoy tr vraFnuneds
core plus souple. Il considbre que 53Efn leSntscnut de dcsiosngg sete for
le Parlement qui donne d616ga- 15 u-eedtqelsd- rai6prl otiepu ~i
tion, ratihie par avance les d6crets rtdeIE pru ttetpe ilartqemtooian 6-
qui seront pris. Il y faut bien sfir m~e etsrl eilto n cned adlgt eiltv
une attribution sp6ciale et d6- mt~ecvlec tl ord te rcsrl ote apa
termin6e et qu'il ne s'agisse pas Csainel ~e( ot vi iu l~ine uuelnu
d'une matiare r6serv6e constitu- ci6qel ode18,6e- hbt eavtlis snkrr
tionnellement. deaxclne a ndce, e u vi on asac
41 M. Berth616my, Le pouvoir regle- epuatesie6r oii ct nttton otsabed
mentaire du President de la Re- pa ndce Bcel13,p25 lasb lgti ,serov ani
publique, in <Revue politique et rmRe.2 etmr19 ).rglis tadp eau pin
parlementaire>, 1898, t. XV, pp. 5 4gmuL aa r ~lmnar ie ~~axd or ri
et 322. dsdcesclnaxctp 4. pbi.1 eaitrsatd
4- Il est vrai que la jurisprudence 5 vp .sir isiuindn e ~e
avait d'abord refus6 d'admettre 56Dlo,<Rcelproiu et l pmns 'leetpu te
le recours pour excis de pou- ciiu>,12,1prip i peeApededn naei
voir (CE 16 novembre 1894, DP 57Vi ihtLe ertenmte pohn>(MloLe10 aeu
1895.3.66, et Laferribre, Traite 6saiectp 2 ooile i~ectp 8)
de la juridiction administrative et 5 vp.6 t6.6 iht e ert nmt elgs
des recours contentieux cit., t. II, 59Iip.8.ltv ctp.13
P. 422). Mais, en 1908, le CE a 6 .. <~aspre etie>, 6 bdm l .24 lernuel
modihi6 sa position (voir Rolland 6,1 4,n165 vre194P.4 . so msag <et iFmbin
et Lampu6, Precis de Droit des pays 6 Ii .1,6fvir12,P 0.pronlevni e ose
d'Outre-mer cit., p. 184, note 0). L iloL 6iltu ooile e ovre et)pu
Quant Al'exception d'ill6galit6, giein<Rveag'ine u Fmord be p lcq st
elle a Wt admise par la jurispru- iinee aoan>,12,t uqIo lsytm dsdcrs
dence (voir les Arrat du Tribunal 63XIp.131 . oratcnuedsguv -
des conflits du 16 juin 1923, DP L osiuind 8oprat nnse a edcaue>
1924.3.41; et du 30 octobre 1947, be e<Ii atcl~e> at 8JP s en el eeaind
DP 1947.3.476). 6)mi nrsltl ota ovi 6saii <eu o
43 Rec., 1926, 2, 166 ss.dito endratAlphael iiu et almnare> Jil
44 Cfr. aussi, <Suppl6ment> de esd 16ilto rp Aa lt-pem e184
1927, i,9, oii est mentionn6e une clne> aCnttto e14 9Cr6d abrCnrbto
note de Louis Rolland. ftitrrtecm en oi ateregnrl elttctp
45 Recueillperiodiqueet critique, ann6e in enrncteco p ec, 28,.93
<esclne ot 7 l 'puetsrFr.4dlaD -
461927, P.11. 'xrsin
<6<La quinzaine coloniale>, 40 rge a e ospriuirs> caaindsdot eFo m
ann6e, nouvelle s6rie, n. 719, io 6atdn e excsitrr0 u i u e onsd 'xr
septembre 1936, p. 351. tecm evuatdr ui ie<dsdot epuet6r
47 Recueil Penant, Janvier 1937, pp. flatds<Ii pcae>,sn ~ emn'sqeprl o>.G s
48 Ivi, II partie, pp. -6. eaet6 nrdup vo 1- r r.
49 Dareste reconnait qu'il pr6fare gsai ud ovi xctf 'L uut auld rl osi
6viter le motde d616gation, tant il 64P u in Lergm 6saide tio elL tt,.1, .43.E

I9 0 t. I, pp 1 86- ,. 8 T.
ic