Derecho Económico II

Unidad I: Defensa de la libre competencia (Derecho Antimonopolios)

Generalidades.

Cuando el mercado funciona en condiciones de competencia, las empresas ofrecen una mayor variedad de bienes o
servicios al menor costo, pudiendo el consumidor (las familias) satisfacer sus necesidades a precios más baratos.

EL RESULTADO ES LA MAXIMIZACIÓN DEL BIENESTAR SOCIAL

Altos niveles de concentración de la oferta.

Pero
Barreras de entrada y salida para nuevos
¿Qué sucede en la práctica?
competidores.
Asimetrías de información
Existencia de carteles

Hay empresas que llegan a poseer “poder de mercado” lo que les permite alterar las condiciones que operan en éste
en su propio beneficio, con el consecuente perjuicio para sus competidores y consumidores, que se traduce en que
los mercados no cumplen con las condiciones deseables de competencia.

Es por esto que el mercado necesita que el Derecho establezca condiciones mínimas para que opere el intercambio de
bienes y servicios. La defensa de la libre competencia es justamente una de las condiciones mínimas que disciplina el
mercado.

En ciertos casos incluso un mercado sano posibilita que ante el ilícito competitivo se genere una amplia Sanción
Social y los consumidores opten por otras opciones, en este caso el daño que los propios agentes anticompetitivos
se auto-infligen es muy alto.

Pero esto funciona en la medida que existan opciones de consumo, los consumidores tenderán a optar por otros
productos de similares características, sancionando a las empresas.

A grandes rasgos Chile posee una buena institucionalidad y regulación de la libre competencia. Prueba de ello es la
continua detección de casos anticompetitivos y sus respectivas sanciones por parte del TDLC.

La DELACIÓN COMPENSADA, introducida a nuestra legislación en el año 2009 ha sido clave para detectar casos
de colusión, facilitando la investigación. Vinculado con el principio de la economía que dice que los individuos
responden a los incentivos.

A grandes rasgos se sostiene que las conductas contrarias a la ética no son propias de ningún sistema económico
sino, lamentablemente, inherentes a la naturaleza humana.

Por ello, los comportamientos anticompetitivos seguirán observándose en economías de libre mercado, pues en el afán
de aumentar la participación y consecuentes ganancias, siempre habrá algunos que recurran a medios ilícitos. Ni
siquiera con la incorporación de la sanción penal a la legislación va a evitar que sigamos observando colusiones;
basta verificar que en Estados Unidos, donde ya existe tal sanción, se descubre en promedio un cartel al mes.

Algunas cuestiones del ‘‘mercado’’

Recordemos su significado

En un primer momento  Lugar físico en el cual los oferentes ofrecen sus productos y los demandantes satisfacen sus
necesidades adquiriendo bienes.

“Lugar donde se ponen en contacto los compradores y vendedores de bienes y servicios o de recursos productivos”
Luego se avanza hacia la idea de un mecanismo que facilita la confrontación de intereses de los vendedores que
desean obtener utilidades y de los compradores que desean gastar lo menos posible en sus compras.

A pesar de la evolución del concepto, aún podemos identificar mercados con lugares físicos.

Algunas cuestiones sobre el precio y los costes

Los costes constituyen un factor fundamental para la determinación del precio de los productos. En términos generales
el beneficio de la empresa es la diferencia entre ingresos y costes. El precio debe permitir a la empresa cubrir sus
costes y obtener un beneficio razonable. Para poder fijar el precio de un producto, la empresa debe conocer cuánto le
ha costado producirlo y comercializarlo.

• Los costes fijos  dependen de la capacidad de producción instalada y de los gastos generales de la organización.
Son constantes para cualquier nivel de producción e independientes de las ventas realizadas (Por ejemplo salarios y
maquinaria).

• Los costes variables  dependen de las ventas realizadas. Son proporcionales al volumen de la producción y a la
comercialización de los productos (Por ejemplo las materias primas). Se suelen expresar en términos unitarios.

Los mercados y la libre competencia

La teoría económica, sostiene que para acercarse a un mercado lo más perfecto posible, deberían cumplirse los
siguientes requisitos:

1. Gran número de productores y consumidores, de manera que las decisiones de uno de ellos no produzca
efectos importantes en el mercado.

2. Homogeneidad de productos en el mercado.

3. Entrada y salida libre del mercado de los productores y consumidores en cuanto no existan restricciones o
barreras.

4. Información suficiente en el mercado.

5. Estabilidad macroeconómica, expresada en políticas fiscales, monetarias y cambiarias responsables.

6. Facilidad del traslado de los factores productivos.

Todos estos requisitos requieren de un marco regulatorio que los oriente, fomente y que en definitiva permita su
concreción.

Características teóricas de un mercado de competencia perfecta

Siguiendo los lineamientos dados anteriormente, en un mercado de competencia perfecta debieran prevalecer
las siguientes características:

1. Atomicidad:

Que exista la mayor cantidad posible de oferentes y demandantes, para que la decisión que cada uno de ellos ejerza,
produzca una escasa o nula influencia sobre el mercado global o en el precio de los bienes y servicios.

2. Homogeneidad de los productos:

Esto implica que en el mercado existan productos similares, para que en el caso que falte uno de ellos, pueda ser
sustituido fácilmente por otro en forma inmediata.
 3. Libre entrada y salida de bienes y servicios:

Que no existan barreras u obstáculos al intercambio de bienes y servicios entre los distintos mercados. Como trabas
por controles fitosanitarios muy estrictos. Cualquier empresa podría acceder a algún mercado en particular, atraída por
los altos beneficios.

4. Libre movilidad de los factores productivos:

Esta característica se refiere a que cualquier persona pueda recuperar libremente los factores productivos, capital y
materias primas, para invertir en otro sector de la economía. Por ejemplo una movilidad de capitales, donde las
empresas que participen en un mercado puedan entrar o salir de él cuando lo deseen. O que los trabajadores puedan
trasladarse de una región a otra y continuar trabajando.

5. Estabilidad macroeconómica:

Esto se expresa en la existencia de Políticas Económicas responsables (fiscales, monetarias, cambiarias). Es indudable
que cada una de estas medidas, puede tener algún tipo de impacto en la libre competencia de un mercado.

Por ejemplo, si se dispara la inflación en el país, los costos de producción de un bien o servicios serán más elevados, y
pueden existir productores y prestadores de servicio que desaparezcan del mercado, por no poder afrontar la inflación.
Quedando sólo aquellos que puedan afrontar la crisis monetaria.

6. Transparencia en la información:

Que la cantidad y la calidad de los productos y servicios que se intercambian en el mercado pueda ser conocida por los
agentes económicos, ya que las transacciones se deben realizar en base a la verdad.

En este sentido, la Libre Competencia es la energía que mueve al mercado en cuanto viene a garantizar la libre entrada
y salida del mercado y en general el proceso de competencia que se da dentro del mismo mercado

Libre competencia como pilar del Orden Público Económico

Recordemos que el Orden Público Económico es el conjunto de principios y normas que organizan y compatibilizan
los diversos intereses públicos y privados, que concurren dentro del marco institucional de una economía de mercado.
Estos principios y normas incluso prevalecen sobre la autonomía de la voluntad y sobre la libertad contractual
propias del derecho privado.

Los beneficios que genera un sistema basado en la libertad de empresa y el mercado, solo pueden ser considerados en
la medida que los agentes económicos que participan en el conjunto de transacciones económicas, compitan
efectivamente en igualdad de condiciones en los mercados.

La LIBERTAD ECONÓMICA debe desarrollarse en respeto de la LIBRE COMPETENCIA

La protección a la Libre Competencia tutela los intereses generales del conjunto de los actores que participan en la
economía nacional. Por ello la libre competencia no es regulación de asuntos entre privados. Muy por el contrario,
su defensa y promoción tiene una dimensión pública, puesto que cada vez que se la entorpece, o distorsiona se
lesionan directamente los fundamentos mismos del Orden Público Económico.

Por lo anterior, la defensa y promoción de la Libre Competencia, constituyen una función relevante del Estado.
El que ejerce dicha protección principalmente a través de la Fiscalía Nacional Económica y el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.

¿Se puede hablar de un Derecho de libre competencia?

Genéricamente ¿Qué es Derecho?  Conjunto de normas y principios que regulan la conducta humana con el fin de
lograr una convivencia pacífica y justa.
Este conjunto de normas y principios debiera en primer lugar ser de tal especificidad que se distinga de otras normas
y principios dentro del ordenamiento jurídico. De ahí que se puedan englobar en disciplinas o ramas jurídicas.

La principal norma que engloba la libre competencia es el DL 211 y sus modificaciones, sin embargo, el referido DL
es muy escueto en la regulación de la libre competencia, siendo más bien una normativa que regula
instrumentalmente la materia, encaminada principalmente a lograr ciertos objetivos, que serían mantener el
equilibrio del ciclo económico y generar las condiciones para que se dé una sana competencia entre los agentes
económicos.

Ante tan poca regulación, ha tenido que ser la jurisprudencia la que establezca principios y criterios que
complementen al DL 211.

De ahí que se diga que “las reglas y principios jurídicos sobre protección a la libre competencia no están fijadas
exclusivamente en un texto legal positivo y escrito, sino que predominantemente en criterios jurisprudenciales
que emanan del tribunal especial creado por la ley para dicha materia: el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia”.

El TDLC, ha mantenido de manera coherente los criterios y principios jurídicos que informan la normativa sobre libre
competencia, incluso sobre aquellos criterios y principios entregados por la antigua Comisión Resolutiva, los que se
han mantenido invariables, incluso al cambiar los miembros del TDLC.

Por lo anterior, ante la pregunta sobre si podemos hablar de un Derecho de la Libre Competencia, la respuesta es
positiva, existe dicho Derecho, con normas y principios propios que permiten distinguirlo del resto de ramas jurídicas.

Bien Jurídico Protegido por el DL 211

A la entrada en vigencia del DL 211 de 1973, el monopolio y las prácticas monopólicas, fueron consideradas
exclusivamente como las conductas que atentan contra una sana y efectiva competencia en los mercados. De ahí que el
DL 211 fuera denominado como la “Ley Antimonopolios”, lo que ha llevado al error de entender que el monopolio
es la única forma de atentar contra la libre competencia. Ello no es efectivo, el monopolio no siempre es ilícito y
además no es el único atentado contra la Libre Competencia.

Ha sido muy discutido en doctrina determinar cuál es el bien jurídico protegido por el DL 211, por lo que no
hay una claridad conceptual dentro de la legislación nacional en cuanto a cuál es el bien jurídico protegido por el DL
211.

Se destacan 3 visiones al respecto:

1. Algunos señalan que el bien jurídico protegido es la competencia eficiente dentro del mercado. Es decir, la
protección de los mercados.

2. Otros sostienen que lo protegido es el interés del consumidor.

3. La doctrina mayoritaria dice que derechamente el bien jurídico protegido es la libre competencia. (Sin
perjuicio de existir bienes intermedios)

La Competencia Eficiente: es aquella situación en que se alcanza el mayor nivel competitivo posible, es lo mejor que
se puede obtener.

El bien jurídico protegido seria aquellos efectos que representan un beneficio para el interés social, por lo tanto hay
que velar para que esos beneficios se mantengan. Y por lo tanto habrá que sancionar todas aquellas conductas que
sean contrarias a la eficiencia de estos mercados o en otras palabras sean considerados como situaciones de
competencia ineficiente.
José Luis Zavala, considera que el legislador chileno, en el DL 211 tomó una posición mixta, fijando como
fundamento último de la protección de la libre competencia:

a) La eficiencia de los mercados.

b) El bienestar de los consumidores.

Francisco Agüero por su parte, concluye que

“Tras los nuevos elementos para el debate sobre la finalidad de la legislación sobre libre competencia, se observa
que hay un bien jurídico que debe guiar a los actores económicos y al TDLC en el estudio y conocimiento de las
conductas eventualmente anticompetitivas, y este responde al bienestar de los consumidores y la eficiencia
económica”*

 NOCIÓN DE LIBRE COMPETENCIA

El criterio adoptado por la mayoría de la doctrina es no dar a este principio un contenido cerrado, ni tampoco preciso y
lo que se ha hecho es más bien construir una definición amplia, con conceptos válvulas, de modo que se adapta a las
fluctuaciones del área económica, o si no simplemente optan por no darle una definición y establecerlo como principio
(Santana, 2008).

“la participación en el mercado de productores que luchan en un estadio de libertad por la venta de sus productos
en dicho mercado” (José Guerrero, 1995)

La noción de libre competencia se traduce en una noción negativa o que tiene gran contrapeso negativo, es decir, la
libre competencia se verifica cuando no existen prácticas desleales, tales como el monopolio, el monopsonio, el
oligopolio, entre otras.

“Medidas adoptadas por la autoridad, especialmente a través de la legislación, para garantizar la mayor
competencia posible” (Yrarrázabal, 2012)

 Nociones cercanas a la Libre Competencia

Libre Competencia y libre concurrencia.

La libre concurrencia requiere una estructura de mercado en la que participen pluralidad de oferentes, en tanto que la
libre competencia opera toda vez que existe disputa entre dos o más personas que aspiran a obtener la misma cosa. De
esta forma, si todas las personas que compiten en un determinado mercado relevante se conciertan para no competir
entre sí, deja de haber libre competencia pero subsiste la libre concurrencia.

Libre Competencia y competencia simulada.

La competencia simulada es una técnica de regulación, generalmente conocida como yardstick competition. La
competencia simulada suele ser empleada en ciertas industrias reguladas por parte de las autoridades públicas
supervisoras de las mismas como una técnica orientada a incentivar la eficiencia en la prestación de servicios por
parte de empresas que constituyen monopolios naturales.

El propósito de la competencia simulada es emular la libre competencia

Libre Competencia y competencia simulada.

Así, por ejemplo, para efectos de establecer las tarifas eléctricas, en Chile la Comisión Nacional de Energía (CNE)
genera competencia simulada entre las diversas distribuidoras eléctricas y aquella distribuidora que ha sido definida
como modelo por la autoridad pública.

Así, la autoridad pública antimonopólica ha declarado: “La actividad de la distribución eléctrica, atendidas sus
características de monopolio natural, está sujeta a un régimen de concesiones de servicio público por parte de la
autoridad y a un sistema de regulación de precios, que simulan condiciones de competencia e incentivan a las
empresas concesionarias a prestar sus servicios en forma eficiente.
  Evolución de la Legislación de Libre Competencia en Chile

Fechas clave:

 1959. Ley 13.305, primera iniciativa legal chilena sobre libre competencia.

 1973. Dictación del DL 211

 1979. Reforma del DL 211 (DL 2.760)

 2003. Ley 19.911 que modifica sustancialmente el DL 211. (crea TDLC)

 2005. Se dicta el DFL 1 de 2005, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL 211.

 2007. Ley 20.169, regula la competencia desleal en los mercados.

 2009. Ley 20.361, modifica DL 211. (Delación compensada)

 2016. Ley 20.945, modifica DL 211.

LA MISIÓN KLEIN-SAKS

La realidad del país hacia fines de la década de 1950, se caracterizaba por un Estado con altos grados de intervención
en la vida económica, controlador de empresas monopólicas y un rol planificador.

Durante el gobierno de Carlos Ibáñez el país vivía una grave crisis inflacionaria, por lo que el gobierno contrató los
servicios de una consultora económica estadounidense, la firma Klein-Saks, para que entregara asesoría que
permitiera disminuir la alta inflación.

Las propuestas presentadas por la comisión eran variadas tales como libertad de precios, aranceles aduaneros y
legislación antimonopolios. De esas propuestas de políticas públicas entregadas, la que mejor cumplió su finalidad fue
la lucha contra el monopolio.

Ley 13.305 Normas para fomentar la libre competencia industrial y comercial (Título V)

En ese contexto el 6 de abril del año 1959, se dicta la ley 13.305, la que consagraba en su título V la legislación
antimonopolios que regiría el país hasta el año 1973, sancionado las prácticas restrictivas que pudieran afectar la libre
competencia.

Esta ley partía de la premisa que la libre competencia era el medio fundamental para impulsar la prosperidad,
aumentar la producción y elevar el nivel de vida de los habitantes de un país, se buscaba eliminar los privilegios y
monopolios existentes en Chile “para así crear un mercado sin trabas en que el libre juego de la competencia coloque
los precios en sus límites reales”

La ley además instituyó la creación de un organismo especializado, la Comisión Antimonopolios.

La Comisión Antimonopolios era un órgano colegiado, originalmente conformado por un Ministro de la Corte
Suprema, el superintendente de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, y por el
Superintendente de Bancos.

El Ministro era designado directamente por la Corte Suprema, y los Superintendentes eran nombrados por el
Presidente de la República.

Su principal tarea fue la de estudiar y resolver, por mayoría de votos, todas las situaciones o hechos contemplados en
la ley y acoger las denuncias, reclamaciones, solicitudes o consultas que le formularan las autoridades, entidades
públicas o privadas y los particulares al respecto.

En materia de sanciones, la ley estipuló que los infractores recibirían una pena de presidio menor en cualquiera de
sus grados y una multa equivalente al 1 y hasta el 10% del capital de giro de los autores del delito.
En esos años, la sanción con pena privativa de libertad fue muy avanzada, toda vez que en otras legislaciones de
la época no era la regla general.

Esta legislación antimonopolios sufrió grandes críticas, por tratarse de una normativa vaga, imprecisa y considerada
inútil para corregir los problemas económicos que vivía el país.

“Y la verdad es que la gran concentración que existe en Chile, este verdadero monopolio que alcanza a todas las
actividades, no podrá ser destruido con reformas superficiales y aparentes, o con leyes “antimonopólicas” como la
que en la actualidad conocemos y que se aplica a los panaderos, a los dueños de verdulerías, a los matarifes, etc. Allí
no está el poder económico que abusa del consumidor y de la sociedad: el verdadero poder está en el aparato
financiero (los bancos), en el gran campo industrial y en el latifundio. Hacia allá debe dirigirse el poder regulador
del Estado”

Tesis de grado “La concentración del poder económico en Chile”.

Ricardo Lagos Escobar (1961).

PERIODO 1970 - 1973

Una cuestión particular se suscito con la llegada de Unidad Popular al gobierno, la que contemplaba la nacionalización
o expropiación de todas las actividades que condicionaban el desarrollo económico y social del país, entre ellas los
bancos. En 1970 el presidente Allende anuncia la estatización de la banca, a través de la compra de acciones.

En 1971 la CORFO autorizó al Banco del Estado a comenzar la compra de acciones, con crédito del Banco
Central. Los tenedores de acciones vendieron con la presión de una “ley de expropiación de la banca”, que les
indemnizaría un monto menor que el que pagaba CORFO.

En 1971 el Estado tenía el control del 53,2% de las acciones de la banca privada. En 1972 el Estado era dueño de
todos los bancos pequeños y medianos, y un 71,5% de participación en el segundo banco privado más grande de
Chile, el Banco Sudamericano. A su vez, el Banco más grande en la época era el Banco de Chile, y CORFO ya era
propietaria de un 46% de sus acciones.

La oposición de la época, intentado paralizar la estatización de la Banca, objetó su legalidad, pretendiendo

subsumirla dentro de la legislación antimonopolios, planteando la cuestión acerca de si la Ley 13.305 le era aplicable
al Estado.

El gobierno a través del CDE, La CORFO, el Banco Central y el Banco del Estado se defendieron argumentando que
la Comisión Antimonopolios no tenía competencia para conocer el asunto, pues la CORFO era una institución estatal,
lo que la exceptuaba del ámbito de dicha Comisión.

La Comisión Antimonopolios acogió la tesis de falta de jurisdicción para conocer de esta materia. Luego se
reclamó ante la Corte Suprema, la que revocó la sentencia y ordenó a la Comisión que debía conocer y fallar el asunto.

El caso volvió a la Comisión Antimonopolios el 6 día de Junio de 1973, la que no alcanzó a pronunciarse por el Golpe
de Estado y la dictadura militar.

Decreto Ley 211 de 1973

El 22 de diciembre de 1973 se dicta el DL 211, que llevó por título: “Normas para la defensa de la libre
competencia”, reemplazando el título V de la Ley 13.305 de 1959.

Este decreto ley, seguía las mismas directrices de la ley anterior, sin embargo, buscó alcanzar una cobertura geográfica
más amplia, un mayor poder de fiscalización, control y prevención, y entregar más medios administrativos a la
Comisión, para que desarrollara sus funciones.

Mantuvo las penas privativas de libertad para infractores, y se las aumento a quienes cometieran delitos con
respecto a bienes o servicios esenciales, como alimentación, vestuario, vivienda, medicina o salud.
El Título I del D.L. 211, referente a las disposiciones generales, determina los elementos básicos de conductas que son
consideradas atentados a la libre competencia. Establece la figura penal estableciendo la pena de "presidio menor en
cualquiera de sus grados" a quien "ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier acto o convención, que
tienda a impedir la libre competencia en la producción o en el comercio interno o externo", aumentándose en un
grado la pena cuando el delito incida en artículos o servicios esenciales tales como alimentación, vestuario, vivienda,
medicinas, o salud.

En síntesis, el DL 211 mantuvo las penas privativas de libertad para infractores, y se las aumento a quienes cometieran
delitos con respecto a bienes o servicios esenciales, como alimentación, vestuario, vivienda, medicina o salud.

Además se crean un conjunto de organismos para velar por la defensa de la libre competencia:

- Fiscalía Nacional Económica.

- Comisiones Preventivas (regionales y central).

- Comisión Resolutiva.

Fiscalía Nacional Económica  Órgano autónomo e independiente, cuyo jefe superior será el fiscal económico, cuya
función principal es representar el interés general o público ya ante las comisiones o ante la justicia ordinaria, y al
mismo tiempo esta encomendado a la Fiscalía recibir denuncias, practicar investigaciones, informar a las comisiones y
prestarle apoyo administrativo. Su sede es en Santiago

Comisiones Preventivas: Eran órganos administrativos, compuesto por dos representantes del Ejecutivo, dos del
mundo académico y un representante de la sociedad civil. Su principal función era responder consultas sobre
materias relacionadas con la libre competencia, especialmente durante el primer período, en el que se transitó desde un
sistema de economía planificado a uno basado en el libre mercado. Sus miembros eran nombrados con el apoyo de la
Fiscalía Nacional Económica.

Comisión Resolutiva: Era el órgano jurisdiccional, compuesto por dos representantes del Ejecutivo, dos del mundo
académico y un ministro de la Corte Suprema de Justicia que la presidía. Su principal función era resolver los
conflictos en materia de libre competencia. Al igual que las Comisiones Preventivas, sus miembros trabajaban con el
apoyo de la Fiscalía Nacional Económica

Ley 19.911 que modifica sustancialmente el DL 211

Durante el gobierno de Ricardo Lagos, el 14 de noviembre de 2003 se publica la ley 19.911, que tiene por principal
objetivo actualizar y perfeccionar la institucionalidad de la libre competencia.

Esta ley:

- Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que reemplazó a las Comisiones Preventivas Regionales,
Comisión Preventiva Central y Comisión Resolutiva.

- Se redefinieron las funciones y aumentaron las atribuciones de la Fiscalía Nacional Económica.

El TDLC quedó establecido como un órgano independiente, fiscalizado por la Corte Suprema, con facultades
jurisdiccionales, encargado de prevenir, corregir y sancionar los atentados contra la libre competencia.

La Fiscalía, por su parte, quedó a cargo de fiscalizar e investigar, y de presentar los requerimientos (acusaciones) ante
el Tribunal.

La actuación de oficio quedó radicada en la FNE, y el TDLC quedó facultado para actuar solamente a través de la
presentación de un requerimiento de la FNE o de demanda de particular, lo que le otorgó el carácter de tribunal
jurisdiccional.

Otro aspecto fundamental que cambió con la nueva legislación fue el relacionado con las sanciones, ya que se eliminó
el tipo penal.
Considerando que las de tipo criminal no se habían utilizado, sobre todo debido a que los estándares probatorios
necesarios para aplicar una pena privativa de libertad son altamente exigentes, en la ley Nº 19.911 se optó por
eliminarlas y dejar las infracciones en el ámbito administrativo. En función de lo anterior, se incrementaron de modo
sustancial los montos máximos de las multas desde 10.000 hasta 20.000 unidades tributarias anuales.

DFL 1 de 2005, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL 211

Para efectos de una mejor sistematización del D. L. Nº 211, se dicta el D.F.L. Nº 1 del año 2005 del Ministerio de
Economía que precisamente fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. Nº 211.

Ley 20.361 publicada el 13 de julio del año 2009

Luego de algunos años de las reformas introducidas por la ley 19.911, se dictó la ley 20.361 que revisa, actualiza y
ajusta algunas normas de dicha ley. Fortaleciendo aún más la independencia del TDLC, eliminando las trabas y
obstáculos que se vislumbraban en la tramitación de las causas, aumentando los montos de las multas.

Pero la principal novedad fue la introducción de la delación compensada.

Ley 20.945 del 30 de Agosto de 2016

 Sanciones más severas para las conductas anticompetitivas. De 20 mil o 30 mil UTA al 30% de las ventas
obtenidas mientras duró la infracción o al doble del beneficio económico que ella le hubiere reportado al
infractor o a 60.000 UTA en caso que no se pueda determinar las ventas o el beneficio

 Tipifica el delito de colusión.

 Nuevo control de concentraciones.

 Prohibición del interlocking y participaciones cruzadas.

CONDUCTAS ATENTATORIAS A LA LIBRE COMPETENCIA

Es muy complejo para el Derecho de la Libre Competencia, establecer a priori cada una de las conductas atentatorias a
la libre competencia, ya que pueden darse estructuras de mercado, negociaciones y operaciones de diversos caracteres,
que en definitiva puedan atentar con la libre competencia.

Por lo anterior, es que los ordenamientos suelen establecer criterios generales que puedan develar las eventuales
construcciones atentatorias.

 Conductas más comunes que son atentatorias a la Libre Competencia

 Monopolio.

 Integración horizontal y vertical.

 Colusión.

 Actos de competencia desleal.

 Otras conductas (interlocking, participación cruzada)

1. Monopolio: El Derecho Chileno no define la figura del monopolio. Si vemos el artículo 3 del DL 211 que
enuncia algunas conductas anticompetitivas veremos que no se menciona expresamente al monopolio como
una conducta contraria a la Ley.
Concepto  Situación de un mercado donde solo hay un único oferente de un bien que no tiene sustitutos
cercanos (monopolio puro)
En la estructura de mercado de monopolio, los consumidores tendrán que optar por un solo bien o servicio que
se oferta en el mercado, con la consecuente influencia que el único oferente podría tener en la fijación del
precio o tarifa.
Si existe un solo oferente o un grupo de oferentes actuando como uno solo, de bienes o servicios en una
economía, desaparecería la competencia entre los agentes económicos. A este grupo probablemente le interesa
manejar el precio.

El segundo caso es una estructura monopolística y podríamos decir que en él existe libre concurrencia pero no
libre competencia
Las figuras monopolísticas no son buenas, porque pueden cobrar precios muy altos y suelen dar servicios de
peor calidad que los de empresas obligadas a competir.

Además tienen menos incentivos para innovar que las compañías que participan en mercados competitivos.
LOS MONOPOLIOS NATURALES
Un caso de monopolio tolerado es el “monopolio natural”. El que se genera cuando una empresa puede
proveer un bien o servicio a un costo menor que 2 o más compañías, dado que existen economías de
escala.
Economía de escala:
Se habla de economía de escala cuando el coste de producción de un único producto decrece con el número de
unidades producidas.
Por ejemplo, para que exista una competencia en la provisión de agua potable en una ciudad, sería necesario
que cada empresa construya su propia red de agua potable, lo cual conllevaría una duplicación de costos,
encareciendo de manera importante el servicio.
Los monopolios naturales pueden ser empresas públicas o privadas; ambos casos plantean desafíos:
EMPRESAS PÚBLICAS  Se corre el riesgo que la empresa sea utilizada para beneficiar a partidarios del
gobierno de turno, o para cobrar tarifas artificialmente bajas por motivos demagógicos. Lo que lleva a que la
empresa se endeude y deba ser “rescatada” con fondos públicos.
Este modelo existió en Chile por varias décadas, hasta que la generalidad de los sectores (agua potable, luz,
telefonía) fueron privatizados.
EMPRESAS PRIVADAS  Como no hay competencia, la autoridad debe regular los precios (tarifación)
que cobran estas empresas, evitando que exploten su poder de mercado y cobren precios demasiados altos.
El Estado al regular estos monopolios debe considerar que si la tarifación es muy baja, puede llevar a la
quiebra del monopolio regulado. Otro problema es que la determinación de la tarifa permitida requiere que la
empresa entregue demasiada información al regulador, cuestión que no siempre le conviene a la empresa.
Además, las empresas reguladas ejercen fuertes presiones para que el control sea más blando y trata de
capturar al regulador, provocando un fallo en la regulación.
El monopolio natural “per se” no es atentatorio a la libre competencia, a pesar de ser un mercado imperfecto
en cuanto a la concentración en un solo agente de la oferta.
Al final del día “la mejor regulación es la competencia”
Engel E. y Navia P. “Que gane el más mejor”
Requisitos para que el monopolio sea considerado ilegal.
La doctrina y jurisprudencia, coinciden que para considerar ilegal a un monopolio se deben cumplir dos
requisitos básicos:
1) Existencia de poder monopólico en un mercado relevante: El poder monopólico puede definirse como el
poder de controlar los precios o de excluir la competencia del mercado.
En términos técnicos, es la capacidad de un oferente de subir el precio de equilibrio por la via de controlar la
cantidad ofrecida total del bien en el mercado, consiguiendo aumentar sus ingresos. Esta situación puede darse
porque existe un solo oferente (monopolio) o existe un grupo de oferentes pactados (cartel) o existen pocos
oferentes (oligopolio).
IMPORTANTE
La sola posesión de un porcentaje elevado de participación en un mercado, y de alcanzar la posición
monopólica no es suficiente para considerar que existe una conducta ilegal. Para que sea considerada
anticompetitiva debe existir: un abuso de posición dominante.
 2) Utilización de dicho poder para mantener la posición monopólica o excluir a competidores (abuso de
posición dominante): Como dijimos el mero hecho de que una empresa detente el poder en el mercado, no es
un hecho ilícito en sí mismo, sino que es esencial la utilización de dicho poder para mantener la posición
monopólica (por ejemplo creando barreras de entrada) o excluir a los competidores (por ejemplo carteles).
Cuando comete abuso se sanciona porque afecta la libre competencia.
Los oligopolios y duopolios
La posición dominante supone una estructura de mercado en que uno o más agentes concentran un porcentaje
significativo de la oferta o de la demanda.
Se entiende que se está en presencia de un oligopolio cuando hay una estructura de mercado en la que sólo
unos cuantos vendedores o prestadores ofrecen productos o servicios similares o idénticos. Por su parte, el
duopolio se da cuando hay sólo dos vendedores o prestadores que ofrecen productos o servicios similares o
idénticos.
Los oligopolios y duopolios “per se” no son atentatorios a la libre competencia. En los casos en que
exista abuso de estas formas de posición dominante se estará ante conductas anticompetitivas

Modelos de conducta de mercados oligopólicos (Troncoso, 2017)

MODELOS NO COLUSORIOS  Estos modelos intentan explicar la conducta de los competidores
oligopolísticos sin que medie colusión. La conducta de los competidores podría ser explicada por la teoría de
juegos de John Nash.
“cada competidor deberá considerar las diferentes estrategias que pueda adoptar el adversario, y una vez
analizadas, tomar la decisión que más le favorezca, pero, al propio tiempo, deberá tener en cuenta que la
empresa adversaria hace otro tanto y también decide según su conveniencia”. (Martín Simon)
El mercado propenderá al equilibrio de Nash y los agentes que compiten eligen su mejor estrategia en base a
la estrategia de los demás.
De esta forma la sociedad dispondrá de una buena cantidad de bienes y a precios muy próximos al de
un mercado perfecto.
MODELOS COLUSORIOS  En estos modelos las empresas oligopolísticas acuerdan coludir con la
finalidad de “limitar la competencia en el mercado”. A fin de obtener utilidades monopolísticas.
Estos acuerdos conducen a la aparición de un cartel esto es:
“una organización de empresas independientes, que producen bienes similares y que trabajan conjuntamente
para elevar los precios y restringir la producción”. […] a fin de maximizar las utilidades de la empresas
“como si se tratase de un monopolista”.

La colusión en los mercado oligopólicos (Troncoso,2017)

Es la situación en la cual las empresas que forman el mercado oligopólico toman acuerdos para fijar los
precios, distribuir cuotas de mercado, determinar niveles de producción, etc.
“Cuando hay solo un pequeño número de empresas en un mercado, estas pueden decidir cooperar o no
cooperar […] Las empresas cooperan cuando tratan de minimizar la competencia. Cuando las empresas de
un oligopolio cooperan activamente, practican colusión.”
Paul Samuelson.

2. Colusión: Se suele llamar colusión” al acuerdo entre productores (proveedores) o distribuidores

(comerciantes) en fijar precios de venta o de compra, paralizar o reducir la producción o en la asignación de
zonas o cuotas de mercado, u otras actividades ilícitas.
La conducta es ilícita ya que en vez de competir se ponen de acuerdo en no hacerlo y así obtener un
beneficio asegurado a costa de quienes le venden o compran, según se trate de productores o
distribuidores quienes incurran en estas prácticas.
En el año 2007 Cruz Verde lanza su campaña llamada “Desafío Cruz Verde, Precios Bajos Sin
Competencia”. A través de avisos y spots publicitario en TV y prensa escrita.
En este “desafío” CRUZ VERDE comparó el precio de 685 medicamentos con los precios de los mismos
productos de FASA (Farmacias Ahumada).
Dicha campaña publicitaria llevó a que FASA demandara por competencia desleal a Cruz Verde, solicitando
la suspensión inmediata de la campaña publicitaria.
En este caso de competencia desleal la justicia ordenó a Cruz Verde a que cambiara su estrategia publicitaria,
por perjudicar a la competencia leal.
GUERRA DE LOS PRECIOS
Durante el año 2007 se desarrolló la guerra de los precios, entre las distintas farmacias, a través de fuertes
campañas publicitarias.
Los medicamentes rebajados fueron de la categoría FARMA, que además tenían la características de ser
medicamentos ÉTICOS y NOTORIOS.
FARMA  Productos farmacéuticos para consumo humano.
ÉTICOS  Requieren prescripción médica (poca sustitución)
NOTORIOS  Medicamentes generadores de percepción, muy cotizados.
Los efectos de esta “guerra”, comenzaron a provocar importantes pérdidas en las farmacias. Por lo que
comienza a verse más positiva la colaboración.
En ese contexto, Las “Empresas Juan Yarur S.A.C.” (BCI) adquiere la propiedad de SALCO, por lo que ésta
se fortalece y puede afrontar de mejorar manera la “guerra”. El nuevo propietario inyecta dinero y comienza a
reclutar ejecutivos expertos de las otras farmacias sus competidores.
Un caso es el de Leonardo Pelroth, quien pasó a ser subgerente en SALCOBRAND, pero manteniendo una
participación de acciones en FASA.
El acercamiento de los competidores no terminó ahí, al poco tiempo se concretó una alianza estratégica entre
SALCOBRAND y Socofar S.A., ésta última es una empresa relacionada a CRUZ VERDE siendo su la
central de compras. (esta unión sin duda facilitó las conversaciones entre las empresa competidoras)
SALCOBRAND se unió a FASA a través de su subgerente, y luego se acercó a CRUZ VERDE por la
alianza con su central de compras.
“Hasta que finalmente, hacia noviembre de 2007, las tres requeridas deciden poner fin a la guerra de
precios, del modo en que tradicionalmente culminan las guerras… pactando la paz…
Pero no cualquier paz. El solo término de las agresiones no las resarciría de las pérdidas sufridas durante
la guerra.”
Extracto requerimiento FNE por caso colusión farmacias.
COLUSIÓN
Para poder recuperar las perdidas, fue necesario alzar los precios significativamente, en los productos que
más bajaron durante la “guerra”.
Pero la coordinación tenía que ser perfecta, ya que los productos alterados eran medicamentos éticos y
notorios. Si una cadena de farmacia los subía a su precio real, no iba a poder competir si las otras
farmacias mantenían los precios rebajados, ya que los consumidores se darían cuenta.
Las cadenas conjuntamente confeccionaron listas de medicamentos, para programar su alza.
En diciembre de 2007, comenzaron a ejecutar el acuerdo, aumentando los precios de los medicamentos de
manera conjunta, y a medida que el acuerdo era un éxito, comenzaron a incorporar más medicamentos en el
listado para alza de precios.
Primero aumentaron el precio de 62 medicamentos, notorios y éticos.
A modo ilustrativo, el precio del anticonceptivo “Marvelón-20, 21 comprimidos”, aumentó en un 94%
en promedio, en las tres Cadenas de Farmacias, el mismo día, esto es, el 28 de diciembre de 2007.
El acuerdo fue un éxito, por lo que en enero de 2008 incorporaron 70 nuevos medicamentos al listado.
Por ejemplo el “Lerogin de 30 gramos”, aumentó en promedio un 93% simultáneamente en las tres Cadenas
de Farmacias.
En febrero de 2008, incluyeron 31 medicamentos adicionales al listado. Por ejemplo, el día 28 de febrero, se
verificó alzas en los precios de los medicamentos “Norvasc” y “Cardura XI”, de un 54% y un 33%
respectivamente, en las tres Cadenas de Farmacias
En marzo de 2008, incluyeron 40 medicamentos adicionales, y así, por ejemplo, el medicamento “Nexium” el
12 de marzo vió alzado su precio en un 105% en promedio y el producto “Reflexan”, el 14 del mismo mes,
en un 103% en promedio.
En abril de 2008 la FNE comienza la investigación y en diciembre presenta el requerimiento ante el
TDLC.
Con el acuerdo las requeridas consiguieron unir el enorme poder de mercado que ya individualmente
ostentan, y abusaron de dicho poder, pues alzaron significativamente los precios de un número
 creciente de medicamentos, de manera uniforme y coetánea, privando a los consumidores de
alternativas.

La colusión generó los siguientes beneficios económicos para las cadenas involucradas:
CRUZ VERDE  13.107 millones de pesos.
FASA  $7.616 millones de pesos.
SALCOBRAND  $6.539 millones de pesos.

*Muy importante. En este caso encontramos el antecedente a la Delación Compensada. Figura legal que
no existía a esta fecha.
Luego de presentarse el requerimiento FASA negoció un acuerdo con la Fiscalía Nacional Económica,
reconociendo que se había coludido con las otras Cadenas de Farmacia, asumiendo una serie de
compromisos.
La figura legal que se tomó fue un acuerdo conciliatorio entre FASA y la FNE, el que se presentó al
TDLC para que lo aprobara, después del requerimiento
Al acuerdo aprobado significó que FASA fuera condenada al pago de una multa de 1350 UTA.
CRUZ VERDE y SALCOBRAND, desconocieron los hechos que confesó FASA. Por lo que la FNE renunció
a su acción contra FASA y la mantuvo con respecto a las otras cadenas.
El 31 de enero de 2012, el TDLC condenó a Cruz Verde y Salcobrand, declarando que éstas se
coludieron para alzar los precios de al menos 206 medicamentos entre los años 2007 y 2008.
Se les condenó al pago de una multa a beneficio fiscal de 20.000 UTA cada una. (Casi $10.000.000.000)
el máximo legal establecido.

3. Integración vertical y horizontal: Estas conductas, no necesariamente atentatorias a la libre

competencia, suponen la generación de una organización empresarial que participa con posición dominante o
monopólica en las diversas fases de producción y comercialización de un determinado producto o
Prestación de un servicio.
Integración vertical: Es la propiedad o control por parte de una empresa de las diferentes fases del
proceso productivo. Hay integración hacia abajo para las fases que van desde la producción hacia la
distribución y hacia arriba para las fases que van desde la obtención de materias primas a la producción.
La integración vertical supone que un agente controla la propiedad y la gestión de la línea completa desde los
insumos hasta la comercialización, pudiendo privar el acceso a dicha cadena de otros prestadores.
INTEGRACIÓN HORIZONTAL: Se da cuando la expansión de una empresa se desvía a la producción de
bienes relacionados o parecidos.
Se puede manifestar a través de acuerdos entre los distintos oferentes de un mercado, destinado a impedir la
competencia entre ellos y a fijar reglas de cooperación tal que se aseguran parte de la demanda existente o
reducen los costos. Ej.: Control de un mismo agente de empresas que están en el mismo mercado.
En 2011 las empresas Hoyts Cinemas Chile Holding Ltda. y Hoyts General Cinemas South America, Inc.
venden el 100% de las acciones que tienen en “HOYTS CINEMAS CHILE S.A.”, a “Chile Films S.A.” e
Inversiones IVM Spa”.
Esto provocó la integración horizontal de los complejos de cine reconocidos por las marcas Hoyt y
Cinemundo, los que quedaron bajo el dominio de Chile Films S.A.
La FNE presentó un requerimiento señalando que la compraventa impide, restringe o entorpece la libre
competencia, o tiende a producir dichos efectos, en el mercado de la exhibición de películas de estreno en
complejos de cine multisalas, particularmente en los ámbitos geográficos correspondientes a Valparaíso (100
%) Estación Central (97,58%) y Santiago Oriente (69%).
“a consecuencia de la fusión, la empresa resultante dispone de la aptitud y los incentivos para explotar el
poder de mercado alcanzado en perjuicio de los consumidores, mediante un incremento en los precios de
lista de las entradas, la eliminación o reducción de promociones o la afectación de otras variables
competitivas relevantes como la calidad de los servicios ofrecidos, tales como claridad del sonido, espacio de
las butacas, tamaño de las filas, atención al cliente y limpieza de baños”
El TDLC aprobó un acuerdo conciliatorio entre las partes y la FNE:
 “Que, a juicio de este Tribunal, el Acuerdo Conciliatorio propuesto mitiga los riesgos detectados por la
Fiscalía Nacional Económica en su requerimiento y que dicen relación con los efectos de la integración de
los cines que operan bajo las marcas Hoyts y Cinemundo. Por lo que, en consecuencia, no atenta contra la
libre competencia”.
OPERACIÓN DE CONCENTRACIÓN
Reforma 2016  Incorpora proceso de control de concentraciones.
Art. 47  todo hecho, acto o convención, o conjunto de ellos, que tenga por efecto que dos o más agentes
económicos que no formen parte de un mismo grupo empresarial y que sean previamente independientes entre
sí, cesen en su independencia en cualquier ámbito de sus actividades, mediante alguna de las siguientes vías:
Fusionándose
Adquiriendo derechos
Asociándose
Adquiriendo los activos del otro
Art. 48  Obligación de notificación a la FNE en forma previa las operaciones de concentración. La
obligación surge en atención a ciertos umbrales de ventas.
Recurso ante negativa de la operación
En caso de prohibición para efectuar la operación. El notificante podrá presentar ante el TDLC un “recurso
de revisión especial” dentro del plazo de 10 días desde la notificación.

4. COMPETENCIA DESLEAL
La competencia desleal atentatoria a la libre competencia es aquella en que los agentes que participan en las
fases de producción y distribución no respetan reglas básicas que permitan el libre acceso y salida del mercado
de que se trate.
En la práctica, son conductas en que ilícitamente se pretende alcanzar una posición de mercado –sea
monopólica o dominante– a través del uso de medios no aceptados o reconocidos por el ordenamiento
jurídico.
Casos de competencia desleal
A) Barreras de acceso al mercado.
Se trata de una serie de conductas destinadas a impedir que otro agente entre al mercado y, por tanto, evitar
que se transforme en una competencia seria. Las prácticas podrían ser de la más diversa índole tales como:
Difusión de hechos incorrectos
Cláusulas contractuales que impiden negocios u operaciones con otros agentes competidores.
Presiones a proveedores (productores).
B) Precios predatorios.
Se trata de una conducta consistente en el intento de desplazar a uno o varios competidores, reduciendo los
precios de venta por debajo de los costos de producción para hacerles incurrir en pérdidas y, luego, ganar una
posición dominante o monopólica en el mercado.
La empresa predatoria fija los precios a niveles muy bajos con el objetivo de debilitar o eliminar a los
competidores o para mantener fuera del mercado a potenciales interesados en incorporarse a él.
C) Otras conductas.
Existen otras conductas infinitas dependiendo de la imaginación de la empresa abusadora, como por ejemplo
en la publicidad comparativa y los abusos marcarios.
Mercado Relevante
Qué entendemos por “mercado relevante”.
FN  Se entiende por mercado relevante el de un producto o grupo de productos, en un área geográfica en
que se produce, compra o vende, y en una dimensión temporal tales que resulte probable ejercer a su respecto
poder de mercado.
Aquel ámbito en el cual se desarrolla el intercambio de bienes y servicios de forma habitual, y en
particular, respecto de un producto determinado, y en un espacio geográfico delimitado (Medina Asmad,
Fabrizzio)
Elementos externos o generales  Intercambio y habitualidad.
Elementos internos  Aquellos propios del mercado relevante. El bien o servicio determinado y un
territorio. Individualización.