Ilustre Colegio de Abogados de

Lambayeque

Diplomado de especialización de
Administración Pública

Alumno:

Juan Marcelo Falla Maza

TEMA:
Regímenes Laborales
Ley 276, 728 y CAS – 1057

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Chiclayo – 2014

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 DEDICATORIA

Con cariño a mi familia

3
 Agradecimiento

Agradecer en primer lugar a Dios, por darme la vida y ayudarme

alcanzar mis aspiraciones, a todos aquellos que de alguna forma

contribuyen en mi formación profesional, sinceramente muchas

gracias.

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ÍNDICE

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CAPÍTULO I: LEY 276

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1.1 ¿Que Contiene en Síntesis el Decreto Legislativo Nº 276?

a) El Decreto Legislativo 276 es una Ley de Bases; que quiere decir

básicamente qué hacer (orientaciones, directrices, objetivos) pero no
dice cómo hacerlo.

La Ley comprende cuatro aspectos sustantivos:

- La parte preliminar, que se refiere a los aspectos conceptuales,

orientadores y principistas de la Ley.

- La parte correspondiente a Carrera Administrativa, que comprende

la estructura; el ingreso; el ascenso las obligaciones; prohibiciones
y derechos; el régimen disciplinario; el término de la carrera y
creación del Tribunal y los Consejos Regionales del Servicio Civil.
- La parte correspondiente al Sistema Unico de remuneraciones que
señala las bases del Sistema y detalla el haber básico,
bonificaciones y beneficios; y

- La cuarta y última sección que corresponde a las Disposiciones

Complementarias, Transitorias y Finales, en la que se señala una
estrategia de implementación.

b) La Ley en materia de Carrera Administrativa establece tres grupos

ocupacionales (Profesionales, Técnicos y Administrativos) y
catorce niveles.

- Cada grupo ocupacional tiene requisitos para permanecer a él, así

como cada nivel de Carrera también tendrá requisitos mínimos.

- La Carrera en estos niveles y grupos se basará en las calificaciones

y méritos de las personas. Se entiende la calificación como
estudios, capacitación y experiencia que tiene cada persona; el
mérito es la forma en que las personas ponen al servicio de la
Institución sus calificaciones en el desempeño del Servicio Público.

- Se establece que para ingresar a la Carrera se hará por el nivel

inicial de cada grupo de Carrera y el ascenso será por concurso de
méritos. Se establece como obligación de las instituciones ejecutar
programas de capacitación y planificar sus necesidades de personal.

- Las obligaciones que se establecen para los servidores se orientan a

asegurar el adecuado servicio público y salvaguardar los recursos
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del Estado.

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 - Las prohibiciones son similares a las establecidas en la leyes y
disposiciones anteriores, remarcándose la necesidad de desempeñar
la función en forma sana, honesta, sin interferencia de actividades
políticas partidarias, ni de relaciones familiares.

- Los derechos que se reconocen a los servidores se orientan a que la

Carrera Pública se haga en base al mérito; sin discriminaciones; con
estabilidad; justa remuneración, consolidándose algunos beneficios
obtenidos y ampliándose otros, tales como cuatro años de
reconocimiento profesional; acumulación de hasta dos períodos
vacacionales; no ser trasladados sin su consentimiento a otra
Entidad, etc.

- Así mismo, se reiteran los derechos ya consolidados como son:

permisos; licencias; préstamos administrativos; sindicación; huelga;
pensiones; distinciones; ejercicio de docencia universitaria; etc.. Se
señala que los derechos reconocidos por la Ley son irrenunciables.

- En cuanto al Régimen Disciplinario, se establece las sanciones de

amonestación, suspensión, cese temporal y destitución, señalándose
criterios para sus aplicaciones. Se tipifica las faltas de carácter
disciplinario que según su gravedad pueden ser motivo de cese o
destitución, previo Proceso Administrativo. Estas faltas se tipifican
tratando de preservar el servicio público, los fines del Estado, así
como la mínima disciplina y autoridad en la Institución.

- Se crea el Tribunal del Servicio Civil y los Consejos Regionales,

señalándose competencias a cada uno de ellos, los mismos que han
sido desactivados.

c) En materia de Sistema Unico de Remuneraciones, se establecen

los elementos de este sistema.

- Con sendos Decretos Supremos en los últimos años se han

regulado las remuneraciones de los servidores públicos, según la
disponibilidad de la Caja Fiscal, no habiéndose implementado los
niveles de carrera.

1.2 ¿Qué Aspectos Sustantivos aporta esta ley?

El Decreto Legislativo Nº 276 consolida derechos, establece niveles

y en otros casos equilibra los derechos de los servidores con los
derechos de los usuarios de la Administración Pública. Entre los
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 principales beneficios que esta Ley establece en favor de los
Servicios Públicos podemos señalar:

- Elimina la supresión de plaza como causal de cese.

- Permite la acumulación de cuatro años de estudios profesionales,

para todos los servidores públicos.
- Establece la acumulación convencional de hasta dos períodos
vacacionales.

- Elimina la posibilidad de traslados a otras entidades sin

consentimiento del trabajador. Por lo tanto también elimina la
permuta que por necesidad del servicio podría efectuarse sin
consentimiento del trabajador.

- Induce a las autoridades a nombrar al contratado y reconocerle su

Tiempo de Servicio para todos sus efectos.

- Elimina las multas que existía en la Ley anterior.

- Establece el ingreso sin excepciones, por el nivel inicial de cada

grupo ocupacional permitiendo el traslado de servidores que están
ya en la Carrera de un grupo ocupacional otro conservando su
nivel.

- Se evalúa el mérito como factor preponderante de la Carrera

incentivando y haciendo obligatoria la capacitación de los
servidores al ser este requisito indispensable para el ascenso.

- Establece la rehabilitación de los servidores para continuar en

Carrera.

- Se ordena y simplifica la Administración de Remuneración en el

Estado.

- Se limita la destitución automática sólo por delito doloso.

- Se reitera, refuerza y amplía la estabilidad laboral ya no sólo al

cargo sino ampliándola del vínculo laboral entre el servidor y el
empleador a nivel de Carrera y los atributos que éste trae consigo
(cargos del nivel y Remuneración).

- Reitera otros derechos adquiridos anteriormente (Sindicalización,

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 Huelga, Permisos, Licencias, Reclamos, etc.).

1.3 ¿Qué es Carrera Administrativa?

Es un conjunto de Principios Normas Procesos que regulan el ingreso,

los Derechos y los Deberes, que corresponden a los servidores
públicos que con carácter estable prestan servicios de carácter
permanente en la Administración Pública.

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1.4 ¿Cuál es el Objeto de la Carrera?

La Carrera Administrativa tiene por objeto:

 Permitir la incorporación de personal idóneo.

 Garantizar su permanencia.
 Asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el
desempeño del servicio.

1.5 ¿Cuáles con las Orientaciones Eticas de la Carrera?

La principal, es que los servidores públicos están al servicio de la

Nación. En tal razón, la carrera exige como obligaciones éticas tener
presente que:

 El servicio público busca el beneficio del País en tal sentido trasciende

los períodos de gobierno. La administración Pública no es botín
político.
 Es necesario subordinar el interés particular ante los deberes de
función (es decir del servicio público).
 El comportamiento y actitudes del servidor público debe trascender
más allá del trabajo, en la vida privada y social como una manera de
ameritar la confianza de la colectividad en el desempeño de la
función.
 Los servidores Públicos deben permanentemente orientarse a
constituir un grupo altamente calificado para poder prestar un mejor
servicio a la colectividad.
 La honestidad, eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio deben
ser prácticas permanentes en el desempeño de funciones.

1.6 ¿A quiénes Comprende la Ley?

Están Comprendidos Totalmente

Servidores permanentes de Ministerios, Municipalidades, Instituciones

Públicas, Corporaciones, Poderes del Estado, Universidades, etc.

Están Comprendidos Parcialmente

En la Ley en lo que les sea aplicable:

 Los Servidores Públicos contratados.

 Los Funcionarios que desempeñen cargos Políticos o de Confianza.
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13
 En lo que no se oponga a su Régimen Privativo

 Los funcionarios y Servidores con regímenes propios de carrera

regulados por leyes específicas.

No están Comprendidos

 Miembros de las Fuerzas Policiales y Armadas.

 Trabajadores de las Empresas del Estado.

1.7 ¿Cuál será la Situación del Personal que tienen Regímenes propios
de Carrera?

Los funcionarios y Servidores Públicos comprendidos en regímenes

propios de carrera, regulados por leyes específicas tales como:

 Magisterio, Servicio Diplomático.

 Docentes Universitarios.
 Profesionales de la Salud.
 Magisterios.

En Cuanto a Carrera

 Continuarán sujetos a su régimen privativo.

 Se les aplicará las normas de esta ley en lo que no se oponga a su
régimen de Carrera.
 Es decir en caso de oposición, prima lo que disponga su ley de
Carrera.

En Cuanto a Remuneraciones

 Deberán ajustar su sistema remunerativo a las remuneraciones,

bonificaciones y beneficios establecidos en esta Ley.

 Anualmente por Decreto Supremo se regulará las remuneraciones

correspondientes a cada carrera específica.

¿Cómo se expresa la Carrera?

En una estructura que permite ubicar a los servidores según

calificaciones y méritos.

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¿Cómo se Estructura la Carrera?

La carrera Administrativa se estructura:

- Por 3 grupos ocupacionales: Profesional, Técnico, Auxiliar.

- Por 14 niveles o escalones.

- Al Grupo Profesional le corresponden los 8 niveles superiores.

- Al Grupo Técnico le corresponden 10 niveles comprendidos entre el

tercero y décimo segundo.

- Al Grupo Auxiliar le corresponden los siete niveles inferiores.

- Cada nivel se diferenciará por exigencias de calificación (Estudios,

Capacitación, Experiencia).

La entidades planificarán sus necesidades de personal en función del:

- Servicio; y

- Posibilidades presupuestales.

¿Cómo se Ingresa a la Carrera?

El ingreso será por el nivel inicial de cada grupo ocupacional.

De acuerdo a las vacantes establecidas en el Presupuesto.

Requisitos para el ingreso:

- Ser ciudadano peruano en ejercicio.

- Acreditar buena conducta.
- Buena salud comprobada.
- Reunir los atributos propios del Respectivo Grupo Ocupacional (Art.
9º).
- Presentarse y ser aprobado en el concurso de admisión; y
- Los demás que señale la Ley.

¿Cómo Están Constituidos los Grupos Ocupacionales?

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Los grupos ocupacionales están constituidos por servidores:

Profesionales con:

Título Profesional, o,
Grado Académico reconocido por la Ley Universitaria.

Técnicos con:

Formación Superior, o
Universitaria Incompleta, o
Capacitación Tecnológica, o
Experiencia Técnica reconocida.

Auxiliares con:

Instrucción Secundaria, y
Experiencia, o
Calificación para realizar labores de apoyo.

¿La Administración Pública es una Unidad para Efectos de la Ley?

La Administración Pública

Constituye una sola organización para efectos de:

 Carrera Administrativa
 Sistema Unico de Remuneraciones.

Cuando un servidor de carrera se traslada de una entidad a otra, conserva

el nivel de carrera y remuneraciones alcanzado.

¿Los Cargos Forman Parte de la Carrera?

Los cargos no forman parte de la Carrera.

Los cargos forman parte de la Estructura Organizacional.

Los Cargos

Los cargos se refieren a la organización. Las personas o servidores se

refieren a la carrera.

Representan:
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  Cosas por hacer (funciones de los cargos).
 Son la célula de la organización y pertenecen a ella (son parte de ella).
 Se desagregan de las funciones generales y unidades de la estructura
orgánica.
 Los Cargos se crean, suprimen, fusionan dividen.
 Se componen de:

1) Responsabilidades y atribuciones.
2) Funciones
3) Requisitos para su desempeño.

Estos se dan en tres factores:

- Estudios
- Capacitación
- Experiencia

Las Personas

Son:

 Quienes hacen las cosas.

 Tienen determinada calificación adquirida (estudios, capacitación,
experiencia).
 No se pueden fusionar, suprimir, etc.
 Desempeñan cargos de acuerdo a sus calificaciones.
 Se incorporan a la Carrera en un grupo ocupacional y nivel o escalón,
el cual les pertenece, como derecho adquirido.

1.8 ¿Puede un Contratado Ingresar a la Carrera?

La contratación de un servidor para realizar labores administrativas de

naturaleza permanente:
No puede renovarse por más de tres años consecutivos.

Vencido este plazo el servidor que haya venido desempeñando tales

labores podrá ingresar a la carrera administrativa, previa evaluación
favorable y siempre que exista la plaza vacante.
Reconociéndose el tiempo de servicios para todos sus efectos.

- Lo dispuesto en el artículo 15º en la Ley de Bases de la Carrera

Administrativa, no es aplicable a los servicios que por su propia
naturaleza sean de carácter accidental o temporal.
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 La Remuneración del contratado será fijada en el contrato no conlleva
bonificaciones, ni beneficios.

¿Cuáles son las obligaciones de los Servidores?

Son obligaciones de los servidores:

Cumplir personal y diligentemente los deberes del servicio.

Salvaguardar los intereses del estado y utilizar bien sus recursos.
Concurrir puntualmente y observar los horarios.
Conocer las labores del cargo y capacitarse.
En caso lo exija la Ley hacer Declaración Jurada de bienes y rentas.
Buen trato y lealtad hacia el público, los superiores y compañeros.
Reserva en los asuntos que revistan tal carácter.

Informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad

cometidos en ejercicio de la función.
Las demás que señala la Ley o Reglamento.

1.9 ¿Cuáles son las Prohibiciones?

 Realizar actividades distintas a su cargo en la jornada de trabajo.

 Percibir retribución de terceros para realizar u omitir actos del servicio
(coimas).
 Realizar actividad política partidaria durante el cumplimiento de
labores.
 Opinar a través de los medios de comunicación sobre asuntos del
Estado. (Debe entenderse asuntos relacionados con el servicio). Salvo
autorización Expresa.
 Celebrar por sí o por terceras personas o intervenir directa o
indirectamente, en los contratos con su entidad en los que tengan
intereses el propio servidor, su cónyuge o parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
 Las demás que señale las leyes o el Reglamento.

1.10 ¿Cuales son los Derechos?

 Hacer Carrera en base al mérito. Sin discriminaciones.

 Gozar de estabilidad. Cese o destitución sólo por causa prevista en la
Ley y de acuerdo al procedimiento establecido.
 Percibir Remuneración que corresponda a su nivel.
 30 días de vacaciones anuales remuneradas salvo acumulación
convencional de hasta 2 períodos.
18
 Hacer uso de permisos o Licencias.
 Obtener préstamos administrativos.
 No ser trasladado a entidad distinta sin su consentimiento.
 Gozar de pensión al término de la carrera.
 Reincorporarse a la Carrera Público al término del desempeño de
cargos electivos o de confianza.
 Ejercer docencia universitaria, sin ausentarse del servicio más de 6
horas semanales.
 Recibir menciones, distinciones, y condecoraciones de acuerdo a los
méritos personales.
 Acumular, a su tiempo de servicios hasta 4 años de estudios
universitarios, después de 15 años de servicios efectivos, siempre que
no sean simultáneos.
 Constituir sindicatos.
 Hacer uso de la Huelga.
 Los demás que señalen las leyes o el Reglamento.

Los derechos reconocidos a los servidores por la Ley, son irrenunciables.

Toda estipulación en contrario es nula.

¿Cuales son las responsabilidades?

Los servidores públicos son responsables:

 Civil
 Penal y
 Administrativamente.

Por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el

ejercicio del servicio público. Sin perjuicio de las sanciones de carácter
disciplinario por las faltas que cometan.

¿Que Sanciones Contempla la Ley?

Las sanciones por faltas Disciplinarias pueden ser:

 AMONESTACION
Verbal o escrita.
 SUSPENSION
Sin goce de remuneraciones hasta por 30 días.
 CESE TEMPORAL
Sin goce de Remuneraciones hasta por doce meses.
 DESTITUCION
19
 Separación del servicio.

Los grados de sanción corresponden a la magnitud de las faltas.

Su aplicación no será necesariamente correlativa ni automática.
En cada caso se contemplará la naturaleza de la infracción y los
antecedentes del servidor.
La reincidencia constituye serio agravante.
A mayor nivel del servidor, mayor gravedad de la falta.

¿Cuándo puede proceder el cese o la destitución?

Procede por:

Incumplir las normas de esta Ley y su Reglamento.

Reiterada resistencia a cumplir órdenes relacionadas con sus labores.
Violencia, indisciplina o faltamiento de palabra en agravio del
superior, personal jerárquico o compañeros.
Negligencia en la función.
Impedir el funcionamiento del servicio.
Utilizar o disponer bienes de la Institución en beneficio propio o de
terceros.
Concurrencia reiterada al trabajo embriagado o drogado; y aunque no
sea reiterada, cuando por la naturaleza del servicio revista excepcional
gravedad.
Abuso de autoridad, prevaricación o, usar la función con fines de
lucro.
Causar intencionalmente daños materiales en bienes de propiedad de
la entidad o en posesión de ésta.
Actos de inmoralidad.
Ausencias injustificadas por 3 - 5 ó 15 días.

Previo Proceso Administrativo (cada Institución establecerá Comisiones

de Procesos Administrativos Disciplinarios).

En caso de destitución, el servidor destituido no podrá ingresar al

servicio durante el término de cinco años por lo menos.

¿Cómo se Procesan la Ausencias Injustificadas?

Pueden ser sancionadas con cese o destitución según su gravedad, previo

proceso administrativo.

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Las Ausencias Injustificadas

Por más de tres días consecutivos (se entiende días hábiles)

Por más de cinco días no consecutivos en un período de treinta días
calendario (Se entiende cinco días hábiles. Los 30 días calendarios no
necesariamente corresponden a un mes; pueden contarse a partir de
cualquier día).
Por más de quince días no consecutivos en un período de 180 días
calendario. (Se entiende 15 días hábiles. Los 180 días calendario
pueden calcularse a partir de cualquier día).

Notas:

1) El cese o destitución no es automático, como lo establecía la Ley Nº.

11377.

2) Después del proceso administrativo disciplinario, puede resultar que la

sanción a imponer es sólo de amonestación o suspensión temporal, por
no haber reincidencia.

¿Cuáles son los Beneficios?

Asignación por cumplir 25 ó 30 años de servicios.-

 Se otorga por única vez en cada caso.

 Al cumplir 25 años de servicio el equivalente a 2 remuneraciones
mensuales totales.
 Al cumplir 30 años de servicio el equivalente a 3 remuneraciones
mensuales totales.

AGUINALDOS.-

 Se otorgan en Fiestas Patrias y Navidad.

 El monto se fija por Decreto Supremo cada año.

Compensación por Tiempo de Servicios.-

 Ser otorga al momento del Cese.

 Para los Servidores con menos de 20 años de servicios, el 50% de una
Remuneración Principal por año.
 Para los Servidores con 20 ó más años de servicios una Remuneración
Principal por año.
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 Se computa la fracción mayor de 6 meses como año completo.
 Se otorga hasta por un máximo de 30 años de servicios.
 En caso de Cese y posterior reingreso, la cantidad pagada surte efecto
cancelatorio del tiempo de servicios anterior para este beneficio.

¿Cuales son las Bonificaciones?

BONIFICACION PERSONAL

Corresponde a la antigüedad de el servicio.

Se otorga a razón del 5% del haber básico sin exceder 8 quinquenios.

BONIFICACION FAMILIAR

Corresponde a las cargas familiares.

Es fijada anualmente por Decreto Supremo.

BONIFICACION DIFERENCIAL

No podrá ser superior al porcentaje que con carácter único y uniforme

para todo el Sector Público se regulará anualmente.

PUEDE SER:

Directiva.- Compensar por el desempeño de un cargo que implique

responsabilidad directiva.
Condiciones de Trabajo.- Compensaciones excepcionales respecto
del servicio común.

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CAPÍTULO II: LEY 728

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2.1 LA ESTABILIDAD LABORAL EN EL D. LEG. 728.
Nos limitaremos a destacar las principales innovaciones en esa materia; marco
conceptual del despido; las causas justas de despido; el despido nulo y el cese
colectivo por necesidades de funcionamiento de la empresa.
El marco conceptual: La extinción de la relación laboral como
concepto genérico y el despido como situación específica.
La legislación anterior no sólo precisaba las causas de extinción de un contrato
de trabajo, sino que, de modo equívoco, incluía indiscriminadamente dentro del
campo de la estabilidad laboral una serie de supuestos que, en sentido estricto y
con apego a la Constitución Política, debían tener una tratamiento legal aparte y
diferente.
Ello surgía del error conceptuado de considerar al despido como un concepto
genérico y no específico, sin diferenciarlo de la terminación de la relación en
sentido concreto.
El despido es un acto unilateral y recepticio; consiste en la acción de una sola de
las partes- el empleador – autorizado por la ley para poner término al contrato;
recepticio por que el acto se completa con la recepción de la comunicación por
el trabajador.
Se asumió una concepción multívoca del término “estabilidad”, que daba
categoría semejante a la falta grave (causal de despido) y a las situaciones
objetivas de la empresa (terminación de la relación por iniciativa del empleador,
previa autorización administrativa).
El problema se agravaba por no haberse contemplado en la ley algunas causales
individuales, relacionadas con la capacidad del trabajador.
En la nueva Ley se marcan claramente las diferencias entre las causas genéricas
de extinción del vínculo laboral y las específicas que tienen que ver con el
despido, materia esta última que es la única a la que se aplica el concepto de la
estabilidad laboral , y además se han agregado nuevas causas de extinción.
2.2 ESTABILIDAD LABORAL Y DESPIDO
El despido es propiamente el campo al que se contrae la aplicación de la
estabilidad laboral, al ser ésta definida por la Constitución como la prohibición
del despido sin causa o ad nutum.
En esta parte del Decreto Legislativo 728 es clara la influencia estructural y
conceptual del convenio 158 de la OIT que trata sobre la terminación de la
relación de trabajo por iniciativa del empleador.

24
2.3 LAS CAUSAS JUSTAS DE DESPIDO
El Dec. Leg. 728 incorpora nuevas causas de despido, relacionadas con la
capacidad del trabajador concretamente.
El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida,
determinante para el desempeño de las labores;
El rendimiento deficiente del trabajador en relación a su capacidad y con el
rendimiento promedio en las labores y condiciones similares;
La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico
previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relación
laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por
el médico para evitar enfermedades o accidentes.
Las dos primeras (detrimento de facultades o ineptitud, y rendimiento deficiente)
deberán ser perfilados más nítidamente por vía reglamentaría y principalmente,
jurisprudencial.
En lo relativo a la conducta del trabajador, se hace el distingo entre la falta grave
que es definida en abstracto como “La infracción por el trabajador de los deberes
esenciales que emanen del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la
existencia de la relación y otras causas. Las faltas graves son, con apenas matices
diferentes las mismas contempladas en la ley N° 24514
Las otras causas contienen importantes diferencias en la relación a la Ley 24514,
a saber :
La condena penal por delito doloso faculta al despido aunque no se produzca
inasistencia al centro de trabajo. La ley 24514 equívocamente parecía sancionar
la privación de la libertad motivada para la reclusión penal mientras que el
Decreto Legislativo N° 728 sancionada al hecho del mismo de la condena “Por
delito doloso”, ya que la índole de la infracción hace que quien la cometa sea un
delincuente cuya permanencia en la empresa es obviamente insostenible.
La inhabilitación que puede conllevar despido no sólo es la judicial, sino también
la administrativa, como por ejemplo la del chofer al que le cancelen la licencia o
brevete por conducir en estado de ebriedad.
2.4 PROCEDIMIENTO PARA EL DESPIDO
Un primer caso de gran importancia es que se desmitifica la solemnidad ritual
del despido al determinarse que es caso de incumplimiento de las formalidades
no esenciales, el juez debe igual pronunciarse sobre el fondo del asunto.
La forma nunca puede subordinar al fondo, salvo cuando es de tal naturaleza
importante que de erige en elemento sustancial o ad valitatum del acto de
despido. Tal es el caso de la imputación de la causa, no sólo para permitir el
elemental derecho de defensa del trabajador frente a la inconducta o

25
 incapacidad que se le causa, sino porque no puede ser invocada en juicio aquella
falta que no fue objeto de debido u oportuno señalamiento.
2.5 DERECHOS DEL TRABAJADOR: LOS ASPECTOS PROCESALES .
Al haberse desvitalizado el despido, haciendo prevalecer la verdad real sobre la
apariencia formal, el juez deberá pronunciarse sobre el fondo aunque se hayan
cometido leves infracciones formales en el trámite. Se acaba así con la poca
entera actitud de muchos jueces que se escudaban en el incumplimiento del rito
para evitar pronunciarse sobre la materia sustantiva.
El juez, por otra parte, no tiene ya la facultad de ordenar reposiciones transitorias
si se han cumplido todas las formalidades requeridas, aunque sí mantiene la de
fijar asignación provisional.
Finalmente, el cambio más importante es el contenido en el artículo 72 del
Decreto, pues en el caso de trabajadores contratados a partir de su vigencia, el
juez podrá sustituir la reposición del trabajador por el pago de una indemnización
si las condiciones no hicieran razonable la primera. Esta medida trascendental
pone en manos del juez la responsabilidad de sentenciar de acuerdo a lo que la
razón y los hechos imponen en determinadas situaciones de conflicto extremo.
2.6 DESPIDO NULO
El Decreto Legislativo N° 728 introduce una figura jurídica nueva en materia de
despido: el despido nulo, entendiendo como tal los despidos antisindicales, los
discriminatorios y los tengan por motivo la represalia o el embarazo.
Nulo es inexistente; la nulidad de un despido, en los casos previstos por la ley,
conlleva, por tanto, tetrotraer las cosas de manera absoluta al estado anterior.
Este es un efecto más radical y eficaz que el previsto para los casos comunes de
despido injusto o incausado.
He aquí las principales diferencias:
No tiene el juez la facultad de sustituir la reposición por el pago de la
indemnización que le concede el artículo del Derecho Legislativo 728 en el caso
del Despido común.
Las remuneraciones dejadas de percibir se devengan desde el momento del
despido mismo común se devengan sólo desde la fecha de interposición de la
demanda.
Acarrea dificultad práctica la demostración del despido nulo, ya que más que de
causa habría que hablar de motivo, esto es, el resorte psicológico que genera la
decisión de despedir. El motivo es siempre subjetiva y, por lo tanto, virtualmente
indemostrable.
¿Quién lo prueba? El artículo 75 precisa al respeto que quién invoca a una causa
vinculada con la capacidad o con la conducta del trabajador, y deberá probarla.

26
 Si lo hace, ya no interesan los motivos. Si no prueba la causa , en cambio , y el
trabajador le ha imputado o acusado de una motivación innoble cualquiera de las
señaladas en el artículo 65, es el trabajador el que deberá demostrar que ese
motivo existe. Si éste no lo prueba, el despido será improcedente o injustificado,
pero no nulo.
2.7 SITUACIONES DE EXCEPCION.
Se separan los cargos de dirección de los puestos de confianza, que antes estaban
mezclados indistintamente
Personal de dirección: Es el que ejerce representación general del empleador
frente a otros trabajadores o a terceros, que sustituye o comparte con el
empleador las funciones de administración y control, y de cuya actividad o grado
de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.
Trabajadores de confianza son los que laboran en contacto personal directo con
el empleador o su personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales,
comerciales o profesionales y, en general, a información reservada.
Igualmente quienes presentan informes o dan opiniones al personal de dirección,
influyendo en la información de las decisiones empresariales.
Quienes desempeñan cargos de dirección o de confianza no pueden reclamar
reposición en el empleo, sino sólo indemnización en caso de despido injusto. Tal
situación especial se extiende a aquellas actividades reconocidas como
“regímenes especiales”, de la que la más típica es construcción civil, pero
también a la micro y pequeña empresa. Calificando como tal a la que cuenta con
menos de 20 trabajadores.

2.8 CESE COLECTIVO POR CAUSA OBJETIVAS.

El artículo 86 separa a 4 grupos de causas, cada uno de los cuales tiene un
tratamiento procesal propio: caso fortuito y fuerza mayor; liquidación y
disolución, quiebra de la empresa; causa económica, técnica, estructural o
análoga, y por necesidad de funcionamiento de la empresa.
Sólo la última de estas causales interese destacar, por ser novedad absoluta en
nuestro ordenamiento.
De acuerdo al artículo 90 del Decreto Legislativo N° 728, el empleador puede
cesar, hasta el 5% de su personal durante cada año calendario, abonándole la
indemnización por despido injustificado y obligándose a mantener el nivel
normal del empleo mediante la cobertura, dentro de los 60 de siguientes, de los
vacantes producidas. Los trabajadores reemplazantes deberán percibir las
mismas condiciones de trabajo y remuneraciones que los cesantes.

27
Esta es, sin duda, la causal que mayores dificultades de aplicación puede tener,
por su aparente vaguedad o imprecisión. Es también uno de los aspectos más
criticados de la ley.
Se piensa que constituye una causal abierta y, por lo tanto, discrecional
para el empleador, quién podría utilizarla para prescindir de trabajadores
“incómodos”. De ese modo, por la laxitud de la causal, se estaría cohonestando
un verdadero despido arbitrario.
No advierten los detractores dos aspectos capitales, que derivan de la
ubicación de esta causal dentro del capítulo del cese colectivo por causas
objetivas. Dichos aspectos son, precisamente, que debe tratarse de un cese
colectivo y que la causa debe ser objetiva. Ello elimina de raíz la presunta
violación al principio constitucional de la estabilidad. En efecto:
El cese debe comprender a un grupo o conjunto de trabajadores afectados por la
existencia de una situación común a todos ellos.
No se trata de que el empleador pueda espigar entre todos sus trabajadores y
decidir a capricho a quienes va a privar de su empleo, o que sobre cada uno de
los laborantes penda una suerte de “espada de Démosles”, que habrá de caerle a
aquél que arbitrariamente escoja el empleador, sino de la existencia de una causa
de naturaleza colectiva, es decir que afecte a un sector determinado de la
población laboral.
La causa que se invoque debe ser demostrable. No puede depender de la sola
voluntad patronal, sino que, como expresa la rúbrica debe ser “objetiva”.
El problema exegético se traslada entonces, de la teoría a la práctica. ¿Cuáles son
o cuales pueden ser esas causas objetivas basadas en las necesidades?
La respuesta tiene que ser casuística, por vía de ejemplos, he aquí algunos:
El caso de una empresa petrolera que explota plataformas “off-shore”, a las que
abastece mediante un engorroso sistema de remolcador, chatas y lanchones. Si
dicha empresa se decidiera a reemplazar el sistema por uno más moderno,
rápido y eficiente mediante helicópteros, es obvio que puede reemplazar al
personal de mar por personal aéreo.
Cualquier otra solución a ese caso, distinta de la prevista en la ley, resulta
insatisfactoria, salvo, tal vez, la capacitación del personal, es decir, su
reconversión técnica; pero, ¿ resulta razonable suponer que es posible hacer de
un buen patrón de remolcador un piloto de helicóptero confiable?
La sustitución en bloque de tareas que obsolecen rápidamente- caso del télex
frente al fax, la máquina de escribir, la teneduría de libros contables y otros
frente a las computadoras, etc.
Adviértanse que a través de esta causal no se produce una reducción de la
planilla: la ley exige la sustitución del personal cesante por personal nuevo con

28
remuneraciones y beneficios por lo menos iguales, si no superiores. El
trauma social de los ceses se ve compensando por las nuevas contrataciones
subsiste, si el trauma individual, pero ¿hay otra solución?
Polémica, audaz, la incorporación de esta causal introduce aires de modernidad a
la ley al favorecer la capacitación y la reconversión, que habrán de ser cuestiones
vitales para las empresas y para el país si de verdad logran insertarse y afrontar
los desafíos de una competencia implacable en una economía mundial
globalizada. El tiempo y los pronunciamientos administrativos deberán perfilar
mucho mejor esta novedosa figura.
Como en efecto lo fue, aunque con clara intencionalidad política por 20
senadores, mayoritariamente aprista, realmente pasmosa, imperdonable dada la
alta investidura de los accionantes.
Esta forma de control de la constitucionalidad es conocida como oblicua o
indirecta a diferencia de la que corresponde al TGC que es directa. Las otras, que
son la relación colectiva de trabajo, el derecho procesal del trabajo y aquellos
institutos vinculados a las relaciones con el Estado (derecho tutelar) o con las
situaciones anteriores, posteriores o paralelas a la relación laboral, tales como los
mecanismos de empleo, capacitación laboral, seguridad social, etc; son también
partes importantes de este derecho, pero nos limitaremos a tratar exclusivamente
el tema del epígrafe.
Si entendemos el derecho individual de trabajo, como “el conjunto de normas
jurídicas que fijan las bases generales que deben regular las prestaciones
individuales de servicios...” (1).Las relaciones individuales de trabajo,
comprenderán principalmente la regulación de las distintas modalidades
contractuales en que se presta el trabajo humano, las peculiaridades de tal
contratación, especialmente en lo relacionado con su formación y extinción, las
reglas aplicables a la prestación del trabajo, la forma de hacer efectivo el
cumplimiento de las normas vigentes en la materia”(2).
1.- Definición
En concordancia con las nociones expuestas, podemos definir entonces al
contrato individual de trabajo, como el “ acuerdo de voluntades en virtud del cual
el trabajador se compromete libremente a prestar sus servicios al empleador en
forma personal y subordinada, por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad a
cambio de una remuneración (3).
Acuerdo de voluntades como acto jurídico generador, libertad de contratación
propia de la autonomía de la voluntad consagrada en la Constitución (Art. 2,
Inciso 13 y Art. 42), servicios personales y subordinados como característica
propia de la relación laboral y duración indeterminada como presunción propia
de la continuidad como principio de la relación laboral, o modal como excepción
a dicho principio y siempre en los casos y bajo la forma que señala la ley.

29
 Desde luego que para nosotros queda superada la disquisición por la que se
contrapone relación laboral como hecho del trabajo con consecuencias jurídicas
y contrato de trabajo (teorías de la incorporación al empleo y el contrato, como
hechos generadores) pues consideramos que en la raíz de toda relación laboral
hay un contrato entendido como acuerdo de voluntades que crea la relación
laboral, aun cuando esta se encuentre regida por un derecho tutelar o estatuto
imperativo de observancia obligatoria para las partes.

2.9 FORMA, DURACIÓN Y PRUEBA DEL CONTRATO.

2.9.1 El contrato de trabajo no es formal, salvo las excepciones legales que
señalaremos más adelante, de tal manera que se perfecciona por acuerdo de
voluntades y por su ejecución por el trabajador.
Puede decirse entonces que el contrato individual de trabajo puede ser verbal o
escrito, requiriéndose esta última forma en los casos expresamente señalados por
la ley, como son el contrato a tiempo particial (D.Leg. 728, Art. 37); los contratos
sujetos a modalidad que además deben ser aprobados por la Autoridad
Administrativa de Trabajo (D. Leg. 728, Art. 115); el contrato a plazo fijo del
Régimen de Exportación de productos No Tradicionales que debe ser aprobado
por la autoridad
Administrativa de trabajo (D. L. 22342, Art. 32 D. Leg. 728. Art. 123); el
contrato en zonas Francas, Industriales y Turísticas (D. Legs. 704 Arts. 14,15,16
y 728, Arts. 124 y 126); el contrato de embarque conforme al Reglamento de
Capitanías y de la Marina Mercante Nacional; el contrato de artistas, remitiendo
copia de la Autoridad de Trabajo (D. L. 19479 y D. S. 049-89-TR del 31.10.89);
el contrato de los maestros de educación particular, remitiendo copia al
ministerio de trabajo y a la dirección regional o zonal de educación (D. S. 05-84-
ED del 15-02-84); el contrato de trabajo de extranjeros (D. Leg. 689); y el
contrato de trabajo temporal de deportistas profesionales (D. Leg. 328 del 01-02-
85).
2.9.2 La duración del contrato del trabajo tal como lo hemos señalado en la
definición (ver 1. supra) puede ser por tiempo indeterminado o sujeta a
modalidad.
En principio, se presume que toda relación laboral es a tiempo indeterminado
pues la continuidad en el empleo, como principio del derecho laboral, supone
que el trabajador ingresa a trabajar con ánimo de permanecer en el trabajo
mientras desee y pueda hacerlo; es decir, mientras no se encuentre comprendido
en una situación de terminación o extinción de la relación laboral.
Por ello, la carga de la prueba sobre la duración de los servicios recae en el
empleador. Es decir conforme lo señalado acertadamente la RTT de 9-4-1
(4); acreditada al existencia de una relación laboral corresponde al empleador

30
 probar la eventualidad del servicio; caso contrario, se presume que estos prestan
a plazos indeterminados.
En cuanto a los contratos sujetos a modalidad, estos pueden celebrarse por
excepción; es decir, requieren de causa que los justifique, pues se trata de
contratos para obra o servicio determinado, o sometidos a condición a plazo,
siempre en aquellos casos y con los requisitos que señala la ley (fondo y forma).
El D. Leg. N° 728, señala a su Art. 37° precisamente este requisito al establecer
los principios antes señalados: y
La presunción de continuidad del contrato; y
El carácter excepcional de los contratos modales.
Así mismo, la referida disposición señala que pueden celebrarse dentro de los
principios anunciados, contratos a tiempo parcial ( partime Job) sin limitación
alguna. Estos contratos implican jornadas menores o reducidas o el conocido
medio tiempo.
2.9.3 La prueba de la existencia del contrato de trabajo recae sobre el trabajador,
tal como lo señalan las RTT del 24-11-82 y 14-3-85
Sin embargo, es importante señalar que acreditado o admitido el vinculo laboral,
la prueba sobre tu naturaleza (dependiente o no) o de sus características es de
cargo del empleador y están vinculadas al principio de la primacía de la realidad
conforma al cual el contenido prevalece sobre la forma .En otras palabras, los
hechos que fluyen de la presentación laboral, priman sobre lo pactado en el
contrato o sobre lo que aparezcan los documentos de la empresa.
Las RTT del 22-5-80, 26-9-90, 9-9-88 y 21-11-88, establecen que en la
determinación del vínculo laboral dependiente (naturaleza y características)
prima el contenido de la relación sobre los documentos (contratos) suscritos y
sobre las denominaciones que las partes hayan adoptado, pues el contrato de
trabajo es un contrato realidad.
Evidentemente, que este principio va más allá de la simple prueba del contrato o
de su calificación, pues tiene aplicación en todos los aspectos de la realidad
laboral vinculados a la falta de concordancia entre realidad y forma.

2.10 Objeto del Contrato y Elementos Tipificantes.

2.10.1 El contrato individual de trabajo, tiene por objeto la prestación laboral
subordinada por parte del trabajador. De allí su carácter ético social, ya que el
trabajo por ser humano, personal, vital, alimenticio, social y medio de realización
personal, es inseparable de la persona física que lo realiza, convierte a esta
protagonista de la presentación en el objeto de esta, no es un sentido de

31
mercancía sino como centro de imputación de derechos y deberes propios de la
prestación y como elemento fundamental de la producción.
Por ello, el objeto debe ser determinado o determinable (índole de los servicios),
licito o no prohibido por la Ley y posible física y jurídicamente, pudiendo
pactarse desde luego las condiciones que acuerden las partes, sin contravenir
garantías y derechos acordados por la Ley o convenios de colectivos o
individuales, con carácter irrenunciable, principio laboral consagrado en el
Artículo 57 de la Constitución.
2.10.2 Sus notas típicas, son las de presentación personal, subordinación,
exclusividad, profesionalidad, continuidad, generosidad. La presentación
personal es propia de la relación laboral pues el trabajo, como dijimos, es el
objeto de ella, no deslígale de lapersona del trabajador, quien no puede ser
reemplazado por decisión propia. Tal potestad corresponde solamente al
empleador, titular del poder directivo o jerárquico, que implica “Aspectos
básicos referidos a su facultad organizativa, a la sumisión del trabajador y al
ejercicio de ciertas facultades disciplinarias dentro de la empresa” .
La subordinación es propia del trabajo por cuenta ajena o dependiente, en que las
decisiones deben tomarse por quien contrata los servicios y puede definirse
según señala Cabanellas, como “el estado de limitación de autonomía del
trabajador al cual se encuentra sometido en sus presentaciones, por razón de su
contrato” .
La exclusividad, debe ser entendida como consecuencia de la presentación
laboral, personal y subordinada, como el derecho que tiene el empleador de
contar con los servicios del trabajador durante el tiempo y condiciones
pactadas, en forma exclusiva. De allí que constituya falta grave, conforma al
artículo 61 del Decreto Legislativo 728, el quebrantamiento de la buena fe
laboral, y la competencia desleal.
La profesionalidad debe ser entendida como la capacidad o especialidad en el
trabajo, producto del desempeño de las funciones asignadas durante el período
razonablemente prolongado de la presentación laboral.
La continuidad, no es más que el derecho que tiene el trabajador de permanecer
en su trabajo al servicio del empleador, mientras quiera o mientras hacerlo. Es
decir, que la actividad laboral no modal, que es aquella que se desarrolla a plazo
indeterminado, sólo puede ser interrumpido por causas objetivas. De allí se
desprende, como bien señala Plá Rodríguez (10), la presunción de plazo
indeterminado del contrato de trabajo, salvo prueba en contrario; la flexibilidad
para admitir transformaciones del contrato; el mantener el contrato a pesar de
incumplimiento o nulidades; las inadmisibilidad de la rescisión unilateral por el
empleador sin causa justificada; la interpretación de las interrupciones de los
contratos como son simples suspensiones y la prolongación de los contratos en
casos de sustitución del empleador (continuidad del empleo por sucesión).

32
La onerosidad proviene de las características señaladas en el numeral 3.1., por
las cuales y de acuerdo con la garantía del Artículo 42 de la constitución, no
puede existir trabajo sin la debida remuneración.
Capacidad de las partes y aprobación.
Para celebrar contrato de trabajo, es necesario tener 18 años de edad (Art. 42
del Código Civil o contar, tanto para contraerlo como para resolverlo, con
autorización de quien tiene la patria potestad, si el contratante es menor de 18
años.
Los cónyuges, tienen la libertad de actividad laboral. Con el asentimiento
expreso o tácito del otro cónyuge, pudiendo intervenir el juez en caso de negativa
de uno de ellos, conforme los dispone el artículo 293 del Código Civil.
Tratándose de contratos modales y en aquellos casos señalados en el numeral
2.1, se requiere aprobación del contrato, aunque ésta se produce a la sola
presentación del mismo a la Autoridad Administrativa de Trabajo conforme a las
normas de D. Leg. N° 728.
El contrato individual a palzo indeterminado, no requiere aprobación conforme
los dispone el D. S. 5-86-TR del 20-1-86
Período de prueba.
El período de prueba en los contratos a plazo indefinido es de tres meses, a cuyo
término el trabajador alcanza estabilidad en el empleo, conforme al artículo N°
43 del D. Leg. 728.
Sin embargo, de acuerdo con la misma norma, se puede pactar en contrato escrito
un período mayor, cuando las labores a desarrollarse requieran de un período de
capacitación o adaptación. O que por su naturaleza justifique tal prolongación.
La ampliación o prolongación del período inicial, de seis meses en el caso de
trabajadores calificados y de un año en el caso de personal de dirección o que
desempeña cargos de confianza.
El artículo 44 de la misma ley, señala que se encuentra exonerados del período
de prueba los trabajadores que ingresen por concurso; los que ingresen, salvo que
lo hagan en puesto cualitativa y notoriamente distinto al que ocupará
anteriormente; y en aquellos casos en que se haya estipulado expresamente.
El porcentaje de personal en período de prueba en una empresa, conforme al
Artículo 45, no puede exceder de 10 % del total de trabajadores, salvo inicio o
ampliación de actividades u otra eventualidad debidamente comprobada, así
como en los contratos de trabajo para exportación no tradicional o en zonas
francas industriales y turísticas.
Contratos sujetos a Modalidad.

33
 Estos contratos pueden celebrarse cuando así lo exija la naturaleza temporal o
accidental del servicio u obra ejecutarse o en cualquier caso no contemplado en
la Ley, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y su duración
adecuada al servicio a prestarse. Se exceptúan los contratos de temporada e
intermitentes que por su naturaleza pueden ser permanentes (11).
Los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser contratados bajo
modalidad, salvo que haya transcurrido un año del cese.
2.11- Son contratos de naturaleza temporal:
Los de inicio o incremento de actividad, entendiéndose por tales, tanto el
inicio de la actividad productiva, como la posterior apertura de nuevos
establecimientos o mercados, o el inicio de nuevos establecimientos o mercados,
o el inicio de nuevas actividades o incrementos de las existencias en la empresa.
Los que se celebran por necesidades del mercado, para atender incrementos
coyunturales de producción por variaciones sustanciales de la demanda, aún
tratándose de actividades ordinarias de la empresa que no pueden ser satisfechas
por el personal permanente, debiendo constar en el contrato la causa objetiva. No
se incluyen las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en
actividades estaciónales.
Los de reconversión empresarial, son los celebrados en caso de sustitución,
ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa y, en
general, toda variación de carácter tecnológico en las maquinas equipos,
instalaciones, medios de producción sistemas, métodos y procedimientos
productivos y administrativos.
2.12- Son contratos de naturaleza accidental:
El contrato ocasional para atender necesidades transitorias distintas a la actividad
habitual del centro de trabajo.
El de suplencia, para sustituir a un trabajador estable con vínculo suspendido por
causa prevista en la ley o en disposiciones convencionales. El puesto se reserva
al titular quien, al reingresar, extingue la suplencia. Se incluyen en este caso, la
cobertura de puestos de trabajo estables cuyo titular por razones administrativas
debe desempeñar otro cargo en la empresa o centro de trabajo en
forma temporal.
De emergencia, para cubrir las necesidades provenientes de caso fortuito o fuerza
mayor.
2.13.- Son contratos para obra o servicio:
El celebrado con objeto previamente establecido y de duración determinada.

34
 Intermitente, es el celebrado para cubrir actividades permanentes pero
discontinuas. Pueden celebrarse con el mismo trabajador, quien tiene preferencia
para la contratación sucesiva.
Debe contener las condiciones para su renovación en cada oportunidad,
considerándose como tiempo de servicios, el efectivamente laborado.
De temporada, es aquel que se cumple en determinadas épocas del año y
se repiten en períodos equivalentes en cada ciclo, en función a la naturaleza de
la actividad productiva. En ellos debe constar la duración de la temporada, el
preaviso de 10 días antes de su conclusión si la temporada dura más de tres
meses, la naturaleza de la actividad de la empresa, establecimientos o
explotación y la naturaleza de las labores del trabajador.
El contrato por tres temporadas otorga derecho a ser contratado por las
siguientes, si la suma de los períodos laborados supera en conjunto el año
calendario, computado a partir de la primera temporada de trabajo. Para hacerse
efectivo el derecho, el trabajador debe presentarse al empleador quince días
antes del inicio de la temporada, vencidos los cuales caducará su derechos.
Se asimila al régimen de temporada, las actividades feriales y los incrementos
regulares y periódicos del nivel de actividad normal de la empresa por aumento
sustancial de la demanda en una parte del año, en los casos de actividad continua
y permanente de la empresa durante todo el año.
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad, deben constar por escrito, en
triplicado y ser presentados a la Autoridad Administrativa de Trabajo, debiendo
constar en ellos la duración, causas objetivas de la contratación y demás
condiciones de la relación laboral. Su aprobación es automática a sola
presentación, debiendo contener la solicitud una declaración jurada sobre la
naturaleza accidental o temporal del contrato. Ello no impide la
verificación posterior por la Autoridad Administrativa de Trabajo, la cual si
establece que la declaración jurada es falsa, el contrato se considera como una
plazo indeterminado, sin perjuicio de la multa respectiva y la pertinente
responsabilidad penal.
2.14.- Los contratos a plazo fijo no podrán exceder de los siguientes plazos:
Tres años el contrato de inicio o incremento de actividad.
Dos años el de reconversión empresarial.
Seis meses al año los contratos por necesidad de mercado y el contrato
ocasional.
Lo que dure la emergencia o no más de un año, cuando se trata del contrato de
emergencia.

35
 La duración que sea necesaria cuando se trate de contratos de suplencia, obra
determinada o servicio específico, intermitentes y de temporada (estos últimos
pueden ser permanentes si su naturaleza lo permite).
Dentro de los plazos máximos y sin excederlos pueden celebrarse contratos por
períodos menores o celebrarse en forma sucesiva en las distintas modalidades sin
exceder a tres años.
En los contratos de obra determinada o servicio específico pueden celebrarse las
renovaciones que sean necesarias para su cumplimiento.
En general, los contratos a plazo fijo terminan automáticamente a su vencimiento
sin necesidad de aviso previo.
El período de prueba no es aplicable a los contratos sujetos a modalidad; sin
embargo, puede estipularse en el contrato un período de prueba que no podrá
exceder de tres meses.
Los contratos sujetos a modalidad se consideran de duración indeterminada:
cuando el trabajador continúa trabajando vencido el contrato o sus prorrogas, si
éstas exceden el límite máximo permitido.
Cuando en los contratos de obra determinada o servicio específico, el trabajador
continúa trabajando concluída la obra o el servicio específico, el trabajador
continúa trabajando concluída la obra o el servicio.
Si la labor desempeñada no corresponde a la labor contratada (primacía de la
realidad).
Si el titular del puesto sustituido no se reincorpora al servicio al vencimiento del
término legal o convencional y el trabajador continúa trabajando.
2.15.- Otros contratos sujetos a modalidad son:
Los de exportación no tradicional, establecidos por el D. L. 22342, que permite
contratar en forma temporal, sucesiva y renovada trabajadores para atender
operaciones de producción para exportación, sin otros requisitos que un contrato
o programa de exportación y las exigencias señaladas en el numeral 6.4 supra.
Se exceptúa del régimen a los trabajadores de la empresa dedicados a la
producción de bienes para el mercado interno, los cuales deben ser estables.
Zonas Francas industriales y turísticas: gozan del mismo régimen que la
exportación no tradicional de acuerdo con lo dispuesto por el D. Leg. 704,
estando además exceptuadas de aplicar el régimen de participación en las
utilidades, gestión y propiedad de la empresa.

36
CAPÍTULO III: LEY CAS
1057

37
3.1 SENTENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El 15.09.10 el Tribunal Constitucional publicó la sentencia respecto de la

demanda de inconstitucionalidad contra el DL 1057 (Ley que crea el
contrato CAS) que se planteara en enero-2010 por iniciativa de la
Federación Nacional de Trabajadores del Seguro Social de Salud-
FENATSSS, cuya redacción y sustento legal me fueran encomendados
como abogado defensor, por su secretario general el Dr. Santiago Vinces
Rentería. Noticia desapercibida en los medios, por lo que corresponde
dar algunos alcances al respecto.

Tal fallo ha recogido nuestro planteamiento de expedir una sentencia

interpretativa, lo que ha permitido al TC reconocer que el contrato
administrativo de servicios encierra una inevitable relación laboral de
servicio público, ordenando al Ministerio de Trabajo que introduzca
sustanciales modificaciones y complementaciones al DL 1057 en favor
de los trabajadores CAS. Así ahora, dichos servidores podrán ejercer los
derechos de sindicalización y de huelga que antes no los tenían, tal
conforme lo advertimos en esta misma columna (El CAS y el riesgo de
perder el TLC-USA, publicado el 06.06.10), es decir podrán afiliarse a un
sindicato, negociar pliego de reclamos con su empleador y
eventualmente, paralizar. El TC ordena también la necesidad de que se
reglamente la implementación de un límite porcentual de cuotas a las
entidades públicas, para que éstas no sigan contratando bajo dicha
modalidad a la totalidad de sus trabajadores, toda vez que dicho contrato
constituye un régimen especial.

Lo más relevante de la sentencia, sin duda, es la reinterpretación que se

hace del CAS, el cual debe llamarse y entenderse como un Régimen
Especial de Contratación Laboral para el Sector Público, mas no como
un contrato administrativo (que no lo era desde su inicio), y como tal,
ordena el TC que deben incorporársele, de forma progresiva, el goce de

38
los demás beneficios sociales que ya perciben los trabajadores de los
regímenes generales (DL 276 y DL 728). Esto significa que los CAS,
pronto, deberán gozar el pago de gratificaciones y CTS o conceptos
equivalentes, en armonía con la Constitución (Fundamentos 41 y 48 de
la sentencia). El balón está en cancha del Ejecutivo, que deberá emitir la
legislación de complemento hasta el 31.12.10.

Saludamos la sentencia, pero consideramos que subsisten algunas

imprecisiones así como flagrantes omisiones de pronunciamiento,
respecto a la extinción abierta del contrato CAS y su denunciado carácter
permanente (Art. 5°), los cuales incluso han sido advertidos por los
propios procuradores del Ejecutivo, por lo que resulta urgente y
necesario que el TC resuelva los pedidos de aclaración presentados por
ambas partes y, haciendo una nueva evaluación de su sentencia, aclare
las imprecisiones y complete las omisiones, conforme a su
razonamiento.

Finalmente, llama la atención por qué el TC ha resuelto declarar

Infundada nuestra demanda y concluya que el DL 1057 si resulta
compatible con la Constitución (¿?), cuando su sentencia ha recogido
casi la totalidad de nuestros argumentos de inconstitucionalidad y ha
ordenado al Ejecutivo la expedición de legislación de complemento
precisamente para que la norma se adecue a la Constitución, cuando
menos debió declarar Fundado en parte. A priori, se observa una
evidente contradicción entre lo que se argumenta y lo que se decide. A
posteriori, da la impresión de que el TC se puso a tono con el argumento
político de moda implantado por los ex ministros García Toma y Rey, de
señalar que “las leyes no son inconstitucionales si éstas se interpretan
de acuerdo a la Constitución” cuando éstos se gastaban en defender al
vergonzoso y ya derogado DL 1097. Pues no sabemos qué le pasó al
TC, pero a todas luces se aprecia que se quiso guardar las formas al
abordar la inconstitucionalidad del CAS, tal vez para no confrontar al

39
 gobierno, y al mismo tiempo no quedar mal con los reclamos de miles de
servidores públicos afectados por este contrato. Como dice el viejo
adagio: Con Dios y con el Diablo.

3.2 DE LA ELIMINACIÓN PROGRESIVA DEL DECRETO LEGISLATIVO

1057 A LA ELIMINACIÒN INMEDIATA DE LOS "TRABAJADORES
CAS"*

*El Presente artículo fue publicado en las Revistas especializadas

"Soluciones Laborales" y "Actualidad Jurídica" correspodientes a la
Edición de Abril 2012

3.2.1 A MANERA DE INTRODUCCIÓN.

El 06 de abril del presente año, se publicó en el Diario Oficial “El

Peruano” la Ley Nº la Ley Nº 29849 denominada "Ley que establece la
eliminación progresiva del régimen especial del Decreto Legislativo 1057
y otorga derechos laborales". De la remisión del Proyecto aprobado por
el Congreso de la República al Poder Ejecutivo, existían en varios
sectores de la población laboral estatal y representantes políticos
“esperanzas encontradas”, de un lado, los primeros anhelaban que el
Poder Ejecutivo observe dicha Ley y de otro lado, quienes esperaban
que se proceda a su promulgación y correspondiente publicación.

Las plegarias en la reciente Semana Santa no fueron suficientes para

que la población laboral estatal sujeta al denominado Contrato
Administrativo de Servicios, haya obtenido una respuesta positiva a sus
aspiraciones, pues precisamente, fue el último viernes santo que se
publicó esta Ley, que como veremos tiene como finalidad escondida
justificar que los actuales trabajadores CAS, algunos con más de 20
años de servicios en el Estado (sujetos a un contrato de Servicios No

40
Personales SNP y a partir del 2008 a un Contrato Administrativo de
Servicios) queden de un momento a otro en la calle, bajo el denominado
“término de contrato”. En ese sentido, empezaremos precisando de
manera sucinta las características del denominad CAS, la determinación
de su constitucionalidad por parte del supremo intérprete de la
Constitución y las principales innovaciones en la reciente Ley.

Seguidamente, haremos un análisis de la pretendida justificación

presupuestal para el pase progresivo del personal sujeto al Contrato
Administrativo de Servicios, así como la derogación progresiva del
Decreto Legislativo sujeto a un Régimen del Servicio Civil, el cual brilla
en la legislación nacional por su marcada y afianzada inexistencia.

II. NACIMIENTO Y VALIDEZ CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

LEGISLATIVO 1057.

A raíz de la implementación del Tratado de Libre Comercio, y actuando

en calidad de legislador delegado, al amparo de la Ley 29157, en el mes
de Junio del 2008 el Poder Ejecutivo expidió el Decreto Legislativo 1057,
mediante el cual se creó el régimen de Contratación Administrativa de
Servicios. La dación de esta norma, habría tenido como finalidad,
solucionar la problemática existente en las instituciones estatales en
todas sus escalas de Gobierno –Nacional, Regional y Local- e
incluyendo a los órganos constitucionales autónomos, en un aproximado
de cerca Doscientos Mil trabajadores sujetos al denominado Contrato de
Servicios No Personales –SNP-.

La publicación de este Decreto Legislativo tuvo a distinguidos

laboralistas como férreos defensores, argumentando el reconocimiento
de derechos laborales, como la jornada laboral de 8 horas días o 48
horas semanales, o el tan ansiado derecho a la seguridad social, sea a
través del acceso a un sistema de pensiones –público o privado- o el

41
derecho a las prestaciones de salud y claro está, el derecho al descanso
anual. Sin embargo, desde su nacimiento, este régimen contractual
privativo del Estado, tuvo serias contradicciones, pues de un lado,
haciendo gala del reconocimiento de derechos laborales,
contradictoriamente negaba su naturaleza laboral, situándola en la esfera
del derecho administrativo.

Lo real y concreto, es que con el nacimiento del Contrato Administrativo

de Servicios, el Estado sólo reconoció derecho a las prestaciones de
salud financiando por el Estado en calidad de empleador. El derecho al
acceso a un sistema de pensiones, al igual que en el caso de los
trabajadores públicos o privados, se financia con un porcentaje de su
remuneración, dependiendo de la afiliación al sistema público o privado
de pensiones. Asimismo, se otorgó derecho a 15 días de vacaciones
remuneradas anuales. El reconocimiento de otros derechos siempre se
concretizaron por realidad práctica de las instituciones públicas, pues
como en el caso de la jornada laboral de 8 horas diarias o 48 semanales
y el descanso semanal de 24 horas continuas, eran inherentes a los
demás trabajadores sujetos al Decreto Legislativo 276 o Decreto
Legislativo 728 según sea el caso.

A raíz de la implementación régimen contractual privativo del Estado, se

vislumbraban serios problemas para los trabajadores SNP, quienes de un
momento a otro, veían en peligro su situación laboral, por lo que se
promovieron sendas demandas en la vía constitucional y ordinaria,
siendo lo resaltante, la demanda de Inconstitucionalidad promovida
contra el Decreto Legislativo 1057, siendo que el Tribunal Constitucional
goza de competencia exclusiva para el conocimiento de procesos
constitucionales de control abstracto, emitió la sentencia recaída en el
Expediente Nº 00002-2010-AI/TC, donde para sorpresa de muchos, se
buscó justificar lo injustificable, determinándose que el Decreto
Legislativo 1057 era constitucionalmente válido. En dicha sentencia, el

42
Tribunal Constitucional señaló que dicho régimen era de naturaleza
laboral y por ende correspondía que les sea reconocido a los
trabajadores de este régimen, los derechos de naturaleza colectiva, es
decir el derecho de sindicalización y Huelga regulados en el artículo 28
de la Constitución Política del Perú. Ello dio lugar a la dación del Decreto
Supremo N° 065-2011-PCM que modificó el Reglamento primigenio
aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, incorporándose el
articulado pertinente respecto al derecho de Sindicación y Huelga.

No obstante, los abusos y atropellos a la estabilidad de los trabajadores,

se incrementaba en todas las instancias estatales, y se veían en total
desamparo dada la sentencia del Tribunal Constitucional, cuya sentencia
es vinculante para todos los Poderes Públicos y no pueden ser
desacatadas por ningún magistrado del Poder Judicial bajo
responsabilidad. Por ello, se dio iniciativa a proyectos de Ley que
buscaban la derogación mediante Ley expresa de este Decreto
Legislativo y el pase inmediato de los trabajadores, según el régimen
laboral de cada institución pública.

La Comisión de Trabajo del Parlamento aprobó por unanimidad, el

Proyecto de Ley que disponía la eliminación inmediata del Decreto
Legislativo 1057 y el traspaso automático a la planilla estatal de los
trabajadores que contaran con un mínimo de tres años de servicio. Por
su parte, el Poder Ejecutivo, envió un Proyecto de Ley que establecía
una suerte de derogación parcial y reconocimiento de otros derechos
laborales, pasando por alto, las expectativas de miles de trabajadores. El
tema de fondo quedó intocado: Los trabajadores del CAS no pasan a la
planilla del Estado. Finalmente, el Pleno del Congreso, aprobó casi en su
integridad el proyecto del Poder Ejecutivo. En ese sentido, en la Ley
promulgada por el Poder Ejecutivo, resalta lo siguiente:

1. Se establece la eliminación del Decreto Legislativo 1057 a partir del

43
año 2013, la misma que será gradual y condicionada a la
implementación del nuevo Régimen del Servicio Civil.

2. Se define al Contrato Administrativo de Servicios, acorde a lo señalado

por el Tribunal Constitucional, y se establecen los derechos otorgados a
los trabajadores sujetos a éste régimen laboral especial. Para tal efecto,
se modifican los artículos 3º y 6º del Decreto Legislativo 1057.

3. Se establece la obligatoriedad Concurso Público para el ingreso de

personal bajo este régimen laboral especial.

4. Se establecen las Obligaciones y responsabilidades administrativas a

los trabajadores sujetos a un CAS, vinculándolos a la Ley 28175 “Ley
Marco del Empleo Público”, Ley 27815 “Ley del Código de Ética de la
Función Pública”, así como a las demás normas de carácter general que
regulen el servicio civil, entre otros.

5. Se establece que el procedimiento disciplinario aplicable a los

trabajadores sujetos a un CAS se establecerá mediante norma
reglamentaria.

6. Se establecen como causales de extinción del Contrato Administrativo

de Servicios, las siguientes: a) Fallecimiento, b) Extinción de la entidad
contratante, c) Renuncia, d)Mutuo disenso, e) Invalidez absoluta
permanente sobreviniente, f) Resolución arbitraria o
injustificada, g) Inhabilitación administrativa, judicial o política por más de
tres meses,h) Vencimiento del plazo del contrato.
Se precisa que la causal de resolución arbitraria o injustificada del
Contrato Administrativo de Servicios genera el derecho al pago de una
indemnización equivalente a las remuneraciones mensuales dejadas de
percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un máximo de
tres (3). Asimismo, se establece que el periodo de prueba es de tres (3)

44
meses.

7. Se establece la obligación de las entidades estatales, de emitir boletas

de pago a los trabajadores sujetos a un CAS.

8. Se establece que las remuneraciones de los trabajadores sujetos a un

CAS, están calificadas como rentas de cuarta categoría.

9. Respecto a la Contratación, bajo este régimen, de personal directivo,

se exonera del requisito de Concurso Público; asimismo, se establece
que solo puede ser contratado cuando exista una plaza orgánica
contenida en el Cuadro de Asignación de Personal -C.A.P.- de la entidad.

10. Asimismo, se establece el plazo de sesenta (60) días hábiles, para

emitir la reglamentación respectiva, mediante Decreto Supremo.

III. EL PRINCIPIO DE “JUSTICIA PRESUPUESTARIA” PARA

JUSTIFICAR LA DEROGACIÓN INMEDIATA DEL DECRETO
LEGISLATIVO 1057.

Entre los defensores de la no derogación inmediata del Decreto

Legislativo 1057, prima como uno de los argumentos medulares, el
aspecto presupuestal, o dicho en otras palabras, el peligro del
presupuesto nacional, para garantizar el traslado de los trabajadores
CAS a las planillas estatales. No obstante, son los propios principios
presupuestales, los que justifican y garantizan la existencia un trato
igualitario, entre quienes son iguales, a saber, trabajadores del Estado.
Para tal efecto, basta remitirnos a la sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en el Expediente Nº 00004-2004-CC/TC (Caso Conflicto de
competencias entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo), en cuyo F. J.
09, desarrollo los once principios que rigen y orientan el Presupuesto
Nacional, siendo ellos a saber: a) Principio de legalidad, b) Principio de

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competencia, c) Principio de justicia presupuestaria. d) Principio de
equilibrio financiero, e) Principio de unidad, f) Principio de exactitud, g)
Principio de anticipación, h) Principio de anualidad, i) Principio de
programación, j) Principio de estructuración, k) Principio de no
afectación.

De los once principios presupuestales, es oportuno y suficiente,

remitirnos al principio de “Justicia Presupuestaria”, por el cual, a tenor de
lo desarrollado por el Tribunal Constitucional, garantiza que “la
aprobación o autorización para la captación de ingresos y la ejecución de
gastos supone un compromiso con la consagración de valores
comunitarios y la construcción del bien común. De allí que los fines
estatales previstos en el texto fundamental de la República se
constituyan en la razón de ser y en el sentido de la actividad
presupuestal”. No reviste mayor análisis jurídico, establecer que
constituye un valor comunitario y consecuente garantía del bien común,
dar medidas normativas con incidencia presupuestal, para que todos los
trabajadores estatales tengan un trato igualitario, es decir, obtener las
mismas condiciones por la igualdad de un trabajo prestado. Asimismo,
en atención al Principio de Unidad Presupuestal,

En ese sentido, llama la atención lo señalado en la Segunda Disposición

Complementaria y Final de la Ley 29849, al establecer que los gastos
que irrogue el pago de remuneraciones y demás derechos a los
trabajadores sujetos a un CAS, se mantendrán en la Cuenta Genérica de
Gastos 2.3 “Bienes y Servicios”. Es decir, el Estado tiene dinero para
pagar remuneraciones y beneficios laborales a los trabajadores sujetos a
un CAS bajo la cuenta “Bienes y Servicios”, pero no tiene dinero, para
pagar remuneraciones y beneficios laborales a través de la cuenta
“Planilla de remuneraciones y Pensiones”. Acaso, resulta inviable
establecer una transferencia parcial de la Cuenta “Bienes y Servicios” a
la cuenta “Planilla de remuneraciones y Pensiones”?, la respuesta es

46
evidente, no puede existir exclusividad en las cuentas estatales. Así por
ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
Expediente (acumulados) Nº 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y Nº 004-
2002-AI/TC (Caso Proceso de Inconstitucionalidad contra el Decreto de
Urgencia N.° 055-2001, y la Ley N° 27684), al analizar la
constitucionalidad el artículo 42º de la Ley 27584, modificada por Ley
27684, que regulaba el pago de sentencias judiciales por parte del
Estado, el supremo intérprete de la Constitución, señaló en el F.J. 40, lo
siguiente “En efecto, al establecerse que “única y exclusivamente” dichos
montos provendrán del Pliego Presupuestario en el que tuvo origen la
deuda, se niega la posibilidad de afectar la existencia de partidas
presupuestarias especiales comunes a todos los pliegos para cubrir las
respectivas obligaciones”. Bajo el mismo razonamiento, es plenamente
viable que aquellos trabajadores que tienen una antigüedad mayor a tres
años, puedan pasar a las planillas de cada institución, según el régimen
laboral que en la actualidad de aplica en cada uno de ellos, con el
correspondiente traslado de recursos de una Cuenta a otra, quedando
únicamente por financiar el saldo que involucraría el reconocimiento de
los demás beneficios laborales. Incidimos en que la igualdad de trato, no
puede quedar desbaratada ni limitada a la falta de capacidad
presupuestal y ordenamiento de cuentas estatales, más que a
inexistencia de recursos.

IV. LA ELIMINACIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO 1057, SUJETO A

CONDICIÓN SUSPENSIVA – INEXISTENCIA DEL RÉGIMEN DE
SERVICIO CIVIL Y SU INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÒN.

Esta sea quizá a nuestro modesto entender la principal causa de quitarle

seriedad a la reciente Ley promulgada, pues se convierte en una suerte
de “Ley muerta” al establecer en su Segunda Disposición
Complementaria Transitoria que su implementación se sujeta de manera
gradual con la implementación del nuevo régimen del servicio civil, sobre

47
el cual, no se conocen antecedentes de Proyectos que a la fecha se
encuentren a nivel de Comisiones del Congreso, y aún cuando estos
existiesen, lo real y concreto es que a la fecha no existe un régimen de
servicio civil.

Desde la dación de la Ley Marco del Empleo Público en el año 2004, se

está a la espera de las leyes que hagan viable la instauración de un
régimen unitario y global para el personal al servicio del Estado, sin
embargo, a casi ocho años de su expedición, no se cuenta a la fecha con
la referida Ley. Por el contrario, se han emitido Decretos Legislativos
como es el caso del Decreto Legislativo 1024 que crea y regula el
“Cuerpo de Gerentes Públicos”, el Decreto Legislativo 1023 que crea la
“Autoridad Nacional de Servicio Civil - SERVIR”, el Decreto Legislativo
1026 que “Establece un régimen especial facultativo para los Gobiernos
Regionales y Locales que deseen implementar procesos de
modernización institucional integral”, entre otros dispositivos de igual
naturaleza, que no hacen otra cosa más que dejar en claro que la dación
de la Ley que regule en nuevo régimen de servicio civil, es una
posibilidad mucha más remota que la tan ansiada derogación del
Decreto Legislativo 1057.

En ese sentido, como si no fuese ya suficiente, nos vemos que la

derogación del Decreto Legislativo 1057, está íntimamente ligada a la
existencia de un vicio de inconstitucionalidad por omisión, respecto a la
dación de la Ley que regule el nuevo régimen de servicio civil. Al
respecto, la doctrina constitucional, en palabras de Nestor Sagues,
refiere que si la Constitución dispone u ordena algo, ello “debe cumplirse,
aunque el Parlamento (y hasta el electorado) piensen lo contrario: la
Constitución está por encima del cuerpo comicial y de sus
representantes. Solamente así se entiende el valor del principio
«supremacía constitucional»; y es precisamente a la judicatura a quien le
toca tutelar esa supremacía, ante las infracciones (por acción u omisión)

48
de los operadores de la Constitución”. A la fecha, los sucesivos
gobiernos, han venido incumpliendo su obligación constitucional de
expedir las leyes respectivas que permitan viabilizar un régimen de
servicio civil único para todo el personal estatal, vicio de
inconstitucionalidad por omisión que en la actualidad, nos sitúa en el
presente escenario, cuya consecuencia, no es otra que situar en un
estado de indefensión a los trabadores sujetos a un CAS.

Dicho vicio de Inconstitucionalidad, se acentúa mucho más, si tenemos

presente que el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el
Expediente Nº 00008-2005-PI/TC (Caso Proceso de Inconstitucionalidad
contra la Ley N° 28175), estableció en el punto cuatro de su parte
resolutiva lo siguiente: “EXHORTAR al Congreso de la República para
que con el carácter de prioritario y urgente apruebe, en la presente
legislatura, las leyes complementarias a la Ley Marco del Empleo Público
a fin de iniciar la uniformidad, equidad y modernización del empleo
público, elemento fundamental para un adecuado funcionamiento de la
Administración Pública”.

No obstante, han transcurrido más de seis años desde la dación de dicha

sentencia, y lo que tenemos en la actualidad, ha sido la dación de un
Decreto Legislativo 1057, que abruptamente y envestido en un ropaje de
legalidad, recorta derechos laborales, desconociendo los principios de
uniformidad, equidad y modernización, que como señala el Tribunal
Constitucional, son determinantes para el adecuado sostenimiento y
funcionamiento de la Administración Pública.

De una lado, se pretende justificar la existencia del Contrato

Administrativo de Servicios, basado en que sería inmanejable transferir a
tales trabajadores a las planillas, ya sean del régimen 276 o del régimen
728; sin embargo, contradictoriamente se postula su eliminación
progresiva acorde a la Ley de servicio civil que unificaría a todos los

49
trabajadores del Estado, independientemente del régimen laboral al que
estén adscritos en la actualidad. Aquí podemos concluir, que la Ley
29849, justifica la eliminación progresiva del Decreto Legislativo 1057, en
un imaginario, si no es que podemos definirlo como una utopía
legislativa, como lo es, la regulación normativa del nuevo régimen de
servicio civil.

V. LA ELIMINACIÓN DE LOS TRABADORES SUJETOS AL CONTRATO

ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS PREVIO A LA ELIMINACIÓN DEL
DECRETO LEGISLATIVO 1057.

Con anterioridad al Decreto Legislativo 1057, coexistían tres regímenes

aplicables al personal al servicio del Estado: a) el régimen general
público o estatutario, regulado por el Decreto Legislativo N° 276, b) el
régimen laboral privado regulado por el Decreto Legislativo N° 728, y c)
Los servicios no personales - SNP, regulado por el Código Civil; con la
dación del Decreto Legislativo N° 1057, se reemplazó a los denominados
“SNP”, bajo el argumento del reconocimiento de ciertos derechos
laborales, pero legalizando la inexistencia de estabilidad laboral de salida
para estos trabajadores, con lo cual, se trajo abajo la reiterada
jurisprudencia de la Corte Suprema de la República y el propio Tribunal
Constitucional, donde se estableció el derecho a reposición de los
trabajadores “SNP”, así como el reconocimiento y otorgamiento del
conjunto de derechos laborales, vía aplicación del principio de primacía
de la realidad.

Si bien es cierto, el Tribunal Constitucional, ha sido el Órgano

Constitucional que ha reconstruido derechos laborales que fueron
despojados o limitados por la legislación laboral emitida en la década de
los noventa; en el presente caso, se ha convertido, en el garante de una
vulneración de derechos constitucionales, como son a la estabilidad
laboral, ligada al derecho a la igualdad ante la Ley. Para el Tribunal

50
Constitucional, dos trabajadores del Estado, que realizan la misma labor,
en la misma institución, y hasta en la misma oficina, no pueden tener el
mismo derecho de estabilidad, por la sencilla razón que uno puede estar
adscrito al decreto legislativo 276 o 728 y el segundo, la mala suerte de
estar contratado al amparo del Decreto Legislativo 1057.

El Congreso con la expedición de la Ley 29849, ha consagrado y dotado

de legalidad, que el trabajador sujeto a un CAS, no tiene derecho a
estabilidad, en los términos de obtener su reposición en el empleo, a tal
punto, que se ha establecido de manera reprochable, como causa de la
extinción del contrato de trabajo, la resolución arbitraria o injustificada.
En este aspecto, consideramos un exceso que el abuso del derecho,
pueda ser investida de legalidad, una cosa, es señalar que el despido en
los casos de falta grave sea considerado como causal de extinción de la
relación laboral y otra muy distinta, es señalar que el despido,
injustificado, irracional e inmotivado, pueda ser considerado como tal.

La realidad jurídica, se relaciona íntimamente con la realidad política

para formar un solo escenario, el mismo que es un desmedido uso de la
causal de vencimiento del plazo del contrato o la resolución arbitraria e
injustificada, para dejar a miles de trabajadores en la calle, y como quiera
que éstos, no tienen derecho a una Compensación por Tiempo de
Servicios, se ven sumamente desprotegidos, en un evidente y manifiesto
estado de indefensión de relevancia constitucional. A modo de ejemplo,
tomaremos como ejemplo, el caso de trabadores de COFOPRI que pese
a laboral por varios años, fueron despedidos bajo el argumento de
término de contrato, al estar sometidos a un CAS:

 Expediente N° 03344-2010-PA/TC (Caso Lengua Hernández).

Trabajador que ingresó a laborar en el año 2002 sujeto a un contrato
SNP, en Julio de 2008, suscribe un contrato CAS y en el mes de de dicho

51
año, su contrato no es renovado. Como es de suponer, el Tribunal
Constitucional, declaró INFUNDADA la demanda.

 Expediente N° 00773-2011-PA/TC (Caso Gutiérrez Leguía). Trabajador

que ingresó a laborar en el año 2003 sujeto a un contrato SNP, en Julio
de 2008, suscribe un contrato CAS y en el mes de octubre de dicho año,
su contrato no es renovado. Como es de suponer, el Tribunal
Constitucional, declaró INFUNDADA la demanda.

 Expediente N° 01154-2011-PA/TC (Caso Huanca Herrera).

Trabajadora que ingresó a laborar en el año 1997 sujeto a un contrato
SNP, en Julio de 2008, suscribe un contrato CAS y en el mes de mayo
de 2010, su contrato no es renovado. Como es de suponer, el Tribunal
Constitucional, declaró INFUNDADA la demanda.

 Expediente N° 03818-2009-PA/TC (Caso Leal Maytahuari). Trabajador

que ingresó a laborar en el año 2001 sujeto a un contrato SNP, en Julio
de 2008, suscribe un contrato CAS y en el mes de octubre de dicho año,
su contrato no es renovado. Como es de suponer, el Tribunal
Constitucional, declaró INFUNDADA la demanda.

La lista de trabadores sujetos a un CAS que han obtenido una sentencia

Infunda es interminable y se repite en todas las instituciones públicas en
sus tres niveles de gobierno y los órganos constitucionales autónomos,
no siendo ajeno el propio Tribunal Constitucional. En ese sentido, es
evidente que antes que se dé la “eliminación” del Decreto Legislativo
1057, es muy probable que por cuestiones sean de discrepancia o
afinidad política con el gobierno de turno, muchos trabajadores queden
en la calle, y/o sean reemplazados por otros; por ello, colegimos con
meridiana certeza, que la Ley 29849, no soluciona en nada el problema
laboral de los ex trabajadores SNP ahora sometidos a un CAS.

52
Consideramos que esta Ley se torna lesiva de derechos fundamentales,
siendo evidente su inconstitucionalidad material, al igual que el Decreto
Legislativo 1057, y si algo debemos resaltar, es la existencia de un vicio
de Inconstitucionalidad por omisión, respecto a la inexistencia de una
Ley que regule un único régimen de servicio civil.

VI. A MANERA DE COROLARIO.

 La Ley 29849, constituye una Ley muerta, pues sujeta la eliminación

del Decreto Legislativo 1057, a la implementación del régimen de
Servicio Civil, el mismo, cuya regulación normativa, brilla por su
inexistencia.

 A raíz del pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el Expediente

0002-2009-PI/TC, la Ley 29849, ha consagrado y dotado de legalidad, el
despido arbitrario sin lugar a reposición, además de guardar absoluto
silencio, respecto a la existencia de despidos arbitrarios o injustificados,
cuando medien hechos que constituyan lesiones a derechos
fundamentales como el caso de la madre gestante o la discriminación
por sindicalización.

 La Ley 29849, establece la obligatoriedad de Concurso Público, sin

establecer que el mismo, se debe viabilizar a través de una instancia
imparcial que pueda garantizar transparencia, sobre todo para aquellos
que tienen más de una década de servicios al Estado.

 El principio de Justicia Presupuestaria, justificaba plenamente que la

Ley 29849, establezca la derogación inmediata del Decreto Legislativo
1057, en aras de satisfacer un valor comunitario y consecuente garantía
del bien común, buscando que todos los trabajadores estatales tengan

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un trato igualitario, es decir, obtener las mismas condiciones por la
igualdad de un trabajo prestado.

 La Ley 29849, ha dejado en evidencia, que no representa una cura a

la enfermedad existente, y a la vez nos demuestra que el tema de fondo
es la Reforma Laboral de los trabajadores del Estado y con ello la
emisión de la normativa adecuada que garantice el respeto a los
principios de uniformidad, equidad y modernización del empleo público.

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 BIBLIOGRAFIA:

- Constitución Política del Perú 1993.

- La Constitución Política del Perú 1979.

- El Rol Jurídico y Social del Estado. Lima - Perú. Autor:

Raymundo Alejandro Villanes Medrano.

- Normas legales y administrativas diversas.

- Textos diversos del ex-INAP.

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