Número 1

NÚMERO S/N - SETIEMBRE 2005
Contenido:
PRESENTACIÓN
I. DESARROLLO DEL TEMA: INTERPRETACIONES SOBRE EL RÉGIMEN ECONÓMICO

CONSTITUCIONAL
II. RESOLUCIÓN
PRESENTACIÓN
El Tribunal Constitucional ha dedicado extensas partes de algunas de sus sentencias más

relevantes para pronunciarse sobre el régimen económico constitucional. En esa línea, ha hecho
interpretaciones fundamentales sobre la forma como deben desenvolverse las actividades
económicas entre particulares, los límites de estas y la intervención subsidiaria y/o regulatoria
del Estado. Es decir, un conjunto de postulados que desarrollan y aclaran aspectos medulares
del denominado Derecho Constitucional Económico.
En un contexto como el actual, de gran apertura y globalización económica, estas definiciones

resultan indispensables, al actuar como parámetros y precisar las reglas básicas del mercado,
tanto para inversionistas nacionales como extranjeros. En otras palabras, fijan lo que en el Perú
se puede o no hacer en materia de negocios y las consecuencias jurídicas de las decisiones
adoptadas; además de lo que se puede exigir al Estado y cuándo este abusa de su ius imperium.
En suma, se trata de preceptos que delinean nuestro propio marco de libertad económica, dentro
del cual podemos maximizar nuestros propios beneficios sin afectar derechos ajenos.
Son varias las sentencias del Tribunal Constitucional que abordan estas materias. Nosotros
hemos escogido tres, de las más importantes. La primera, muy reciente, es el caso de la
discoteca “Calle Ocho”, en el que se cuestionaron temas de libertad de empresa y trabajo frente
a determinadas regulaciones administrativas sobre licencia de funcionamiento. La segunda, es
el caso de la regulación de tarifas mínimas en el transporte terrestre, que entre muchos aportes,
hizo importantes precisiones sobre la función social de la propiedad y los límites al ejercicio de
este derecho. Finalmente, la tercera resolución resolvió la controversia sobre la fijación de
puntajes favorables para productos nacionales en las contrataciones estatales, fallo que recoge
el principio pro consumidor y desarrolla aspectos fundamentales del derecho a la igualdad
respecto de las inversiones extranjeras. Todos estos fallos son extractados, glosados y
sistematizados en la presente publicación, de modo que el lector pueda tener un conocimiento
cabal de los criterios establecidos.
Por último, dado que las sentencias mencionadas contienen otros elementos relevantes no
jurídico-económicos, temas generales en materia constitucional o de derechos fundamentales o
incluso algunas precisiones sobre cuestiones administrativas imposibles de soslayar, tales
criterios también se incluyen glosados y sistematizados, en la medida que resultan determinantes
para la interpretación de la Constitución en su conjunto. Por todo lo dicho, estamos seguros de
que la publicación satisfará las expectativas de nuestros lectores.
FEDERICO MESINAS MONTERO

Coordinador de Diálogo con la Jurisprudencia
I. DESARROLLO DEL
TEMA: INTERPRETACIONES SOBRE EL RÉGIMEN ECONÓMICO
CONSTITUCIONAL
Sentencias del Tribunal Constitucional

Expedientes N°s 3330-2004-AA/TC,
0008-2003-AI/TC y 018-2003-AI/TC
1. CUESTIONES CONSTITUCIONALES GENERALES
Análisis de inconstitucionalidad a partir del bloque de constitucionalidad
“Relacionando y armonizando la Constitución y el ordenamiento jurídico nacional, se puede

entender como bloque de constitucionalidad todo el conjunto de disposiciones que deben ser
tenidas en cuenta para apreciar los vicios de constitucionalidad de una ley sujeta a su control.
Como ya lo ha venido señalando este Colegiado ‘(...) el Tribunal Constitucional debe analizar
la presente demanda (acción de inconstitucionalidad) a partir de un canon interpretativo integrado
por las normas de la Constitución, y en tanto desarrollan su contenido, diversos tipos de normas”.
(Fundamento 4/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Invariabilidad del razonamiento constitucional
“Por más cambios infraconstitucionales que hayan existido, la vigencia de la Constitución de

1993 es igualmente reconocida (...) Es decir, por más que las normas hayan variado desde el
2001, el razonamiento constitucional no puede variar porque la Constitución no lo ha hecho”.
(Fundamento 6/EXP. N° 3330-2004-AA/TC)
Dimensión subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales
“Los derechos fundamentales (...) poseen un doble carácter: son, por un lado, derechos
subjetivos; pero, por otro lado, también instituciones objetivas valorativas, lo cual merece toda la
salvaguarda posible.
En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de

las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que también facultan
al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es
decir, este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realización y
eficacia plena de los derechos fundamentales. El carácter objetivo de dichos derechos radica en
que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurídico, en tanto
que comportan valores materiales o instituciones sobre las cuales se estructura (o debe
estructurarse) la sociedad democrática y el Estado constitucional”. (Fundamento 9/EXP. N° 3330-
2004-AA/TC).
Unidad de los derechos fundamentales
“Para determinar la existencia de vulneración o no de derechos y bienes constitucionales, la

entidad municipal (...) debe referirse a la proporcionalidad, razonabilidad y racionabilidad del
funcionamiento de la discoteca en casos concretos (...). No puede considerarse permisible según
una correlación adecuada entre derechos fundamentales, que se afecten unos (moral, salud y
seguridad) a fin de permitir la existencia de otros (empresa). (...) Esta forma de interpretación
asume un rol peculiar cuando se refiere a un criterio interpretativo como es el de la unidad de la
Constitución. Cuando se buscan entender las normas de los derechos fundamentales, estas
deben aparecer como optimizadoras de todo el cuerpo normativo, en un sentido de vocación
integradora. Solamente facilitando la eficacia de todos los derechos fundamentales, puede
permitirse la aptitud realizadora de uno de ellos. Es decir, no puede solicitarse que se proteja la
libertad de empresa del demandante, sobrepasando y transgrediendo la moral, la salud y la
seguridad públicas, pertenecientes a la colectividad”. (Fundamento 61/EXP. N° 3330-2004-
AA/TC).
Aplicación de criterios interpretativos de rango legal y el contenido político de la

Constitución
“Si bien es posible aplicar a la Norma Fundamental los criterios interpretativos propiamente
aplicables a las normas de rango legal (a saber, los métodos literal, sistemático, histórico y
sociológico), no es menos cierto que la Constitución posee también un importante contenido
político, dado que incorpora no solo reglas imperativas de exigencia o eficacia inmediata o
autoaplicativa, sino también un cúmulo de disposiciones que propugnan el ‘programa social’ del
Estado, en una de cuyas vertientes principales se sitúa el régimen económico constitucional”.
(Fundamento 4/EXP. Nº 0008-2003-AI/TC).
Racionalidad y voluntad objetivas como criterios de interpretación de la Constitución
“Es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la Carta
Fundamental, pues, (...) ‘lo significativo para la interpretación no es la razón instrumental o la
voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y voluntad objetivas que se desprenden
del texto’. (...) A tal propósito coadyuvan los principios interpretativos institucionales de ‘unidad
de la Constitución’, ‘eficacia integradora’ y ‘concordancia práctica”. (Fundamento 5/EXP. N°
0008-2003-AI/TC).
Seguridad jurídica e igualdad ante la ley como condiciones para el Estado social y
democrático de derecho
“La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones necesarias para el
funcionamiento del Estado social y democrático de derecho, y se configuran en un marco de
condiciones vitales mínimas y de una posición estadual vigilante a través de órganos autónomos
y transparentes que promuevan el desarrollo del país en un marco de libre competencia e,
igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las personas”. (Fundamento 11/EXP N° 0008-
2003-AI/TC).
Dignidad humana como presupuesto ontológico de los derechos fundamentales
“La dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del ordenamiento

(constitucional) y, como tal, presupuesto ontológico de todos los derechos fundamentales,
incluyendo, desde luego, aquellos de contenido económico. De este modo, no serán
constitucionalmente adecuadas la explicación y solución de la problemática económica desde
una perspectiva alejada de la dignidad humana, pues la persona no puede ser un medio para
alcanzar una economía estable sino, por el contrario, debe ser la que auspicie la consecución de
un fin superior para el Estado y la sociedad; a saber, la consolidación de la dignidad del hombre”.
(Fundamento 14/EXP. N° 0008-2003-AI/TC).
Necesidad de demostrar la vulneración de derechos
“La postulación de una vulneración no puede presumirse, sino que debe demostrarla quien la
alega”. (Fundamento 10/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Improcedencia de la acción de amparo por falta de sustento constitucional directo y

existencia de vía procedimental específica
“Si un derecho fundamental no asiste al recurrente, la demanda será declarada
necesariamente improcedente, en virtud de que, según el artículo 38 del Código Procesal
Constitucional, ‘no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento
constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del
mismo’. Es más, es una causal de improcedencia del amparo, de acuerdo con el artículo 5, inciso
2, del Código Procesal Constitucional, el hecho de que ‘existan vías procedimentales específicas,
igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”.
(Fundamento 25/EXP. Nº 3330-2004-AA/TC).
Improcedencia de la acción de amparo en defensa de derechos sin sustento

constitucional directo
“Según el artículo 37, inciso 25, del Código Procesal Constitucional, puede ser materia de
protección a través de un amparo un derecho constitucional como el previsto en el artículo 59 de
la Constitución, respecto a la libertad de empresa. Sin embargo, (...) [el demandante] no se
encuentra ejerciendo correctamente un derecho a la libertad de empresa, tanto por no haber
podido acceder correctamente al mercado (no cuenta con licencia de funcionamiento, según lo
ha determinado, dentro de sus funciones, la Municipalidad Metropolitana de Lima) como por
haber excedido los límites que su ejercicio conlleva (respecto a la moral, seguridad y salud
públicas). Por tanto, es de aplicación el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, según el
cual ‘no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional
directo o que no esté referido a los constitucionalmente protegidos del mismo”. (Fundamento
78/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Vía idónea para pretensiones sin sustento constitucional
“El recurrente (...) no se encuentra protegido ni amparado por derecho fundamental alguno,
por lo que no se puede considerar la existencia de un agravio constitucional en su contra. Por
esta razón, (...) se debe declarar la improcedencia de la demanda interpuesta. De esta manera,
tal como lo ha señalado este Colegiado (...) ‘(...) el Tribunal Constitucional no puede limitarse a
precisar los criterios de procedibilidad del amparo constitucional(...), sino que, a su vez, debe
determinar la vía judicial en las que deban ventilarse las pretensiones sobre dicha materia que
por no gozar de protección constitucional directa, no son susceptibles de revisarse en sede
constitucional (...)’. En tal sentido, al demandante le queda expedito el camino del proceso
ordinario (especialmente, del contencioso-administrativo) para hacer valer sus derechos
constitucionales. Solo esta vía será la idónea para contradecir cualquier afectación en la no
emisión de una licencia de funcionamiento”. (Fundamento 79/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Restricción de derechos constitucionales frente a derechos constitucionales

relacionados con la protección del ser humano
“Si bien en el ordenamiento constitucional coexisten diversos derechos constitucionales, hay

circunstancias que legitiman la restricción de unos derechos en salvaguarda de otros, atendiendo
a finalidades superiores del mismo ordenamiento constitucional. Bajo esta perspectiva, si el
respeto a los derechos invocados en la demanda [derecho a la libertad de empresa y derecho al
trabajo] supone menoscabar los derechos a la salud y a un medio ambiente sano de los vecinos,
convirtiéndolos en irreparables, es evidente que deben prevalecer estos últimos, por estar
vinculados al principio de protección al ser humano, contenido en el artículo 1 de la Constitución
Política del Perú, en virtud del cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y sin cuya vigencia carecerían de sentido todos
los demás derechos constitucionales”. (Fundamento 45/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Obligación del poder público de promover el derecho a la vida con dignidad
“El Estado social y democrático de derecho no tiende a proteger la vida bajo cualquier tipo de
condiciones; por el contrario, el Estado debe proveer las condiciones necesarias para que el
derecho a la vida de las personas se realice con un mínimo de condiciones que la tornen digna.
En otras palabras, se protege la vida, pero con dignidad. En esas circunstancias, se impone
principalmente a los poderes públicos la promoción de esas condiciones; de ahí que la vida ya
no es posible de ser entendida tan solo como un límite frente a los poderes públicos, sino también
del poder privado”. (Fundamento 53/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Carácter vinculante de la norma constitucional con la realidad constitucional
Este principio (supremacía jurídica y valorativa de la Constitución) impone también la

exigencia de interpretar cada disposición constitucional como un material normativo que debe
ser trabajado, en un sentido concreto, sin desconocer el material sociológico de la realidad. De
estos planteamientos se desprende como importante consecuencia que ‘la Constitución es una
norma de aplicación directa, es auténtico Derecho’. (...) [en el presente caso se] tiene la
posibilidad de buscar recuperar el carácter vinculante de la norma constitucional con la realidad
constitucional, con las necesidades concretas de la ciudadanía y en la defensa extraordinaria de
los derechos fundamentales. (Fundamento 66/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Equilibrio de los poderes del Estado
“El principio de la división de poderes (reconocido en el tercer párrafo del artículo 43 de la

Constitución) no se condice más con una tesis monovalente de las funciones correspondientes
a cada uno de los poderes del Estado, (...) hoy se reconoce que esta garantía no supone una
férrea impenetrabilidad entre los poderes estatales, sino un equilibrio entre los mismos,
expresado en la mutua fiscalización y colaboración. De ahí que el ejercicio de la función
legislativa (por antonomasia, parlamentaria) por parte del ejecutivo, no sea, per se, contraria al
Estado social y democrático de derecho, siempre que sea llevada a cabo conforme con las reglas
que, para dicho efecto, contemple la propia Carta Fundamental”. (Fundamento 57/EXP Nº 0008-
2003-AI/TC).
Legitimidad y delimitación del contenido de los decretos de urgencia
“La legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base de la
evaluación de criterios endógenos y exógenos a la norma, es decir, del análisis de la materia que
regula y de las circunstancias externas que justifiquen su dictado. En cuanto al primer tópico, el
propio inciso 19 del artículo 118 de la Constitución establece que los decretos de urgencia deben
versar sobre ‘materia económica y financiera’. (...) quedando, en todo caso, proscrita, por
imperativo del propio parámetro de control constitucional, la materia tributaria (párrafo tercero del
artículo 74 de la Constitución)”. (Fundamento 59/EXP. Nº 0008-2003-AI/TC).
Carácter excepcional del decreto de urgencia
“[El decreto de urgencia] debe estar orientado a revertir situaciones extraordinarias e

imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya
existencia, desde luego, no depende de la ‘voluntad’ de la norma misma, sino de datos fácticos
previos a su promulgación y objetivamente identificables. (...) ‘en principio y con el razonable
margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la
situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento
de una norma’. (EXP. Nº 29/1982, F.J. Nº 3)”. (Fundamento 60/EXP. Nº 0008-2003-AI/TC).
Conexidad entre los decretos de urgencia y la realidad
“Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y las
circunstancias extraordinarias existentes. (...) la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de
urgencia no le autoriza a incluir en él ‘cualquier género de disposiciones: ni aquellas que por su
contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna (...) con la situación que se trata de
afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de
su contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas
difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad’. (EXP Nº
29/1982, F.J. Nº 3)”. (Fundamento 60/EXP. N° 0008-2003-AI/TC).
2. FUNCIONES FUNDAMENTALES DEL ESTADO EN MATERIA ECONÓMICA
Noción y fin de la economía social de mercado
“Esta noción [economía social de mercado] se refiere a un tipo de organización económica

regulado por un régimen jurídico de descentralización e independencia frente al Estado, el cual
está destinado a asegurar la existencia de una pluralidad de agentes económicos en lo relativo
a la libre iniciativa, para participar en la actividad económica, y la libre competencia, para ofertar
y demandar la provisión y suministro de bienes y servicios al público en general (…) El objetivo
último no es el simple y libre intercambio de bienes y servicios, sino el aseguramiento de la
calidad de vida de la población y la transformación de la productividad individual en progreso
social para todos”. (EXP. N° 018-2003-AI/TC).
Función del Estado de asegurar libertades económicas
“En ese ámbito de concurrencia e intercambio autodeterminativo, en donde aparecen de un

lado los ofertantes de bienes y servicios y, de otro, los consumidores o usuarios, el Estado
cumple plurales funciones, a saber: reconoce y efectiviza un conjunto de garantías destinadas a
asegurar el goce de las libertades económicas, los derechos laborales y el derecho a la propiedad
de los agentes económicos”. (EXP. N° 018-2003-AI/TC).
Función del Estado de defender a consumidores y principio pro consumidor
“[El Estado] defiende el interés de los consumidores y usuarios como consecuencia de las
relaciones asimétricas con el poder fáctico de las empresas proveedoras. Por ende, como bien
afirma Walter Gutierrez Camacho (‘Derecho del Consumo y Constitución: El contratante débil’ -
En: Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, Nº 65, febrero 2004, pág. 108), tal responsabilidad
conlleva la aplicación del principio pro consumidor, generando así que en todo acto de creación,
interpretación e integración normativa que se efectúe en nuestro ordenamiento, debe operar el
criterio de estarse a lo más favorable al consumidor; es decir, a un especial deber de protección”.
(EXP. N° 018-2003-AI/TC).
Función del Estado de intervenir subsidiariamente en el mercado
“[El Estado] Interviene subsidiariamente en el ámbito de la producción, circulación o

distribución de bienes o en la prestación directa de los servicios, solo cuando se encuentre
fehacientemente acreditado que por inacción o defección de la iniciativa privada, dicha provisión
o suministro no atiende las demandas de la población”. (EXP. N° 018-2003-AI/TC)
Función del Estado de formular planes y programas en materia económica
“[El Estado] formula planes y programas en materia económica, con sujeción a los principios
y valores democráticos (participación, representación y consenso con los agentes económicos)
“. (EXP. N° 018-2003-AI/TC).
Función del Estado de establecer políticas legislativas en materia económica y social
“[El Estado] establece políticas legislativas en materia económica y social destinadas a

asegurar el bienestar compartido y armónico de la población; la cual, para efectos económicos,
se constituye por la suma total de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios”. (EXP.
N° 018-2003-AI/TC).
Noción y fin de las políticas legislativas en materia económica y social

“El establecimiento de las políticas legislativas en materia económica y social implica la
determinación de acciones y la preceptuación de derechos y deberes destinados a la obtención
del pleno empleo, la extensión del mercado, el fomento de la inversión, la distribución equitativa
del ingreso, la prestación eficaz, eficiente y plenaria de los servicios sociales, el efectivo goce de
los derechos económicos y sociales consagrados en la Constitución y la verificación del principio
de igualdad en lo atinente a la elaboración y aplicación de la ley; y, singularmente, en lo pertinente
a la consolidación de la igualdad real de oportunidades. Con la expresión ‘política legislativa en
materia económica y social” debe entenderse integralmente tanto al conjunto de medidas que
adopta el Estado para regular jurídicamente las actividades de producción, distribución,
circulación y consumo de bienes y servicios; como a la pluralidad de previsiones que se adopten
para propender a la realización de las posibilidades y la consecución del progreso y el bienestar
general de la población”. (EXP. N° 018-2003-AI/TC).
Control de legislación económica por el Tribunal Constitucional
“El Tribunal Constitucional, por la vía de la acción de inconstitucionalidad, ejecuta su acción

controladora sobre la legislación en materia económica, específicamente en cuanto al
cumplimiento de las formalidades procesales para la dación de una ley, su compatibilidad con
los principios y valores constitucionales o los vacíos por ocio legislativo. Asimismo, por la vía del
amparo evalúa la arbitrariedad de la aplicación, o inaplicación, de la normativa aludida”. (EXP.
N° 018-2003-AI/TC).
3. LIBERTAD DE EMPRESA, COMERCIO E INDUSTRIA
Noción de libertad de empresa
“La libertad de empresa se manifiesta como el derecho de las personas a elegir libremente la
actividad ocupacional o profesional que desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su
rendimiento económico y satisfacción espiritual”. (Fundamento 11/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Relación de la libertad de empresa con el derecho fundamental al trabajo
“La libertad de empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo, el cual, a su vez, es una
manifestación del derecho fundamental al trabajo. Es así (...) que ‘la expresión ‘empresa’ alude
a una actividad económica organizada para los fines de la producción o el cambio de bienes y
servicios y entre sus elementos constitutivos se considera a la organización y la dirección, a los
cuales se suman los bienes, el capital y el trabajo”. (Fundamento 11/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Diferenciación del derecho a la libertad de empresa con el derecho a la propiedad
“Sobre la base de la configuración constitucional de la libertad de empresa, es básico señalar

que en la libertad de empresa no se encuentra ‘una relación de causa a efecto, como ocurre, (...)
con el derecho a la propiedad cuyo ejercicio se condiciona al cumplimiento de una función social,
sino una cualificación o valoración del propio ejercicio en sentido positivo o valorativo”.
Necesidad de autorización municipal para que exista libertad de empresa en actividades

y/o servicios recreativos
“Como lo señala el artículo 195, inciso 8, de la Constitución, es imprescindible reconocer que

las municipalidades son competentes para ‘regular actividades y/o servicios en materia de
recreación’, y es sobre esta base en que es ejercida la libertad de empresa. Solo podrá existir un
verdadero derecho a la libertad de empresa si es que para abrir una empresa del rubro de
recreación, existe una previa intervención municipal, según la Constitución le ha reconocido”.
Restricciones a la libertad de empresa

“El derecho a la libertad de empresa traspasa sus límites cuando es ejercido en contra de la
moral y las buenas costumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas.
Consecuentemente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a
derecho, ha de hacerse con sujeción a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones básicas que
se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservación del medio
ambiente. En el caso de locales como discotecas, su funcionamiento debe ordenarse por normas
especiales. (Fundamento 32/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
La moral como limitación a la libertad de empresa
“La existencia [de la moral como límite] a la libertad de empresa (...) se puede encontrar
cuando los vecinos expresan una preocupación latente y directa sobre el respeto de la moral en
la discoteca (...) [en el presente caso la oposición a la entrega de licencia de apertura por los
vecinos de las zonas circundantes radica en] que la actividad que realizan causa malestar a los
vecinos, permitiendo el ingreso de menores de edad para consumir licor, generando escándalos
y actos reñidos contra la moral y buenas costumbres, más aún si se tiene en cuenta que en los
alrededores funcionan centros educativos”. (Fundamento 33/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Seguridad pública como límite a la libertad de empresa
“Es necesario que el público que asista [a discotecas] sea el adecuado, según la capacidad
permitida al local. En tal sentido, (...) los establecimientos para el desarrollo de sus actividades
deberán ‘entregar boletos numerados a los usuarios ingresantes y no permitir que se sobrepase
la capacidad del local, la misma que debe figurar en la respectiva Autorización Municipal de
Funcionamiento, exhibida en un lugar visible’. (...) la falta de medidas de seguridad como el
exceso de concurrentes al local, estaría sobrepasando el ejercicio de la libertad de empresa, al
no respetarse otro límite más: la seguridad pública”. (Fundamento 56/EXP. N° 3330-2004-
AA/TC).
Noción de libertad de comercio
“La libertad de comercio se define como la capacidad autodeterminativa para mediar entre la
oferta y la demanda de bienes o de servicios para promover, facilitar o ejecutar los cambios y
obtener con ello un beneficio económico calculado sobre las diferencias de valores. Es decir,
implica la facultad de poder elegir y obrar en la organización y desarrollo de una actividad ligada
al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda de consumidores o
usuarios”. (EXP. N° 018-2003-AI/TC).
Noción de libertad de industria
“La libertad de industria consiste en la facultad de elegir y obrar, según la propia

determinación, en el ámbito de la actividad económica, para realizar un conjunto de operaciones
materiales destinadas a la obtención y/o transformación de uno o varios productos naturales con
el objeto inmediato de producción y circulación de la riqueza”. (EXP. N° 018-2003-AI/TC).
4. LIBRE INICIATIVA Y PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
Protección de la libre iniciativa privada contra la injerencia de poderes públicos
“La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses
generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por (...) la Constitución, los
tratados internacionales y las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo énfasis debe
precisarse que dicho ordenamiento protege la libre iniciativa contra la injerencia de los poderes
públicos, respecto de lo que se considera como ‘privativo’ de la autodeterminación de los
particulares”. (Fundamento 18/EXP.
Nº 0008-2003-AI/TC).
Actuación subsidiaria vertical y horizontal del Estado en la economía
“La subsidiariedad vertical [de la actuación del Estado] se refiere a la relación existente entre
un ordenamiento mayor (...) y un ordenamiento menor (...), según la cual el primero de ellos solo
puede intervenir en aquellos ámbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha
orientación guarda estrecha relación con los servicios públicos y el desarrollo económico-social.
Por su parte, la subsidiariedad horizontal está referida a la relación existente entre el Estado
y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la autonomía y la libre determinación de
los individuos, reduce la intervención pública a lo esencial”. (Fundamento 19/EXP. N° 0008-2003-
AI/TC).
Fin del principio de subsidiariedad en un Estado social de derecho
“El principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una técnica

decididamente útil para lograr la pacificación social o la resolución de los conflictos mediante el
respeto absoluto de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la reestructuración
del equilibrio entre lo público y lo privado según una adecuada flexibilización que acentúa la
concepción democrática del ordenamiento estatal”. (Fundamento 19/EXP. N° 0008-2003-AI/TC).
Naturaleza conciliadora e integradora del principio de subsidiariedad en la resolución

de conflictos
“El principio de subsidiariedad, más que un mecanismo de defensa contra el Estado, resulta
ser un instrumento para la conciliación de conflictos; no se funda en una concepción ‘opositiva’
de la relación entre Estado y sociedad, sino en una visión ‘integradora’ y ‘consensual’ del cuerpo
social, cuyas partes, mediante vínculos de tipo subsidiario, se recomponen armónicamente en
un proceso que gradualmente desciende desde el individuo hasta el Estado a través de las
formaciones sociales intermedias”. (Fundamento 22/EXP. N° 0008-2003-AI/TC).
Autorización del Estado para actuar subsidiariamente en la economía
“La actual Constitución prescribe expresamente en su artículo 60 que ‘[…] Solo autorizado
por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o
indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional […]’. Se
consagra así, el ‘principio de subsidiariedad’ de la actuación del Estado en la economía, y se
plantea el reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante las
imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del bien común.
En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento,
estimulación, coordinación, complementación, integración o sustitución, en vía supletoria,
complementaria o de reemplazo, de la libre iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta
como el acto accesorio o de perfeccionamiento en materia económica, que se justifica por la
inacción o defección de la iniciativa privada”. (Fundamento 23/EXP. N° 0008-2003-AI/TC).
Interpretación del principio de subsidiariedad en concordancia con el principio de

pluralismo económico
“[El principio de subsidiariedad] debe ser interpretado en concordancia con (…) [el principio]
del pluralismo económico (primer párrafo del artículo 60 de la Constitución), que se ha
desarrollado bajo el concepto de igualdad jurídica entre los competidores, y que constituye uno
de los pilares del derecho de la competencia. Este régimen de paridad al que se someten tanto
las empresas públicas como las privadas, constituye una garantía para el desenvolvimiento del
tipo de mercado establecido en la Constitución y la optimización de los principios y valores que
fundamenten el Estado democrático de derecho”. (Fundamento 25/EXP. N° 0008-2003-AI/TC).
5. DERECHO DE PROPIEDAD
Noción de derecho de propiedad
“[El derecho de propiedad] es concebido como el poder jurídico que permite a una persona
usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse
directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente
a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de
los límites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él
sin derecho alguno”. (Fundamento 26/EXP. N° 0008-2003-AI/TC).
Extensión del objeto del derecho constitucional de propiedad frente al Derecho Civil
“[En el Derecho Civil] el objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles
de valoración, para el Derecho Constitucional la propiedad no queda ‘enclaustrada’ en el marco
del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de
los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende,
son susceptibles de apreciación económica”. (Fundamento 26/EXP. N° 0008-2003-AI/TC).
Funcionalidad social de la propiedad
“La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotación del
bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites
externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la
Constitución, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social
que le es consustancial. Así, en la propiedad no solo reside un derecho, sino también un deber:
la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca, pues solo de esa
manera estará garantizado el bien común. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a
su destino natural en la economía”. (Fundamento 26/EXP. N° 0008-2003-AI/TC).
Propiedad privada dentro del sistema constitucional personalista
“En el sistema constitucional personalista, caso de nuestra Constitución, la propiedad privada

no es ni puede ser en modo alguno absoluta, debido a que, al igual que los restantes derechos
y libertades que dignifican al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones
impuestas por el interés general, las que, sin embargo, nunca podrían sustituir a la persona
humana como titular de la libertad, así como tampoco imponer trabas intensas a su ejercicio que
desconozcan la indemnidad de dicho derecho”. (Fundamento 26).
Necesidad de garantías institucionales para la existencia de oponibilidad del derecho

de propiedad
“Para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución
le reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestión de simple
convicción, sino que es imprescindible poder oponer su titularidad frente a terceros y generar, a
partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias económicas que a
ella le son consustanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantías que permitan
institucionalizar el derecho [...].
La concepción de la propiedad privada como una garantía institucional, no implica el

desconocimiento de las garantías que, a su vez, deben ser instauradas a efectos de reconocer
al propietario las facultades de oponibilidad del derecho. Y es que, al igual que la gran mayoría
de derechos fundamentales, la propiedad no mantiene más la condición de derecho absoluto.
(parte del fundamento del Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Notarios de Junín)”.
6. DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

Condición de consumidor o usuario por la relación con agentes proveedores del
mercado
“El consumidor o usuario es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien cierra el
círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la
utilización de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o
jurídica que adquiere, utiliza o disfruta de determinados productos [como consumidor] o servicios
[como usuario] que previamente han sido ofrecidos al mercado. Es indudable que la condición
de consumidor o usuario se produce a través de la relación que este entabla con un agente
proveedor independientemente de su carácter público o privado, sea en calidad de receptor o
beneficiario de algún producto, sea en calidad de destinatario de alguna forma de servicio. En
consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o ente,
sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones
generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la actuación del Estado para
garantizar su correcto desenvolvimiento”. (Fundamento 63/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Doble protección constitucional a consumidores y usuarios
“[La Constitución protege a los consumidores y usuarios mediante] un principio rector para la
actuación del Estado y, simultáneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, (…) el
artículo tiene la dimensión de una pauta básica o postulado destinado a orientar y fundamentar
la actuación del Estado respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y el
juicio lógico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la
defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitución
reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de
transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir
al Estado una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación
efectiva de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el
propio proveedor”. (Fundamento 30/EXP. N° 0008-2003-AI/TC).
Aplicación de teoría de derechos innominados respecto de derechos de consumidores

y usuarios
“El artículo 3 de la Constitución prevé la individualización de ‘nuevos’ derechos, en función de

la aplicación de la teoría de los ‘derechos innominados’ (...). Bajo tal premisa, el propio Estado,
a través de la Ley de Protección al Consumidor (Decreto Legislativo Nº 716), no solo ha regulado
los derechos vinculados con la información, salud y seguridad, sino que ha comprendido a otros
de naturaleza análoga para los fines que contrae el artículo 65 de la Constitución [referido a la
defensa de los derechos de los consumidores y usuarios]. Por ello, los derechos de acceso al
mercado, a la protección de los intereses económicos, a la reparación por daños y perjuicios y a
la defensa corporativa del consumidor, se erigen también en derechos fundamentales
reconocidos a los consumidores y usuarios”. (Fundamento 32/EXP. N° 0008-2003-AI/TC).
7. LIBRE COMPETENCIA Y MARCOS REGULATORIOS
Noción de libre competencia
“La libre competencia se define como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas
en el campo de la producción, servicios o comercialización de productos de la misma especie
por parte de un número indeterminado de agentes económicos. Esta facultad económica plantea
el libre juego de la oferta y la demanda, y presupone la presencia de los tres requisitos siguientes:
a) La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica (…) b)
La audeterminación para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad
económica (calidad, modelo, volumen de producción, etc.) (…) c) La igualdad de los
competidores ante la ley (la no discriminación) (…)”. (EXP. N° 018-2003-AI/TC).
Justificación de legislación antimonopólica y desarrollo de marcos regulatorios

“Nuestro texto fundamental no admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos
los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le permitiría determinar el precio y la
cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o usuario.
El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones dominantes, esto es, la

existencia de escenarios económicos en los que aparezca un agente con capacidad de actuación
independiente, es decir, con opción de prescindencia de sus competidores, compradores y
clientes o proveedores en función a factores tales como la participación significativa de las
empresas en los mercados respectivos, las peculiares características de la oferta y la demanda
de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico, etc.
En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislación antimonopólica

y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia”.
Características del deber del Estado de desarrollar el modelo económico constitucional
“La función orientadora [del Estado a la libre iniciativa privada] presenta, sustancialmente, las
siguientes características: a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que estas guarden
directa relación con la promoción del desarrollo del país; b) los agentes económicos tienen la
plena y absoluta libertad para escoger las vías y los medios a través de los cuales se pueden
alcanzar los fines planteados por el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la
actuación de los agentes económicos”. (Fundamento 39/EXP. N° 0008-2003-AI/TC).
Órganos de regulación como supervisores de privatizaciones y promotores de

inversiones
“La ley [ Nº 27332, parcialmente modificada por la Ley Nº 27632] ha conferido a (...)
organismos [reguladores de la inversión privada en los sectores públicos], (...), una función
específica: la responsabilidad de supervisar las actividades efectuadas al amparo del Decreto
Legislativo Nº 674; es decir, aquellos casos en los que existan privatizaciones o concesiones por
parte del Estado a favor de empresas privadas (artículo 4 de la Ley Nº 27332). Se trata, pues, de
una supervisión de las actividades ‘postprivatización’.
Así, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la función de suministrar el

marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, así como el ingreso de nuevos
operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios de
los servicios bajo su supervisión”. (Fundamento 41/EXP. N° 0008-2003-AI/TC)”.
Necesidad de intervención estatal para preservar intereses públicos
“La premisa de que la mejor regulación de la economía es la ‘no regulación’, es una falacia
(…). Es por ello que al Estado le compete supervisar el correcto desenvolvimiento de la
economía, previo convencimiento de la función social que ella cumple en la sociedad. Por tal
razón, tendrá como deber intervenir en aquellas circunstancias en que los encargados de servir
al público hubiesen olvidado que el beneficio individual que les depara la posesión y explotación
de un medio de producción o de una empresa de servicio, pierde legitimidad si no se condice
con la calidad y el costo razonable de lo ofertado. En buena cuenta, es menester enfatizar que
la satisfacción de las necesidades del consumidor y del usuario es el punto de referencia que
debe tenerse en cuenta al momento de determinar el desenvolvimiento eficiente del mercado”.
Rol de los organismos reguladores
“[Los] organismos [reguladores] tienen la obligación de asumir la delicada misión que les ha
sido asignada bajo principios de transparencia e imparcialidad. De la eficiente labor en sus
respectivos sectores depende, en gran medida, que se genere verdadera competencia entre los
distintos agentes económicos, lo que redundará en beneficio de los usuarios.
En efecto, el control de los estándares de calidad del servicio, la razonabilidad del precio que
se le asigne, el desarrollo sostenido del sector, la acción proactiva y efectiva en el cuidado del
medio ambiente y la competencia técnica, son conductas que deben ser asumidas por los
organismos reguladores, sea mediante acciones ex ante, regulaciones previas, o ex post,
sanciones ejemplares que disuadan tanto al infractor como a los distintos competidores de
atentar contra los valores de un mercado eficiente y humano”. (Fundamento 43/EXP. N° 0008-
2003-AI/TC).
Actuación de los consumidores y usuarios de servicios públicos
“Los organismos reguladores deben hacer del usuario un partícipe de su funcionalidad,

brindándole una atención personalizada y capacitándolo en el ejercicio de los derechos que le
son inherentes, en su calidad de pilar de la economía.
Los organismos reguladores no pueden funcionar aisladamente en la labor que les ha sido
encomendada. A los usuarios compete, ante todo, la obligación de hacerse respetar en el círculo
económico, informándose acerca de sus derechos. Y a las empresas que ofrecen servicios al
público les corresponde el deber constitucional, legal y cívico de adecuar cada una de sus
actividades a los designios de una economía social de mercado, en las cuales su beneficio
personal no sea el punto de partida y finalidad de su actividad, sino la inevitable consecuencia
de haber brindado un servicio digno, de calidad y a un costo razonable”. (Fundamento 44/EXP.
N° 0008-2003-AI/TC).
Efectos de fijación de precios
“Toda fijación mínima de precios prevé implícitamente, como un efecto práctico, que generará
un aumento promedio de los precios en el mercado. Puede presumirse, asimismo, que ello
producirá una reducción de la demanda, y una sustitución en el mercado de las opciones
formales por las informales, esto es, por aquellas que, desenvolviéndose en la ilegalidad, no
asumen el precio mínimo tarifario como una obligación.
Por otra parte, no puede soslayarse que dado que para las autoridades competentes resulta
más sencillo fiscalizar a las empresas formalmente autorizadas que a aquellas informales, se
genera una desincentivación hacia la formalización, pues se asume que ello reduciría la
capacidad de establecer precios por debajo de los márgenes fijados administrativamente”.
Violación al principio de proporcionalidad al adoptar medidas demasiado restrictivas
“Este Tribunal [afirma] que no existió una política razonable y progresiva emprendida por el
Estado con el propósito de revertir la situación de informalidad existente, prefiriéndose la
adopción de medidas sumamente restrictivas de la libre competencia, para recién luego adoptar
medidas bastante más proporcionales [son medidas menos limitativas de las libertades
económicas, e incluso más adecuadas, a efectos de proteger la salud y la seguridad ciudadana
y defender la libre competencia: un programa de empadronamiento de vehículos, una
intensificación en las acciones de fiscalización tributaria, una definición clara de estándares de
calidad mínimos, un programa de revisión técnica de unidades, así como una severa política
sancionadora de la informalidad y el incumplimiento de los requisitos mínimos de calidad en el
servicio de transporte] a efectos de proteger distintos bienes constitucionales, lo que a todas
luces resulta arbitrario”. (Fundamento 54/EXP. N° 0008-2003-AI/TC).
8. DERECHO A LA IGUALDAD EN MATERIA ECONÓMICA
Noción de igualdad
“La noción de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero se
constituye como un principio rector de la organización y actuación del Estado social y
democrático de derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona.
Como principio implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o
deontológica que, como tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento
democrático. Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una
facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de la persona, derivada de su
naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en hechos, situaciones o
acontecimientos coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual
y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias”. (EXP. N° 018-2003-AI/TC).
La igualdad como principio-derecho
“La igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica

condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por
coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se
conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones. (…) El principio de
igualdad se constituye simultáneamente de la manera siguiente: a) Como un límite para la
actuación normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos; b) Como un
mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder; c) Como un
impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos
(discriminación atentatoria a la dignidad de la persona); y, d) Como una expresión de demanda
al Estado para que proceda a remover los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales
que restringen de hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres”. (EXP. N° 018-2003-
AI/TC).
Vinculación negativa y positiva de la igualdad
“La vinculación negativa se traduce en la exigencia de tratar igual a los que son ‘iguales’ y
‘distinto’ a los que son distintos, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación
necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad que el Estado, a
través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole. La
vinculación positiva supone la exigencia de revertir las condiciones de desigualdad o de reponer
las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en
desmedro de las aspiraciones constitucionales, a través de las acciones positivas cuyo fin sea
promover real y efectivamente la igualdad sustancial entre los individuos. Ello a efectos de
configurar materialmente una simetría de oportunidades para todos los seres humanos”. (EXP.
N° 018-2003-AI/TC).
Discriminaciones legales válidas
“No se considera como discriminaciones aquellas acciones legislativas que establezcan tratos
diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades, a condición de que
dicha acción afirmativa esté sujeta a la regla de temporalidad (...) el principio de igualdad no se
encuentra reñido con el reconocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto esta se sustente
en una base objetiva, razonable, racional y proporcional”. (EXP. N° 018-2003-AI/TC).
Apreciación de las diferencias de regulación normativa o trato distinto
“La existencia de una diferente regulación normativa o de un trato distinto, derivado de la

interpretación-aplicación de la ley, deben ser apreciados a la luz de la finalidad y los efectos de
la medida legal adoptada sobre la materia. El establecimiento de una diferenciación jurídica ha
de perseguir un resultado jurídico legítimo, a la luz de la moral y los valores del derecho, y la
finalidad debe ser concreta, palpable y verificable en sus consecuencias efectivas. La
diferenciación debe sustentarse en una intencionalidad legítima, determinada, concreta y
específica, cuyo fin sea la consecución o aseguramiento de un bien o valor constitucional, o de
un bien o valor constitucionalmente aceptable. Es decir, deberá asentarse en una justificación
objetiva y razonable, de acuerdo con certeros juicios de valor generalmente aceptados. Es por
ello que no cabe hablar válidamente de un proceso diferenciador de trato cuando este se basa
en supuestos de hecho o situaciones abiertamente subjetivas”. (EXP. N° 018-2003-AI/TC).
Carácter excepcional de reglas legales especiales
“Solo por excepción es viable la creación de una regla especial, la misma que no se ampara
en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder político, sino en la naturaleza o razón de los
hechos, sucesos o acontecimientos que ameriten una regulación particular o no genérica. Es
decir, una ley especial –de por sí regla excepcional en el ordenamiento jurídico nacional– se
ampara en las específicas características, propiedades, exigencias o calidades de determinados
asuntos no generales en el seno de la sociedad”. (EXP. N° 018-2003-AI/TC).
Naturaleza de las cosas al estipular leyes especiales
“La ‘naturaleza de las cosas’ que hace a la materia del Derecho está comprendida en una
realidad política, social y económica que puede tender hacia su disfuncionalidad o a desvirtuar
su finalidad. En estas circunstancias, el orden constitucional debe permitir que la ley incida en la
realidad de hecho y componga la funcionalidad de las cosas. En ese contexto, cuando el artículo
103 de la Constitución estipula que ‘pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la
naturaleza de las cosas, pero no por la razón de la diferencia de las personas’, no hace sino
reclamar la objetividad, la razonabilidad, la proporcionalidad y la racionalidad que deben
fundamentar toda ley especial”. (EXP. N° 018-2003-AI/TC).
9. TEMAS ADMINISTRATIVOS Y CONSTITUCIONALES
Conservación de la titularidad de la acción constitucional de quien inició trámite

administrativo
“Si bien el amparo se sustenta en el hecho de que es el demandante quien ha iniciado el

procedimiento de otorgamiento de licencia en sede municipal, no es actualmente el que está
ejerciendo el control de tal establecimiento (...) Sin embargo, esta cuestión de admisibilidad debe
ser considerada perfeccionada con la sola presentación de los documentos que acreditan el inicio
del procedimiento municipal por parte del recurrente, y su posible afectación en tanto promotor
de un trámite administrativo”. (Fundamento 15/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Definición de licencia de apertura de funcionamiento
“[La] licencia de apertura de establecimiento es la autorización para el funcionamiento de un

establecimiento en el que se desarrollan actividades comerciales, industriales o de servicios, que
otorga la Municipalidad al haberse cumplido con los requisitos establecidos (...) siendo este el
único requisito a ser exigido, tal como lo prevé el artículo 1 del Decreto Legislativo 720”.
Solicitud de apertura de establecimiento no importa el otorgamiento automático de

licencia definitiva
“Si bien en la actualidad se señala (…) que la presentación de la solicitud de Licencia de

Apertura de Establecimiento con la documentación completa y el pago de los derechos
respectivos, faculta la iniciación de la actividad económica, esto no significa que se está
otorgando automáticamente la licencia [definitiva], sino simplemente expresa que se puede
realizar la actividad. No existe paridad de contenidos entre ambas medidas”. (Fundamento
74/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Solicitud de licencia provisional con requisitos de ley autoriza ejercicio inmediato de

actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado
“Con el fin de posibilitar el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, las licencias
provisionales se podrían entender automáticas, y la solicitud es considerada aprobada desde el
mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que
cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la
entidad, pues son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de
veracidad, aquellos conducentes a la obtención de licencias [...] que habiliten para el ejercicio
continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado,
siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que
realice la administración. Es automática pero siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos
previos. Es decir, lo único que estaría señalando el gobierno local es que el trámite para el
otorgamiento de una licencia se ha iniciado, y mientras tanto, se ‘autoriza’ al peticionante que se
puedan realizar las actividades correspondientes al giro solicitado, mientras dure el trámite
correspondiente. Solo habrá una autorización provisional, mas no una licencia propiamente
dicha”. (Fundamento 74/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Necesidad de examen de legalidad en otorgamiento de licencias
“Se reconoce que si bien las municipalidades pueden y deben supervisar las actividades
económicas y de servicios, el otorgamiento de licencias de funcionamiento tiene carácter reglado
y su concesión o denegación no queda a la discrecionalidad del ente competente, sino que se
desenvuelve en estricto examen de legalidad (previsto en el artículo IV punto 1.1, de la Ley del
Procedimiento Administrativo General) y del cumplimiento de los requisitos previstos por las
normas en la materia, conforme a las disposiciones constitucionales”. (Fundamento 17/EXP. N°
3330-2004-AA/TC).
Improcedencia de licencias provisionales en actividades que involucran la vida y

dignidad
“En toda entidad comercial cuyo giro tenga relación directa con la vida y el respeto de la
dignidad de la persona no puede considerarse válida la existencia de una licencia ‘provisional’,
puesto que el carácter tuitivo de derechos fundamentales demanda de la autoridad municipal que
realice todas las inspecciones tendentes a determinar si se otorga o no una licencia.
Provisionalmente, se podrá‘autorizar’ el funcionamiento mientras que el trámite iniciado concluya
en sede administrativa”. (Fundamento 21/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Clausura de local cuando el peticionante de licencia provisional no cumple requisitos

de ley
“Debe considerarse como válida la emisión de una orden de clausura cuando el peticionante
que solicita una licencia provisional no cumple los requisitos exigidos, (...). De hecho, la sanción
de clausura depende del otorgamiento o no de la licencia provisional”. (Fundamento 22/EXP. N°
3330-2004-AA/TC).
Continuación de trámite de licencia provisional pese a autorización judicial
“[Si] fue un juez quien [con la sentencia] (...) terminó configurando finalmente un otorgamiento
judicial de la licencia provisional, (...) se observa que (...) sigue en trámite la licencia de
funcionamiento provisional”. (Fundamento 22/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Real alcance de decisión judicial que ordena reinicio de procedimiento de licencia de

funcionamiento
“No debe existir duda alguna de que (...) una licencia de funcionamiento provisional es
importante pues permite el funcionamiento de un local en tanto la municipalidad hace los
estudios, exámenes, inspecciones o cualquier acto conducente al análisis correcto respecto a la
conveniencia o no del otorgamiento de la licencia definitiva. Por lo tanto, no puede aceptarse
que, luego de una sentencia judicial, (...), que simplemente señala el reinicio del procedimiento
de licencia de funcionamiento, se encuentra (...) [obligada] la autoridad municipal a otorgar la
licencia definitiva. (...) Justamente lo único que señala es que el trámite comienza”. (Fundamento
24/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Vulneración de derecho constitucional como causal de injerencia judicial en actividad
municipal
“Debe solicitar(se) a los magistrados que, en la medida de lo posible, reestablezcan la

autoridad municipal y su autonomía funcional, para que otorguen las licencias de
funcionamientos, según las competencias asignadas (...) [constitucionalmente]. Solo si es que
existe un derecho fundamental vulnerado, puede intervenirse judicialmente, pero debe evitarse
la ‘amparización’ de la resolución de problemas municipales, hecho al que contribuye el presente
Código Procesal Constitucional. El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento
de licencia se encuentra plenamente sustentada en la Constitución (artículo 195 incisos 4 y 8), y
por el principio de interpretación de ‘corrección funcional’, un órgano jurisdiccional no puede
interponerse en las competencias de otro ente con reconocimiento constitucional”. (Fundamento
27/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Limitaciones administrativas al derecho al trabajo
“Aunque es cierto que toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a ley,
no lo es menos que este derecho no es irrestricto y que debe estar sujeto al cumplimiento de las
disposiciones de cada municipio, como en el presente caso, en el que para el inicio de una
actividad comercial se deberá obtener previamente la licencia de funcionamiento respectiva;
caso contrario, la Municipalidad tiene la facultad de clausurar el local y de sancionar”.
Control del ingreso a centros nocturnos como forma de protección de los niños y
adolescentes
“Se debe tener en cuenta un elemento esencial de análisis municipal, cual es la protección de
los niños y adolescentes que debe lograrse a través del control del ingreso a centros nocturnos
como son las discotecas. (…) Es por eso que se considera necesario hacer un hincapié en el
tema de niños y adolescentes a fin de desarrollar la coherencia que debe tener la emisión de una
licencia con la protección de este grupo vulnerable de la sociedad”. (Fundamento 34/EXP. N°
3330-2004-AA/TC).
Posibilidad de ingreso de adolescentes a discotecas
“Si bien los adolescentes no pueden ingresar a una discoteca, excepcionalmente lo podrán
hacer si esta se encuentra acondicionada a su edad. Es decir, el giro de la empresa debe estar
relacionado con tal fin”. (Fundamento 38/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Interés superior de los niños y adolescentes frente a la inexistencia de licencias

municipales de centros educativos
“Cuando la norma señala que deben existir ciento cincuenta metros lineales [para el
funcionamiento de salones de juego electrónicos, billar, bochas, bowling] es lógico que en este
caso la preocupación va más allá de la existencia o no de licencia municipal para el desarrollo
de las actividades educativas, salvo que preexista un derecho a un local de diversión. (…) Al
estar la licencia de funcionamiento siendo solicitada paralelamente por el accionante y por
diversos centros educativos de la zona, parece coherente, siguiendo el valor constitucional de la
protección de los niños y adolescentes y su interés superior, que no sea necesario para el análisis
del cumplimiento de la norma por parte de la discoteca, revisar si los planteles de educación
contaban con licencia previa”. (Fundamento 40/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Horarios especiales para el ingreso de menores de edad a discotecas
“Una forma adicional en que se puede proteger a los niños y adolescentes, sobre todo
tomando en consideración la cercanía con locales educativos, es a través del control de horarios
de ingresos a las discotecas, (...). Es así como, tomando en consideración el artículo 7, acápite
f, de la Ordenanza 235-MML las discotecas ‘desarrollarán sus actividades a partir de las 20:00
horas, excepto los días sábados, domingos y feriados, en los cuales podrán iniciar sus
actividades desde las 15:00 horas. Cuando se trate de locales o funciones exclusivas para
menores de edad desde los 14 años, podrán desarrollar sus actividades los días viernes,
sábados y feriados desde las 18:00 horas hasta las 02:00 horas, debiendo contar con la
correspondiente Licencia Especial”. (Fundamento 42/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Higiene y salubridad como condiciones sine qua non para el funcionamiento de

establecimientos
“Todo establecimiento, inclusive una discoteca, debe tener higiene y salubridad como
condición sine qua non para que pueda funcionar. Una exigencia de este tipo, por más de no
estar previamente establecida en el momento de la solicitud de licencia definitiva, es necesaria
para observar el control sanitario que hoy en día debe ser requerido para todo local”.
Deber de fiscalización directa y permanente de los gobiernos locales sobre normas de

higiene y salubridad
“Los propietarios (...) de los establecimientos (…) deben estar prestos a colaborar con las
autoridades municipales cuando intenten realizar inspecciones dentro del propio local. (…) Es
más, según el artículo 2 del Decreto Legislativo 720, ‘los Gobiernos Locales para garantizar el
cumplimiento de las normas vigentes sobre higiene y salubridad, ejercerán una supervisión y
fiscalización que no se basará en controles previos o netamente formales, sino en forma directa
y permanente durante la producción del bien o servicio”. (Fundamento 76/EXP. N° 3330-2004-
AA/TC).
Obligación de los propietarios de adoptar medidas adecuadas para evitar la

contaminación acústica
“Las normas legales (facultan) a la municipalidad a sancionar, multar, ordenando la clausura

transitoria y definitivamente de edificios o establecimientos cuando su funcionamiento está
prohibido legalmente y constituye un peligro [...] o produzcan olores, humos, ruidos u otros daños
perjudiciales para la salud o tranquilidad del vecindario”. (Fundamento 51/EXP. N° 3330-2004-
AA/TC).
Extensión del alcance del derecho a la paz y a la tranquilidad a los concurrentes a

discotecas
“Es lógico y coherente [que] el respeto a la paz y tranquilidad de los vecinos [para] que no se
vean afectados por ruidos molestos emitidos por un local de acceso público, como es una
discoteca (…) [alcance] (...) a los propios concurrentes al local, que no pueden escuchar la
música en un volumen superior al permitido”. (Fundamento 52/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
Tenencia de póliza de seguro no exime de responsabilidad civil o penal por

incumplimiento de medidas de seguridad
“Existe una necesidad de los locales de mantener la infraestructura y las condiciones de

funcionamiento, (…) claramente se ha expuesto respecto a los locales que ‘en materia de
seguridad deberán: a) Contar con personal que garantice la seguridad e integridad física de los
asistentes, así como el normal desarrollo de las actividades. b) Contar con equipos contra
incendios y botiquín de primeros auxilios; c) Contar con un Plan de Evacuación elaborado por
Defensa Civil; d) Mantener debidamente señalizados y libres los accesos y las áreas de
circulación y de evacuación; e) Contar con una póliza de seguros a favor del personal que labora
en el establecimiento y de las personas que concurran al mismo. La póliza cubrirá los riesgos de
muerte accidentes, invalidez total o parcial, gastos de atención médica, hospitalización y sepelio.
En caso de que dichos siniestros ocurran como consecuencia del incumplimiento de las medidas
de seguridad preestablecidas por la autoridad competente, la tenencia de la póliza de seguro no
exime de la responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar”. (Fundamento 54/EXP. N° 3330-
2004-AA/TC).
Municipalidades como entes limitadores de la autonomía privada
“Las municipalidades, en el ejercicio de sus competencias, están obligadas a dar a los

derechos fundamentales el carácter de verdaderos mandatos de actuación y deberes de
protección especial de los poderes públicos, además de su capacidad de irradiarse en las
relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada”.
Titularidad de acción de municipalidades y vecinos para oponerse al ejercicio abusivo

del derecho a la libertad de empresa
“Tomando en cuenta que en el caso concreto existen derechos y bienes jurídicos, tanto de
los vecinos de la discoteca como de los concurrentes a la misma, es necesario analizar la
titularidad de los derechos. Sobre estos se ha señalado que ‘al ser tan amplios tanto el contenido
del derecho [...] como su objetivo [...], todos los titulares ejercen continuadamente el derecho [...].
Ello complica el comercio jurídico y la relación entre este derecho y los demás con los cuales
está en frecuente colisión o solapamiento’. Por eso, se requiere una protección ex ante, a través
de instituciones legitimadas para hacerlo, (...) la Municipalidad (…) es la principal interesada en
proteger a la ciudadanía que en los locales de ingreso público se respeten tanto las normas de
licencia como los derechos de los miembros de la comunidad. [En el presente caso] son los
vecinos de la comunidad los que se encuentran afectados con un ejercicio abusivo del derecho
de la libertad de empresa, (...) las normas municipales permiten que los vecinos estén en la
capacidad de oponerse a que se otorgue la licencia de apertura de establecimiento ‘cuando
exista oposición cierta y seria al otorgamiento de la Licencia de Apertura de Establecimiento,
comprobado por los medios probatorios ofrecidos”. (Fundamento 62/EXP. N° 3330-2004-AA/TC).
II. RESOLUCIÓN
TEXTO DE LA SENTENCIA EMITIDA EN EL EXPEDIENTE Nº 3330-2004-AA/TC
Texto de la sentencia emitida en el Expediente Nº 3330-2004-AA/TC

Caso “Discoteca Calle Ocho”
EXPEDIENTE N°
3330-2004-AA/TC
LIMA
LUDESMINIO LOJA MORI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 11 días del mes de julio de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado
por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara
Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular discordante del
magistrado Bardelli Lartirigoyen.
I. ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Ludesminio Loja Mori contra la resolución de la
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 1 de abril de 2004, que
declara infundada la demanda de amparo de autos.
II. ANTECEDENTES
a. Demanda
Con fecha 20 de febrero de 2003, el recurrente interpone acción de amparo contra la

Municipalidad Metropolitana de Lima, la Dirección Municipal de Comercialización y Defensa del
Consumidor, y la Dirección de Fiscalización y Control de la Municipalidad Metropolitana de Lima,
solicitando que se deje sin efecto la Resolución de Alcaldía 19854, del 30 de diciembre de 2002,
que declaró infundado su recurso de apelación; y la nulidad de la Resolución Directoral 1087, del
21 de noviembre de 2001; e infundada la nulidad del procedimiento de autorización municipal de
funcionamiento de local comercial; y que, en consecuencia, reponiéndose las cosas al estado
anterior, se declare la validez y vigencia de la Resolución de Alcaldía 38636, del 26 de diciembre
de 2001, que ordenó la prosecución del trámite de autorización de funcionamiento de local
comercial.
El recurrente, en su demanda, sostiene que la Municipalidad Metropolitana de Lima, tomando

como base el Informe 177-2001-MML-DMCDC-DAME, de fecha 3 de julio de 2001, y el Informe
2081-2001-MML-OGAJ, de fecha 23 de agosto de 2001, emitió la Resolución de Alcaldía 38636,
de fecha 26 de diciembre de 2001, la cual, al declarar fundado el recurso de apelación contra la
Resolución Directoral 1087, de fecha 21 de noviembre de 2001 –que denegaba su petición de
autorización de funcionamiento–, ordenó que continuara el trámite de la Autorización Municipal
de Funcionamiento solicitado por el actor.
Agrega el demandante que la demandada, incurriendo en abuso de autoridad y arbitrariedad,

anuló la Resolución de Alcaldía 38636, de fecha 26 de diciembre de 2001, transgrediendo los
principios de legalidad y de conservación de los actos administrativos, toda vez que dicho acto
constituía cosa decidida; además, alega que dicha resolución no le fue notificada.
Por otro lado, aduce que la inspección de su local comercial por la Municipalidad se realizó
sin notificación previa, y que esta inspección generó el Informe 343-2002-MML-DMCDC, de
fecha 12 de diciembre de 2003, el cual opinaba a favor de la improcedencia del otorgamiento de
la autorización municipal, no obstante que los actos administrativos anteriores ya habían
quedado firmes.
Finalmente, argumenta que la municipalidad no podía declarar la nulidad de la Resolución de

Alcaldía 38636, de fecha 26 de diciembre de 2001, toda vez que la aplicación de controles
posteriores, reservada para la autoridad administrativa, se aplica cuando se trata de comprobar
la veracidad de la información presentada por él, y que el plazo para declarar la nulidad de los
actos administrativos había vencido.
b. Contestación de la demanda
Con fecha 24 de marzo de 2003, la Municipalidad Metropolitana de Lima, representada por la

abogada Hilda Aurora Coronado Roque, se apersona al proceso y solicita que se declare
improcedente la demanda de amparo, alegando que la Resolución de Alcaldía 38636, cuya
vigencia y validez pretenden, solo autorizó el trámite de otorgamiento de Licencia de
Funcionamiento, mas no la entrega de la misma.
Señala que el accionante ha equivocado el petitorio, porque no se puede solicitar en vía de

amparo que se deje sin efecto resoluciones administrativas, por ser necesaria una etapa
probatoria, máxime si la Resolución de Alcaldía 19854, cuya nulidad se solicita, ha sido emitida
conforme a ley, por cuanto el accionante apeló la Resolución Directoral 1087.
Refiere que el trámite rutinario para el otorgamiento de licencia de autorización de

funcionamiento supone la verificación por parte de la Administración del cumplimiento de todos
los requisitos, para lo cual, en el caso de autos, se realizó la inspección del local bajo la forma
de operativo, el mismo que nunca es comunicado a ningún administrado dado el elemento
sorpresa que es concomitante a su naturaleza, contando siempre con la presencia del fiscal. Es
así que, conforme se recoge en los Informes 237 y 1818-2002-MML-OGAJ, se encontró que el
local comercial ubicado en el jirón Washington 1265, Cercado de Lima, estaba funcionando y
que en su interior había un grupo de menores de edad, lo que no solo fue comprobado por los
inspectores municipales, sino por el fiscal; que, además, se comprobó la modificación del local,
lo que no concordaba con los documentos presentados en el trámite de la licencia; que el trámite
de atención a los clientes contraviene lo dispuesto en el literal f) del artículo 7 de la Ordenanza
235-MML; que los boletos de ingreso no habían sido enumerados; que el personal encargado
del expendio de bebidas no contaba con carné de sanidad, infringiendo el artículo 8, literal c, de
la Ordenanza 235-MML; que la ubicación del local incumple el artículo 6 de la Ordenanza 235-
MML, por encontrarse a menos de 150 metros lineales del centro de enseñanza; y que existe
oposición de los vecinos, por cuanto este tipo de establecimientos comerciales los perjudica de
manera directa.
Finalmente, señala que la Ley 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, en sus artículos 115
y 199, faculta a la demandada para sancionar, multar, y ordenar la clausura transitoria y definitiva
de edificios o establecimientos cuando su funcionamiento esté prohibido legalmente y constituya
peligro, o sean contrarios a las normas reglamentarias o produzcan olores, humos, ruidos u otros
daños perjudiciales para la salud o tranquilidad del vecindario.
c. Resolución de primera instancia
Con fecha 15 de mayo de 2003, el Trigésimo Sétimo Juzgado Civil de Lima declara fundada,
en parte, la demanda por afectación al debido procedimiento, y que, en consecuencia, se deje
sin efecto la Resolución de Alcaldía 19854, del 30 de diciembre de 2002, debiéndose emitir una
nueva resolución observando los términos de la sentencia; e infundada en el extremo de
retrotraer todo lo actuado a la vigencia de la Resolución de Alcaldía 38636.
Los fundamentos fueron los siguientes:
i. La cuestionada Resolución de Alcaldía 19854, de fecha 30 de diciembre de 2002, fue emitida

para resolver dos recursos de apelación, cuyo trámite implica una apreciación eminentemente
jurídica, es decir, sobre derecho. Sin embargo, antes de su expedición, se ordenó la
“actualización de información” existente, lo que provocó la inclusión en el procedimiento de
nuevos elementos que fueron tomados en cuenta decisivamente para la emisión del
pronunciamiento. En un primer momento, por la Resolución de Alcaldía 38636 se declara haber
cumplido todos los requisitos, mientras que en la Resolución de Alcaldía 19854, materia de
acción, se consideran nuevos elementos no previstos. De esta forma se ha afectado el principio
de predictibilidad, al seguirse un trámite no previsto en la norma; y el principio de doble instancia,
pues los nuevos elementos obtenidos no pueden ser materia de revisión por una nueva
autoridad.
ii. El procedimiento para la obtención de la Licencia de Funcionamiento Municipal es un

procedimiento eminentemente declarativo, previsto como tal, en el cual se verifica únicamente el
cumplimiento de los requisitos exigidos para la expedición de la licencia. No obstante, la
cuestionada resolución se sustentó en elementos que corresponden a un proceso sancionador,
en el que el accionante no tuvo posibilidad de ofrecer descargo alguno ni la posibilidad de
subsanar la infracción cometida. La demandada alude a una entidad que ya se encuentra en
funcionamiento y no al cumplimiento de requisitos preestablecidos.
iii. La Resolución de Alcaldía 38636 fue declarada nula por Resolución de Alcaldía 6604, que
no es materia de la presente demanda, por lo que no puede ampararse el petitorio en este
extremo.
d. Resolución de segunda instancia
Con fecha 1 de abril de 2004, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
declara infundado el extremo de la demanda que pretende la inaplicabilidad de la precipitada
Resolución de Alcaldía.
Los siguientes fundamentos:
i. La Resolución de Alcaldía 6604, del 11 de marzo de 2002, que declara la nulidad de los
actos derivados de la Resolución Directoral Municipal 1087, fue emitida dentro del plazo
establecido en el artículo 110 del Decreto Supremo 02-94-JUS, aplicable al expediente
administrativo del demandante en virtud de la Primera Disposición Transitoria de la Ley 27444,
en atención a haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento, al no existir
notificación de la Resolución 1087 a los vecinos que habían formulado oposición a la solicitud
del actor destinada a obtener la autorización respectiva para el funcionamiento del local ubicado
en jirón Washington 1265, Lima.
ii. La Resolución de Alcaldía 6604, del 11 de marzo de 2002, fue debidamente notificada al
demandante, apreciándose del cargo que obra a fojas 63, que este se negó a recibirla.
iii. De conformidad con la Ley 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, la demandada es

competente para agotar los mecanismos que, a su entender, permitan obtener certeza respecto
al carácter procedente de la autorización solicitada por cualquier administrado, lo cual, como es
evidente, en el caso de autos, comprendía la visita inspectiva cuestionada por la parte actora, la
misma que estando a su finalidad, debía ser realizada en forma intempestiva.
III. CUESTIONES PRELIMINARES
A. Datos generales
1. Violación constitucional invocada
La presente demanda fue presentada por Ludesminio Loja Mori contra la Municipalidad
Metropolitana de Lima.
El acto lesivo se habría producido con la expedición de la Resolución de Alcaldía 19854, que
declaró infundado el recurso de apelación del recurrente.
2. Petitorio constitucional
El demandante ha alegado afectación de los derechos constitucionales al debido proceso

(artículo 139, inciso 3), a la cosa juzgada (139, inciso 13,), al trabajo (artículo 2, inciso 15) y a la
libre empresa (artículo 59).
Se ha solicitado lo siguiente:
- Que se deje sin efecto la Resolución de Alcaldía 19854, que declara infundado el recurso
de apelación del recurrente.
- Que se declare la nulidad de la Resolución Directoral 1087.
- Que se declare la validez y vigencia de la Resolución de Alcaldía 38636, que ordena se

prosiga con el trámite de autorización de funcionamiento de local comercial.
B. Análisis constitucional de las normas
3. El parámetro para resolver
Otro tema que merece ser analizado por este Tribunal está referido a establecer un canon
interpretativo constitucional que sirva de parámetro para determinar si la actuación municipal en
el caso concreto ha sido conforme o no a la Constitución.
Según el artículo 79 del Código Procesal Constitucional, “para apreciar la validez
constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas
constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona”.
Por tanto, como parte del desarrollo de la Constitución, se han dado una serie de normas que
aparecen como pertinentes dentro del presente proceso en virtud de que su aplicación permite
la vigencia de las normas constitucionales.
4. El reconocimiento del bloque de constitucionalidad
Relacionando y armonizando la Constitución y el ordenamiento jurídico nacional, se puede

entender como bloque de constitucionalidad todo el conjunto de disposiciones que deben ser
tenidas en cuenta para apreciar los vicios de constitucionalidad de una ley sujeta a su control.
Como ya lo ha venido señalando este Colegiado, en el fundamento 10 de la Sentencia del

Expediente 002-2005-PI/TC, Caso Miguel Ángel Mufarech y más de cinco mil ciudadanos, “el
Tribunal Constitucional debe analizar la presente demanda a partir de un canon interpretativo
integrado por las normas de la Constitución, y en tanto desarrollan su contenido, diversos tipos
de normas”.
Cabe hacer una diferenciación entre las diversas normas que van a ser utilizadas en el
presente caso. Tal como se podrá apreciar en las siguientes líneas, solamente tendrán valor para
el caso concreto aquellas emitidas antes del 29 de marzo de 2001, fecha en que el demandante
solicitó ante la autoridad municipal, en vía de regularización, la licencia definitiva para su local.
5. El reconocimiento del bloque de constitucionalidad
Sobre la base de lo que señala el artículo 103 de la Constitución, “la ley es obligatoria desde
el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria de la misma ley
que posterga su vigencia en todo o en parte”, se puede entender, rescatando lo que señalara la
Primera Disposición Transitoria, acápite 1, de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo
General, que “los procedimientos administrativos iniciados antes de la entrada en vigor de la
presente Ley, se regirán por la normativa anterior hasta su conclusión”.
Una norma legal de este tipo tendrá eficacia plena si se toma en consideración que, tal como
lo desarrolla el artículo 109 de la Constitución, “la ley es obligatoria desde el día siguiente de su
publicación en el diario oficial”.
Sin embargo, tomando en consideración la vocación vinculante de la presente sentencia, se

va a realizar un análisis haciendo hincapié en la normatividad que resulte aplicable en la
actualidad, a fin de poder ilustrar cómo debe resolverse en un caso que se presente en estos
momentos.
6. Las normas a ser utilizadas en la presente sentencia
A continuación se analizarán las principales normas que se utilizarán respecto al desarrollo

constitucional, y en las que no sean de aplicación al caso concreto, por ser ilustrativas de la
situación actual, se hará referencia especial:
- Sobre las competencias municipales en general, la Ley 23853, Ley Orgánica de

Municipalidades, de 1984; el Decreto Legislativo 776, de 1993; en la actualidad, la Ley 27972,
Ley Orgánica de Municipalidades, del 2003.
- Sobre los procedimientos administrativos de otorgamiento de licencia, el Decreto

Legislativo 705, Ley de Promoción de Microempresas y Pequeñas Empresas, de 1991 (aplicable
especialmente para la licencia de funcionamiento provisional); el Decreto Legislativo 720, de
1992; la Ordenanza 235-MML, ordenanza que reglamenta el funcionamiento de establecimientos
públicos de esparcimiento (baile, recreación y diversión denominados salones de baile,
discotecas y/o similares, cabaré, grill, boite) en el Cercado de Lima, de 1999; la Ley 27268, Ley
General de la Pequeña y Micro-empresa, del 2000; la Ordenanza 282-MML, ordenanza que
regula el otorgamiento de Licencia de Apertura de Establecimiento, certificados de aptitud del
local y de calidad del negocio, del 2000; en la actualidad, Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, del 2001; la Ley 28015, Ley de promoción y formalización de la micro y
pequeña empresa, del 2003.
- Sobre la protección de los niños y adolescentes, Declaración de los Derechos del Niño,
de 1959; la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989; la Ley 27337, Código de los Niños
y Adolescentes, del 2000.
- Sobre el control de la salud y salubridad, la Ordenanza 015-MML, Ordenanza para la

supresión y limitación de los ruidos nocivos y molestos, de 1986; el Decreto Legislativo 613,
Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, de 1990; la Ley 26842, Ley General de
Salud, de 1997; el Decreto Supremo 007-98-SA, Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario
de Alimentos y Bebidas, de 1998.
Por más cambios infraconstitucionales que hayan existido, la vigencia de la Constitución de

1993 es igualmente reconocida, y la argumentación presentada en la presente sentencia debe
seguir siendo la misma. Es decir, por más que las normas hayan variado desde el 2001, el
razonamiento constitucional no puede variar porque la Constitución no lo ha hecho.
C. Norma procesal aplicable
7. La aplicación inmediata del Código Procesal Constitucional
Antes de entrar al fondo del asunto, es necesario determinar cuál es la norma procesal
aplicable al presente caso.
Según la Segunda Disposición Final del Código Procesal Constitucional, que rige desde el 1
de diciembre del año 2004, “las normas procesales previstas por el presente Código son de
aplicación inmediata, incluso a los procesos en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por
la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos
procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado”.
Por tanto, en el presente caso, es de preferencia la utilización del Código Procesal

Constitucional porque su aplicación no tiene relación alguna con los supuestos de excepción y
no termina afectando derechos del demandante. Por tanto, se aplicarán las normas procesales
de tal Código, al ser su empleo de carácter inmediato y ser más convenientes para resolver los
cuestionamientos existentes en el proceso en curso.
D. Materias constitucionalmente relevantes
8. Análisis
En atención a la importancia de los temas a ser tratados en la presente sentencia, se

procederá a analizar sus naturalezas e implicancias desde una perspectiva general. Por tal
motivo, la resolución que se está dictando debe explicar las siguientes cuestiones:
· ¿Resulta legítima la afectación de los derechos fundamentales del demandante con

relación al funcionamiento de la discoteca Calle Ocho? En tal supuesto, se debe analizar:
- ¿Cuál es el contenido del derecho a la libertad de empresa?
- ¿El análisis del acceso al mercado es parte de la libertad de empresa?

- ¿Cómo se relaciona, desde la perspectiva constitucional, la libertad de trabajo y la libertad
de empresa?
· ¿Se puede supervisar o controlar el ejercicio de la libertad de empresa en virtud de bienes

jurídicos constitucionales? Es menester de este Colegiado, por tanto, explicar:
- La moral pública como límite de la libertad de empresa.
- La salud pública como límite de la libertad de empresa.
- La seguridad pública como límite de la libertad de empresa.
· ¿Cómo se integran legítimamente el ejercicio de la libertad empresarial de la discoteca

Calle Ocho con la obligación de la Municipalidad Metropolitana de Lima de garantizar la certeza
en los servicios de recreación en la comunidad? En tal sentido,
- ¿Cómo se presentan los límites entre tales derechos?
- ¿Cuál es la competencia municipal para realizar tal ponderación de derechos?
- ¿Bajo qué condiciones se entregará una licencia de funcionamiento?
IV. FUNDAMENTOS
9. La relación entre derechos fundamentales
La realización del Estado constitucional y democrático de derecho solo es posible a partir del
reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de las personas. Es que estos
derechos poseen un doble carácter: son, por un lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado,
también instituciones objetivas valorativas, lo cual merece toda la salvaguarda posible.
En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de

las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que también facultan
al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es
decir, este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realización y
eficacia plena de los derechos fundamentales. El carácter objetivo de dichos derechos radica en
que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurídico, en tanto
que comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe
estructurarse) la sociedad democrática y el Estado constitucional.
Sobre esta base, es interesante partir asumiendo que “el Estado en cuanto totalidad no es
una suma de elementos disgregados, sino una unidad individual, una totalidad que se halla
determinada por la concreción de valores sustantivos en situaciones históricas determinadas” 1.
Por tanto, en la presente sentencia van a analizarse las cuestiones más relevantes respecto
a los derechos fundamentales en juego, tanto de la parte demandante como de la colectividad,
estando estos últimos protegidos por la municipalidad.
A. El derecho a la libertad de empresa
10. Si el amparo no protege derechos vulnerados es improcedente
El demandante, como propietario de una discoteca, al concluir la argumentación de su pedido,

llega a alegar que “siendo la acción de amparo un mecanismo de protección para el ciudadano,
contra las arbitrariedades preanotadas en los puntos precedentes y resultando evidentes las
afectaciones aludidas, es indiscutible la Tutela Jurisdiccional Efectiva, para que se repongan las
cosas al estado anterior del acto cuestionado, pues es de advertir de los propios considerando
de la resolución de alcaldía cuestionada, que se ha dictado sin sujeción a normas administrativas
de carácter y cumplimiento obligatorio como los vicios preanotados, toda vez que las facultades
que otorga la Ley Orgánica de Municipalidades, no pueden ser ejercidas de un modo absoluto y
arbitrario, ajenos al Principio de Razonabilidad, pues si no se convierten en ilegítimas e injustas
como en el presente caso que, con la adopción de decisiones facilistas, lo único que grafican es
apresuramiento y violación de los legítimos derechos de los administrados, obligándonos a re-
currir a sede Constitucional”2.
De esta forma, advierte la supuesta afectación de derechos fundamentales de los cuales es

titular, por intermedio de normas infraconstitucionales. Sin embargo, este Colegiado debe llegar
a determinar la validez de los derechos invocados sobre la base de uno esencial, cual es la
libertad de empresa, a fin de establecer su verdadera dimensión, en la que se deben anotar los
límites a su contenido accidental.
El Tribunal Constitucional aprecia la limitada argumentación jurídica de parte del demandante

respecto a cómo se ha producido la supuesta afectación de la libertad de empresa, y
subsecuentemente del derecho al trabajo y del derecho al debido procedimiento administrativo,
por ser elementos esenciales en la protección que está solicitando. La postulación de una
vulneración no puede presumirse, sino que debe demostrarla quien la alega.
En caso de no existir un verdadero derecho que proteja al recurrente, la demanda será

declarada necesariamente improcedente, tal como se analizará más adelante.
§1. Libertad de empresa y ejercicio constitucional
11. Configuración constitucional del derecho a la libertad de empresa
La libertad de empresa se manifiesta como el derecho de las personas a elegir libremente la

actividad ocupacional o profesional que desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su
rendimiento económico y satisfacción espiritual.
Ello es así, por una parte, en la medida en que la Constitución, en su artículo 59, reconoce
que “el Estado garantiza (...) la libertad de empresa, comercio e industria”.
De otro lado, porque la libertad de empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo, el

cual, a su vez, es una manifestación del derecho fundamental al trabajo.
Es así como este Colegiado, en la Sentencia del Expediente 0018-2003-AI/TC, caso más de
cinco mil ciudadanos, manifiesta que “la expresión ‘empresa’ alude a una actividad económica
organizada para los fines de la producción o el cambio de bienes y servicios y entre sus
elementos constitutivos se considera a la organización y la dirección, a los cuales se suman los
bienes, el capital y el trabajo”.
12. Libertad de empresa como parte de la economía social de mercado
Sobre la base de la configuración constitucional de la libertad de empresa, es básico señalar

que en la libertad de empresa no se encuentra “una relación de causa a efecto, como ocurre, por
ejemplo, con el derecho a la propiedad cuyo ejercicio se condiciona al cumplimiento de una
función social, sino una cualificación o valoración del propio ejercicio en sentido positivo o
valorativo”3.
Según está dispuesta la libertad de empresa, esta también está en relación directa con la
función social que debe cumplir. Y asume este objetivo por ser parte de un sistema como el de
la economía social de mercado, arquetipo que, tal como se presenta en el país, se exhibe como
“un esquema intermedio en que el Estado tiene la facultad de intervenir con el fin de velar por la
conservación y el buen funcionamiento del mercado, así como de superar y corregir las
desigualdades sociales existentes (...) para hacer realidad el fin último de la Constitución: la
consecución del bienestar general”4, siendo este también el fin al cual debe atenerse la libertad
empresarial.
Al respecto, no hay que olvidar que este Colegiado ha explicado con claridad, como parte del
fundamento 16 de la Sentencia del Expediente 0008-2003-AI/TC, caso más de cinco mil
ciudadanos, cuál es el verdadero significado constitucional de la forma de la economía social de
mercado, pues “dado el carácter ‘social’ del modelo económico establecido en la Constitución
vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en
modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de
libertad reservado a los agentes económicos”.
13. Contenido de la libertad de empresa
Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipo de
libertades5, las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal
derecho.
- En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa

libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas
y concurrencia al mercado, tema que será materia de un mayor análisis infra.
- En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto,

nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores,
políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre
otros).
- En tercer lugar, está la libertad de competencia.
- En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya
creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo
considere más oportuno.
De otro lado, la libertad de empresa está íntimamente relacionada con las libertades de
comercio y de industria. La primera consiste en la facultad de elegir la organización y llevar a
cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda
de los consumidores o usuarios. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico
de bienes lícitos, así como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a
dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesión liberal. Por su parte, la libertad de
industria se manifiesta en la facultad de elegir y obrar, según propia determinación, en el ámbito
de la actividad económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de operaciones para la
obtención y/o transformación de uno o varios productos.
14. La libertad empresarial a través de una discoteca
Poner en funcionamiento una discoteca es una de las formas en que una persona puede
ejercer su derecho a la libertad de empresa. En este punto, este Colegiado concuerda con el
fundamento esgrimido por el demandante con respecto a la discoteca Calle Ocho.
En tal sentido, en la normatividad municipal (artículo cuarto de la Ordenanza 235-MML), se

entiende que una discoteca es un “establecimiento acondicionado especialmente para reuniones
donde se realizan bailes públicos y espectáculos en vivo, pudiéndose expender bebidas
alcohólicas, refrescos y comidas, abonándose o no derecho de ingreso”.
Una cuestión respecto a la discoteca misma. A través del presente amparo, por más que se
esté permitiendo analizar el pedido de licencia de funcionamiento definitiva, se va a tener que
examinar cuál es la actividad real que realiza la discoteca, pues esta sí se ha encontrado
funcionando en los últimos años gracias a un mandato judicial. Es más, la presente sentencia se
sustentará en la constatación fáctica de los operativos del local de baile cuestionado, que fuera
realizada tanto por la propia municipalidad demandada, en un operativo conjunto entre la Fiscalía
y la Policía Nacional, como del propio Ministerio Público.
15. Legitimidad activa para demandar en amparo y titularidad de la licencia de

funcionamiento
Antes de seguir avanzando en el desarrollo de este tema, se debe hacer un comentario

especial acerca de un hecho que merece la atención de este Colegiado.
Según consta en el artículo 17, acápite c, de la Ordenanza 282-MML, no es posible que exista
licencia de apertura “cuando se constate que el establecimiento es conducido por persona
distinta al titular, disponiendo la clausura del establecimiento”.
En este punto es interesante rescatar lo que se pudo encontrar en la inspección realizada por
la municipalidad a la discoteca. Según se observa, en el tique de ingreso aparece un titular
distinto al que ha presentado la presente demanda de amparo, tal como consta en la verificación
realizada por la parte demandada: “La presente inspección se produjo en forma anónima,
ingresando al establecimiento por el cual se abonó el derecho correspondiente (S/. 3,00),
entregándose tickets a nombre de Mariela Isabel Flores Zapata con RUC 10256833714, y no a
nombre del recurrente”6.
Si bien el Amparo se sustenta en el hecho de que es el demandante quien ha iniciado el

procedimiento de otorgamiento de licencia en sede municipal, no es actualmente el que está
ejerciendo el control de tal establecimiento. Es más, hay que reconocer que cabe la posibilidad
de ceder el uso del local para el cual está tramitando una licencia.
Sin embargo, esta cuestión de admisibilidad debe ser considerada perfeccionada con la sola
presentación de los documentos que acreditan el inicio del procedimiento municipal por parte del
recurrente, y su posible afectación en tanto promotor de un trámite administrativo.
§2. Libertad de empresa y libre iniciativa privada
16. Libertad de empresa y creación de empresa
Como bien se señala constitucionalmente, en el artículo 58, “la iniciativa privada es libre”.
Sobre esta base, y relacionándola con la estudiada libertad de empresa, el acceso al mercado
empresarial aparece como la capacidad de toda persona de poder formar una empresa y que
esta funcione sin ningún tipo de trabas.
La creación de empresas no significa que al titular del derecho no se le pueda exigir requisito
alguno, pues si la naturaleza de su actividad así lo requiere, es imprescindible que se reconozca
lo que razonablemente sea necesario.
En este marco, tal como lo señala el artículo 195, inciso 8, de la Constitución, es imprescindible
reconocer que las municipalidades son competentes para “regular actividades y/o servicios en
materia de recreación”, y es sobre esta base en que es ejercida la libertad de empresa. Solo
podrá existir un verdadero derecho a la libertad de empresa si es que para abrir del rubro de
recreación, existe una previa intervención municipal, según la Constitución le ha reconocido.
17. Libertad de empresa en el caso del funcionamiento de las discotecas
Legalmente se ha establecido que las municipalidades pueden otorgar licencias a todo aquel
que realice actividades sujetas a fiscalización o control municipal cuando cuenten con
autorización legal expresa para ejercer dicha función, tal como se observa del artículo 68, inciso
e, del Decreto Legislativo 776. En ese sentido la demandada ha actuado de acuerdo con las
atribuciones y facultades que le otorga la ley.
Se reconoce que si bien las municipalidades pueden y deben supervisar las actividades
económicas y de servicios, el otorgamiento de licencias de funcionamiento tiene carácter reglado
y su concesión o denegación no queda a la discrecionalidad del ente competente, sino que se
desenvuelve en estricto examen de legalidad (previsto en el artículo IV punto 1.1, de la Ley del
Procedimiento Administrativo General) y del cumplimiento de los requisitos previstos por las
normas en la materia, conforme a las disposiciones constitucionales.
Es en ese sentido que conviene considerar, en el marco de las funciones que a este Tribunal
le corresponde desempeñar, la posible incidencia que este tipo de establecimientos tiene en la
integridad real y efectiva de los derechos fundamentales de los vecinos, de los niños y
adolescentes y de los ciudadanos, discerniendo lo que estrictamente afecta a los derechos
fundamentales protegibles en amparo de aquellos otros derechos constitucionales que tienen su
cauce adecuado de protección por vías distintas.
18. La protección de los usuarios en el otorgamiento de las licencias
La tutela adecuada de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios implica la

expedición de directivas, el establecimiento de procedimientos administrativos, la aplicación de
las leyes y reglamentos de conformidad con los derechos fundamentales, entre muchos otros
factores a tomarse en consideración, tal como lo ha reconocido este Colegiado en el fundamento
14 de la STC 0858-2003-AA/TC, Caso Eyler Torres del Águila.
Es más, sobre la base del artículo 65 de la Constitución, este Colegiado ha creído conveniente
considerar en la Sentencia del Expediente 0008-2003-AI/TC que el “el Estado mantiene con los
consumidores o usuarios dos obligaciones genéricas; a saber: a) Garantiza el derecho a la
información sobre los bienes y servicios que estén a su disposición en el mercado. Ello implica
la consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles. b) Vela por la
salud y la seguridad de las personas en su condición de consumidoras o usuarias.
Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la información y a la
protección de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los únicos
que traducen la real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de
verse que en la Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que,
siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en
el mismo texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedáneas”.
Regresando al caso de autos, el recurrente debía cumplir cada uno de los requisitos exigidos
para otorgársele la licencia: una solicitud, el certificado de zonificación y el de compatibilidad de
uso. Pero, ¿es realmente necesario analizar si se cumplieron cumplió (sic) tales requisitos? La
respuesta a tal afirmación debe darse con ciertas precauciones, pero analizándola desde un
punto de vista constitucional, y no estrictamente administrativo, la misma que será encontrada
en las siguientes líneas.
19. El problema del otorgamiento de licencia
Según lo ha expresado claramente el demandante, tras la denegatoria de la municipalidad

demandada de otorgarle la licencia de funcionamiento, “la entidad edilicia (...) emitió la
Resolución de Alcaldía N° 38636 del 26/12/01, en la cual al declarar FUNDADO mi recurso de
apelación contra la Resolución Directoral N° 1087 del 21/11/01, que denegaba mi petición de
Autorización de Funcionamiento ORDENÓ que se remitan los actuados a la Dirección de
Comercialización y Defensa del Consumidor, ahora demandada, a fin de que prosiga con el
trámite de Autorización Municipal de Funcionamiento (...) habiendo quedado consentido dicho
acto administrativo y al encontrarme a la espera del otorgamiento de la Licencia respectiva, la
Municipalidad demandada (...) ha procedido a ANULAR la Resolución de Alcaldía N° 38636 del
26/12/01 (...) cuando ya era COSA DECIDIDA, inobservando el Principio de Conservación de
dicho acto administrativo, (...) pues en todo caso de haberse omitido alguna notificación, se podía
haber ordenado que se rehaga la notificación subsanatoria, sin perjudicar al administrado” 7.
Entonces, si bien para el demandante la municipalidad termina afectando claramente su
derecho al debido procedimiento administrativo, debe establecerse en qué parte del
procedimiento se encuentra actualmente, para poder determinar la procedencia o no de su
pedido. Para mejor resolver, es imprescindible hacer una escisión entre lo que significa solicitar
una decisión provisional y una definitiva en la Administración.
Para clarificar este tema, este Colegiado ha llegado a señalar en el fundamento 9 de la

Sentencia del Expediente 2002-2003-AA/TC, Caso Lizardo Canales Motta, que existen “las
licencias provisionales, que se otorgan mientras la municipalidad evalúa los requisitos de las
normas técnicas”.
20. El trámite de una supuesta licencia provisional
En octubre de 1997, se inicia el procedimiento para el otorgamiento de licencia provisional de

local ubicado en el jirón Washington 1265, tras la solicitud presentada por el recurrente,
signándose como Expediente 703062. Pese a la existencia del Certificado de Zonificación 1688,
de abril de ese año, en el que se da la conformidad del local, también existe el informe de
inspección ocular, realizado el mismo mes, que desaprueba el local por el déficit en los servicios
higiénicos y por no cubrir la distancia exigible a determinados hitos urbanos (200 metros).
Por tanto, la Resolución Directoral Municipal 2369 declara improcedente la licencia

provisional, disponiendo la clausura definitiva del local, sobre la base de no acreditar el certificado
de compatibilidad de uso. Frente a tal decisión, el demandante interpone demanda de amparo,
la misma que es resuelta definitivamente a través de la sentencia emitida por la Sala Transitoria
Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el Expediente
399-97, declarándola fundada, pues consideraba a la resolución como abusiva porque el
recurrente sí contaba con certificado de compatibilidad de uso del local.
Tras las opiniones favorables de los informes 444-2001-DMCDC-DAM (local se encuentra en

condición de aceptable), 574-2001-DMCDC-DAMF-MC (se presentó toda la documentación
requerida), 177-2001-MML-DMCDC-DAMF (solo se requiere Certificado de Zonificación
Conforme, y no existe ubicación de local de estudio a menos de 200 metros) y 2081-MML-OGAJ
(debe reiniciarse el procedimiento), la Alcaldía de Lima emite la Resolución de Alcaldía 38636,
de diciembre del 2001, que declara el reinicio del trámite de licencia provisional.
21. La discutida existencia de una licencia provisional en el trámite municipal para el

funcionamiento de discotecas
En términos generales, una licencia provisional es aquella por la cual se hace una solicitud
que cumpliendo los requisitos es condición suficiente para ser otorgada. Pero, ahora es
conveniente determinar si esta categoría también puede ser aplicada al caso del funcionamiento
de las discotecas.
Según alega el propio demandante, cuando se inició el trámite de licencia de funcionamiento

provisional en 1997, estaba sujeto a la siguiente regla, según el artículo 11 de la Ley de
Promoción de Micro Empresas y Pequeñas Empresas8: “Con la sola presentación de la Solicitud
Simplificada de Licencia Municipal de Funcionamiento se considerará como otorgada una
Licencia Municipal de Funcionamiento Provisional, con validez de doce (12) meses a partir de la
fecha de presentación de la misma, período dentro del cual el Municipio Distrital hará las
verificaciones y evaluaciones correspondientes para otorgar o denegar la Licencia Municipal de
Funcionamiento con carácter definitivo, una vez vencido dicho plazo.
Solo se considerará otorgada la Licencia Municipal de Funcionamiento Provisional, cuando la

actividad que se pretenda desarrollar en el correspondiente local, no contravenga la normatividad
sobre zonificación y compatibilidad de uso”9.
Entonces, pese a que se reconoce la posibilidad del silencio administrativo positivo, se

requieren condiciones básicas para que la licencia provisional sea entregada.
Similar a lo anterior, aunque no completamente coincidente, las normas municipales
actualmente vigentes (artículos 28 y 29 de la Ordenanza 282-MML) declaran que “para obtener
automáticamente la Licencia Provisional, se requiere cumplir con: a) Zonificación conforme. b)
Solicitud Declaración Jurada. c) Pago de los derechos respectivos”, aunque “solo pueden
acogerse los que cumplan con la clasificación de pequeña y microempresa, y no están
considerados en esta modalidad los establecimientos de juego, baile y recreación, ni aquellos
que expendan solo bebidas alcohólicas”10.
Sin embargo, ¿en el caso de las discotecas se puede sostener que pueden existir licencias
de funcionamiento ‘provisionales’? En toda entidad comercial cuyo giro tenga relación directa
con la vida y el respeto de la dignidad de la persona no puede considerarse válida la existencia
de una licencia ‘provisional’, puesto que el carácter tuitivo de derechos fundamentales demanda
de la autoridad municipal que realice todas las inspecciones tendentes a determinar si se otorga
o no una licencia. Provisionalmente, se podrá‘autorizar’ el funcionamiento mientras que el trámite
iniciado concluya en sede administrativa.
Es más, también se debe discutir la utilización de la Ley de promoción y formalización de la

micro y pequeña empresa como marco jurídico adecuado para el otorgamiento o no de una
licencia referida a una discoteca. Para ello se debe tomar en consideración que una ley de este
tipo, como lo señala el propio artículo 1 de la actual Ley 28015, “tiene por objeto la promoción de
la competitividad, formalización y desarrollo de las micro y pequeñas empresas para incrementar
el empleo sostenible, su productividad y rentabilidad, su contribución al Producto Bruto Interno,
la ampliación del mercado interno y las exportaciones, y su contribución a la recaudación
tributaria”.
22. La clausura de un local
De otro lado, para que se clausure un local, la municipalidad debe realizar su actuación sobre
la base de lo que ordena la ordenanza respectiva. Por eso este Colegiado ha señalado en el
fundamento 5 de la Sentencia del Expediente 2728-2004-AA/TC, Caso Carola Villanueva Arbieto
y otro, que “en cuanto a la ordenanza cuestionada, este Tribunal considera que no vulnera ningún
derecho constitucional de los demandantes, puesto que ha sido emitida en virtud de la autonomía
municipal y conforme a las competencias que la Constitución reconoce a las municipalidades”.
Es decir, solamente se puede ordenar la clausura de un local si se ha incurrido en alguna de

las causales de aplicación de sanción de clausura definitiva, tal como lo prevé el artículo
decimocuarto de la Ordenanza 235-MML: “a) Permitir el consumo o venta de drogas. b) Permitir
el ejercicio de la prostitución. c) No reunir las condiciones técnicas establecidas para el
funcionamiento de locales públicos a los cuales se refiere el artículo sexto d) Funcionar sin contar
con Autorización Municipal de Funcionamiento. e) Reabrir el establecimiento que se encuentre
clausurado. f) Las señaladas en el artículo décimo tercero siempre que sean reiteradas”.
Sin embargo, debe considerarse como válida la emisión de una orden de clausura cuando el
peticionante que solicita una licencia provisional no cumple los requisitos exigidos, como lo
realizó la Municipalidad Metropolitana de Lima con la Resolución Directoral 2369, de agosto de
1997. De hecho, la sanción de clausura depende del otorgamiento o no de la licencia provisional.
Entonces, es recién con la sentencia de segunda instancia que se terminó configurando

finalmente un otorgamiento judicial de la licencia provisional de la discoteca materia de la litis.
En ningún momento, la Municipalidad Metropolitana de Lima otorgó tal licencia al demandante,
sino que fue un juez quien lo hizo. Es así como en tal sentencia se observa que, a consecuencia
de la prohibición de la orden de clausura, subsecuentemente sigue en trámite la licencia de
funcionamiento provisional: “la sanción impuesta (está) revista de arbitrariedad, toda vez que
carece de sustento, al haberse acreditado que el actor sí contaba con el certificado de
compatibilidad de uso de su local”11.
23. Funcionamiento posterior a la licencia provisional

Es más, siguiendo la argumentación del demandante, según se puede observar
normativamente, todo recurrente cuenta, desde la fecha de la notificación, con doce meses para
funcionar y para actuar con la ‘licencia provisional’, pues el artículo 12 de la Ley de Promoción
de Micro Empresas y Pequeñas Empresas, de 1991, reconocía que “en el caso de que un
Municipio Distrital, una vez vencida la licencia provisional otorgada en la forma que indica el
artículo precedente, considere como no procedente el otorgamiento de la Licencia Municipal
definitiva, notificará de su decisión a la Microempresa o Pequeña Empresa solicitante,
otorgándole simultáneamente un período adicional de seis (06) meses durante los cuales podrá
seguir funcionando en el mismo local”12.
Entonces, pese a lo discutible de la fórmula de la licencia de funcionamiento ‘provisional’ (este

tema será materia de pronunciamiento más adelante), en el caso concreto, el plazo transcurrido
en el procedimiento administrativo del caso concreto ha sido superado largamente (van casi siete
años, desde la sentencia judicial, o, de igual forma, más de tres años, desde la Resolución de
Alcaldía 38636), por más pedidos que sigan existiendo al respecto e informes municipales que
la avalen13.
Por tal motivo, el actual proceso de amparo debe versar básicamente sobre la legitimidad o
ilegitimidad en el otorgamiento de la licencia de funcionamiento definitiva, pues ella es la
constitutiva del derecho a la libertad de empresa, según el pedido realizado por el recurrente en
marzo del 2001, independientemente de las supuestas afectaciones al debido procedimiento
administrativo en el caso de la licencia provisional.
24. El respeto al debido procedimiento administrativo
Pese a lo explicado en las líneas precedentes, es imprescindible que se reconozca

plenamente el debido procedimiento respecto al trámite iniciado por el recurrente, pero, como ya
se señaló, no respecto al pedido provisional, sino exclusivamente sobre el definitivo.
Sobre la base de la Constitución que señala, en su artículo 139, inciso 3, como principio de
todo proceso “la observancia del debido proceso”, en las normas de procedimiento administrativo
(artículo IV punto 1.2, de la Ley del Procedimiento Administrativo General) se ha venido a
entender el principio del debido procedimiento, el mismo que significa que “los administrados
gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que
comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una
decisión motivada y fundada en derecho”.
Sobre la base de este derecho constitucional, se debe analizar si en el caso concreto se ha

visto afectado a través de la negativa de seguir considerando la licencia provisional como válida
y por el no otorgamiento de la licencia definitiva. Sin embargo, deben hacerse algunas
precisiones al respecto.
Recapitulando, se observa que en el procedimiento de otorgamiento de licencias pretendido

por el demandante se pueden encontrar dos momentos claramente identificables. Uno referido a
la licencia provisional, y otro referido a la definitiva. Y es justamente este último el que nos
interesa en la presente sentencia y sobre la cual se hará referencia a lo largo de la misma.
Al respecto, no debe existir duda alguna de que la importancia de una licencia de

funcionamiento provisional es importante pues permite el funcionamiento de un local en tanto la
municipalidad hace los estudios, exámenes, inspecciones o cualquier acto conducente al análisis
correcto respecto a la conveniencia o no del otorgamiento de la licencia definitiva. Por tanto, no
puede aceptarse que, luego de una sentencia judicial, la Resolución de Alcaldía 38636, que
simplemente señala el reinicio del procedimiento de licencia de funcionamiento, se encuentra
obligando a la autoridad municipal a otorgar la licencia definitiva. Esta alocución no es para nada
cierta. Justamente lo único que señala es que el trámite comienza. No dice nada más.
Por tanto, es improcedente que en sede constitucional se solicite la nulidad de las

Resoluciones de Alcaldía 19854 y Directoral 1087, basándose en el efecto excesivo de la
Resolución de Alcaldía 38636. Lo único que se realizó en su momento fue la autorización para
la terminación de un trámite inconcluso. De esta forma, no puede sostenerse la afectación a la
supuesta cosa juzgada alegada, por no tener sustento constitucional. Justamente, sobre la
prosecución de tal trámite, este Colegiado debe pronunciarse.
25. La improcedencia del amparo presentado
Como se señalara supra, si un derecho fundamental no asiste al recurrente, la demanda será

declarada necesariamente improcedente, en virtud de que, según el artículo 38 del Código
Procesal Constitucional, “no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de
sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente
protegidos del mismo”.
Es más, es una causal de improcedencia del amparo, de acuerdo con el artículo 5, inciso 2,
del Código Procesal Constitucional, el hecho de que “existan vías procedimentales específicas,
igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”.
Como se ha podido analizar, no puede asumirse la afectación de un derecho fundamental

como el de la libertad de empresa, en virtud de que este derecho no puede ser reconocido al
demandante, al no tener la licencia correspondiente de parte de la autoridad municipal. Por tanto,
si existen dudas acerca de la actuación de los gobiernos locales al momento del otorgamiento o
denegatoria de las licencias de funcionamiento, el afectado deberá recurrir a la vía contencioso-
administrativa, salvo que sustente con claridad la afectación de un derecho fundamental.
26. Análisis del fondo respecto al pedido de licencia
Entonces, cuando el demandante asevera que “el procedimiento administrativo mediante el

cual se materializa las decisiones de la administración municipal, la cual como hemos anotado
anteriormente, está plagado de vicios que atentan contra derechos constitucionales” 14, se debe
determinar con claridad cuál es la relación entre tales vicios y el pedido de licencia definitiva.
De ello se colige que la demanda de amparo ha versado exclusivamente sobre derechos

supuestamente afectados a través del trámite de la licencia provisional.
Considera este Colegiado que existe sustracción de la materia, pues el pedido posterior de la
licencia definitiva desdice tal argumentación. Por lo tanto, solo se podrá analizar en la presente
sentencia si la negativa de parte de la autoridad municipal de otorgarle la licencia de
funcionamiento definitiva al recurrente constituye o no una afectación a su derecho a la libertad
de empresa, en el extremo de la creación de empresa y acceso al mercado.
27. El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de la licencia
Este Colegiado, por más que reconoce la capacidad judicial de resolver las causas, debe
solicitar a los magistrados que, en la medida de lo posible, reestablezcan la autoridad municipal
y su autonomía funcional, para que otorguen las licencias de funcionamientos, según las
competencias asignadas constitucionales.
Solo si es que existe un derecho fundamental vulnerado, puede intervenirse judicialmente,

pero debe evitarse la “amparización” de la resolución de problemas municipales, hecho al que
contribuye el presente Código Procesal Constitucional.
El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de licencia se encuentra

plenamente sustentada en la Constitución (artículo 195 incisos 4 y 8), y por el principio de
interpretación de ‘corrección funcional’, un órgano jurisdiccional no puede interponerse en las
competencias de otro ente con reconocimiento constitucional. Este es el fin básico de la presente
sentencia, que va a tratar de analizar el fondo del asunto, al margen de que se deba declarar
improcedente.
§3. Libertad de empresa y libertad de trabajo
28. Conexión entre libertad de empresa y libertad de trabajo
Se ha señalado que el Estado no solo debe limitarse a garantizar el derecho de las personas
de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que,
también, debe garantizar la libertad de empresa.
Entonces, en el caso concreto, y esta lógica se aplica a muchos de los pedidos de supuestos
atentados contra el trabajo de los accionantes, se entiende que este es vulnerado si es que no
se les permite ejercer su derecho a la libertad de empresa. Es decir, si al demandante no se le
estaría permitiendo abrir su discoteca, tampoco se le estaría permitiendo trabajar. A pesar de
este planteamiento, ¿a eso se refiere la norma constitucional cuando reconoce el derecho a la
libertad de trabajo?
Por tanto, para este Colegiado (fundamento 4 de la Sentencia del Expediente 2633-2002-
AA/TC, Caso Hilda Anaya Cárdenas), “aunque es cierto que toda persona tiene derecho a
trabajar libremente, con sujeción a ley, no lo es menos que este derecho no es irrestricto y que
debe estar sujeto al cumplimiento de las disposiciones de cada municipio, como en el presente
caso, en el que para el inicio de una actividad comercial se deberá obtener previamente la
licencia de funcionamiento respectiva; caso contrario, la Municipalidad tiene la facultad de
clausurar el local y de sancionar”.
29. Configuración constitucional del derecho al trabajo y la libertad de trabajo
Tal como está previsto constitucionalmente, en el artículo 2, inciso 15, toda persona tiene
derecho “a trabajar libremente, con sujeción a la ley”.
Es más, sobre la base del artículo 22 de la Constitución, se reconoce que “el trabajo es un
deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”.
Este es el marco que ha dotado la Norma Fundamental al derecho al trabajo, y sobre el cual
se debe resolver el presente proceso.
30. Contenido del derecho al trabajo
Al respecto, este Colegiado ha señalado, dentro de la Sentencia del Expediente 1124-2001-

AA/TC, Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL (fund. 12),
que el contenido esencial de este derecho implica dos aspectos: por un lado, el de acceder a un
puesto de trabajo; y, por otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa.
En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una
política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que
la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y
según las posibilidades del Estado.
El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser
despedido salvo que medie una motivación justificada o se indemnice. Este ámbito de protección
no es sino la manifestación de la especial protección que la Constitución confiere a los
trabajadores frente a las eventuales decisiones arbitrarias por parte de los empleadores de dar
por finalizada una relación jurídico-laboral. De ahí que la Constitución, en su artículo 27, haya
señalado que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
31. Libertad de trabajo como parte del derecho al trabajo

Sin embargo, debe precisarse que el derecho al trabajo se manifiesta también en la libertad
de trabajo (artículo 27 de la Constitución); es decir, en el derecho que poseen todas las personas
“para elegir la profesión o el oficio que deseen”15.
Así, el Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a

proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, además, debe garantizar la libertad
de las personas de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para
su subsistencia.
En tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona
que realiza actividades económicas por cuenta propia. Siendo así, a efectos de su protección,
“no existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida como trabajador por cuenta
ajena del que lo hace por cuenta propia” y, por ello, sería una aberración “afirmar que es más
digno constitucionalmente hablando el trabajo dependiente que el independiente” 16.
Entonces, para poder determinar la existencia o no de afectación de la libertad de trabajo del

demandante tendrá que determinarse previamente la vulneración del derecho a la libertad de
empresa, según los parámetros presentados anteriormente.
B. Los límites del derecho a la libertad de empresa
32. La autorrestricción de la libertad de empresa
Por más que no se ha llegado a determinar específicamente la existencia de un correcto

ejercicio del derecho a la libertad de empresa del demandante, y que amerita que esta demanda
deba ser declarada improcedente, no cabe duda de que, al haber estado funcionando, la
discoteca ha venido permitiendo hasta el día de hoy, el ingreso de adolescentes, el poco control
de su personal encargado de bebidas y alimentos, la falta de seguridad y el desorden en la
comunidad. Es así como se ha ejercido ilegítimamente tal derecho, de manera cuestionable. Por
tales consideraciones, este Colegiado considera pertinente desarrollar los límites de tal derecho,
pues sobre esta base deberá determinarse la validez o no de la licencia de funcionamiento
definitiva que desea le sea otorgada.
Cuando el artículo 59 de la Constitución señala que el ejercicio de la libertad de empresa “no

debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”, no está haciendo otra cosa
que precisar los límites dentro de los cuales este derecho es ejercido de acuerdo a ley. Claro
está que estos límites son enunciativos y no taxativos, pues la protección correcta debe surgir
de un principio constitucional como es la dignidad de la persona humana, el mismo que se
encuentra recogido en los artículos 1 y 3 de la Constitución, y que se convierte en “un principio
constitucional portador de valores sociales y de los derechos de defensa de los hombres” 17.
La realización práctica de la dignidad del ser humano conlleva la admisión de un status activus
processualis, al contener un efecto vinculante en tanto categoría jurídico-positiva y valorativa.
Así, el derecho a la libertad de empresa traspasa sus límites cuando es ejercido en contra de
la moral y las buenas costumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas.
Consecuentemente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a
derecho, ha de hacerse con sujeción a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones básicas que
se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservación del medio
ambiente.
En el caso de locales como discotecas, su funcionamiento debe ordenarse por normas

especiales. Sobre ellos, en el artículo 1 de la Ordenanza 235-MML se ha expuesto que se deben
“regular los aspectos técnicos y administrativos que deben observar los establecimientos de
esparcimiento y distracción destinados a discotecas, salones de baile, boites y similares; a fin de
evitar que su funcionamiento altere la tranquilidad de los vecinos, ponga en riesgo la vida y la
salud de los usuarios o vulnere la integridad física o moral de los niños y adolescentes”18.
§1. Libertad de empresa y moral pública
33. La moral pública
La moral es un concepto de contenido abierto que debe ser concretizado en casos específicos.
Relacionada básicamente con las buenas costumbres, su efectividad constitucional puede
encontrarse reconocida básicamente en forma de límites, tal como aparece también en el caso
del derecho a la libertad religiosa (artículo 2, inciso 3, de la Constitución): “el ejercicio público de
todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral”.
Justamente, la existencia de este límite a la libertad de empresa en el caso concreto se puede

encontrar cuando los vecinos expresan una preocupación latente y directa sobre el respeto de la
moral en la discoteca: “corre oposición a la entrega de licencia de apertura por los vecinos de las
zonas circundantes al local ‘Calle 8’ manifestando que la actividad que realizan causa malestar
a los vecinos, permitiendo el ingreso de menores de edad para consumir licor, generando
escándalos y actos reñidos contra la moral y buenas costumbres, más aún si se tiene en cuenta
que en los alrededores funcionan centros educativos” 19.
Así, en una jurisprudencia de este Tribunal (fundamento 3 de la Sentencia del Expediente

0168-2002-AA/TC, Caso Carlos Hildebrando La Rosa Santos), se ha señalado que es
conveniente que una autoridad municipal haya “verificado que en el establecimiento del
demandante se venían realizando actividades que contravienen el orden público y las buenas
costumbres, lo cual motivó a que se dispusiera la clausura del local”.
Por tanto, en el presente caso se debe analizar qué extremo de la moral pública
constitucionalmente reconocida merece intervención de este Colegiado a fin de encontrar el
verdadero confín de la libertad de empresa.
34. Moral pública y protección de los niños y adolescentes
Como parte de la moral pública, se debe tener en cuenta un elemento esencial de análisis
municipal, cual es la protección de los niños y adolescentes que debe lograrse a través del control
del ingreso a centros nocturnos como son las discotecas.
Es más, como parte de la ética, moral y buenas costumbres en los locales previstos en el
artículo 10 de la Ordenanza 235-MML, se ha prescrito que “los propietarios, conductores y/o
administradores de estos establecimientos deberán: a) Mantener el orden, la moralidad y la
tranquilidad dentro de sus locales y en el área pública cercana a sus establecimientos. Ante
cualquier contravención del orden en el interior o exterior del establecimiento deberán solicitar
de inmediato la intervención de la Policía Nacional, Serenazgo y/o autoridad competente. b)
Impedir actos de violencia dentro de sus locales y en el área pública adyacente a sus
establecimientos. c) Evitar el ingreso o permanencia de menores de edad cuando las actividades
del establecimiento no sean exclusivas para menores. d) No permitir la venta o consumo de
drogas y el ejercicio de la prostitución”.
Es por eso que se considera necesario hacer un hincapié en el tema de niños y adolescentes
a fin de desarrollar la coherencia que debe tener la emisión de una licencia con la protección de
este grupo vulnerable de la sociedad.
35. Configuración constitucional de la protección de los niños y adolescentes
Se señala en la Constitución, artículo 4, que “la comunidad y el Estado protegen

especialmente al niño, al adolescente”.
El fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente que la Constitución

les otorga radica en la especial situación en que ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de
formación integral en tanto personas. En tal sentido, el Estado, además de proveer las
condiciones necesarias para su libre desarrollo, debe también velar por su seguridad y bienestar.
Por tanto, en el presente caso se debe analizar si es coherente el ingreso de adolescentes
(según la denominación del Código de los Niños y Adolescentes 20) o de niños (según el lenguaje
de la Convención sobre los Derechos del Niño21) a una discoteca en horarios no permitidos según
su edad.
36. El deber municipal de proteger a los niños y adolescentes
La importancia de dicha obligación por parte del Estado y de la sociedad en general se

manifiesta de modo más patente frente a los peligros y riesgos a los cuales están expuestos
diariamente. Por ello, el ejercicio de los derechos que la Constitución reconoce a las personas
no puede poner en riesgo, en modo alguno, la vida e integridad de los niños y adolescentes; más
aún si ese peligro proviene de una actividad que se realiza con fines de lucro.
Como bien lo ha explicado el párrafo 41 de la Opinión Consultiva OC-17/2002, emitida por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos el 28 de agosto de 2002, Condición Jurídica y
Derechos Humanos del Niño, la protección de un niño y adolescente se sustenta en el hecho de
que “la mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también
conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma
personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas
y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad:
carecen de esta, en gran medida, los niños”.
Por tanto, es necesario reforzar que cualquier tipo de actividad económica relacionada con la
libertad de empresa no puede contravenir el ‘interés superior del niño y del adolescente’, a la
cual están obligadas las municipalidades, según lo dispuesto por el artículo IX del Título
Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes: “En toda medida concerniente al niño y al
adolescente que adopte el Estado a través de los (...) Gobiernos Locales (...) se considerará el
Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos” 22.
Es por ello que la Municipalidad Metropolitana de Lima está sujeta a la protección de los niños
y adolescentes en cada una de las actividades en las que ella es competente.
37. Exposición de niños y adolescentes a riesgos innecesarios
De ahí que este Colegiado considere que no puede alegarse, legal ni legítimamente, el
ejercicio del derecho a la libertad de empresa, cuando de dicho ejercicio se derive la exposición
de niños y adolescentes a riesgos innecesarios e injustificados que pudieran afectar su salud,
integridad, libre desarrollo y su bienestar en general.
Esto, sobre todo, si se toma en consideración que, según el artículo 25 del Código de los
Niños y Adolescentes, “el Estado garantiza el ejercicio de los derechos y libertades del niño y del
adolescente consagrados en la ley, mediante la política, las medidas, y las acciones permanentes
y sostenidas (...)”.
De esta manera, de acuerdo con el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño,
proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, Resolución 1386 (XIV),
“el niño gozará de una protección especial (...) para que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad”23.
38. El ingreso de adolescentes a las discotecas
En la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 31, acápite 1) se ha reconocido
claramente que los niños y adolescentes tienen derecho “al descanso y el esparcimiento, al juego
y a las actividades recreativas propias de su edad”.
Sin embargo, de lo anterior no se concluye que los niños y adolescentes puedan ingresar
libremente a las discotecas, pues su desarrollo emocional no es coherente con la reunión
indiscriminada con mayores de edad.
Por tal razón, los establecimientos, al realizar sus actividades no deben, rigiéndose por lo
dispuesto en el artículo 7 acápite c, de la Ordenanza 235-MML, “permitir el ingreso de menores
de 18 años de edad, excepto en aquellos locales debidamente adecuados y exclusivos para
menores desde los 14 años”.
De ello, se colige que si bien los adolescentes no pueden ingresar a una discoteca,
excepcionalmente lo podrán hacer si esta se encuentra acondicionada a su edad. Es decir, el
giro de la empresa debe estar relacionada con tal fin, elemento que es inexistente en el presente
caso. La solicitud de funcionamiento de la discoteca Calle Ocho no está referida a la permisión
de ingreso de adolescentes, por lo que tal ingreso se encuentra prohibido.
39. La presencia de adolescentes en la discoteca
En el presente caso, se pudo consignar la presencia de adolescentes en la discoteca cuya

licencia es sujeta a análisis, hecho que termina atentando contra la moral y es falta de coherencia
con una respetuosa libertad de empresa.
Refiriéndose al operativo llevado a cabo el 6 de agosto del 2002, se señala que se “llegó al
establecimiento siendo las 8:45 p.m., motivo por el cual dentro del local se suscitó alboroto en la
Administración y personal de seguridad; en cuestión de minutos pasaron mesa por mesa
solicitando Documento de Identidad en salvaguarda de sus intereses por la presencia de
indocumentados y menores de edad”24.
Pero menos duda de la existencia de adolescentes dentro del local, puede encontrarse a
través del Acta Fiscal, en la cual se encuentra lo siguiente: “En este acto, personal policial
procede a verificar si existe menores de edad con la anuencia del conductor del local; al término
de esa verificación se determina la presencia de seis personas, aparentemente menores de
edad, las mismas que son trasladadas a la Comisaría del sector como medida preventiva a
efectos de ser debidamente identificadas y entregadas a sus padres, tutores y/o quienes ejercen
la patria potestad, siguiendo el procedimiento de ley, en procura de evitar la vulneración de sus
derechos o la puesta en peligro de los mismos; las personas antes señaladas son: N.P.R.K. (17),
K.O.D.L.V. (17), G.M.R. (17), R.E.L. (17), A.Z.M. (17) y K.S.J. (17), quienes asienten en
acompañar al personal femenino de la Policía Nacional; (...) que en la discoteca se expende
sangría y cerveza”25.
Además de este hecho, de manera previa al ingreso del operativo antes mencionado, la
inspección inopinada de la municipalidad constató lo siguiente: “El público era aproximadamente
de 100 personas, conformado generalmente por estudiantes de las diversas academias e
institutos existentes en la zona (presencia de mochilas, cuadernos, entre otros).
En el ingreso, el personal de seguridad no exige el documento de identidad, a pesar de que

al local ingresan muchos estudiantes”26.
40. La cercanía de centros educativos a la discoteca
De otro lado, partiendo del derecho de los niños y adolescentes a la educación, gracias al
artículo 28, acápite 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Estado, incluyendo los
gobiernos locales, adoptará“cuantas medidas sean adecuadas para velar porque la disciplina
escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño”.
Por tal razón, y también tomando en consideración la posibilidad de emitir ruidos molestos,
es necesario asimilar una discoteca al supuesto expresado en el artículo primero del Decreto de
Alcaldía 095, de 1999, según el cual “los locales en que funcionen Salones de Juego
Electrónicos, Billar, Bochas, Bowling, y afines en el Cercado de Lima, deberán ubicarse a una
distancia no menor de ciento cincuenta (150) metros lineales de (...) Universidades, Escuelas,
Institutos y Academias”.
Cuando la norma señala que deben existir ciento cincuenta metros lineales, es lógico que en
este caso la preocupación va más allá de la existencia o no de licencia municipal para el
desarrollo de las actividades educativas, salvo que preexista un derecho a un local de diversión.
En el caso de autos, al estar la licencia de funcionamiento siendo solicitada paralelamente

por el accionante y por diversos centros educativos de la zona, parece coherente, siguiendo el
valor constitucional de la protección de los niños y adolescentes y su interés superior, que no
sea necesario para el análisis del cumplimiento de la norma por parte de la discoteca, revisar si
los planteles de educación contaban con licencia previa27.
Esta argumentación también es asumida por la Municipalidad Metropolitana de Lima: “Si la

Municipalidad considerara a los centros educativos que tienen licencia estaría restringiendo y
limitando los beneficios que otorga la Ordenanza a los niños y adolescentes usuarios, e
indirectamente estaría negando la existencia física real de centros educativos, con problemas de
formalización de los cuales no son responsables los alumnos y la sociedad en general, en todo
caso de ser ese el criterio, deberá definirse la permanencia de aquellos mediante el órgano de
control respectivo.
Por lo que de lo expuesto, debe considerarse la existencia real de 10 centros de enseñanza

y no de tres, al momento de calificarse la ubicación de la discoteca”28.
Como se observa, al existir diez centros educativos cercanos a la discoteca en mención,

independientemente de su regularización en el tema de licencias, es preocupante que esta
funcione sin contar con una licencia de funcionamiento definitiva. Si normalmente es necesaria
que esta haya sido otorgada, en este caso, es especialmente delicada la situación del local,
ubicado en jirón Washington 1265. Aparte del caso del Instituto EIGER, ubicado en el inmueble
contiguo al de la discoteca (jirón Washington 1255), es substancialmente trascendente lo que
sucede con el Instituto Superior Tecnológico Rochdale, sito en pasaje Velarde 192 (a 128,70
metros), que cuenta con licencia de funcionamiento plenamente vigente29.
41. Certificación de zonificación
Coherente con lo señalado en el párrafo anterior, se señala que para poder funcionar el local
motivo de la controversia debe estar sometido a las nuevas reglas de zonificación del Centro
Histórico, área geográfica en la cual cualquier planificación debe ser congruente con las políticas
municipales sobre la materia.
Desde el 2001 (artículo 1 de la Ordenanza 201-MML), el Plan Maestro Centro de Lima “es un
componente de la gestión municipal diseñado con el propósito de obtener mejores niveles de
calidad física, social y económica para el Centro Histórico, el Cercado y su Zona de Influencia, y
como medio de concertar las actividades de las diferentes direcciones y dependencias
municipales hacia las metas establecidas”30.
Por lo tanto, el pedido del recurrente debe ser sometido a las reglas de zonificación. Es así
como “actualmente el establecimiento cuenta con zonificación no conforme, toda vez que la
Ordenanza N° 201-MML que estableció la nueva zonificación en el Centro Histórico de Lima
entró en vigencia con fecha anterior al pedido de fecha 29/03/01 en vía de regularización del
otorgamiento de su licencia definitiva”31.
Sin embargo, pese a que la propia municipalidad, en julio del 2001, emitió un equívoco informe
en el que se consideraba una Zonificación Conforme respecto a la discoteca 32, posteriormente,
en agosto del 2002, se rectificó considerando que “el informe en mención no está suscrito por
profesional colegiado siendo meramente referencial, el mismo omite mencionar la falta de
acondicionamiento del local en el trámite de la licencia provisional en sí, así como las
observaciones mencionadas”33.
Justamente este Certificado de Zonificación, además de permitir la coherencia del desarrollo
urbano en la capital, también coadyuva al respeto de la moral y las personas, especialmente de
niños y adolescentes, vecinos del Centro Histórico.
42. Forma de protección a través de horarios
Una forma adicional en que se puede proteger a los niños y adolescentes, sobre todo tomando
en consideración la cercanía con locales educativos, es a través del control de horarios de
ingresos a las discotecas, en especial de la Calle Ocho.
Por tanto, si existe la posibilidad de que los adolescentes saliendo de sus centros de
educación puedan ingresar directamente a un establecimiento de este tipo, debe existir una
norma que con claridad impida este hecho. Es así como, tomando en consideración el artículo
7, acápite f, de la Ordenanza 235-MML las discotecas “desarrollarán sus actividades a partir de
las 20:00 horas, excepto los días sábados, domingos y feriados, en los cuales podrán iniciar sus
actividades desde las 15:00 horas. Cuando se trate de locales o funciones exclusivas para
menores de edad desde los 14 años, podrán desarrollar sus actividades los días viernes,
sábados y feriados desde las 18:00 horas hasta las 02:00 horas, debiendo contar con la
correspondiente Licencia Especial”.
De lo expuesto se demuestra que en el presente caso el demandante solo podría hacer

funcionar su local a partir de las ocho de la noche, cosa que no ha sucedido en la realidad.
Sin embargo, la Fiscal Provincial de la Fiscalía Especial de Prevención del Delito realizó un
operativo, en el que como ya se señaló, se encontraron adolescentes. Pero, ¿en qué momento
del día se realizó el operativo? “En el Cercado de Lima, siendo las dieciocho horas con veinte
minutos del siete de junio del dos mil dos (...)”34.
De esta manera, la municipalidad llega a concluir que “el horario de atención al público
contraviene lo dispuesto por el literal f) del artículo Sétimo de la Ordenanza 235” 35, es decir, se
configura una afectación más al derecho de los niños y adolescentes, y consiguientemente, del
respecto a la moral, en el abusivo ejercicio de la libertad de empresa por parte del demandante.
§2. Libertad de empresa y salud pública
43. Doble análisis de la salud pública
La salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, y la

vinculación entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o
patología puede conducir a la muerte de la persona o, en todo caso, a desmejorar su calidad de
vida.
El concepto académico de salud incluye una idea que “ya no se limita a ausencia de
enfermedad, sino que abarca positivamente el desarrollo normal y funcional de los órganos
fisiológicos del ser humano, entendiéndose que carece de salud el que, sin estar enfermo,
presenta una anomalía anatómico funcional”, el mismo que termina siendo un concepto más
amplio: “la Organización Mundial de la Salud la ha definido en su documento constitutivo como
el ‘estado de completo bienestar físico, mental y social’”36.
Analizando el caso concreto, se puede observar que la libertad de empresa pretendida por el
demandante debe verse restringida, básicamente, en dos supuestos, los mismos que van a ser
materia de estudio particular37.
De un lado, se analizará la salud física de los concurrentes a la discoteca. De otro, se

observará la salud psicopatológica de los vecinos que puede verse afectada por la contaminación
acústica. Y son estos temas los que serán materia de análisis en las siguientes líneas.
44. Configuración constitucional del derecho a la salud

Como principio esencial de nuestra Constitución se ha establecido, en su artículo 1, que “la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado”.
En este marco, se ha llegado a señalar, como parte del artículo 7 de la propia Constitución,
que “todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad
así como el deber de contribuir a su promoción y defensa”.
La salud, por tanto, puede ser entendida como el funcionamiento armónico del organismo
tanto del aspecto físico como psicológico del ser humano 38. Es por ello que la Constitución
reconoce como parte del artículo 2, inciso 1, por un lado, el derecho de toda persona “a su libre
desarrollo y bienestar”; y, a su vez, garantiza el derecho, como parte del artículo 2, inciso 22, de
la Norma Fundamental, “a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así
como a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”, derecho
este último que será materia de desarrollo posterior. Nuestra Constitución, pues, otorga la misma
protección a ambos aspectos del derecho a la salud.
45. La exigencia constitucional de salud
La persona, pues, está consagrada como un fin es sí misma y, por ende, el Estado tiene la
obligación de protegerla. Su protección supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues
este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el
presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos.
En efecto, el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o

deviene en inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos
ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene
inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos.
En tal sentido, con respecto a la salud, en tanto derecho social, se ha señalado que “la
obligación del Estado no siempre está vinculada con la transferencia de fondos hacia el
beneficiario de la prestación, sino más bien con el establecimiento de normas que concedan
relevancia a una situación determinada, o bien con la organización de una estructura que se
encargue de poner en práctica una actividad determinada”39.
El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la
normalidad orgánica funcional, tanto física como mental.
En este marco, este Colegiado ha venido a señalar, como parte del fundamento 6 de la
Sentencia del Expediente 2071-2002-AA/TC, Caso Servicios y Productos Industriales Kernel
Universal S.A., que “si bien en el ordenamiento constitucional coexisten diversos derechos
constitucionales, hay circunstancias que legitiman la restricción de unos derechos en
salvaguarda de otros, atendiendo a finalidades superiores del mismo ordenamiento
constitucional. Bajo esta perspectiva, si el respeto a los derechos invocados en la demanda
supone menoscabar los derechos a la salud y a un medio ambiente sano de los vecinos,
convirtiéndolos en irreparables, es evidente que deben prevalecer estos últimos, por estar
vinculados al principio de protección al ser humano, contenido en el artículo 1 de la Constitución
Política del Perú, en virtud del cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y sin cuya vigencia carecerían de sentido todos
los demás derechos constitucionales. Es evidente, también, que el interés individual no puede
primar sobre el interés colectivo”.
De los conceptos antes vertidos, se desprende la existencia de un control municipal que debe
realizarse en un doble ámbito: el local donde funciona la discoteca, expendiéndose bebidas y
comidas, y del personal que los manipula.
46. La higiene y salubridad en el lugar de expendio de alimentos y bebidas

Es imprescindible que la discoteca haya cumplido con reglas básicas de salubridad para que
se puedan comercializar productos comestibles y bebibles, con el fin de salvaguardar el derecho
de las personas que asistan a su local.
Al respecto, en una norma relativa a la emisión de licencias (artículo 1 del Decreto Legislativo
720), se ha llegado a señalar que “las Municipalidades solo podrán exigir a las personas naturales
o jurídicas, para el desarrollo de cualquier actividad económica, la Autorización Municipal de
Funcionamiento. Lo dispuesto en el párrafo anterior no exime a las personas naturales o jurídicas
de cumplir con los objetivos de higiene y salubridad establecidos en las normas vigentes”.
De su contenido se observa que todo establecimiento, inclusive una discoteca, debe tener
higiene y salubridad como condición sine qua non para que pueda funcionar. Una exigencia de
este tipo, por más de no estar previamente establecida en el momento de la solicitud de licencia
definitiva, es necesaria para observar el control sanitario que hoy en día debe ser requerido para
todo local.
Partiendo de que estos establecimientos deben respetar la higiene y salubridad para la venta
y manipulación de alimentos y bebidas40, se ha señalado en el artículo 6 del Reglamento sobre
Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas que son las municipalidades las que
asumen la función de vigilancia sanitaria de tal pretensión: “La vigilancia de los establecimientos
de comercialización, elaboración y expendio de alimentos y bebidas (...) están a cargo de las
municipalidades”.
No obstante las normas expuestas, en la inspección realizada por la Municipalidad se pudo

constatar que “los servicios higiénicos que se encontraban bajo una de las escaleras según los
planos presentados han sido eliminados, siendo reemplazados por una cocina para uso del
preparado de alimentos rápidos”41.
Por tal razón, no parece coherente con la necesidad de sanidad en los establecimientos que
comercializan alimentos y bebidas, como la Discoteca Calle Ocho, que se pueda realizar una
modificación del plano presentado para la solicitud de su licencia, variando baños por cocina.
Ello atentaría contra la salud de los comensales, y, por tanto, vulneraría las normas antes
enunciadas.
47. La higiene y salubridad de las personas encargadas del expendio de alimentos

y bebidas
Juntamente con el tema del ambiente de los establecimientos, se requiere que las personas
que laboran con bebidas y comidas también cumplan las medidas de salubridad y sanidad
correspondientes.
Por tanto, según el artículo 8, inciso c, de la Ordenanza 235-MML, cada local debe “contar
con personal mayor de 18 años y que tenga el respectivo carnet de salud, así como llevar un
Libro de Registro actualizado de este personal”.
Una exigencia de este tipo tiene un fin esencial, tal como lo señala el artículo 94 de la Ley
General de Salud: “el personal que intervenga en (...) expendio y suministro de alimentos está
obligado a realizarlo en condiciones higiénicas y sanitarias para evitar su contaminación”.
Sin embargo, en el caso concreto, se pudo constatar que “el personal que atendía en la barra
destinada al expendio de licores no contaba con su respectivo carnet de salubridad al ser
preguntada por el mismo”42.
Una vez más, se señala que el demandante no ha cumplido correctamente las normas
sanitarias que le correspondía observar. Si no se puede establecer con claridad quién manipula
comida y bebidas, no se puede asegurar el respeto de la salud de los concurrentes al local.
48. El derecho de vivir en un lugar adecuado como parte del derecho a la salud
Juntamente con el control que debe realizar la Municipalidad Metropolitana de Lima del
expendio de bebidas y comidas en el interior de la discoteca, existe la necesidad de preservar a
la sociedad de los ruidos molestos que puede ocasionar un determinado establecimiento.
El derecho a la tranquilidad está relacionado con la protección del aspecto psicológico de la

salud. Este derecho cobra especial importancia en tanto que, en la sociedad de nuestros días, la
contaminación acústica se ha convertido en uno de los factores más psicopatógenos y una fuente
de deterioro permanente de la calidad de vida de las personas. Sobre tal base, el derecho a un
medio ambiente adecuado incluye “el derecho de uso ambiental del entorno. Naturalmente este
uso es moderado por la necesidad de preservar los bienes ambientales y, en ningún caso, podrá
acarrear la esquilmación del medio o el agotamiento de los recursos naturales que han de
preservarse”43.
La salud también debe ser protegida a través de una norma como la expresada
constitucionalmente a través de la siguiente fórmula: toda persona tiene derecho “a la paz, a la
tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”.
De esta forma, se llega a señalar en sede infraconstitucional (artículo I del Título Preliminar
del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales) que “toda persona tiene el derecho
irrenunciable a gozar de un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la vida (...). Es obligación del Estado mantener la calidad de vida de las personas
a un nivel compatible con la dignidad humana. Le corresponde prevenir y controlar la
contaminación ambiental (...) que pueda interferir en el normal desarrollo de toda forma de vida
y de la sociedad. Las personas están obligadas a contribuir y colaborar inexcusablemente con
estos propósitos”.
49. Planificación municipal y protección del ambiente
Según el artículo 96 del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, debe existir
una relación directa entre el derecho de gozar de un medio ambiente saludable y equilibrado, en
el ámbito acústico, con la planificación urbana, pues “la habilitación y rehabilitación de la
infraestructura económica y de servicios se planifica y se ejecuta observando los planes de
ordenamiento y zonificación que sean aprobados previo estudio de la capacidad asimilativa del
área”.
Es más, sobre la base de la competencia municipal para tal planificación, en el artículo 99 del
Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, se ha venido a determinar que en ella “se
tendrá en cuenta las tendencias de expansión de las ciudades, la localización de aeropuertos y
demás fuentes productoras de ruidos y emanaciones difícilmente controlables o nocivos a la
salud humana y el respeto irrestricto a las sementeras o áreas de cultivo agrícola”.
E, incidiendo en el tema de los locales de acceso público, el artículo 11, acápite a, de la

Ordenanza 235-MML señala que estos deben “acondicionar debidamente la acústica de los
locales garantizando la tranquilidad pública y de los vecinos, así como la salud de los asistentes”.
50. La imposibilidad de contaminación acústica
El Tribunal Constitucional es consciente de la necesidad de asegurar la protección del derecho

a la salud de las personas, no solo frente a factores psicopatógenos tradicionales, sino también
frente a los riesgos que pueden surgir de una sociedad tecnológicamente avanzada. Por ello, no
es irrazonable pensar que este aspecto del derecho a la salud deba ser adecuadamente
protegido; más aún si ella puede verse seriamente menoscabada por los nocivos efectos que se
producen a consecuencia de la contaminación acústica.
De esta forma, “el sometimiento a un ruido excesivo produce en la especie humana

perniciosos efectos, tanto fisiológicos como psíquicos. Los primeros afectan, además de al
aparato auditivo (...), a otros órganos del cuerpo humano, como perturbaciones en el sistema
nervioso central y alteración de la reactividad del sistema neurovegetativo, perturbaciones en las
funciones respiratoria, cardíaca y circulatoria (...). Entre los efectos psicológicos hay que señalar
(...) la producción de sentimientos como miedo, angustia, incomodidad, perturbaciones de la
memoria, pérdidas de la concentración, insomnio, incluso obsesiones, irritabilidad, así como
alteraciones en la atención y el rendimiento del trabajo físico e intelectual” 44.
Una agravante de la contaminación acústica se produce, relacionando el tema de

adolescentes analizado, cuando se llega a determinar que se afecta el nivel de condiciones
ambientalmente adecuadas en las cercanías de locales educativos. Una protección de este tipo
se desprende una interpretación a contrario sensu de la norma prevista en el artículo 3 del
Código de los Niños y Adolescentes: “el niño y el adolescente tienen derecho a vivir en un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado”.
51. El análisis municipal de la contaminación acústica
Ya este Colegiado ha expresado la necesidad de controlar los ruidos molestos, sobre todo en
el momento de analizarse si se otorga o no una licencia de funcionamiento. En el fundamento 9
de la Sentencia del Expediente 0814-2003-AA/TC, caso Frente de Defensa de los pobladores de
Ate Vitarte, filial Santa Clara, se reconoció el derecho al medio ambiente adecuado: “Por lo tanto,
forma parte del denominado ‘principio de precaución’ que el Estado controle, a través de normas
reguladoras en materia urbanística, la ubicación de fuentes emisoras de ruidos molestos que
puedan lesionar, en el corto o largo plazo, las condiciones necesarias para el desarrollo de la
vida humana digna, así como la participación de las entidades encargadas de proteger de
manera efectiva las posibles infracciones a las normas que controlan y suprimen estas formas
de polución”.
Según las normas municipales sobre la materia (es decir, artículo 11, acápite b, de la
Ordenanza 235-MML), para el caso de una discoteca, se debe tomar en cuenta que “en ningún
caso la emisión de sonido o ruido sobrepasará los límites de salubridad permitidos técnicamente
y señalados en la Ordenanza Metropolitana Nº 015 y demás disposiciones legales aplicables”.
Pero, ¿qué señala tal ordenanza? El artículo 4 de la Ordenanza 015-MML dice lo siguiente:
“en la realización de todo tipo de reuniones, sea en lugares públicos o privados, los organizadores
y/o propietarios de los locales en que se realicen, adoptarán las medidas necesarias para que
las mismas no ocasionen ruidos nocivos o molestos al vecindario, no pudiendo exceder, en
ningún caso, de los niveles permisibles de acuerdo a la zonificación y horario señalados en la
presente Ordenanza”45.
De esta forma, según alega la parte demandada, las normas legales estarían facultando a la
municipalidad “a sancionar, multar, ordenando la clausura transitoria y definitivamente de
edificios o establecimientos cuando su funcionamiento está prohibido legalmente y constituye un
peligro (...) o produzcan olores, humos, ruidos u otros daños perjudiciales para la salud o
tranquilidad del vecindario”46.
52. Los ruidos molestos en la discoteca
Aparte de los ruidos que de por sí tiene una discoteca, se ha podido encontrar una situación
especial que merece la pena atender en la presente sentencia.
La propia municipalidad ha considerado que existe una cantidad de sonidos estridentes y

presencia de personas que provocan escándalos: “la oposición de los vecinos se fundamenta en
que afecta la tranquilidad de los vecinos por los escándalos (...) lo que es corroborado por los
informes de la Dirección Municipal de Fiscalización y Control” 47.
Es lógico y coherente con el respeto a la paz y tranquilidad de los vecinos que no se vean
afectados por ruidos molestos emitidos por un local de acceso público, como es una discoteca.
Inclusive este derecho corresponde a los propios concurrentes al local, que no pueden escuchar
la música en un volumen superior al permitido.
Sin embargo, la autoridad municipal debió realizar un estudio más concienzudo de la materia
a través de una medición de los decibeles emitidos por el local, y comprobar si estos se
encuentran dentro de los márgenes permitidos. La realización de este estudio hubiese permitido
una mejor resolución de parte de este Colegiado sobre la materia. Sin embargo, ello no obsta
para reclamar a todo establecimiento que no produzca ruidos molestos o nocivos, so pretexto de
su derecho a la libertad de empresa.
§3. Libertad de empresa y seguridad pública
53. Configuración constitucional del derecho a la vida e integridad
Como último aspecto a ser desarrollado como parte de los límites de la libertad de empresa,
existe el respeto de la seguridad pública, concepto altamente relacionado con los derechos a la
vida e integridad, señalados en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución.
El Estado social y democrático de derecho no tiende a proteger la vida bajo cualquier tipo de
condiciones; por el contrario, el Estado debe proveer las condiciones necesarias para que el
derecho a la vida de las personas se realice con un mínimo de condiciones que la tornen digna.
En otras palabras, se protege la vida, pero con dignidad. En esas circunstancias, se impone
principalmente a los poderes públicos la promoción de esas condiciones; de ahí que la vida ya
no es posible de ser entendida tan solo como un límite frente a los poderes públicos, sino también
del poder privado.
Con respecto a la vida e integridad, la relación entre estos derechos es más que formal:
“Cualquier atentado contra la integridad física y moral convierte en inhumano el ejercicio del
derecho a la vida”48.
54. Exigencias de seguridad en locales públicos
Como parte del fundamento 4 de la Sentencia del Expediente 2581-2004-AA/TC, Caso Andrés
Vera Cateriano, para este Colegiado “las municipalidades, en uso de sus funciones específicas,
pueden ordenar la clausura transitoria o definitiva de edificios, establecimientos o servicios
cuando su funcionamiento esté prohibido legalmente o constituya peligro o riesgo para la
seguridad de las personas y la propiedad privada o la seguridad pública, o cuando infrinjan las
normas reglamentarias o de seguridad del sistema de defensa civil”.
Sobre esta base, cualquier local que quiera atender al público debe estar sustentado en las
medidas de seguridad razonables para la protección de su vida e integridad, más aún en un país
que ya ha tenido víctimas en su haber por no tomar todas las medidas necesarias dentro de los
locales, especialmente, dentro de las discotecas.
En este esquema, “el derecho a la integridad personal supone ante todo la protección del
individuo frente a acciones contrarias a su dignidad” 49.
Sabiendo que existe una necesidad de los locales de mantener la infraestructura y las
condiciones de funcionamiento, en el artículo noveno (y de cierta forma, artículo sexto) de la
Ordenanza 235, claramente se ha expuesto respecto a los locales que “en materia de seguridad
deberán: a) Contar con personal que garantice la seguridad e integridad física de los asistentes,
así como el normal desarrollo de las actividades. b) Contar con equipos contra incendios y
botiquín de primeros auxilios; c) Contar con un Plan de Evacuación elaborado por Defensa Civil;
d) Mantener debidamente señalizados y libres los accesos y las áreas de circulación y de
evacuación; e) Contar con una póliza de seguros a favor del personal que labora en el
establecimiento y de las personas que concurran al mismo. La póliza cubrirá los riesgos de
muerte, accidentes, invalidez total o parcial, gastos de atención médica, hospitalización y sepelio.
En caso de que dichos siniestros ocurran como consecuencia del incumplimiento de las medidas
de seguridad preestablecidas por la autoridad competente, la tenencia de la póliza de seguro no
exime de la responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar”.
55. Necesidad de acondicionamiento adecuado
De lo expresado, se desprende que todo local debe ser acondicionado de tal manera que
permita la seguridad de los que concurren a él, y esto merece ser analizado en el caso concreto.
Pese a que Defensa Civil ha otorgado Certificado de Seguridad al demandante 50 y a la

existencia de un Informe de Inspección Técnica N° 36-MML-DGDC51, este Colegiado considera
preocupante que el local no haya contado con acreditación por parte del Cuerpo de Bomberos 52 y
que, tras las modificaciones realizadas al local, este haya quedado de la siguiente manera: “2.
En área de servicios complementarios (parte posterior) se han construido ambientes adicionales
destinados a depósitos. 3. En área libre o patio también se ha realizado construcción de
ambientes con material provisional (madera, tripley) destinados al guardado de canes. 4. No
cuenta con espacios destinados a estacionamiento (...) 6. Una de las escaleras de emergencia
no cuenta con el ancho mínimo reglamentario ni los pasamanos de seguridad” 53.
56. El control de la capacidad de personas
Como condición también necesaria para que la seguridad pueda ser mantenida según los
parámetros expuestos, es necesario que el público que asista sea el adecuado, según la
capacidad permitida al local. En tal sentido, para el artículo 7, acápite b, de la Ordenanza 235-
MML los establecimientos para el desarrollo de sus actividades deberán “entregar boletos
numerados a los usuarios ingresantes y no permitir que se sobrepase la capacidad del local, la
misma que debe figurar en la respectiva Autorización Municipal de Funcionamiento, exhibida en
un lugar visible”.
Pese al texto expreso y claro de la norma, la misma que era exigible al local, por ser anterior
a su solicitud, se ha comprobado que “la capacidad máxima deberá estar de acuerdo con lo
dispuesto en el RNC Título III Capítulo XIV, no debiendo superar las 500 personas, sin embargo
en el ingreso al local se indica la capacidad de 800 personas” 54.
De esta forma, tanto con la falta de medidas de seguridad como con el exceso de concurrentes
al local, se estaría sobrepasando el ejercicio de la libertad de empresa, al no respetarse otro
límite más: la seguridad pública.
C. Los límites al derecho a la libertad de empresa reflejados en la negativa del

otorgamiento de una licencia de funcionamiento
57. Relacionando derechos y bienes jurídicos tutelados en la Constitución
En este punto se busca justificar, en un caso concreto como el presentado, cómo derechos
relacionados con la expectativa pecuniaria han debido encontrar sus límites en derechos
fundamentales.
Sin embargo, para poder analizarlos correctamente en una resolución administrativa, se debe
explicar cómo una municipalidad asume un rol especial en el otorgamiento o no de una licencia
de funcionamiento. Es decir, partiendo de una correcta interpretación constitucional se debe
encontrar la adecuada actuación municipal en el caso concreto.
§1. Libertad de empresa y existencia de discotecas
58. Los contornos de los supuestos derechos de la demandante
Tras haber analizado el derecho a la libertad de empresa del demandante, es preciso advertir
que él no es, en modo alguno, absoluto; muy por el contrario, ejercitarlo supone el respeto de
principios, valores y otros derechos que la Constitución ha consagrado. En ese sentido, es
correcto afirmar que la economía social de mercado, que es el fundamento de la libertad de
empresa, es también su límite, en tanto que es el marco en el que ella se reconoce 55.
En efecto, la economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales
de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y
teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En esta imperan los
principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático
garantizado por el Estado.
59. La eficacia vertical de los derechos fundamentales
Con una interpretación constitucional de este tipo se da plena aplicabilidad al principio

interpretativo de la eficacia vertical de los derechos fundamentales, pues las municipalidades, en
el ejercicio de sus competencias, están obligadas a dar a los derechos fundamentales el carácter
de verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos,
además de su capacidad de irradiarse en las relaciones entre particulares, actuando como
verdaderos límites a la autonomía privada.
De hecho, se puede exigir al demandante el cumplimiento de la Constitución a la hora que su

local estaba funcionando. Sin embargo, no puede escudarse el demandante, como bien lo hizo
el “conductor” de su local (identificado en un operativo de la Fiscalía Especial de Prevención del
Delito como José Manuel Cabrera Córdova), en que desconoce la afectación de derechos y
bienes constitucionales que se realiza en la discoteca: “El conductor del local señala que las
personas antes citadas ingresaron porque aparentan ser mayores de edad y en todo caso fue un
error del personal de seguridad no pedir sus documentos de identidad, solo mostraron sus carnés
de estudiantes donde no se señala su edad”56.
Por tal motivo, sobre la base de las normas constitucionales (básicamente, artículo 38 de la
Constitución), y retomando el sentido de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales, Drittwirkung, este Colegiado ha afirmado, en el fundamento 6 de la Sentencia del
Expediente 1124-2001-AA/TC, Caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú
S. A. y FETRATEL, que “la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo
al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas
entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y
pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las
establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia
frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente
de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretende conculcar o
desconocerlos (...) resulta inexorablemente inconstitucional”.
60. El interés público en el funcionamiento de la discoteca
Por ello es que no se configura un “desorbitante” interés público que convierte a la resolución
administrativa impugnada mediante el presente proceso de amparo en un acto discrecional que
genera “inseguridad jurídica” y en un “exceso de competencia prohibido”, pues la municipalidad
demandada ha motivado adecuadamente su decisión en las exigencias especialísimas que
impone la protección de la salud y seguridad, además de las condiciones generales a las que
esté sujeta la actividad o el espectáculo, las actividades a las que se permita el acceso a
adolescentes para su recreo y esparcimiento, las que sujetas específicamente, sin perjuicio de
la aplicación de la normativa sobre protección del niño y adolescente, a la prohibición de
suministro o dispensación de todo tipo de bebidas alcohólicas o tabaco.
Y, ¿cuál es la base constitucional para señalar un elemento como este? Según la propia
Constitución, en su artículo 44, es un deber primordial del Estado, “promover el bienestar general
que se fundamenta en la justicia y en (el) desarrollo integral y equilibrado de la nación”.
De todo lo expuesto, qué cosa no será más justa que proteger los derechos fundamentales
de las personas si es que se ven afectados por el ejercicio irregular de un supuesto derecho a la
libertad de empresa.
61. La vocación unificadora de la Constitución

Para determinar la existencia de vulneración o no de derechos y bienes constitucionales, la
entidad municipal, al igual que lo está haciendo este Colegiado, debe referirse a la
proporcionalidad, razonabilidad y racionabilidad del funcionamiento de la discoteca en casos
concretos, tal como se ha podido observar supra. No puede considerarse permisible según una
correlación adecuada entre derechos fundamentales, que se afecten unos (moral, salud y
seguridad) a fin de permitir la existencia de otros (empresa).
Como ya lo ha señalado este Colegiado en el fundamento 1 de la Sentencia del Expediente

0273-2001-AA/TC, Caso Zeus Promotora Espectáculos S.A., “es función de las municipalidades
otorgar autorizaciones de funcionamiento y que están facultadas para controlar el funcionamiento
de los establecimientos y la adecuada realización de la actividad autorizada que garantice el
estricto cumplimiento de las normas legales existentes, el orden público, las buenas costumbres
y el respeto a los derechos de los vecinos, pudiendo adoptar todas las medidas que sean
pertinentes e, inclusive, ordenar la clausura de los establecimientos cuando su funcionamiento
esté prohibido legalmente y constituya peligro, o sea contrario a las normas reglamentarias, o
produzcan daños perjudiciales para la salud o tranquilidad del vecindario”.
Esta forma de interpretación asume un rol peculiar cuando se refiere a un criterio interpretativo
como es el de la unidad de la Constitución. Cuando se buscan entender las normas de los
derechos fundamentales, estas deben aparecer como optimizadoras de todo el cuerpo
normativo, en un sentido de vocación integradora. Solamente facilitando la eficacia de todos los
derechos fundamentales, puede permitirse la aptitud realizadora de uno de ellos. Es decir, no
puede solicitarse que se proteja la libertad de empresa del demandante, sobrepasando y
transgrediendo la moral, la salud y la seguridad pública, pertenecientes a la colectividad.
62. El respeto de los derechos de los vecinos
Tomando en cuenta que en el caso concreto existen derechos y bienes jurídicos, tanto de los
vecinos de la discoteca como de los concurrentes a la misma, es necesario analizar la titularidad
de los derechos. Sobre estos se ha señalado que “al ser tan amplios tanto el contenido del
derecho (...) como su objetivo (...), todos los titulares ejercen continuadamente el derecho (...).
Ello complica el comercio jurídico y la relación entre este derecho y los demás con los cuales
está en frecuente colisión o solapamiento”57.
Por eso, se requiere una protección ex ante, a través de instituciones legitimadas para hacerlo,
tales como las municipalidades. En el presente proceso, la Municipalidad Metropolitana de Lima
es la principal interesada en proteger a la ciudadanía que en los locales de ingreso público se
respeten tanto las normas de licencia como los derechos de los miembros de la comunidad.
Como se ha logrado observar supra, son los vecinos de la comunidad los que se encuentran
afectados con un ejercicio abusivo del derecho de la libertad de empresa, tal como ocurre en el
presente caso. Felizmente, las normas municipales (artículo 20 de la Ordenanza 282-MML)
permiten que los vecinos estén en la capacidad de oponerse a que se otorgue la licencia de
apertura de establecimiento. “cuando exista oposición cierta y seria al otorgamiento de la Licencia
de Apertura de Establecimiento, comprobado por los medios probatorios ofrecidos” 58.
63. La responsabilidad en la protección de los ciudadanos como usuarios
Respecto de los usuarios a la discoteca, es decir, los concurrentes a la misma, a partir del
artículo 65 de la Constitución, este Colegiado ha reconocido, en los fundamentos 27 ss. de la
Sentencia del Expediente 0008-2003-AI/TC, lo siguiente: “Así como la Constitución protege a los
agentes económicos encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de
los derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual énfasis protege al individuo
generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario.
El consumidor –o usuario– es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien cierra el

círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la
jurídica que adquiere, utiliza o disfruta de determinados productos (como consumidor) o servicios
(como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado.
Es indudable que la condición de consumidor o usuario se produce a través de la relación que

este entabla con un agente proveedor –independientemente de su carácter público o privado–,
sea en calidad de receptor o beneficiario de algún producto, sea en calidad de destinatario de
alguna forma de servicio.
En consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo

o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones
garantizar su correcto desenvolvimiento”.
Con respecto a los concurrentes al local, como premisa básica se ha señalado en el artículo
7, acápite e, de la Ordenanza 235-MML que cada establecimiento deberá“informar al público
convenientemente y con anticipación al ingreso, el tipo y características del espectáculo a
presentarse en el local”.
§2. Libertad de empresa y actuación municipal
64. El objetivo constitucional de las municipalidades
Tal como está previsto constitucionalmente en el artículo 195, las municipalidades “promueven
el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad,
en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo”.
Es decir, como bien lo señala el artículo I del Título Preliminar de la actual Ley Orgánica de
Municipalidades, “los gobiernos locales son entidades básicas de la organización territorial del
Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos, que
institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes
colectividades; siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la población y la
organización”59.
Sin embargo, como bien lo explica el artículo 152 de la vigente Ley Orgánica de
Municipalidades, si hay una municipalidad que ha merecido un tratamiento especial, ella es la
demandada, al ser considerada como Metropolitana: “La capital de la República es sede de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, la que ejerce jurisdicción exclusiva sobre la provincia de
Lima en materias municipales y regionales. En casos de discrepancias generadas por el
fenómeno de conurbación provincial, la decisión final corresponde a la Municipalidad
Metropolitana de Lima”.
65. La vocación vinculante de la Constitución para las municipalidades
Habiendo observado el verdadero marco en el cual se desenvuelve la Municipalidad de Lima,

este Colegiado considera necesario remarcar que la actuación de una municipalidad requiere
desenvolverse en el marco de los principios que inspiran el Estado constitucional de derecho y
del proceso constitucional peruano, lo que supone el afianzamiento de la Constitución, como
norma suprema y en esa medida norma exigible, directamente por los ciudadanos.
Dicha consolidación del papel de la Constitución supone, en primer término, la legitimación

de su carácter vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos, y en segundo término, el
pleno reconocimiento de los derechos fundamentales. En tal sentido, “la Constitución es una
norma jurídica, pero no solo norma jurídica, ya que es un modo de ordenación de la vida social
en el que la titularidad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas, y en el que, por
consiguiente, la relación entre gobernantes y gobernados está expresada de tal modo que estos
disponen de unos ámbitos reales de derechos y libertades que les permiten el control efectivo de
los titulares ocasionales del poder”60.
66. Reconocimiento de la supremacía jurídica y valorativa de la Constitución
El principio de supremacía jurídica y valorativa de la Constitución, que tiene su fundamento

en el principio político de soberanía popular, determina su fuerza normativa, y la exigencia que
las “normas regla” como las “normas de principio” establecidas en ella 61, deben ser cumplidas
acorde con el grado de compromiso constitucional de los ciudadanos y gobernantes.
Aparte de la norma constitucional del artículo 51, según la cual “la Constitución prevalece
sobre toda norma legal”.
La normativa propia y actual de la Municipalidad de Lima (artículo 157, inciso 3, de la vigente

Ley Orgánica de Municipalidades) señala que el Concejo Metropolitano tiene por función “velar
por el respeto de la Constitución”, en el sentido de que todos y cada uno de los preceptos
constitucionales tienen la condición de norma jurídica, pues resulta difícil encontrar normas
carentes de eficacia jurídica, convirtiéndose cada uno de los mismos en parámetros para apreciar
la constitucionalidad de otras normas y de los actos de gobierno, entre ellos los actos
administrativos de las municipalidades.
Este principio impone también la exigencia de interpretar cada disposición constitucional como
un material normativo que debe ser trabajado, en un sentido concreto, sin desconocer el material
sociológico de la realidad. De estos planteamientos se desprende como importante consecuencia
que “la Constitución es una norma de aplicación directa, es auténtico Derecho”62.
Y en el caso de autos, este Tribunal considera que tiene la posibilidad de buscar recuperar el
carácter vinculante de la norma constitucional con la realidad constitucional, con las necesidades
concretas de la ciudadanía y en la defensa extraordinaria de los derechos fundamentales, más
aún si han existido casos de conocimiento público, en los que, por actuarse con informalidad, las
víctimas humanas han sido materia de las portadas de los periódicos sensacionalistas del día
siguiente.
67. Búsqueda de respeto constitucional y autonomía municipal
Por tanto, cuando se intente la defensa constitucional de los derechos fundamentales a través
de un amparo, los jueces no podemos desconocer la autonomía, en el triple sentido (política,
económica y administrativa) que ha sido reconocida constitucionalmente en el artículo 194.
Según este Colegiado, cada una de ellas significa lo siguiente, tal como lo ha desarrollado en
el fundamento 35 de la Sentencia del Expediente 002-2005-PI/TC, Caso Miguel Ángel Mufarech
Nemy y más de cinco mil ciudadanos: La administrativa nos permite observar que en la actualidad
se reconocen dos niveles en el gobierno local: el provincial y el distrital, cuyas funciones están
debidamente delimitadas (artículos 70 y 71 de la actual Ley Orgánica de Municipalidades).
Dotarle de autonomía política ha sido una innovación de la Constitución de 1993 respecto a la
de 1979. Dentro de los órganos que integran las Municipalidades, están el Consejo Municipal y
la Alcaldía. Con respecto a la autonomía económica, sus ingresos están claramente establecidos
en la Constitución63 y desarrollados legalmente. Tampoco se les reconoce la potestad tributaria.
Por tal sentido, en el presente caso se debe reconocer la capacidad que tiene la municipalidad
para el análisis de la libertad de empresa del demandante, respecto a la creación de empresa,
según el marco de las competencias que fluyen de la autonomía asignada. Por tal sentido, este
Colegiado reconoce plena validez a las actuaciones realizadas por las municipalidades en el
marco de sus atribuciones, por ser de su competencia.
Es decir, cada inspección o estudio realizado por la Municipalidad Metropolitana de Lima es

totalmente legítimo a efectos del análisis de la vulneración de los derechos fundamentales a
través del funcionamiento de la discoteca Calle Ocho, por lo que los elementos probatorios
utilizados en la presente sentencia son enteramente válidos al haber sido elaborados sobre la
base de las competencias municipales.
Es así como, en ejercicio de sus funciones, la municipalidad cumplió con su rol constitucional:
“El accionante pretende hacer valer la Resolución de Alcaldía N° 38636 en la cual no se le otorga
la licencia de funcionamiento, sino se ordena que se siga con el trámite, lo cual sí acataron los
funcionarios, es decir realizaron operativos, los mismos que nunca son comunicados a ningún
administrado, caso contrario no tenían razón de hacerlos, siempre son sorpresivos, para todos
los administrados, operativo donde estuvo presente el fiscal” 64.
68. Supremacía constitucional y autonomía municipal
La autonomía municipal en el ejercicio de las competencias que les reconoce la Constitución

a las municipalidades, no supone una autarquía funcional, o que alguna de sus competencias
pueda desvincularse total o parcialmente del sistema político, o del propio orden jurídico en el
que se encuentra comprendido todo gobierno municipal. De esta forma, a través de ordenanzas
municipales, como las que se han ido mostrando a lo largo de la presente sentencia, se observa
cómo se han ido regulando derechos fundamentales, según las competencias otorgadas a las
municipalidades.
Así lo ha reconocido este Tribunal cuando en el fundamento 8 de la Sentencia del Expediente

0010-2003-AI/TC, Caso Municipalidad Provincial de Santa, señala que “En efecto, el artículo II
del Título Preliminar de la Ley N° 27972, Orgánica de Municipalidades, señala que la autonomía
que la Constitución Política del Perú consagra en favor de las municipalidades, radica en la
facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al
ordenamiento jurídico.
Por ello, la autonomía que la Constitución garantiza a las Municipalidades debe ser ejercida
por estas en función del interés de los vecinos, toda vez que las municipalidades son reconocidas
como instituciones representativas de los vecinos de una determinada localidad, y están
llamadas a promover la adecuada prestación de los servicios públicos locales, fomentar el
bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y armónico de sus circunscripciones”.
Sobre esta base se puede señalar que “si bien la Administración puede participar en la
ordenación jurídica de la libertad de empresa, y en ese sentido, puede disponer medidas o
intervenciones sobre la misma, dicha potestad solo podrá ejercerse en el marco de sus
competencias, con base en los requisitos y condiciones previstas por la norma legal que autoriza
la reglamentación administrativa y guardando en su disposición el principio de razonabilidad que
se orienta, además, por virtud del principio general de libertad” 65.
69. Vinculación de las normas constitucionales
En conclusión, siendo los derechos fundamentales parte del contenido dogmático de la

Constitución, se hace necesaria una reafirmación, en atención a su especial significado que
justifica su sistema de protección y el mandato constitucional, que establece como deber
primordial del Estado en el artículo 44 de la Norma Fundamental, “garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos”.
Es así como el constituyente ha tenido un especial interés de vincular a todos los poderes
públicos y a todos los niveles de gobierno en torno a la defensa de la persona humana y de su
dignidad, aspectos esenciales que integran el bien común como fin y tarea de los órganos
estatales. De manera indubitable se incluyen las municipalidades, que dada su calidad de
órganos de gobierno local, no pueden sustraer a su propio ámbito competencial la protección de
los derechos y libertades de la persona humana.
Para el cumplimiento de los fines de protección de la sociedad ante el abuso de aplicación

del derecho a la libertad de empresa, la municipalidad debe hacer uso de las herramientas que
tanto la Constitución como las normas infraconstitucionales le otorgan.
§3. Libertad de empresa y otorgamiento de licencia de funcionamiento

70. La licencia de funcionamiento como función municipal
Constitucionalmente se ha prescrito en el artículo 195, inciso 4, que las municipalidades “son

competentes para (...) crear, modificar y suprimir (...) licencias y derechos municipales, conforme
a ley"66, lo cual permitía en el momento del pedido de apertura de la discoteca en mención
(artículo 68, inciso 7, de la derogada Ley Orgánica de Municipalidades) que las municipalidades
puedan “otorgar licencias de apertura de establecimientos comerciales e industriales y de
actividades profesionales y controlar su funcionamiento de acuerdo a ellas”67.
En este marco, y esto también corresponde a las municipalidades cuando se encuentren en

un procedimiento de otorgamiento de licencias, “cada entidad debe identificar los procedimientos
que realizan ante ella los ciudadanos para obtener su pronunciamiento siempre que su existencia
satisfaga una necesidad precisa y revele relevancia práctica” 68.
71. Autorización automática y protección de derechos fundamentales
El demandante, explicando la Resolución de Alcaldía 38636, afirma que luego de haberse

declarado fundado el recurso de apelación interpuesto tras la originaria denegatoria de la
autorización de funcionamiento, se debe determinar a través del presente proceso constitucional
“que prosiga con el trámite de Autorización Municipal de Funcionamiento, es decir de que se me
entregue la misma, por contar con los informes favorables y la opinión de la Oficina de Asesoría
Jurídica de la demandada, en el mismo, consecuentemente se me debió de entregar la Licencia
precitada”69.
Frente a tal argumentación, la parte demandada arguyó que “en primer lugar, la Resolución a
la que hace alusión el demandante que es cosa decidida solo autorizó su trámite, mas no la
entrega de la licencia de funcionamiento, y en segundo lugar no es abuso de autoridad la
denegatoria de una Licencia de Funcionamiento, solo son actos de gobierno en estricto
cumplimiento de la ley”70.
Pero, ¿está en real capacidad la Municipalidad Metropolitana de Lima para otorgar o no

otorgar licencias cuando considera que no se está respetando la Constitución? Una respuesta a
tal interrogante es dada correctamente por el juez de primera instancia, posición que comparte
este Colegiado. Este señala que “el procedimiento para la obtención de Licencia de Autorización
de Funcionamiento Municipal es un procedimiento eminentemente declarativo, previsto como tal,
en el cual se verifica únicamente el cumplimiento de los requisitos exigidos para la expedición de
la Licencia”71.
72. Las condiciones de la licencia de apertura de funcionamiento
Según el artículo 4, acápite B, de la Ordenanza 282-MML, una licencia de apertura de

establecimiento es la “autorización para el funcionamiento de un establecimiento en el que se
desarrollan actividades comerciales, industriales o de servicios, que otorga la Municipalidad al
haberse cumplido con los requisitos establecidos en la presente Ordenanza”, siendo este el único
requisito a ser exigido, tal como lo prevé el artículo 1 del Decreto Legislativo 720 72.
Por tanto, se necesita para que funcione un local, una licencia que determine la conveniencia
de los fines del establecimiento con un correlato con los derechos de la comunidad, según
análisis que realice cada municipalidad.
Por tal razón, para solicitar el pedido de autorización municipal de funcionamiento, acorde con
el artículo sexto de la Ordenanza 235-MML se “deben observar las siguientes condiciones y
requisitos: a) Estar ubicados a no menos de 150 metros lineales de Iglesias, Instituciones
Educativas, Cuarteles y Hospitales; b) Presentar informe técnico de inspección ocular rubricado
por arquitecto colegiado, responsabilizándose de que el local cumple con las especificaciones
técnicas, en todos sus aspectos, que establece el Reglamento Nacional de Construcciones y
específicamente las consignadas en los Capítulos XIII y XIV referidos a los Locales de
Espectáculos y Centros de Reunión; c) Presentar informes favorables expedidos por Defensa
Civil y el Comando Nacional del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú. Los informes
técnicos señalados en los incisos b) y c) deberán indicar expresamente la capacidad máxima de
atención del local y serán de renovación anual”.
73. El trámite de licencia definitiva
Pero, ¿qué sucedió con el trámite iniciado por el demandante? En marzo del 2001, este
solicita, en vía de regularización, licencia de funcionamiento definitiva. En enero del 2002, los
vecinos se oponen al otorgamiento de licencia. Tras este pedido la Resolución Directoral 1807
declara improcedente la solicitud de autorización de apertura de local comercial, sin embargo,
esta no es notificada a los opositores, por lo que es declarada su nulidad por la Resolución de
Alcaldía 6604.
Con esta base se inicia un nuevo procedimiento para el otorgamiento de licencia de

funcionamiento. Inicialmente, todo hacía suponer que se iba a realizar tal concesión: el informe
1399-2002-MML-OGAJ opinaba que los trámites para funcionamiento de discoteca eran trámites
anteriores al de un centro educativo que se encuentra a menos de 200 metros y esto no puede
afectar el derecho del peticionante; y el informe de Inspección Técnica 36-MML-DGDC
consideraba que el local estaba apto. Sin embargo, tras el memorándum 1608-2002-MML-OGAJ,
que solicitaba la actualización de los datos contenidos en el Informe 177, la municipalidad realizó
diversos actos conducentes a analizar la situación del local donde funciona la discoteca. En
agosto de 2002, fue realizada la inspección ocular por el personal de la División de Autorización
Municipal de Funcionamiento y se determinó que los tiques entregados al ingresar al local no
pertenecían al recurrente sino a Mariela Isabel Flores Zapata; que el público mayormente estaba
constituido por estudiantes y que la situación sanitaria era deficiente. El mismo día, y coincidiendo
en horarios, se realizó un operativo conjunto dirigido por la Municipalidad Metropolitana de Lima,
con la presencia de representantes de la Policía Nacional, además de los miembros de Defensa
Civil y Seguridad Ciudadana, el mismo que determinó que la cocina funcionaba en el lugar de
dos baños, que no existían estacionamientos, se indicaba la capacidad máxima de 800 personas
cuando el máximo era de 500; una de las escaleras de emergencia no contaba con ancho mínimo
reglamentario, y existían 10 centros de educación cerca del local. Días después, se emitió el
informe 343-2002-MML-DMCDC-OMAF-MC-MVA-JC, concluyendo que el local no cumplía los
requisitos, pues se pudo constatar la presencia de menores en el local, existiendo deficiencias
de acondicionamiento; el horario contravenía normas; los boletos no eran numerados; el personal
que vendía licor no contaba con carné de sanidad; se había cambiado de nombre de local; existía
oposición de vecinos y se observaban diversos locales educativos a menos de 150 metros.
Además, existe el informe 188-2002-MML-OGAJ, en el que se concluye que el local no está de
acuerdo con la zonificación del Centro Histórico.
En conclusión, y pese a existir el informe favorable de Defensa Civil, según Certificado de

Seguridad, válido por un año desde diciembre del año pasado, así como la Resolución de
Alcaldía 18236, que concluye dejar sin efecto la Resolución 2369, referida a la clausura del local,
se emitió la Resolución de Alcaldía 19854, la misma que concluye declarando infundado el
recurso de apelación contra la improcedencia de pedido de licencia, pues aparte del informe 348,
existe un local educativo a menos de 200 m (IES Rochdale) que cuenta con licencia desde el
2000, a diferencia del local del recurrente que no cuenta con ninguna.
74. Tipo de solicitud: silencio y automaticidad
Si bien en la actualidad se señala, según el artículo 45 de la Ordenanza 282-MML, que “la

presentación de la solicitud de Licencia de Apertura de Establecimiento con la documentación
completa y el pago de los derechos respectivos, faculta la iniciación de la actividad económica”,
esto no significa que se está otorgando automáticamente la licencia, sino simplemente expresa
que se puede realizar la actividad. No existe paridad de contenidos entre ambas medidas.
La norma correspondiente para el funcionamiento de las empresas dedicadas al sector

diversión es básicamente el artículo 71 del Decreto Legislativo 776, según el cual “la licencia de
apertura de establecimiento tiene vigencia indeterminada. Los contribuyentes deben presentar
ante la Municipalidad de su jurisdicción una declaración jurada anual, simple y sin costo alguno,
de permanencia en el giro autorizado al establecimiento”. Entonces, debe quedar establecido
que si bien la Ley del Procedimiento Administrativo General prevé tres formas procedimiento de
aprobación de solicitudes, se debe establecer cuál es la que corresponde en el momento
presente a las licencias de funcionamiento definitivas.
En primer lugar, tal como lo dispone el artículo 31, incisos 1 y 4, de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, con el fin de posibilitar el ejercicio del derecho a la libertad de empresa,
las licencias provisionales se podrían entender automáticas, y “la solicitud es considerada
aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para
conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa,
exigidos en el TUPA de la entidad”, pues “son procedimientos de aprobación automática, sujetos
a la presunción de veracidad, aquellos conducentes a la obtención de licencias (...) que habiliten
para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el
ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización
posterior que realice la administración”.
Es automática pero siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos previos. Es decir, lo único
que estaría señalando el gobierno local es que el trámite para el otorgamiento de una licencia se
ha iniciado, y mientras tanto, se “autoriza” al peticionante que se puedan realizar las actividades
correspondientes al giro solicitado, mientras dure el trámite correspondiente. Solo habrá una
autorización provisional, mas no una licencia propiamente dicha.
Es decir, luego de que las municipalidades realicen sus actividades correspondientes, a fin
de tutelar los derechos y bienes constitucionalmente reconocidos, se podrá emitir en el plazo de
un año la correspondiente licencia definitiva.
Pero, ¿qué sucede si no la emite la correspondiente municipalidad en tal plazo? Por la

naturaleza de los derechos y bienes protegidos, así por la trascendencia social de la creación de
una cultura de respeto del “otro”, lo que corresponde es que se entienda que existe una
evaluación previa con silencio negativo, pues esta es correcta, tal como lo prevé el artículo 34,
inciso 1, acápite 1, de la Ley del Procedimiento Administrativo General, “cuando la solicitud verse
sobre asuntos de interés público, incidiendo en la salud, medio ambiente (...) la seguridad
ciudadana (...) y el patrimonio histórico cultural de la nación”, tal como ocurre en todo
establecimiento de acceso público, y del cual se puede beneficiar –o en caso de una tragedia,
situación no ajena al país– a una gran cantidad de personas.
75. Válida negativa de la solicitud de licencia de funcionamiento
En las normas actuales, se permite que la licencia de apertura de establecimiento sea

revocada por diversas causales, las mismas que bajo una interpretación según un apotegma a
pari, servirán para que la misma no sea otorgada. Claramente se expresa en el artículo 17,
acápite b, de la Ordenanza 282-MML, que una causal será“cuando la Dirección Municipal de
Fiscalización y Control u otra dependencia, compruebe denuncia(s) grave(s) interpuestas por los
vecinos, por irregularidades propias del local y/o de su funcionamiento”.
Como válidamente lo ha señalado este Colegiado en el fundamento 4 de la Sentencia del

Expediente 1813-2004-AA/TC, Caso Edilberto Zavino Pazce Payano, “si bien es cierto que la
sola presentación de la solicitud, con los requisitos exigidos por ley, entre ellos el certificado de
registro único de contribuyente, el certificado favorable de zonificación y compatibilidad de uso,
una declaración jurada simple sobre la condición de microempresa o pequeña empresa y el
recibo de pago por derecho de trámite correspondiente, supone el otorgamiento automático de
la licencia municipal de funcionamiento provisional (...); también lo es que ello no puede enervar
la potestad de la Municipalidad de realizar una posterior evaluación y verificación cuando se
presentan graves irregularidades en el funcionamiento de los establecimientos autorizados”.
Es decir, no solo basta que se cumplan meros requisitos formales para que se otorgue una
licencia de funcionamiento a un local público, como en este caso una discoteca, sino la autoridad
municipal está en la obligación, según la observancia directa de la Constitución, y la exigibilidad
inmediata de la misma, de observar si el funcionamiento de tal establecimiento no afectará
derechos y bienes jurídicamente protegidos según la Norma Fundamental.
Si y solo si un local cumple todos los requisitos formales y respeta los derechos fundamentales
de la colectividad, la municipalidades estarán obligadas a otorgar la licencia respectiva.
Respetando la autonomía de los gobiernos locales, se debe aceptar el grado de discrecionalidad
que tienen estas para determinar si otorgan o no una licencia, y solo podrá intervenir la judicatura
en caso de que se hayan vulnerado derechos fundamentales del peticionante.
76. Deber de fiscalización y operativo conjunto
Debe quedar claro que la municipalidad realizó todo tipo de acciones que estaban a su alcance
para analizar si la licencia que iba a emitir era coherente o no con lo que se busca de centros
nocturnos, como la discoteca en mención.
Por tanto, según el artículo 7, acápite d, de la Ordenanza 235-MML, sabiendo que los
propietarios de los establecimientos deben “facilitar la tarea fiscalizadora de los Inspectores de
Protección al Consumidor, de los vecinos de la jurisdicción y de las autoridades competentes,
para comprobar el normal desarrollo de sus actividades”, deben estar prestos a colaborar con
las autoridades municipales cuando intenten realizar inspecciones dentro del propio local, cosa
que no ha sucedido con respecto al demandante73.
Es más, según el artículo 2 del Decreto Legislativo 720, “los gobiernos locales para garantizar
el cumplimiento de las normas vigentes sobre higiene y salubridad, ejercerán una supervisión y
fiscalización que no se basará en controles previos o netamente formales, sino en forma directa
y permanente durante la producción del bien o servicio”.
Sin embargo, el demandante no ha colaborado en forma alguna con el ejercicio de las

atribuciones municipales: al percatarse de la existencia de un operativo, se retuvo a los
integrantes del mismo en el hall del local “dando así oportunidad para que los menores de edad
e indocumentados sean conducidos a otro ambiente con la finalidad de esconderlos del personal
que trataba de ingresar. Los indocumentados y menores de edad fueron conducidos a la parte
posterior del establecimiento por orden del Administrador, dentro del cual los suscritos nos
hicimos pasar como indocumentados acompañando a 14 personas. Fuimos conducidos al
depósito inmediato a la puerta de servicio, cerrándose las puertas y encontrándose siempre
vigilante el personal de seguridad, el cual increpaba guardar silencio (el personal del operativo
aún era retenido en el hall de ingreso). En el acto, el Dr. Juan Carlos Cortez sabiendo la ubicación
nuestra y de las demás personas fue el primero en salir (argumentando el olvido de su maletín)
hasta la recepción del local para dar aviso al personal del operativo. Paralelamente por esta
actitud el personal de seguridad nos trasladó a un segundo depósito. En este segundo ambiente
ingresó el administrador e increpó la salida de este recinto al Sr. Manuel Carbajal Vela
(presumiéndose haber sido reconocido por alguna persona que acude a la Municipalidad), el
mismo que fue sacado a empujones y a gritos conjuntamente con la Arq. Miriam N. Valverde
Alvarado al área de baile. En cuestión de segundos, el personal del operativo logró ingresar al
local para lo cual los suscritos llevaron a los efectivos de la PNP hasta estos depósitos siendo
muy tarde la intervención ya que estas personas indocumentadas y menores de edad fueron
escondidas en algún lugar del interior de la discoteca o se presume la salida a través de otro lote
quienes nunca fueron encontrados”
Pese a la crítica expresada por el demandante a tal operativo, la parte demandada afirma que
“si la autoridad se va a poner a notificar el día de la inspección, todos los administrados ese día
actúan conforme a Ley y posteriormente trabajan al margen de la Ley, por lo tanto este tipo de
inspecciones a nadie se les comunica, es como por ejemplo día a día se observa operativos
televisados a prostíbulos, o como últimamente, a trabajadores de la Fiscalía o del Poder Judicial
que caído in fraganti, sin embargo, no han sido notificados con el objeto de comprobar si actúan
dentro de la ley”74.
Es así como pese a la negativa del demandante a una inspección, esta se configura de manera
adecuada dentro del marco de competencias municipalidades. Además, el operativo contó con
la presencia de miembros del Ministerio Público y la Policía Nacional. Inclusive, lo observado en
tal operativo se complementa con el Acta Fiscal existente de una intervención complementaria.
77. Control adecuado sobre la libertad de empresa
Entonces, la validez jurídica de las normas de intervención sobre la libertad de empresa debe
estar guiada por sus finalidades, principios u objetivos que persigue la municipalidad, y que
justifican la imposición de tales medidas. Así se configura el alcance de esta libertad, en tanto es
derecho y es garantía institucional.
Así, en el presente caso, al haberse demostrado un interés general en sentido estricto de

proteger a la comunidad y a los concurrentes a la discoteca, este debe prevalecer sobre el interés
particular del demandante75. Es decir, “con la inserción del principio de proporcionalidad en el
juicio de constitucionalidad de las intervenciones sobre la libertad de empresa, se está poniendo
de presente la noción de interés general en sentido amplio, en tanto con él se procura evitar la
contradicción integral entre intereses públicos y privados en juego, y en su evento reducir o
controlar al máximo sus efectos”76.
En tal sentido, de lo expuesto a lo largo del presente caso, queda claramente establecido que
el demandante pretende que se otorgue licencia definitiva a un local que ha traspasado
claramente los límites impuestos por la propia Constitución, en tanto ejercicio de su libertad de
empresa: se afectó la moral, la salud y la seguridad públicas.
78. Inexistencia de protección de la libertad de empresa e improcedencia de la

demanda
Según el artículo 37, inciso 25, del Código Procesal Constitucional, puede ser materia de
protección a través de un amparo un derecho constitucional como el previsto en el artículo 59 de
la Constitución, respecto a la libertad de empresa.
Sin embargo, de todo lo expresado anteriormente, se puede colegir que no se encuentra

ejerciendo correctamente un derecho a la libertad de empresa, tanto por no haber podido acceder
correctamente al mercado (no cuenta con licencia de funcionamiento, según lo ha determinado,
dentro de sus funciones, la Municipalidad Metropolitana de Lima) como por haber excedido los
límites que su ejercicio conlleva (respecto a la moral, seguridad y salud públicas).
Por tanto, es de aplicación el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, según el cual
“no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo
o que no esté referido a los constitucionalmente protegidos del mismo”, situación que nos lleva
ineludiblemente a declarar la improcedencia de la presente demanda, más aún si se ha
considerado en el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, lo siguiente: “No
proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están
referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”.
79. La vía idónea para hacer valer los derechos del demandante
El recurrente Ludesminio Loja Mori, con relación a la solicitud de funcionamiento de su

discoteca Calle Ocho, no se encuentra protegido ni amparado por derecho fundamental alguno,
por lo que no se puede considerar la existencia de un agravio constitucional en su contra. Por
esta razón, y tal como se ha fundamentado a lo largo de la presente sentencia, se debe declarar
la improcedencia de la demanda interpuesta.
De esta manera, tal como lo ha señalado este Colegiado en el fundamento 50 de la Sentencia

del Expediente 1417-2005-AA/TC, Caso Manuel Anicama Hernández, para el caso del derecho
fundamental a la pensión: “(...) en atención a su función de ordenación, el Tribunal Constitucional
no puede limitarse a precisar los criterios que procedibilidad del amparo constitucional en materia
pensionaria, sino que, a su vez, debe determinar la vía judicial en las que deban ventilarse las
pretensiones sobre dicha materia que por no gozar de protección constitucional directa, no son
susceptibles de revisarse en sede constitucional (...)”.
En tal sentido, al demandante le queda expedito el camino del proceso ordinario

(especialmente, del contencioso-administrativo) para hacer valer sus derechos constitucionales.
Solo esta vía será la idónea para contradecir cualquier afectación en la no emisión de una licencia
de funcionamiento.
Ahora bien, al juez le corresponde actuar con la celeridad y urgencia que amerita la protección
de derechos fundamentales, pese a que la vía que se utilice sea distinta a la del amparo.
VI. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
Publíquese y notifíquese.
SS. ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI; LANDA
ARROYO
EXPEDIENTE N°
3330-2004-AA/TC
LIMA
LUDESMINIO LOJA MORI
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BARDELLI LARTIRIGOYEN
Disiento, con el debido respeto de mis colegas, del fallo que han vertido en el caso de autos,
por los fundamentos que a continuación expongo:
1. Mediante Resolución Directoral Municipal Nº 2369 de fecha 26 de agosto de 1997 se

declaró improcedente la solicitud del recurrente para obtener la licencia de funcionamiento de
establecimiento comercial, lo que motivó a que interponga una acción de amparo contra la
Municipalidad Metropolitana de Lima, la cual culminó con la resolución de fecha 31 marzo de
1998 emitida por la Sala Corporativa Transitoria de Derecho Público, que ordenó dejar sin efecto
la referida Resolución Directoral.
2. Desconociendo el mandato judicial, la Municipalidad Metropolitana de Lima emitió la

Resolución de Alcaldía Nº 2336, de fecha 2 de julio de 1999, declarando infundado el recurso de
apelación contra la referida Resolución Directoral Nº 2369.
3. El recurrente solicitó la reactivación de la solicitud de licencia de funcionamiento de su

establecimiento comercial, emitiendo la Municipalidad Metropolitana de Lima la Resolución
Directoral Nº 1007, de fecha 24 de octubre de 2001, que declara improcedente su solicitud.
4. Mediante Resolución Directoral Municipal Nº 1087, de fecha 21 de noviembre de 2001, se

declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el recurrente contra la
Resolución Directoral Municipal Nº 1007.
5. A través de la Resolución de Alcaldía Nº 18236 se dejó sin efecto la Resolución Directoral
Municipal Nº 2369 de fecha 26 de agosto de 1997, resolución emitida en acatamiento del
requerimiento realizado por el Quincuagésimo Octavo Juzgado Especializado Civil de Lima, en
cumplimiento de la resolución judicial de fecha 31 de marzo de 1998 expedida en el proceso de
acción de amparo resuelto por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público.
6. La Municipalidad Metropolitana de Lima emitió la Resolución del Alcaldía Nº 38636 de fecha

26 de diciembre de 2001, declarando fundado en segunda y última instancia administrativa el
recurso de apelación contra la Resolución Directoral Municipal Nº 1087, de fecha 21 de
noviembre de 2001, resolución que adquirió la calidad de cosa decidida en aplicación de la Ley
de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobada por Decreto Supremo Nº 02-
94-JUS, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de la Primera Disposición Transitoria
de la Ley Nº 27444.
7. Posteriormente se expidió la Resolución de Alcaldía Nº 6604 de fecha 11 de marzo de

2002, que declara la nulidad de lo actuado con posterioridad a la Resolución Directoral Municipal
Nº 1087, incluyendo la antes mencionada Resolución de Alcaldía Nº 38636.
8. La Municipalidad Metropolitana de Lima expidió la Resolución de Alcaldía Nº 19854 con

fecha 30 de diciembre de 2002, que declara infundado el recurso de apelación interpuesto por el
recurrente contra la Resolución Directoral Municipal Nº 1087.
9. Con fecha 27 de junio de 2001 se publicó la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida
en el Expediente Nº 04-2000-AI-TC, que declaró inconstitucional la Primera Disposición
Transitoria de la Ley Nº 26960 –Ley que establece normas de regularización de la situación del
Personal de la Sanidad de la Policía Nacional– que modificó los artículos 109 y 110 del Decreto
Supremo Nº 02-94-JUS, y en virtud de la cual la autoridad administrativa no tendría la facultad
de declarar la nulidad de oficio de las resoluciones administrativas como consecuencia de la
inconstitucionalidad de la Primera Disposición Transitoria de la acotada Ley.
10. La Resolución de Alcaldía Nº 38636 emitida dentro de un procedimiento administrativo

iniciado durante la vigencia del Decreto Supremo Nº 02-94-JUS, adquirió la calidad de cosa
decidida, siendo plenamente válida, y surte todos sus efectos, toda vez que lo contrario sería
atentar contra el debido proceso reconocido en los artículos 2 y 139 de la Constitución Política
del Estado.
11. El Artículo III del Título Preliminar del Decreto Supremo Nº 02-94-JUS señala que en todo
acto o procedimiento debe observarse el ordenamiento legal vigente.
12. La Resolución de Alcaldía Nº 6604 no fue debidamente notificada. Al respecto, debe

precisarse que, según el artículo 20 de la Ley Nº 27444 aplicable por mandato del numeral 2) de
la Primera Disposición Transitoria de la acotada ley, “(...) son aplicables a los procedimientos en
trámite, las disposiciones de la presente ley que reconozcan derechos o facultades a los
administrados frente a la administración, así como el Título Preliminar”. La notificación será
efectuada respetando el orden de prelación.
13. La Administración debe tener certeza de que sus actos han sido debidamente notificados;
por tal razón, el cargo que fluye a fojas 63 es cuestionable, dado que no cumplió con el orden de
prelación de las modalidades de notificación que le hubiera conferido certeza para comprobar
fehacientemente la correcta notificación a efectos de ejercitar el derecho de defensa. Por ello,
soy de la opinión que en el proceso administrativo materia de análisis no se ha respetado el
debido proceso en todas sus fases, lo cual vulnera los derechos constitucionales del recurrente.
14. Es menester indicar que no es la intención del recurrente cuestionar las competencias y
funciones de la Municipalidad Metropolitana de Lima, sino el procedimiento administrativo
mediante el cual se materializaron las decisiones de la administración municipal, las cuales
debieron estar acordes con el legítimo derecho de defensa y la seguridad jurídica de las
resoluciones con calidad de firmes y de cosa decidida.
15. El informe Nº 1660-2003-OGAJ-MML de fecha 17 de julio de 2003 señala textualmente
que: “Las observaciones anotadas nos permiten concluir en forma definitiva que ha existido una
vulneración al debido procedimiento administrativo, el cual ha sido subsanado con la Resolución
de Alcaldía Nº 18236, debiendo por consiguiente emitirse acto administrativo correspondiente
que anule expresamente la Resolución de Alcaldía Nº 19854 y retrotraiga el procedimiento; sin
embargo, atendiendo a que existe una orden judicial que nos obliga a abstenernos de realizar
cualquier acto sobre dicha resolución, se debe previamente esperar el pronunciamiento expreso
de la autoridad jurisdiccional al amparo del artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.
16. En ese sentido, se puede concluir que la demandada ha reconocido que se ha vulnerado
el debido procedimiento con marchas y contramarchas sin un sustento lógico y real, lo cual ha
afectado notoriamente los derechos constitucionales invocados, advirtiéndose, además, que la
Municipalidad Metropolitana de Lima está a la espera de la culminación del presente proceso
judicial para proceder a retrotraer las cosas al estado anterior a la vulneración del debido proceso,
y tramitar la nulidad de la Resolución de Alcaldía Nº 19854, entre otros aspectos, vulnera el fallo
judicial de fecha 31 de marzo de 1998 expedido por la Sala Corporativa Transitoria Especializada
en Derecho Público.
17. El amparo procede en los casos en que se violen o amenacen derechos constitucionales
distintos a la libertad personal, por acción, por omisión o por actos de cumplimiento obligatorio,
por lo que resulta procedente que el accionante solicite que se repongan las cosas al estado
anterior a la violación de sus derechos al debido proceso, a la libre empresa y al trabajo, tal como
lo prevé el Código Procesal Constitucional. A mayor abundamiento, el inciso 3) del artículo 139
de la Constitución Política del Estado establece como principio de la función jurisdiccional la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, debiendo concebirse al debido proceso
como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deben aplicarse a
todos los casos y procedimientos existentes en el Derecho.
18. Por último, debo recordar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia de fecha 3 de
noviembre de 2001, recaída en el Expediente Nº 1211-2000-AA/TC, ha señalado que “El debido
proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público
que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos existentes en nuestro ordenamiento
jurídico, incluidos los administrativos”.
Por las razones expuestas, mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda de amparo
de autos.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN
NOTAS:
1 SMEND, Rudolph. Constitución y Derecho Constitucional. Madrid, CEC, 1985. p. 95.
2 Fundamento 4 de la demanda de amparo (f. 43 del expediente).
3 BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. Madrid, Tecnos, 1986. pp.
133, 134.
4 SANTAELLA QUINTERO, Héctor. El modelo económico en la Constitución de 1991. En:

Revista de Jurisprudencia Administrativa. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, n°
2. p. 89.
5 Sobre el tema, KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del
sistema económico constitucionalizado. En: Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Lima, Fondo
Editorial de la PUCP, 2004. pp. 540, ss.
6 Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de

la demanda (f. 22 del expediente).
De otro lado, “efectuada la consulta en la página web de la SUNAT, se pudo constatar que
dicha señora registra el local como uno de sus establecimientos comerciales anexos, y como
actividad económica ‘Producción y distribución de filmes y vídeos’, actividad totalmente distinta
a la que se ejerce en el local, de Discoteca” (f. 32 del expediente).
7 Fundamentos 1 y 2 de la demanda de amparo [f. 39, 40 del expediente].
8 Norma de 1991, con la consiguiente modificación por el artículo único de la Ley 25409,
de 1992.
9 La Solicitud Simplificada de Licencia Municipal de Funcionamiento “es una solicitud

presentada en papel simple con carácter de Declaración Jurada ante el Municipio Distrital
correspondiente a la jurisdicción de la empresa y que consigna únicamente los siguientes datos:
a) Nombre de la empresa; b) Dirección de la empresa; c) Teléfono, Facsímil y/o Télex de la
empresa, si los tuviera; d) Descripción de la actividad que desarrolla o piensa desarrollar; e)
Número de trabajadores y empleados. Como único requisito, se adjunta a esta solicitud una copia
simple del Registro Unificado a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto Legislativo”
[segundo párrafo del artículo 11].
10 De otro lado, “la Municipalidad, en un plazo no mayor de siete (7) días hábiles, otorga
en un solo acto la licencia de funcionamiento provisional previa conformidad de la zonificación y
compatibilidad de uso correspondiente. Si vencido el plazo, la Municipalidad no se pronuncia
sobre la solicitud del usuario, se entenderá otorgada la licencia de funcionamiento provisional”
[artículo 38 de la vigente Ley de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa, del
2003].
11 Sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público, Causa

599-97-DP, de 31 de marzo de 1998, fund. 3, presentado como anexo por el demandante (f. 151
del Expediente).
12 En la actualidad, con el artículo 38 de la vigente Ley de promoción y formalización de

la micro y pequeña empresa del 2003, el plazo se ha mantenido, pero ya no se consigna plazo
complementario alguno, pues solo se ha señalado que “la licencia provisional de funcionamiento
tendrá validez de doce (12) meses, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud”.
13 La Oficina General de Asuntos Jurídicos opina que “todo el procedimiento administrativo

contenido en el Expediente N° 703062-97 ha sido anulado, y por consiguiente debe retrotraerse
al estado de resolver la solicitud formulada para acceder a la autorización de funcionamiento de
su local comercial” [Informe 1660-2003-OGAJ-MML, de julio del 2003, presentado como anexo
por el demandante (f. 126 del expediente)].
14 Consideración C del Recurso Extraordinario interpuesto por el demandante (f. 192 del
expediente).
15 KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema

económico constitucionalizado. En: AA.VV. Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Lima, Fondo
Editorial de la PUCP, 2004. p. 533.
16 PAZ-ARES, Cándido y ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús. Un ensayo sobre la libertad de

empresa. En: AA.VV. Estudios Homenaje a Luis Díez-Picazo. Madrid, Thomson-Civitas, 2003. t.
IV, pp. 5971, ss.
17 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Madrid,
Dykinson, 1992. p. 163.
18 Es decir, deben respetar “las normas de acústica, seguridad e higiene del local” [artículo
séptimo acápite a].
19 Resolución Directoral Municipal 007, del 2001, presentada como anexo por el
demandante (f. 157 del expediente).
20 “Se considera... adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad”
[artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes].
21 “Se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad” [artículo 1
de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en 1989, por la Asamblea General de
las Naciones Unidas y suscrita por el Perú en 1990, a través de la Resolución Legislativa Nº
25278].
22 También reconocido en el artículo 3 acápite 1 de la Convención sobre los Derechos del

Niño (“una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”).
23 Similar al artículo 27 acápite 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

la demanda (f. 23, 24 del expediente).
25 Acta fiscal del 7 de junio del 2002, presentada como anexo por la demandada (f. 58 del
expediente).

27 La Corte Interamericana ha señalado que “en aras de la tutela efectiva del niño, toda
decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho,
debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones
que rigen esta materia” [Opinión Consultiva OC-17/2002, Condición Jurídica y Derechos
Humanos del Niño, párr. 65].

29 Cuenta con licencia definitiva, emitida el 14 de septiembre del 2000, según Expediente
27258, iniciado, el 13 de julio de 2000.
Sin embargo, según la municipalidad, esta fecha es “posterior al inicio del trámite de
autorización presentada por el recurrente” [Resolución de Alcaldía 28636 (f. 4 del expediente)],
dato que es irrelevante para el presente caso, tal como se explicara supra.
30 Además, en el presente, “las municipalidades provinciales, en coordinación con el

Instituto Nacional de Cultura o a su solicitud, pueden establecer limitaciones especiales por la
necesidad de conservación de zonas monumentales y de edificios declarados monumentos
históricos o artísticos, de conformidad con las leyes sobre la materia y con las ordenanzas sobre
protección urbana y del patrimonio cultural” [artículo 91 de la vigente Ley Orgánica de
Municipalidades].
31 Informe 1818-2002-MML-OGAJ, expuesto como anexo de la contestación de la

demanda (f. 61 del expediente).
32 Informe 177-2001-MML-DMCDC-DAMF, presentado como anexo por el demandante (f.
5, ss. del expediente).

34 Acta fiscal del 7 de junio del 2002, presentada como anexo por la demandada (f. 58 del
expediente).
35 Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo del

demandante (f. 31 del expediente), retomado en el Informe 1818-2002-MML-OGAJ, presentado
como anexo por la parte demandada (f. 60 del expediente).
36 MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. Sistemas de protección de salud. p. 452.
37 En la inspección realizada por la Municipalidad de Lima, se señaló que “en pleno

funcionamiento del local procedimos a verificar el estado de los baños, existiendo deficiencia en
los aparatos sanitarios. En el baño de damas se constató que de los cuatro lavatorios solo
funcionaba uno” [Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como
anexo de la demanda (f. 23, 24 del expediente)].
38 Sentencia del Expediente 2945-2003-AA/TC, Caso Azanca Alhelí Meza García, fund.
28 (“es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las
medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las
manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos,
tratando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia
personalidad dentro de su medio social”).
39 ABRAMOVICH, Víctor y Chistian Courtis. Los derechos sociales como derechos

exigibles. Madrid, Trotta. p. 33.
40 Sobre este tema, artículo octavo acápite a de la Ordenanza 235-MML.
Es más, el “expendio de alimentos y bebidas debe realizarse en locales que reúnan las
condiciones de ubicación, instalación y operación sanitariamente adecuadas, y cumplir con las
exigencias establecidas en el reglamento que dicta la Autoridad de Salud de nivel nacional”
[Artículo 95 de la Ley General de Salud, tema retomado en el artículo octavo acápite b de la
Ordenanza 235-MML (“mantener las condiciones de higiene y salubridad en todas sus
instalaciones y servicios”)].

la demanda (f. 23 del Expediente).

la demanda (fs. 32 del Expediente).
43 CANOSA USERA, Raúl. Constitución y Medio Ambiente. Madrid, Dykinson, 2000. p.

138.
44 ALONSO GARCÍA, María Consuelo. El régimen jurídico de la contaminación atmosférica

y acústica. Madrid, Marcial Pons, 1995. pp. 31, 32.
45 En esta norma también se considera como ruidos nocivos “los producidos en la vía
pública, viviendas, establecimientos industriales y/o comerciales y en general en cualquier lugar
público o privado, que excedan los siguientes niveles: en Zonificación Residencial: 80 decibeles;
en Zonificación Comercial: 85 decibeles; en Zonificación Industrial: 90 decibeles” y como ruidos
molestos “los producidos en la vía pública, viviendas, establecimientos industriales y/o
comerciales y en general en cualquier lugar público o privado señalados como ruidos nocivos”,
siendo de las 07:01 a las 22:00 horas: en Zonificación Residencial: 60 Decibeles; en Zonificación
Comercial: 70 Decibeles; en Zonificación Industrial: 80 Decibeles, y de las 22:01 a las 07:00
horas: en Zonificación Residencial: 50 Decibeles; en Zonificación Comercial: 60 Decibeles; en
Zonificación Industrial: 70 Decibeles [artículo 2].
46 Fundamento Cuarto de la contestación de la demanda (f. 67 del expediente).
47 Resolución Directoral Municipal 1007, de octubre del 2001, presenta como anexo por
el demandante (f. 158 del expediente).
48 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2000.
p. 330.
49 PLÁCIDO, Alex. El derecho a la integridad personal en la doctrina y en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional peruano. Lima, San Marcos. p. 21.
50 Emitido en diciembre del año pasado y con vigencia por un año [Certificado adjuntado
como parte del escrito del demandante ante el Tribunal Constitucional (f. s/n del expediente)].
51 Certificado de agosto del 2002, presentado como anexo por el demandante (fs. 35 del
expediente).
52 “No cuenta con informe favorable expedido por el Comando Nacional del Cuerpo
General de Bomberos del Perú, además de que estos informes técnicos son de renovación anual,
donde debe señalarse la capacidad del local” [Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-
MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 33 del expediente)].

54 Expresamente señalada en el Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-

JC, presentado como anexo de la demanda (f. 244 del expediente).
55 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II.

Madrid: Tecnos, 1999. p. 220.
56 Acta fiscal del 7 de junio de 2002, presentada como anexo por la demandada (f. 58 del
expediente).
57 CANOSA USERA, Raúl. Constitución y Medio Ambiente. Jurista. p. 138.
58 Respecto a un tema específico como es la contaminación acústica, se ha previsto que

toda persona tenga “derecho a exigir una acción rápida y efectiva ante la justicia en defensa del
medio ambiente” [artículo III del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales].
59 En el momento del presente caso, se señalaba que las municipalidades eran “los
órganos del Gobierno Local, que emanan de la voluntad popular”, siendo “personas jurídicas de
derecho público con autonomía económica y administrativa en los asuntos de su competencia”
[artículo 2 de la derogada Ley Orgánica de Municipalidades].
60 RUBIO LLORENTE, Francisco. La Constitución como fuente del Derecho. En: Las
Constituciones españolas y la fuentes del Derecho. Madrid: 1979.
61 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, CEC, 1993. pp. 86, 87
62 ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Tecnos, 1999.
vol. 1, p. 162
63 Se explican claramente los bienes y rentas municipales [artículo 196 de la Constitución

y artículo 46 de la Ley de Bases de la Descentralización].
64 Fundamento Quinto de la contestación de la demanda (f. 68 del expediente).
65 CORREA HENAO, Magdalena. Relación entre la libertad de empresa e interés general.

Pesquisa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. En: Revista de Jurisprudencia
Administrativa. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, n° 2. p. 34.
66 También previsto en el artículo 9 inciso 9 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley

27972.
67 En la actualidad, artículos 79 acápite 3.6.4 y 161 acápite 4.4 de la vigente Ley Orgánica
de Municipalidades.
68 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo

General. Lima, Gaceta Jurídica, 2004. p. 209.
69 Fundamento 1 de la demanda de amparo (f. 40 del expediente).
70 Fundamento Segundo de la contestación de la demanda (f. 65 del expediente).
71 Fundamento Sexto acápite d de la Sentencia del Trigésimo Séptimo Juzgado Civil de

Lima (f. 90 del expediente).
72 Salvo cuestiones de sanidad, “las Municipalidades solo podrán exigir a las personas
naturales o jurídicas, para el desarrollo de cualquier actividad económica, la Autorización
Municipal de Funcionamiento”.

la demanda (f. 23, 24 del expediente).
74 Error de hecho Sexto de la apelación a la sentencia de primera instancia por parte del
demandado (f. 101 del expediente).
De otro lado, la municipalidad señaló que “en todo momento se obstruyó nuestra labor
evaluadora, impidiéndonos el correcto desarrollo de la inspección ocular” [Informe 343-2002-
0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 32 del
expediente)].
75 PAREJO ALFONSO, Luciano. El interés general o público. Las potestades generales o

formales para su realización. En: Parejo Alfonso, Luciano y otros. Manual de Derecho
Administrativo. Madrid, Ariel Derecho, 1998. vol. 1. p. 607.
76 CORREA HENAO, Magdalena. Relación entre la libertad de empresa e interés general.

Pesquisa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. Ob. cit. p. 55.
TEXTO DE LA SENTENCIA EMITIDA EN EL EXPEDIENTE Nº 0008-2003-AI/TC
Texto de la sentencia emitida en el Expediente Nº 0008-2003-AI/TC

Caso “Tarifas mínimas para el transporte terrestre”
EXPEDIENTE
N° 0008-2003-AI/TC
LIMA
MÁS DE 5,000 CIUDADANOS
En Lima, a los 11 días del mes de noviembre de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos
singulares de los magistrados Aguirre Roca y Bardelli Lartirigoyen.
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representación

de 5,728 ciudadanos, contra el artículo 4 del Decreto de Urgencia Nº 140-2001.
ANTECEDENTES
Los recurrentes, con fecha 16 de julio de 2003, interponen acción de inconstitucionalidad

contra el artículo 4 del Decreto de Urgencia Nº 140-2001, por considerar que vulnera el inciso
19) del artículo 118 de la Constitución, así como los derechos fundamentales a la libre iniciativa
privada, a la libertad de empresa, a la libertad de contratación y a la propiedad, consagrados en
la Constitución Política vigente.
Alegan que la disposición fue expedida sin cumplir los supuestos habilitantes previstos en el
inciso 19) del artículo 118 de la Constitución, dado que, en los días de su promulgación, no existía
ninguna situación extraordinaria o de excepcional gravedad en el país en el sector económico o
financiero; y que en el contenido de la norma no se hace alusión a ningún evento o circunstancia
extraordinaria.
Asimismo, refieren que el artículo 4 de la norma impugnada permite que mediante decreto
supremo se puedan fijar tarifas mínimas para la prestación del servicio de transporte terrestre
nacional e internacional de pasajeros y carga, lo que supone una delegación de facultades
prohibida por la Constitución; que dicha delegación ha sido asumida por el Decreto Supremo Nº
021-2003-MTC, publicado el 14 de mayo de 2003, que estableció precios mínimos para el
transporte; que, en virtud de ello, todos los contratos de transporte sufrieron la intromisión del
Estado, pues los precios de dicho servicio ya no pudieron fijarse libremente de acuerdo a la oferta
y la demanda; y, finalmente, que los derechos constitucionales de contenido económico son
afectados si es el Estado quien, sin una motivación razonable, impone las condiciones
contractuales en variables tan importantes como el precio o el valor de los bienes y servicios.
El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de

Ministros y apoderado especial del Poder Ejecutivo, contesta la demanda manifestando que la
norma impugnada es constitucional, pues en todo momento precisa que las medidas adoptadas
serán extraordinarias y basadas en estudios técnicos; que el Decreto de Urgencia Nº 140-2001
no ha vulnerado derechos fundamentales, y solamente los ha limitado; que, con su expedición,
el Estado afrontaba una emergencia económica motivada por el bloqueo de carreteras y una
huelga en el sector transporte, estableciendo una barrera mínima obligatoria a partir de la cual
se fija el precio del transporte libremente, lo cual resulta razonable; y que la disposición
cuestionada no ha efectuado ninguna delegación normativa en los decretos supremos, sino que
estos únicamente han reglamentado la norma.
FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del petitorio
1. Los recurrentes interponen la presente acción de inconstitucionalidad contra el artículo 4

del Decreto de Urgencia Nº 140-2001, alegando que este fue expedido fuera de los supuestos
establecidos en el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución, dado que –según afirman– no
existía ninguna situación extraordinaria o excepcional en materia económica o financiera que lo
justifique. Asimismo, refieren que la disposición cuestionada contraviene diversos dispositivos
constitucionales que consagran el modelo económico adoptado por la Carta Fundamental, toda
vez que “(...) no existe libre competencia, ni libertad de empresa, y mucho menos economía de
mercado, si es el Estado quien impone las condiciones contractuales en aspectos tan importantes
como el precio o valor de los bienes y servicios (...)”.
Sostienen que no existe sustento ni justificación razonable para que el Poder Ejecutivo
desconozca las libertades y derechos constitucionales a la libertad de empresa, a la libertad de
contratación y a la propiedad.
Adicionalmente, señalan que la norma cuestionada está viciada de inconstitucionalidad por

permitir que un decreto supremo sea el instrumento jurídico mediante el cual se decidan medidas
extraordinarias.
§2. La “Constitución económica”
2. El Tribunal Constitucional estima que, tal como aparece planteada la cuestión controvertida,
resulta pertinente analizar el modelo económico consagrado por la Constitución, y, ante todo,
destacar la importancia que reviste la inclusión de un régimen económico en la Carta
Fundamental.
3. No es ajeno a este Colegiado el hecho de que cierto sector de la doctrina y de la propia

comunidad económica cuestione la conveniencia de incluir en el texto constitucional normas
orientadas a establecer las pautas básicas sobre las que debe fundarse el régimen económico
de una sociedad. Y aunque no se expone de manera categórica, no es difícil deducir que en
dichas críticas subyace el temor al supuesto riesgo de restar flexibilidad a un régimen que, desde
tal perspectiva, debe estar sometido al imperio del mercado.
Al respecto, es necesario enfatizar que el verdadero riesgo sería que la recomposición de las
de-sigualdades sociales y económicas quede librada a la supuesta eficiencia de un mercado que,
por razones de distinta índole, se instituye desde una indiscutible disparidad entre los distintos
agentes y operadores de la economía.
En efecto, así como el excesivo poder político del Estado ha sido siempre un riesgo para la
libertad humana, de la misma forma el poder privado propiciado por una sociedad corporativa
constituye una grave y peligrosa amenaza para la regencia del principio de justicia. Norberto
Bobbio precisa que “(...) por debajo de la ‘no libertad’, como sujeción al poder del príncipe, hay
una ‘no libertad’ más profunda [...] y más difícilmente extirpable: la ‘no libertad’ como sumisión al
aparato productivo y a las grandes organizaciones del consenso y del disenso que la sociedad
corporativa inevitablemente genera en su seno (...)”. (Citado por Pedro de Vega
en: Neoliberalismo y Estado. En: Pensamiento constitucional. Año. Nº IV. Nº 4, 1997, pág. 34).
Por ello, no solo es saludable, sino imprescindible, consolidar al más alto nivel jurídico y político
las reglas macro que procuren una economía orientada hacia un Estado social y democrático de
derecho.
§3. La Constitución como unidad. Interpretación institucional y social
4. Previamente al análisis hermenéutico del modelo económico constitucional, conviene

precisar que si bien es posible aplicar a la Norma Fundamental los criterios interpretativos
propiamente aplicables a las normas de rango legal (a saber, los métodos literal, sistemático,
histórico y sociológico), no es menos cierto que la Constitución posee también un importante
contenido político, dado que incorpora no solo reglas imperativas de exigencia o eficacia
inmediata o autoaplicativa, sino también un cúmulo de disposiciones que propugnan el “programa
social” del Estado, en una de cuyas vertientes principales se sitúa el régimen económico
constitucional.
Se trata pues, en buena cuenta, de la distinción a la que alude Robert Alexy, cuando subraya
la existencia de “normas constitucionales regla” y “normas constitucionales principio” (Teoría de
los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, segunda
reimpresión, Madrid, 2001).
Entonces, a los clásicos criterios de interpretación, deben sumarse aquellos que permitan
concretar de mejor manera los principios que inspiran los postulados político-sociales y político-
económicos de la Carta. Por ello la pertinencia en proceder, por una parte, a una interpretación
institucional de sus cláusulas y, por otra, a una social.
5. La interpretación institucional permite identificar en las disposiciones constitucionales una

lógica hermenéutica unívoca, la que, desde luego, debe considerar a la persona humana como
el prius ético y lógico del Estado social y democrático de derecho. En efecto, las normas
constitucionales no pueden ser comprendidas como átomos desprovistos de interrelación, pues
ello comportaría conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemática interna obliga a
apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones
poseedoras de una lógica integradora uniforme.
Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la Carta
Fundamental, pues, como afirma Manuel García Pelayo, “lo significativo para la interpretación no
es la razón instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y voluntad
objetivas que se desprenden del texto.” (García Pelayo, M. Consideraciones sobre las cláusulas
económicas de la Constitución. En la obra colectiva Estudios sobre la Constitución española de
1978, a cargo de M. Ramírez, Zaragoza, 1979; pág. 79). A tal propósito coadyuvan los principios
interpretativos institucionales de “unidad de la Constitución”, “eficacia integradora” y
“concordancia práctica”.
Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpretación institucional

superior, permiten inferir lo que Peter Häberle denomina las “cristalizaciones culturales”
subyacentes en todo texto jurídico, las que, sin duda, se encuentran contenidas también en la
Constitución Personal.
Ninguna sociedad que se precie de mantener una sólida identidad con el bien común, puede
soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es posible
identificar un “mínimo común axiológico”, esto es, el punto de encuentro entre los valores básicos
de la comunidad. Así, “la Constitución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero
compendio de reglas normativas, sino la expresión de un grado de desarrollo cultural, un medio
de autorrepresentación (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus
esperanzas y deseos. (...). De ahí que los propios textos de la Constitución deban ser literalmente
“cultivados” (la voz “cultura” como sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que
devengan auténtica Constitución”. (Häberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la
cultura. Traducción de Emilio Mikunda. Tecnos. Madrid, 2000, págs. 34-35).
Consecuentemente, será un imperativo de este Colegiado identificar los contenidos

valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra viva que plasma la
propia esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las
dificultades y contingencias del presente como para avizorar las eventuales soluciones a futuro.
Los fundamentos axiológicos de la Constitución –cuyo presupuesto ontológico es la dignidad

de la persona humana (artículo 1)–, son la expresión y la propia proyección de nuestra
comunidad. De ahí su importancia; y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y
ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales.
En efecto, el núcleo duro de los derechos fundamentales, más allá de la materia concreta
sobre la que versen, y al margen de la técnica ponderativa que pueda aplicárseles, está imbuido
de los valores superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho fundamental
desprovisto de la raigambre ética que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendrá
siquiera de “derecho”, pues estará condenado al repudio social.
6. Por su parte, la interpretación social permite maximizar la eficiencia de los derechos

económicos, sociales y culturales en los hechos concretos, de modo tal que las normas
programáticas, en cuya concreción reside la clave del bien común, no aparezcan como una mera
declaración de buenas intenciones, sino como un compromiso con la sociedad dotado de metas
claras y realistas. Es menester recordar que el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, obliga a los Estados a actuar de manera individual y conjunta
para alcanzar la efectividad de los derechos que dicho texto reconoce.
El artículo mencionado establece que “(...) Cada uno de los Estados partes en el presente
pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
aquí reconocidos”. El enunciado de dicho artículo, en lo sustancial, se repite en el artículo 26 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
7. Desde tal perspectiva, bajo la directriz de la dignidad de la persona humana, valor por
excelencia de nuestro orden constitucional, es primordial “integrar” el contenido social de la
República (artículo 43 la Constitución); el material ético del principio democrático, presente no
solo como presupuesto de los derechos políticos, de lo que es ejemplo incuestionable el artículo
35 de la Ley Fundamental, sino también en el ejercicio de los derechos económicos y sociales
(v.g. el artículo 28); el principio de soberanía popular (artículo 3 y 43); el principio de igualdad,
especialmente en su vertiente sustancial, contenida de manera manifiesta en el artículo 59; y en
el caso más concreto de la economía, el principio de economía social de mercado (artículo 58),
amén del bien común.
8. Como resulta evidente, ningún ámbito de la Carta Fundamental es ajeno a los criterios
interpretativos expuestos, menos aún las normas que dan forma y sustancia a lo que se ha
convenido en denominar “Constitución económica”. Y es que dichas disposiciones suponen el
establecimiento de un plexo normativo que tiene como finalidad configurar el ámbito jurídico en
el cual se desarrollará la actividad económica de nuestro país, y cuyo propósito es que la
actuación del Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado
social y democrático de derecho.
De ahí que el fundamento para la inserción de temas de carácter económico dentro de una
Constitución, sea el sometimiento al valor de la justicia de las decisiones económicas que incidan
en la vida social, en la promoción y tuitividad de los derechos fundamentales de la persona, y en
el aseguramiento del bien común. En buena cuenta, la finalidad de tal incorporación normativa
es enfatizar la idea de que toda economía colectiva debe cumplir mínimos supuestos de justicia.
§4. Sobre los principios constitucionales que informan al modelo económico
9. La interpretación interdependiente de la institucionalidad constitucional permitirá

aprehender adecuadamente el contenido y la finalidad del modelo económico establecido en la
Constitución. Para ello, es preciso determinar previamente los principios básicos de la estructura
del sistema constitucional económico.
§4.1 El Estado peruano como Estado social y democrático de derecho
10. El Estado peruano definido por la Constitución de 1993, presenta las características
básicas de Estado social y democrático de derecho. Así se concluye de un análisis conjunto de
los artículos 3 y 43 de la Ley Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales
de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones
supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que se
deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza
en el marco de una economía social de mercado.
§4.1.a Fundamentos ideopolíticos del Estado social y democrático de derecho
11. El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos del
Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante
la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un
contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas
y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de
materializar la libertad si su establecimiento y garantías formales no van acompañados de unas
condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real (García Pelayo,
Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Editorial Alianza. Madrid, 1980, pág.
26), lo que supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las
instituciones políticas, fundamenten el sistema jurídico estadual y sustenten sus funciones.
Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos fundamentales,
su reconocimiento es una condición para el ejercicio de la libertad, entendida como aquella
condición humana según la cual ninguna persona se halla sujeta a coacción derivada de la
voluntad arbitraria de los demás (F.A. Hayek. Los fundamentos de la libertad. Ed. Unión. Madrid,
1991, pág. 26).
La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones necesarias para el
funcionamiento del Estado social y democrático de derecho, y se configuran en un marco de
condiciones vitales mínimas y de una posición estadual vigilante a través de órganos autónomos
y transparentes que promuevan el desarrollo del país en un marco de libre competencia e,
igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las personas.
§4.1.b Aspectos teleológicos del Estado social y democrático de derecho
12. El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente al Estado
liberal, asume los fundamentos de éste, pero además le imprime funciones de carácter social.
Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material.
Y es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio. Por
ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armonía
con el bien común, y dentro de los límites de la ley.
La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica adecuada que haga
posible estos principios.
La configuración del Estado social y democrático de derecho requiere de dos aspectos

básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige
una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación
activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su
contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que
justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo
social.
La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio del Estado social y
democrático de derecho (artículo 43 de la Constitución), que encuentra en el bien común (que
es idéntico al interés de la sociedad) su ratio fundamental, bien puede ser traducida en la
expresión contenida en la Encíclica Mater et magistra, según la cual: “En materia económica es
indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como leyes supremas del
orden social. (...). (Es necesario establecer) un orden jurídico, tanto nacional como internacional,
que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones públicas
o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas económicas armonizar adecuadamente
su propio interés particular con el bien común” (Iters. Nºs. 39-40).
§4.1.c Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrático de derecho
13. García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente, es el intento de
adaptación del Estado tradicional o Estado Liberal Mínimo a las condiciones sociales de la
civilización industrial y post-industrial, con sus nuevos y complejos problemas, pero también con
sus grandes posibilidades técnicas, económicas y organizativas, en un contexto de respeto a los
derechos fundamentales (Las transformaciones... Ibíd, pág. 18).
Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos económicos, sociales,
políticos y jurídicos.
a) Supuestos económicos
La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático
de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los
valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada,
fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto
justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada
y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por
otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas
aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual
sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.
b) Supuestos sociales
Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la
sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. Al respecto, García
Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace posible otra
característica de dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la
sociedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una pluralidad en
una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de las partes (Las
Transformaciones... Op. cit., pág. 45).
c) Supuestos políticos
El Estado social y democrático de derecho posibilita la integración del Estado y la sociedad,

así como la democratización del Estado. La democracia, por ello, constituye un elemento
imprescindible del Estado.
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual: método de organización
política del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y
mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio
democrático no solo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo
el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la
libertad de elección propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno
mismo del núcleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun
cuando nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una remisión
al Estado democrático de derecho como una fuente de interpretación y también de identificación
de los derechos fundamentales de la persona (artículo 3 de la Constitución), hace del principio
democrático uno que trasciende su connotación primigeniamente política, para extenderse a todo
ámbito de la vida en comunidad. De este forma, nuestra Carta Fundamental lleva implícito el
reconocimiento de una democracia económica, social y cultural.
La vigencia de los principios democráticos asume vital importancia, dado que la satisfacción
razonable de las condiciones de existencia de la persona determina y condiciona la voluntad
legítima de la nación sobre el sistema estadual, consiguiéndose la estabilidad del Estado en
todos sus elementos, y alcanzándose las metas propuestas en el modelo social.
La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en sus funciones

jurisdiccionales, de policía y de defensa del territorio; asimismo, que no puede limitar su actividad
solo a garantizar la seguridad interior y exterior del país. El Estado debe ser el ente integrador
del orden político y social, y el regulador de la estructura social, que asegure el ejercicio de los
derechos fundamentales de las personas.
d) Supuestos jurídicos
En el Estado social y democrático de derecho, el fenómeno jurídico no puede ser concebido

como una regulación de características estrictamente formales, sino como una de connotaciones
sociales. El sistema jurídico derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulación formal,
y apareja la exigencia de que sus contenidos axiológicos se plasmen en la vida cotidiana.
Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales
propenden la realización material de la persona; esto es, el libre desenvolvimiento de la
personalidad y el despliegue más acabado de las potencialidades humanas sobre la base del
principio de libertad.
§4.2 Dignidad de la persona humana
14. Esta se encuentra consagrada en el artículo 1 del texto constitucional, cuyo tenor es que
la dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del ordenamiento y, como tal,
presupuesto ontológico de todos los derechos fundamentales, incluyendo, desde luego, aquellos
de contenido económico. De este modo, no serán constitucionalmente adecuadas la explicación
y solución de la problemática económica desde una perspectiva alejada de la dignidad humana,
pues la persona no puede ser un medio para alcanzar una economía estable sino, por el
contrario, debe ser la que auspicie la consecución de un fin superior para el Estado y la sociedad;
a saber, la consolidación de la dignidad del hombre.
§4.3 Igualdad
15. El orden constitucional económico debe ser interpretado también a la luz del principio de
igualdad, reconocido en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución. Sobre el particular, en el
Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nº 0001-2003-AI/TC y Nº 0003-2002-AI/TC),
este Tribunal precisó que “(...) el principio de igualdad en el Estado Constitucional, exige del
legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora (...)”.
“(...) La vinculación negativa podrá elucidarse desde la ya consolidada jurisprudencia de este

Colegiado, cuya sucinta expresión es ‘tratar igual a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son
distintos’, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la
generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del
legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole. Empero,
emprender la interpretación del derecho a la igualdad desde un criterio decimonónico, supondría
reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal,
razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en
general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución”.
Debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador con los derechos
fundamentales, de forma tal que los poderes públicos sean capaces de revertir las condiciones
de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las condiciones de igualdad que pudieran estarse
manifestando en la realidad social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales.
Dicho juicio, desde luego, es aplicable también al ámbito económico, en el que, por mandato
expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas
orientadas a brindar oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad (artículo 59).
§4.4 Economía social de mercado
16. A modo de conjunción de los principios expuestos, e ingresando de manera más concreta
en la determinación solidaria y social en la que se inspira el régimen económico de la
Constitución, el artículo 58 de la Carta preceptúa que aquel se ejerce en una economía social de
mercado. La economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la
libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos
que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En esta imperan los principios de
libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el
Estado. De allí que L. Herhärd y Alfred Müller Armack afirmen que se trata de un orden “en donde
se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformación de la productividad individual
en progreso social, beneficiando a todos, amén de estimular un diversificado sistema de
protección social para los sectores económicamente débiles […]” (El orden del futuro. La
economía social de mercado. Universidad de Buenos Aires, 1981).
Alude, pues, a la implantación de una mecánica en la que “el proceso de decisión económica
está descentralizado y la coordinación de los múltiples poderes individuales se hace a través de
las fuerzas automáticas de la oferta y demanda reguladas por los precios”. (Juergen B.
Donges. Sistema económico y Constitución Alemana. En: Constitución y economía. Madrid,
1977).
Es decir, tanto como se opone a la economía de planificación y dirección central, la economía

social de mercado se opone también a la economía del leissez faire, en donde el Estado no
puede ni debe inmiscuirse en el proceso económico.
“La economía social de mercado, como presupuesto consustancial del Estado Constitucional
aparece como una “tercera vía” entre el capitalismo y el socialismo [...]” (Peter Häberle. Incursus.
Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En: Pensamiento
constitucional. Año. Nº IV. Nº 4, Lima 1997, pág. 25). Y es que, dado el carácter “social” del
modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer
indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de
interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes
económicos.
§4.5 Libre iniciativa privada
17. Otro principio que informa a la totalidad del modelo económico es el de la libre iniciativa
privada, prescrito en el artículo 58 de la Constitución y que se encuentra directamente conectado
con lo establecido en el inciso 17), artículo 2 del mismo texto, el cual establece el derecho
fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida
económica de la Nación. De ello se colige que toda persona natural o jurídica tiene derecho a
emprender y desarrollar, con autonomía plena, la actividad económica de su preferencia,
afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con
la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material.
Como expone Marcial Rubio Correa, dicho derecho tiene un contenido de libertad y otro de
actuación económica, cuya expresión es “que las personas son libres de realizar las actividades
económicas que mejor consideren para obtener los recursos de su vida cotidiana y de su
capitalización” (Estudio de la Constitución Política de 1993. PUCP, Fondo Editorial, 1999).
18. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses
generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de normas
adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución, los tratados internacionales y
las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo énfasis debe precisarse que dicho
ordenamiento protege la libre iniciativa contra la injerencia de los poderes públicos, respecto de
lo que se considera como “privativo” de la autodeterminación de los particulares.
§4.6 La actuación subsidiaria del Estado en la economía
19. Este principio puede concebirse en dos sentidos: vertical y horizontal.
La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un ordenamiento mayor –que

puede ser una organización nacional o central– y un ordenamiento menor –que pueden ser las
organizaciones locales o regionales–, según la cual el primero de ellos solo puede intervenir en
aquellos ámbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda
estrecha relación con los servicios públicos y el desarrollo económico-social.
Por su parte, la subsidiaridad horizontal está referida a la relación existente entre el Estado y
la ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la autonomía y la libre determinación de
los individuos, reduce la intervención pública a lo esencial.
A través de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en un elemento de

vital importancia para el Estado democrático de derecho, ubicándose entre la esfera de la
descentralización institucional y la autonomía de lo social, en cuanto principio que inspira un
proceso de socialización de los poderes públicos. Consecuentemente, el principio de
subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una técnica decididamente útil para
lograr la pacificación social o la resolución de los conflictos mediante el respeto absoluto de los
derechos y libertades individuales, y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre lo
público y lo privado según una adecuada flexibilización que acentúa la concepción democrática
del ordenamiento estatal.
20. Entre los usos pragmáticos que el término subsidiariedad puede tener en el ámbito
constitucional se tiene los tres siguientes:
a) El primero tiene que ver con el sentido horizontal del principio y está referido a la relación
clásica entre sociedad y Estado, entre libertad y autoridad, entre iniciativa privada y poder
impositivo del Estado.
b) El segundo está relacionado con la teoría de las fuentes del derecho objetivo, la misma que
supone la titularidad del poder de normación en el Estado-persona o bien en entes dotados de
soberanía. Por tanto, se entiende como la potestad que tienen los entes legitimados y
competentes para la adopción del acto de normar en forma autónoma y exclusiva, salvo en
aquellos casos en los que el acto-fuente no logre, por sí solo, conseguir los efectos jurídicos
deseados, situaciones en las cuales existe la posibilidad de que la ley estatal intervenga.
c) El tercero, que tiene algunos elementos en común con la materia de fuentes, es el que
concierne a la organización administrativa o a los diversos niveles de expresión de las funciones
y competencias públicas. Está vinculado a la descentralización administrativa estructurada sobre
la base de una articulación diferente de las relaciones entre el ordenamiento mayor y el
ordenamiento menor. Se trata, en suma, del principio de subsidiariedad entendido en sentido
vertical.
Ahora bien, estos usos no se consideran separados los unos de los otros, sino como
momentos de una única esencia que caracteriza la configuración del ordenamiento estatal. En
efecto, la subsidiariedad en el Derecho Constitucional está condicionada a la forma del Estado y
a las relaciones entre gobernantes y gobernados, reguladas en el ámbito de la disciplina
económica y de la producción de los actos normativos –no ordenados desde una óptica
jerárquica sino, más bien, desde una estructura diversificada sobre la base axiológica y
valorativa–; y, también, a la organización vertical del Estado, que se distribuye según formas
mayores de descentralización administrativa a favor de los ordenamientos menores.
21. Sin perjuicio de lo expuesto, debe quedar claro que, aunque se postule el respeto de las
libertades de los individuos y de los grupos, el principio de subsidiariedad no pone en discusión
el papel y la importancia del Estado; por el contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una
redefinición y a una racionalización de los roles en la dinámica de las relaciones entre el Estado
y los ciudadanos, entre lo público y lo privado.
Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el principio de subsidiariedad,

el Estado emerge como garante final del interés general, desde el momento en que su tarea
consiste en la intervención directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la
colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir,
no están en condiciones de hacerlo.
22. De este modo, el principio de subsidiariedad, más que un mecanismo de defensa contra
el Estado, resulta ser un instrumento para la conciliación de conflictos; no se funda en una
concepción “opositiva” de la relación entre Estado y sociedad, sino en una visión “integradora” y
“consensual” del cuerpo social, cuyas partes, mediante vínculos de tipo subsidiario, se
recomponen armónicamente en un proceso que gradualmente desciende desde el individuo
hasta el Estado a través de las formaciones sociales intermedias.
23. A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la subsidiariedad

de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual Constitución prescribe
expresamente en su artículo 60 que “[…]. Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede
realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés
público o de manifiesta conveniencia nacional […]”. Se consagra así, el “principio de
subsidiariedad” de la actuación del Estado en la economía, y se plantea el reconocimiento de la
existencia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los
agentes económicos, en aras del bien común.
En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento,
estimulación, coordinación, complementación, integración o sustitución, en vía supletoria,
complementaria o de reemplazo, de la libre iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta
como el acto accesorio o de perfeccionamiento en materia económica, que se justifica por la
inacción o defección de la iniciativa privada.
Debe enfatizarse que “la intervención de las autoridades públicas en el campo económico,
por dilatada y profunda que sea, no solo no debe coartar la libre iniciativa de los particulares, sino
que, por el contrario, ha de garantizar la expansión de esa libre iniciativa”, y la de los derechos
esenciales de la persona humana. Entre ellos hay que incluir el derecho y la obligación –de cada
persona– de ser, normalmente, la primera responsable de su propia manutención y de la de su
familia, lo cual implica que los sistemas económicos permitan y faciliten a cada ciudadano el libre
y provechoso ejercicio de las actividades de producción.” (Encíclica Mater et Magistra. Iter Nº 55)
24. Dentro del marco establecido por el principio de subsidiariedad y en el ejercicio de su

actividad económica, el Estado, tal y conforme lo dispone el artículo 58, asume roles sociales en
áreas tales como el de la promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos
e infraestructura.
25. Asimismo, este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de equivalente
importancia, como es del pluralismo económico (primer párrafo del artículo 60 de la Constitución),
que se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad jurídica entre los competidores, y que
constituye uno de los pilares del derecho de la competencia. Este régimen de paridad al que se
someten tanto las empresas públicas como las privadas, constituye una garantía para el
desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la Constitución y la optimización de los
principios y valores que fundamenten el Estado democrático de derecho.
§5. Libertades patrimoniales que garantizan el régimen económico
26. Tras la sumaria reseña de los principios fundamentales sobre los que debe inspirarse el
ejercicio hermenéutico aplicado al marco económico establecido en nuestra Carta Fundamental,
cabe ahora detenerse en las libertades económicas reconocidas en el mismo texto.
En efecto, el modelo económico consignado en la Constitución exige el reconocimiento y

defensa de una pluralidad de libertades de carácter patrimonial, cuya configuración binaria y
simultánea es la de derechos subjetivos y garantías institucionales.
a) El derecho a la propiedad
Establecido en los incisos 8) y 16) del artículo 2 de la Constitución, es concebido como el

poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la
persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y
darle destino o condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en
armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá
recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno.
Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando estos
habilitados para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los
mismos, así como también transmitirlos por donación o herencia. Como tal, deviene en el atributo
más completo que se puede tener sobre una cosa.
Tal como se estableció en el histórico caso “Camp-bell vs. Holt”, el concepto constitucional de
la propiedad difiere y, más aún, amplía los contenidos que le confiere el Derecho Civil.
Así, mientras que en este último el objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales
susceptibles de valoración, para el Derecho Constitucional la propiedad no queda “enclaustrada”
en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in
totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que,
por ende, son susceptibles de apreciación económica.
Al respecto, Gregorio Badeni (Instituciones de Derecho Constitucional. Ad-Hoc. Buenos Aires,

1997) comenta que “incluye tanto a las cosas como a los bienes e intereses estimables
económicamente que puede poseer una persona. Comprende no solamente el dominio sobre las
cosas, sino también la potestad de adquisición, uso y disposición de sus bienes tangibles e
intangibles [...] los intereses apreciables económicamente que puede poseer el hombre fuera de
sí mismo, al margen de su vida y libertad de acción”.
En lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad política del

legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana, que impulsa al individuo a ubicar bajo
“su”ámbito de acción y autoconsentimiento, el proceso de adquisición, utilización y disposición
de diversos bienes de carácter patrimonial.
Ahora bien, la referencia al bien común establecida en el artículo 70 de la Constitución, es la

que permite reconocer la función social que el orden reserva a la propiedad.
El funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios constitucionales

depende de que los bienes sean destinados a los fines económicos y sociales que su naturaleza
exige. La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotación del
bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites
externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la
Constitución, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social
que le es consustancial. Así, en la propiedad no solo reside un derecho, sino también un deber:
la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca, pues solo de esa
manera estará garantizado el bien común. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a
su destino natural en la economía.
Tal como refiere Haberle (El Estado Constitucional. UNAM. México, 2001) “en la democracia
pluralista, el bien común –idéntico al interés público– es indispensable”. Incorporando la
necesaria referencia al bien común en el desarrollo de la institución de la propiedad, dicha libertad
fundamental se convierte en parte integrante del interés público.
Ahora bien, nuestra Constitución reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo
(derecho individual), sino también como una garantía institucional (reconocimiento de su función
social). Se trata, en efecto, de un “instituto” constitucionalmente garantizado. De modo que no
puede aceptarse la tesis que concibe a los derechos fundamentales como derechos
exclusivamente subjetivos, pues ello parte de la errónea idea de que aquellos son solo una nueva
categorización de las libertades públicas, tal como en su momento fueron concebidas en la
Francia revolucionaria.
Pablo Ramella (Los Derechos Humanos. Depalma. Buenos Aires, 1980) precisa que “la
función social de la propiedad se traduce constitucionalmente en limitaciones al ejercicio de este
derecho y en obligaciones a cargo del propietario, impuestas unas y otras en beneficio del bien
común”. Dicho concepto obliga a que se armonice el interés del propietario con el de la
comunidad; procediéndose, para tal efecto, a que el Estado modere su ejercicio a través de la
reglamentación.
La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicación del principio de justicia; es decir,

dentro del Estado democrático y social de derecho, la propiedad no se agota en un cometido
individual, sino que se despliega hasta lograr una misión social, por cuanto ésta debe ser usada
también para la constitución y ensanchamiento del bien común.
El propietario dispondrá, simultáneamente, del poder de emplear su bien en procura de lograr

la satisfacción de sus expectativas e intereses propios y los de su entorno familiar; y el deber de
encauzar el uso y disfrute del mismo en armonía y consonancia con el bien común de la
colectividad a la que pertenece.
Al respecto, el Tribunal Constitucional español, en la sentencia STC/37/1987, ha precisado

que: “La Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura como haz de
facultades individuales, pero también y al mismo como un conjunto de deberes y obligaciones
establecidos de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es
decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamado
a cumplir (...)”.
En efecto, en el sistema constitucional personalista –caso de nuestra Constitución– la

propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno absoluta, debido a que, al igual que los
restantes derechos y libertades que dignifican al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta
a las limitaciones impuestas por el interés general, las que, sin embargo, nunca podrían sustituir
a la persona humana como titular de la libertad, así como tampoco imponer trabas intensas a su
ejercicio que desconozcan la indemnidad de dicho derecho.
La doctrina del reconocimiento de la propiedad como una garantía institucional, ha sido

también defendida por el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Notarios de Junín, en la
cual argumentó que “el derecho a la propiedad no solo adquiere la categoría constitucional de
derecho fundamental, sino que su defensa y promoción se constituyen en garantía institucional
para el desarrollo económico [...]. Empero, para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en
los términos que nuestra Constitución le reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular
del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible poder oponer su
titularidad frente a terceros y generar, a partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga,
las consecuencias económicas que a ella le son consustanciales. Es decir, es necesario que el
Estado cree las garantía que permitan institucionalizar el derecho [...].
Por cierto, la concepción de la propiedad privada como una garantía institucional, no implica
el desconocimiento de las garantías que, a su vez, deben ser instauradas a efectos de reconocer
al propietario las facultades de oponibilidad del derecho. Y es que, al igual que la gran mayoría
de derechos fundamentales, la propiedad no mantiene más la condición de derecho absoluto. Al
respecto, Jorge Avendaño (El derecho de propiedad en la Constitución. En: Thémis, Nº 30, Lima,
1994) sostiene que “la propiedad tiene limitaciones, impuestas por diversas razones. Las
limitaciones a la propiedad son hoy tan importantes, como crecientes en extensión y número, y
ello en relación directa de la estimación del interés público y del concepto social del dominio”.
Evidentemente, dicha función social tan solo es aplicable a los bienes de producción o a los
bienes de servicio público, mas no así a los bienes de consumo o a los bienes de utilidad
estrictamente privada, en los que solo es reconocible una utilidad estrictamente personal, en
cuyo caso bastará abstenerse de aplicar la propiedad en perjuicio de la comunidad.
El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa limitaciones legales que

tienen por finalidad armonizar:
- El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los demás
individuos.
- El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales.
- El derecho de propiedad individual con el orden público y el bien común.
b) El derecho a la libre contratación
Establecido en el inciso 14) del artículo 2 de la Constitución, se concibe como el acuerdo o

convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la
concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación
económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público.
Tal derecho garantiza, prima facie:
- Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de

elegir al cocelebrante.
- Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación

contractual.
A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho relacional,

pues, con su ejercicio, se ejecutan también otros derechos tales como la libertad al comercio, la
libertad al trabajo, etc.
c) La libertad de trabajo
Establecida en el inciso 15) del artículo 2 de la Constitución, se formula como el atributo para
elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera
desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual; así como de
cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha facultad autodeterminativa deberá ser ejercida
con sujeción a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden público, la
seguridad nacional, la salud y el interés público.
La Constitución asegura el derecho de optar, a condición de que sea lícita, por alguna
actividad de carácter intelectual y/o física, con el objeto directo o indirecto de obtener un provecho
material o espiritual; tal atributo se extiende a la potestad de posteriormente cambiar o cesar en
dicha labor.
d) La libertad de empresa
Consagrada por el artículo 59 de la Constitución, se define como la facultad de poder elegir

la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de
servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.
La libertad de empresa tiene como marco una actuación económica autodeterminativa, lo cual
implica que el modelo económico social de mercado será el fundamento de su actuación, y
simultáneamente le impondrá límites a su accionar.
Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley –siendo sus
limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad o la
preservación del medio ambiente–, y su ejercicio deberá respetar los diversos derechos de
carácter socioeconómico que la Constitución reconoce.
e) La libertad de comercio
Establecida en el artículo 59 de la Constitución, se trata de la facultad de elegir la organización

y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la
demanda de los consumidores o usuarios. Debe ejercerse con sujeción a la ley.
Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes lícitos, así como
dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o que impliquen el
ejercicio de una profesión liberal.
f) La libertad de industria
Establecida en el artículo 59 de la Constitución, es la facultad de elegir y obrar, según propia

determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es la realización de un
conjunto de operaciones para la obtención y/o transformación de uno o varios productos.
§6. Los derechos de los consumidores y los usuarios
27. Así como la Constitución protege a los agentes económicos encargados de establecer la
oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e industria,
con igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el
usuario.
28. El consumidor –o usuario– es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien cierra
el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la
jurídica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor) o servicios
(como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado.
29. Es indudable que la condición de consumidor o usuario se produce a través de la relación

que este entabla con un agente proveedor –independientemente de su carácter público o
privado–; sea en calidad de receptor o beneficiario de algún producto, sea en calidad de
destinatario de alguna forma de servicio.
En consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo

o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones
garantizar su correcto desenvolvimiento.
El proveedor sería aquella persona natural o jurídica que, habitual o periódicamente, ofrece,
distribuye, vende arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos y servicios.
30. La Constitución prescribe en su artículo 65 la defensa de los intereses de los consumidores
y usuarios, a través de un derrotero jurídico binario; vale decir, establece un principio rector para
la actuación del Estado y, simultáneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el
artículo tiene la dimensión de una pauta básica o postulado destinado a orientar y fundamentar
la actuación del Estado respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y el
juicio lógico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la
defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitución
reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de
transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir
al Estado una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación
efectiva de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el
propio proveedor.
31. De acuerdo con lo establecido por el artículo 65 de la Constitución, el Estado mantiene

con los consumidores o usuarios dos obligaciones genéricas; a saber:
a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén a su disposición
en el mercado. Ello implica la consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente
accesibles.
b) Vela por la salud y la seguridad de las personas su condición de consumidoras o usuarias.
32. Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la información y
a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los únicos
que traducen la real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de
verse que en la Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que,
siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en
el mismo texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedáneas.
Así, el artículo 3 de la Constitución prevé la individualización de “nuevos” derechos, en función

de la aplicación de la teoría de los “derechos innominados”, allí expuesta y sustentada.
Bajo tal premisa, el propio Estado, a través de la Ley de Protección al Consumidor (Decreto
Legislativo Nº 716), no solo ha regulado los derechos vinculados con la información, salud y
seguridad, sino que ha comprendido a otros de naturaleza análoga para los fines que contrae el
artículo 65 de la Constitución. Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la protección de
los intereses económicos, a la reparación por daños y perjuicios y a la defensa corporativa del
consumidor, se erigen también en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y
usuarios.
33. De lo expuesto, se desprende que la libre iniciativa privada y, concomitantemente, la libre

competencia y demás libertades patrimoniales consagradas en la Constitución y ejercitadas en
el seno del mercado, presuponen necesariamente tres requisitos:
a) La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica;
b) La autodeterminación para elegir la circunstancia, modo y forma de ejercitar la actividad

económica; y,
c) La igualdad de los competidores ante la ley.
A estos requisitos que determinan conjuntamente las garantías de defensa de los intereses
individuales en la economía, se suman aquellos que garantizan el interés comunitario; a saber:
a) La sujeción a la Constitución y a las leyes;
b) El respeto de los derechos fundamentales; y,

c) La proyección de cualquier actividad económica hacia el bien común.
El ejercicio de toda actividad económica puede limitarse. Sin embargo, es preciso que las
restricciones legales adoptadas no enerven esa legítima autonomía, así como también impidan
a los operadores económicos privados diseñar su propia estrategia para ofrecer, adquirir, vender
o hasta permutar en el mercado. Ello, sin perjuicio de reconocer que incluso las medidas
estatales que pretendan operar sobre el ámbito de las libertades económicas deben ser
razonables y proporcionadas.
34. En suma, si bien la Constitución garantiza el ejercicio de las libertades patrimoniales, en

el marco de una economía social de mercado –donde estos derechos operan como garantías
institucionales– implican el reconocimiento de la libertad de decidir no solo la creación de
unidades económicas y su actividad en el mercado, sino también el establecimiento de los
propios objetivos de estas, así como planificar y dirigir sus actividades de acuerdo a sus propios
recursos y a las condiciones del mercado, teniendo siempre en consideración que la actividad
empresarial debe ejercerse con pleno respeto a los derechos fundamentales de los “otros” y con
sujeción a la normativa que regula la participación en el mercado.
§7. Estado vigilante, garantista y corrector
35. Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y el
respeto al contenido esencial de las libertades económicas, constituyen, básicamente, límites al
poder estatal, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora
y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, así como existe consenso en
torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de libertad para
la actuación de los individuos en el mercado, existe también la certeza de que debe existir un
Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y
heterocompositiva.
Este Colegiado, en tal sentido, conviene con Pedro de Vega cuando puntualiza que “el
mercado no funcionó nunca sin los correctivos y los apoyos del Estado”, y que, “ante la amenaza
de conflictos sociales que el mercado no puede resolver ni soportar, y ante el riesgo permanente
del caos interno, nada tiene de particular que se haga imprescindible recurrir al Estado como
instrumento de regulación y control, por ser la única instancia capaz de crear las condiciones
para que el sistema económico obtenga la mínima “lealtad de las masas”. (Neoliberalismo y
Estado. Op. cit., págs. 34-35).
36. La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo 58 de la Constitución,

cuyo tenor es que “la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado.
Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas
de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura […]”
Por su parte, el artículo 59 establece que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza
la libertad de trabajo, comercio e industria.
37. Asimismo, el artículo 61 confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica
que limite la libre competencia, así como el abuso de las posiciones dominantes o monopólicas.
De esta forma, nuestro texto fundamental no admite que un solo productor satisfaga la demanda
de todos los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le permitiría determinar el precio
y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o
usuario.
El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones dominantes, esto es, la

existencia de escenarios económicos en los que aparezca un agente con capacidad de actuación
independiente, es decir, con opción de prescindencia de sus competidores, compradores y
clientes o proveedores en función a factores tales como la participación significativa de las
empresas en los mercados respectivos, las peculiares características de la oferta y la demanda
de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico, etc.
En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislación antimonopólica
y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia.
38. De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la función orientadora del
Estado tiene como propósito el desarrollo del país, procurando que se materialice el componente
social del modelo económico previsto en la Constitución.
39. Dicha función orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes características: a) el

Estado puede formular indicaciones, siempre que estas guarden directa relación con la
promoción del desarrollo del país; b) los agentes económicos tienen la plena y absoluta libertad
para escoger las vías y los medios a través de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados
por el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la actuación de los agentes económicos.
40. El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un poder-deber, se

justifica porque el Estado no es solo una organización que interviene como garantía del
ordenamiento jurídico, sino porque determina o participa en el establecimiento de las “reglas de
juego”, configurando de esta manera la vocación finalista por el bien común. Por ende, el Estado
actúa como regulador y catalizador de los procesos económicos.
§8. Acerca del rol de los organismos reguladores
41. Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley Nº 27332,

parcialmente modificada por la Ley Nº 27632, ha conferido a los organismos reguladores de la
inversión privada en los sectores públicos, una misión de especial trascendencia para el correcto
desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos autónomos compete, dentro de sus
correspondientes ámbitos sectoriales, la supervisión, regulación y fiscalización de las empresas
que ofrecen servicios al público, así como la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, en
caso de que los oferentes de servicios contravengan las disposiciones legales y técnicas que
regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente
y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solución de toda controversia que pudiera
presentarse en el sector que les compete.
La ley ha conferido a dichos organismos, además, una función específica: la responsabilidad

de supervisar las actividades efectuadas al amparo del Decreto Legislativo Nº 674; es decir,
aquellos casos en los que existan privatizaciones o concesiones por parte del Estado a favor de
empresas privadas (artículo 4 de la Ley Nº 27332). Se trata, pues, de una supervisión de las
actividades “postprivatización”.
Así, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la función de suministrar el

marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, así como el ingreso de nuevos
operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios de
los servicios bajo su supervisión.
42. Tal como ha quedado dicho, el absoluto abstencionismo estatal frente al desenvolvimiento
del mercado, bajo la premisa de que la mejor regulación de la economía es la “no regulación”, es
una falacia propia de las ideologías utilitaristas, que pretenden convertir al egoísmo en una virtud
y a la solidaridad en un vicio. Es por ello que al Estado le compete supervisar el correcto
desenvolvimiento de la economía, previo convencimiento de la función social que ella cumple en
la sociedad. Por tal razón, tendrá como deber intervenir en aquellas circunstancias en que los
encargados de servir al público hubiesen olvidado que el beneficio individual que les depara la
posesión y explotación de un medio de producción o de una empresa de servicio, pierde
legitimidad si no se condice con la calidad y el costo razonable de lo ofertado. En buena cuenta,
es menester enfatizar que la satisfacción de las necesidades del consumidor y del usuario es el
punto de referencia que debe tenerse en cuenta al momento de determinar el desenvolvimiento
eficiente del mercado.
43. Allí radica la especial función que cumplen los organismos reguladores. Estos organismos
tienen la obligación de asumir la delicada misión que les ha sido asignada bajo principios de
transparencia e imparcialidad. De la eficiente labor en sus respectivos sectores depende, en gran
medida, que se genere verdadera competencia entre los distintos agentes económicos, lo que
redundará en beneficio de los usuarios.
En efecto, el control de los estándares de calidad del servicio, la razonabilidad del precio que
se le asigne, el desarrollo sostenido del sector, la acción proactiva y efectiva en el cuidado del
medio ambiente y la competencia técnica, son conductas que deben ser asumidas por los
organismos reguladores, sea mediante acciones ex ante –regulaciones previas–, o ex post –
sanciones ejemplares que disuadan tanto al infractor como a los distintos competidores de
atentar contra los valores de un mercado eficiente y humano–.
44. Los organismos reguladores deben hacer del usuario un partícipe de su funcionalidad,
brindándole una atención personalizada y capacitándolo en el ejercicio de los derechos que le
son inherentes, en su calidad de pilar de la economía.
Los organismos reguladores no pueden funcionar aisladamente en la labor que les ha sido
encomendada. A los usuarios compete, ante todo, la obligación de hacerse respetar en el círculo
económico, informándose acerca de sus derechos. Y a las empresas que ofrecen servicios al
público les corresponde el deber constitucional, legal y cívico de adecuar cada una de sus
actividades a los designios de una economía social de mercado, en las cuales su beneficio
personal no sea el punto de partida y finalidad de su actividad, sino la inevitable consecuencia
de haber brindado un servicio digno, de calidad y a un costo razonable.
45. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de precisar que existe una percepción de que
los órganos reguladores no están defendiendo apropiadamente los derechos de los usuarios y
consumidores (Exp. Nº 005-2003-AI/TC). Son ampliamente conocidas las distintas denuncias
existentes respecto a los continuos abusos cuyas víctimas son los usuarios de servicios públicos
otorgados en concesión a diversas entidades privadas.
En la sentencia precitada, este Colegiado convino en exhortar al Poder Ejecutivo y al Poder

Legislativo, a efectos de que asuman las medidas necesarias para que OSIPTEL asuma un
efectivo control de las actividades que puedan ser atentatorias de la libre competencia en el
mercado y que repercutan negativamente en la satisfacción de las necesidades de los usuarios.
Empero, los abusos presentados como consecuencia de determinadas posiciones dominantes
en el mercado, no solo se suscitan en el sector de las telecomunicaciones, sino también en otros
sectores en los que determinadas empresas privadas hacen caso omiso de las distintas quejas
que los usuarios formulan.
Ante tales circunstancias, este Colegiado estima importante reiterar la exhortación que en su
momento se hiciera tanto al Poder Ejecutivo como al Legislativo, respecto de entidades como
OSIPTEL e INDECOPI (Exp. Nº 0005-2003-AI/TC, Fund. Jur. Nº 41), y hacerla extensiva a
organismos como OSINERG, OSITRAN y SUNASS. En tal sentido, recomienda la adopción de
las medidas legales y administrativas necesarias, a fin de que estas entidades funcionen y actúen
adecuadamente en la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, consagrados
expresamente por nuestro ordenamiento jurídico.
§9. Análisis de la constitucionalidad del artículo 4 del Decreto de Urgencia Nº 140-

2001
46. Expuestos los principios y derechos que informan al régimen económico, corresponde
ahora precisar si el artículo 4 del Decreto de Urgencia Nº 140-2001 contraviene alguno de dichos
principios y derechos.
47. El artículo 4 del Decreto de Urgencia Nº 140-2001, establece que, “excepcionalmente, por
razones de interés nacional o necesidad pública, el Estado mediante Decreto Supremo (...) podrá
fijar tarifas mínimas para la prestación del servicio de transporte terrestre nacional e internacional
de pasajeros y carga (...)”. Adicionalmente, establece que “(...). Esta intervención tendrá carácter
extraordinario y su plazo será determinado en el Decreto Supremo respectivo, no pudiendo ser
mayor a seis meses. (...)”. Este dispositivo, como es de verse, autoriza al Estado a fijar el precio
mínimo del servicio de transporte de pasajeros y carga, lo que, sin duda, es una intervención
directa en el funcionamiento del mercado.
48. Del análisis de los considerandos del Decreto de Urgencia sub exámine, se colige que los
fines de la norma son, por un lado, preservar la salud y la seguridad de los usuarios de los
servicios de transporte de pasajeros y mercancías, y, por otro, corregir las distorsiones que
afecten la competencia del mercado formal por la presencia masiva de empresas informales;
esto es, de empresas que no cuentan con la autorización correspondiente para brindar el servicio
y/o incumplen obligaciones de carácter tributario.
49. Tal como ha quedado dicho, uno de los principios rectores que informan al régimen
económico de la Constitución es la función reguladora supletoria del Estado. Ello porque la
economía social de mercado no puede ser confundida con los regímenes de economía mixta,
planificada o interventora.
La labor del cuerpo político, en el contexto de un Estado social y democrático de derecho, no

puede ser asociada a la idea de que tenga por regla incidir en la esfera de libertad de los agentes
económicos. Su intervención, en lo que al funcionamiento de regular el mercado se refiere, debe
configurarse como excepcional. Y es que toda regulación estatal debe justificarse por la
presencia de una falla del mercado, es decir, por una situación en la que el libre juego de la oferta
y la demanda y el régimen de libre competencia impidan alcanzar una asignación eficiente de
recursos, lesionando intereses públicos.
50. Debe tenerse en cuenta, asimismo, el papel de los precios de los bienes y los servicios, y
su importancia decisiva para el adecuado desenvolvimiento del mercado.
En circunstancias comunes, el precio no es sino el resultado de las decisiones racionales

adoptadas por ofertantes y usuarios. Cuando su fijación no es artificial, sino estricta consecuencia
del intercambio fluido de bienes y servicios, el precio brinda información valiosa a los agentes
económicos, tanto en lo que respecta a la escasez relativa de los recursos, como a las
condiciones de la oferta y la demanda.
Del mismo modo, la información contenida en la fijación del precio en un mercado libre
incentiva a las empresas a aumentar su eficiencia, a reducir sus costos y a mejorar la calidad de
los productos que ofrece, en beneficio de los usuarios y consumidores.
51. Este Colegiado considera que la constitucionalidad o inconstitucionalidad del artículo 4

del Decreto de Urgencia Nº 140-2001, debe ser evaluada a la luz del test de proporcionalidad.
En efecto, si bien tanto la protección de la salud y de la seguridad de los usuarios, así como la
defensa de la libre competencia, constituyen fines constitucionalmente legítimos, ello no basta
para concluir la constitucionalidad de la disposición impugnada. Resulta imprescindible
determinar la adecuación de la medida adoptada (fijación de precios mínimos) a los referidos
fines, así como analizar la necesidad que impulsó la asunción de dicha medida.
52. Con el propósito de evaluar la adecuación de la medida a los fines perseguidos, debe
tenerse en cuenta que toda fijación mínima de precios prevé implícitamente, como un efecto
práctico, que generará un aumento promedio de los precios en el mercado. Puede presumirse,
asimismo, que ello producirá una reducción de la demanda, y una sustitución en el mercado de
las opciones formales por las informales, esto es, por aquellas que, desenvolviéndose en la
ilegalidad, no asumen el precio mínimo tarifario como una obligación.
Por otra parte, no puede soslayarse que dado que para las autoridades competentes resulta
más sencillo fiscalizar a las empresas formalmente autorizadas que a aquellas informales, se
genera una desincentivación hacia la formalización, pues se asume que ello reduciría la
capacidad de establecer precios por debajo de los márgenes fijados administrativamente.
Todo lo dicho permite abrigar dudas razonables respecto de la idoneidad de medidas como
la fijación de precios mínimos en los servicios en aras de evitar la informalidad y la baja calidad
de los mismos. Empero, esta circunstancia analizada en sentido abstracto y no a la luz de un
caso concreto no permite sancionar la inconstitucionalidad de la norma, puesto que toda duda
razonable obliga a este Colegiado a presumir la constitucionalidad de la ley.
53. Se pueden extraer conclusiones bastante más categóricas si se procede a determinar la

necesidad de la medida adoptada. En efecto, una de las condiciones imprescindibles que debe
comportar toda medida limitativa de la libre competencia, es aquella referida al “mínimo costo”.
Corresponde, pues, determinar si no existían medidas que, siendo igualmente adecuadas a
efectos de conseguir los objetivos constitucionalmente legítimos, no resultaban siendo menos
restrictivas de los derechos fundamentales de contenido económico.
Al respecto, es evidente que un programa de empadronamiento de vehículos, una

intensificación en las acciones de fiscalización tributaria, una definición clara de estándares de
calidad mínimos, un programa de revisión técnica de unidades, así como una severa política
sancionadora de la informalidad y el incumplimiento de los requisitos mínimos de calidad en el
servicio de transporte, son medidas menos limitativas de las libertades económicas, e incluso
más adecuadas, a efectos de proteger la salud y la seguridad ciudadana y defender la libre
competencia.
54. A mayor abundamiento, el hecho de que, con fecha 31 de mayo del presente año, el Poder
Ejecutivo haya expedido el Decreto Supremo Nº 026-2003-MTC, que reabrió el Registro Nacional
de Transporte Terrestre de Mercancías para personas naturales y jurídicas dedicadas a este
servicio, iniciando con ello un agresivo programa de empadronamiento de vehículos, permite
afirmar a este Tribunal que no existió una política razonable y progresiva emprendida por el
Estado con el propósito de revertir la situación de informalidad existente, prefiriéndose la
adopción de medidas sumamente restrictivas de la libre competencia, para recién luego adoptar
medidas bastante más proporcionales a efectos de proteger distintos bienes constitucionales, lo
que a todas luces resulta arbitrario.
55. Por tales razones, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 4 del Decreto de
Urgencia Nº 040-2001 vulnera el principio de proporcionalidad que debe informar a todo acto que
restrinja derechos fundamentales, siendo, por ello, inconstitucional.
§10. Decretos de urgencia y Estado constitucional
56. Por otra parte, los recurrentes no solo han cuestionado la constitucionalidad del Decreto
de Urgencia Nº 140-2001 desde un punto de vista estrictamente material, sino también desde un
punto de vista formal, pues entienden que la norma cuestionada ha sido dictada fuera de los
supuestos que el inciso 19) del artículo 118 exige para su legitimación. Corresponde, pues,
analizar este extremo de la demanda.
57. Es un lugar común reconocer, dentro de la teoría constitucional, que el principio de la

división de poderes (reconocido en el tercer párrafo del artículo 43 de la Constitución) no se
condice más con una tesis monovalente de las funciones correspondientes a cada uno de los
poderes del Estado, según la cual, a cada uno de ellos corresponde una función específica no
susceptible de ser ejercida por los demás, bajo cargo de quebrantar el principio de independencia
y autonomía de los poderes estaduales que sirve de garantía contra la instauración del Estado
absoluto.
En efecto, hoy se reconoce que esta garantía no supone una férrea impenetrabilidad entre
los poderes estatales, sino un equilibrio entre los mismos, expresado en la mutua fiscalización y
colaboración. De ahí que el ejercicio de la función legislativa (por antonomasia, parlamentaria)
por parte del ejecutivo, no sea, per se, contraria al Estado social y democrático de derecho,
siempre que sea llevada a cabo conforme con las reglas que, para dicho efecto, contemple la
propia Carta Fundamental. Así, pues, tratándose de la impugnación de normas con rango legal
expedidas por el Ejecutivo, además de la evaluación de su constitucionalidad sustancial, esto es,
de su compatibilidad con los requisitos de orden material exigidos por la Ley Fundamental, resulta
de particular relevancia la evaluación de su constitucionalidad formal; es decir, de su adecuación
a los criterios de índole procedimental establecidos en la propia Constitución.
58. En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto previos como
posteriores a su promulgación. Así, el requisito ex ante está constituido por el refrendo del
presidente del Consejo de Ministros (inciso 3 del artículo 123 de la Constitución), mientras que
el requisito ex post lo constituye la obligación del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la
República, de acuerdo con lo previsto por el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución, en
concordancia con el procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en la norma
de desarrollo constitucional contenida en el artículo 91 del Reglamento del Congreso.
Del análisis de autos, es posible concluir que el Decreto de Urgencia Nº 140-2001 ha sido
expedido en observancia de las reglas formales constitucionalmente previstas en nuestro
ordenamiento.
59. En lo que respecta a los criterios sustanciales, la legitimidad de los decretos de urgencia
debe ser determinada sobre la base de la evaluación de criterios endógenos y exógenos a la
norma, es decir, del análisis de la materia que regula y de las circunstancias externas que
justifiquen su dictado. En cuanto al primer tópico, el propio inciso 19 del artículo 118 de la
Constitución establece que los decretos de urgencia deben versar sobre “materia económica y
financiera”.
Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de separación de poderes, exige que
dicha materia sea el contenido y no el continente de la disposición, pues, en sentido estricto,
pocas son las cuestiones que, en última instancia, no sean reconducibles hacia el factor
económico, quedando, en todo caso, proscrita, por imperativo del propio parámetro de control
constitucional, la materia tributaria (párrafo tercero del artículo 74 de la Constitución). Empero,
escaparía a los criterios de razonabilidad exigir que el tenor económico sea tanto el medio como
el fin de la norma, pues en el común de los casos la adopción de medidas económicas no es sino
la vía que auspicia la consecución de metas de otra índole, fundamentalmente sociales.
El análisis conjunto de las disposiciones del Decreto de Urgencia Nº 140-2001, permite

concluir que este versa sobre materia económica, pues adopta medidas que inciden en el
mercado (suspensión de importación de vehículos de determinadas características y
establecimiento de tarifas mínimas), con el propósito de alcanzar mejoras en la seguridad y
proteger la salud de los usuarios del transporte público. En tal sentido, la norma trata sobre la
materia constitucionalmente exigida.
60. Asunto distinto, sin embargo, es determinar si las circunstancias fácticas que, aunque
ajenas al contenido propio de la norma, sirvieron de justificación a su promulgación, respondían
a las exigencias previstas por el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución, interpretado
sistemáticamente con el inciso c) del artículo 91 del Reglamento del Congreso. De dicha
interpretación se desprende que el decreto de urgencia debe responder a los siguientes criterios:
a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e

imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya
existencia, desde luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos
previos a su promulgación y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como
lo hiciera el Tribunal Constitucional español –criterio que este Colegiado sustancialmente
comparte– que “en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de
los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y
urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma” (STC Nº 29/1982, F.J. Nº 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que
demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa,
debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los
mismos devengan en irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un
tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido

oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nºs. 0001-2003-
AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. Nº 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial
relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19) del
artículo 118 de la Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justifique la aplicación de la
medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida no
pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar
a toda la comunidad.
e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y
las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribunal comparte el criterio de
su homólogo español cuando afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia
no le autoriza a incluir en él “cualquier género de disposiciones: ni aquellas que por su contenido
y de manera evidente, no guarden relación alguna (...) con la situación que se trata de afrontar
ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su
contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas
difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad” (STC Nº
29/1982, F.J. Nº 3).
Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan deben surgir del
contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en el tiempo o, menos aún,
de delegaciones normativas, pues ello sería incongruente con una supuesta situación
excepcionalmente delicada.
61. La aplicación de estos criterios al caso del Decreto de Urgencia Nº 140-2001, demuestra
que este es inconstitucional por los siguientes motivos:
a) Aun cuando este Colegiado reconozca que la situación del transporte público nacional
requiere de medidas orientadas a su formalización y a la mejora de la calidad y la seguridad del
servicio brindado al usuario, ella, en el particular caso que nos ocupa, dista mucho de ser una
que ostente las características de excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia a las que se ha
hecho referencia.
b) Ello, a su vez, supone la irrazonabilidad de afirmar que, en este caso, constituía un eventual
peligro esperar la aplicación del procedimiento parlamentario para regular las medidas idóneas
orientadas a revertir la situación.
c) Y, principalmente, resulta constitucionalmente inadmisible que el artículo 4 de la norma

impugnada delegue en normas de inferior rango, como son los decretos supremos, la regulación
de medidas extraordinarias, las cuales se encuentran constitucionalmente reservadas como
contenido del propio decreto de urgencia, dada su calidad de “norma excepcional” con rango de
ley.
62. Esta sentencia no afecta las atribuciones que, de acuerdo a ley, le corresponden a la
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le

confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,
FALLA
Declarando FUNDADA la presente demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia,

inconstitucional el Decreto de Urgencia Nº 140-2001. Exhorta al Poder Ejecutivo a proceder
conforme a lo expresado en el Fundamento Nº 45, supra. Dispone la notificación a las partes, su
publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY; AGUIRRE ROCA;
REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA.
EXPEDIENTE
Nº 0008-2003-AI/TC
LIMA
ROBERTO NESTA BRERO
FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA
Concordando con el FALLO o parte dispositiva de la Sentencia de autos, cúmpleme precisar,

con el debido y recíproco respeto por la opinión de mis distinguidos colegas, que mis
fundamentos son, básica y principalmente, los que aparecen en sus FUNDAMENTOS Nºs 55
(donde se resumen las consecuencias de la vulneración del principio de proporcionalidad) y 61,
en sus apartados a), b) y c); dejando expresa constancia de que tales FUNDAMENTOS recogen
los homólogos de la demanda –que también hago míos– esto es, en síntesis, los corrientes en
sus parágrafos 5.1 y ss.(respecto de los llamados “presupuestos habilitantes” del Decreto de
Urgencia impugnado); 5.2 y ss. y concordantes (respecto de las violaciones sustantivas de los
artículos 58, 59, 62 y 70 de la Constitución); y 5.3 (respecto de la “delegación de facultades”
constitucionalmente indelegables).
En lo que se refiere al extenso preámbulo filosófico-jurídico, que cubre 25 de las 31pp. de la

Sentencia, no obstante simpatizar, a grandes rasgos, con su perspectiva y enfoque, me
abstengo, ahora, de emitir opinión.
SR. AGUIRRE ROCA.
FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN BAUTISTA BARDELLI

LARTIRIGOYEN
Si bien concuerdo con el sentido del fallo, con el debido respeto a mis honorables colegas,
debo precisar que, en mi concepto, las razones fundamentales por las que la demanda debe ser
estimada, residen en el hecho de que el Decreto de Urgencia N° 140-2001 ha sido expedido sin
que exista circunstancia alguna de carácter extraordinario o excepcional que lo justifique,
presupuesto que se constituye en elemento sine qua non para la legitimidad de todo Decreto de
Urgencia, tal como lo estipula el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución. Esta
inconstitucionalidad se hace aún más evidente desde que la propia norma con rango de ley
impugnada, delega en normas infralegales la adopción de las supuestas “medidas
extraordinarias”, delegación que deviene en proscrita si nos atenemos a una adecuada
interpretación de la disposición constitucional aludida.
S. BARDELLI LARTIRIGOYEN.
TEXTO DE LA SENTENCIA EMITIDA EN EL EXPEDIENTE Nº 018-2003-AI/TC
Texto de la sentencia emitida en el Expediente Nº 018-2003-AI/TC

Caso “Favorecimiento de productos nacionales a contrataciones estatales”
EXPEDIENTE
Nº 018-2003-AI/TC
LIMA
CINCO MIL SETENTA Y SIETE CIUDADANOS

En Lima, a los 26 días del mes de abril de 2004, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno
Jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Lartirigoyen, Vicepresidente; Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma,
pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por cinco mil setenta y siete ciudadanos contra
el artículo 1 de la Ley Nº 27633, modificatoria de la Ley Nº 27143.
ANTECEDENTES
Con fecha 30 de setiembre de 2003, don Jorge Power Manchego-Muñoz, en representación

de más de cinco mil ciudadanos, interpone la presente demanda solicitando la declaratoria de
inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley Nº 27633, modificatoria de la Ley Nº 27143, Ley de
Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, así como de aquellos otros preceptos
de la misma norma a los cuales dicha declaración debe extenderse por conexión o consecuencia,
(específicamente los artículos 2, 3 y 4 de la misma Ley Nº 27633).
Sostiene que el precepto impugnado contraviene el derecho a la igualdad ante la ley,

consagrado en el artículo 2, inciso 2) de la Constitución Política vigente, debido a que establece
un tratamiento discriminatorio e irrazonable que perjudica a los proveedores de bienes y servicios
que no se elaboran en el Perú; que tal situación se produce cuando se dispone, imperativamente,
que en los procesos de adquisición de bienes y servicios, y para efectos del otorgamiento de la
buena pro, se agregará un 20% adicional a la sumatoria de la calificación técnica obtenida por
las posturas de bienes y servicios elaborados dentro del territorio nacional, pese a que el artículo
3 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado consagra el principio de trato
justo e igualitario.
Agrega que también transgrede el derecho a la libertad de empresa, reconocido en el artículo

39 de la Norma Fundamental, dado que impide la continuación de la actividad empresarial al
establecer la ventaja de unas unidades económicas frente a otras, desvirtuándose la
participación en las licitaciones bajo condiciones homólogas.
Asimismo, afirma que vulnera el derecho a la libre competencia, reconocido en el artículo 61

de la Ley Suprema, ya que impide que en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones
se fomente la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de los
postores potenciales. Adicionalmente, refiere que infringe el artículo 63 de la Constitución puesto
que desconoce el derecho a la igualdad de condiciones entre las inversiones nacionales y las
extranjeras.
Finalmente, aduce que también conculca el derecho de adquisición, posesión, explotación y

transferencia de bienes, consagrado en el artículo 72 de la Constitución Política, el cuál solo
puede ser restringido por razones de seguridad nacional y no por motivos distintos, como viene
ocurriendo en el presente caso.
El apoderado del Congreso de la República niega la demanda en todos sus extremos,

alegando que la norma impugnada tiene diversos antecedentes en normas anteriores de nuestro
ordenamiento legal, las cuales establecieron en su oportunidad que en las licitaciones públicas
se agregaría un porcentaje adicional a las posturas de bienes y servicios producidos o prestados
en el territorio nacional, sin que nadie hubiese cuestionado alguna vez su constitucionalidad.
Afirma que las motivaciones de los demandantes son más de tipo económico y político, que
verdaderamente jurídico, y que no toda desigualdad en el tratamiento legal viola el principio de
igualdad, por lo que pueden establecerse diferencias siempre que exista suficiente justificación
para ello. Así, precisa, desde tal óptica y aun cuando la norma impugnada realiza un trato
diferenciado, resulta perfectamente constitucional y no discriminatorio.
Sostiene que, conforme al test de razonabilidad, lo que hace la norma impugnada es otorgar
un trato diferenciado a la industria y empresa nacional, provenga esta de inversión nacional o
extranjera; que, por consecuencia, a propósito de una contratación del Estado, y mediante una
medida a favor de los proveedores de bienes y servicios que se producen y prestan en el territorio
nacional, se efectúa la distinción, independientemente del origen de las inversiones; que ello, por
lo demás, significa reconocer que la industria y/o empresa que se desarrolla en el territorio
nacional no se encuentra en las mismas condiciones de desarrollo que las que operan en
muchos países extranjeros, por lo que se hace necesario efectuar un trato diferenciado como el
presente; y que, desde esa perspectiva, la norma impugnada se orienta a aliviar la recesión que
afecta al sector empresarial y que se ha agudizado en distintos sectores productivos,
sustentándose tal decisión en los artículos 44, 58 y 59 de la Constitución.
Manifiesta, por otro lado, que, aplicando el test de proporcionalidad, la norma cuestionada
se configura como un medio idóneo para fomentar el desarrollo de la industria o empresa que
realiza sus actividades en el territorio nacional, promoviendo su participación en las compras
estatales, agregando que su finalidad y el trato diferenciado que autoriza resultan legítimos y
respetan la razonable relación que debe existir entre el medio empleado y el fin buscado, y que
su carácter no es permanente, sino temporal, como lo precisa su artículo 2.
Expresa, finalmente, que el dispositivo en referencia tampoco vulnera la libertad de empresa

en ninguna de sus manifestaciones, así como ninguno de los derechos constitucionales
invocados.
Producida la vista de la causa con fecha 30 de enero de 2004, y escuchados los informes de
las partes, la presente causa se encuentra en estado de resolver.
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad del artículo 1
de la Ley Nº 27633, modificatoria de la Ley Nº 27143, de Promoción Temporal del Desarrollo
Productivo Nacional, así como de aquellos otros preceptos de la misma norma a los cuales debe
extenderse por conexión o consecuencia, (específicamente, los artículos 2, 3 y 4 de la misma
Ley Nº 27633).
2. Este Colegiado considera que para la dilucidación de la controversia se hace necesario

examinar diversos aspectos, a saber:
a) La noción de economía social de mercado y el papel institucional del Estado.
b) El sentido y los alcances constitucionales del principio de igualdad.
c) El marco constitucional de libertades y prohibiciones en materia económica.
d) La razonabilidad, o no razonabilidad, en la distinción efectuada por la norma impugnada.
e) La proporcionalidad, o no proporcionalidad, en la fórmula utilizada.
f) La racionalidad, o no racionalidad, del medio empleado.
g) La presunta afectación de otros derechos constitucionales.
Al respecto, veamos lo siguiente:
La economía social de mercado y el papel institucional del Estado
Esta noción se refiere a un tipo de organización económica regulado por un régimen jurídico
de descentralización e independencia frente al Estado, el cual está destinado a asegurar la
existencia de una pluralidad de agentes económicos en lo relativo a la libre iniciativa, para
participar en la actividad económica, y la libre competencia, para ofertar y demandar la provisión
y suministro de bienes y servicios al público en general.
En ese ámbito de concurrencia e intercambio autodeterminativo, en donde aparecen de un

lado los ofertantes de bienes y servicios y, de otro, los consumidores o usuarios, el Estado
cumple plurales funciones, a saber:
a) Reconoce y efectiviza un conjunto de garantías destinadas a asegurar el goce de las

libertades económicas, los derechos laborales y el derecho a la propiedad de los agentes
económicos.
b) Defiende el interés de los consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones

asimétricas con el poder fáctico de las empresas proveedoras. Por ende, como bien afirma Walter
Gutierrez Camacho [“Derecho del Consumo y Constitución: El contratante débil” - En: Diálogo
con la Jurisprudencia, Lima, Nº 65, febrero 2004, pág. 108], tal responsabilidad conlleva la
aplicación del principio pro consumidor, generando así que en todo acto de creación,
interpretación e integración normativa que se efectúe en nuestro ordenamiento, debe operar el
criterio de estarse a lo más favorable al consumidor; es decir, a un especial deber de protección.
c) Interviene subsidiariamente en el ámbito de la producción, circulación o distribución de

bienes o en la prestación directa de los servicios, solo cuando se encuentre fehacientemente
acreditado que por inacción o defección de la iniciativa privada, dicha provisión o suministro no
atiende las demandas de la población.
d) Formula planes y programas en materia económica, con sujeción a los principios y valores
democráticos (participación, representación y consenso con los agentes económicos).
e) Establece políticas legislativas en materia económica y social destinadas a asegurar el

bienestar compartido y armónico de la población; la cual, para efectos económicos, se constituye
por la suma total de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios.
Al respecto, en el caso “Roberto Nesta Brero y más de cinco mil ciudadanos” (Exp. Nº 0008-
2003-AI/TC) este Colegiado ha precisado que los consumidores y usuarios –vale decir, la
población en su conjunto– representan el fin de la actividad económica. En ese sentido, la
culminación del proceso económico tiene como objetivo la satisfacción de necesidades y el
acrecentamiento del bienestar general.
En puridad, el mercado se instala dentro de ese “espacio”, donde el objetivo último no es el

simple y libre intercambio de bienes y servicios, sino el aseguramiento de la calidad de vida de
la población y la transformación de la productividad individual en progreso social para todos.
El establecimiento de las políticas legislativas en materia económica y social implica la

determinación de acciones y la preceptuación de derechos y deberes destinados a la obtención
del pleno empleo, la extensión del mercado, el fomento de la inversión, la distribución equitativa
del ingreso, la prestación eficaz, eficiente y plenaria de los servicios sociales, el efectivo goce de
los derechos económicos y sociales consagrados en la Constitución y la verificación del principio
de igualdad en lo atinente a la elaboración y aplicación de la ley; y, singularmente, en lo pertinente
a la consolidación de la igualdad real de oportunidades.
Con la expresión “política legislativa en materia económica y social” debe entenderse

integralmente tanto al conjunto de medidas que adopta el Estado para regular jurídicamente las
actividades de producción, distribución, circulación y consumo de bienes y servicios; como a la
pluralidad de previsiones que se adopten para propender a la realización de las posibilidades y
la consecución del progreso y el bienestar general de la población.
Como bien expone Alberto Dalla Vía [Derecho Constitucional Económico. Buenos Aires:
Abeledo Perrot, 1999] “la economía social de mercado [...] trata de un modelo de economía de
mercado que pone atención y preocupación en la corrección de desigualdades y en promover el
desarrollo económico en un marco de justicia social”.
En ese orden de ideas, el Estado hace uso de su poder legisferante y dicta medidas
normativas destinadas al cumplimiento de los objetivos económicos nacionales, concordantes
con las expectativas de vida digna de su población.
Dicha política legislativa en materia económica es objeto de plurales formas de control, a

saber:
- El control jurisdiccional, encargado de examinar la existencia de vicios de forma, de

contenido o de ocio legislativo en la elaboración legislación o en la aplicación arbitraria de las
referidas normas.
- El control político, encargado de examinar inter-orgánicamente la conveniencia, utilidad,

oportunidad, eficiencia y eficacia de las medidas legislativas adoptadas.
- El control ciudadano, encargado de evaluar, en su condición de destinatario, los resultados

de las medidas legislativas adoptadas. Por ende, en ese contexto reelige o sustituye a las
autoridades gubernamentales, protesta y hasta presenta iniciativas legislativas modificatorias.
Por consiguiente, el Tribunal Constitucional, por la vía de la acción de inconstitucionalidad,

ejecuta su acción controladora sobre la legislación en materia económica, específicamente en
cuanto al cumplimiento de las formalidades procesales para la dación de una ley, su
compatibilidad con los principios y valores constitucionales o los vacíos por ocio legislativo.
Asimismo, por la vía del amparo evalúa la arbitrariedad de la aplicación, o inaplicación, de la
normativa aludida.
Evidentemente, prescindirá, para el análisis y fundamentación de su fallo, de la conveniencia,

necesidad, oportunidad, eficiencia y eficacia de la política nacional relativa a la promoción
temporal del desarrollo productivo nacional.
La conceptualización de la igualdad
Este Tribunal, en las ejecutorias expedidas en la acción de amparo presentada por la Cámara
Peruana de la Construcción vs. Ministerio de Trabajo y Promoción Social (Exp. Nº 0261-2003-
AA/TC) y en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por Marcelino Tineo Sulca y más de
cinco mil ciudadanos (Exp. Nº 010-2002-AI/TC), ha definido a grandes rasgos la orientación
jurisprudencial en el tratamiento del principio-derecho a la igualdad.
Al respecto, cabe mencionar y adicionar que la noción de igualdad debe ser percibida en dos
planos convergentes. En el primero se constituye como un principio rector de la organización y
actuación del Estado Social y Democrático de Derecho. En el segundo, se erige como un derecho
fundamental de la persona.
Como principio implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o

deontológica que, como tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento
democrático. Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una
facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de la persona, derivada de su
naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en hechos, situaciones o
acontecimientos coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual
y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias.
Entonces, la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica

condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por
coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se
conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones.
Por consiguiente, supone la afirmación a priori y apodíctica de la homologación entre todos
los seres humanos, por la identidad de naturaleza que el derecho estatal se limita a reconocer y
garantizar.
Dicha igualdad implica lo siguiente:
a) La abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación

arbitraria, injustificable y no razonable, y
b) La existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en función de

hechos, situaciones y relaciones homólogas.
Como afirma Gregorio Badeni [Instituciones de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Ad hoc,
2000]: “(...) La igualdad es un presupuesto indispensable para la vigencia de la libertad”.
En esa misma orientación, Miguel Padilla [Lecciones sobre Derechos Humanos y Garantías.
Buenos Aires: Abeledo, Perrot, 1992] expresa que “[...] la igualdad es un producto de la libertad,
ya que si todas las personas son titulares de los mismos derechos, es evidente que son iguales
en concepto de la capacidad de poseerlos y ejercerlos [... ]. Cada ser humano ha venido al mundo
poseyendo idénticas libertades y la indebida restricción de alguna de ellas, que sí son gozadas
por otros, no es solamente atentatorio a un derecho concreto sino al principio de igualdad, puesto
que se rehúsa a unos lo que a otros se concede”.
La naturaleza jurídica de la igualdad reposa en una condición o presupuesto indispensable

para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. Por ende, no es un derecho
autónomo, sino relacional. Es decir, funciona en la medida que se encuentra conectado o ligado
con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales.
Dicho carácter relacional solo opera vinculativamente para asegurar el goce, real, efectivo y
pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan.
El principio de igualdad se constituye simultáneamente de la manera siguiente:
a) Como un límite para la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes

públicos;
b) Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder;
c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios

prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona); y,
d) Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los obstáculos
políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de oportunidades
entre los hombres.
Así en el caso de la acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Notarios de

Lima y otros contra los alcances de la Ley Nº 27755 (Exps. Acumulados Nºs. 0001/0003-2003-
AI/TC), este Colegiado declaró que el principio de igualdad constitucional exige del legislador, de
un lado, una vinculación negativa o abstencionista y, del otro, una vinculación positiva o
interventora.
La vinculación negativa se traduce en la exigencia de tratar igual a los que son “iguales” y
“distinto” a los que son distintos, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación
necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad que el Estado, a
través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole.
La vinculación positiva supone la exigencia de revertir las condiciones de desigualdad o de
reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando,
en desmedro de las aspiraciones constitucionales, a través de las acciones positivas cuyo fin sea
promover real y efectivamente la igualdad sustancial entre los individuos. Ello a efectos de
configurar materialmente una simetría de oportunidades para todos los seres humanos.
En ese sentido, no se considera como discriminaciones aquellas acciones legislativas que

establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades, a
condición de que dicha acción afirmativa esté sujeta a la regla de temporalidad.
La acción afirmativa del Estado consiste en la adopción de medidas que remuevan los
obstáculos que restringen, en la praxis, la plena vigencia del principio de igualdad.
La igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos

siguientes:
a) Paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante

hechos, supuestos o acontecimientos semejantes; y
b) Paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva, para las personas

sujetas a idénticas circunstancias y condiciones.
En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no

sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a
quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y
razonable de esa desemejanza de trato.
La igualdad ante la ley y el concepto de diferenciación
Como se ha señalado anteriormente, el principio de igualdad no se encuentra reñido con el

reconocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto esta se sustente en una base objetiva,
razonable, racional y proporcional.
El tratamiento jurídico de las personas debe ser igual, salvo en lo atinente a la diferencia de
sus “calidades accidentales” y a la naturaleza de las cosas que las vinculan coexistencialmente.
La idea de igualdad se desprende de la dignidad y naturaleza de los seres humanos. El

tratamiento desigual no será injustificado en tanto no se afecte dicha dignidad.
El principio de igualdad no impide al operador del derecho determinar, entre las personas,
distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias
prácticas establecen de manera indubitable.
Lo expuesto supone por definición dos o más hechos, situaciones y relaciones jurídicas que
sean comparables entre sí para determinar la regulación coexistencial y la generación de un trato
igual o diferenciado para las personas involucradas. En ese contexto se introduce el análisis de
la naturaleza de las cosas, el cual liga distintivamente las relaciones coexistenciales de las
personas ubicadas en un mismo espacio, tiempo y sujeción estatal.
En ese aspecto, el concepto de naturaleza de las cosas explica que en una relación jurídica
puede existir un determinado orden, peculiaridades y características singulares que, de consuno,
le confieren sentido y razón de ser. Por ende, en aras de plasmar el mayor grado de justicia
posible, es deseable que en un vínculo imperativo-atributivo se delimiten claramente los rasgos
esenciales que generan su existencia normativa, dado que ellos son los que deben condicionar
axiológicamente la materia objeto de regulación.
En opinión de Miguel Padilla, la garantía de la igualdad no supone en todos los casos una
rígida homologación ni impide que el legislador considere diversamente situaciones diferentes o
que debieran ser diferentes. Ello en tanto no se establezcan distinciones irrazonables e
inspiradas con fines de ilegítima proscripción o indebido privilegio de personas o grupo de
personas.
Un texto normativo es coherente con los alcances y el sentido del principio de igualdad
cuando, ab initio, su imperio regulador se expande a todas las personas en virtud de no acreditar
ningún atisbo de discriminación; por ende, luego de haber satisfecho dicha prioridad, adjudica
beneficios o castigos diferenciadamente, a partir de rasgos distintivos relevantes.
La existencia de una diferente regulación normativa o de un trato distinto, derivado de la

interpretación-aplicación de la ley, deben ser apreciados a la luz de la finalidad y los efectos de
la medida legal adoptada sobre la materia. El establecimiento de una diferenciación jurídica ha
de perseguir un resultado jurídico legítimo, a la luz de la moral y los valores del derecho, y la
finalidad debe ser concreta, palpable y verificable en sus consecuencias efectivas.
La diferenciación debe sustentarse en una intencionalidad legítima, determinada, concreta y

específica, cuyo fin sea la consecución o aseguramiento de un bien o valor constitucional, o de
un bien o valor constitucionalmente aceptable. Es decir, deberá asentarse en una justificación
objetiva y razonable, de acuerdo con certeros juicios de valor generalmente aceptados. Es por
ello que no cabe hablar válidamente de un proceso diferenciador de trato cuando este se basa
en supuestos de hecho o situaciones abiertamente subjetivas.
Cabe precisar que la justificación objetiva guarda relación con la existencia real del supuesto
normativo y la razonabilidad acredita un vínculo lógico-axiológico con toda la textura normativa.
La diferenciación implica, pues, una regla de relación efectiva entre el trato desigual que se
establece, el supuesto de hecho objetivo y la finalidad que se persigue alcanzar.
Ahora bien, a lo expuesto debe agregarse la proporcionalidad. Para tal efecto debe tenerse
en cuenta la armonía y correspondencia respecto a la situación de hecho y la finalidad
perseguida. En consecuencia, la diferenciación será válida si demuestra su correspondencia con
la situación de hecho y la finalidad pretendida.
Asimismo, debe tenerse en cuenta la racionalidad, es decir, la necesidad de acreditar la

adecuación del medio empleado por la ley con los fines perseguidos por ella. Esto implica la
existencia de una conexión o vínculo eficaz entre el trato diferenciado que se legaliza, el supuesto
de hecho que lo justifica, el proceder o la vía utilizada, y la finalidad que se pretende alcanzar.
A manera de colofón, conviene enfatizar que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con
la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que se acredite:
a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la

diferenciación;
b) La acreditación de una finalidad específica;
c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde le perspectiva de los

preceptos, valores y principios constitucionales;
d) La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora

sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad; y,
e) La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho el medio

empleado y la finalidad que se persigue.
El caso de la ley especial: la naturaleza de las cosas
Como bien exponen los demandantes, el derecho a la igualdad en su dimensión legal tiene
dos componentes:
a) La igualdad de la ley o en la ley, prevista en el artículo 103 de la Constitución.
b) La igualdad en la aplicación de la ley, prevista en el inciso 2 del artículo 2 de la

Constitución.
Respecto del primer caso, el artículo 103 de la Constitución prescribe que pueden expedirse
leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia
de personas.
Este principio general del derecho –cuyo origen se retrotrae a la Revolución Francesa– afirma
implícitamente que las normas jurídicas protegen y obligan por igual a todos los habitantes de
la República.
La normas se caracterizan por tener un mandato impersonal; ergo, no tienen en cuenta la

singularidad de las personas obligadas a su cumplimiento.
La ley debe contener pautas de carácter general que sean de interés común y resultantes de
la convivencia social, cuyo cumplimiento sea obligatorio para todos, es decir, erga omnes.
Dentro de ese contexto, solo por excepción es viable la creación de una regla especial, la
misma que no se ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder político, sino en
la naturaleza o razón de los hechos, sucesos o acontecimientos que ameriten una regulación
particular o no genérica.
Es decir, una ley especial –de por sí regla excepcional en el ordenamiento jurídico nacional–
se ampara en las específicas características, propiedades, exigencias o calidades de
determinados asuntos no generales en el seno de la sociedad.
Las leyes especiales hacen referencia específica a lo particular, singular o privativo de una
materia. Su denominación se ampara en lo sui géneris de su contenido y en su apartamiento de
las reglas genéricas.
En puridad, surgen por la necesidad de establecer regulaciones jurídicas esencialmente

distintas a aquellas que contemplan las relaciones o situaciones indiferenciadas, comunes o
genéricas.
Consecuencia derivada de la regla anteriormente anotada es que la ley especial prima sobre
la de carácter general.
En el caso de la acción de inconstitucionalidad interpuesta por los Colegios de Notarios de

los Distritos Notariales de Lima, Callao y Arequipa (Exps. Acumulados 0001/0003-2003-AI/TC),
de fecha 4 de julio del 2003, este Colegiado declaró que “(...) el concepto naturaleza de las cosas
no puede ser entendido en su sentido coloquial, es decir, como un objeto físico, sino como todo
elemento vinculado a la juridicidad inmanente pero legalmente real, objetivo e intrínsicamente
vinculado a las relaciones interpersonales”. En consecuencia, se denomina cosa a la materia
objeto de regulación del derecho y, por lo tanto, puede aludir a una relación, instituto o institución
jurídica o simplemente a una facultad, un principio, un valor o un bien de relevancia jurídica.
De otro lado, la materia jurídica es poseedora de un dinamismo generado por su

trascendencia; “energía” activa y propulsora que surge desde su contenido o sustancia y se
proyecta hacia su finalidad. Por ende, la “naturaleza de la cosa” informa tanto de su contenido
como de su finalidad.
La “naturaleza de la cosa” que hace a la materia del Derecho está comprendida en una
realidad política, social y económica que puede tender hacia su disfuncionalidad o a desvirtuar
su finalidad.
En estas circunstancias, el orden constitucional debe permitir que la ley incida en la realidad
de hecho y componga la funcionalidad de las “cosas”.
En ese contexto, cuando el artículo 103 de la Constitución estipula que “pueden expedirse
leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por la razón de la
diferencia de las personas”, no hace sino reclamar la objetividad, la razonabilidad, la
proporcionalidad y la racionalidad que deben fundamentar toda ley especial.
La “cosa” regulada en el artículo 1 de la Ley Nº 27633 –Ley de Promoción Temporal del

Desarrollo Productivo Nacional– es la contratación y adquisiciones de bienes por parte del
Estado; en tanto que su contenido y finalidad –vale decir, su naturaleza– consiste en otorgar un
trato diferenciado a aquellas empresas con inversionistas nacionales o extranjeros que posturen
bienes y servicios elaborados o prestados dentro del territorio nacional; ello a efectos de
promover temporalmente el desarrollo productivo nacional.
Tal determinación se sustenta en que el Estado percibe que la realidad económica y social
informa objetivamente la existencia de una canija industria nacional, un deficiente desarrollo
humano y un altísimo nivel de desempleo.
La Ley Especial de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional en relación

con el principio de razonabilidad
La Ley especial bajo análisis –Ley Nº 27633– debe justificarse lógica y axiológicamente en
los sucesos o circunstancias que la generan. Para su creación la doctrina exige una consonancia
entre el hecho antecedente, “creador” o motivador de la actividad legisferante, y el consecuente
derivado de aquel.
En consecuencia, la razonabilidad jurídica de dicha norma implica que se perciba,

manifiestamente, una adecuada relación lógico-axiológica entre la circunstancia motivante, el
objeto buscado y el medio empleado.
Sobre este particular y aun cuando la Ley Nº 27633 efectivamente incorpore una fórmula
preferente (Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional) a favor de aquellas
empresas o industrias sujetas a la inversión nacional o extranjera y proveedoras de bienes y
servicios en el territorio de nuestro país, no se realiza de una forma tal que pueda considerarse
jurídicamente irrazonable.
Lo expuesto se justifica por las razones siguientes:
a) La medida especial de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional

establecida en la Ley Nº 27633 se adopta porque, conforme a la política legislativa en materia
económica establecida por el Estado, este prevé que a través de ella se contribuirá a asegurar
el desarrollo de la producción nacional; y, por consiguiente, a fomentar el empleo, la riqueza
nacional y el bienestar general de la población.
b) Dicha medida especial parte del supuesto estatal de la peculiar e inconveniente realidad
económica y social del país.
c) Asimismo, se ampara en el cumplimiento de los deberes y competencias estaduales

previstas en los artículos 44, 58 y 59 de la Constitución.
En efecto, el artículo 44 hace referencia a la promoción del bienestar general y el desarrollo

de la Nación; el artículo 58 alude a la responsabilidad del Estado en cuanto a la orientación del
desarrollo del país y a la promoción del empleo para sus habitantes; y el artículo 59 prescribe la
obligación de estimular la creación de la riqueza nacional.
Pese a establecerse la razonabilidad jurídica de la ley especial, no impide la crítica al enfoque

correcto o incorrecto de la política económica que dicha medida contrae. Ello porque,
evidentemente, la constatación de la constitucionalidad de la medida adoptada no asigna el éxito
material del objetivo deseado.
La Ley Especial de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional en relación

con el principio de proporcionalidad
De otro lado, esta ley especial debe acreditar la necesaria disposición o correspondencia
entre la causa que la origina y el efecto pretendido. Consiguientemente, tendrá que confirmarse
la coherencia y equilibrio entre el antecedente que suscite su entrada en vigencia y
la supuesta consecuencia que se derive de aquello.
La doctrina plantea la verificación lógico-axiológica de una proposición jurídica bicondicional;

esto es, que se justifique la asignación de derechos, facultades, deberes o sanciones, solo
si guardan armonía y sindéresis con los hechos, sucesos o circunstancias predeterminantes.
Al respecto, como es evidente, no se trata en este supuesto de que los objetivos descritos en
la Norma Fundamental puedan lograrse a costa de cualquier fórmula, sino empleando aquella
que, sin distorsionar el cuadro de valores descrito por nuestro ordenamiento, permita alcanzarlos
de forma acertada.
Este Colegiado estima que eso es, precisamente, lo que ocurre con la norma impugnada.
Esto supone una alternativa legítima a la luz de las opciones descritas por la Constitución, y
representa un mecanismo aparentemente útil desde una perspectiva jurídica, teniendo en cuenta
las circunstancias en las que se desarrolla nuestra economía y dentro del contexto en el que se
desenvuelve la producción de las empresas e industrias del país.
La transitoriedad de la medida
A la pertinencia de la razonabilidad y proporcionalidad del medio utilizado, cabe añadir el

carácter provisional de la Ley especial. Así, según el artículo 2 de la Ley Nº 27633, la
diferenciación de trato tiene como fecha límite el 30 de junio del 2005. La característica de su
provisionalidad cronológica tiene como objeto que las restricciones contenidas en la norma
impugnada no sean asumidas como una regla general e invariable, sino que operen durante un
lapso relativamente breve, pero necesario y suficiente para consolidar los objetivos propuestos.
Por ende, debe quedar indubitablemente claro que el trato diferenciado no quedará
institucionalizado como una medida permanente e irrevocable, sino que estará condicionado en
su duración a un periodo que, además de razonable, resulte cierto o previsible en sus límites y
extensión.
En consecuencia, la imputación de violación de los alcances del artículo 2, inciso 2 de la

Constitución, deberá desestimarse.
La supuesta vulneración del derecho a la libertad de empresa y, por conexión, de los

derechos a la libertad de comercio e industria
El artículo 59 de la Constitución vigente garantiza el ejercicio de las libertades de empresa,

comercio e industria, respectivamente.
Al respecto, el Grupo Intergubernamental de Expertos en Derecho y Política de la

Competencia de las Naciones Unidas [Ginebra: Conferencia de las Naciones Unidas para el
Comercio y el Desarrollo (UNTAD) 2000] define a la empresa como “(...) toda sociedad de
personas, sociedad de capitales, compañía, asociación u otra persona jurídica,
independientemente de que haya sido creada o esté controlada por particulares o por el Estado,
dedicada al tráfico mercantil, incluidas sus sucursales, filiales, sociedades participantes en otras
entidades directa o indirectamente controladas por ella”.
La expresión “empresa” alude a una actividad económica organizada para los fines de la
producción o el cambio de bienes y servicios y entre sus elementos constitutivos se considera a
la organización y la dirección, a los cuales se suman los bienes, el capital y el trabajo.
Ivo S. Gagliuffi Piercechi [“Libre Competencia”. En: Cuadernos Jurisprudenciales Nº 32,

febrero 2004] citando a Michael Waelbrock y Aldo Frignani, manifiesta que se trata de una
“organización unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales, que ejerce una
actividad económica con finalidad lucrativa de forma estable e independiente”. [Tratado de
Derecho Europeo de la Competencia. Tomo 1. Barcelona: Bosch, 1998].
Sucintamente, se la define como la facultad de poder elegir y obrar, según la propia

determinación, en la organización y desarrollo de una unidad de producción de bienes o
prestación de servicios para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios
La libertad de comercio se define como la capacidad autodeterminativa para mediar entre la

oferta y la demanda de bienes o de servicios para promover, facilitar o ejecutar los cambios y
obtener con ello un beneficio económico calculado sobre las diferencias de valores.
Es decir, implica la facultad de poder elegir y obrar en la organización y desarrollo de una

actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda de
consumidores o usuarios.
La libertad de industria consiste en la facultad de elegir y obrar, según la propia determinación,

en el ámbito de la actividad económica, para realizar un conjunto de operaciones materiales
destinadas a la obtención y/o transformación de uno o varios productos naturales con el objeto
inmediato de producción y circulación de la riqueza.
En ese orden de ideas, se entiende por “producción” no solamente la creación de un bien que
carecía de existencia, sino también su transformación a través de la industria que la hace apto
para satisfacer alguna necesidad humana adquiriendo, en consecuencia, un valor económico.
La conceptualización de cada una de las libertades reseñadas deja clara y expresa constancia
de lo ajeno del contenido de la Ley Nº 27633 con el ejercicio de dichos derechos.
Por lo expuesto, este Colegiado no constata que directa o indirectamente la Ley Nº 27633
afecte dichos derechos constitucionales, debiendo también desestimarse la imputación de que
se vulnera el artículo 59 de la Constitución.
La supuesta vulneración del derecho a la libre competencia
El artículo 61 de la Constitución prescribe que “El Estado facilita y vigila la libre competencia”.
La libre competencia se define como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas

en el campo de la producción, servicios o comercialización de productos de la misma especie
por parte de un número indeterminado de agentes económicos.
Esta facultad económica plantea el libre juego de la oferta y la demanda, y presupone la

presencia de los tres requisitos siguientes:
a) La autoderteminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica.
Dicho supuesto no se encuentra afectado por los alcances de la Ley Nº 27633.

b) La audeterminación para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la
actividad económica (calidad, modelo, volumen de producción, etc.).
Dicho supuesto tampoco se ve quebrantado por los alcances de la Ley Nº 27633.
c) La igualdad de los competidores ante la ley (la no discriminación).
Dicho supuesto debe ser necesariamente concordado con el concepto de diferenciación e

igualdad real de oportunidades anteriormente expuesto.
En consecuencia, también debe desecharse la imputación de violación de los alcances del

artículo 61 de la Constitución.
La supuesta vulneración del derecho a la igualdad de trato entre inversionistas

nacionales y extranjeros
El artículo 63 de la Constitución señala que “La inversión nacional y la extranjera se sujetan

a las mismas condiciones” [...].
La inversión puede ser definida como aquella acción mediante la cual los agentes económicos
–personas e instituciones involucradas en el proceso económico por medio de fondos propios o
ajenos– realizan la compra de activos físicos, bonos, acciones, etc., con el propósito de obtener
una serie de beneficios futuros. Es decir, significa el ingreso de dinero, insumos, equipos, etc.
La inversión supone el acrecentamiento del capital de una economía o, en otras palabras, la

acumulación de capital.
Saúl A. Argeri [Diccionario de Derecho Comercial y de la empresa. Buenos Aires: Astrea,

1982] acota que, según la realice el poder público o la iniciativa particular, la inversión puede ser
pública o privada; y, según el domicilio del inversor que aporte capital, puede ser nacional o
extranjera.
Asimismo, será extranjera cuando la acción económica se efectúa dentro del territorio de un
Estado por agentes económicos con domicilio en otros países.
Dicha inversión facilita la dinámica económica de un país; conlleva aportes tecnológicos,

coadyuva para fomentar una más eficiente organización empresarial y hasta traslada su know
how (conocimientos, procedimientos, métodos de elaboración, utilización de medios necesarios
o aportes de información secreta, etc.).
Pues bien, en cuanto al asunto bajo análisis, es menester puntualizar que la ley especial lo
que hace es distinguir entre aquellas empresas postoras que son proveedoras de bienes o
servicios producidos o prestados en el territorio nacional, y aquellas otras que no producen o
brindan fuera de él.
Por ende, la ley especial incorpora tanto al inversionista nacional como al extranjero dentro
de las reglas de diferenciación. A mayor abundamiento, la distinción no opera en función a la
calidad de inversionista, sino en lo que atañe a las empresas que producen y proveen servicios
en el interior o desde el exterior del país.
De lo que se concluye que la supuesta violación del artículo 63 de la Constitución, también

debe desestimarse.
La supuesta violación del artículo 72 de la Constitución

Este dispositivo establece que la ley puede, solo por razones de seguridad nacional,
establecer temporalmente restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición, posesión,
explotación y transferencia de determinados bienes.
En puridad, los alcances de dicho precepto configuran de manera imnominada una situación
de anormalidad de naturaleza económica y financiera que pone en peligro la seguridad nacional,
o cuando se acredita la existencia de una situación en la cual, a efectos de lograr el control de la
pluralidad de influencias que atenten contra los fines de preservación, desarrollo y continuidad
de la Nación peruana, se adoptan en el campo económico determinadas medidas para ayudar a
superar dicha grave situación.
Al respecto, para este Colegiado, ni el país se encuentra dentro de una situación de grave
anormalidad económico-financiera ni tampoco se perciben influencias internas o externas que
pongan en peligro la continuidad del cuerpo político. En ese contexto, tampoco se aprecia que la
Ley Nº 27633 establezca prohibiciones específicas para la adquisición, posición, explotación o
transferencia de determinados bienes.
En razón a lo expuesto, la imputación de infracción del artículo 72 de la Constitución carece

de sustento.
FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la

Constitución Política del Perú le confiere,
Ha resuelto
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta.
Publíquese y notifíquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; AGUIRRE ROCA; REVOREDO

MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA.

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NÚMERO S/N - SETIEMBRE 2005

I. DESARROLLO DEL TEMA: INTERPRETACIONES SOBRE EL RÉGIMEN ECONÓMICO

El Tribunal Constitucional ha dedicado extensas partes de algunas de sus sentencias más

En un contexto como el actual, de gran apertura y globalización económica, estas definiciones

FEDERICO MESINAS MONTERO

Sentencias del Tribunal Constitucional

1. CUESTIONES CONSTITUCIONALES GENERALES

Análisis de inconstitucionalidad a partir del bloque de constitucionalidad

“Relacionando y armonizando la Constitución y el ordenamiento jurídico nacional, se puede

Invariabilidad del razonamiento constitucional

“Por más cambios infraconstitucionales que hayan existido, la vigencia de la Constitución de

Dimensión subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales

En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de

Unidad de los derechos fundamentales

“Para determinar la existencia de vulneración o no de derechos y bienes constitucionales, la

Aplicación de criterios interpretativos de rango legal y el contenido político de la

Racionalidad y voluntad objetivas como criterios de interpretación de la Constitución

Dignidad humana como presupuesto ontológico de los derechos fundamentales

“La dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del ordenamiento

Necesidad de demostrar la vulneración de derechos

Improcedencia de la acción de amparo por falta de sustento constitucional directo y

Improcedencia de la acción de amparo en defensa de derechos sin sustento

Vía idónea para pretensiones sin sustento constitucional

Restricción de derechos constitucionales frente a derechos constitucionales

“Si bien en el ordenamiento constitucional coexisten diversos derechos constitucionales, hay

Obligación del poder público de promover el derecho a la vida con dignidad

Carácter vinculante de la norma constitucional con la realidad constitucional

Este principio (supremacía jurídica y valorativa de la Constitución) impone también la

Equilibrio de los poderes del Estado

“El principio de la división de poderes (reconocido en el tercer párrafo del artículo 43 de la

Legitimidad y delimitación del contenido de los decretos de urgencia

Carácter excepcional del decreto de urgencia

“[El decreto de urgencia] debe estar orientado a revertir situaciones extraordinarias e

Conexidad entre los decretos de urgencia y la realidad

Noción y fin de la economía social de mercado

“Esta noción [economía social de mercado] se refiere a un tipo de organización económica

Función del Estado de asegurar libertades económicas

“En ese ámbito de concurrencia e intercambio autodeterminativo, en donde aparecen de un

Función del Estado de defender a consumidores y principio pro consumidor

Función del Estado de intervenir subsidiariamente en el mercado

“[El Estado] Interviene subsidiariamente en el ámbito de la producción, circulación o

Función del Estado de formular planes y programas en materia económica

Función del Estado de establecer políticas legislativas en materia económica y social

“[El Estado] establece políticas legislativas en materia económica y social destinadas a

Noción y fin de las políticas legislativas en materia económica y social

Control de legislación económica por el Tribunal Constitucional

“El Tribunal Constitucional, por la vía de la acción de inconstitucionalidad, ejecuta su acción

3. LIBERTAD DE EMPRESA, COMERCIO E INDUSTRIA

Noción de libertad de empresa

Relación de la libertad de empresa con el derecho fundamental al trabajo

Diferenciación del derecho a la libertad de empresa con el derecho a la propiedad

“Sobre la base de la configuración constitucional de la libertad de empresa, es básico señalar

Necesidad de autorización municipal para que exista libertad de empresa en actividades

“Como lo señala el artículo 195, inciso 8, de la Constitución, es imprescindible reconocer que

Restricciones a la libertad de empresa

La moral como limitación a la libertad de empresa

Seguridad pública como límite a la libertad de empresa

Noción de libertad de comercio

Noción de libertad de industria

“La libertad de industria consiste en la facultad de elegir y obrar, según la propia

4. LIBRE INICIATIVA Y PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

Protección de la libre iniciativa privada contra la injerencia de poderes públicos

Fin del principio de subsidiariedad en un Estado social de derecho