PRESENTACIÓN

Presentación

En el VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte

Suprema, el Acuerdo Plenario Nº 4-2011-CJ-116 estableció, entre otros temas, como criterio
vinculante que a efectos de que se configure el hurto agravado no se requiere que el valor del bien
sustraído supere la remuneración mínima vital, es decir, 675 nuevos soles.

El precedente vinculante se sustenta en que las conductas agravadas del hurto tienen carácter
pluriofensivo de bienes jurídicos, habiéndole asignado la ley tal condición a los hurtos cometidos
bajo circunstancias especiales y graves, lo que no se da en el caso del hurto simple, en el cual la
conducta lesiva es mínima por lo que en aplicación del principio de la última ratio del Derecho
Penal, sí es relevante el valor del bien sustraído para diferenciarlo de las faltas.

Este criterio vinculante no es pacífico pues en el especial de este número se presentan dos
artículos con posiciones antagónicas. La posición contraria se basa en que el precedente vulnera
el principio de proporcionalidad, en tanto se podría terminar sancionando con la pena del delito de
hurto agravado a quienes sustraen con destreza bienes de poca monta o ínfimo valor económico.

Por otra parte, en la sección laboral del presente número se incluye un artículo sobre la primera
audiencia oral de la Corte Suprema en la que se resolvió el primer recurso de casación interpuesto
al amparo de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, mediante el cual se declaró nula la sentencia de
vista por tener una falta de claridad en su desarrollo argumentativo.

Asimismo, dicha sección presenta la Casación N° 2712-2009-Lima emitida por la Sala

Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema en la que se establece que el trabajador
repuesto por vía amparo no tiene derecho a percibir las remuneraciones por el periodo no
laborado, fallo que va en contra de la tendencia jurisprudencial de la Corte Suprema sobre el tema
y que es criticado por contravenir la óptica tuitiva del Derecho del Trabajo

La sección registral contiene los precedentes registrales publicados en los meses de febrero y
marzo, que establecieron como criterios que: 1) los registradores no deben calificar la aplicación de
la Ley N° 29618, que estableció la imprescriptibilidad de los bienes de dominio privado del Estado;
2) los notarios no deben señalar en la escritura pública que declara la unión de hecho la fecha de
inicio en aquellos casos en que los concubinos en su solicitud la hayan indicado; y, 3) no es
aplicable los rangos de tolerancia en las inmatriculaciones.

Finalmente, en esta edición se publica las conclusiones del Pleno Jurisdiccional Regional
Laboral realizado en Lima en el año 2010.

Juan Carlos ESQUIVEL OVIEDO

Coordinador General

BUZÓN DE CARTAS
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 Por razones de espacio solo publicamos los comentarios y las consultas de mayor
interés jurídico (y de estas, únicamente, los fragmentos pertinentes). Agradecemos
remitirlas a través de nuestra página web: www.dialogoconlajurisprudencia.com.pe

En la actualidad se me ha abierto un proceso por faltas. Mi abogado me ha

indicado que es posible que en este tipo de proceso se ordene mi detención
preventiva en caso de que no me presente a la audiencia. Quisiera saber si
ello es correcto. Muchas gracias.

Amigos de Diálogo con la Jurisprudencia:

¿En la actualidad se me ha abierto un proceso por

faltas. Mi abogado me ha indicado que es posible
que en este tipo de proceso se ordene mi detención
preventiva en caso de que no me presente a la
audiencia. Quisiera saber si ello es correcto. Muchas
gracias.

Gracias,

Miguel Buendía.

RESPONDEMOS:

Si bien es cierto que el artículo 485.2 del Código Procesal Penal de 2004 permite la aplicación
de la prisión preventiva hasta la realización de la audiencia del proceso por faltas cuando el
imputado no se presente voluntariamente a ella, consideramos que tal prescripción resulta
inaplicable, pues la prisión preventiva es la medida de coerción personal de mayor gravedad,
reservada solo para los agentes que cometen delitos, tal como lo señala el mismo Código Procesal
Penal de 2004 en su artículo 268.1.a), donde exige la imputación de un delito (no una falta).

La propia norma requiere que la medida sea necesaria en el caso concreto, situación de muy
difícil concreción en un proceso por faltas, sobre todo porque la prisión preventiva solo procede
cuando la pena a imponer sea superior a cuatro años de pena privativa de la libertad, lo que no
sucede en ninguna falta prevista en nuestro Código Penal. Sostener que la prisión preventiva no
exige límite penológico para las faltas, sino solo para los delitos constituiría una violación del
principio de proporcionalidad.

Si lo que la norma pretende es obligar al imputado a asistir a la audiencia para impedir que se
frustre la realización del proceso por faltas y, en su caso, asegurar el éxito de la sentencia, hubiera
bastado con que se haga referencia a la detención preliminar, sin embargo, al no haberse
establecido esta medida tampoco resulta aplicable.

Luego de un proceso de alimentos se me concedió como pensión un

porcentaje de los ingresos del padre de mis hijos. Este alegó que no debe
incluirse en el cálculo sus utilidades por no ser parte de su remuneración. ¿Es
esto posible?

Señores de Diálogo con la Jurisprudencia:

Luego de un proceso de alimentos se me concedió

como pensión un porcentaje de los ingresos del
padre de mis hijos. Este alegó que no debe incluirse
en el cálculo sus utilidades por no ser parte de su
remuneración. ¿Es esto posible?

Sin otro particular,

Liz Vera

RESPONDEMOS:

El derecho de alimentos es una de las instituciones de amparo familiar que mira a la

manutención, sustento, habitación, vestido, educación y asistencia médica entre miembros de una
familia. Este es el objetivo que se busca con el establecimiento de una pensión alimentaria.

Ahora bien, para fijarla es preciso reparar en la necesidad del beneficiado y en las posibilidades
del obligado.

En el caso concreto se verifica que en un primer momento el órgano jurisdiccional realizó dicha
verificación, por lo que decidió conceder un determinado porcentaje de los ingresos del obligado.

De tal manera que el concepto de ingresos engloba no solo la remuneración, sino cualquier otro
concepto percibido por el obligado. Entonces no corresponde excluir las utilidades del monto total
de donde hacer el cálculo correspondiente. Así lo ha decidido el Tribunal Constitucional en la STC
Exp. Nº 00750-2011-PA-TC (01/02/2012).

Quisiera saber desde cuándo se inicia el cómputo de plazo de las diligencias

preliminares para poder solicitar la audiencia de control de plazos.

Amigos de Gaceta Jurídica:

Quisiera saber desde cuándo se inicia el cómputo de

plazo de las diligencias preliminares para poder
solicitar la audiencia de control de plazos.
 Atentamente

Elmer Zuoleta.

RESPONDEMOS:

El artículo 334.2 del Código Procesal Penal de 2004 establece que el plazo de las diligencias
preliminares es de veinte días (naturales), salvo casos de detención. No obstante, el fiscal puede
fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto
de investigación. Si se excede de este plazo, quien se considere afectado podrá solicitarle que dé
término a la investigación. Si el fiscal no acepta esta solicitud o fija un plazo irrazonable, el
afectado podrá acudir al juez instando su pronunciamiento.

Ahora bien, el cómputo de dicho plazo de las diligencias preliminares se inicia a partir de la
fecha en que el fiscal tiene conocimiento del hecho punible, y no desde la comunicación al
imputado de la denuncia formulada en su contra. En otras palabras, el plazo empieza a correr
desde la recepción de la denuncia por parte del fiscal ya sea, por ejemplo, que haya recibido la
notitia criminis directamente de la persona agraviada o por la recepción del informe policial sobre el
presunto hecho punible.

He sido contratado por un ministerio para realizar labores como funcionario

del órgano encargado de las contrataciones. Les comento también que tengo
como una de mis funciones registrar información en el Seace sobre los
procesos de contratación del Plan Anual de Contrataciones de la entidad, para
lo cual debo interactuar con la Plataforma del Seace, pero esto no me resulta
posible porque el sistema solo permite el ingreso de los datos del trabajador
que realizaba las labores que he asumido. En este sentido, les solicito me
indiquen qué procedimiento debe seguir la entidad para que podamos
interactuar con el sistema.

Señores de Diálogo con la Jurisprudencia:

He sido contratado por un ministerio para realizar

labores como funcionario del órgano encargado de
las contrataciones. Les comento también que tengo
como una de mis funciones registrar información en
el Seace sobre los procesos de contratación del Plan
Anual de Contrataciones de la entidad, para lo cual
debo interactuar con la Plataforma del Seace, pero
esto no me resulta posible porque el sistema solo
permite el ingreso de los datos del trabajador que
realizaba las labores que he asumido. En este
 sentido, les solicito me indiquen qué procedimiento
debe seguir la entidad para que podamos
interactuar con el sistema.

Atentamente,

Rafael Rodríguez

RESPONDEMOS:

Las entidades referidas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley están obligadas a registrar
información sobre su Plan Anual de Contrataciones, los procesos de selección, los contratos y su
ejecución, y todos los actos que requieran ser publicados.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 283 del Reglamento establece que para efectos de la
realización de los procesos de contrataciones del Estado, el Registro de Entidades Contratantes
(REC) inscribe a las entidades comprendidas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, que
realicen procesos de contratación pública.

Asimismo, el artículo 284 señala que para su registro en el REC, las entidades deberán
proporcionar la información que se solicite en el enlace correspondiente del Seace y que las
modificaciones a la información proporcionada en el REC deberán ser actualizadas en el Seace en
un plazo no mayor de diez (10) días hábiles de producida.

Por otro lado el artículo 286 de citado Reglamento establece que para interactuar con el Seace,
tanto las entidades como los proveedores, deberán utilizar el Certificado Seace emitido por el
OSCE.

En este sentido es responsabilidad de la entidad solicitar ante el OSCE la desactivación del

Certificado Seace de aquellos funcionarios-usuarios que ya no se encuentren autorizados para
registrar información en el Seace.

Deseo demandar desalojo por conclusión de contrato por arrendamiento y un

monto indemnizatorio por el tiempo que ha usado el bien a pesar de haber
sido comunicado de mi voluntad de concluir el arrendamiento pactado con el
anterior propietario. La indemnización que deseo se me pague asciende a S/.
20,000.00. Deseo saber si puedo acumular esas dos pretensiones.

Señores de Diálogo con la jurisprudencia:

Deseo demandar desalojo por conclusión de contrato

por arrendamiento y un monto indemnizatorio por
el tiempo que ha usado el bien a pesar de haber sido
comunicado de mi voluntad de concluir el
arrendamiento pactado con el anterior propietario.
La indemnización que deseo se me pague asciende a
S/. 20,000.00. Deseo saber si puedo acumular esas
dos pretensiones.
 Sandra Lezameta

RESPONDEMOS:

En efecto, se podrá acumular pretensiones ya que se cumple con los presupuestos para la
acumulación objetiva; es decir, serán competencia del mismo juez (Cabe señalar que Juez de paz
letrado al tenor del artículo 547 último párrafo por razón de la cuantía es competente para conocer
pretensiones entre 10 y 100 URPs); así como también son tramitables en una misma vía
procedimental (vía sumarísima de acuerdo con el artículo citado), debiéndose acumular la
pretensión indemnizatoria como accesoria, pues se otorgará en la medida que previamente el juez
haya cumplido con verificar los supuestos para declarar el desalojo por conclusión del contrato de
arrendamiento acogiendo dicha pretensión principal.

Finalmente, debe tomarse en cuanta que mediante Decreto Supremo Nº 233-2011/EF se

estableció el valor de la UIT para el año 2012 en S/. 3 650,00; es decir que la Unidad de
Referencia Procesal (URP) utilizada para calcular la competencia en función de la cuantía
actualmente asciende a S/. 365.00 por lo que su pretensión indemnizatoria en términos de
referencia procesal suma 55 URP.

En un proceso por causal de indignidad para heredar, los demandantes

advirtieron que se presentaron ciertas irregularidades, como la falta de
actuación de pruebas ofrecidas, de pronunciamiento sobre medios
impugnatorios y finalmente, la emisión de una sentencia que no está
debidamente motivada. Como la demandada fue declarada infundada
habiéndose agotado todas las instancias judiciales, ¿es posible cuestionar
esta sentencia aun cuando ya tiene calidad de cosa juzgada?

Señores de Diálogo con la Jurisprudencia:

En un proceso por causal de indignidad para

heredar, los demandantes advirtieron que se
presentaron ciertas irregularidades, como la falta de
actuación de pruebas ofrecidas, de pronunciamiento
sobre medios impugnatorios y finalmente, la emisión
de una sentencia que no está debidamente motivada.
Como la demandada fue declarada infundada
habiéndose agotado todas las instancias judiciales,
¿es posible cuestionar esta sentencia aun cuando ya
tiene calidad de cosa juzgada?

Sin otro particular,

Inés Galván

RESPONDEMOS:
 En primer lugar, debemos señalar que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones
judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, de igual forma el Tribunal Constitucional
ha mencionado en su jurisprudencia que mediante la cosa juzgada se garantiza el derecho de todo
justiciable a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas
mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido
el plazo para impugnarlas; y que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición
no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros
o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó (STC
Exp. N° 01887-2010-PHC/TC, f. j. 11.). Por lo que, en primera instancia, toda resolución judicial
que tenga la calidad de cosa juzgada debería ser cumplida dentro de sus propios términos de
manera inmediata por la autoridad correspondiente. Sin embargo cabe precisar la figura de la cosa
juzgada constitucional, la cual se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo
de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios
constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya
realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los
reglamentos y de sus precedentes vinculantes. (SSTC Exps. N°s 006-2006-PC/TC, f. j. 70; 00654-
2007-PA/TC, f. j. 23), en ese sentido, podría cuestionarse la sentencia del presente caso pues al
verificarse que no ha existido una debida motivación se vulnera el derecho fundamental al debido
proceso y la tutela procesal efectiva por lo que la cosa juzgada también se cuestionaría. Si bien es
cierto que la sentencia civil se establece si la demandada se encuentra en la causal de indignidad
para heredar, no es materia que corresponda ser evaluada por razón de competencia material
(STC Exp. N° 03578-2011-PA/TC, f. j. 5), ello no quiere decir que la justicia constitucional no
evalúe si el pronunciamiento judicial se ha emitido respetando los derechos fundamentales y las
garantías que resguarda a todo proceso judicial.

Por ello, para resolver la presente consulta señalamos a los recurrentes que la vía
correspondiente para cuestionar la sentencia sería entablar un proceso constitucional, se puede
interponer una demanda de amparo contra resoluciones judiciales, toda vez que se ha afectado el
derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, específicamente, el
derecho a la debida motivación. Para eso, es pertinente que se tengan en cuenta la aplicación de
los parámetros establecidos por el Tribunal Constitucional para el control constitucional de
resoluciones judiciales, lo que no supone que haya una cuarta instancia judicial, sino que se
resuelva en el proceso de amparo, sobre el fondo y la forma de los procesos judiciales ordinarios si
es que se han violado derechos fundamentales. De esta forma, se realizarán las siguientes
evaluaciones: a) Examen de razonabilidad.- Que evalúa si la revisión de todo el proceso judicial
ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial cuestionada vulnera el derecho
fundamental que está siendo demandado. Esta premisa es relevante para el caso, pues además
de la sentencia ya hubo actos procesales que merecen ser evaluados como la falta de actuación
de pruebas, falta de pronunciamiento de actos impugnatorios, entre otros que puedan vislumbrarse
al realizarse este examen; b) Examen de coherencia.– que precisa si el acto lesivo del caso
concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna; de lo
contrario no estaría plenamente justificado que se efectúe una revisión total del proceso ordinario,
si tal revisión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio. Este examen también es aplicable
al caso pues en efecto, una motivación con falencias está directamente relacionada con la emisión
del fallo; c) Examen de suficiencia.- por el que se debe determinar la intensidad del control
constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial
ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado. (STC Exp. Nº 03179-2004- PA/TC,
f. j. 23. ). Este criterio se determinará por el juez constitucional que le corresponda hacer la
evaluación del presente caso. Por la procedencia de estas evaluaciones se recomienda interponer
una demanda de amparo contra resoluciones judiciales por vulnerar el derecho a la debida
motivación.
 ESPECIAL DEL MES: RELEVANCIA DEL
VALOR DEL BIEN MUEBLE PARA LA
CONFIGURACIÓN DEL HURTO
AGRAVADO
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RESUMEN INTRODUCTORIO

El Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116, emitido recientemente por la Corte

Suprema de Justicia, abordó un tema polémico en la praxis judicial: la relevancia
del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración del hurto agravado.
El acuerdo sostiene la autonomía del hurto agravado respecto al hurto simple,
señalando que aquel no depende de que el bien sustraído alcance una cuantía
superior a una RMV, pues se basa en la pluriofensividad de los bienes jurídicos.
En tal sentido, podrá configurarse un delito de hurto agravado respecto de un bien
de valor menor a 675.00 nuevos soles, conducta que en ocasiones era
considerada como una simple falta.

RESOLUCIÓN

ACUERDO PLENARIO Nº 4-2011/CJ-116

Lima, seis de diciembre de dos mil once.-

Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, han pronunciado siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. Antecedentes

1°. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la

República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución
Administrativa N° 127-2011-P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la
coordinación del señor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el VII Pleno Jurisdiccional –que
incluyó el Foro de “Participación Ciudadana” de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en
adelante, LOPJ–, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.

2°. El VII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada
por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, y la publicación de temas y presentación
de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil
del país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y selección
de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder
jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución
penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilitó el Foro de
“Participación Ciudadana” a través del portal de Internet del Poder Judicial, habiendo logrado con
ello una amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través
de sus respectivas ponencias y justificación.

Luego, los Jueces Supremos discutieron y definieron la agenda –en atención a los aportes
realizados– para lo cual tuvieron en cuenta además, los diversos problemas y cuestiones de
relevancia jurídica que han venido conociendo en sus respectivas Salas en el último año. Fue así
como se establecieron los diez temas de agenda así como sus respectivos problemas específicos.

3°. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, que se llevó a cabo el
dos de noviembre. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas,
luego de una debida selección, sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno
de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales, interviniendo en el análisis del tema del
presente Acuerdo Plenario los señores Aníbal Paredes Matheus y Begonia Velásquez Cuentas
(Jueces de la Corte Superior de Justicia de Cusco); el señor Shikara Vásquez Shimajuko del
Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (CEDPE); el señor Rafael
Cancho Alarcón (Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de Ayacucho); y el señor Silfredo Hugo
Vizcardo (Profesor de Derecho Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos).

4°. La tercera etapa del VII Pleno Jurisdiccional comprendió ya el proceso de discusión y
formulación de los Acuerdos Plenarios cuya labor recayó en los respectivos Jueces Ponentes en
cada uno de los diez temas. Esta fase culminó con la Sesión Plenaria realizada en la fecha, con
participación de todos los Jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a
excepción del doctor Príncipe Trujillo, quien se encontraba de licencia), interviniendo todos con
igual derecho de voz y voto. Es así como finalmente se expide el presente Acuerdo Plenario,
emitido conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que, faculta a las Salas
Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de Acuerdos con la finalidad de concordar
criterios jurisprudenciales de su especialidad.

5°. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en
virtud de la votación efectuada, por mayoría, se emitió el presente Acuerdo Plenario interviniendo
como Ponente el señor PARIONA PASTRANA, con la participación del señor SANTA MARÍA
MORILLO.

II. Fundamentos jurídicos

§ 1. Problemática actual

6°. Actualmente coexisten en la jurisprudencia y en la doctrina nacionales, posiciones

discrepantes en torno a si resulta aplicable el requisito del valor del bien mueble objeto de hurto
(equivalente a una remuneración mínima vital, según el artículo 444 del Código Penal –en
adelante, CP–) para la configuración de las circunstancias agravantes contenidas en el artículo 186
del CP.

7°. Dos son las posiciones en discordia. La primera se pronuncia a favor de la observancia del
valor del bien mueble sustraído para la configuración del tipo penal agravado, sustentando su
posición principalmente en los siguientes argumentos:

A. Se respeta el principio de legalidad –principio pilar de nuestro Estado de Derecho–, así

como la teoría del tipo, específicamente las funciones del tipo, que cumplen una función
garantizadora, ya que el hurto agravado exige la concurrencia de todos los elementos del hurto
simple, incluyendo el monto del objeto de acción, por lo que en el supuesto de no concurrir dicha
circunstancia se estaría ante un supuesto de falta.

B. Como el patrimonio es el principal bien jurídico afectado, se requiere una lesión

considerable. En tal virtud, las conductas que no manifiestan un grado de lesividad significativo al
bien jurídico tutelado deben ser sustraídas del ámbito de punición, en atención a la opción político-
criminal seguida por el Código Penal y que está basada en los principios de última ratio y mínima
intervención.

8°. La segunda posición defiende la autonomía del hurto agravado frente a la exigencia de que
el bien mueble objeto del delito alcance una cuantía superior a una remuneración mínima vital.
Plantea los siguientes argumentos:

A. El hurto agravado importa una pluriofensividad de bienes jurídicos.

B. En irrestricto respeto del principio de legalidad –base fundamental del Derecho Penal–, el
artículo 444 del CP exige taxativamente un monto superior a una remuneración mínima vital tan
solo para el supuesto de hecho del artículo 185 del CP (hurto simple), mas no del hurto agravado
(artículo 186 del CP), por lo que debe concluirse en forma lógica y coherente que nuestro sistema
punitivo no exige cuantía para la configuración del hurto agravado.

C. Impide que se genere impunidad de las conductas ilícitas.

§ 2. Alcances del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las
agravantes del artículo 186 del CP

9°. Las agravantes del delito de hurto agravado se encuentran descritas en el artículo 186 del
CP. Ellas requieren la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, a excepción
del elemento “valor pecuniario”, pues conservan, en relación al tipo penal básico, un específico
margen de autonomía operativa [SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal - Parte Especial. 2ª
edición, Editorial Grijley, Lima, 2007, p. 867]. El criterio cuantitativo es una exigencia que se
encuentra expresa, inequívoca y taxativamente establecida solo para el hurto simple (artículo 185
del CP) y daños (artículo 205 del CP), conforme lo estipula el artículo 444 del CP; esta exigencia
no afecta a los supuestos agravados.

Con ello, además, se pone de manifiesto el carácter residual de la falta de hurto. Por tanto, el
hurto agravado no requiere del requisito del quántum del valor del bien para su configuración. Así
entendida esta infracción penal, se respeta el principio de legalidad, previsto en el artículo 2º, inciso
24), literal d), de la Constitución; principio que comprende los requisitos de lex praevia –prohibición
de retroactividad de las leyes que agravan la punición o prevean nuevas formas delictuales–, lex
scripta –se excluye la costumbre como fuente de delitos y penas, e implica al principio de reserva
de ley, que significa que el Congreso es el legitimado para normar las conductas ilícitas con sus
respectivas sanciones, por ser el representante de la voluntad popular–, y lex stricta –
determinación de la ley penal, esto es, el cumplimiento del principio de taxatividad o mandato de
certeza, que implica que los conceptos que utilice el legislador no pueden ser vagos porque
atentaría contra la seguridad jurídica– [GARCÍA CANTIZANO, María Del Carmen. “Algunos
alcances del principio de legalidad en el ámbito del ordenamiento jurídico peruano”. En: Revista
Institucional N° 7. Aporte al Derecho Penal Peruano desde la perspectiva Constitucional, Lima,
2006, p. 89].

Cabe entonces rechazar, por este motivo, la primera de las opciones dogmáticas en debate.
 10°. Por otro lado, no se puede amparar, en base al principio de favorabilidad del reo, que se
genere impunidad. Los inconvenientes prácticos de estimar el criterio cuantificador respecto del
objeto material del delito de hurto como parte de las hipótesis del hurto con agravantes son los
siguientes:

A. Si la sustracción de bienes en casa habitada, queda en grado de tentativa o de frustración,

dicho proceder no podría calificarse ni siquiera como falta.

B. Una sustracción por banda de un bien mueble de escaso valor, carecería de connotación
como delito, y si quedase en grado de tentativa ni siquiera tendría una relevancia punitiva.

C. En el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien percibe menos de una

remuneración mínima vital, dicha conducta no constituiría delito. El Derecho Penal solo protegería
a las personas cuya remuneración asciende a dicho monto, quedando por ende desprotegidas las
víctimas de ingresos inferiores, con lo se generaría un Derecho Penal tutelar del patrimonio de los
socialmente mejor ubicados y de desamparo en perjuicio de quienes tienen menores recursos,
quienes son mayoría en nuestro país [SALAS ARENAS, Jorge Luis y otro. “Las calificaciones en el
hurto agravado y sus relaciones con el hurto simple entre la legalidad, la favorabilidad y la
impunidad (II)”. En: Revista Gaceta de la OCMA. Año V. N° 53-54. Mayo-Junio 2006, pp. 10-11].

11°. Nuestro legislador, por lo demás, ha estimado tales conductas como agravadas,
atendiendo a su mayor lesividad, esto es, a su carácter pluriofensivo de bienes jurídicos. La ley
penal asignó tal condición a los hurtos cometidos bajo circunstancias especiales y graves, tales
como casa habitada, durante la noche, con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad
pública o desgracia particular del agraviado, mediante el concurso de dos o más personas,
etcétera [CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento penal peruano. Grijley,
Lima, 2008, p. 68], obviando en estos casos criterios de cuantía.

Diferente es el criterio político-criminal que rige para el delito de hurto simple, que por ser una
conducta de mínima lesividad y en observancia a los principios de mínima intervención y última
ratio del Derecho Penal, demanda que se fije un valor pecuniario mínimo a fin de diferenciarlo de
una falta patrimonial. No es este el caso del hurto con agravantes, dado que existe un mayor nivel
de reproche, caso contrario, se tendría que establecer una cuantía significativa para el delito de
robo [SALINAS SICCHA, Ramiro. Ibídem, p. 845].

12°. Con acierto QUINTERO OLIVARES, sostiene que en los hurtos cualificados se ha ido
imponiendo el criterio de abandonar la determinación de la pena en este y otros delitos a través del
sistema de saltos de cuantía, y se ha ido abriendo paso la técnica de cualificar el hurto no tanto por
el valor económico puro del objeto muchas veces de difícil determinación y de grandes dificultades
para ser captado por el dolo, por el más tangible de la naturaleza del objeto de lo sustraído y los
efectos cognoscibles de dicha sustracción [QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Comentarios a la
Parte Especial del Derecho Penal. 2ª edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, España, 1999, p. 482].

III. Decisión

13º. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte

Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

ACORDARON:

14°. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 9°
al 12°.

15°. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes
mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de
la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente
a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico.

16°. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.

SS.

VILLA STEIN; LECAROS CORNEJO; RODRÍGUEZ TINEO; PARIONA PASTRANA; BARRIOS

ALVARADO; NEYRA FLORES; VILLA BONILLA; CALDERÓN CASTILLO; SANTA MARÍA
MORILLO

VOTO SINGULAR DEL SEÑOR PRADO SALDARRIAGA

El señor Juez Supremo que suscribe discrepa del sentido hermenéutico planteado en torno a la
función del monto del valor del bien objeto de acción del delito de hurto en la configuración de las
circunstancias agravantes específicas que para tal ilícito penal regula el artículo 186 del CP.

La discrepancia se expresa en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. Sobre las clases de normas penales que contiene la Parte Especial del Código Penal

1º. En la Parte Especial del Código Penal se detectan tres clases de normas que tienen por
función la criminalización primaria de una conducta punible. Por un lado, están los tipos penales
destinados a describir los actos criminalizados. Y, por otro lado, se encuentran los catálogos de
circunstancias agravantes o atenuantes específicas que pueden concurrir en la realización de
determinados delitos. Con ambas clases de disposiciones normativas el legislador cumple de modo
formal con las exigencias y consecuencias que impone el principio de legalidad a todo proceso de
construcción política de delitos y penas. Esta dualidad normativa se aprecia con nitidez en el caso
de delitos convencionales pero sensibles a la seguridad ciudadana como el hurto que tiene su tipo
penal en el artículo 185 del CP y su catálogo de circunstancias agravantes específicas en el
artículo 186 del CP. Normas penales similares coexisten en el caso del delito de robo (artículos 188
y 189) o del delito de daños (artículos 205 y 206). Ahora bien, la técnica legislativa seguida por el
legislador peruano no siempre incluye ambas clases de normas en artículo distintos, ya que en
algunas ocasiones se les incorpora en párrafos sucesivos de un mismo artículo, como se aprecia
en el artículo 152 del CP que integra la tipificación del delito de secuestro en su primer párrafo y en
el segundo hace el listado de las circunstancias agravantes específicas.

2º. Y también en la Parte Especial, aunque en menor medida, se utilizan tipos penales
derivados que son aquellos que adicionan a un tipo penal básico o simple una circunstancia –
elemento típico accidental– que califica o privilegia la punibilidad concreta del delito. Característica
propia de esta modalidad de tipos penales es que deben reproducir siempre en su redacción la
conducta típica prevista por el tipo básico. Ello se observa en el delito de parricidio (artículo 107 del
CP) y en el delito de homicidio por emoción violenta (artículo 109 del CP). En efecto, en estos dos
supuestos se incluye expresamente la conducta matar que es la que identifica al homicidio en su
tipo básico o simple del artículo 106 del CP.

§ 2°. La función del valor del bien objeto de apoderamiento en el hurto y en la configuración de
las agravantes específicas del artículo 186 del CP.

3º. Ha sido tradición en el Derecho Penal nacional el distinguir la naturaleza jurídica de las
infracciones penales consistentes en el apoderamiento de bienes muebles ajenos mediante
destreza y sin empleo de violencia sobre las personas, a partir del valor económico que aquellos
poseen (artículo 386 del Código Penal de 1924). Por tal razón el artículo 444 del Código Penal
vigente, señaló expresamente que el hurto falta sería aquel donde el valor del bien mueble
apoderado no fuera superior a una remuneración mínima vital. Por consiguiente, se trataría
siempre de un hurto delito cuando el valor del objeto de acción de la infracción cometida fuera
superior a dicho monto. En consecuencia, de modo implícito tal magnitud económica constituye
también un elemento típico para la configuración del delito previsto en el artículo 185 aunque en
dicha norma la redacción empleada no lo exija expresamente. Es más, los autores nacionales la
incluyen en sus comentarios dogmáticos sobre la tipicidad objetiva de tal delito [BRAMONT-ARIAS
TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María Del Carmen. Manual de Derecho Penal.
Parte Especial. 4ª edición, Editorial San Marcos, Lima, 2009, p. 294]. Por tanto, no hay ni puede
haber un delito de hurto si el valor del bien apoderado no es superior a una remuneración mínima
vital. Conclusión similar es aplicable para el delito de daños previsto en el artículo 205 del CP y al
cual también se vincula con igual valor económico referencial en el artículo 444 del CP.

4º. Ahora bien, es evidente que el artículo 186 del CP, por la forma como está construido, no es
un tipo penal derivado sino un catálogo de circunstancias agravantes. Por tanto, no puede operar
autónomamente como en el caso del parricidio o del homicidio por emoción violenta, sino que está
dogmática y sistemáticamente subordinado a la existencia de un delito de hurto. No existe, pues,
un delito de hurto agravado sino un delito de hurto con agravantes.

El delito de hurto con agravantes consistirá siempre en el apoderamiento mediante destreza de

un bien mueble ajeno cuyo valor sea superior a una remuneración mínima vital, pero que tiene que
ser cometido con la concurrencia de cualquiera de las circunstancias agravantes específicas que
se detallan en el artículo 186 del CP. Lo cual, por lo demás, es expresamente requerido por el
párrafo inicial de dicha disposición en los términos siguientes: “El agente será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido”. Esta clara
distinción legal es aún más notoria en el caso del delito de daños, ya que el propio artículo 206 del
CP textualmente reconoce que es una norma catálogo de circunstancias agravantes específicas al
señalar: “La pena para el delito previsto en el artículo 205 será privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de seis años cuando (...)”.

5º. Por consiguiente, el tratar de dar autonomía operativa al artículo 186 del CP, prescindiendo
del monto superior a una remuneración mínima vital, solo con base en razonamientos de política
criminal como los expuestos en algunas ponencias sustentadas en la audiencia pública (mayor
ofensividad de la conducta o mayor peligrosidad en el agente o desigualdad en la tutela de las
víctimas potenciales), son buenos argumentos para una valoración de lege ferenda pero exceden
los límites de todo análisis posible de lege lata, y al posibilitar efectos de mayor sanción punitiva
podrían ser expresión involuntaria de un analogía in malam partem.

6º. En todo caso, es de plantear mejor una reforma legal del artículo 186 del CP que incluya
expresamente un monto referencial superior al previsto para la configuración del hurto falta que
reprime el artículo 444 del CP; o incluir en este último dispositivo un nuevo párrafo que reproduzca
las circunstancias agravantes del artículo 186 del CP y conminarle una penalidad mayor y
apropiada para un hurto falta con agravantes.

Por estos fundamentos, MI VOTO es porque se considere como doctrina legal los fundamentos
jurídicos alternativos previstos en los párrafos precedentes del 1° al 6°.

SS. PRADO SALDARRIAGA

FUNDAMENTO DE LA IMPUTACIÓN PENAL EN EL CASO DEL HURTO EN SU

MODALIDAD BÁSICA Y SUS FORMAS DERIVADAS: ESPECIAL REFERENCIA AL
ACUERDO PLENARIO N° 4-2011-CJ-116 (Silfredo HUGO VIZCARDO(*))

A juicio del autor, nuestro Código Penal debe diferenciar las distintas modalidades de delitos
patrimoniales según impliquen o no una pluriofensividad para los bienes jurídicos involucrados, a
efectos de establecer límites de valoración económica mínima. En tal sentido, se muestra conforme
con lo establecido en el Acuerdo Plenario Nº 4-2011-CJ-116, donde se sostiene que en el hurto
agravado no es necesario tomar en cuenta la cuantía del bien sustraído, pues su ilicitud obedece a
su carácter pluriofensivo.

I. FUNDAMENTO DE LO INJUSTO EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO:

VALORACIÓN ECONÓMICA

Desde la perspectiva culpabilista asumida por nuestro codificador penal, y plasmada

principistamente como norma rectora en el artículo VII del Título Preliminar, se establece que la
pena (y por consiguiente la imputación), requiere de la responsabilidad penal del autor (quedando
proscrita toda forma de responsabilidad objetiva). Responsabilidad que para su determinación y
graduación, debe guardar directa relación con la afectación al bien jurídico protegido (ello desde la
perspectiva del principio de lesividad, que establece que la pena necesariamente precisa de la
lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley –Art. IV, T.P. del C.P.–).

Por ello, para evitar la posibilidad de la afectación innecesaria de la seguridad jurídica y para
cumplir estrictamente con los postulados minimisistas y de última ratio del Derecho Penal, resulta
necesario identificar con absoluta precisión la medida estricta de la lesividad, fundamentadora de lo
injusto en los delitos patrimoniales, en los que la protección penal está dirigida al resguardo de
bienes o valores de significancia económica, que resultan trascendentales por su valorización
económica (deminutio patrimonii).

Al respecto, en doctrina se maneja la tesis de condicionar, algunas modalidades de delitos

patrimoniales, que no impliquen violencia, fuerza u otras modalidades de acción que no involucren
la generación de peligro a la integridad física, a aspectos de valorización económica mínima con
respecto al objeto material de la acción constituida por “el bien mueble”, para ser incluidos o no en
el catálogo punitivo o ser remitidos al ámbito de las faltas o contravenciones.

En tal sentido, podemos observar, desde una perspectiva histórica, que en nuestra normativa
penal patrimonial, la lesividad se ha visto siempre relacionada al principio de significancia
económica, que se traduce objetivamente en la exigencia típica de ciertos criterios de cuantía y
valorización, determinantes del carácter de lo injusto. Así, nuestro primer Código Penal (de 1863),
condicionaba el delito de hurto, normando en su artículo 330, que “cuando el valor de la cosa
hurtada no exceda de doscientos pesos, la pena será de cárcel en primer grado: si no pasare de
cien pesos, se aplicará arresto mayor en cuarto grado” (esta disposición estaba contenida en el
Título de los robos y hurtos).

El Código Penal de 1924 establecía en su artículo 386 (Libro de Faltas): “El que dañare una
cosa perteneciente a otro o el que se apoderare ilegítimamente de cosa mueble total o
parcialmente ajena, mediante destreza, astucia o abuso de confianza será reprimido con pena de
multa de la renta de dos a treinta días o de prisión no mayor de tres meses, si es que el valor del
bien apoderado o del daño ocasionado no fuese mayor al equivalente de dos sueldos mínimos
vitales de la provincia de Lima conforme a la legislación vigente al momento de la infracción y
siempre que no concurran circunstancias que den gravedad al hecho”. En igual sentido, el artículo
444 de nuestro vigente Código Penal de 1991, establece: “El que realiza cualquiera de las
conductas previstas en los artículos 185 y 205, cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no
sobrepase una remuneración mínima vital, será reprimido con prestación de servicio comunitario
de veinte a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días multa. Si el agente realiza la conducta
prevista en el primer párrafo del artículo 189-A (abigeato), cuando la acción recae sobre ganado
cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima vital, será reprimido con prestación de servicio
comunitario no menor de veinte ni mayor de cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días
multa”, (es esta exactamente la orientación que encontramos en el anteproyecto de Código Penal,
publicado por el Congreso de la República).

Observamos, sobre todo, en las normas contenidas en el Código derogado de Maúrtua y en el

del vigente, que el legislador tímidamente asume la posición de determinar la medida de la
lesividad del delito patrimonial, en relación a aspectos valorativos de naturaleza económica, ya que
no introduce tales condicionamientos en el contexto de la normatividad propia de estos delitos, sino
en lo preceptuado para las faltas, notándose también su carácter restrictivo, ya que solo se les
señala para los delitos de hurto, daños y abigeato (incluso, la redacción vigente es mucho más
restrictiva ya que indica taxativamente a los artículos 185 (hurto), 205 (daños) y 189-A (abigeato),
como los únicos sujetos a tal condicionamiento, dejándose de lado a sus formas típicas derivadas).

Diferente es la situación de otras legislaciones, como la colombiana, que introduce en el artículo

239 de su Código Penal (hurto), un tope mínimo relativo a la valoración del bien sustraído “cuando
la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Semejante es el
caso chileno, cuyo legislador ha introducido en el artículo 446 de su Código Penal, la exigencia de
que, para la imputación de hurto, el valor de la cosa hurtada debe exceder de cuarenta unidades
tributarias mensuales. Por su parte, la legislación española establece en el artículo 234 de su
Código Penal: “El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su
dueño, será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses, si la
cuantía de lo sustraído excede de 400 euros”.

Así, en el caso nuestro, conforme a lo dispuesto por el ar-tículo 444 del Código Penal, se
establece que si el valor del bien sustraído o la entidad del daño, no sobrepasa el equivalente de
una Remuneración Mínima Vital (RMV), solo estaríamos ante la configuración de una falta contra el
patrimonio. En igual sentido, el artículo 445, que contiene la tipificación de actos de apoderamiento
(hurto famélico) y defraudación (hacerse servir con el designio de no pagar) de alimentos y
bebidas, establece que si lo indebidamente consumido o apoderado representa “escaso valor”
(entendemos en la interpretación sistemática y teleológica, que no debe sobrepasar una RMV
fijada como tope en el Art. 444), el acto solo será constitutivo de una falta contra el patrimonio. Si la
valorización del bien sobrepasa dicho monto, la acción sí sería constitutiva de delito.

Queralt (1996, p. 318), observa que hacer depender la existencia o no de un delito a cuestiones
de cuantía no resulta técnicamente adecuado, ya que los guarismos resultan jurídicamente
indefinibles.

No obstante ello, la mínima intervención del Derecho punitivo se basa en la importancia y el

grado de lesividad del bien jurídico protegido, que en el campo patrimonial, necesariamente se ve
influenciado por la referencia valorativa-económica. Lo que relieva la importancia de limitar el
acceso al campo penal, de conductas de mínima lesividad patrimonial, postulándose, a nuestro
criterio, la necesidad de delimitar con precisión el campo de lo injusto, en aquellos tipos
patrimoniales en los que no se integre la violencia, peligro o amenaza contra las personas, con
referencia a aspectos de cuantía, como en el caso de los hurtos, abigeato, daños, apropiaciones
ilícitas, estafas, defraudaciones, receptación y delitos informáticos (ello evitaría introducir al campo
penal conductas de mínima afectación patrimonial, y evitar el inicio de la acción penal por
verdaderos delitos de bagatela). Incluso, en cuanto al aspecto del extremo máximo de imputación,
consideramos posible constituir como conducta agravada, la afectación extremadamente
significativa del patrimonio (ello desde la perspectiva de la entidad del daño económico causado).
Al respecto, podría agravarse la conducta si el monto de lo sustraído supere las cien RMV.

Actualmente no es clara la definición del legislador en estos aspectos, (no obstante la

apreciación de su inclinación a la tesis economicista del bien jurídico patrimonio) (los tipos penales
correspondientes a los delitos en particular nada indican). El artículo 445 (faltas) solo se refiere
genéricamente a actos de apoderamiento y defraudación de comestibles o bebidas de “escaso
valor”, mientras que el artículo 444 (faltas) hace referencia taxativa, solo a las conductas previstas
en los artículos 185 (hurto), 205 (daños) y 189-A (abigeato) (lo que lleva a inferir que en los otros
tipos penales no es de exigencia ninguna referencia a cuantía).

Esta indefinición trae consigo una serie de problemas de tipificación, que pueden generar
inseguridad e inequidad e incluso atentar contra el principio de legalidad. Ejemplo de ello lo
tenemos en el hurto, cuyo tipo básico (Art. 185) requiere la apreciación de cuantía, mientras que
sus modalidades derivadas, tanto agravadas como atenuadas (Art. 186: hurto agravado; y, 187:
hurto de uso), al no estar específicamente contenidas en los alcances del artículo 444, no
requerirían de la observancia de cuantía. Solución que involucra inequidades, ya que, si bien es
cierto, en el hurto agravado, las condiciones de intimidación y peligrosidad que contiene, justifican
que no se le limite en cuanto a su aplicación a criterios de cuantía, en el hurto de uso no se
presentan tales condiciones, notándose que resulta un despropósito que su tipo matriz (de
evidente mayor entidad punitiva) sea sujeto a criterios de cuantía, mientras que el tipo derivado
atenuado (de menor entidad punitiva), no lo sea (tendría que aceptarse entonces, la posibilidad de
abrir instrucción por el hurto de uso de bienes de menos de una RMV de valor económico).
Cualquier otra solución interpretativa podría afectar el principio de legalidad.

Algo similar ocurre con el delito de daños, cuyo tipo básico contenido en el artículo 205, es
señalado específicamente por el artículo 444, que lo condiciona a la observancia de criterios de
cuantía (una RMV). Pero no pasa lo mismo con su modalidades derivadas: Agravadas (Art. 206) y
atenuadas (Art.207: producción o venta de productos peligrosos para animales). La interpretación
nos conduce entonces a concluir que solo se atenderá a este criterio de cuantía para la modalidad
básica.

Al respecto, un sector de la doctrina nacional pretende adscribir una interpretación extensiva,

que permitiría establecer que cuando el artículo 444 se refiere a los artículos 185 (hurto básico) y
205 (daño básico), debería entenderse que lo hace en general a las formas típicas de hurto y
daños en su conjunto (incluyendo la forma básica y sus modalidades derivadas, agravadas y
atenuadas). Ello no nos parece adecuado por cuanto se estaría apelando a una peligrosa forma de
interpretación (lindante con la analogía in malam parten) que afectaría el principio de legalidad.

Obtiene así relevante importancia, la referencia a la valoración económica de los bienes objeto
material del delito patrimonial. Por ello, el fundamento punitivo se basa en la apreciación del valor
económico que en el comercio, la actividad financiera y la industria representan (valor de cambio) y
no en el valor sentimental que puedan poseer o representar (valor intrínseco). Asimismo, las cosas
abandonadas o que no tienen propietario y aquellas que poseen valor de uso generalizado, pero
que no tienen asignado valor de mercado, como las aguas, el aire, la luz solar, la lluvia, etc.,
siempre que no hayan sido reconocidas como propiedad particular (caso de aplicar sobre ellas
derechos adquiridos, como el hecho de embasarlas, tratarlas, reconducirlas, etc., que involucren
reconocimiento de derechos patrimoniales particulares), no podrán constituirse en objeto material
de protección jurídica.

En los delitos defraudatorios (estafa y otras defraudaciones conforme a nuestro Código), el

desvalor del resultado, nos refiere Valle Muñiz (cit. Quintero Olivares, 1996, p.488), adquiere su
plenitud con la lesión del patrimonio ajeno. De esta forma, el daño patrimonial se configura como
uno de los elementos esenciales del tipo objetivo, y ello además por imperativo del principio de
legalidad (ídem). Entendemos así que el perjuicio se configura como una lesión efectiva y
económicamente valorable del patrimonio del sujeto pasivo, por lo que estos delitos se representan
como de resultado material.

En atención a ello, siguiendo la línea de opinión ya trazada, consideramos que tratándose de

delitos que afectan bienes jurídico-patrimoniales, de connotación esencialmente valorativo-
económico, y como quiera que en estos delitos no se involucran conductas peligrosas o violentas,
la medida de la lesividad debe relacionarse también con valoraciones de tipo económico, que
permitan, desde la perspectiva de un derecho penal mínimo, delimitar y discriminar que conductas
lesivas del patrimonio alcanzan suficiente entidad dañosa para ser imputadas.

Así, para evitar excesos e inclusive afectación a la seguridad jurídica, consideramos pertinente,
desde la perspectiva legislativa, la adición en los tipos defraudatorios, de criterios de cuantía, que
permitan una mejor precisión del carácter de lo injusto.

En la legislación comparada con respecto a las estafas y defraudaciones, observamos que el

Código Penal español condiciona la imputación punitiva y la determinación de la pena a criterios de
cuantía, así, su artículo 249, establece: “Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión
de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación
de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebrantamiento económico
causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este
y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción”. El Código Penal
colombiano atiende también a estos criterios de cuantía para determinación de pena: “(...) cuando
la cuantía no exceda de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes” (Art. 246).

La legislación chilena tipifica las estafas y otros engaños en el artículo 467 del C.P.,
estableciendo, para fines de determinación de la pena, una escala valorativa patrimonial: 1) Con
presidio menor en su grado medio a máximo, si la defraudación excediere de cuarenta unidades
tributarias mensuales; 2) Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades
tributarias si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de 40 unidades
tributarias mensuales; y, 3) Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades
tributarias mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro
unidades tributarias mensuales. Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas
unidades tributarias mensuales se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa
de veintiuno a treinta unidades tributarias mensuales.

Esta referencia valorativa patrimonial, no era extraña a nuestra legislación. Así, el Código Penal
patrio de 1863, para fines de la determinación de la pena en los delitos de “estafetas y otras
defraudaciones”, establecía una graduación referida al monto económico afectado. Artículo 345 (...)
será castigado: 1) Con arresto mayor en segundo o tercer grado, si la defraudación no excede de
cincuenta pesos; 2) Con reclusión en primero o segundo grado, si pasa de cincuenta pesos y no
llega a quinientos; y, 3) Con cárcel en primero o segundo grado, si excede de quinientos pesos. El
Código Penal de 1924 no hacía referencia expresa, a ningún condicionante de la imputación,
referido a cuantía en los delitos de estafa y otras defraudaciones (Arts. 244 al 248) (en el Libro de
faltas solo se hacía referencia al “valor insignificante o en cantidades exiguas” colocándose como
referencia el equivalente a dos sueldos mínimos vitales de la provincia de Lima. Se establecían, en
el artículo 387, ciertas modalidades mínimas defraudatorias: Inc. 3) El que sin dinero en el bolsillo
obtuviere fraudulentamente una prestación que él sabía que debía ser pagada al contado,
especialmente un viaje por ferrocarril, por vapor o por carruaje, o la entrada a una representación o
a un espectáculo cualquiera o a una exposición; 4) El que se hiciere alojar en un hotel, pensión o
posada, o el que se hiciere servir alimentos o bebidas en un restaurante o en una pensión con el
designio de no pagar o sabiendo que no podía hacerlo; etc.).

Nuestro vigente Código sustantivo de 1991, tampoco tiene referencia a condiciones de cuantía
para los delitos de estafa y otras defraudaciones (artículos 196 al 199) que puedan limitar la
imputación. Asimismo, el artículo 444 solo hace referencia expresa a los artículos 185, 205 y 189-
A, no comprendiendo a las formas defraudatorias, para las que, por interpretación sistemática, no
cabría ningún tipo de condicionamiento valorativo-económico que determinen el carácter de lo
injusto. Determinación legislativa que ya hemos criticado.

No obstante ello, apreciamos que en el Libro de Faltas (Art. 445), se consignan como actos
defraudatorios la obtención de comestibles, alimentos o bebidas de “escaso valor o en pequeñas
cantidades”, que confrontado sistémicamente con lo dispuesto por el artículo 444, no deben
exceder en lo referente a su valorización económica a una remuneración mínima vital. En tal
sentido, podemos establecer, vía interpretación, que para fines de la imputación del delito de estafa
y otras defraudaciones, si es necesario atender a tal criterio de cuantía, determinándose así, que si
el monto de lo estafado o defraudado no excede una RMV, solo será imputado como falta (si
excede de dicho monto, entonces la imputación será por delito).

En igual sentido, y por los mismos fundamentos, también sería pertinente la adición de criterios
de cuantía en los delitos de apropiación ilícita (Arts. 190 al 193), delitos informáticos (Arts. 207-A al
207-B); sobre todo si se trata de delitos de mera actividad) y en el delito de receptación (en el que
solo se hace referencia a la procedencia delictuosa del bien: ¿qué pasaría si en el delito
precedente de hurto se sustrae un bien de valor menor a una RMV, y es vendido al agente
receptador?).

II. DETERMINACIÓN DE LO INJUSTO EN EL DELITO DE HURTO SIMPLE

El denominado “hurto simple”, constituye una modalidad típica de delito patrimonial de

enriquecimiento (siguiendo la clasificación de Muñoz Conde), cuya nota característica es el
apoderamiento doloso de bienes muebles que realiza el agente, mediante sustracción sin
utilización de violencia o amenaza, con el fin de sacar provecho económico de estos.

El hurto se constituye en el tipo base que contiene en su estructura los elementos de tipo
objetivo y subjetivo, que a su vez informan a los demás tipos que a partir de él se derivan, sean a
modo atenuado o agravado.

Al efecto, el tipo del artículo 185 requiere como presupuesto objetivo de la imputación, que el
agente se apodere ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del
lugar donde se encuentra, adicionándose a ello, desde la perspectiva de la imputación subjetiva,
que además del dolo, la motivación que orienta la acción debe estar dirigida a “obtener provecho”,
dándole al tipo carácter de tendencia interna trascendente.

Lo antijurídico en la acción de hurto se manifiesta en la afectación injusta que realiza el agente

sobre el derecho patrimonial ajeno, en cuya protección debe intervenir el Estado.

De esta manera, resulta claro el reproche que ha de realizarse sobre toda conducta que
perjudique tan importante derecho patrimonial. El problema está en fundamentar con precisión el
momento exacto de la intervención penal.

Al respecto ya hemos precisado que deberá acudirse al principio de lesividad, y fundar la

mínima intervención penal en criterios de cuantía que determinen el momento preciso de la
necesidad y legitimación del uso del Derecho Penal. Como ya hemos apreciado, nuestros
legisladores siempre han acudido a criterios de valorización y cuantía para definir el mínimo del
injusto que justifique la intervención punitiva.

Esta solución es correcta, ya que al hurto simple le es extraña a cualquier forma de acción
violenta, coaccionante o generadora de riesgo, y en tal sentido la lesividad debe ajustarse
directamente a la afectación del bien jurídico, y como en este caso lo que se protege es el
patrimonio, entonces la mínima lesividad debe aparecer proporcional al daño económico
ocasionado a la víctima. En ese sentido, corresponde al legislador la determinación de la cuantía
mínima que establezca con precisión la frontera entre lo que es el delito o la falta.

Apreciamos que tanto el Código Penal de 1924, como el vigente de 1991, acogen la tesis
economicista, pero desplazan la referencia a la cuantía al Libro de faltas, donde actualmente la
referencia a la cuantía es una remuneración mínima vital (RMV). El artículo 444 (faltas) hace
referencia taxativa, solo a las conductas previstas en los artículos 185 (hurto), 205 (daños) y 189-A
(abigeato) (lo que lleva a inferir que sus modalidades derivadas, tanto agravadas como atenuadas
[Art. 186: hurto agravado; y, 187: hurto de uso] no es de exigencia ninguna referencia a cuantía).
 Esta remisión interna resulta criticable de cara a lo que otras legislaciones nos muestran en el
Derecho comparado. Este es el caso ya citado del Código colombiano, que introduce en el artículo
239 de su Código Penal (hurto), un tope mínimo relativo a la valoración del bien sustraído “cuando
la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes” o el de la
legislación española, que establece en el artículo 234 de su Código Penal lo siguiente: “El que, con
ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, será castigado,
como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses, si la cuantía de lo sustraído
excede de 400 euros”.

Es de observarse al respecto, que nuestro primer Código Penal (de 1863), condicionaba el
delito de hurto, normando en su artículo 330, que “cuando el valor de la cosa hurtada no exceda de
doscientos pesos, la pena será de cárcel en primer grado: si no pasare de cien pesos, se aplicará
arresto mayor en cuarto grado”, (esta disposición estaba contenida en el Título de los robos y
hurtos).

De esta manera, aceptando la tesis economicista, nuestro legislador debería introducir esta
referencia a la cuantía en la misma figura del hurto simple (y en general en las otras formas
patrimoniales exentas de violencia o peligro).

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA DETERMINACIÓN DE CUANTÍA EN EL HURTO

SIMPLE

Como ya hemos apreciado, la referencia a criterios de cuantía en la imputación penal del hurto
simple, obedece a la necesidad de establecer el mínimo de lo injusto que fundamente el ilícito
desde la perspectiva del principio de mínima intervención y última ratio.

Pero desde la perspectiva dogmática, la referencia a la cuantía no determina una exigencia

típica, dado que no se constituye en un requisito de orden material que integre la tipicidad objetiva.
Su finalidad es distinta, sirve como un instrumento para discriminar, en su caso, que conducta
lesiva al patrimonio debe imputarse como delito y cual como falta.

En este sentido, asume característica de una condición objetiva de punibilidad, que como
presupuesto a la denuncia penal, debe ser tomado en cuenta por el operador penal. Pero su
ausencia no puede determinar atipicidad, ya que el delito típicamente se perfecciona con el
apoderamiento injusto que se haga sobre el bien mueble.

Así, la cuantía se constituye solo como un instrumento de medición de la antijuricidad de la

acción.

IV. INCIDENCIA DE LA CUANTÍA EN LA MÁXIMA LESIVIDAD

En atención a los fundamentos mismos del principio de lesividad esgrimidos, resultará también
oportuno observar, que la cuantía puede ser aplicada también como instrumento de medición de la
máxima lesividad a la que puede someterse el bien jurídico patrimonial a los efectos de un mayor
disvalor que fundamente un justificado reproche sobrecriminalizado.

Al respecto es de tenerse en cuenta que la norma penal asume también una función de
comunicación, informa a la sociedad las perspectivas político-criminales de control y protección que
busca con la imputación. El enunciado legal, que describe el comportamiento prohibido y conmina
una consecuencia jurídica, cumple, en forma general, una función de información y aviso a la
comunidad con fines protectores y preventivos.

De esta manera, en cuanto al aspecto del extremo máximo de imputación, en atención a fines
de prevención general estricta, consideramos posible constituir como conducta agravada, la
afectación extremadamente significativa del patrimonio (ello desde la perspectiva de la entidad del
daño económico causado). Al respecto, podría agravarse la conducta si el monto de lo sustraído
supere las cien RMV.

V. LA DETERMINACIÓN DE LA MÍNIMA LESIVIDAD EN EL CASO DEL HURTO

AGRAVADO

En atención a su naturaleza jurídica podemos apreciar que el hurto agravado en una modalidad
derivada agravada del hurto simple que es su figura matriz, ello en atención a que producida la
conjunción del hurto básico con alguna de las modalidades agravadas que tipifica el artículo 186,
se produce el nacimiento de un tipo delictivo diferenciado. Así, desde la perspectiva operacional,
es conveniente precisar que el hurto agravado deriva del tipo básico de hurto simple tipificado en el
artículo 185, siendo por ello necesario, al momento de realizar la subsunción de la conducta como
una forma agravada (con el objeto de abrir instrucción), referirse primero al tipo del artículo 185, ya
que no basta invocar únicamente el artículo 186, por cuanto esta norma solo describe las
diferentes circunstancias bajo las cuales la conducta básica del hurto se agrava.

Conforme al texto vigente del artículo 186, las circunstancias agravantes que se adicionan a la
forma básica de hurto y que constituyen la forma agravada son:

1. En casa habitada.

2. Durante la noche.

3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.

4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular

del agraviado.

5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje del viajero.

6. Mediante el concurso de dos o más personas.

7. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a

perpetrar estos delitos.

8. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la Nación.

9. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática

en general, o la violación del empleo de claves secretas.

10. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.

11. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de

obstáculos.

12. Utilizando el espectro radioeléctrico para la transmisión de señales de telecomunicación

ilegales.

13. Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la
víctima.

14. Sobre vehículo automotor.

15. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso
público, de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de
saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones.
 16. Cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización
destinada a perpetrar estos delitos.

Como es de apreciarse, todas estas modalidades agravadas participan de un factor común de

sobrecriminalización: la presencia de circunstancias de peligrosidad y riesgo al que se somete
directa o indirectamente a la víctima desde su perspectiva personal y en relación a su derecho
patrimonial (en relación a la magnitud del daño). En tal sentido, desde la perspectiva típica, el delito
de hurto agravado asume características de tipo complejo y pluriofensivo.

Dicho esto, para determinar la mínima lesividad que ha de configurar el injusto agravado, ha de
tomarse en cuenta lo ya referido: En los delitos patrimoniales es posible aplicar una doble
clasificación en atención a las modalidades de acción que configuran sus ilícitos. Por un lado, las
formas patrimoniales exentas de todo tipo de conducta violenta, coaccionante o generadora de
riesgo y por el otro lado, aquellas formas delictuales que se sustentan precisamente en la
instrumentalización de la violencia o la amenaza.

Como ya se ha hecho referencia, las primeras (aquellas exentas de peligrosidad o riesgo),

requieren, como medida de la antijuricidad, la referencia a la cuantía como factor identificatorio de
la mínima lesividad. El problema parece ser el cómo identificar eficientemente la medida de lo
injusto en las figuras patrimoniales en las que si es preciso la utilización de medios violentos o
intimidatorios. ¿Será preciso, en estos supuestos, apelar a factores de cuantía?

Un sector de la doctrina sostiene que siendo el hurto agravado una modalidad derivada el hurto
simple, debe participar también de todos los elementos que lo constituyen, fundamentando así la
necesidad de aplicar también estos criterios de cuantía, en la imputación de las diferentes
modalidades que nuestro sistema tipifica como hurto agravado.

Nosotros no consideramos oportuna esta consideración ya que como lo hemos expresado, la

referencia a la cuantía tiene su razón de ser y su legitimación, en el contexto de los delitos
patrimoniales exentos de riesgo, en los que hay necesidad de aplicar justamente una medida
razonable para fijar el mínimo de lesividad que fundamente el injusto.

No es este el caso de las formas de hurto agravado, que se constituyen en tipos pluriofensivos,
basados fundamentalmente en la generación de algún tipo de sobre incremento injustificado del
riesgo, que por sí solos fundamentan el reproche sobrecriminalizado.

Consideramos que no es posible fundamentar el que el hurto agravado debe responder también
a la determinación de la cuantía, por ser un tipo derivado de hurto y que por consiguiente debe
presentarse en la acción todos los elementos de tipo objetivo y subjetivo de la forma matriz que es
el hurto básico. Esto en atención a que ya nos hemos pronunciado en el sentido que la referencia
al factor económico no es elemento constitutivo del tipo objetivo, sino una forma de condición
objetiva de necesaria aplicación para medir el grado de lo injusto.

En este orden de ideas, consideramos más propio medir la mínima lesividad fundamentadora
de lo injusto en el hurto agravado, teniendo en perspectiva su carácter pluriofensivo, siendo
suficiente este parámetro para definir la imputación. De esta manera, el hurto agravado se
imputará como delito aunque la afectación patrimonial sea mínima.

Nos parece esta la solución más correcta, ya que si seguimos a los que fundamentan que en el
hurto agravado debe tomarse en cuenta el criterio de cuantía, en estricta sujeción a los elementos
típicos de su figura matriz, podríamos llegar al extremo de tener que aceptar que también para el
robo (e incluso para el robo agravado), debería atenderse a estos criterios de valorización, ya que
el robo también es una figura que se deriva del hurto básico.

Además de los fundamentos político-criminales que se esgrimen, hay que tomar también
consideración la perspectiva dogmática. El referente de cuantía lo encontramos en el artículo 444
(faltas), que expresa y taxativamente hace alusión al artículo 185 (hurto básico) y no a su forma
agravada (Art. 186), circunstancia que determina como inaplicable una supuesta interpretación
extensiva para comprender también sus formas derivadas (ello podría tener lugar y ser aplicativa,
si el texto penal refiriese al “hurto”, en cuyo contexto sí podría extenderse la interpretación, como
en el supuesto de la excusa absolutoria contenida en el artículo 208, en el que si se hace expresa
referencias a “los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños (…)”).

Al respecto es de precisar que el Derecho Penal tiene una función represiva en tanto interviene
para reprimir o sancionar el delito ya cometido. Pero esta función represiva va siempre
acompañada de una función preventiva, pues con el castigo del delito se pretende, al mismo
tiempo, impedir también que en el futuro se cometa por otros o por el mismo delincuente.

Así, Polaino Navarrete indica que la opinión mayoritaria en la dogmática penal sostiene que el
Derecho Penal cumple una función de protección de bienes jurídicos, esto es, de los bienes y
valores que son consubstanciales a la convivencia humana y se consideran imprescindibles para la
vida social. Esta función tutelar es, en su esencia, una función de garantía, que en cuanto a tal, a
su vez, implica una función de prevención de futuros delitos, porque los comportamientos delictivos
inciden sobre los objetos jurídicos de tutela penal. Protección y prevención constituyen un binomio
inseparable y mantienen una relación de medio a fin. El Derecho Penal protege bienes jurídicos
(esto es, les concede garantía normativa), con el objetivo de la prevención de la lesión de estos (o
sea, de la evitación de futuros delitos). La protección de bienes jurídicos es el contenido de la
función, y la prevención de delitos es el objetivo final de esta. Desde esta perspectiva, el bien
jurídico, es tanto objeto de protección típica, se convierte en un concepto esencial del Derecho
Penal, consubstancial a su propia existencia (Instituciones de Derecho Penal; Parte General,
Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima, 2005, pp. 95 y 96).

Por su parte, Günther Jakobs, en su propuesta funcional-normativista de interpretación del

Derecho Penal, revisa la idea de la teoría del bien jurídico, sometiéndola a una dura crítica,
manifestando que resulta un sinsentido afirmar que el Derecho Penal protege bienes jurídicos, ya
que como se aprecia tácticamente, el sistema penal recién se pone en marcha una vez que el bien
ya ha sido lesionado o puesto en peligro (por ello Welsel afirmaba que el Derecho Penal siempre
actúa “demasiado tarde”). Para Jakobs, la pena no repara bienes, sino que confirma la identidad
normativa de la sociedad. Por ello, el Derecho Penal no puede reaccionar frente a un hecho en
cuanto lesión de un bien jurídico, sino solo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la
norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos,
sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas.

En tal sentido, precisa Polaino Navarrete (Ob. cit., p. 100), que la función del Derecho Penal
reside, según Jakobs, en la confirmación de la vigencia de la norma: se trata, pues, de una función
de garantía de la estructura o identidad normativa de la sociedad. Sobre la base de la dialéctica
hegeliana, concibe Jakobs el delito “como afirmación que contradice la norma” y la pena “como
respuesta que confirma la norma”, de manera que “la prestación que realiza el Derecho Penal
consiste en contradecir a su vez la contradicción de las normas determinantes de la identidad de la
sociedad. El Derecho Penal, por tanto, confirma la identidad social”, es decir, “restablece en el
plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma”.

Pero los juicios de valor subyacentes en las normas jurídico-penales no se refieren únicamente
a los bienes jurídicos que se desea proteger, sino también a la cualidad de las acciones humanas,
que de forma reprobable, desprecian esos bienes jurídicos. Es así que la doctrina penal acepta
también que la misión del Derecho Penal consiste tanto en la protección de bienes jurídicos, como
en la protección de los valores ético-sociales de la acción y que el delito está, por tanto, constituido
por el desvalor del resultado (lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y por el desvalor de la
acción (abandono de los valores ético-sociales de la acción). “La norma penal tiene ciertamente
una función protectora de bienes jurídicos, pero esta función protectora solo puede llevarse a cabo
a través de una función motivadora de conductas humanas, es decir, motivando a los ciudadanos
para que se abstengan de lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos protegidos” (conforme:
JESCHECK, Hans Heinrich (…). “Tratado de Derecho Penal: Parte General”. T. I, Bosch Casa
Editora S.A., Barcelona, 1981, p.13).

En atención a lo dicho y fundamentado, nos preguntamos, ¿qué mensaje normativo recibiría el

conglomerado social de pretenderse basar la imputación del hurto agravado a criterios de cuantía?
¿reforzaría esto la vigencia de la norma jurídico-penal?, ¿expresaría ello la realidad de la política
criminal prevencionista del Estado? Creemos que el mensaje sería contraproducente, los
ciudadanos recibirían como informe una actitud pasiva de la autoridad, la que vería recortada su
posibilidad de reacción. Amén de que como es conocido, los delincuentes saben muy bien de estas
deficiencias o vacíos del sistema y se escudan en ellos, aprovechando estas zonas nebulosas para
granjear su impunidad (ellos se dicen “hurta por menos de 600 soles y no pasa nada”).

VI. LA DETERMINACIÓN DE LA MÍNIMA LESIVIDAD EN EL CASO DEL HURTO

ATENUADO

Por otro lado, notamos también un vacío en la determinación de la mínima lesividad en lo que
respecta a la única forma atenuada del hurto, el denominado “hurto de uso”, que fundamenta su
menor reproche penal en la motivación subjetiva que orienta la acción de sustracción: “que el
agente sustraiga para uso momentáneo y lo devuelva” (Art. 187).

Aquí si notamos un contrasentido de la norma, ya que al igual que referimos para el caso del
hurto agravado, el referente de cuantía lo encontramos en el artículo 444 (faltas), que expresa y
taxativamente hace alusión al artículo 185 (hurto básico) y no a su forma agravada (Art. 186) ni a
su forma atenuada (Art. 187), circunstancia que determina también como inaplicable una forzada
interpretación extensiva para comprender también sus formas derivadas, tanto agravada como
atenuada (ello podría tener lugar y ser aplicativa, si el texto penal refiriese al “hurto”, en cuyo
contexto si podría extenderse la interpretación, como en el supuesto de la excusa absolutoria
contenida en el artículo 208, en el que si se hace expresa referencias a “los hurtos, apropiaciones,
defraudaciones o daños (…)”).

Esto nos llama la atención, ya que por lo fundamentado, desde una óptica estrictamente
dogmática, en el hurto tampoco sería de aplicación el criterio de cuantía y por consiguiente, este
tipo de sustracciones serían imputables sin consideración a criterio valorativo alguno.

Desde una óptica político criminal esto se ve completamente desproporcionado, afectándose

incluso los principios de mínima intervención y proporcionalidad penal (en el sentido de que la
norma penal debe responder estrictamente a los postulados prevencionistas diseñados por el
Estado en la Constitución).

Así, podría darse la anómala situación de imputar responsabilidad penal a quien sustrajo el
celular (cuyo valor es trescientos soles) para usarlo y lo devuelve (afectando solo el ius utendi) y no
imputar delito a quien lo sustrajo para venderlo, privando absolutamente del bien a su propietario.

Al igual que nos pronunciamos para el hurto básico, apreciamos en el hurto de uso, ausencia
típica de condiciones de peligrosidad o riesgo, siendo por ello necesario, para la determinación del
mínimo de lo injusto, acudir a criterios de cuantía para establecer estrictamente los parámetros de
una posible imputación penal. Pero como ello es imposible en atención a la coherencia de nuestra
posición al tratar el hurto agravado, y porque dogmáticamente no es posible por lo prescrito por el
artículo 444 del Código Penal, los jueces, en aplicación de su criterio de conciencia y aplicando los
fundamentos teóricos de la doctrina penal, deberán acudir a los postulados del principio de
lesividad. Así, en el caso de un hurto de uso, habrá que reconducir la imputación solo a aquellos
supuestos que lesionan ostensiblemente el bien jurídico patrimonio, teniendo como referente, para
medir la antijuricidad, el mismo valor económico postulado para el hurto básico. Ello desde la
perspectiva también que valorativamente, el hurto de uso se representa con un reproche menor, a
diferencia del hurto agravado que obtiene un mayor disvalor por su carácter pluriofensivo.
 VII. CONCLUSIONES

1) En el caso de los delitos patrimoniales, como en general se procede para todo delito, la
determinación y graduación de la responsabilidad penal, debe guardar directa relación con la
afectación al bien jurídico protegido (ello desde la perspectiva del principio de lesividad, que
establece que la pena necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
tutelados por la ley –Art. IV, T.P. del C.P.–).

2) En doctrina se maneja la tesis de condicionar, algunas modalidades de delitos patrimoniales,

que no impliquen violencia, fuerza o peligro, a aspectos de valorización económica mínima, para
ser incluidos o no en el catálogo punitivo. En sentido opuesto, los delitos patrimoniales que
requieren típicamente el uso de violencia, intimidación o generación de riesgo o peligro, no
requieren tal referencia, siendo solo necesario atender al carácter pluriofensivo que adquieren.

3) Siendo que al hurto simple le es extraña cualquier forma de acción violenta, coaccionante o
generadora de riesgo, la lesividad debe ajustarse directamente a la afectación del bien jurídico, y
como en este caso lo que se protege es el patrimonio representado por el bien mueble, entonces la
mínima lesividad debe aparecer proporcional al daño económico ocasionado a la víctima. En ese
sentido, corresponde al legislador la determinación de la cuantía mínima que establezca con
precisión la frontera entre lo que es el delito o la falta. Nuestro referente se encuentra en el artículo
444 (Una RMV).

4) Desde la perspectiva dogmática, la referencia a la cuantía no determina una exigencia típica,

dado que no se constituye en un requisito de orden material que integre la tipicidad objetiva. Su
finalidad es distinta, sirve como un instrumento para discriminar, en su caso, que conducta lesiva al
patrimonio debe imputarse como delito y cual como falta. En este sentido, asume característica de
una condición objetiva de punibilidad, que como presupuesto a la denuncia penal, debe ser tomado
en cuenta por el operador penal. Pero su ausencia no puede determinar atipicidad, ya que el delito
típicamente se perfecciona con el apoderamiento injusto que se haga sobre el bien mueble. Así, la
cuantía se constituye solo como un instrumento de medición de la antijuricidad de la acción.

5) Consideramos más propio medir la mínima lesividad fundamentadora de lo injusto en el hurto

agravado, teniendo en perspectiva su carácter pluriofensivo, siendo suficiente este parámetro para
definir la imputación. De esta manera, el hurto agravado se imputará como delito aunque la
afectación patrimonial sea mínima.

6) Notamos también un vacío en la determinación de la mínima lesividad en lo que respecta a la

única forma atenuada del hurto, el denominado “hurto de uso”, que fundamenta su menor reproche
penal en la motivación subjetiva que orienta la acción de sustracción: “que el agente sustraiga para
uso momentáneo y lo devuelva” (Art. 187). En este caso, habrá que reconducir la imputación solo a
aquellos supuestos que lesionan ostensiblemente el bien jurídico patrimonial, teniendo como
referente, para medir la antijuricidad, el mismo valor económico postulado para el hurto básico. Ello
desde la perspectiva también que valorativamente, el hurto de uso se representa con un reproche
menor, a diferencia del hurto agravado que obtiene un mayor disvalor por su carácter pluriofensivo.

7) En atención a los fundamentos mismos del principio de lesividad esgrimidos, resultará

también oportuno observar, que la cuantía puede ser aplicada también como instrumento de
medición de la máxima lesividad a la que puede someterse el bien jurídico patrimonial a los efectos
de un mayor disvalor que fundamente un justificado reproche sobrecriminalizado. Consideramos
posible constituir como conducta agravada, la afectación extremadamente significativa del
patrimonio (ello desde la perspectiva de la entidad del daño económico causado). Al respecto,
podría agravarse la conducta si el monto de lo sustraído supere las cien RMV.

8) Apreciamos como deficiencia técnico-jurídica, el que el legislador no haya aplicado la

condicionante de la cuantía en el respectivo texto punitivo de aquellos delitos patrimoniales
exentos de peligro, como es el caso del hurto simple, del hurto de uso, de la apropiación ilícita, etc.
Diferente es el caso de otras legislaciones, como la colombiana, que introduce en el artículo 239 de
su Código Penal (hurto), un tope mínimo relativo a la valoración del bien sustraído “cuando la
cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Semejante es el
caso de la legislación española, que establece en el artículo 234 de su Código Penal lo siguiente:
“El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, será
castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses, si la cuantía de lo
sustraído excede de 400 euros”.

9) Se hace necesaria una reforma legislativa que permita precisar, en las modalidades delictivas
patrimoniales exentas de peligrosidad, específicas condiciones de valoración económica. Ello en
los delitos de hurto, abigeato (en su modalidad de hurto o de hurto de uso de ganado), apropiación
ilícita, defraudaciones, estafa, receptación, daños y delitos informáticos (con inclusión de sus
diferentes modalidades derivadas).

VIII. CONCLUSIONES DEL PLENO JURISDICCIONAL

La Corte Suprema de Justicia de la República, en el marco del VII Pleno Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanente y Transitoria, en su Acuerdo Plenario N° 4-2011-CJ-116 (16 de
diciembre de 2011), trató el tema de la relevancia del valor del bien mueble objeto de hurto para la
configuración de las agravantes contenidas en el artículo 186 del CP.

Al respecto, el Pleno precisó, como fundamentos jurídicos los siguientes:

1. Problemática actual

Fundamento N° 6. Actualmente coexisten en la jurisprudencia y en la doctrina nacionales,

posiciones discrepantes en torno a si resulta aplicable el requisito del valor del bien mueble objeto
de hurto (equivalente a una remuneración mínima vital, según el artículo 444 del Código Penal –en
adelante, CP–) para la configuración de las circunstancias agravantes contenidas en el artículo 186
del CP.

Fundamento N° 7. Dos son las posiciones en discordia. La primera se pronuncia a favor de la

observancia del valor del bien mueble sustraído para la configuración del tipo penal agravado,
sustentando su posición principalmente en los siguientes argumentos:

A. Se respeta el principio de legalidad –principio pilar de nuestro Estado de Derecho–, así

como la teoría del tipo, específicamente las funciones del tipo, que cumplen una función
garantizadora, ya que el hurto agravado exige la concurrencia de todos los elementos del hurto
simple, incluyendo el monto del objeto de acción, por lo que en el supuesto de no concurrir dicha
circunstancia se estaría ante un supuesto de falta.

B. Como el patrimonio es el principal bien jurídico afectado, se requiere una lesión

considerable. En tal virtud, las conductas que no manifiestan un grado de lesividad significativo al
bien jurídico tutelado deben ser sustraídas del ámbito de punición, en atención a la opción político
criminal seguida por el Código Penal y que está basada en los principios de última ratio y mínima
intervención.

Fundamento N° 8. La segunda posición defiende la autonomía del hurto agravado frente a la

exigencia de que el bien mueble objeto del delito alcance una cuantía superior a una remuneración
mínima vital. Plantea los siguientes argumentos:

A. El hurto agravado importa una pluriofensividad de bienes jurídicos.

B. En irrestricto respeto del principio de legalidad –base fundamental del Derecho Penal–, el
artículo 444 del CP exige taxativamente un monto superior a una remuneración mínima vital tan
solo para el supuesto de hecho del artículo 185 del CP (hurto simple), mas no del hurto agravado
(Art. 186 del CP), por lo que debe concluirse en forma lógica y coherente que nuestro sistema
punitivo no exige cuantía para la configuración del hurto agravado.

C. Impide se genere impunidad de las conductas ilícitas.

2. Alcances del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las
agravantes del artículo 186 del CP

Fundamento N° 9. Las agravantes del delito de hurto agravado se encuentran descritas en el

artículo 186 del CP. Ellas requieren la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto
básico, a excepción del elemento “valor pecuniario”, pues conservan, en relación al tipo penal
básico, un específico margen de autonomía operativa [RAMIRO SALINAS SICCHA: Derecho Penal
- Parte Especial. 2da Edición, Editorial Grijley, Lima, 2007, p. 867]. El criterio cuantitativo es una
exigencia que se encuentra expresa, inequívoca y taxativamente establecida solo para el hurto
simple (Art. 185 del CP) y daños (Art. 205 del CP), conforme lo estipula el artículo 444 del CP; esta
exigencia no afecta a los supuestos agravados.

Con ello, además, se pone de manifiesto el carácter residual de la falta de hurto. Por tanto, el
hurto agravado no requiere del requisito del quántum del valor del bien para su configuración. Así
entendida esta infracción penal, se respeta el principio de legalidad, previsto en el artículo 2, inciso
24), literal d), de la Constitución; principio que comprende los requisitos de lex praevia –prohibición
de retroactividad de las leyes que agravan la punición o prevean nuevas formas delictuales–, lex
scripta –se excluye la costumbre como fuente de delitos y penas, e implica al principio de reserva
de ley, que significa que el Congreso es el legitimado para normar las conductas ilícitas con sus
respectivas sanciones, por ser el representante de la voluntad popular), y lex stricta determinación
de la ley penal, esto es, el cumplimiento del principio de taxatividad o mandato de certeza, que
implica que los conceptos que utilice el legislador no pueden ser vagos porque atentaría contra la
seguridad jurídica [MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CANTIZANO. Algunos alcances del principio de
legalidad en el ámbito del ordenamiento jurídico peruano. En: Revista Institucional N° 7. Aporte al
Derecho Penal peruano desde la perspectiva Constitucional, Lima, 2006. p. 89].

Cabe entonces rechazar, por este motivo, la primera de las opciones dogmáticas en debate.

Fundamento N° 10. Por otro lado, no se puede amparar, con base en el principio de
favorabilidad del reo, que se genere impunidad. Los inconvenientes prácticos de estimar el criterio
cuantificador respecto del objeto material del delito de hurto como parte de las hipótesis del hurto
con agravantes son los siguientes:

A. Si la sustracción de bienes en casa habitada, queda en grado de tentativa o de frustración,

dicho proceder no podría calificarse ni siquiera como falta.

B. Una sustracción por banda de un bien mueble de escaso valor, carecería de connotación
como delito, y si quedase en grado de tentativa ni siquiera tendría una relevancia punitiva.

C. En el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien percibe menos de una

remuneración mínima vital, dicha conducta no constituiría delito. El Derecho Penal solo protegería
a las personas cuya remuneración asciende a dicho monto, quedando por ende desprotegidas las
víctimas de ingresos inferiores, con lo se generaría un Derecho Penal tutelar del patrimonio de los
socialmente mejor ubicados y de desamparo en perjuicio de quienes tienen menores recursos,
quienes son mayoría en nuestro país [JORGE LUIS SALAS ARENAS y otro. Las calificaciones en
el hurto agravado y su relaciones con el hurto simple entre la legalidad, la favorabilidad y la
impunidad (II). En Revista Gaceta de la OCMA. Año V. Nºs 53-54, mayo-junio 2006, pp. 10 y 11].

Fundamento N° 11. Nuestro legislador, por lo demás, ha estimado tales conductas como
agravadas, atendiendo a su mayor lesividad, esto es, a su carácter pluriofensivo de bienes
jurídicos. La ley penal asignó tal condición a los hurtos cometidos bajo circunstancias especiales y
graves, tales como casa habitada, durante la noche, con ocasión de incendio, inundación,
naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado, mediante el concurso de dos o
más personas, etcétera [HAMILTON CASTRO TRIGOSO. Las faltas en el ordenamiento penal
peruano, Editorial Grijley, Lima, 2008, p. 68], obviando en estos casos criterios de cuantía.

Diferente es el criterio político-criminal que rige para el delito de hurto simple, que por ser una
conducta de mínima lesividad y en observancia a los principios de mínima intervención y última
ratio del Derecho Penal, demanda que se fije un valor pecuniario mínimo a fin de diferenciarlo de
una falta patrimonial. No es este el caso del hurto con agravantes, dado que existe un mayor nivel
de reproche, caso contrario, se tendría que establecer una cuantía significativa para el delito de
robo [RAMIRO SALINAS SICCHA. Ibídem, p. 845].

Fundamento N° 12. Con acierto QUINTERO OLIVARES, sostiene que en los hurtos
cualificados se ha ido imponiendo el criterio de abandonar la determinación de la pena en este y
otros delitos a través del sistema de saltos de cuantía, y se ha ido abriendo paso la técnica de
cualificar el hurto no tanto por el valor económico puro del objeto muchas veces de difícil
determinación y de grandes dificultades para ser captado por el dolo, por el más tangible de la
naturaleza del objeto de lo sustraído y los efectos cognoscibles de dicha sustracción [GONZALO
QUINTERO OLIVARES. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. 2da Edición, Editorial
Aranzadi, Pamplona, España, 1999. p. 482].

Por los fundamentos expuestos, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
acordaron establecer como doctrina legal, la obligación de no supeditar la imputación penal en el
hurto agravado a consideraciones de cuantía en la valoración del valor del bien mueble objeto de
sustracción.

Es de apreciarse también, que no estando conforme con la decisión acordada por mayoría, el
Vocal Sr. Víctor Prado Saldarriaga, emitió su voto singular, discrepando del sentido hermenéutico
planteado en torno a la función del monto del valor del bien objeto de acción del delito de hurto en
la configuración de las circunstancias agravantes específicas que para tal ilícito penal regula el
artículo 186 del CP.

Dichas discrepancias fueron expresadas por el insigne maestro sanmarquino, en los siguientes
términos:

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. Sobre las clases de normas penales que contiene la Parte Especial del Código Penal

Fundamento 1º. En la Parte Especial del Código Penal se detectan tres clases de normas que
tienen por función la criminalización primaria de una conducta punible. Por un lado, están los tipos
penales destinados a describir los actos criminalizados. Y, por otro lado, se encuentran los
catálogos de circunstancias agravantes o atenuantes específicas que pueden concurrir en la
realización de determinados delitos. Con ambas clases de disposiciones normativas el legislador
cumple de modo formal con las exigencias y consecuencias que impone el principio de legalidad a
todo proceso de construcción política de delitos y penas. Esta dualidad normativa se aprecia con
nitidez en el caso de delitos convencionales pero sensibles a la seguridad ciudadana como el hurto
que tiene su tipo penal en el artículo 185 del CP y su catálogo de circunstancias agravantes
específicas en el artículo 186 del CP. Normas penales similares coexisten en el caso del delito de
robo (Arts. 188 y 189) o del delito de daños (Arts. 205 y 206). Ahora bien, la técnica legislativa
seguida por el legislador peruano no siempre incluye ambas clases de normas en artículo distintos,
ya que en algunas ocasiones se les incorpora en párrafos sucesivos de un mismo artículo, como
se aprecia en el artículo 152 del CP que integra la tipificación del delito de secuestro en su primer
párrafo y en el segundo hace el listado de las circunstancias agravantes específicas.

Fundamento 2º. Y también en la Parte Especial, aunque en menor medida, se utilizan tipos
penales derivados que son aquellos que adicionan a un tipo penal básico o simple una
circunstancia –elemento típico accidental– que califica o privilegia la punibilidad concreta del delito.
Característica propia de esta modalidad de tipos penales es que deben reproducir siempre en su
redacción la conducta típica prevista por el tipo básico. Ello se observa en el delito de parricidio
(Art. 107 del CP) y en el delito de homicidio por emoción violenta (Art. 109 del CP). En efecto, en
estos dos supuestos se incluye expresamente la conducta matar, que es la que identifica al
homicidio en su tipo básico o simple del artículo 106 del CP.

2°. La función del valor del bien objeto de apoderamiento en el hurto y en la

configuración de las agravantes específicas del artículo 186 del CP

Fundamento 3º. Ha sido tradición en el Derecho Penal nacional el distinguir la naturaleza

jurídica de las infracciones penales consistentes en el apoderamiento de bienes muebles ajenos
mediante destreza y sin empleo de violencia sobre las personas, a partir del valor económico que
aquellos poseen (Art. 386 del Código Penal de 1924). Por tal razón el artículo 444 del Código
Penal vigente, señaló expresamente que el hurto-falta sería aquel donde el valor del bien mueble
apoderado no fuera superior a una remuneración mínima vital. Por consiguiente, se trataría
siempre de un hurto-delito cuando el valor del objeto de acción de la infracción cometida fuera
superior a dicho monto. En consecuencia, de modo implícito tal magnitud económica constituye
también un elemento típico para la configuración del delito previsto en el artículo 185 aunque en
dicha norma la redacción empleada no lo exija expresamente. Es más, los autores nacionales la
incluyen en sus comentarios dogmáticos sobre la tipicidad objetiva de tal delito [LUIS ALBERTO
BRAMONT-ARIAS TORRES y MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CANTIZANO. Manual de Derecho
Penal. Parte Especial. 4ª. Edición, Editorial San Marcos, Lima, 2009, p. 294]. Por tanto, no hay ni
puede haber un delito de hurto si el valor del bien apoderado no es superior a una remuneración
mínima vital. Conclusión similar es aplicable para el delito de daños, previsto en el artículo 205 del
CP y al cual también se vincula con igual valor económico referencial en el artículo 444 del CP.

Fundamento 4º. Ahora bien, es evidente que el artículo 186 del CP por la forma como está
construido no es un tipo penal derivado, sino un catálogo de circunstancias agravantes. Por tanto,
no puede operar autónomamente como en el caso del parricidio o del homicidio por emoción
violenta, sino que está dogmática y sistemáticamente subordinado a la existencia de un delito de
hurto. No existe, pues, un delito de hurto agravado sino un delito de hurto con agravantes.

El delito de hurto con agravantes consistirá siempre en el apoderamiento mediante destreza de

un bien mueble ajeno cuyo valor sea superior a una remuneración mínima vital, pero que tiene que
ser cometido con la concurrencia de cualquiera de las circunstancias agravantes específicas que
se detallan en el artículo 186 del CP. Lo cual, por lo demás, es expresamente requerido por el
párrafo inicial de dicha disposición en los términos siguientes: “El agente será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido”. Esta clara
distinción legal es aún más notoria en el caso del delito de daños, ya que el propio artículo 206 CP
textualmente reconoce que es una norma catálogo de circunstancias agravantes específicas al
señalar que: “La pena para el delito previsto en el artículo 205 será privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de seis años cuando (...)”.

Fundamento 5º. Por consiguiente, el tratar de dar autonomía operativa al artículo 186 del CP,
prescindiendo del monto superior a una remuneración mínima vital, solo con base en
razonamientos de política criminal como los expuestos en algunas ponencias sustentadas en la
audiencia pública (mayor ofensividad de la conducta o mayor peligrosidad en el agente o
desigualdad en la tutela de las víctimas potenciales) son buenos argumentos para una valoración
de lege ferenda pero exceden los límites de todo análisis posible de lege lata, y al posibilitar
efectos de mayor sanción punitiva podrían ser expresión involuntaria de una analogía in malam
partem.
 Fundamento 6º. En todo caso, es de plantear mejor una reforma legal del artículo 186 del CP
que incluya expresamente un monto referencial superior al previsto para la configuración del hurto-
falta que reprime el artículo 444 del CP; o incluir en este último dispositivo un nuevo párrafo que
reproduzca las circunstancias agravantes del artículo 186 del CP y conminarle una penalidad
mayor y apropiada para un hurto-falta con agravantes.

BIBLIOGRAFÍA
La presente ponencia se ha extraído básicamente del libro: “DELITOS CONTRA EL
PATRIMONIO”, Pro Derecho Investigaciones jurídicas, Lima, 2011, cuyo autor es quien
suscribe el presente texto: Dr. Silfredo Hugo Vizcardo.

CITAS CONSTEXTUALES ADICIONALES:

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal: Parte General. T. I, Bosch Casa

Editora S.A., Barcelona, 1981.

POLAINO NAVARRETE, Miguel. Instituciones de Derecho Penal. Parte General, Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima, 2005.

QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. Derecho Penal español. Parte Especial. Tercera Edición, José
María Bosh Editor, Barcelona, 1996.

SOBRE LA RELEVANCIA DEL VALOR DEL BIEN MUEBLE OBJETO DE HURTO

PARA LA CONFIGURACIÓN DE LAS AGRAVANTES DEL ARTÍCULO 186 DEL
CÓDIGO PENAL. A propósito del Acuerdo Plenario 4-2011-CJ-116 (Eduardo
ORÉ SOSA(*))

El autor analiza el Acuerdo Plenario Nº 4-2011-CJ-116, en donde se sostiene que no se requiere

atender al quántum del valor del bien mueble sustraído para la configuración del delito de hurto
agravado, discrepando con dicho criterio, entre otras razones, porque entraña una vulneración al
principio de proporcionalidad, en tanto se podría terminar sancionando con la pena del delito de
hurto agravado a quienes sustraen con destreza bienes de poca monta o ínfimo valor económico.

I. EL PROBLEMA

Como se sabe, para la configuración del tipo básico de hurto (artículo 185 del CP), el valor del
bien mueble objeto de este delito debe superar una remuneración mínima vital (RMV). No otra cosa
parece desprenderse del artículo 444 del CP. En efecto, si el hurto constitutivo de una falta contra
el patrimonio, según este artículo, requiere que la acción recaiga sobre un bien cuyo valor no
sobrepase 1 RMV, se entiende que en el delito de hurto sí debe superar dicho valor. De esto, la
frontera entre la falta y el delito de hurto se cifra, justamente, en dicho quántum [1 RMV].

Hasta aquí, el asunto no parecería representar mayores problemas, salvo, claro está, de cuáles
han de ser los criterios de valoración del bien mueble materia de apoderamiento (1). Sin embargo, el
Acuerdo Plenario 4-2011/CJ-116 plantea la problemática sobre la relevancia del valor del bien
mueble objeto de hurto para la configuración de las agravantes del artículo 186 del Código Penal.
En otras palabras, ¿podemos apelar al hurto en su forma agravada aun cuando el valor del bien
materia de apoderamiento sea menor a 1 RMV?

En primer lugar, veremos qué sostiene parte de la doctrina nacional; en segundo lugar, se dará
cuenta de lo acordado en el VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la República; finalmente, brindaremos nuestra opinión al
respecto.

II. LO QUE SEÑALA LA DOCTRINA

Según Salinas Siccha, para estar ante la figura delictiva del hurto agravado, se requiere la
presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, menos el elemento “valor
pecuniario” indicado expresamente solo para el hurto simple por el artículo 444 del Código Penal.
Con más detalle, este mismo autor sostiene que, por el principio de legalidad, no se exige que el
valor del bien mueble sustraído deba sobrepasar una remuneración mínima vital para que se
configure el hurto agravado; pues la exigencia que se desprende del artículo 444 del Código Penal
solo estaría prevista para el artículo 185, mas no para el hurto agravado regulado en el artículo 186
del referido cuerpo de leyes(2).

Según Rojas Vargas, la figura agravada del hurto depende del tipo básico, en tanto requiere de
sus componentes típicos (ajenidad del bien mueble, sustracción, apoderamiento, etc.), sin
embargo, no existe total dependencia, al exceptuarse los hurtos agravados del referente pecuniario
que otorga sentido jurídico al hurto básico, por mención expresa del artículo 444 del Código
Penal(3).

Peña-Cabrera, por su parte, considera que debería atenderse al valor del bien mueble según la
gravedad de la circunstancia de que se trate: no se tomaría en cuenta en el caso de hurto en casa
habitada; mientras que sí podría estimarse en la sustracción de bienes del viajero o por uso
telemático(4).

Finalmente, a decir de Castro Trigoso, “si bien es verdad que la figura de hurto agravado
requiere de una necesaria remisión a los elementos del tipo básico previsto en el artículo 185,
también es cierto que los supuestos agravados del artículo 186 poseen una cierta autonomía
nacida del mayor reproche penal que el legislador ha querido asignar a los hurtos cometidos bajo
circunstancias especiales, tales como casa habitada, durante la noche, con ocasión de incendio,
inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado, mediante el
concurso de dos o más personas, etc. En tal sentido, según nuestro modo de ver, debe primar la
taxativa y expresa referencia que el legislador ha querido establecer para configurar las faltas
contra el patrimonio únicamente en relación con los supuestos de los artículos 185, 189-A y 205”(5).

III. LO QUE SEÑALA EL ACUERDO(6)

Como se sabe, el Acuerdo Plenario 4-2011-CJ-116, en su noveno fundamento jurídico, se

decantó por las posturas inicialmente citadas, señalando que “el hurto agravado no requiere del
requisito del quántum del valor del bien para su configuración”, pues “el criterio cuantitativo es una
exigencia que se encuentra expresa, inequívoca y taxativamente establecida solo para el hurto
simple (artículo 185 del CP) y daños (artículo 205 del CP), conforme lo estipula el artículo 444 del
CP; esta exigencia no afecta los supuestos agravados”.

En el décimo fundamento jurídico, aduce que una postura contraria [v. gr. estimar el criterio
cuantificador respecto de las hipótesis del hurto con agravantes] tendría los siguientes
inconvenientes:

a) Si la sustracción de bienes en casa habitada queda en grado de tentativa o de frustración,

dicho proceder no podría calificarse ni siquiera como falta.

b) Una sustracción por banda de un bien mueble de escaso valor, carecería de connotación
como delito, y si quedase en grado de tentativa ni siquiera tendría una relevancia punitiva.

c) En el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien percibe menos de una

remuneración mínima vital, dicha conducta no constituiría delito.

En el undécimo fundamento jurídico, considera que nuestro legislador “ha estimado tales
conductas [las del artículo 186 del CP] como agravadas, atendiendo a su mayor lesividad, esto es,
a su carácter pluriofensivo de bienes jurídicos”, agregando que “diferente es el criterio político
criminal que rige para el delito de hurto simple, que por ser una conducta de mínima lesividad y en
observancia a los principios de mínima intervención y última ratio del Derecho Penal, demanda que
se fije un valor pecuniario mínimo a fin de diferenciarlo de una falta patrimonial”.

Finalmente, en el duodécimo fundamento jurídico, el Acuerdo cita a Quintero Olivares cuando

“sostiene que en los hurtos cualificados se ha ido imponiendo el criterio de abandonar la
determinación de la pena en este y otros delitos a través del sistema de saltos de cuantía, y se ha
ido abriendo paso la técnica de cualificar el hurto no tanto por el valor económico puro del objeto
muchas veces de difícil determinación y de grandes dificultades para ser captado por el dolo, por el
más tangible de la naturaleza del objeto de lo sustraído y los efectos cognoscibles de dicha
sustracción [GONZALO QUINTERO OLIVARES. Comentarios a la Parte Especial del derecho
Penal. 2da edición, Editorial Aranzadi, Pamplona-España, 1999, p. 482].

IV. COMENTARIO

El argumento sostenido en el noveno fundamento jurídico [el criterio cuantitativo solo es

previsto, por el artículo 444 del CP, para el caso del hurto simple (Art. 185 del CP), mas no para el
hurto en su forma agravada], sería inobjetable siempre que lo previsto en el artículo 186 del CP
constituyese un tipo autónomo, esto es, una figura penal donde la configuración típica no
dependiera en absoluto de un tipo básico. Cosa que no parece suceder en el artículo 186 del CP,
pues todos los autores reconocen en él la presencia de circunstancias agravantes del tipo básico
de hurto. Quizás sea bueno precisar esto aún más.

Las agravantes, como circunstancias modificativas del delito, son elementos accidentales en el
sentido de que de ellas no dependen el ser [v. gr. la existencia] del delito, sino solo su gravedad(7).
Las agravantes pueden ser genéricas o específicas, según se estimen aplicables a distintas figuras
penales o para algún delito en específico, respectivamente. Y, lo que parece más importante, la
toma en consideración de las circunstancias modificativas “exige, obviamente, la previa
comprobación de la existencia del delito con todos sus elementos” (8).

En este orden de ideas, consideramos que no se puede recurrir a la forma agravada de un tipo
penal en tanto no se verifique la concurrencia de todos los elementos del tipo básico y, desde
luego, la circunstancia agravante. De no ser así, tendríamos que sancionar con la pena del hurto
bajo su forma agravada la sustracción y apoderamiento, por ejemplo, de una cajetilla de cigarrillos
perpetrada con destreza, de noche o por dos o más personas. Esto, además de irrazonable,
violenta seriamente el principio de proporcionalidad. Por esta misma razón, ponemos en tela de
juicio lo sostenido en el undécimo fundamento cuando alude a la pluriofensividad o mayor lesividad
de las circunstancias agravantes recogidas en el artículo 186 del CP, pues los ejemplos acabados
de mencionar parecen suficientemente indicativos de que ello no siempre es así.

En cuanto al décimo fundamento jurídico, y frente a ese horror vacui, ese escándalo que se
produce en algunos que consideran que un injusto no puede quedar sin sanción penal, habría que
recordar los perjuicios que se ocasionan con un populismo punitivo, con un entendimiento
maximalista del Derecho Penal: sobrecarga judicial, sobrepoblación penitenciaria, cifra negra,
ineficacia del sistema, etc. La propia existencia de medidas alternativas a la pena da buena cuenta
de la inconveniencia –cuando no imposibilidad– de perseguir y sancionar todo hecho punible. Lo
mismo podríamos decir a propósito de las salidas alternativas de potestad fiscal en el Código
Procesal Penal de 2004.
 Con todo, es de anotar que algunos de los ejemplos reseñados en el décimo fundamento del
Acuerdo podrían, eventualmente, ser reconducidos a otras figuras penales: violación de domicilio
(artículo 159 del CP) y pertenencia a organización criminal (artículo 317 del CP).

Lo que no se comprende bien, en el duodécimo fundamento jurídico, es la cita al profesor

Quintero Olivares, pues el abandono del sistema de saltos de cuantía para la determinación de la
pena en los hurtos cualificados en el ordenamiento español”, poco tiene que ver con el quántum o
valor del bien para la delimitación de las fronteras entre el delito de hurto y la falta contra el
patrimonio. Aquí nadie propone concebir el valor del bien objeto de hurto como un factor
escalonado de agravación de la pena, como ocurría, efectivamente, en el Código Penal español de
1944(9), sino que la forma agravada de hurto no soslaye la exigencia cuantitativa del tipo básico. De
ahí que la cita al profesor español sea irrelevante.

A mayor abundamiento, también se puede estimar que la redacción de la falta contra la persona
(artículo 441 del CP), a diferencia del artículo 444 del CP, sí contiene expresamente una referencia
a la concurrencia de circunstancias o medios que den gravedad al hecho; con lo cual, una
lesión que cuantitativamente configura una falta –por los días de asistencia o descanso– es
calificada, ope legis, como delito de lesiones cuando se presenten dichas circunstancias o medios.

Con el mismo razonamiento, si el legislador hubiere pretendido que un hurto que

cuantitativamente configura una falta –por la cuantía o valor del bien– fuese calificado como delito
ante la concurrencia de circunstancias que agraven la conducta, también debió mencionarlo
expresamente.

En este orden de ideas no podemos sino compartir los fundamentos expresados en el voto
singular del Magistrado Supremo Víctor Prado Saldarriaga, en especial cuando señala que: “es
evidente que el artículo 186 del CP por la forma como está construido no es un tipo penal derivado,
sino un catálogo de circunstancias agravantes. Por tanto, no puede operar autónomamente como
en el caso del parricidio o del homicidio por emoción violenta, sino que está dogmática y
sistemáticamente subordinado a la existencia de un delito de hurto. No existe, pues, un delito de
hurto agravado, sino un delito de hurto con agravantes”.

Asimismo, considera que “el tratar de dar autonomía operativa al artículo 186 del CP,
prescindiendo del monto superior a una remuneración mínima vital, solo en base a razonamientos
de política criminal como los expuestos en algunas ponencias sustentadas en la audiencia pública
(mayor ofensividad de la conducta o mayor peligrosidad en el agente o desigualdad en la tutela de
las víctimas potenciales) son buenos argumentos para una valoración de lege ferenda pero
exceden los límites de todo análisis posible de lege lata, y al posibilitar efectos de mayor sanción
punitiva, podrían ser expresión involuntaria de una analogía in malam partem”.

Con lo cual, ciertamente, lo deseable era que el propio legislador, de manera expresa,
dispusiera que para la configuración de las formas agravadas no se atendiera al valor del bien
mueble; o, como señala Prado Saldarriaga, que en el artículo 444 del CP se incorpore un nuevo
párrafo que reproduzca las circunstancias agravantes del artículo 186 del CP y conminarle una
penalidad mayor y apropiada para un hurto falta con agravantes.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

Las circunstancias agravantes previstas en el artículo 186 del CP no ostentan todas la misma
entidad ni gravedad. Por ello, prescindir del valor del bien mueble para la configuración de la forma
agravada del delito de hurto podría conducir, en algunos casos, a vulneraciones importantes del
principio de proporcionalidad. Si, a pesar de esto, se considera que estos comportamientos
merecen una pena agravada, más vale que así sea dispuesto de manera expresa por el propio
legislador, mas no por una discutible interpretación.
 NOTAS:

(1) Alguien podría considerar que se debe estar al valor de adquisición del bien; no obstante,
más allá de que puede haber bienes en los que esto no resulta aplicable (v. gr. el manuscrito
original de una importante novela; una pintura en poder de su propio autor; bienes recibidos a título
gratuito; etc.), consideramos, con Rojas Vargas, que “el valor patrimonial económico es de
naturaleza objetiva y está dado por el valor de cambio en el mercado de bienes al momento de la
sustracción”. Vide ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Grijley, Lima, 2000, p. 138.

(2) SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 4ª ed. Grijley, Lima, 2010, pp. 65
y 66.

(3) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 170.

(4) PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Delitos contra el patrimonio. Rodhas, Lima,
2009, p. 58.

(5) CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento penal peruano. Grijley,
Lima, 2008, p. 68.

(6) Dejamos a salvo el voto singular –podemos adelantar aquí compartido– del Magistrado
Supremo Víctor Prado Saldarriaga.

(7) MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 8ª ed., Reppertor, Barcelona, 2008,
p. 608.

(8) MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte General. 15ª ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2008, p. 473.

(9) Según el artículo 515 del derogado Código Penal español [texto refundido de 1973]:

Art. 515. Los reos de hurto serán castigados:

1° Con la pena de presidio mayor si el valor de la cosa hurtada excediere de 100,000 pesetas.

2° Con la pena de presidio menor si el valor de la cosa hurtada excediere de 25,000 pesetas y no
pasare de 100,000 pesetas

3° Con la pena de arresto mayor si excediere de 2,500 pesetas y no pasare de 25,000 pesetas.

4° Con arresto mayor si no excediere de 2,500 pesetas y el culpable hubiere sido condenado
anteriormente por delito de robo, hurto, estafa, apropiación indebida, cheque en descubierto o
receptación, o dos veces en juicio de faltas por estafa, hurto o apropiación indebida.
 JURISPRUDENCIA POR
ESPECIALIDADES

JURISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL Y DE CONSUMO

INFORME JURISPRUDENCIAL

LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DE TRÁNSITO EN LA

JURISPRUDENCIA. (Jaime David ABANTO TORRES(*))

Con referencia a sentencias y plenos, el autor analiza casos relacionados con accidentes de
tránsito, ocupándose del problema de la reparación civil en vía penal y la posibilidad de abrir un
proceso civil. Señala que no habría cosa juzgada en estos casos por no producirse la triple
identidad y que ante la existencia de daños que el juez penal no podría merituar, la solución es fijar
un monto indemnizatorio dejándose constancia de que forma parte de este lo fijado por la justicia
penal, a fin de evitar situaciones de enriquecimiento indebido.

INTRODUCCIÓN

La ola constante de accidentes de tránsito con víctimas con daños personales y materiales, nos
motiva a desarrollar algunas ideas sobre la responsabilidad civil por accidentes de tránsito, tema
que ha sido materia análisis en los diversos casos de indemnización conocidos a lo largo de
nuestra corta carrera judicial.

La importancia del tema radica en que el accidente ya no es una simple circunstancia sino una
categoría jurídica independiente, con consecuencias jurídicas propias, distinta de la
responsabilidad por acto ilícito y de la responsabilidad contractual (1).

Partiendo del accidente como categoría jurídica independiente vemos como el legislador adopta
la teoría del riesgo y la responsabilidad objetiva, lo que es remarcado por la jurisprudencia en los
supuestos de concausa y fractura del nexo causal. Por otro lado, la legitimación pasiva de la
responsabilidad solidaria de los aseguradores nos trae a colación la difusión social del riego y el
SOAT con sus ventajas y desventajas. Problemas procesales surgen en procesos de
indemnización por accidentes de tránsito, en torno al juez competente, la suspensión de los plazos
prescriptorios y los inconvenientes de tramitar la pretensión indemnizatoria paralelamente en las
vías penal y civil. A propósito de la creación y las marchas y contramarchas en la implementación
de los Juzgados de Tránsito y Seguridad Vial, el presente trabajo a la luz de la doctrina, legislación
y jurisprudencia, hace una revisión de los principales problemas que se suscitan en la práctica
judicial en los procesos de indemnización por accidentes de tránsito.

I. CONCEPTO

1. Conceptos doctrinarios
 De Trazegnies define al accidente de tránsito como: “un daño estadístico e inevitable, el mismo
que es consecuencia de la vida en común, lo cual le da un ingrediente social. A su vez, el azar
interviene al momento de la individualización de las personas que se ven involucradas en el
accidente”(2).

Vega Mere lo define como: “Todo hecho que produce daños a personas o a cosas, con un
automotor, aunque no se encuentre en circulación” (3).

Mesinas Montero, lo define como: “un evento súbito, imprevisto y violento en el que participa un
vehículo automotor en marcha o en reposo en la vía de uso público, causando daños materiales
y/o personales, pudiendo ser las personas afectadas tanto ocupantes como terceros no ocupantes
del vehículo mencionado”(4).

2. Conceptos normativos

El TUO del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por

Accidentes de Tránsito, aprobado por D.S. Nº 024-2002-MTC señala que el accidente de tránsito
es un: “Evento súbito, imprevisto y violento (incluyendo incendio y acto terrorista) en el que
participa un vehículo automotor en marcha o en reposo en la vía de uso público, causando daño a
las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes de vehículo automotor, que pueda ser
determinado de una manera cierta”.

El TUO del Reglamento Nacional de Tránsito - Código de Tránsito aprobado por D.S. Nº 016-
2009-MTC, señala que el accidente es un: “Evento que cause daño a personas o cosas, que se
produce como consecuencia directa de la circulación de vehículos”.

II. EVOLUCIÓN DE LA DOCTRINA

La doctrina sobre la responsabilidad civil ha seguido las siguientes tendencias.

a) La determinación del culpable (dolo o culpa).

b) La reparación de la víctima.

c) Entre la culpa y el caso fortuito.

d) Daños donde no parece haber culpa y muchas veces no se puede determinar a un causante.
Este es el campo de los accidentes.

III. TEORÍA DEL RIESGO Y RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Como lo describe una ejecutoria suprema relativa a la teoría del riesgo:

“Los progresos materiales han traído como contrapartida el crecimiento de los riesgos que
deben sufrir las personas y sus bienes, dando lugar a la doctrina de la responsabilidad por cosas
riesgosas o actividades, en cuyo caso no es necesario determinar la culpa o el dolo del agente, el
que responde solo por daños causados por cosas o actividades que se consideran como tales (…)
la teoría del riesgo se funda en el principio qui sentit commodum sentire debet et imcommodum: “El
que aprovecha de los medios que han causado un daño y obtiene sus ventajas, es de equidad que
también sufra las consecuencias de tales daños”. No será justo que uno se llevara los beneficios y
otro los daños”(5).

El artículo 1970 del Código Civil establece un supuesto de responsabilidad objetiva:

“Artículo 1970.- Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”.
 Es evidente que un vehículo automotor es un bien riesgoso, tal como lo reconoce una ejecutoria
suprema:

“Debe tenerse presente que el vehículo como tal constituye un bien riesgoso o peligroso y su
conducción una actividad que tiene las mismas características, lo que conlleva a la obligación de
parte del conductor a reparar el daño causado”(6).

Asimismo el transporte es considerado como una actividad peligrosa:

“Por el solo hecho de haberse encontrado el vehículo automotor en movimiento o en su uso

ordinario, constituye este un peligro potencial; es criterio aceptado y reconocido uniformemente
tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que se entiende por actividades peligrosas
aquellas realizadas por medio de transporte” (7).

IV. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA LEY GENERAL DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO

TERRESTRE, LEY Nº 27181

El artículo 29 de la norma citada prescribe:

“Artículo 29.- De la responsabilidad civil

La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por vehículos

automotores es objetiva, de conformidad con lo establecido en el Código Civil. El conductor, el
propietario del vehículo y, de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre son
solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados”.

En el mismo sentido, tratándose de accidentes entre dos o más automotores una ejecutoria
suprema reitera que estamos en un supuesto de responsabilidad objetiva.

“Que, en este orden de ideas las diferencias se resuelven, no atendiendo a la culpa o dolo del
conductor, como lo señala el recurrente, sino, que debe aplicarse el artículo 29 de la Ley N° 27181,
Ley General de Trasporte y Tránsito Terrestre, concordante con el artículo 1970 del Código Civil;
en virtud a que los hechos sucedieron como consecuencia de haberse puesto en actividad dos
vehículos automotores, el transporte terrestre y el camión volquete, que al ser puestos en marcha
constituyen bienes riesgosos y en tal caso, los resultados se miden objetivamente por el daño
causado, independientemente de la conducta de la víctima, cuya concurrencia en la producción del
daño solo sirve para graduar equitativamente el monto reparador tal como lo establece el artículo
1973 del Código Civil, normativa que ha sido tenida en cuenta por las instancias de mérito para la
reducción del monto indemnizatorio”(8).

V. FRACTURA DEL NEXO CAUSAL

Conforme al artículo 1972 del Código Civil, en los casos del artículo 1970, el autor no está
obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de
hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño.

Con relación al caso fortuito, la Corte Suprema considera que:

“(…) el caso fortuito debe entenderse como un acontecimiento extraordinario, imprevisible e

irresistible producido por el hombre y para calificarlo como tal se trata de un hecho que no puede
preverse, o que previsto no puede evitarse, no debiendo ser una previsibilidad exacta y precisa
sino por el contrario conocida por el hombre común para el caso concreto” y que “(…) no se puede
calificar el desperfecto de la motonave como un caso fortuito, extraordinario, imprevisible e
irresistible”(9).
 VI. CONCAUSA

Conforme al artículo 1973 del Código Civil: “Si la imprudencia solo hubiere concurrido en la
producción del daño, la indemnización será reducida por el juez, según las circunstancias”.

Con relación a la imprudencia de la víctima, debe tenerse presente que el artículo 276 del TUO
del Reglamento Nacional de Tránsito - Código de Tránsito aprobado por D.S. Nº 076-2009-MTC
prescribe que:

“Artículo 276.- El peatón goza del beneficio de la duda y de presunciones a su favor, en tanto no
incurra en graves violaciones a las normas de tránsito, como cruzar la calzada en lugar prohibido;
pasar por delante de un vehículo detenido, parado o estacionado habiendo tránsito libre en la vía
respectiva; transitar bajo la influencia del alcohol, drogas o estupefacientes; cruzar
intempestivamente o temerariamente la calzada; bajar o ingresar repentinamente a la calzada para
intentar detener un vehículo; o subir o bajar de un vehículo en movimiento y por el lado izquierdo”.

VII. PRESUNCIONES

Asimismo, al momento de resolver los procesos derivados de accidentes de tránsito debe

tenerse presente las siguientes presunciones establecidas por la norma glosada:

a) La persona que conduzca un vehículo en forma de hacer peligrar la seguridad de los demás,
infringiendo las reglas del tránsito, será responsable de los perjuicios que de ello provengan
(artículo 271).

b) Se presume responsable de un accidente al conductor que incurra en violaciones a las

normas establecidas en el presente Reglamento (artículo 272).

c) Se presume responsable de un accidente al conductor que carezca de prioridad de paso o

que cometió una infracción relacionada con la producción del mismo, sin perjuicio de la
responsabilidad que pueda corresponder a otro conductor, que aún respetando las disposiciones,
pero pudiendo evitar el accidente, no lo hizo (artículo 273).

d) En los accidentes de tránsito en que se produzcan daños personales y/o materiales, el o los
participantes están obligados a solicitar de inmediato la intervención de la Autoridad Policial e
informar sobre lo ocurrido. Se presume la culpabilidad del o de los que no lo hagan y abandonen el
lugar del accidente (artículo 274).

VIII. LEGITIMACIÓN PASIVA SOLIDARIA Y RESPONSABILIDAD DE LOS

ASEGURADORES

Conforme al artículo 29 de la Ley Nº 27181, existe responsabilidad solidaria entre el conductor,

el propietario y el prestador del servicio de transporte terrestre. Asimismo, es responsable el
asegurador del daño, conforme al artículo 1987 del Código Civil.

Con relación a la responsabilidad del asegurador la Corte Suprema ha establecido que:

“(…) Si bien la acción indemnizatoria puede ser dirigida contra el asegurador por el daño, quien
responderá solidariamente con el responsable directo de este, según el artículo 1987 del Código
Civil, sin embargo, dicha responsabilidad, en el caso de la compañía aseguradora, se halla limitada
al monto máximo de cobertura otorgado al riesgo pactado en el contrato de seguro de acuerdo con
lo que prescribe el artículo 325 de la Ley N° 26702 Ley General del Sistema Financiero y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros; que señala que “las empresas de seguros se
encuentran prohibidas de pagar indemnizaciones en monto que excedan lo pactado” (…) Que,
además, debe tenerse en cuenta que la obligación de su representada emana del contrato de
Póliza número (…), y según lo dispone el numeral 386 del Código de Comercio “El contrato de
seguro se regirá por los pactos lícitos consignados en cada póliza o documento (…)”, por lo que en
virtud a ello, solo pueden pagar la indemnización hasta el límite establecido en la cobertura del
seguro, que para el caso de autos es hasta 3.6 UIT, monto que debe ser abonado en moneda
nacional de acuerdo con el tipo de cambio al día de pago, entendiéndose que este monto integra
en definitiva la suma de Treinta y seis Mil Quinientos
Dólares Americanos, señalado por la Sala Superiorla Sala Superior” (10).

Es la práctica de las aseguradoras:

a) Responden hasta el límite de su póliza.

b) A veces el siniestro no esta cubierto porque los asegurados no estaban al día en los pagos
de su póliza.

c) No cubren el siniestro cuando el asegurado actúa con imprudencia temeraria.

d) No cubren el siniestro si el asegurado no lo reporta dentro de las 24 horas.

e) Los contratos de seguros contienen un pacto que prohíbe transigir al asegurado con la
víctima, sin intervención de la aseguradora.

f) Prefieren ir a juicio. Investigan primero, pagan después.

IX. LA DIFUSIÓN SOCIAL DEL RIESGO Y EL SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES

DE TRÁNSITO (SOAT)

El artículo 1988 del Código Civil prescribe que la ley determina el tipo de daño sujeto al régimen
de seguro obligatorio, las personas que deben contratar las pólizas y la naturaleza, límites y demás
características de tal seguro.

El artículo 30.1 de la Ley Nº 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, dispone
que:

“30.1 Todo vehículo automotor que circule en el territorio de la República debe contar con una
póliza de seguros vigente del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito - SOAT o certificados
contra accidentes de tránsito, que contengan términos equivalentes, condiciones semejantes o
mayores coberturas ofertadas que el SOAT vigente, en cuyo caso las asociaciones de fondos
regionales o provinciales contra accidentes de tránsito - Afocat entregarán el certificado; y además
el distintivo que acredita la vigencia del mismo, destinados exclusivamente a vehículos de
transporte público terrestre y mototaxis, urbano o interurbano, que presten servicios al interior de la
región o provincia, que solo tendrán validez dentro de la respectiva circunscripción de
funcionamiento”.

1. Características del SOAT

El artículo 30.4 de la Ley Nº 27181 señala que el SOAT y los certificados contra accidentes de
tránsito señalados tienen las siguientes características:

a) Incondicionalidad.

b) Inmediatez.

c) Cobertura ilimitada, en razón del número de los siniestros.

d) Efectividad durante toda su vigencia.

 e) Cobertura a nivel nacional en el caso del SOAT, y regional o provincial en el caso del Afocat;
con periodicidad anual.

f) Insustituible.

2. Coberturas del SOAT

Cubrirá como mínimo, los siguientes riesgos por cada persona, ocupante o tercero no ocupante
de un vehículo automotor:

- Muerte c/u 4 UIT.

- Invalidez permanente c/u hasta 4 UIT.

- Incapacidad temporal c/u hasta 1 UIT.

- Gastos Médicos c/u hasta 5 UIT.

- Gastos de Sepelio c/u hasta 1 UIT.

Cabe resaltar que el SOAT cubre también al concebido:

“El Concebido, al ser un sujeto de derecho privilegiado y porque la tutela de su derecho a la

vida no está sujeta a condición alguna, también se encuentra amparado por el SOAT” (11).

3. Constitucionalidad del SOAT

La constitucionalidad del SOAT ha sido establecida por el Tribunal Constitucional.

3.1. El SOAT es constitucional por no vulnerar la autonomía municipal

En la STC N° 0010-2003-AI/TC el Tribunal Constitucional consideró que:

“16. En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la autonomía municipal no impide que el
legislador nacional pueda regular el propio régimen jurídico de las municipalidades, siempre que se
respete su contenido esencial, este Tribunal concluye en que el artículo 30 de la Ley Nº 27181, que
establece que todo vehículo automotor que circule en el territorio de la República debe contar con
una póliza vigente de Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT), no resulta
inconstitucional, toda vez que la Constitución no ha reservado en favor de las Municipalidades la
facultad de establecer un sistema de responsabilidad civil por accidentes de tránsito, siendo ello
una tarea del propio Estado, por cuanto la defensa de la persona humana es el fin supremo de
todo ordenamiento jurídico.

17. En tal sentido, la obligatoriedad del SOAT, que cubre, entre otras contingencias, la muerte y
lesiones corporales que sufran las personas ocupantes o terceros no ocupantes de un vehículo
automotor, como consecuencia de un accidente de tránsito, tiene como fin la protección tuitiva que
desarrolla el Estado a favor de su población, garantizando el derecho que tiene toda persona a
preservar su integridad física”(12).

3.2. El SOAT es constitucional por no vulnerar la libertad de contratar

Al respecto el Tribunal Constitucional considera que la restricción de la libertad contractual

generada por la obligación de contratar el SOAT no afecta el contenido esencial del derecho. Por el
contrario, aprecia que la protección que a través de ella se dispensa a los derechos fundamentales
a la vida y a la integridad optimiza el cuadro material de valores de la Constitución del Estado,
presidido por el principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución) (13).
 4. Ventajas del SOAT

Entre las ventajas del SOAT tenemos:

a) El pago inmediato del siniestro.

b) La investigación posterior.

c) Al tener vigencia anual evita la eventual falta de cobertura del siniestro como sucede con los
otros contratos de seguro.

5. Desventajas del SOAT

a) Costos elevados comparados con otros países.

b) Costos de las clínicas son muy elevados. A veces la víctima no recibe un adecuado
resarcimiento.

c) No elimina la posibilidad del proceso judicial.

X. PROBLEMAS EN TORNO AL JUEZ COMPETENTE

La Quinta Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil agrega un párrafo al artículo 174
del entonces vigente Código de Tránsito aprobado por Dec. Leg.
Nº 420:

“Es competente para conocer de las controversias civiles derivadas de accidentes de tránsito, el
Juez de Paz Letrado del lugar del accidente, si la cuantía no excede de cien Unidades de
Referencia Procesal.

En este caso, la pretensión se tramita como proceso sumarísimo. Cuando la cuantía es

superior, es competente el Juez Civil y la pretensión se tramita como proceso abreviado”.

La Segunda Disposición Transitoria de la Ley Nº 27181 dispuso:

“Segunda.- De la vigencia del Código de Tránsito y Seguridad Vial y otras normas de transporte
y tránsito terrestre

Manténganse en vigencia el Decreto Legislativo

Nº 420, Código de Tránsito, y las demás normas que actualmente regulan el tránsito y transporte
terrestre en lo que no se opongan a la presente Ley, hasta que entren en vigencia los
correspondientes reglamentos nacionales”.

Por D.S. N° 033-2001-MTC publicado el 24 de julio de 2001 se aprueba el Reglamento Nacional

de Tránsito y deroga el Código de Tránsito.

Entonces la competencia se rige por:

a) Las reglas generales de la competencia (CPC, art. 14).

b) Acumulación subjetiva pasiva (CPC, art. 15).

c) Competencia facultativa (CPC, art. 24 inc. 5).

d) Vía procedimental según la cuantía.

 Al instante surgen las siguientes preguntas: ¿Siguen siendo competentes los Jueces de Paz
Letrados? ¿La competencia es exclusiva de los Jueces Civiles?

La Ley Nº 29391 zanja toda discusión al atribuir la competencia a los Jueces Especializados
Juzgados de Tránsito y Seguridad.

XI. LA SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS PRESCRIPTORIOS

Nuestro ordenamiento establece dos plazos prescriptorios que tienen incidencia en los procesos
de indemnización derivados de accidentes de tránsito. El primero se encuentra en la Ley de
Conciliación Extrajudicial Nº 26872 y el segundo en el Código Penal. Los mismos deben ser
tomados en cuenta al resolver las excepciones de prescripción que se deduzcan.

1. La Ley de Conciliación y su Reglamento

El artículo 19 de la Ley de Conciliación Nº 26872 prescribe:

“Artículo 19.- Prescripción

Los plazos de prescripción establecidos en la normatividad vigente se suspenden a partir de la

fecha de presentación de la solicitud de Conciliación Extrajudicial hasta la conclusión del proceso
conciliatorio conforme al artículo 15”(14).

En el mismo sentido, el Reglamento de la Ley de Conciliación aprobado por D.S. Nº 014-2008-

JUS prescribe:

“Artículo 23.- De la ineficacia de la suspensión de los plazos de prescripción.

En el supuesto del inciso e) del artículo 15 de la Ley, se produce la ineficacia de la suspensión

del plazo de prescripción generada con la presentación de la solicitud de conciliación.

En los supuestos de incisos d) y f) del artículo 15 de la Ley, y solo en caso que quien inasista o
se ausente sea el solicitante, la prescripción reanuda su curso, adicionándose el tiempo
transcurrido anteriormente”.

2. El Código Penal

Por su parte el Código Penal prescribe que:

“Artículo 100.- La acción civil derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la
acción penal”.

Dicha norma no es otra cosa que un supuesto de suspensión del plazo prescriptorio para la
pretensión indemnizatoria, que solo correrá cuando concluya el proceso penal.

XII. PROBLEMAS PRÁCTICOS DE LOS ABOGADOS

a) Muchos abogados no plantean bien sus demandas.

b) Muchos abogados no inciden en la prueba del daño.

c) Muchos abogados no inciden en la prueba del quantum indemnizatorio.

d) La existencia de un proceso penal paralelo.

 Sobre los tres primeros temas, recomendamos la lectura de Espinoza Espinoza(15). El último
tema lo desarrollaremos más adelante.

XIII. PROBLEMAS PRÁCTICOS DE LOS JUECES

a) Muchos jueces no califican bien las demandas.

b) Muchos jueces no fijan bien los puntos controvertidos.

c) Muchos jueces no acopian el material probatorio necesario para resolver.

d) Muchos jueces no motivan bien sus sentencias.

1. Problemas en la actividad probatoria

Dada su importancia, queremos extendernos en los problemas de la actividad probatoria:

“Cuando uno va a los exámenes de grados de un expediente judicial de daños y perjuicios

(normalmente un accidente de tránsito) la prueba es pobrísima, es paupérrima; la única prueba
relevante parece ser un atestado policial con conclusiones ambiguas. Ello porque la policía
también es pobre en este país. Para poder hacer una investigación bien hecha requiere recursos,
tecnología y capacitación que no tienen al alcance. Entonces los atestados policiales son pobres
adicionalmente. Las partes no tienen recursos para hacer sus propios peritajes, y saber cómo fue
el accidente”(16).

2. Medios probatorios

Los principales elementos probatorios con que se cuenta en los procesos civiles sobre
indemnización por accidentes de tránsito son:

a) Atestados policiales (documento o pericia).

b) Informes de la Unidad de Investigación de Accidentes de Tránsito (en los casos de muerte).

c) Expedientes penales (instrucciones por homicidio culposo o lesiones o procesos por faltas).

d) Pericia de parte por expertos en accidentes de tránsito (documento o pericia).

e) Debates periciales.

f) Protocolo de necropsia.

g) Certificados médicos legales.

h) Certificados médicos.

i) Pericias médicas.

j) Comprobantes de pago (daño emergente).

k) Boletas de pago o recibos por honorarios o estado de ganancias y pérdidas (lucro cesante).

3. Problemas prácticos

La práctica judicial nos obliga a denunciar los siguientes problemas que se suscitan en la etapa
probatoria y que inciden directamente en la dilación de los procesos:
 a) El Repej no cuenta con peritos médicos ni con peritos expertos en accidentes de tránsito.

b) Los peritos médicos se excusan con frecuencia, o no concurren a las audiencias, generando
dilación.

c) La existencia de procesos penales paralelos en trámite, muchos de los cuales concluyen por
prescripción, lo que hace inevitable que el Juez Civil conozca una considerable cantidad de
procesos por indemnización.

XIV. LA ELECCIÓN DE LA VÍCTIMA: LA VÍA PENAL O LA VÍA CIVIL (17)

Luego del accidente, la víctima debe consultar con un abogado. Sin perjuicio de la cobertura
limitada del SOAT, la víctima debe optar por iniciar un proceso en la vía penal o la vía civil. Hoy en
día ambos procesos serán competencia del Juez de Tránsito y Seguridad Vial.

Al respecto existen diversas opiniones que reseñaremos a continuación. En la Cas. Nº 530-98-

Tacna se señaló que:

“la comisión de un delito no solo origina la imposición de una pena a su autor, sino también la
obligación de reparar, concepto que se denomina reparación civil. Si el agraviado no se constituye
en parte civil en el proceso penal, tiene derecho a recurrir a la vía civil para solicitar una
indemnización por los daños y perjuicios causados por el autor del delito” (18).

Se consideraba que el pronunciamiento del juez penal sobre la reparación civil era cosa
juzgada. Por ello los abogados de los agraviados se desistían de la constitución en parte civil antes
de interponer su demanda de indemnización. Sin embargo, tal desistimiento no enerva la
obligación del condenado de pagar la reparación civil, pues sin ello no puede rehabilitarse.

En el Pleno Jurisdiccional Civil 1999 se señaló que:

“El que se constituye en parte civil en el proceso penal, no puede solicitar la reparación en la vía
civil, puesto que en el proceso penal se tramita acumulativamente la reparación civil. La reparación
civil fijada en la vía penal, surte efectos sobre el agraviado que se constituyó en parte civil”.

El problema surge cuando en otras ejecutorias, tampoco se impide que el agraviado cobre la
reparación civil. En la Cas. Nº 3171-2001-Ica, la Corte Suprema señaló:

“que el agraviado que no se constituye en parte civil en el proceso penal tiene expedito su
derecho para recurrir a la vía civil y solicitar el pago de la indemnización por daños y perjuicios que
le corresponda, sin perjuicio de cobrar la reparación civil determinada en la vía penal”(19).

En base a estas ejecutorias, aun cuando el agraviado se haya desistido de la constitución en

parte civil, finalmente cobraba la reparación civil. A nuestro modo de ver, esto en la práctica,
generaba situaciones de abuso, pues en los hechos, a final de cuentas el agraviado cobraba una
reparación en la vía penal y otra en la vía civil.

Sobre la concurrencia de sentencias, en el Pleno Jurisdiccional Penal 1999 se acordó que en

caso de sentencias civiles y penales que concurran a fijar obligaciones de pago en relación con un
mismo hecho, prevalece la primera sentencia ejecutada, debiendo el juez a cargo de la segunda
sentencia descontar como pagado el monto que haya sido cobrado en la primera (20).

En dicho pleno se reconoce que en la práctica concurren sentencias penales y civiles reparando
el mismo daño.

Otras ejecutorias señalan que la reparación civil impuesta por la justicia penal puede
considerarse como pago a cuenta de la indemnización fijada por la justicia civil.

XV. ¿EXISTE COSA JUZGADA?

Espinoza Espinoza considera que: “los jueces civiles se olvidan de la excepción de cosa
juzgada (artículo 446.6 del CPC) cuando quien demanda por reparación civil ya la obtuvo en el
proceso penal. El extraño fundamento, que parece iluminar a estos operadores jurídicos es el
reducido quántum que imponen sus colegas penales, integrándolo al suyo” (21). Más adelante
agrega: “a. si el dañado se constituyó como parte civil en el proceso penal, carece de derecho para
solicitar nuevamente una indemnización en un proceso civil. El principio que todo operador jurídico
debe tener presente en esta situación es el de la cosa juzgada” (22).

Nosotros consideramos que no puede prosperar ninguna excepción de cosa juzgada cuando
exista un proceso penal con sentencia condenatoria firme que imponga el pago de una reparación
civil, porque nunca podría producirse la triple identidad exigida por el artículo 425 del Código
Procesal Civil(23) que es el presupuesto de hecho para su amparo. Nunca habrá identidad de partes
pues en el proceso penal interviene el Ministerio Público, que nunca intervendrá en el proceso civil.
Tampoco existirá identidad de petitorio pues en el proceso civil se pretende el pago de una
indemnización mientras que en el proceso penal se pretende acreditar la existencia o inexistencia
de un delito y eventualmente la imposición de una pena. Tampoco existirá identidad de interés para
obrar pues en el proceso civil se pretende el resarcimiento de un daño y en el proceso penal la
eventual sanción para un delito o falta.

El presupuesto para que se dicte una sentencia con autoridad de cosa juzgada es la existencia
de una pretensión que haya sido materia de una controversia y de la actividad probatoria de las
partes. Si la víctima no participa en el proceso penal, ¿podemos decir honestamente que hubo
debate probatorio sobre la existencia del daño y su resarcimiento? Si la víctima participa del
proceso penal, ¿no es verdad que, en la práctica, su defensa coadyuva a la acusación fiscal antes
que a probar la existencia del daño y su cuantía? Y en ambos casos el juez penal fija el monto de
la reparación civil.

Y no perdamos de vista que en la práctica, nada impide al agraviado que no se constituyó en

parte civil, cobrar el importe de la reparación civil que hubiese consignado el condenado, con lo
cual la utilidad del criterio de la no constitución en parte civil en el proceso penal para poder
demandar la indemnización en la vía civil se desvanece.

XVI. LAS MARCHAS Y CONTRAMARCHAS EN TORNO A LOS JUZGADOS DE TRÁNSITO

Y SEGURIDAD VIAL

La Ley Nº 29391 crea los Juzgados de Tránsito y Seguridad Vial, dichos Juzgados asumirán la
competencia en los procesos civiles relacionados con la determinación de responsabilidad e
indemnizaciones por conductas peligrosas o lesivas realizadas en el contexto del tránsito
vehicular(24).

Dichos juzgados serían competentes para conocer:

a) los procesos penales vinculados a conductas peligrosas o lesivas a la vida, la salud, el

patrimonio o la seguridad vial realizadas en el ámbito del tránsito vehicular.

b) los procesos civiles relacionados con la determinación de responsabilidad e indemnizaciones

por conductas peligrosas o lesivas realizadas en el contexto del tránsito vehicular.

c) los procesos contencioso-administrativos vinculados a las infracciones de tránsito.

Por Res. Adm. Nº 239-2009-CE/PJ, se dispuso que la Gerencia General del Poder Judicial en el
plazo improrrogable de 15 días hábiles, elabore una propuesta técnica, previa opinión que
solicitará a los Presidentes de las Cortes Superiores de Justicia del País, respecto a los Juzgados
de Tránsito y Seguridad Vial, a que se refiere la Ley Nº 29391.

Dichos órganos jurisdiccionales entrarían en funcionamiento desde el 1 setiembre de 2009,

habiéndose creado el primer Juzgado de Tránsito en Arequipa mediante Res. Adm. Nº 259-2009-
CE/PJ, el mismo que desapareció por su poca carga procesal.

Por Res. Adm. Nº 419-2009-CE/PJ se convierte el Primer, Segundo, Sétimo, Décimo y

Undécimo Juzgados Penales de Lima (reos libres) en Primer, Segundo, Tercer, Cuarto y Quinto
Juzgados de Tránsito y Seguridad Vial de Lima, respectivamente.

Por Res. Adm. Nº 106-2010-CE/PJ se resuelve deja sin efecto la Res. Adm. N° 419-2009-CE-PJ
de fecha 30 de diciembre del año próximo pasado, mediante la cual se dispuso, entre otras
medidas, la conversión y reubicación de órganos jurisdiccionales de las Cortes Superiores de
Justicia de Ancash, Ayacucho, Callao, Cusco, Junín, Lambayeque, Lima, Lima Norte y Santa, en
Juzgados de Tránsito y Seguridad Vial; asimismo las Res. Adm. N°s 066-2010-CE-PJ y N° 094-
2010-CE-PJ, del 11 de febrero y 15 de marzo del año en curso, respectivamente.

El presidente del Poder Judicial (PJ), Javier Villa Stein, afirmó que los juzgados de tránsito no
funcionaron debido a la falta de carga procesal, por lo que se dispuso su fusión con otros órganos
jurisdiccionales.

Indicó que la solución al problema del tránsito debería efectuarse mediante un enfoque global,
pues el que cuenta actualmente la ciudad de Lima, “es caótico y vergonzoso”.

“Los (juzgados de tránsito) que se han formado no han funcionado porque no hay carga
(procesal) y por un tema de racionalidad hemos tenido que juntarlos con juzgados de otra
denominación”, indicó.

Villa Stein precisó que para lograr un cambio se debe tomar medidas drásticas, lo que va de la
mano con una decisión política del Estado(25).

A MODO DE CONCLUSIÓN

A muestro modo de ver, el criterio del Pleno Jurisdiccional Penal resulta más razonable, pues,
es evidente que existen daños que el juez penal no podría merituar, como podría ser el caso del
daño moral, o algún otro daño emergente y lucro cesante que podría no derivarse directamente de
la comisión del delito o falta.

En los casos tramitados en el Juzgado a nuestro cargo, hemos optado por la solución de fijar un
monto indemnizatorio, dejando constancia de que forma parte del mismo el fijado por la justicia
penal, a fin de evitar situaciones de enriquecimiento indebido por parte de la víctima o agraviado en
el proceso penal, disponiéndose que el cobro de la reparación civil fijada por el juez penal se
realice en dicho proceso y el cobro de la diferencia en el proceso civil.

Esperamos que estás líneas sirvan de orientación a los magistrados competentes para resolver
los casos de responsabilidad civil derivada de accidentes de tránsito, y que el Poder Judicial pueda
contribuir eficazmente a la solución de los conflictos derivados de los accidentes de tránsito, que se
solucione esta innecesaria dualidad de procesos que sobrecarga los órganos jurisdiccionales, y
que se establezca criterios uniformes para fijar el monto de la indemnización o reparación civil,
pues usualmente en la vía civil los montos son más elevados que en los procesos penales.

Para ello proponemos:

1.- La creación de nuevos órganos jurisdiccionales y no la conversión de ninguno de los

existentes.
 2.- Que se dote al Repej de peritos especializados en accidentología vial o accidentes de
tránsito.

3.- Que, la Academia de la Magistratura, en coordinación con la Gerencia de Capacitación de la

Gerencia General del Poder Judicial, la Escuela de Formación de Auxiliares de la Corte Superior
de Justicia de Lima y las Comisiones de Capacitación en materia civil que existan en todos los
distritos judiciales, brinden cursos de capacitación a los jueces y personal auxiliar jurisdiccional,
pues deberán conocer las especialidades civil, penal y contencioso-administrativa. La asistencia a
dichos cursos debe ser obligatoria con licencia con goce de haber por capacitación, y a quienes no
concurran deberá imponérseles las sanciones correspondientes.

NOTAS:

(1) DE TRAZEGNIES, Fernando. “El Código Civil y la Teoría Jurídica del Accidente”. En:
<http://www.asesor.com.pe/teleley/trazegnies.htm>.

(2) DE TRAZEGNIES, Fernando, citado por VALENZUELA GÓMEZ,

Humberto. Responsabilidad Civil por Accidentes de Tránsito y Seguro Obligatorio. Una
Aproximación desde el análisis económico del derecho, p. 125.

(3) VEGA MERE, Yuri. “Una aproximación a la responsabilidad civil derivada del uso de
automotores”. En: <http://www.asesor.com.pe/teleley/automotores.htm>.

(4) MESINAS MONTERO, Federico. “Responsabilidad civil por accidentes de tránsito”.

En: Gaceta Jurídica, t. 84-b, Lima, 2000, pp. 79-84. Citado por ALTAMIRANO PORTOCARRERO,
José. “Responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito”. En: Revista de la Corte
Superior de Justicia de Lima. Años 6-8, Nºs 7-9, Grijley, Lima, 2010, p. 47.

(5) Cas. N° 2248-98, publicada el 23 de abril de 1999.

(6) Cas. N° 2691-1999, publicada el 30 de enero de 2001.

(7) Cas. N° 12-2000 publicada el 25 de agosto de 2000.

(8) Cas. N° 630-2004-Cajamarca de fecha 14 de junio de 2005.

(9) Cas. N° 823-2002-Loreto de fecha 29 de setiembre de 2003, Sala Civil Permanente.

(10) Cas. N° 1748-2001-Lima, 23/11/01, Sala Civil Transitoria.

(11) Res. N° 1079-2003/CPC (Por mayoría). En: Dialogo con la Jurisprudencia. Diciembre de
2004, pp. 170-180.

(12) Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2004, recaída en el Exp. Nº 0010-2003-AI/TC.

En: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00010-2003-AI.html>.

(13) Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2005, recaída en el Expediente Nº 2736-2004-

PA/TC. En: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02736-2004-AA.html>.

(14) Artículo 15.- Conclusión del procedimiento conciliatorio

Se da por concluido el procedimiento conciliatorio por:
a) Acuerdo total de las partes.
b) Acuerdo parcial de las partes.
c) Falta de acuerdo entre las partes.
d) Inasistencia de una parte a dos (2) sesiones.
e) Inasistencia de ambas partes a una (1) sesión.
f) Decisión debidamente motivada del Conciliador en Audiencia efectiva, por advertir violación a los
principios de la Conciliación, por retirarse antes de la conclusión de la Audiencia o por negarse a
firmar el Acta de Conciliación.

La conclusión bajo los supuestos de los incisos d), e) y f) no produce la suspensión del plazo de
prescripción contemplado en el artículo 19 de la Ley, para la parte que produjo aquellas formas de
conclusión.

La formulación de reconvención en proceso judicial, solo se admitirá si la parte que la propone, no

produjo la conclusión del procedimiento conciliatorio al que fue invitado, bajo los supuestos de los
incisos d) y f) contenidos en el presente artículo.

La inasistencia de la parte invitada a la Audiencia de Conciliación, produce en el proceso judicial

que se instaure, presunción legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en el Acta de
Conciliación y reproducidos en la demanda. La misma presunción se aplicará a favor del invitado
que asista y exponga los hechos que determinen sus pretensiones para una probable
reconvención, en el supuesto que el solicitante no asista. En tales casos, el juez impondrá en el
proceso una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal a la parte
que no haya asistido a la Audiencia.

(15) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “¿Cómo elaborar una demanda de indemnización por
daños?”. En: <http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/jul03/boletin30-07.htm#Indice_Gen>.

(16) BULLARD GONZALES, Alfredo. “Responsabilidad Civil y Subdesarrollo”. En:

<http://www.hechosdelajusticia.org/N007/responsabilidad%20civil.htm>.

(17) Sobre el particular puede consultarse nuestro trabajo: “Apuntes sobre la tramitación de
la pretensión indemnizatoria”. En: Homenaje a Fernando de Trazegnies. Tomo II, Fondo Editorial
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, pp. 385-414.

(18) Citado por PALMADERA ROMERO, Doris. En: Abogados Legal Report. Año 1, Nº 5,
Gaceta Jurídica. Lima, mayo de 2003, p. 5.

(19) Ídem.

(20) Ibídem, p. 7.

(21) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Hacia una predictibilidad del resarcimiento del daño a la
persona en el sistema judicial peruano”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 92, Gaceta Jurídica,
Lima, mayo de 2006, p. 77.

(22) Ibídem, p. 83.

(23) Código Procesal Civil, Artículo 452.- Procesos Idénticos.- Hay identidad de procesos
cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean
los mismos.

(24) LOPJ. Artículo 52-A, inc. 2, introducido por el artículo 2 de la Ley Nº 29391.
 (25) En: <http://www.cronicaviva.com.pe/index.php/politica/2-politica/6400-juzgados-de-
transito-no-funcionaron-por-falta-de-carga-procesal>.

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES PARA ENDOSAR Y POSTERGAR EL

SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MANIFESTACIÓN DE LA PROTECCIÓN DELA
PROTECCIÓN DE SUS INTERESES ECONÓMICOS (Cynthia Milagros GABRIEL
CHIPANA(*))

A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 00028-2010-PI/TC,

que declaró la inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia N° 061-2010, por no cumplir con los
presupuestos habilitantes previstos en la Constitución para su expedición, la autora analiza la
incidencia de aquella norma en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, a fin de
determinar si la interpretación que pretendía realizar resultaba o no lesiva a los derechos de los
consumidores.

I. ANTECEDENTES

Como se recuerda, con fecha 2 de octubre de 2010 entró en vigencia el Código de Protección y
Defensa del Consumidor, aprobado mediante la Ley Nº 29571 (1), el cual fue concebido con una
finalidad preventiva y promotora antes que sancionadora, en relación con la anterior normativa
aplicable en materia de protección al consumidor, conteniendo disposiciones legales que
resultaban novedosas respecto de productos financieros, calidad de alimentos, publicidad,
servicios educativos, entre otros, e incluyéndose figuras como el arbitraje de consumo, el libro de
reclamaciones, etc.

Sin embargo, como se recuerda también, a pocos días de la promulgación del código fue
dictado, de manera repentina, el Decreto de Urgencia Nº 61-2010(2), el cual llevaba por título:
“Determinar los alcances de la Ley Nº 29571 - Código de Protección y Defensa del
Consumidor”; no obstante, de su lectura de este decreto de urgencia se podía apreciar que su
aplicación significaba una modificación del contenido de los numerales 54.1(3) del artículo 54 y
66.7(4) del artículo 66 del código, el primero referido a la aprobación de cláusulas generales de
contratación y el segundo, al endoso o transferencia de titularidad del servicio de transporte
nacional a favor de un tercero, o la postergación de dicho servicio, estableciendo bajo una serie de
argumentos que serán analizados más adelante, que resultaba “necesario” establecer el “marco de
aplicación” de dichas disposiciones, considerando la libertad contractual y la defensa del proceso
competitivo que implica una economía social de mercado, en concordancia con lo establecido por
el artículo 65 de la Constitución Política del Perú(5).

A raíz de ello, la reacción de varios congresistas, en especial de los que habían trabajado en la
elaboración del código, fue de total rechazo. Tal es así que un grupo de congresistas representado
por el congresista Yonhy Lescano Ancieta presentó una demanda ante el Tribunal Constitucional
para que se declare la inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia Nº 61-2010, toda vez que
dicho decreto devendría en inconstitucional al vulnerar el inciso 19 del artículo 118 (6) de la
Constitución; así como el inciso 1) del artículo 102(7), sobre la atribución del Congreso de dar leyes;
el artículo 65 que establece el deber del Estado de defender el interés de los consumidores y
usuarios; entre otras disposiciones constitucionales.

Finalmente, con fecha 4 de abril de 2011, respecto al proceso de inconstitucionalidad contra el

Decreto de Urgencia Nº 061-2010, el Tribunal Constitucional resolvió: i) Declarar fundada la
demanda inconstitucionalidad; en consecuencia, inconstitucional el Decreto de Urgencia Nº 061-
2010, y ii) Declarar que puesto que la sentencia no se pronuncia sobre el texto del numeral 54.1
del artículo 54 y el texto del numeral 66.7 del artículo 66 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor, y que estos no fueron modificados por el Decreto de Urgencia Nº 061-2010, ellos
subsisten en los términos que aparecieron publicados en el diario oficial El Peruano el 2 de
setiembre de 2010.

II. TEMAS DE FONDO

Analizando a profundidad la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, la cual si bien es

cierto se pronuncia sobre la interpretación inconstitucional que realizaba el Decreto de Urgencia Nº
061-2010 sobre los numerales citados, toda vez que no se cumplían los presupuestos habilitantes
previstos en el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución para su expedición, al no existir una
circunstancia extraordinaria, imprevisible y que ponga en peligro la economía nacional o las
finanzas públicas, también resulta necesario analizar un tema central referido a la incidencia de
dicho decreto en el código, el cual será desarrollado ampliamente en el punto 3 de este ítem, a fin
de determinar si la interpretación que pretendía realizar el referido decreto de urgencia resultaba o
no lesiva a los derechos de los consumidores.

Para una mayor comprensión del tema en particular, es necesario desarrollar con mayor
profundidad una serie de aspectos relacionados con este tema tan controversial en los últimos
meses, sobre todo porque han sido las empresas aerolíneas quienes al parecer se han visto más
afectadas en sus intereses empresariales, y han tomado una actitud de rechazo frente a las citadas
disposiciones legales del código, quedando en evidencia que es necesaria una mayor protección
del usuario del servicio de transporte aéreo, sin dejar de lado que lo que se debe buscar es un
equilibrio entre los agentes económicos que asegure el correcto funcionamiento del mercado, y en
razón a esto se deben tener en cuenta los siguientes puntos.

1. Problemática en torno al sector de servicio de transporte aéreo

De acuerdo a un estudio realizado por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios -

Aspec(8), en el Perú la competencia en el mercado del transporte aéreo se encuentra limitada en
extremo en lo que concierne a los vuelos nacionales, al punto que algunos la consideran
prácticamente inexistente. De las tres principales aerolíneas que operan el transporte de pasajeros
a nivel nacional, una de ellas concentra aproximadamente el 83% del mercado de la aviación
comercial, la otra tan solo opera una ruta para cumplir con la legislación peruana y obtener los
permisos de operación y la tercera moviliza un número muy reducido de pasajeros que no genera
mayor competencia, teniendo en cuenta además que nos encontramos frente a un servicio no
sujeto a regulación económica que se rige por la oferta y la demanda.

Esta falta de competencia en el mercado aéreo peruano propicia una serie de prácticas por
parte de las aerolíneas, que vulneran los derechos de los pasajeros quienes, por ejemplo, se ven
obligados a aceptar cláusulas de contratación arbitrarias, no reciben información básica sobre sus
derechos o carecen de sistemas expeditivos y eficientes para formular sus quejas, por ello resulta
necesaria una mayor competencia, que no permita abusos propios de una posición dominante.

Los siguientes cuadros muestran cómo en los años 2008 y 2009, la concentración existente
respecto del servicio de transporte aéreo a favor de una sola empresa; es evidente, como lo hemos
señalado en líneas anteriores, que la falta de competencia en el sector de transporte aéreo dejaría
abierta una mayor posibilidad de que se generen condiciones negativas para un consumidor, como
por ejemplo la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, lo que podría afectar sus intereses
económicos.

2. El derecho de los consumidores a la protección de sus intereses económicos

El artículo 65 de la Constitución Política señala que el Estado defiende el interés de los

consumidores y usuarios, estableciendo de esta manera un principio rector para la actuación del
Estado y, simultáneamente, consagra un derecho subjetivo a favor de los consumidores, el cual
por ende está provisto de un carácter constitucional.

En tal sentido, la normativa referida a la protección de los consumidores debe encontrarse

arreglada a lo establecido por nuestra Carta Magna, tal y como actualmente se encuentra el
Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código), el cual reconoce de
manera explícita el derecho que tienen los consumidores a la protección de sus intereses
económicos(9) y en particular contra las cláusulas abusivas, métodos comerciales coercitivos, y
cualquier otra práctica similar, ello en razón a la experiencia de nuestro sistema jurídico en materia
de protección al consumidor.

Este criterio ha venido siendo aplicado en materia de protección al consumidor por el Indecopi
en anteriores pronunciamientos, tal es así que en la Res. N° 825-2005/TDC-INDECOPI(10) se cita lo
resuelto por la Sala Primera del Tribunal Constitucional mediante sentencia, de fecha 24 de marzo
de 2004, recaída en el Exp. Nº 0858-2003-AA/TC, refiriéndose al “deber especial de protección” del
Estado respecto de los derechos fundamentales, señalando de manera textual lo siguiente:

6. [...] en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos

fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un “deber
especial de protección”.

[...]

Lo que significa, en primer lugar, que en el ordenamiento constitucional peruano todas las
leyes, reglamentos y sus actos de aplicación, deben interpretarse y aplicarse de
conformidad con los derechos fundamentales (STC 2409-2002-AA/TC). En ese sentido, los
derechos constitucionales, en cuanto valores materiales del ordenamiento, tienen una pretensión
de validez, de modo que tienen la propiedad de “irradiarse” y expandirse por todo el ordenamiento
jurídico.

[...] si sobre los derechos constitucionales, en su dimensión objetiva, solo se proclamara

un efecto de irradiación por el ordenamiento jurídico, pero no se obligara a los órganos
estatales a protegerlos de las asechanzas de terceros, entonces su condición de valores
materiales del ordenamiento quedaría desprovista de significado (El resaltado es nuestro).

Ahora bien, por un lado tenemos que la Constitución establece un régimen de protección de los
derechos de los consumidores y, por otro lado, es importante que en la aplicación misma del
derecho y en la interpretación de sus disposiciones no debamos apartarnos de dicho régimen de
protección, pues de ser el caso se estaría actuando en contra de lo establecido en la Constitución.

En razón a ello, no se debe perder de vista cuál es la finalidad que persigue el Código, pues ello
le da un marco de dirección hacia el cual deben estar orientadas las disposiciones legales
contenidas en él. En consecuencia, se puede afirmar que cada artículo del Código se encuentra
acorde con la finalidad del artículo II del Título Preliminar (11).

Siendo esta la finalidad, y en concordancia con el artículo 65 de la Constitución Política, los

numerales 54.1 del artículo 54 y 66.7 del artículo 66 cumplen en consecuencia con esta finalidad
principal, los cuales analizaremos a continuación.

Respecto al numeral 54.1, el artículo 1392 del Código Civil señala que: “las cláusulas generales
de contratación son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en
forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de
futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos”(12).

Este tipo de cláusulas se incorporan en los contratos de adhesión, así puede observarse que
los negocios jurídicos –sobre todo aquellos celebrados en el marco de la contratación masiva– no
pueden servir como instrumentos para restringir derechos, alegando que dichas restricciones
fueron voluntariamente aceptadas. Una consecuencia de esta constatación es que las autoridades
están obligadas a garantizar que los derechos legalmente reconocidos prevalezcan sobre los
mecanismos de restricción de dichos derechos, sin importar que intenten presentarse como
voluntariamente aceptados.

La importancia de respetar este deber de protección se acentúa aún más tratándose de las
cláusulas insertas en los contratos de adhesión, en donde reviste un carácter especial la relación
que existe entre los derechos fundamentales de la persona, en este caso consumidor, y la
contratación masiva.

Por otro lado, en relación con el tema de fondo de este artículo, sobre los derechos de endoso,
transferencia y postergación contemplados en el numeral 66.7 del artículo 66 del código, cabe
señalar que, el reconocer que el consumidor pueda endosar o transferir la titularidad del servicio de
transporte nacional en cualquier modalidad a favor de un tercero, o postergar la realización de
dicho servicio, bajo las condiciones que fueron pactadas, significa una manifestación de la tutela de
los intereses económicos de un consumidor, por ello cabe hacernos la siguiente pregunta: ¿por
qué si el usuario que ha pagado su pasaje de transporte y se ve impedido de viajar, no puede
transferir su titularidad, o postergar la fecha del viaje? ¿Por qué debe verse menoscabado su
derecho al perder el dinero que pagó por ese pasaje?

3. El decreto de urgencia sí resultaba lesivo a la tutela de los intereses de los

consumidores

Es evidente que el mencionado decreto de urgencia, más allá de su carácter inconstitucional,

por las razones expuestas en la sentencia del Tribunal Constitucional, lo que pretendía en la
práctica era dotar de un contenido distinto a los ya establecidos en el código, en otras palabras,
modificar el sentido de lo que ya está dispuesto, ello se puede deducir fácilmente al comparar
ambas normas, por un lado el código en sus numerales citados y por otro lado el Decreto de
Urgencia N° 061-2010 en sus dos primeros artículos y de ese modo poder advertir la real
incidencia que tiene dicho decreto sobre el mencionado código, para ello presentamos el siguiente
cuadro:

Decreto de Urgencia N° 061-2010 "Determinan los

Ley N° 29571 - Código de Protección y Defensa del
alcances de la Ley N° 29571 - Código de Protección y
Consumidor
Defensa del Consumidor"

Artículo 54.- Aprobación de cláusulas generales de Artículo 1.- Determinan alcance del numeral 54.1 del
contratación artículo 54 de la Ley N° 29571, Código de Protección y
54.1 En el caso de los contratos de consumo celebrados Defensa del Consumidor
por la empresas prestadoras de servicios El numeral 54.1 del artículo 54 de la Ley N° 29571,
públicos, sujetos o no a regulación ecónomica, la Código de Protección y Defensa del Consumidor, está
aprobación administrativa de las cláusulas generales de referido únicamente a los contratos de consumo
contratación está a cargo del organismo regulador celebrados por las empresas prestadoras de servicios
competente, conforme a la ley de la materia y a las públicos sujetos a regulación económica (el resaltado
disposiciones que emita para dicho efecto (...). (El es nuestro).
resaltado es nuestro)

Artículo 66.- Garantía de protección a los usuarios de
servicios públicos regulados
(...)
66.7 Los consumidores del servicio de transporte
nacional en cualquier modalidad puede endosar o
transferir la titularidad del servicio adquirido a favor de
otro consumidor plenamente identificado a potergar la
realización del servicio en las mismas condiciones
pactadas, pudiendo ser considerado como parte de pago
según lo pactado, debiendo comunicar ello de manera
previa y fehaciente al proveedor del servicio con una
anticipación no menor a veinticuatro (24) horas de la
fecha y hora prevista para la prestación del servicio,
asumiendo los gastos únicamente relacionados con la
emisión del nuevo boleto, los cuales no deben ser
superiores al costo efectivo de dicha emisión.
Artículo 2°.- Determinan alcance del numeral 66.7 del
artículo 66 de la Ley N° 29571, Código de Protección y
Defensa del Consumidor
2.1 Los decretos de endoso, transferencia y postergación
contemplados en el numeral 66.7 del artículo 66, de la
Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del
Consumidor, se ejercen siempre que sean parte de las
condiciones pactadas con los consumidores. (El
resaltado es nuestro).
2.2 Las empresas prestadoras de servicios de transporte
nacional deben cumplir con informar previamente y de
manera clara las condiciones para el ejercicio de los
derechos de endoso, transferencia y postergación.
 Veamos, mientras que el numeral 54.1 del artículo 54 del Código establecía que las cláusulas
generales de las empresas prestadoras de servicios públicos fueran aprobadas en todos los casos
por el organismo regulador competente, se trate de servicios sujetos o no a regulación económica,
el mencionado decreto de urgencia en su artículo Nº 1 restringía tal aprobación únicamente a las
empresas de servicios públicos sujetos a regulación económica, con lo cual se realizaba una
modificación en el contenido de esta disposición, restringiendo sus alcances y realizando un
vaciamiento de su contenido jurídico.

En lo que respecta a los derechos de endoso, transferencia y postergación, contemplados en el

numeral 66.7 del artículo 66 del Código, el referido decreto de urgencia señala, en su artículo 2,
que estos derechos se “ejercen siempre que sean parte de las condiciones pactadas con los
consumidores”, con lo cual en realidad anula la disposición del Código con mucha mayor
notoriedad, pues es obvio que no alcanzará a regir en el ordenamiento jurídico por más que esté
en vigencia, ya que será una disposición que las empresas prestadoras de servicios de transporte
nacional nunca incorporarán en sus contratos de adhesión, pues ellos mismos los configuran e
imponen al momento de contratar con los consumidores.

Por otro lado, como ya se refirió en los antecedentes, desde la promulgación del código la
reacción de rechazo, en especial por parte de las empresas aerolíneas y de otros gremios
empresariales, no se hicieron esperar, y en ese contexto se expidió el Decreto de Urgencia N° 061-
2010 con argumentos similares a los esgrimidos por dichas empresas, uno de ellos se refiere a que
en el mercado de transporte el establecimiento de tarifas económicas y/o promocionales ha tenido
éxito respecto del incremento de la venta de pasajes; y que este logro depende del hecho de que
los pasajes adquiridos a dichas tarifas mantengan como términos para su venta las condiciones de
i) no ser transferibles y ii) no estar sujetos a cambios de fecha. Sobre este punto debemos señalar
que, como hemos visto, el estudio realizado por la Asociación Peruana de Consumidores y
Usuarios demuestra cómo una sola aerolínea tenía en el año 2009 el 83% del mercado
aproximadamente, situación que desde ese entonces no ha variado mucho, pues sigue siendo una
sola empresa la que goza de posición dominante en el mercado nacional, trayendo como
consecuencia que el costo que paga el usuario sería el más elevado en comparación con otras
ciudades de Sudamérica, como Buenos Aires, Santiago, Bogotá y Río de Janeiro, incluso un vuelo
nacional llega a costar más que un vuelo internacional, por ejemplo un vuelo Lima-Arequipa-Lima
ha llegado a costar US$ 500 dólares y Lima-Cuzco-Lima US$ 400 dólares, cuando un vuelo Lima-
Miami-Lima oscilaría entre US$ 380 y 450 dólares y Lima-Santiago-Lima oscilaría entre US$ 260 y
300 dólares; entonces, ¿existen realmente tarifas promocionales?, o se trata de una sola empresa
que se aprovecha de su posición de dominio, haciéndonos creer que existen precios
promocionales, cuando solo es una estrategia de venta.

Frente a esta situación, lo que se debe buscar es promover una mayor competencia en este
sector, ello generará que hayan verdaderas promociones y no las que una sola empresa imponga,
además es necesaria la previa aprobación de cláusulas generales de contratación, ya que a
diferencia del usuario, la aerolínea sí puede cambiar itinerarios, fechas, horarios, sin previo aviso, y
el usuario queda desprotegido ante estas malas prácticas.

Algunos sostienen, y el mismo decreto de urgencia así lo indica, que lo dispuesto en el Código
respecto al endoso o transferencia de la titularidad del servicio de transporte será un incentivo para
que determinados agentes o personas inescrupulosas efectúen la compra indiscriminada de este
tipo de pasajes, con la única finalidad de lucrar con su reventa, encareciéndose así el costo real
pagado por el usuario, a lo cual debemos señalar que para que ello no ocurra se debe buscar una
solución que logre equilibrar la situación. Se deben establecer mecanismos que mantengan ese
equilibrio, pero de ninguna manera se puede desconocer un derecho legítimo que tiene un
consumidor en función de la protección de sus intereses económicos de acuerdo a lo establecido
por el código.

CONCLUSIONES
 De todo lo desarrollado en este artículo, hemos llegado a las siguientes conclusiones:

• En relación con la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, es fundamental rescatar

que de no haberse declarado la inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia Nº 061-2010, se caía
en el riesgo de sentar como antecedente que el Poder Ejecutivo pueda intentar el incumplimiento
de una ley, en este caso el Código de Protección y Defensa del Consumidor, vía decreto de
urgencia, pese a que pudo formularle observaciones antes de promulgarlo o, posteriormente, pudo
remitir un proyecto de ley al Congreso, a fin de que se debata su modificación o recibir facultades
legislativas delegadas del Congreso para tal efecto.

• Existe una ausencia de competencia en el mercado aéreo peruano, una sola empresa goza de
una posición dominante, lo que deja la puerta abierta a una serie de prácticas lesivas a los
derechos de los consumidores tales como la inclusión de cláusulas abusivas, por parte de las
empresas aerolíneas, si es que no aprueban antes; es por ello que se exige una mayor protección
en este sector, siendo precisamente esta la finalidad que tiene el Código.

• El derecho que tiene un consumidor a endosar o transferir la titularidad del servicio de

transporte por el que ya pagó, o posponer la fecha en la que será brindado dicho servicio,
responde a la tutela de sus intereses económicos, pues en el caso puntual, si un usuario se
encuentra impedido de viajar, o no puede hacerlo en determinada fecha, ello no debe ocasionar
que pierda su dinero por un servicio que ya fue pagado.

• Finalmente, si existe una gran preocupación por una posible alza en las tarifas de pasajes de
transporte terrestre o aéreo, en especial este último, pues se debe centrar la atención en generar
una mayor competencia en este sector y buscar los mecanismos que aseguren el equilibrio en el
desenvolvimiento de los agentes económicos, respetando los derechos del consumidor a la luz de
la Constitución.

NOTAS:

(1) Con fecha 1 de setiembre de 2010 se promulgó el Código de Protección y Defensa del
Consumidor, el cual fue publicado al día siguiente en el diario oficial El Peruano, disponiéndose
que entrara en vigencia a los 30 días de su publicación.

(2) Publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 5 de setiembre de 2010.

(3) Código de Protección y Defensa del Consumidor

Artículo 54.- Aprobación de cláusulas generales de contratación

54.1 En el caso de los contratos de consumo celebrados por las empresas prestadoras de
servicios públicos, sujetos o no a regulación económica, la aprobación administrativa de las
cláusulas generales de contratación está a cargo del organismo regulador competente, conforme a
la ley de la materia y a las disposiciones que emita para dicho efecto.

(…)

(4) Código de Protección y Defensa del Consumidor

Artículo 66.- Garantía de protección a los usuarios de servicios públicos regulados

(...)

66.7 Los consumidores del servicio de transporte nacional en cualquier modalidad pueden endosar
o transferir la titularidad del servicio adquirido a favor de otro consumidor plenamente identificado o
postergar la realización del servicio en las mismas condiciones pactadas, pudiendo ser
considerado como parte de pago según lo pactado, debiendo comunicar ello de manera previa y
fehaciente al proveedor del servicio con una anticipación no menor a veinticuatro (24) horas de la
fecha y hora prevista para la prestación del servicio, asumiendo los gastos únicamente
relacionados con la emisión del nuevo boleto, los cuales no deben ser superiores al costo efectivo
de dicha emisión.

(5) Constitución Política del Perú

Artículo 65.- Defensa del consumidor

El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho
a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado.
Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

(6) Constitución Política del Perú

Artículo 118.- Atribuciones y obligaciones del Presidente

(...)

19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia
económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al
Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.

(7) Constitución Política del Perú

Artículo 102.- Atribuciones del Congreso

1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes.

(8) ASPEC. “El transporte aéreo de pasajeros en el Perú y derechos de los usuarios”.
Investigación realizada con el apoyo del Proyecto Socican, Acción con la sociedad civil para la
integración andina, la Comisión Europea, y la Comunidad Andina de Naciones. Lima, 2009.

(9) Código de Protección y Defensa del Consumidor

Artículo 1.- Derechos de los consumidores

1.1 En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen los siguientes
derechos:

(...)

c. Derecho a la protección de sus intereses económicos y en particular contra las cláusulas

abusivas, métodos comerciales coercitivos, cualquier otra práctica análoga e información
interesadamente equívoca sobre los productos o servicios.

(…)

(10) Resolución N° 821-2005/TDC, emitida bajo el Exp. N° 246-2004 en el procedimiento

seguido por Exdecco E.I.R.L. (Exdecco) en contra de Rímac Internacional Compañía de Seguros
(Rímac).
 (11) Código de Protección y Defensa del Consumidor

Artículo II.- Finalidad

El presente Código tiene la finalidad de que los consumidores accedan a productos y servicios
idóneos y que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la
asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten
sus legítimos intereses. En el régimen de economía social de mercado establecido por la
Constitución, la protección se interpreta en el sentido más favorable al consumidor, de acuerdo a lo
establecido en el presente Código.

(12) Código Civil

Articulo 1392.- Cláusulas generales de contratación

Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una
persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de
una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

EN EL PROCESO DE DESALOJO POR PRECARIO NO PROCEDE ALEGAR

REIVINDICACIÓN NI PAGO DE LO EDIFICADO

CAS. N° 3741-2010-TACNA

SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA
DEMANDANTE Emilia Jayo Llanos
DEMANDADOS Marcela Alanoca Apaza y otros
MATERIA Desalojo
FECHA 14 de marzo de 2011
En el desalojo por ocupación precaria, el titular debe acreditar ser propietario y que la
posesión del demandado no provenga de título alguno o el que tenía hubiere fenecido,
por lo que no pueden formularse alegaciones respecto a procesos de distinta naturaleza,
como la acción reivindicatoria, a fin de solicitar el pago de lo edificado, en todo caso, el
monto a reembolsar corresponderá ser dilucidado en la vía correspondiente.

BASE LEGAL:

Código Civil: arts. 911, 923 y 943.

CAS. N° 3741-2010-TACNA.

CAS. N° 3741-2010-TACNA. Lima, catorce de marzo del dos mil once.- VISTOS con el
acompañado; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación interpuesto por la
denunciada civil, Paula Chiri Anagua, satisface los requisitos de admisibilidad regulados en el
artículo 387 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364, en cuanto se trata de
una sentencia emitido por el órgano jurisdiccional superior, que en revisión pone fin al proceso e
interpuesto dentro del plazo de ley, encontrándose exonerada del pago de arancel judicial al gozar
del beneficio del auxilio judicial.- Segundo.- Que, la recurrente no consintió la resolución de
primera instancia que le fue desfavorable cuando esta fue confirmada por la resolución objeto del
recurso, por lo que cumple con el requisito a que se refiere el inciso 1 del artículo 388 del Código
Procesal Civil.- Tercero.- Que, como causales casatorias la impugnante denuncia: a) Aplicación
Indebida de una norma de derecho material; respecto del artículo 911 del Código Civil; b)
Contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso y el derecho a
defensa; respecto del artículo 139 inciso 3) de la Constitución Política del Perú; artículos 196 y 197
del Código Procesal Civil; c) lnaplicación de una norma de derecho material; respecto de los
artículos 923 y 943 del Código Civil.- Cuarto.- Que, en relación al agravio aludido en el literal a), la
recurrente sostiene que: i) No se ha aplicado debidamente lo que establece el artículo 911 del
Código Civil, al tener justo título como es la Escritura Pública de compra-venta que otorgó ENACE
a favor de Raúl Prudencio Quispe Ticona, que reconocen su derecho de propiedad sobre lo
edificado y las conexiones de los servicios básicos; ii) De igual forma, en la escritura pública de
compra-venta que otorga Raúl Prudencio Quispe Ticona a favor de Marcela Jayo Llanos, también
se reconoce la propiedad de lo edificado efectuada por Paula Chiri Anagua.- Quinto.- Que,
respecto a la denuncia contenida en el literal b), manifiesta que: i) Se ha vulnerado el principio de
debido proceso, al no haber sido valorado correctamente las pruebas aportados por la recurrente al
proceso, trasgrediéndose lo dispuesto en el artículos 139 inciso 3) de la Constitución Política del
Estado; ii) Lo correcto era aplicar lo dispuesto en los artículos 196 y 197 del Código Procesal Civil
en cuanto a la valoración de las pruebas, no pudiendo el Juez eludir dicha responsabilidad; iii) No
se ha cumplido con notificar a los demandados correctamente, por lo que se hace vulnerando el
derecho al debido proceso y el derecho a defensa.- Sexto.- Que, por último, al hacer referencia a
la denuncia descrita en el literal c), la recurrente se limita a sostener que se debió aplicar las
normas contenidas en los artículos 923 y 943 del Código Civil, puesto que en la demanda de
Reivindicación tendrá el derecho de solicitar el pago de lo edificado.- Sétimo.- Que, del examen
del recurso, se advierte que el mismo no se fundamenta en los términos que disponen las
modificaciones dispuestas por la Ley Nº 29364, la cual regula como causales casatorias: a) La
infracción normativa que incida directamente sobre la decisión impugnada o; b) El apartamiento
inmotivado del precedente judicial; sino con base en las causales derogadas, referidas a la
inaplicación de una norma de Derecho material, la Contravención de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso y la Aplicación indebida de una norma de Derecho material, sin
embargo, se infiere que sus denuncias casatorias están referidas a la Infracción Normativa
Sustantiva y Procesal de los artículos invocados al tratarse en esencia de infracciones normativas,
por lo que corresponde efectuar su análisis.- Octavo.- Que, las alegaciones referidas a la
infracción normativa del artículo 911 del Código Civil[1], carecen de base real porque están
basadas en cuestiones de probanza orientadas a pretender desvirtuar su condición de ocupante
precario del bien objeto de litis, y de esta manera llegar a una conclusión distinta a la arribada por
la Sala Superior; lo que es ajeno al debate casatorio por cuanto la Corte de Casación no constituye
una instancia más en la que se puede provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios
y el aspecto fáctico del proceso; lo que implica que no es actividad constitutiva del recurso de
casación revalorar la prueba, los hechos ni juzgar los motivos que formaron la convicción del
Tribunal de mérito, de ahí que también son excluidos aquellos hechos que el impugnante estima
probados con la finalidad que la pretensión contenida en su demanda sea amparada.- Noveno.-
Que, por otro lado, en autos no se advierte la concurrencia de vicios insubsanables que afecten el
debido proceso, en tanto, la recurrida –tomando en cuenta la naturaleza del proceso– contiene una
motivación coherente, precisa y sustentada con base en los hechos materia de probanza y una
debida valoración de los medios aportados por las partes al proceso, en observancia a la garantía
constitucional contenida en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Políticala Constitución
Política– del Estado. En tal sentido, se verifica que el fallo emitido en la sentencia de mérito no
resulta atentatoria al debido proceso, no habiéndose incurrido en la inaplicación o aplicación
defectuosa de las normas denunciadas que afecten la tramitación del proceso y/o los actos
procesales que lo componen, ni mucho menos limitando el uso del derecho de defensa de los
demandados, máxime si uno de los mismos, como lo es Marcela Alanoca Apaza se apersonó al
proceso formulando denuncia civil contra Paula Chiri Anagua y Víctor Viza Yucra, oportunidad en
que no denunció limitación alguna de su derecho de defensa a consecuencia de una mala
notificación del escrito de demanda.- Décimo.- Que, además, las alegaciones expuestas por la
recurrente, están basadas en cuestiones de probanza orientadas a pretender desvirtuar su
condición de ocupante precaria y de esta manera llegar a una conclusión distinta a la arribada por
la Sala Superior, máxime si el cuestionamiento efectuado por la impugnante, no enerva lo resuelto
por las instancias de mérito ya que la demandante en su condición de propietaria del bien materia
de litis, se encuentra facultada de solicitar su restitución. Por tanto, la denuncia aludida en el literal
b) no satisface la exigencia de claridad y precisión prevista en el numeral 2 del artículo 388 del
Código Procesal Civil.- Undécimo.- Que, absolviendo el agravio referido en el literal c), debe
destacarse previamente que el proceso de desalojo por Ocupante Precario es una acción principal,
inmobiliaria, posesoria, personal y de contenido real, que tiene por finalidad próxima el lanzamiento
del demandado y consiguiente desalojo de personas y enseres, y como fin remoto la recuperación
por parte del propietario de la posesión natural del bien objeto de litis; en consecuencia, en el
proceso de desalojo por ocupante precario, corresponderá al titular del acción acreditar su
condición de propietario con la presentación del título respectivo que lo avale como tal y que la
posesión que ejerza el demandado no provenga de título alguno o el que tenía hubiere fenecido, lo
cual ha sido verificado por las instancias de mérito, por lo que la naturaleza controversial del
asunto en litigio excluye de su análisis o debate de todos aquellos aspectos que no tengan relación
directa con los hechos que se derivan del conflicto; en ese sentido, no puede discutirse, ni
corresponde formular alegaciones respecto a procesos de distinta naturaleza como es la Acción
Reivindicatoria –a fin de solicitar el pago de lo edificado, tal como pretende el recurrente al
denunciar las normas contenidas en los artículos 923[2] y 943 del Código Civil[3]– dentro de un
proceso de desalojo en el que están en discusión derechos de distinta naturaleza, en todo caso, el
monto a reembolsar por lo edificado, corresponderá ser dilucidado en la vía correspondiente. Por
tanto, su denuncia no satisface la exigencia de claridad y precisión prevista en el numeral 2 del
artículo 388 del Código Procesal Civil.- Por estas consideraciones, de conformidad con el artículo
392 del Código Procesal Civil; declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación de fojas
seiscientos treinta, interpuesto por la denunciada civil Paula Chiri Anagua, contra la sentencia de
vista de fojas seiscientos once; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario
oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos Emilia Jayo Llanos con Marcela Alanoca
Apaza y otros, sobre desalojo; interviniendo como Ponente, el Juez Supremo señor Walde
Jáuregui.- SS. ALMENARA BRYSON, DE VALDIVIA CANO, WALDE JÁUREGUI, VINATEA
MEDINA, CASTAÑEDA SERRANO.

(El Peruano, 01/08/2011, pp. 30835-30836).

ANOTACIONES

[1] Código Civil

Artículo 911.- Posesión precaria

La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.

[2] Código Civil

Artículo 923.- Definición

La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe
ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.
 [3] Código Civil

Artículo 943.- Edificación de mala fe en terreno ajeno

Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado
si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado
sin obligación de pagar su valor. En el primer caso la demolición es de cargo del invasor.

OPINIÓN

SUPEREMOS EL CONCEPTO JUDICIAL DE PRECARIO

Por: Günther Hernán Gonzales Barrón(*)

Las últimas decisiones judiciales de la Corte Suprema confirman que la postura tradicional
sobre el precario adolece de graves incoherencias. El edificio conceptual del precario judicial
se encuentra sostenido sobre tan débiles cimientos, que ya hace agua por todos lados, y no
podrá mantenerse en pie por mucho más tiempo. Buen ejemplo de ello son las constantes idas
y venidas (un día se declara que una hipótesis es precario y al día siguiente que ya no), las
incongruencias (el desalojo es acción posesoria pero con la carga de probar el dominio) o la
incertidumbre producida por esta peligrosa inseguridad jurídica (nadie sabe qué es precario).

Debemos recordar que la categoría jurídica de los derechos reales agrupa el sistema normativo
sustentado en valores, que ordena las distintas situaciones jurídicas que relacionan a los hombres
con respecto a los bienes que conforman la riqueza material. Este sistema se basa en atribuir las
cosas dentro de la sociedad, ya sea en forma definitiva (propiedad) o provisional (posesión); dentro
de las bases de justicia, retribución al mérito y eficiencia. Para dilucidar la primera se requiere de
un proceso plenario en el que se actúe la regla de propiedad (art. 923 del CC); mientras que la
segunda necesita solo un proceso sumario que actúe la regla de posesión (art. 921 del CC).

El desalojo es una acción posesoria en la que se hace efectiva la situación jurídica del poseedor
mediato que exige la restitución del bien frente a uno inmediato (art. 586 del CPC). Se trata de un
instrumento sumario de tutela basado en la reducción de la controversia (cognición limitada a la
posesión) y en la abreviación del procedimiento (restricción de prueba, menores trámites). Sin
embargo, la tesis “judicial” de precario permite una perversión, consistente en que el
desalojo proteja el dominio, por lo que las acciones posesorias serían también “propietarias”.
Esta solución contraviene los artículos 921 y 923 del CC.

En efecto, el concepto judicial dice que el precario puede ser un invasor o cualquier sujeto sin
título, aunque posea en concepto de dueño. Pues bien, esta tesis desarticula totalmente la
ordenación jurídica de los derechos reales, basada en las reglas de la posesión y la propiedad,
pues el desalojo se convierte en una “reivindicatoria encubierta”, en tanto y en cuanto se necesita
probar el derecho de propiedad del demandante frente al supuesto precario; sin embargo, ello se
hace con limitación de cognición y de debate probatorio, lo que es incompatible con la prueba del
dominio. Además, el desalojo, por ser acción posesoria, no produce el efecto de clausurar el
debate respecto a la propiedad, ni siquiera entre las mismas partes; y ello en virtud, reiteramos, de
la anotada cognición limitada del proceso. Siendo así, el demandante de un desalojo puede
vencer por efecto de la prueba preliminar de la propiedad, no obstante, luego podría terminar
perdiendo una reivindicatoria o prescripción adquisitiva. Por tanto, la mayor incoherencia se
encuentra en reconocer que el demandante pueda invocar la propiedad a su favor (mediante
título), PERO SE RECHAZA QUE EL DEMANDADO HAGA LO PROPIO, pues en ese caso se
dice: “tiene expedita la vía pertinente”. Nótese lo absurdo del argumento, pues uno sí se vale del
sumario para acreditar la propiedad; mientras al otro se le niega esa posibilidad y se le reenvía al
plenario. Si hubiese un mínimo de congruencia, entonces ninguno podría acudir al sumario para
decidir el dominio (solución correcta), o en todo caso ambos podrían hacerlo (solución que crearía
desorden y una gran inseguridad por las limitaciones estructurales del proceso de desalojo, pero
tendría cierta coherencia). En todo caso, lo que sí resulta inaceptable es la tercera opción,
precisamente aquella de la jurisprudencia nacional, por la cual el demandante tiene el dominio a su
favor; mientras el demandado no puede invocar las mismas razones cuando le falta un título
meramente formal. De este modo se contraviene el principio de igualdad, que es uno de los
cardinales del Derecho procesal.

En el caso comentado, la Corte Suprema nada dice respecto a los hechos, “pues en casación
no se revisa el material fáctico”; de tal suerte que concluye avalando la posición de la Sala Superior
en cuanto que un sujeto con título sobre las edificaciones, igual es precario (Cas. N° 3741-2010-
Tacna, del 14/3/2011). Esta decisión es contradictoria con una sentencia anterior por la cual se dijo
que el dueño de la edificación no es precario (Cas. N° 1311-2009-Lambayeque, del 02/11/2009).
Es decir, hoy nadie sabe a qué atenerse en el tema del precario. Un día es a favor, y el otro en
contra.

Pero lo más grave son los conceptos que se vierten en la resolución judicial, pues se define el
desalojo como “acción principal, inmobiliaria, posesoria, personal y de contenido real”. Primero, es
contradictorio que una pretendida acción sea real y personal en forma simultánea. Segundo, no se
entiende cómo una acción es posesoria, pero la propia Corte seguidamente exige la prueba del
dominio en el desalojo por precario. Tercero, no sabemos por qué esta acción se aplica solo a los
inmuebles.

¿Cuál es la solución? Muy simple: dejar que el edificio del precario judicial se caiga como
un castillo de naipes, pues nada lo salva; y empezar con la construcción de una nueva
definición, acorde al sistema general de los derechos reales y a la igualdad de las partes.

NUESTRA OPINIÓN

La resolución transcrita asume el concepto jurisprudencial del precario, el cual exige la prueba
de la propiedad por parte del demandante, al señalar como fin próximo el lanzamiento y como fin
remoto la recuperación por parte del propietario de la posesión del bien.

De esta manera se le da la razón al demandante, y se dejan de lado los argumentos de los

demandados en el sentido de que a ellos les correspondería la propiedad de lo edificado o, en
última instancia, el derecho de reembolso. Este tipo de alegaciones, según la Sala Suprema, no
tendrían cabida en un proceso de desalojo por precario, por cuanto se trataría de derechos de
distinta naturaleza.

¿Cuál es esta distinta naturaleza? Nada menos que la propiedad de lo edificado. ¿Es que acaso
no tenía que probar el demandante su propiedad sobre el bien? Parece que la diferencia se
reduciría a un asunto de distinta titularidad y de objeto. Así en el desalojo el titular prueba su
propiedad sobre el bien, y no se le permite al demandado alegaciones sobre la propiedad. Solo en
un proceso posterior podrá probar que le correspondía la propiedad de lo edificado e invocar toda
la regulación al respecto prevista en los artículos 941, 942 y 943, en los cuales importa si hubo o
no buena fe por parte del edificante o por parte del propietario del suelo.

Al parecer esta noción del desalojo por ocupación precaria se termina por identificar con la de la
reivindicación, la que clásicamente se formula como la acción que dirige el propietario no poseedor
contra el poseedor no propietario. Sin embargo, no hay que olvidar que la vía del proceso de
desalojo es la sumarísima. Así se convertiría en una especie de proceso de reivindicación pero con
garantías mínimas, cognición limitada y sin efecto de cosa juzgada(1).

Por eso se excluye toda consideración ajena a la estructura que la jurisprudencia le otorga, y en
la cual se inscribe la presente resolución.

Esta no parece ser la opción correcta. Debería considerarse que en el proceso de desalojo se
hace valer la posesión mediata por parte del demandante contra la que ejerce el ocupante
precario, tal como lo entiende Günther Gonzales Barrón, para quien el precario “es un poseedor
que goza de la posesión por virtud de liberalidad, por tolerancia o simple licencia del concedente, y
que está obligado a devolver el bien al primer requerimiento (2).

De esta manera se eliminaría la incongruencia que se advierte en el presente caso en donde se

admite la prueba de la propiedad sobre el bien, solo por una de las partes. Es decir, que si se
discutió la propiedad sobre el bien, ¿por qué se dejaron de lado los alegatos destinados a
probarla?

Esto no tendría por qué ocurrir en este proceso sumarísimo. Este debería limitarse a fallar sobre
la posesión, lo cual permitiría en un proceso distinto y de cognición ampliar la discusión sobre la
propiedad incluyendo la edificación.

Por estas razones discrepamos de los argumentos del presente fallo.

FALLO ANTERIOR

“No tiene calidad de poseedor precario quien es dueño de la edificación construida sobre
terreno ajeno, ya que siendo las edificaciones parte integrante del bien, cuando el actor no acredite
la propiedad de la construcción levantada sobre el terreno cuya restitución se pretende, la
demanda de desalojo por ocupación precaria no puede ser amparada en sede judicial” (Cas. Nº
1311-2009-Lambayeque, El Peruano, 30/06/2010).

VIVIR EN EL EXTRANJERO NO ES SUFICIENTE PARA SUSPENDER PLAZO

PRESCRIPTORIO

CAS. N° 429-2010-CUSCO

SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA
DEMANDANTE Juan Bautista Hernández Alarcón
DEMANDADO Carmen Luisa Hernández Alarcón y otros
MATERIA Nulidad de testamento
FECHA 15 de junio de 2010
Como el accionante conocía la existencia del testamento cuya nulidad pretende, el hecho
de estar residiendo en el extranjero no constituye impedimento para que pueda ejercer su
derecho de accionar judicialmente mediante poder especial. Por consiguiente, no resulta
aplicable el artículo 1994 inciso 8 sobre la suspensión de la prescripción en caso de no
poder acudir a tribunal peruano.
 BASE LEGAL:

Código Civil: arts. 1994 inciso 8 y 2001 inciso 1.

CAS. N° 429-2010-CUSCO

CAS. N° 429-2010-CUSCO. Lima, quince de junio de dos mil diez.-

VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, esta Sala Suprema conoce del recurso de casación
interpuesto por Ángel Custodio Hernández Alarcón apoderado del demandante Juan Bautista
Hernández Alarcón cuyos requisitos de admisibilidad y procedencia deben ser calificados conforme
a la modificación establecida por la Ley Nº 29364. Segundo.- Que, en tal sentido, se verifica que el
medio impugnatorio propuesto cumple los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 387
del Código Procesal Civil, esto es: i) se recurre de una resolución expedida por la Sala Superior
que en revisión pone fin al proceso, ii) ha sido interpuesto ante la Segunda Sala Civil de Cusco que
emitió la resolución impugnada; iii) ha sido presentado dentro del plazo de diez días que establece
la norma; y, iv) el recurrente adjunta la tasa judicial correspondiente. Tercero.- Que, no resulta
exigible al recurrente el requisito de procedencia establecido en el artículo 388, inciso 1, del Código
adjetivo, porque la resolución de primera instancia le fue favorable. Cuarto.- Que, en el caso de
autos, si bien el recurrente invoca las causales derogadas de inaplicación e interpretación errónea
de normas de derecho material y contravención a las normas del debido proceso contempladas en
el artículo 386, incisos 1, 2 y 3, del Código Procesal Civil modificado por la Ley Nº 29364, también
es cierto, que aquellas constituyen supuestos de infracción normativa por lo que corresponde
verificar si la fundamentación de las mismas cumple con los requisitos de procedencia previstos en
el artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley antes mencionada. Quinto.- Que,
respecto a los demás requisitos de procedencia invoca: a) inaplicación del artículo 1993 del
Código Civil concordante con los artículos 2001, inciso 1, y 1994, inciso 8, del Código Civil.
Fundamenta que esta norma prevé que la prescripción comienza a correr desde el día en que
puede ejercitarse la acción. Señala que la norma aplicable al caso es el artículo 1993 del Código
Civil el cual prevé que la prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la
acción concordada con el artículo 2001, inciso 1, del Código Civil y el artículo 1994, inciso 8, del
Código Civil en cuanto suspende la prescripción extintiva mientras sea imposible reclamar el
derecho ante un tribunal peruano. b) Contravención al debido proceso. Señala que la tutela
judicial no ha sido efectiva, el órgano judicial ha motivado su decisión de manera deficiente, en
clara transgresión de la normatividad vigente y de los principios procesales. c) Interpretación
errónea del artículo 2012 del Código Civil. Señala que la correcta interpretación de esta norma
es en el sentido de que la publicidad registral no es oponible a quien se encuentra imposibilitado
materialmente de hacer valer sus derechos al encontrarse en el extranjero, suspendiéndose la
prescripción extintiva mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano. Sexto.-
Que, respecto al agravio contenido en el acápite a), cabe señalar que la sentencia de vista ha
determinado que desde el dos de julio de mil novecientos ochenta y uno el demandante Juan
Bautista Hernández Alarcón conocía de la existencia del testamento cuya nulidad pretende con
esta demanda, por lo que hasta la fecha de emplazamiento con la demanda producida el treinta y
uno de julio de dos mil ocho han transcurrido más de veinte años, resultando aplicable el artículo
2001, inciso 1, del Código Civil[1]. Por consiguiente no resulta aplicable al caso el artículo 1993 del
Código Civil que regula el inicio del cómputo del plazo de prescripción y el artículo 1994, inciso
8[2], del citado Código sobre la suspensión de la prescripción en caso de no poder acudir a
Tribunal Peruano. En conclusión, el recurrente no demuestra la incidencia directa de la infracción
sobre la decisión impugnada, requisito de procedencia previsto en el artículo 388, inciso 3, del
Código Procesal Civil, por lo que este extremo del recurso es improcedente. Séptimo.- Que,
sobre el agravio contenido en el acápite b), el recurrente no describe con claridad y precisión la
infracción normativa ni señala en qué consiste la afectación al debido proceso, razón por la cual al
no reunir el requisito de procedencia previsto en el artículo 388, inciso 2, del Código Procesal Civil
este extremo del recurso es improcedente. Octavo.- Que, en cuanto al agravio contenido en el
acápite c), cabe señalar que si bien es cierto que por el Principio de Publicidad Registral se
presume que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; también es cierto
que en el proceso está acreditado que el accionante Juan Bautista Hernández Alarcón (pese a
estar residiendo en el extranjero) desde el dos de julio de mil novecientos ochenta y uno conocía
de la existencia del testamento otorgado por su señora madre el dieciséis de julio de mil
novecientos setenta y nueve, cuya nulidad pretende con esta demanda; por ello el hecho de estar
residiendo en el extranjero (Venezuela), no constituye impedimento para que pueda ejercer su
derecho de accionar judicialmente mediante poder especial; por lo que este extremo del recurso no
reúne el requisito de procedencia establecido en el artículo 388, inciso 3, del Código adjetivo y
deviene en improcedente. Por estas consideraciones: declararon IMPROCEDENTE el recurso de
casación interpuesto a fojas doscientos treinta por el apoderado de Juan Bautista Hernández
Alarcón contra la sentencia de vista de fojas doscientos siete, del catorce de diciembre de dos mil
nueve; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano bajo
responsabilidad; en los seguidos con Carmen Luisa Hernández Alarcón y otros sobre nulidad de
testamento, y los devolvieron. Interviene como Juez Supremo ponente el señor Almenara Bryson.-
SS. ALMENARA BRYSON, LEÓN RAMIREZ, VINATEA MEDINA, ÁLVAREZ LÓPEZ, VALCÁRCEL
SALDAÑA.

(El Peruano, 02/05/2011, p. 30042).

ANOTACIONES

[1] Código Civil

Artículo 2001.- Plazos prescriptorios

Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:

1. A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad
del acto jurídico.

[2] Código Civil

Artículo 1994.- Suspensión de la prescripción

Se suspende la prescripción: (…)

8. Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.

NUESTRA OPINIÓN

La presente resolución de la Sala Suprema se encuentra arreglada a Derecho al establecer que

el solo hecho de vivir en el extranjero no conlleva necesariamente la suspensión del plazo de
prescripción de la acción de nulidad de testamento, ya que el demandante conocía dicho acto, por
lo que podía haber accionado mediante poder especial.

Se trataba de un caso de nulidad de testamento. El demandante había conocido de su

existencia desde el año 1981, por lo que hasta la fecha del emplazamiento, el año 2008, habían
transcurrido más de veinte años.

Sin embargo, alegó que se había producido una suspensión del plazo prescriptorio por
encontrarse residiendo en el extranjero. Para ello se basa en el inciso 8 del artículo 1994 del
Código Civil. En efecto, este incluye, entre las causales de suspensión, la imposibilidad de
reclamar el derecho ante un tribunal peruano.
 No obstante, no podía argüirse que al accionante le hubiera sido imposible acudir a un tribunal
peruano, pues, como bien señala el octavo considerando del fallo en casación, el solo hecho de
residir en el extranjero no constituye impedimento para que se pueda ejercer el derecho mediante
poder especial.

En suma, la resolución acierta en su apreciación de la causal de suspensión de la prescripción

por imposibilidad de reclamar el derecho ante tribunal peruano, al señalar que en el caso concreto
no se presenta dicha situación por haberle sido posible a la persona residente en el extranjero
accionar vía poder especial.

FALLO ANTERIOR

“Examinado el texto y la ratio legis del inciso 8 del artículo 1994 del Código Civil, estando
sustentada la sentencia impugnada en que las accionantes tomaron conocimiento de lo acordado
en la citada asamblea, se determina que dicho precepto referido a la suspensión de la prescripción
mientras sea imposible reclamar el derecho ante tribunal peruano no se configura en el caso” (Cas.
Nº 167-2002-Callao, 16/05/2003).

EXISTE UNA ZONA INTERMEDIA ENTRE LAS RESPONSABILIDADES

CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

CAS. N° 433-2010-HUÁNUCO

SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA
DEMANDANTE Julio Augusto Nación Mora
DEMANDADO Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco
MATERIA Indemnización por daños y perjuicios
FECHA 18 de junio de 2010
Debe admitirse la existencia de una zona intermedia entre la responsabilidad contractual
y la responsabilidad extracontractual, en que ambos tipos de responsabilidades se
confunden; es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un contrato, surge
además la violación del deber genérico de no causar daño a otro.

BASE LEGAL:

Código Civil: arts. 1332 y 1969.

CAS. N° 433-2010-HUÁNUCO.

CAS. N° 433-2010-HUÁNUCO. Lima, dieciocho de junio de dos mil diez.- VISTOS; con los
expedientes acompañados y CONSIDERANDO: Primero.- Que, esta Sala Suprema conoce del
recurso de casación interpuesto por la demandada Universidad Nacional Hermilio Valdizán de
Huánuco cuyos requisitos de admisibilidad y procedencia deben ser calificados conforme a la
modificación establecida por la Ley 29364. Segundo.- Que, en tal sentido, se verifica que el medio
impugnatorio propuesto cumple los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 387 del
Código Procesal Civil, esto es: i) se recurre de una resolución expedida por la Sala Superior que
en revisión pone fin al proceso, ii) ha sido interpuesto ante la Sala Civil de Huánuco que emitió la
resolución impugnada; iii) ha sido presentado dentro del plazo de diez días que establece la
norma; y, iv) no adjunta la tasa judicial al estar exonerada por ser parte del Estado. Tercero.- Que,
la recurrente no ha consentido la resolución adversa de primera instancia, por lo que cumple con el
requisito de procedencia establecido en el artículo 388, inciso 1, del Código adjetivo. Cuarto.- Que,
respecto a los demás requisitos de procedencia invoca: a) infracción normativa sustantiva de
los artículos 1321, 1332 y 1981 del Código Civil, así como la Ley 27785, novena Disposición
Final. Fundamenta que la Sala Superior al expedir la resolución materia de impugnación aplicó de
manera indebida el artículo 1969 del Código Civil considerando la responsabilidad civil
extracontractual, lo cual no se ajusta a los hechos, toda vez que el accionante es personal
nombrado de la universidad y la relación existente entre el demandante y demandada es de
naturaleza contractual, y por lo tanto es de aplicación el artículo 1332 del Código Civil, conforme se
ha pronunciado la Sala Civil Permanente en la Casación N° 3871-2001-HUAURA. Agrega que en
el presente caso el actor demanda la indemnización por daños y perjuicios al habérsele privado del
ejercicio de la docencia y, por ende de percibir sus remuneraciones mensuales y otros beneficios,
causándole grave perjuicio económico y moral, así como a su esposa y a sus menores hijos, y
además refiere que se le ha privado de sus ingresos como trabajador por quedar desocupado en
los meses de setiembre, octubre y noviembre de dos mil cuatro, por aplicación de la sanción de
cese temporal de tres meses sin goce de remuneraciones y ponerse en tela de juicio su reputación
y honestidad. Asimismo, sostiene que la recurrida no ha precisado cuáles son los criterios para que
se incremente el monto de la supuesta responsabilidad civil, por lucro cesante, daño moral y daño
a la persona, tan solo se hace referencia a los artículos del Código Civil, tales como el 1969 y
1985, sin tener en consideración lo establecido por el artículo 1981 del Código Civil, dado que el
caso de autos, se está frente a una responsabilidad civil de parte del Estado, siendo aplicable el
dispositivo legal citado. b) infracción normativa procesal referida a los artículos 122 y 197 del
Código Procesal Civil. La Sala Superior ha realizado una valoración defectuosa de los medios
probatorios ofrecidos por las partes y admitidos por el juzgador, dándole únicamente valor a los
procesos judiciales como la ineficacia de un acto jurídico, una diligencia de lanzamiento derivada
de un proceso judicial y un proceso de tercería; por lo que la recurrente afirma que existe
contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, toda vez que la Sala
Superior no ha cumplido con valorar los medios probatorios con arreglo a la prevención que
contiene el articulo 197 del Código adjetivo; además señala que en el presente caso la sentencia
recurrida carece de motivación jurídica y resulta incongruente. Quinto.- Que, respecto al agravio
contenido en el acápite a), cabe señalar que la sentencia de vista ha establecido que la relación
causal entre la conducta antijurídica de la demandada y el daño causado al accionante se
encuentra plenamente acreditado con los medios probatorios que obran en autos como son: la
sentencia recaída en la acción de amparo que declaró fundada la demanda del accionante, las
boletas de pago de remuneraciones, haber sido registrado en CERTICOM por no haber pagado a
INTERBANK por el préstamo personal por descuento por planilla y como consecuencia de ello ha
resultado no sujeto a crédito; asimismo, concluye la recurrida que la sanción administrativa de
suspender al accionante por tres meses sin goce de remuneraciones fue como consecuencia del
ejercicio arbitrario de atribuciones de la Universidad demandada, la cual indudablemente ha
generado daño al demandante al privársele de laborar normal y regularmente en su centro de
trabajo; consecuentemente no percibió sus remuneraciones, existiendo evidentemente nexo
causal, cuya conducta se adecua al supuesto del artículo 1969 del Código Civil[1], toda vez que el
factor de atribución en el presente caso corresponde al sistema subjetivo de responsabilidad civil
por dolo, y de ahí el daño produce como efecto jurídico el nacimiento de la obligación legal de
indemnizar bien se trate del ámbito contractual o extracontractual. De lo expuesto cabe destacar
que en la producción del daño la doctrina mayoritaria considera tanto la responsabilidad contractual
como la extracontractual, cualquier conducta ilícita que cause daño da lugar a la obligación de
indemnizar; así en el presente caso el daño inferido se ha probado en mérito a lo resuelto por la
justicia constitucional que ha declarado fundada la demanda de amparo que declara inaplicable al
accionante la resolución administrativa que lo sanciona con suspensión por tres meses sin goce de
remuneraciones, reconociendo la existencia de agravio de los derechos constitucionales como
trabajador. En consecuencia, debe admitirse la existencia de una zona intermedia entre la
responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual, en que ambos tipos de
responsabilidades se confunden; es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un contrato,
surge además la violación del deber genérico de no causar daño a otro. Asimismo, la recurrida
sustenta el incremento del monto de la responsabilidad civil aplicando el artículo 1332 del Código
Civil[2] al señalar en su fundamento 13 “que en cuanto a la cuantía del daño, conviene puntualizar
que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por
equivalencia su valuación dinerada, se debe recurrir en tal caso a pautas relativas según un criterio
de razonabilidad que intente acercar su valuación equitativamente a la realidad del perjuicio”. En
este sentido, la recurrente no demuestra la incidencia directa de la infracción sobre la decisión
impugnada, requisito de procedencia previsto en el artículo 388, inciso 3) del Código Procesal,
razón por la cual este extremo del recurso es improcedente. Sexto.- Que, sobre el agravio
contenido en el acápite b), cabe señalar que la sentencia de vista contiene motivación de hecho y
de derecho que la sustenta; además realiza la valoración conjunta y razonada de los medios
probatorios actuados en el proceso; por consiguiente, la recurrente no demuestra la incidencia
directa de la infracción sobre la decisión impugnada, por lo que este agravio también
resulta improcedente. Por estas consideraciones: declararon IMPROCEDENTE el recurso de
casación de fojas ochocientos noventa y tres por la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de
Huánuco contra la sentencia de vista de fojas ochocientos setenta y tres, del tres de diciembre de
dos mil nueve; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Julio Augusto Nación Mora sobre indemnización
por daños y perjuicios, y los devolvieron. Interviene como Juez Supremo ponente el señor
Almenara Bryson.- SS. ALMENARA BRYSON, LEÓN RAMÍREZ, VINATEA MEDINA, ÁLVAREZ
LÓPEZ, VALCÁRCEL SALDAÑA.

(El Peruano, 02/05/2011, pp. 30042-30043).

ANOTACIONES

[1] Código Civil

Artículo 1969.- Responsabilidad subjetiva

Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por
falta de dolo o culpa corresponde a su autor.

[2] Código Civil

Artículo 1332.- Valorización equitativa del resarcimiento

Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con
valoración equitativa.

OPINIÓN

Por: Leysser León Hilario(*)

Fuera de su nulo valor vinculante, el obiter dictum inserto en este fallo de la Corte Suprema es
de alarmante vaguedad e imprecisión.
 Los jueces nos instan a admitir que hay una zona “intermedia” entre la responsabilidad
contractual y la responsabilidad extracontractual. Si aquí nos detuviéramos, tal postura no
merecería ser objetada. En Italia (Busnelli) y, por imitación, en España (Yzquierdo Tolsada) se
habla de zonas “de frontera” entre los dos ámbitos de responsabilidad. El problema es que
atendiendo a los hechos del caso (que solo con enorme dificultad se pueden reconstruir a partir del
fallo) no parece que semejante afirmación, “de paso”, haya sido oportuna.

En lo especulativo y en lo pragmático, en efecto, los sectores que justifican las dudas acerca del
régimen de responsabilidad aplicable son, habitualmente, el de los daños in contrahendo, el de los
daños por violación de obligaciones de fuente legal, el de los daños por infracción de deberes de
protección y, más en general, el de los daños a la confianza (que han permitido a Frada, en
Portugal, tras los pasos de Canaris, postular, por primera vez con argumentos atendibles, una
“tercera vía” de responsabilidad civil).

En la causa comentada, en cambio, toda la discusión estuvo referida a un contrato de trabajo.

No había lugar, pues, a poner en entredicho la naturaleza “contractual” de los daños causados al
trabajador en el marco de la relación obligatoria con su empleadora, incluido el agravio a sus
derechos constitucionales, cubierto por la norma que impone a los jueces atenuar pecuniariamente
el daño moral (entendido en su acepción de lesión de los derechos de la personalidad del
acreedor) causado por la inejecución de la prestación (artículo 1322 del Código Civil) o por el
incumplimiento de los deberes accesorios de conducta, funcionales para la preservación de la
integridad patrimonial y psicofísica de las partes durante la vigencia del vínculo obligativo.

La endeblez (puesta en evidencia, un siglo atrás, por Carnelutti) del “deber genérico de no
causar daño a otro” como punto de referencia para distinguir la responsabilidad aquiliana de la
contractual tiene en los considerandos de esta sentencia una nítida comprobación.

NUESTRA OPINIÓN

En la resolución transcrita se afirma que existe una zona intermedia entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual y que del incumplimiento del contrato surge, además, la violación
del deber genérico de no causar daño a otro. Por ello justifica la aplicación del artículo 1969 del
Código Civil realizada por la sentencia de vista, pese a la existencia de contrato entre una
universidad y un docente cesado injustamente.

En el caso concreto se verificó un cese temporal por tres meses sin goce de remuneraciones.
Ante este proceder de la universidad el docente interpuso demanda de amparo, la cual se declaró
fundada y, por consiguiente, inaplicable la resolución administrativa que lo sancionó.

En la vía de proceso de indemnización por daños y perjuicios, la Sala Superior le dio la razón al
demandante al constatar la existencia de un nexo causal y de daños como consecuencia de haber
dejado de percibir remuneraciones y no haber podido pagar su deuda con un banco llegando a la
situación de no ser sujeto de crédito.

El intríngulis se encuentra en la aplicación por parte de la Sala Superior del artículo 1969 del
Código Civil, referido a la responsabilidad extracontractual. En casación, la Sala Suprema admite
esta aplicación por las siguientes consideraciones:

• El factor de atribución corresponde al sistema subjetivo de responsabilidad civil por dolo, y de

ahí el daño produce como efecto jurídico el nacimiento de la obligación legal de indemnizar bien se
trate del ámbito contractual o extracontractual.

• Existe una zona intermedia entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad

extracontractual, en que ambos tipos de responsabilidades se confunden; es decir, que a
consecuencia del incumplimiento de un contrato, surge además la violación del deber genérico de
no causar daño a otro.

Si bien no es muy segura esta conclusión en la doctrina, en la que existen múltiples posiciones
con respecto a las relaciones entre ambos tipos de responsabilidad, llegándose a sostener una
corriente unitaria, consideramos que, en efecto, existen semejanzas entre ellas. Así, es correcto
sostener que en ambos tipos tiene cabida un sistema subjetivo, pero en sede contractual no existe
la inversión de la carga de la prueba de la culpa y también del dolo (esto último ha sido
unánimemente criticado), lo que sí se prevé en el artículo citado.

Este solo dato hace dudar de la conveniencia de aplicar esta norma a un caso en que había
contrato de por medio. Pero aun dejando de lado la inversión de la carga de la prueba, existen
otras diferencias entre ambas responsabilidades tales como la del plazo de prescripción o la de la
determinación del monto indemnizatorio.

Por otro lado, se verifica que la propia Sala Suprema considera correcta la aplicación del
artículo 1332 del Código Civil para proceder a una valorización equitativa del resarcimiento dado
que el daño no podía ser probado en su monto preciso. Así se viene a aplicar una norma ubicada
en el título de inejecución de obligaciones al mismo tiempo que el artículo 1969 que abre la sección
de responsabilidad extracontractual.

De todo lo anterior, resulta que lo más idóneo hubiera sido aplicar las reglas previstas en el
título de inejecución de obligaciones, también conocido como responsabilidad contractual. Sin
embargo, el resultado no habría variado sustancialmente, ya que de todas maneras se siguió un
criterio de naturaleza subjetiva presente en ambos tipos de responsabilidad.

FALLO ANTERIOR

“En el contrato verbal sobre prestación de servicios existe una zona intermedia en que ambos
tipos de responsabilidad se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un
contrato, surge además, la violación del deber genérico de no causar daño a otro, lo que según la
doctrina ingresa en la esfera de la relación extracontractual” (Cas. Nº 344-00-Lima, El Peruano,
28/08/2000).

CLÍNICA QUE PERMITE QUE INTERNADA ALUMBRE BEBÉ EN SALA DE

DILATACIÓN NO BRINDA UN SERVICIO IDÓNEO

RES. N° 1558-2011/SC2-INDECOPI

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA N° 2 DEL TRIBUNAL DEL INDECOPI

DENUNCIANTE Fany Magally Fernández Latorre
DENUNCIADA Sociedad Francesa de Beneficencia - Clínica Maison de Santé
MATERIA Protección al consumidor / Deber de idoneidad
FECHA 5 de mayo de 2011
No se puede minimizar el hecho de que una gestante haya dado a luz en la sala de
dilatación y no en la sala de partos, alegándose que eran áreas contiguas y que la
atención del bebé fue inmediata, más aún cuando las mencionadas salas cuentan con un
acondicionamiento diferente debido a que cumplen funciones distintas. El hecho de que
los médicos y enfermeras en una sala de dilatación pueden estar presentes para
auscultar a la paciente no puede equipararse a la atención dada en una sala de partos
 donde la atención que se dispensa es propia del alumbramiento y el personal médico
incluye la presencia de un pediatra o neonatólogo, más aún cuando se trata de un parto
de riesgo y en el que se demandó un internamiento de urgencia desde el día anterior.

BASE LEGAL:

Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N° 29571 (02/09/2010): arts. 18, 19 y
20 (en el caso materia de análisis se aplicó el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor).

RES. N° 1558-2011/SC2-INDECOPI

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA N° 2 DEL TRIBUNAL DEL INDECOPI

EXP. N° 443-2007/CPC

Lima, 22 de junio de 2011

I. ANTECEDENTES

1. El 1 de marzo de 2007, la señora Fany Magally Fernández Latorre (en adelante, la señora
Fernández) denunció ante la Comisión de Protección al Consumidor - Sede Lima Sur (en adelante,
la Comisión) a la Sociedad Francesa de Beneficencia, que administra el Centro Hospitalario
Maison de Santé (en adelante, la Maison de Santé) 1, por infracciones a las normas de protección al
consumidor en la prestación de servicios médicos brindados con ocasión de la gestación y el
nacimiento de su tercer bebé. La señora Fernández sustentó su denuncia en los siguientes
términos:

(i) Durante todo el periodo de su gestación (de mayo a diciembre de 2006) se atendió en la
Maison de Santé, con el doctor Nelson Torrejón Villacorta (en adelante, el doctor Torrejón),
llegando hasta los 8 meses y medio de embarazo.

(ii) El 6 de diciembre de 2006 se le diagnostica Retardo de Crecimiento Intrauterino (RCIU) y el

18 de diciembre de 2006, al acudir al control regular, el doctor Torrejón le indicó que su
internamiento era urgente y que debía realizarse la inducción al parto o en su defecto la cesárea,
motivo por el cual se internó ese mismo día a las 16:00 horas. La primera inducción se inició a las
17:15 y culminó a las 21:15 horas y la segunda inducción se realizó al día siguiente (19 de
diciembre de 2006) a las 7:15 horas, sin resultados positivos en ambos casos.

(iii) A las 9:00 horas del 19 de diciembre de 2006, el doctor Arnaldo Delgado la examinó y
rompió la fuente con una pinza siendo que a las 13:00 horas aproximadamente se le efectuó una
nueva revisión indicándole que tenía una dilatación de 2 a 3 cm y que debían continuar con la
inducción. A las 17:30 horas el mismo médico le informó que había alcanzado los 8 cm de
dilatación pero a pesar que ella solicitó su traslado a la sala de partos no accedieron a su solicitud
motivando que su bebé nazca en ese momento en la sala de dilatación.

(iv) Solo al advertir que el bebé ya había nacido, el personal a cargo se movilizó procediendo a
cortar el cordón umbilical en la misma sala de inducción, pero sin brindarle mayores atenciones
pese a que el bebé no lloraba, luego se lo llevaron a la sala de partos en busca del pediatra Luis
Flores Arriola (en adelante, el doctor Flores). Este último, momentos después, le informó que el
bebé había fallecido debido a la presencia de múltiples malformaciones, aunque el Informe de
Necropsia 35356 del 20 de diciembre de 2006 solo consignaba Hipoxia Severa como causa de la
muerte, es decir que el bebé murió de asfixia, precisando, por el contrario, que “No se observan
malformaciones”2.

(v) Con su experiencia en dos partos anteriores, sabía que a todo recién nacido debe
otorgársele auxilio inmediato aspirando las secreciones y procurando que llore y respire en forma
inmediata lo que no ocurrió en el presente caso, perdiendo entre 3 y 5 minutos en el corte del
cordón umbilical, antes de envolverlo en un campo estéril y llevarlo a la sala de partos.

(vi) Luego de los reclamos presentados a la Maison de Santé, acudió al control post parto el 25
de enero de 2007 oportunidad en que no pudieron ubicar su Historia Clínica siendo registrados los
datos de la atención en una hoja suelta. En ese contexto, resultaba escandaloso que se señale en
la Partida de Defunción 74933 que el fallecimiento se debió a una falla multiorgánica por
malformaciones múltiples3, sin consignar la Hipoxia Severa.

2. En sus descargos, la Maison de Santé negó que haya existido un actuar negligente o
imprudente en la atención de la gestación y parto de la denunciante. Afirmó que el deceso del bebé
se produjo, de acuerdo a lo indicado en la partida de defunción, por malformaciones congénitas, y
que si bien el Informe de Necropsia contenía la frase destacada por la denunciante, también
precisaba que “el estudio anátomo patológico de la placenta y cortes histológicos se encuentra en
proceso, se emitirá el informe correspondiente en fecha posterior”, pues sin ello no se podía
determinar una malformación congénita de nomenclatura específica, lo que se verificó recién el 29
de diciembre de 2006 con el Informe de Placenta 4. Con respecto al proceso de gestación y el parto,
la denunciada señaló lo siguiente:

(i) De acuerdo a la Historia Clínica de la señora Fernández, acudió a la Clínica el 17 de mayo de

2006 por sospecha de embarazo siendo atendida por el doctor Torrejón quien solicitó una
ecografía pélvica en la que se demostró un embrión de 6 semanas, un hematoma perisacular y un
Dispositivo Intrauterino (DIU), el mismo que le fue extraído.

(ii) Durante los meses de gestación la denunciante fue evaluada por el doctor Torrejón. Las
ecografías secuenciales fueron tomadas en los meses de junio y setiembre evidenciando bienestar
fetal. En los controles de octubre y noviembre se demostró un crecimiento uterino adecuado para
el tiempo de gestación como lo muestra el estudio ecográfico del 6 de octubre de 2006, que arrojó
un periodo de gestación de 25,6 semanas.

(iii) No obstante el 1 de diciembre de 2006, el doctor Torrejón evidenció que la altura uterina era
pequeña para la edad gestacional ordenando que se realicen una serie de exámenes al 4 de
diciembre de 2006, fecha en que la denunciante registró 32 +/- 2 semanas de gestación y
Braquicefalia, placenta engrosada, de etiología a determinar. Con este hallazgo se ordenó una
ecografía pélvica Doppler reportando 35 semanas de embarazo, Placenta II - Retardo de
Crecimiento Intrauterino asimétrico, Doppler: Normal.

(iv) Debido a que no existían avances en el crecimiento intrauterino y por el contrario el feto
tenía una tendencia a decrecer (manifestando incluso disminución de movimientos fetales) el
doctor Torrejón ordenó la hospitalización inmediata con la finalidad de realizar una inducción al
parto. Este tuvo lugar en la sala de dilatación debido a que la denunciante pujó súbitamente
evitando que el personal médico pueda cumplir la orden de traslado dada 5 minutos antes por el
doctor Arnaldo Delgado. Sin embargo, debido a que la sala de partos es contigua a la de
dilataciones la atención fue inmediata.

(v) El doctor Flores realizó maniobras de reanimación cardiovascular avanzada por 30 minutos
sin lograr reanimar al bebé de la denunciante debido a que presentaba malformaciones haciendo
inviable la entrada de aire a los pulmones. El doctor Flores diagnosticó 36 semanas y media por
examen físico y 37 y media por FUR, con un peso de 1,720 gr. muy bajo para su edad gestacional
(debiendo corresponder un peso por encima de los 2,500 gr.) signos de malformación congénita
inespecífica, todo lo cual fue compatible con lo que había evidenciado el doctor Torrejón durante
los controles del embarazo.

3. Mediante Resolución 1602-2007/CPC del 22 de agosto de 2007, la Comisión declaró fundada

la denuncia de la señora Fernández contra la Maison de Santé por infracción del artículo 8 de la
Ley de Protección al Consumidor y la sancionó con una multa de 80 UIT 5.

4. El 6 de setiembre de 2007, la Maison de Santé apelóla Resolución Nº 1602-2007/CPC

cuestionando sus fundamentos pues fue emitida sin la asesoría de peritos especializados en
materia ginecológica y perinatal. Señaló que la Comisión incurrió en errores al considerar que el
embarazo de la señora Fernández fue de riesgo a causa del hematoma que presentó a las 6
semanas, ya que este había sido superado sin mayores secuelas. Agregó que el trabajo de parto
solo fue de 8 horas y no de 246, que el RCIU se diagnosticó a las 35 semanas pues los dos
trimestres anteriores se desarrollaron con normalidad y que el doctor Torrejón al ver que el
crecimiento no avanzaba decidió terminar la gestación sin que se presente sufrimiento fetal que
justifique una cesárea. Finalmente reiteró que la falla multiorgánica generó el deceso del bebé
pues involucró el sistema respiratorio motivando asfixia o hipoxia severa.

5. Mediante Resolución Nº 680-2008/TDC-INDECOPI del 3 de abril de 2008, se declaró la

nulidad de la Resolución Nº 1602-2007/CPC debido a que fue emitida sin contar con una prueba
pericial7. En mérito a la nulidad declarada, la Comisión imputó nuevamente los cargos a la Maison
de Santé por la presunta: (i) falta de diligencia en la atención médica brindada a la señora
Fernández durante su gestación y en el parto de su menor hijo; (ii) falta de información veraz sobre
la causa real del fallecimiento y (iii) entrega tardía de un informe especializado sobre dichas causas
a la denunciante8.

6. Posteriormente, mediante Carta 1784-2008/CPC-INDECOPI, la Comisión puso en

conocimiento del doctor Roger Pacheco Carranza, perito designado para el caso 9, los hechos
materia de denuncia, los principales incidentes del procedimiento y las historias clínicas y demás
documentación obrante en el expediente, solicitándole la determinación de nueve (9) situaciones
vinculadas al caso, entre ellas, si la atención durante la labor de parto fue adecuada y si las
supuestas complicaciones orgánicas del menor pudieron haber sido detectadas de manera previa
y, en consecuencia, si la denunciada cumplió con los protocolos médicos correspondientes.

7. El 18 de febrero de 2009, se presentó el informe pericial el mismo que concluyó que la

Maison de Santé adoptó las medidas necesarias para salvaguardar la vida y salud del feto sin que
se haya requerido una cesárea, destacando que las acciones tomadas luego del nacimiento del
bebé se realizaron de acuerdo al protocolo médico. Asimismo concluyó que las complicaciones
orgánicas del menor no pudieron detectarse superficialmente, pues eran hallazgos que solo se
determinan con la necropsia.

8. Mediante Resolución Nº 1279-2009/CPC del 6 de mayo de 2009 y sobre la base del informe
pericial la Comisión declaró infundada la denuncia contra la Maison de Santé en el extremo del
deber de idoneidad en la atención dispensada a la señora Fernández. De otro lado, declaró
fundada la denuncia por la falta de atención oportuna de la solicitud de información sobre el deceso
de su menor hijo y sancionó a la Maison de Santé con una 1 UIT. En este punto, la Comisión
consideró que el plazo para responder a la solicitud formulada el 29 de enero de 2007 fue
excesivo, pues fue atendida el 28 de febrero de 2007.

9. La Maison de Santé apelóla Resolución Nº 1279-2009/CPC precisando que en su caso debía

aplicarse la retroactividad benigna para evaluar la pertinencia del plazo de respuesta a la
denunciante. Por su parte, la señora Fernández se adhirió en esta instancia a dicha apelación
cuestionando que la Comisión no se haya pronunciado sobre la adulteración de documentos
efectuada por la Maison de Santé acerca de las causas de la muerte de su bebé en el certificado
de necropsia y la partida de defunción. Asimismo señaló que al margen de las presuntas
malformaciones congénitas lo cierto es que no se le brindó el servicio contratado pues finalmente
dio a luz en la sala de dilatación motivando que su bebé no sea atendido adecuadamente.
 10. El 16 de junio de 2010, la Maison de Santé, a solicitud de la Secretaría Técnica de la Sala,
remitió los protocolos médicos aplicados en la atención de la gestación de la denunciante para la
identificación y atención del Retardo de Crecimiento Intrauterino (RCIU).

11. El 18 de abril de 2011, tuvo lugar una audiencia de informe oral, así como la sustentación
del informe pericial con la presencia de los representantes de ambas partes y del perito Roger
Pacheco Carranza.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

(i) Determinar si la atención del parto de la denunciante fue brindada en términos idóneos por la
Maison de Santé evaluando para ello los alcances de la pericia médica que sustenta el fallo de la
Comisión y las pruebas obrantes en el procedimiento.

(ii) Determinar si la resolución recurrida omitió pronunciarse sobre las presuntas discrepancias
consignadas en el certificado de necropsia y la partida de defunción respecto a las causas del
fallecimiento del menor hijo de la denunciante, y de ser el caso si corresponde integrar la
resolución recurrida en
dicho extremo.

(iii) Determinar si la atención del reclamo formulado por la denunciante a la Maison de Santé fue
idóneo, tomando en cuenta el plazo legal establecido con posterioridad a los hechos denunciados.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. La idoneidad de los servicios médicos en el marco de la Ley de Protección al

Consumidor

12. El artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716 10 establece la responsabilidad de los

proveedores por la idoneidad y calidad de los productos y servicios que ofrecen en el mercado. En
aplicación de esta norma, los proveedores tienen el deber de brindar los productos y servicios
ofrecidos en las condiciones acordadas o en las condiciones que resulten previsibles, atendiendo a
la naturaleza de los mismos y a la normatividad que rige su prestación[1].

13. Dentro de estos alcances, el consumidor tiene la carga de probar la existencia del defecto
alegado en el bien o servicio y, una vez acreditado, dicha carga probatoria se invierte sobre el
proveedor, quien debe demostrar que no es responsable por el referido defecto.

14. En el presente caso se discute la atención médica dispensada por la Maison de Santé a la
señora Fernández durante el periodo gestacional y el parto de su tercer bebé, siendo un hecho no
controvertido en el procedimiento que este murió horas después de nacido debido a una hipoxia
severa. La Maison de Santé atribuye la hipoxia severa (asfixia) a una malformación congénita que
solo pudo ser determinada luego de la necropsia con el estudio de tejidos, en tanto que la
denunciante, en un primer momento, atribuyó dicha situación a la falta de atención médica de su
bebé.

15. En mérito a la nulidad declarada con anterioridad en esta instancia, la Comisión también
imputó a título de cargo una presunta falta de idoneidad en la atención del periodo gestacional de
la denunciante, lo que guarda relación con la identificación del RCIU diagnosticado dos semanas
antes de parto y las medidas adoptadas frente dicho problema, que finalmente motivó la
interrupción del periodo gestacional y la inducción al parto el 18 de diciembre de 2006.

16. Si bien la complejidad de los servicios médicos requiere para el análisis de su idoneidad la
participación de peritos especializados (a efectos de comprender los hechos en discusión), la
expectativa generada en los consumidores de estos servicios, en particular en la atención de la
gestación y posterior parto, es la misma que se genera en otros servicios. En estos casos una
paciente que se ha sometido a los controles regulares sin mayores observaciones, esperaría que el
bebé naciera sin mayores contratiempos, salvo que se presenten complicaciones propias del parto,
e incluso respecto de esta etapa particular lo que se espera es una atención en instalaciones
adecuadas.

17. En dicho contexto y tomando en cuenta la naturaleza de los servicios médicos en los que
siempre está presente algún nivel de riesgo que no permite asegurar un resultado –configurando
propiamente prestaciones de medios– los proveedores deben acreditar que actuaron con la
diligencia debida en la atención de sus pacientes, lo que involucra evaluar la oportunidad de sus
intervenciones y los medios empleados en ellas.

18. La ausencia de elementos objetivos que establezcan una relación de causalidad entre el
resultado obtenido (muerte del bebé) y el servicio dispensado (atención gestacional y de parto), no
afecta el deber de los proveedores de servicios médicos de acreditar un proceder diligente, pues
como ha señalado esta Sala en reiterados pronunciamientos 11 dada la naturaleza de estos
servicios, los consumidores no estarían en posibilidad de acreditar una vinculación entre el servicio
prestado y el resultado obtenido, con lo cual se neutralizaría la tutela dispensada
constitucionalmente a los usuarios de estos servicios.

19. En estas situaciones excepcionales es un imperativo flexibilizar la regla de la carga de la

prueba, a fin de asegurar el cumplimiento del deber especial de protección de los derechos de los
consumidores y usuarios conforme a lo estipulado en la Constitución Política del Perú12, de modo
que dicha carga recaiga en aquel sujeto de la relación de consumo que se encuentra en mejor
posición o condición para satisfacerla13.

20. Así, el establecimiento de salud debe acreditar que los servicios médicos fueron brindados
de manera idónea y que cualquier probable deterioro en el estado clínico de los pacientes se
debieron a factores ajenos a su responsabilidad. En concordancia con ello, la doctrina española
sobre negligencia médica recoge la teoría del resultado desproporcionado, según la cual “si se
produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una
conducta negligente, responde el que ha ejecutado esta, a no ser que pruebe cumplidamente que
la causa ha estado fuera de su esfera de acción”14.

21. En el procedimiento, la denunciante ha acreditado un resultado no esperado (el parto en la

sala de dilatación y la muerte de su bebé minutos después de su nacimiento) correspondiendo por
ello a la denunciada acreditar que sus servicios fueron prestados diligentemente. Cabe precisar
que la realización de un peritaje al interior del procedimiento no releva a la Maison de Santé de la
obligación de probar un actuar diligente en el servicio dispensado a la denunciante, pues como se
analiza a continuación el requerimiento de un informe pericial en el caso de servicios médicos está
orientado principalmente a ilustrar al Colegiado sobre aspectos conceptuales básicos para poder
analizar los alegatos y las pruebas aportadas por las partes.

III.1.1. Naturaleza de la prueba pericial. Premisas planteadas por la Comisión y suficiencia

del informe pericial presentado

22. La prueba pericial es producida por una persona de conocimiento especializado y puede ser
indispensable para comprender un hecho en discusión pero que en modo alguno implicar la
subrogación del perito en la posición del juzgador. Es por ello que mediante la prueba pericial este
último debe ser educado por el experto en las premisas propias de su área de conocimiento, para
que sea el juzgador quien evalúe la aplicación de tales premisas en el caso concreto 15.

23. De acuerdo los artículos 262 y 265 del Código Procesal Civil la pericia procede cuando la
apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza
científica, tecnológica, artística u otra análoga, siendo que los informes periciales deben ser
motivados y acompañarse de los anexos pertinentes 16.
 24. La determinación de las premisas objeto de la prueba pericial es crucial para que esta
resulte idónea a los fines del proceso. En estricto, no corresponde al perito emitir juicios valorativos
sobre la conducta de los investigados sino limitarse a aportar su conocimiento para que sea el
juzgador quien efectúe dicha valoración sobre la base de la información técnica o científica
aportada en el informe pericial17.

25. En el caso de la denunciante, la Comisión consideró que la idoneidad del servicio prenatal y
de parto brindado por la Maison de Santé exigía evaluar el origen de las malformaciones que
presentó el bebé de la denunciante (el tratamiento dado al hematoma identificado a las 6 semanas
de embarazo y si tales malformaciones pudieron ser identificadas durante el periodo gestacional),
las medidas adoptadas frente al RCIU (el adelanto del parto y la opción de inducción en vez de una
cesárea), la atención brindada durante el parto (el alumbramiento en la sala de dilatación y la
atención del bebé) y la relación existente entre las malformaciones declaradas en la historia clínica
y la hipoxia inicialmente descrita en el certificado de necropsia.

26. Sin embargo, la Comisión no planteó premisas previas para poder evaluar la denuncia
materia del procedimiento, sino que a través de un cuestionario (Ver Anexo I) solicitó al perito
analizar directamente la actuación particular de la Maison de Santé en el caso de la denunciante,
incluyendo consultas de corte valorativo que no son propias de este tipo de pruebas. Por ejemplo,
se consultó si el trato a la paciente durante la labor de parto fue la “adecuada”, esto es, si resultaba
“razonable” que la señora Fernández no haya sido trasladada de la Sala de Dilatación a la Sala de
Partos.

27. En términos similares, las respuestas dadas por el perito consideraron los registros de las
historias clínicas pero no incluyeron las referencias bibliográficas específicas para sustentar cada
una de sus conclusiones, algunas de las cuales -atendiendo a las preguntas planteadas por la
Comisiónla Comisión- fueron expresadas en términos condicionales o involucraban aspectos
valorativos no sustentados. Así por ejemplo, el peritaje calificó de repentino e inesperado el parto
de la denunciante para luego concluir que no hubo tiempo de efectuar un traslado, que el “trato
dado a la paciente durante la labor de parto fue adecuado” y que las “acciones tomadas luego del
nacimiento del bebé se realizaron de acuerdo al protocolo médico”, sin mayores referencias a
dicho protocolo18.

28. Un informe pericial debe ser claro y preciso, para ello debe evitarse el empleo de términos
ambiguos en su fundamentación, aún cuando las conclusiones podrían considerar tales términos.
En el caso, se requería conocer qué parámetros objetivos deben considerarse para trasladar a una
paciente de la Sala de Dilatación a la Sala de Partos, por ejemplo en qué nivel de dilatación
necesariamente debe efectuarse el traslado y cómo operan tales parámetros en escenarios de
riesgo, sin embargo este aspecto no fue planteado en dichos términos por la Comisión y tampoco
fue analizado por el perito.

29. Asimismo, el informe pericial no abordó la relación entre el RCIU y las malformaciones
presentadas y tampoco contiene información científica o técnica sobre la oportunidad y medios de
detección del RCIU. Debido a ello, en esta instancia se requirió a la Maison de Santé que informe
cuál era la infraestructura que poseía para identificar posibles riesgos de RCIU en sus pacientes,
pues en el caso de la señora Fernández la mayor parte de ecografías fueron tomadas en centros
distintos a la denunciada.

30. En pronunciamientos anteriores esta Sala ha establecido parámetros para la elección de un

perito a fin de garantizar un debido procedimiento. Los cuestionamientos que motivaron la fijación
de tales parámetros se restringían a los términos de elección del perito para garantizar su
competencia y objetividad, sin llegar a abordar aspectos de suficiencia y fundamentación del
informe pericial y los términos en que debían ser planteadas las premisas en las que la autoridad
debe ser ilustrada.
 31. Los términos en que la Comisión planteó la pericia en el presente caso, así como el informe
pericial presentado ponen de manifiesto la necesidad de complementar los parámetros para
elección de peritos con reglas básicas para la determinación de las premisas a abordar en el
peritaje y las condiciones mínimas de suficiencia y fundamentación que debe exigirse en esta
prueba. Así, en cada caso, la autoridad instructora debe determinar en forma clara y precisa la
proposición sujeta a prueba y luego de ello definir si dicha probanza exige un conocimiento
especializado. En este escenario debe centrarse la actuación del perito y debe exigírsele que su
informe sea claro y preciso, sin incluir términos ambiguos que relativicen sus afirmaciones a no ser
que justifique en empleo de términos condicionales. Los datos y evidencias empleadas en la
prueba pericial deben ser confiables, pues al perito no corresponde en principio determinar la
confiabilidad de los documentos puestos a su consideración.

32. En el caso de autos el planteamiento del peritaje no distinguió las premisas mayores en las
que debía ser ilustrada la autoridad, de aquellas premisas aplicadas al caso concreto, sin embargo
ello no invalida la integridad del peritaje efectuado de allí que en esta instancia se haya requerido
la sustentación del mismo a efecto de determinar qué aspectos aportan información relevante y
fundamentada para la resolución del presente caso, como se analiza en el siguiente apartado.

III.1.2 Sobre la atención del parto del tercer bebé de la señora Fernández

33. En esta instancia la señora Fernández se adhirió a la apelación formulada por la Maison de
Santé en el extremo referido a la idoneidad en la atención del parto de su tercer bebé ya que el 6
de diciembre de 2006 se le detectó RCIU y doce días después, el 18 de diciembre de 2006, al
acudir a su control regular le indicaron que debía inducirse el parto, lo cual se realizó el mismo día
desde las 17:15 a las 21:15 horas sin resultados y se retomó al día siguiente en horas de la
mañana. La señora Fernández denunció que en dicho contexto la hayan mantenido sin un
monitoreo adecuado pues ya entrada la tarde y pese a su solicitud para que la trasladen a la sala
de partos –al sentir que era inminente la expulsión de su bebé el personal de la denunciada no la
atendió motivando que haya tenido que dar a luz en la sala de dilatación y que su bebé no haya
recibido atención por varios minutos.

34. La denunciante enfatizó que el hecho materia de denuncia no se había restringido a la

atención del periodo gestacional sino que incluía la atención dispensada durante el parto de su
menor hijo, que nació en una simple camilla sin ningún tipo de atención en la sala de espera de
dicha clínica, cuando lo correcto era que este evento se haya producido dentro de la sala de partos
y por las atenciones que pagó y que sustentan el contrato de servicios con la Maison de Santé:

“Mi persona no ha recibido la atención de la prestación del servicio de parto y ello es una
irrefutable violación a mis derechos como consumidora del servicio, en forma muy independiente o
no de que mi hijo pudo haber presentado problemas, nada justifica la situación de abandono en la
que me encontraba al momento de mi parto, y no fui asistida por nadie y tampoco mi hijo, de no
haber sido a los gritos de auxilio que hice como si yo me encontrara en la vía pública (...)lo
expuesto por el perito, no puede cambiar o justificar en algo el proceder de la Clínica durante mi
proceso de parto”.

35. La resolución recurrida declaró infundada al denuncia de la señora Fernández contra

Maison de Santé sobre la base del informe pericial19, el mismo que fue estructurado sobre la base
de ocho preguntas puntuales que formulóla Comisión (Ver Anexo I) respecto al servicio dado a la
denunciante y que finalmente fueron integradas como fundamento de su pronunciamiento, sin
mayores observaciones, para desestimar la denuncia.

36. Con respecto al trato dado a la paciente durante la labor del parto el informe pericial
describe la información contenida en la historia clínica y luego de ello concluye que el trato fue
“adecuado”, pues la señora Fernández pujó antes de poder ser trasladada a la sala de partos,
calificando tal hecho como fortuito o inesperado.
 37. El informe no considera los registros previos de la historia clínica a las 16:15 horas (4 cm de
dilatación); a las 17:15 horas (6 cm. de dilatación) y a las 17:30 horas (7 cm de dilatación); para
arribar a la conclusión de trato adecuado el peritaje solo analiza la historia clínica de la denunciante
a partir las 17:35 horas, es decir desde que dio a luz a su menor hijo, como se
reproduce a continuación:

“4. SI EL TRATO A LA PACIENTE DURANTE LA LABOR DE PARTO FUE ADECUADA, ESTO

ES ESTABLECER SI RESULTABA RAZONABLE QUE LA SEÑORA FERNÁNDEZ NO HAYA
SIDO TRASLADADA DE LA SALA DE DILATACIÓN A LA SALA DE PARTOS.

Según la historia clínica de la paciente, el trato a la paciente durante la labor de parto fue
adecuada, por los
siguientes motivos:

- A las 17:35 horas del 18.12.06 el Dr. Delgado, como corresponde, indica que la paciente
debe pasar a sala de partos o expulsivo, ya que 5 minutos antes, es decir a las 7:30 horas al
tacto vaginal se encontraba con 7 cm de dilatación, 90% de incorporación; y con buena dinámica
uterina, incluso los latidos cardiacos fetales se encontraban entre 144 a144 a 148 por minuto.

- A las 17:40 horas y antes de pasarla a sala de expulsivo o de partos, se procede a realizar
tacto vaginal como corresponde y es en ese momento que la paciente empuja o
“puja” produciéndose repentina e inesperadamente el parto o nacimiento del bebé en la cala
de la sala de dilatación; es decir no dio tiempo para su traslado a la sala de partos o
expulsivo.

- Por tanto se trata de un hecho fortuito o inesperado que puede suceder

infrecuentemente durante la atención de un parto, sobre todo cuando la paciente se
encuentra en inducción”.

38. La pericia tampoco aporta parámetros objetivos que permitan analizar si el seguimiento de
la dilatación de la paciente se ajustó a los protocolos médicos aplicables, más aún dichos
protocolos no son citados en el informe pericial, pese a lo cual se concluye que el parto en la sala
de dilatación es un hecho fortuito o inesperado, sin mayores fundamentos.

39. En esta instancia, la Sala requirió a la denunciada la presentación de los protocolos médicos
aplicados en el caso de la señora Fernández, pues sin estos parámetros no es posible valorar la
diligencia en su proceder y los resultados de la pericia médica. Como se ha señalado en el
apartado anterior, es la Sala como segunda instancia administrativa la autoridad a cargo de evaluar
la apelación formulada por las partes contra los fundamentos del fallo recurrido, así como las
pruebas aportadas, siendo el perito un auxiliar en esta labor.

40. El Manual de Decisiones - Salud de la Mujer del Proyecto Salud y Nutrición Básica del
Ministerio de Salud (Agosto, 1998) presentado por la Maison de Santé precisa que la sola
presencia de RCIU representa un alto riesgo obstétrico sin que se requiera la concurrencia de otro
factor para tal calificación20. Asimismo, el protocolo específico para RCIU establece que de no
contar con una prueba de stress fetal, la evaluación de un feto a término (entre 37 y 42 semanas
de gestación)21 obliga a culminar el parto lo más pronto posible para evitar que prosiga la
desnutrición intrauterina22.

41. La Maison de Santé ha negado la existencia de signos de alerta que hubiesen justificado la
intervención quirúrgica de la señora Fernández, tales como la disminución de movimientos fetales;
y en efecto, como se detalla en las historias clínicas de ambos pacientes y lo ha corroborado el
peritaje, los latidos fetales estaban dentro de valores normales de acuerdo a los protocolos, pues
se presentaron en un rango de 128 a 150 latidos por minuto 23.

42. Sin embargo, los cuestionamientos a la atención brindada durante el parto no se restringen
a la necesidad de una operación cesárea sino que incluyen –como ha enfatizado en esta instancia
la señora Fernández– que el parto haya tenido lugar la sala de dilatación pese a un internamiento
de emergencia y luego de dos inducciones presuntamente controladas. El alumbramiento en la
sala de partos es relevante para evaluar la idoneidad de la atención dispensada a su bebé y los
minutos que transcurrieron para ello dado el cuadro clínico que presentaba.

43. La historia clínica de la denunciante consigna que a las 17:35 horas se había dado la orden
de traslado a la sala de partos pero también registra que esta no llegó a concretarse porque a los
cinco (5) minutos, esto es, a las 17:40 la denunciante pujó y el bebé nació pese a que solo se
había verificado 7 cm. de dilatación momentos antes. Aunque el protocolo presentado establece
que en condiciones ordinarias el traslado a la sala de partos procede frente a una dilatación de 10
cm. la Maison de Santé no llegó a explicar porqué se aplicó un procedimiento ordinario a la señora
Fernández si su parto era de alto riesgo dado el RCIU de su bebé.

44. Durante la audiencia de informe oral, pese a ser consultada expresamente sobre el
particular, la representante de la denunciada tampoco explicó el porqué se aplicó un parámetro
ordinario a un embarazo de alto riesgo, reiterando que no era necesaria una cesárea pese a que la
interrogante planteada fue otra24.

45. En contraste con la falta de traslado de la señora Fernández a la sala de partos, la Maison
de Santé señaló que la atención de su menor hijo fue inmediata pues según la historia clínica del
bebé este fue recibido a las 17:40 horas en el Servicio de Neonatología (que según la denunciada
está en el mismo ambiente de la Sala de Partos), es decir, dentro del mismo minuto en que nació,
con lo cual: (i) su expulsión a las 17:40 horas (según el registro en la historia clínica de la madre),
(ii) su recepción por parte del médico, (iii) el corte del cordón umbilical y (iv) la entrega a la
enfermera del servicio de neonatología y su traslado a dicha área 25, se produjo en menos de un
minuto.

46. Al margen de la verosimilitud sobre la inmediatez de la atención dada al bebé de la

denunciante, en su alumbramiento no estuvo presente el neonatólogo ni se contaba con la
infraestructura propia de la sala de partos.

47. A lo largo del procedimiento la Maison de Santé ha tratado de minimizar el hecho que la
denunciante haya dado a luz en la sala de dilatación y no en la sala de partos, alegando que eran
áreas contiguas y que el bebé fue atendido inmediatamente, pero lo cierto es que una sala de
partos y una sala de dilatación cuentan con un acondicionamiento diferente debido a que cumplen
funciones distintas. Los médicos y enfermeras en una sala de dilatación pueden estar presentes
para auscultar a la paciente pero su sola presencia no puede equipararse a la atención dada en
una sala de partos donde la atención que se dispensa es propia del alumbramiento y el personal
médico incluye la presencia de un pediatra o neonatólogo, más aún cuando se trata de un parto de
riesgo con un bebé que presenta RCIU y en el que se demandó un internamiento de urgencia
desde el día anterior.

48. Aunque el informe pericial califica de fortuito el hecho que la denunciante haya pujado sin
dar tiempo a su traslado, no sustenta tal conclusión pese a que dicho evento es el esperado en el
caso de partos inducidos como el de la señora Fernández. La sola afirmación de un perito sobre el
carácter fortuito e inesperado de un evento sin que tal conclusión se sustente en parámetros
objetivos y bibliografía médica no es atendible, pues constituye una falacia argumentativa ad
hominen que da por sentada la veracidad de la afirmación por la condición de su emisor y no por la
fundamentación de la posición sostenida.

49. Lo expuesto guarda relación directa con la oportunidad de la atención brindada al bebé de la
denunciante, ya que al margen de las malformaciones congénitas que este pudo presentar
resultaba implícito que su atención debió ser garantizada con la presencia de los profesionales
médicos en una sala de partos al momento de su nacimiento.
 50. Por las consideraciones precedentes corresponde revocar la resolución recurrida en el
extremo que declaró infundada la denuncia de la señora Fernández contra la Maison de Santé por
infracción al deber de idoneidad en la prestación de servicios médicos con ocasión del nacimiento
de su tercer bebé, aún cuando no exista evidencia de que dicha atención haya incidido en el
fallecimiento de este último.

III.2. La veracidad de la información sobre las causas del fallecimiento del bebé de la
señora Fernández

51. La señora Fernández también se adhirió a la apelación formulada por la Maison de Santé
para cuestionar que la Comisión había omitido pronunciarse sobre las contradicciones existentes
en los documentos emitidos por la Maison de Santé respecto a las causas del fallecimiento de su
bebé, en referencia a la omisión de Hipoxia Severa en la Partida de Defunción y a las presuntas
contradicciones con el informe de necropsia.

52. La revisión de la resolución recurrida permite apreciar que dicho aspecto no fue considerado
en su motivación ni en la parte resolutiva aún cuando sí fue mencionado dentro de las cuestiones
discutidas en el procedimiento. Ello pone de manifiesto un defecto en el objeto del referido acto
administrativo que, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento
Administrativo General26, acarrea su invalidez parcial. No obstante, en atención al artículo 217 de la
referida ley27, esta Sala cuenta con suficientes elementos de juicio para pronunciarse sobre el
extremo omitido pues este fue debidamente imputado y la Maison de Santé tuvo la oportunidad de
presentar los alegatos y medios de prueba pertinentes para su defensa.

53. El Informe de Necropsia 35356 de fecha 20 de diciembre de 2006, que obra a fojas 8 del
expediente, fue emitido luego de efectuar un examen externo e interno del bebé de la señora
Fernández y consigna como conclusión: Hipoxia Severa, sin observación de malformaciones,
aunque también señala la existencia de un estudio anátomo patológico de placenta y cortes
histológicos pendiente:

EXAMEN INTERNO:

Cráneo: Tejido cerebral con marcada congestión y edema

Cuello: Edematizado
Tórax: Laringe edemucosa. Tráquea congestiva permeable. Cavidades pleviales con derrame
seroso 4cc aprox. Pulmones edematosos, flotar a la inmersión en agua.
Corazón: Flácido, agrandado a expensas de las cavidades derechas. Abierto se observa
agujero oval permeable, ventrículo izquierdo pequeño.
Diafragma y diastemo sin alteraciones significativas.
Abdomen: derrame seroso 5cc aprox. Hepatomegalia congestiva de color rojo vinoso.
Estómago e intestino comgestivos rojo vinoso. Bazo y páncreas normales.
Retroperitoneo: Suprarrenales congestivas, riñones congestivos. Aparato peristal masculino,
testículos intraabdominales.

CONCLUSIÓN:
- HIPOXIA SEVERA
- NO SE OBSERVAN MALFORMACIONES CONGÉNITAS

El estudio anátomo patológico de la placenta y cortes histológicosse encuentra en proceso, se

emitirá el informe correspondienmte en fecha posterior.
 El examen de placenta emitido el 29 de diciembre de 2006, que obra a fojas 9 del expediente,
diagnosticó: “Tejido placentario con presencia de infartos y necrosis fibrinoide de las vellosidades,
asimismo engrosamiento y trombosis de las arterias placentarias”.

54. A lo largo del procedimiento, la Maison de Santé ha sostenido que el Informe de Necropsia
ya describía en el examen interno signos de malformaciones, y que la conclusión de ausencia de
las mismas solo se debió a que no se había identificado una clasificación específica de tales
malformaciones, pero en modo alguno anulaba los hallazgos del informe. De otro lado, respecto a
la omisión de hipoxia severa –como una de las causas del fallecimiento– en la segunda partida de
defunción que se emitió a solicitud de la señora Fernández, la Maisonla Maison– de Santé ha
señalado que la hipoxia severa es claramente una consecuencia de las malformaciones halladas,
de allí que no podía afirmarse que haya habido una adulteración en dicho documento.

55. Este Colegiado aprecia que además de las conclusiones destacadas por la denunciante, el
informe de necropsia describe hallazgos que en el procedimiento se han documentado como
malformaciones, es el caso del Síndrome del Corazón Izquierdo Hipoplásico caracterizado por un
infradesarrollo del lado izquierdo de este órgano a expensas del lado derecho que coincide con el
examen interno del bebé de la denunciante detallado en el informe de necropsia28, lo que da cuenta
de las malformaciones consignadas en la partida de defunción, de allí que no exista una
contradicción o falta de evidencia sobre dicho diagnóstico.

56. Sin embargo, no es menos cierto que la primera partida de defunción signada con el número
074932 consignaba entre las causas de la muerte la hipoxia severa, que no se consignó en la
partida de defunción finalmente entregada, signada con el número 074933. La Maison de Santé no
ha sustentado a qué se debió dicha omisión, limitándose a señalar que la hipoxia severa fue
causada por las malformaciones congénitas, vinculación que no se cuestiona en el presente caso,
sino la omisión de la causa directa del deceso que fue la hipoxia severa.

57. Ordinariamente una partida de defunción debe guardar concordancia con los informes y
exámenes previos sobre las causas del deceso, pero en el contexto de la muerte del bebé de la
denunciante –cuando la gestación no reveló anomalías sino trece días antes del nacimiento– y a
los términos en que se produjo el parto, la indicación integral de tales causas resultaba
imprescindible para dotar a los padres afectados con dicha pérdida, de un mínimo de sosiego
frente a tal evento.

58. Lo expuesto no implica en modo alguno que las evidencias señaladas den cuenta de una
tergiversación de las partidas de defunción o de los documentos que las sustentan, pues la falta de
idoneidad verificada en este extremo se generó por un defecto formal en la partida de defunción al
omitir la causa directa del deceso.

59. Por las consideraciones precedentes corresponde declarar la nulidad de la resolución

recurrida en cuanto omitió pronunciarse sobre las causas del deceso del bebé de la denunciante y
en vía de integración declarar fundada la denuncia en cuanto se omitió consignar la hipoxia severa,
como causa del deceso, en la partida de defunción entregada a la denunciante.

III.3 Sobre la oportunidad de entrega del informe requerido por la denunciante

60. Como se ha señalado en los antecedentes, al margen de la idoneidad en la atención del

parto de la señora Fernández y la veracidad sobre las causas del fallecimiento de su bebé, la
Comisión también imputó a la Maison de Santé y la entrega tardía de un informe especializado
sobre dichas causas. En este extremo la resolución recurrida declaró fundada la denuncia por
considerar que el plazo para responder a la solicitud formulada (el 29 de enero de 2007) fue
excesivo (28 de febrero de 2007) tomando en cuenta que la denunciada contaba con la
información necesaria para brindar la información requerida. A criterio de la Comisión dicha
respuesta no debió exceder los 15 días para ser remitida a la señora Fernández.
 61. La apelación formulada por la Maison de Santé el 24 de junio de 2009, planteó la aplicación
de la retroactividad benigna en este extremo, debido a que la modificatoria efectuada a esa fecha a
la Ley de Protección al Consumidor, mediante el Decreto Legislativo Nº 1045, prevé un plazo de 30
días para la atención de reclamos 29.

62. En la actualidad el artículo 24 del Código de Protección y Defensa del Consumidor también
comprende el plazo de 30 días para la atención de reclamos y la atención de solicitudes de
información30 que fue introducido por el Decreto Legislativo Nº 1045.

63. La retroactividad benigna constituye uno de los principios que rigen la potestad punitiva de
la Administración31, que se ejerce en los procedimientos por infracciones a la norma de protección
al consumidor. En virtud a este principio, son aplicables al administrado cuya conducta se enjuicia
en el procedimiento, las normas vigentes al momento de la realización de dicha conducta, salvo
que las posteriores resulten más favorables.

64. En el caso de autos, la resolución recurrida aplicó un criterio de razonabilidad al analizar el

tiempo que la Maison de Santé tardó en atender el reclamo de la señora Fernández, pues a su
criterio el informe requerido debió entregarse en un plazo máximo de 15 días. Sin embargo,
durante el procedimiento la Ley de Protección al Consumidor fue modificada y una de tales
modificaciones introdujo un plazo legal de 30 días para la atención de reclamos por parte de los
proveedores, situación que se ajusta al presupuesto de retroactividad benigna alegada por la
Maison de Santé.

65. La carta notarial que obra a fojas 17 del expediente fue cursada por la señora Fernández el
29 de enero de 2007, en tanto que la respuesta de la Maison de Santé que obra a fojas 173, fue
cursada por el mismo conducto notarial el 28 de febrero de 2007, es decir al término de los 30 días
previstos legalmente, situación que justifica revocar el pronunciamiento venido en grado, así como
la multa de 1 UIT impuesta por dicho cargo.

III.4. Sobre la orden de costas y costas del procedimiento

66. El artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 807, Ley de Facultades, Normas y Organización del
Indecopi, establece que en cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, además
de la sanción que corresponda imponer al infractor se le podrá ordenar que asuma el pago de las
costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante 32.

67. La resolución recurrida ordenó a la Maison de Santé el pago de las costas y costos del
procedimiento a favor de la señora Fernández debido a la demora en la entrega de un informe
sobre las causas del fallecimiento de su bebé, extremo que ha sido revocado en esta instancia en
aplicación del principio de retroactividad benigna.

68. Sin embargo, la Sala ha declarado fundada la denuncia respecto a dos extremos
desestimados por la Comisión, situación que justifica el mantenimiento de la orden de pago de
costas y costos a la Maison de Santé, aunque modificando sus fundamentos.

III.5. Gravedad de la infracción al deber de idoneidad. Sanción aplicable a la Maison de

Santé

69. El artículo 41 del Decreto Legislativo Nº 716 establece que, al momento de aplicar y graduar
la sanción, la Comisión debe atender la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los
beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los
efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que considere adecuado
adoptar33.

70. En esta instancia, se ha determinado que la Maison de Santé infringió el deber de idoneidad
en la atención del parto de la denunciante toda vez que no le dispensó dichos servicios en las
condiciones esperadas. Asimismo, se ha determinado que no cumplió con consignar en la partida
de defunción la causa directa del fallecimiento del bebé, aunque se ha precisado que esta
infracción fue formal pues la causa omitida guardaba relación directa con las malformaciones
congénitas registradas en el referido documento. En contraste con ello, la Sala ha revocado la
resolución recurrida en el extremo de la única infracción determinada por la Comisión y en
consecuencia ha dejado sin efecto la multa de 1 UIT impuesta a la Maison de Santé.

71. Como se ha señalado en anteriores pronunciamientos, en la determinación de la gravedad

de una infracción y consecuentemente en la fijación de una multa para desincentivarla, no siempre
puede aplicarse una cuantía definida en función al daño generado o el beneficio obtenido, ya sea
porque los bienes jurídicos afectados no son mensurables estrictamente en tales términos –es el
caso de la vida o salud de la personas– o porque el ahorro de recursos para su protección (criterio
del beneficio obtenido) resulta ínfimo atendiendo a la trascendencia de tales bienes, por ejemplo
las medidas de seguridad en el servicio de transporte público interprovincial son de bajo costo en
comparación con la seguridad que pretenden cautelar de allí que el beneficio obtenido con la
omisión de tales medidas no sea el factor a ponderar en estos supuestos.

72. En el caso de servicios médicos se justifican multas per se elevadas debido a la naturaleza
de los bienes afectados más que por los beneficios que particularmente puede haber obtenido o
esperado el proveedor, pues finalmente la aplicación de sanciones pecuniarias tiene una finalidad
disuasiva es decir está orientada a evitar que conductas similares se produzcan en el futuro.

73. En el presente caso, la Sala ha advertido que la Maison de Santé es reincidente en

infracciones al deber de idoneidad por la falta de atención oportuna en partos. En un procedimiento
anterior iniciado en el año 2004, el bebé de una de sus pacientes nació muerto atribuyéndose a
dicha clínica la demora en la atención pese a tratarse de una paciente de alto riesgo 34. La sanción
de 10 UIT aplicada en dicha oportunidad no logró la finalidad disuasiva deseada ya que la Maison
de Santé ha incurrido en el mismo tipo de conducta frente a la señora Fernandez, aun cuando en
este caso la demora en la atención no guardó vinculación directa con el deceso de su bebé.

74. A ello debe agregarse la conducta procesal de la Maison de Santé quien en un primer
momento se negó a cumplir los requerimientos de información efectuados por la Secretaría
Técnica de esta Sala arguyendo que no se le había informado de las “verdaderas” razones para
requerirle los protocolos médicos aplicados y la transcripción de las historias clínicas, deslizando
con ello la existencia de fines velados y distintos a los informados en los requerimientos de
información, afirmaciones que no se condicen con el principio de conducta procedimiental previsto
como un principio del procedimiento administrativo35.

75. La naturaleza de los servicios prestados, la reincidencia verificada y la conducta procesal en

esta instancia justifican la imposición de una multa de 20 UIT a la infractora.

76. De otro lado, con respecto a la omisión de la hipoxia severa como causa del fallecimiento en
la Partida de Defunción 07433, la Sala considera que dicha omisión, aunque formal, generó una
situación de incertidumbre en la denunciante que debe ser sancionada con una multa de 1 UIT.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución Nº 1279-2009/CPC emitida el 6 de mayo de

2009 por la Comisión de Protección al Consumidor - Sede Lima Sur por defectos en su objeto,
debido a que omitió pronunciarse sobre la denuncia de la señora Fany Magally Fernández Latorre
contra la Sociedad Francesa de Beneficencia, por infringir el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº
716 debido a la falta de veracidad sobre las causas del deceso de su bebé, imputación que incluía
la omisión de la hipoxia severa como causa del deceso en la partida de defunción y, en vía de
integración, declarar fundada la denuncia interpuesta en dicho extremo.

SEGUNDO: Revocar la Resolución Nº 1279-2009/CPC en el extremo en que declaró infundada

la denuncia de la señora Fany Magally Fernández Latorre contra la Sociedad Francesa de
Beneficencia, por infringir el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716 debido a la falta de diligencia
en la atención médica brindada en el parto de su menor hijo y, en consecuencia, declarar fundada
la denuncia interpuesta en dicho extremo.

TERCERO: Revocar la Resolución Nº 1279-2009/CPC que declaró fundada la denuncia de la

señora Fany Magally Fernández Latorre contra la Sociedad Francesa de Beneficencia por la
presunta infracción del artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716 en el extremo referido a la entrega
tardía del informe especializado solicitado por la denunciante y, en consecuencia, declarar
infundada dicha denuncia, dejando sin efecto la multa de 1 UIT impuesta, ya que en aplicación de
la retroactividad benigna, el tiempo que tardóla Sociedad Francesa de Beneficencia para entregar
el referido informe se encuentra dentro del parámetro legal previsto en las modificatorias del
Decreto Legislativo Nº 716, aprobadas con posterioridad a los hechos denunciados.

CUARTO: Sancionar a la Sociedad Francesa de Beneficencia con una multa de 20 UIT por la
atención en el parto de la señora Fany Magally Fernández Latorre y con una multa de 1 UIT por la
omisión de una de las causas del deceso de su bebé, en la partida de defunción.

QUINTO: Confirmar la Resolución Nº 1279-2009/CPC en el extremo que ordenó a Sociedad

Francesa de Beneficencia el pago de las costas y costos en que hubiese incurrido la señora Fany
Magally Fernández Latorre durante el procedimiento, modificando sus fundamentos, toda vez que
dicha orden se sustenta en infracciones verificadas en segunda instancia y no en la infracción
determinada en primera instancia, la misma que ha sido desestimada.

Con la intervención de los señores vocales Camilo Nicanor Carrillo Gómez, Oscar Darío Arrús
Olivera, Hernando Montoya Alberti y Miguel Antonio Quirós García.

CAMILO NICANOR CARRILLO GÓMEZ

Presidente

ANEXO I

Preguntas formuladas al perito Roger Pacheco

1. Si el Hematoma perisacular diagnosticado en la sexta semana del embarazo efectivamente

produjo una diminución del flujo sanguíneo al feto, provocando un menor aflujo de nutrientes; y si la
clínica denunciada adoptó las medidas necesarias para salvaguardar la vida y salud del feto.

2. Si el RCIU presentado por el feto, justificaba que se adelante el parto de la señora

Fernández.

3. Si durante las inducciones efectuadas a la paciente mientras esta estuvo en labor de parto,
los latidos del feto se encontraron dentro de los límites normales o si se presentó alguna
circunstancia que hubiera hecho necesario que se intervenga quirúrgicamente a la señora
Fernández y no esperar un parto natural.

4. Si el trato a la paciente durante la labor de parto fue adecuada, esto es, establecer si
resultaba razonable que la señora Fernández no haya sido trasladada de la sala de dilatación a la
sala de partos.

5. Cuál fue el estado del menor al nacer y si las acciones de la Clínica luego del nacimiento se
realizaron conforme al protocolo médico.

6. Si los problemas descritos en el informe de necropsia pudieron ser la causa de la muerte de

la menor. Asimismo, deberá precisarse si existe una relación de causalidad entre tales hallazgos y
la hipoxia severa que generó la muerte del menor.
 7. Evaluar la real dimensión de los resultados del informe de necropsia, en la medida que la
denunciada ha señalado que la hipoxia severa fue consecuencia de las malformaciones congénitas
del menor y el informe concluye que no existirían tales malformaciones. En este sentido, deberá
establecerse si los problemas constatados podían ser considerados como malformaciones
congénitas y si existe una contradicción en el informe.

8. Si las supuestas complicaciones orgánicas del menor pudieron haber sido detectadas por la
Clínica de manera previa y, en consecuencia, si la denunciada cumplió con el protocolo médico
correspondiente.

NOTAS:

1 R.U.C. 201000054931. La sede materia de denuncia es la ubicada en Manuel Aljovín 208-

222, Cercado de Lima.

2 Dicho documento obra a fojas 8 del expediente.

3 Dicho documento obra a fojas 9 del expediente.

4 Dicho documento obra a fojas 8 del expediente.

5 La Comisión consideró que el servicio médico involucraba una obligación de medios y

exigía un actuar diligente de parte de los profesionales a su cargo, luego, sobre la base de
información obtenida de páginas web especializadas concluyó que la Clínica sometió a la
denunciante a un trabajo de parto de casi 24 horas, sin adoptar medidas para garantizar que su
bebé naciera en un ambiente adecuado, cuando lo recomendable era la cesárea dado que en
niños pequeños para su edad gestacional debía evitarse el stress del parto así como la pérdida de
calor, pues podía generarse una hipoxia severa, como en efecto ocurrió en el caso.

6 Señaló que solo cuando convergen contracciones uterinas regulares y dilatación cervical
se puede hablar de tal trabajo y no desde el ingreso a la sala de dilatación.

7 Entre otros, no se analizaron los exámenes realizados por la Clínica para poner término a
la gestación, la evolución del parto, incluyendo la curva de monitoreo fetal y en particular, si las
supuestas complicaciones orgánicas del menor pudieron haber sido detectadas por la Clínica de
manera previa y en consecuencia si se cumplió el protocolo médico correspondiente.

8 Esta nueva imputación de cargos fue cuestionada por la Maison de Santé quien consideró
que el objeto del procedimiento debía restringirse a aspectos de información y no de idoneidad.
Estos cuestionamientos fueron calificados como un reclamo en queja por la Comisión y elevados a
esta Sala, instancia donde se desestimaron tales observaciones.

9 En el proceso de participación de un perito especializado, la Comisión solicitó a las partes

que planteen las preguntas que consideren pertinentes como objeto de la pericia. El 11 de
setiembre de 2008, la Maison de Santé presentó siete preguntas vinculadas al RCIU como
justificante para la interrupción de embarazo de la denunciante, las condiciones concurrentes para
considerar el inicio de la labor de parto y si era inesperado que la paciente haya expulsado al feto
teniendo 6 o 7 cm. de dilatación.

10 DECRETO LEGISLATIVO Nº 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

Artículo 8.- Los proveedores son:

responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad
de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial
de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que
corresponde.

11 Ver Resolución Nº 1934-2009/SC2-INDECOPI emitida el 29 de octubre de 2009 y la

Resolución 1343-2010/SC2-INDECOPI emitida el 21 de junio de 2010.

12 En relación con el “deber especial de protección” del Estado respecto de los derechos
fundamentales, el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente:

“6.(...) en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos

fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un “deber
especial de protección”.

(...)

Lo que significa, en primer lugar, que en el ordenamiento constitucional peruano todas las leyes,
reglamentos y sus actos de aplicación, deben interpretarse y aplicarse de conformidad con los
derechos fundamentales (STC 2409-2002-AA/TC). En ese sentido, los derechos constitucionales,
en cuanto valores materiales del ordenamiento, tienen una pretensión de validez, de modo que
tienen la propiedad de “irradiarse” y expandirse por todo el ordenamiento jurídico.

(...) si sobre los derechos constitucionales, en su dimensión objetiva, solo se proclamara un efecto
de irradiación por el ordenamiento jurídico, pero no se obligara a los órganos estatales a
protegerlos de las acechanzas de terceros, entonces su condición de valores materiales del
ordenamiento quedaría desprovista de significado” (subrayado añadido).

13 BULLARD, Alfredo. “Cuando las Cosas Hablan: El res ipsa loquitur y la Carga de la
Prueba en la Responsabilidad Civil”. En: Themis, Nº 50, 2005.

“Debe considerarse que el principio de la carga de la prueba solo opera en defecto de normas que
precisen una carga de prueba diferente, y debe ser aplicado razonablemente para no conducirnos
a resultados absurdos o contrarios a la lógica, tal como reconoce la doctrina. Así, de determinarse
que existe una imposibilidad o seria limitación de que una de las partes pueda probar cómo ocurrió
el accidente, debe evaluarse si existen reglas que invierten la carga de la prueba sobre aquella de
las partes que está en control de la actividad causante del daño”.

14 AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. “La prueba difícil: culpa médica”. En: Libro Homenaje a
Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 903.

15 La diferencia e implicancias entre aceptar todo el testimonio del experto o solo aceptarlo
como explicación de las premisas especializadas sobre las cuales goza de un expertise propio, fue
planteada por la doctrina estadounidense. ALLEN, Ronald & Joseph S. Miller. The Common Law
Theory of Experts: Deference or Education? 87 Nw. U. L. Rev. 1131 (1993). IMWINKELRIED,
Edward J. The educational significance of the syllogistic structure of expert testimony. 87 Nw. U. L.
Rev. 1148 (1993).

16 CÓDIGO PROCESAL CIVIL. Artículo 262.- Procedencia.- La pericia procede cuando la

apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza
científica, tecnológica, artística u otra análoga.

Artículo 265.- Actuación.- Si los peritos están de acuerdo, emiten un solo dictamen. Si hay
desacuerdo, emiten dictámenes separados. Los dictámenes serán motivados y acompañados de
los anexos que sean pertinentes. Los dictámenes son presentados cuando menos ocho días antes
de la audiencia de pruebas.

El dictamen pericial será explicado en la audiencia de pruebas.

Por excepción, cuando la complejidad del caso lo justifique, será fundamentado en audiencia
especial.

17 1. DISTINCIÓN ENTRE LA DEFERENCIA Y LA EDUCACIÓN EN LA PRUEBA DE

EXPERTOS.

Hace algunos años, en la doctrina estadounidense se plantearon dos posiciones acerca de cuál
debía ser el papel del Juez frente al testimonio de un experto: (i) debe aceptar todo el testimonio
del experto, tanto los principios de la disciplina del experto como su aplicación al caso concreto; o,
(ii) solo debe ser informado por el experto de los principios y métodos propios de su área de
conocimiento, luego de lo cual, la autoridad evaluará su aplicación al caso concreto. (...)
Imwinkelried señala que el testimonio de un experto tiene la siguiente estructura:

(i) Premisa mayor: son las proposiciones generales sobre las cuales el experto tiene un
conocimiento especializado del cual no goza el Juez, motivo por el cual el Juez tiene que deferirlo,
sin mayor cuestionamiento. Respecto de estas premisas el experto –si es que es calificado como
tal– tiene un conocimiento y entrenamiento especializado que garantizaría la confiabilidad de sus
afirmaciones. Por ejemplo, el experto declararía sobre cuáles son los criterios que sigue la
comunidad científica para el tratamiento de una determinada enfermedad u operación. El abogado
o juez no tienen conocimiento o entrenamiento alguno para cuestionar al experto sobre esos
criterios.

(ii) Premisa menor: son las proposiciones referidas a los datos y hechos del caso concreto. En
este caso, Imwinkelried señala que los expertos no tienen preparación o entrenamiento superior
alguno con relación al Juez para determinar la admisibilidad o credibilidad de los elementos o datos
concretos del caso. Así, por ejemplo, en el caso que se tenga que efectuar una pericia médica
respecto de si existió negligencia en el tratamiento de una persona, la información que utilizará el
experto podría ser la declaración de la enfermera o la historia clínica. En ambos casos, la
credibilidad tanto de la declaración de la enfermera como del contenido de la historia clínica
podrían ser cuestionadas, por diversas razones, como sesgos en el primer caso, o que la historia
clínica, en el segundo caso, fue elaborada varios días después. En ambas situaciones, el médico
experto no tiene entrenamiento superior al Juez para evaluar la credibilidad de un testimonio o de
un documento. Esta labor es propia de los abogados y del Juez.

Lo anterior, no significa que el experto no pueda dar su opinión sobre la premisa menor; sin
embargo, la evaluación sobre la admisibilidad, credibilidad y valor probatorio de los datos que
servirán al experto para su opinión son de exclusiva competencia del Juez.

(iii) Conclusión: es el resultado producto de la aplicación de las premisas científicas o de la

disciplina especializada a los datos del caso concreto.

Desde nuestra perspectiva, el experto solo es tal sobre la premisa mayor. Él tiene un conocimiento
y entrenamiento especial en la disciplina que será utilizada para resolver un hecho controvertido en
el proceso. Sin embargo, en el caso de la premisa menor, el experto no tiene conocimiento o
entrenamiento superior alguno frente al Juez en determinar la admisibilidad, credibilidad o valor
probatorio de los datos o elementos del caso. Finalmente, en el caso de la conclusión, si bien el
testimonio del experto será importante, el Juez decidirá cuál será el valor probatorio que le otorgará
al testimonio del experto.

Higa Silva, César Augusto. “La prueba de expertos, análisis de la racionalidad de este medio
probatorio en el Derecho En: Cuaderno de Trabajo Nº 15. Departamento Académico de Derecho.
Pontificia Universidad Católica del Perú. junio, 2010, pp. 5 y 6.
 18 Las conclusiones del informe fueron las siguientes:

(i) La Maison de Santé adoptó las medidas necesarias para salvaguardar la vida y salud del feto
frente al hematoma diagnosticado en la sexta semana vinculado a la presencia de un Dispositivo
Intrauterino (DIU),

(ii) la presencia de RCIU justificaba adelantar o terminar la gestación del feto,

(iii) de acuerdo a las hojas de inducción del parto los latidos fetales eran normales, no se presentó
ninguna situación de riesgo para disponer una cesárea

(iv) las acciones tomadas luego del nacimiento del bebé se realizaron de acuerdo al protocolo
médico.

(v) los problemas descritos en el informe de necropsia sí pudieron ser la causa de la muerte del
recién nacido. Existe una relación de causalidad entre los hallazgos de anatomía patológica de la
placenta y la hipoxia severa. En cuanto al tejido placentario, este presentó envejecimiento
prematuro que explica el RCIU además de la malformación congénita de cordón umbilical (hallazgo
de una vena y una arteria, cuando lo normal es que sean dos arterias y una vena).

(vi) Los problemas antes citados sí podrían considerarse malformaciones congénitas, por lo que en
estricto existiría una contradicción en el Informe de Necropsia y los hallazgos descritos en la
misma.

(vii) Las complicaciones orgánicas del menor no pudieron detectarse previamente, pues son
hallazgos que solo se determinan con la necropsia. La denunciada cumplió los protocolos médicos
correspondientes para este tipo de casos desde sus controles ambulatorios, internamiento y
tratamiento especializado. Hasta el 6 de diciembre de 2006, los controles estuvieron dentro de
límites normales.

19 De fojas 368 a 379 obra el Informe Pericial.

20 Ver fojas 710 vuelta del expediente.

21 Según la definición contenida en el Protocolo para la Atención del parto y puerperio

normal - Definiciones y conceptos. Ver fojas 713 del expediente.

22 Ver fojas 748 del expediente.

23 DISMINUCIÓN DE MOVIMIENTOS FETALES (...)

B. Se deben evaluar los latidos fetales: usar estetoscopio obstétrico o Pinar, cuente la frecuencia
cardiaca durante un minuto y compárela con los valores normales. Los valores normales oscilan
entre 120 a 160 latidos por minuto.

B. Si encontramos latidos fetales no normales son un reflejo de sufrimiento fetal (hipoxia fetal) que
condiciona el daño del feto, se deben tomar medidas de forma inmediata (...).

D. Se debe culminar de forma inmediata la gestación, para ello se tiene que evaluar la viabilidad
fetal (posibilidad de sobrevivir del recién nacido), normalmente en nuestro medio se toma como
parámetro las 32 semanas de gestación (...) si tiene 32 semanas o más culminar el embarazo:
operación cesárea.

Manual de Decisiones - Salud de la Mujer. Proyecto Salud y Nutrición Básica. Ministerio de Salud.
Agosto, 1998, p. 24. Ver fojas 762 del expediente.
 24 Informe oral realizado el 18 de abril de 2011, minuto 48,05´:

Vocal: ¿Sabiendo que era un parto de alto riesgo definido por ustedes mismos? ¿Por qué
aplicaron criterios normales a una situación que es anormal?

Representante de la Maison de Santé: Al parecer aquí hay un juego de palabras, no es una

paciente de alto riesgo.

Vocal: Es un parto de alto riesgo.

Representante de la Maison de Santé: El tema de fondo es que la señora no presenta signos de

alarma durante la dilatación, como para que reciba una cesaria no hay sangrado, no hay
taquicardia. No hay elementos constitutivos para que se realice un protocolo determinado. En
medicina, para que se produzca, por ejemplo una operación cesaria que es una intervención
quirúrgica, deben cumplirse ciertos criterios que normalmente los médicos conocen como signos
de alarma, cuando existen estos signos los médicos responden dando un protocolo, por ejemplo
llevar a sala de cirugía y hacer un cesaria de emergencia, en este caso no hubo esos criterios, la
señora no presentó signos de alarma y se estaba siguiendo un protocolo, recordemos que
fisiológicamente cuando se produce una inducción se recomienda médicamente que se produzca
un parto vaginal bajo el control médico y es lo que se está haciendo, se estaba siguiendo un
protocolo, no se trata de un tema de lógica sino de un tema complicado como es la medicina que
tiene sus protocolos, para que una actuación médica sea exitosa antes se debe seguir un
protocolo, lo que está establecido y lo que está estudiado, entonces en este caso se ha seguido los
protocolos y no existe una infracción a una lex artes, entonces podemos decir que puede haber
una lógica para interpretar pero eso no es médicamente viable, por ello pediría al doctor que aclare
este tema, en realidad yo les estoy dando a conocer lo que he podido estudiar y he leído para
nuestra defensa pero la persona indicada es el perito para analizar temas especializados.

25 Solo así se justificaría que ambas historias clínicas consignen como hora de nacimiento
en la sala de dilatación y atención en la sala de neonatología a las 17:40 horas.

26 LEY Nº 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 5.-

Objeto o contenido del acto administrativo

5.4 El contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los
administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por estos que hayan sido apreciadas de
oficio, siempre que otorgue posibilidad de exponer su posición al administrado y, en su caso,
aporten las pruebas a su favor.

27 LEY Nº 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo

217.- Resolución

217.1 La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones
formuladas en el mismo o declarará su inadmisión.

217.2 Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración

de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para
ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del
procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

28 A fojas 203 del expediente obra un protocolo de cardiología médica y pediátrica aportada
por la Maison de Santé sobre dicho síndrome:

“Con este nombre se designa a un grupo de malformaciones caracterizadas por un infradesarrollo

notable de todo el lado izquierdo del corazón. El lado derecho del corazón está dilatado e
hipertrofiado y soporta las circulaciones pulmonar y sistémica a través del conducto arterioso
permeable. (...) El síndrome de corazón izquierdo hipoplásico tiene una incidencia de 0,2 por cada
1000 recién nacidos vivos, supone un 2,5% de todas las cardiopatías congénitas y es la mayor
causa de muerte de los recién nacidos en la primera semana de vida (25% de todas las muertes de
origen cardiaco en los lactantes)”.

SINDROME DEL CORAZÓN IZQUIERDO HIPOPLÁSICO. Dr. José Luis Zunzunegui. Sección de
Cardiología Pediátrica. Hospital Materno Infantil “Gregorio Marañón” Madrid.

29 DECRETO LEGISLATIVO N° 1045. DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY

COMPLEMENTARIA DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 13.- Servicio
de atención de reclamos.- Sin perjuicio del derecho de los consumidores de iniciar las acciones
correspondientes ante las autoridades competentes, los proveedores están obligados a atender los
reclamos presentados por sus consumidores y dar respuesta a los mismos en un plazo no mayor a
treinta (30) días calendario. Dicho plazo podrá ser extendido por otro igual cuando la naturaleza del
reclamo lo justifique, situación que será puesta en conocimiento del consumidor antes de la
culminación del plazo inicial.

No podrá condicionarse la atención de reclamos de consumidores al pago previo del producto o

servicio materia de dicho reclamo o de cualquier otro pago.

DECRETO SUPREMO N° 006-2009-PCM. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DEL

SISTEMA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

(*) ANEXO DEL TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

De conformidad con lo establecido por la Primera Disposición Complementaria Transitoria del

Decreto Legislativo Nº 1045, Decreto Legislativo que aprueba la Ley Complementaria del Sistema
de Protección al Consumidor, se adiciona al Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al
Consumidor un anexo que presenta de manera numerada y correlativa, la disposiciones contenidas
en los artículos 13 al 24 de dicho Decreto Legislativo.

Primera.- Servicio de atención de reclamos.- Sin perjuicio del derecho de los consumidores de
iniciar las acciones correspondientes ante las autoridades competentes, los proveedores están
obligados a atender los reclamos presentados por sus consumidores y dar respuesta a los mismos
en un plazo no mayor a treinta (30) días calendario. Dicho plazo podrá ser extendido por otro igual
cuando la naturaleza del reclamo lo justifique, situación que será puesta en conocimiento del
consumidor antes de la culminación del plazo inicial.

No podrá condicionarse la atención de reclamos de consumidores al pago previo del producto o

servicio materia de dicho reclamo, o de cualquier otro pago.

30 LEY Nº 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR.

Artículo 24.- Servicio de atención de reclamos

24.1 Sin perjuicio del derecho de los consumidores de iniciar las acciones correspondientes ante
las autoridades competentes, los proveedores están obligados a atender los reclamos presentados
por sus consumidores y dar respuesta a los mismos en un plazo no mayor a treinta (30) días
calendario. Dicho plazo puede ser extendido por otro igual cuando la naturaleza del reclamo lo
justifique, situación que es puesta en conocimiento del consumidor antes de la culminación del
plazo inicial.

24.2 En caso de que el proveedor cuente con una línea de atención de reclamos o con algún
medio electrónico u otros similares para dicha finalidad, debe asegurarse que la atención sea
oportuna y que no se convierta en un obstáculo al reclamo ante la empresa.
24.3 No puede condicionarse la atención de reclamos de consumidores o usuarios al pago previo
del producto o servicio materia de dicho reclamo o del monto que hubiera motivado ello, o de
cualquier otro pago.

31 LEY Nº 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo

230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de
todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(...)

5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de

incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más
favorables.

32 DECRETO LEGISLATIVO Nº 807. LEY DE FACULTADES, NORMAS Y

ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI. Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido
ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que
corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en
que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de
costas y costos del proceso, cualquier Comisión u Oficina del Indecopi podrá aplicar las multas
previstas en el inciso b) del artículo 38 del Decreto Legislativo N° 716.

33 DECRETO LEGISLATIVO Nº 716. Artículo 41.- Los proveedores son objetivamente

responsables por infringir las disposiciones contenidas en la presente Ley. Los proveedores
infractores podrán ser sancionados administrativamente con una Amonestación o con una multa,
hasta por un máximo de 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias, sin perjuicio de las medidas
correctivas a que se refiere el artículo siguiente, que se dicten para revertir los efectos que las
conductas infractoras hubieran ocasionado o para evitar que estas se produzcan nuevamente en el
futuro.

La imposición y la graduación de la sanción administrativa a que se refiere el párrafo precedente

serán determinadas atendiendo a la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los
beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los
efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo del caso
particular, considere adecuado adoptar la Comisión. Las multas impuestas constituyen en su
integridad recursos propios del INDECOPI, salvo por lo dispuesto en el artículo 45 de la presente
Ley.

34 Ver Resolución Nº 1386-2006/TDC del 8 de setiembre de 2006 recaído en el

procedimiento seguido por la señora Gianina Rosa Tapia Vivas contra la Maison de Santé. En
dicha oportunidad la Maison de Santé alegó que cuando la paciente ingresó a su institución no
presentaba sangrado, sino únicamente el tapón mucoso sanguinolento que evidenciaba el inicio de
la labor de parto y si bien inicialmente su presión fue elevada, luego se había mantenido dentro de
los límites normales hasta las 02:10 horas del 3 de setiembre de 2004, momento en el que se
verificó la disminución de la frecuencia cardiaca fetal y que determinó que sea enviada a la sala de
operaciones. Finalmente, atribuyó la muerte del feto a una anomalía denominada vasa previa, la
cual era un evento súbito y de difícil diagnóstico.

35 LEY Nº 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo IV.-

Principios del procedimiento administrativo. 1. El procedimiento administrativo se sustenta
fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo:

(...)
1.8. Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus
representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus
respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe.
Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare
alguna conducta contra la buena fe procesal.

ANOTACIONES

[1] El deber de idoneidad a cargo de los proveedores ha sido regulado por el Código de
Protección y Defensa del Consumidor - Ley N° 29571 en los siguientes términos:

Artículo 18.- Idoneidad

Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que

efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información
transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del
producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso.

La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud

para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado.

Las autorizaciones por parte de los organismos del Estado para la fabricación de un producto o la
prestación de un servicio, en los casos que sea necesario, no eximen de responsabilidad al
proveedor frente al consumidor.

Artículo 19.- Obligación de los proveedores

El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la
autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al
prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y
servicios y estos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo
que corresponda.

Artículo 20.- Garantías

Para determinar la idoneidad de un producto o servicio, debe compararse el mismo con las
garantías que el proveedor está brindando y a las que está obligado. Las garantías son las
características, condiciones o términos con los que cuenta el producto o servicio.

Las garantías pueden ser legales, explícitas o implícitas:

a. Una garantía es legal cuando por mandato de la ley o de las regulaciones vigentes no se permite
la comercialización de un producto o la prestación de un servicio sin cumplir con la referida
garantía. No se puede pactar en contrario respecto de una garantía legal y la misma se entiende
incluida en los contratos de consumo, así no se señale expresamente. Una garantía legal no puede
ser desplazada por una garantía explícita ni por una implícita.

b. Una garantía es explícita cuando se deriva de los términos y condiciones expresamente

ofrecidos por el proveedor al consumidor en el contrato, en el etiquetado del producto, en la
publicidad, en el comprobante de pago o cualquier otro medio por el que se pruebe
específicamente lo ofrecido al consumidor. Una garantía explícita no puede ser desplazada por una
garantía implícita.

c. Una garantía es implícita cuando, ante el silencio del proveedor o del contrato, se entiende que
el producto o servicio cumplen con los fines y usos previsibles para los que han sido adquiridos por
el consumidor considerando, entre otros aspectos, los usos y costumbres del mercado.

NUESTRA OPINIÓN

Nuestro régimen de protección al consumidor reconoce diversos derechos a favor de los

consumidores y, a la vez, impone deberes a los proveedores, esto en cumplimiento del deber de
defensa de los intereses de los consumidores que establece la Constitución Política y que está a
cargo del Estado(1). Uno de los principales deberes que está a cargo de los proveedores es el de
idoneidad, por el cual se garantiza que los productos o servicios que ponen a disposición de los
consumidores en el mercado resultan ser idóneos para los fines y usos previsibles para los que
serían adquiridos o contratados por estos últimos en función de las expectativas que se les hubiera
generado.

Así, en el caso específico de los servicios médicos, los consumidores tienen la expectativa
legítima de que los proveedores, ya sean profesionales de la salud y/o establecimientos médicos,
adoptarán todas las medidas de prevención razonablemente necesarias para brindarles una
adecuada atención, para lo cual básicamente se requiere que actúen diligentemente. Debe
distinguirse que en este caso podríamos encontrarnos ante un servicio médico con obligación de
medios, que suele ser la mayoría de los casos (como sería los tratamientos de enfermedades o
dolencias, o las intervenciones quirúrgicas estrictamente referidas a la salud de las personas), o
ante uno con obligación de resultados (como sería el caso específico de las operaciones de cirugía
estética).

Los servicios médicos presentan una particular relevancia porque los proveedores tienen la
responsabilidad de velar por la salud y la propia vida de las personas que recurren a ellos, por lo
que es necesario que tales servicios sean prestados de forma idónea. A fin de asegurar tal
idoneidad es que nuestro actual régimen de protección al consumidor, a diferencia del anterior,
contempla un capítulo específico que regula los servicios de salud (artículos del 67 al 72 del
Código de Protección y Defensa del Consumidor), destacando en esta regulación el
reconocimiento de la obligación de los proveedores de proteger la salud de los consumidores.

No obstante, también debe mencionarse que sobre la base de la Ley de Protección al

Consumidor derogada los órganos funcionales del Indecopi establecieron diversos criterios
jurisprudenciales sobre la materia, los cuales a la fecha continúan aplicándose a todas aquellas
controversias que busquen dilucidar si determinados servicios médicos fueron prestados de forma
correcta y satisfaciendo las expectativas de los consumidores o, por el contrario, los proveedores
de tales servicios incurrieron en alguna infracción a los deberes que les corresponden. Tales
criterios son de especial importancia en una materia tan compleja como los servicios médicos.

Así, el Tribunal del Indecopi ha señalado, de manera reiterada, que en materia de servicios
médicos, los proveedores se comprometen a cumplir una obligación estrictamente de medios, es
decir, de brindar todo lo que esté a su alcance para, diligentemente, ofrecer un servicio adecuado,
por lo que los médicos no podrían asegurar a sus pacientes o clientes un resultado determinado,
sino simplemente el despliegue de los esfuerzos que, según su propio criterio, podrían contribuir a
conseguir el resultado deseado (ver: Resolución N° 1343-2010/SC2-INDECOPI). Claro que
también se ha precisado que en algunos casos la obligación que asumen los proveedores de este
tipo de servicios será de resultado, como es el caso de los servicios médicos de cirugía estética,
porque en estos se busca que al final de la intervención el paciente obtenga el resultado que
espera (ver: Resolución N° 0297-2003/TDC-INDECOPI).

El caso materia de comentario versa sobre la denuncia que presentó una usuaria contra una
clínica por diversas infracciones a las normas de protección al consumidor al brindarle sus servicios
médicos durante la gestación y el nacimiento de su bebé, de las que sobresale la falta de
idoneidad de tales servicios, por cuanto ella dio a luz en la sala de dilatación y no en la sala de
partos como correspondía, pese a que había sido internada de emergencia un día antes debido a
que su médico tratante había calificado su parto como de riesgo porque debía adelantarse por el
escaso desarrollo del bebé durante la última etapa de gestación, además de otras irregularidades
en las que incurrió dicha clínica con ocasión de determinar las causas del fallecimiento del recién
nacido minutos después del alumbramiento.

Con relación a la idoneidad del servicio médico que brindó la clínica al momento del parto, la
Comisión inicialmente declaró fundada esa denuncia y sancionó a la clínica con una multa de 80
UIT, esto al considerar –acertadamente a nuestro entender– que dicho servicio involucraba una
obligación de medios, y por lo tanto exigía un actuar diligente de parte de los profesionales
involucrados, además de señalar que la clínica sometió a la denunciante a un trabajo de parto de
casi 24 horas (mediante sucesivas inducciones), sin adoptar las medidas necesarias para
garantizar que su bebé naciera en un ambiente adecuado, entre otros aspectos. No obstante, esta
resolución fue apelada por la clínica argumentándose básicamente que fue emitida sin la asesoría
de peritos especializados en ginecología y perinatal, que en todo momento prestó un servicio
adecuado a la denunciante y que el deceso de su bebé se debió a las malformaciones congénitas
que presentaba.

Posteriormente, la Sala declaró la nulidad de la resolución de primera instancia debido a que

fue emitida sin contar con una prueba pericial y ordenó que la Comisión vuelva a pronunciarse.
Nos parece correcta esta decisión, pues en este tipo de casos en los que la controversia está
referida a temas médicos de gran complejidad es necesario recurrir a la participación de peritos
especializados, quienes con sus conocimientos y apreciaciones ilustrarán sobre diversos aspectos
técnicos a los órganos funcionales del Indecopi a fin de que estos analicen adecuadamente cada
caso concreto. Solo con la participación de tales especialistas se puede garantizar el debido
esclarecimiento de hechos tan complejos como los referidos a las actividades que están a cargo de
los médicos, pero claro también sería bueno determinar los alcances de dicha participación.

Ahora bien, la Comisión designó un perito y le solicitó pronunciarse sobre diversos aspectos
vinculados al caso planteándole algunas preguntas concretas, como si la atención durante la labor
de parto fue adecuada o no, si las supuestas complicaciones orgánicas del menor pudieron
detectarse previamente o no, si la denunciada cumplió con los protocolos médicos
correspondientes o no, etc. El informe pericial concluyó que la clínica adoptó las medidas
necesarias para salvaguardar la vida del feto, las acciones adoptadas luego del nacimiento se
realizaron de acuerdo al protocolo médico y que las complicaciones orgánicas del bebé no
pudieron detectarse superficialmente, pues para ello era necesario la necropsia. Sobre la base de
dicho informe, la Comisión declaró infundada la denuncia en lo referido a la idoneidad en la
atención médica que se brindó a la denunciante, pero fundada respecto a la falta de atención
oportuna de la solicitud de información sobre el deceso del bebé, sancionando por ello a la clínica
con 1 UIT.

La mencionada resolución fue apelada por la clínica, quien señaló que en su caso debía
aplicarse la retroactividad benigna al evaluarse la pertinencia del plazo de respuesta de la solicitud
de información, apelación a la que se adhirió la denunciante alegando que al margen de las
presuntas malformaciones congénitas de su bebé, lo cierto era que no se le había brindado un
servicio idóneo porque dio a luz en la sala de dilatación, lo cual habría motivado que tanto ella
como el bebé no fueran atendidos adecuadamente. Es precisamente sobre la idoneidad de los
servicios médicos y la participación de los peritos especializados en este tipo de casos que la
resolución materia de comentario expedida por la Sala establece algunos criterios interesantes, al
revocar el fallo del órgano de primera instancia y sancionar a la clínica con 20 UIT por la atención
en el parto que brindó a la denunciante y 1 UIT por la omisión de una de las causas del deceso del
bebé en la partida de defunción.

Con relación al primer aspecto debe resaltarse lo señalado por la Sala en el sentido de que
aunque el informe pericial haya calificado como fortuito el hecho que la denunciante haya pujado
sin dar tiempo para su traslado de la sala de dilatación a la de parto, no sustentó tal conclusión
pese a que dicho evento (el dar a luz en una sala de partos) es el esperado en el caso de partos
inducidos como el de la denunciante. En tal sentido, la sola afirmación de un perito sobre el
carácter fortuito e inesperado de un evento sin que tal conclusión se sustente en parámetros
objetivos y bibliografía médica no es atendible, pues constituiría una falacia argumentativa ad
hominen que da por sentada la veracidad de la afirmación por la condición de su emisor y no por la
fundamentación de la posición sostenida.

Asimismo, la Sala agregó que lo expuesto guarda relación directa con la oportunidad de la
atención brindada al bebé de la denunciante tan pronto nació, ya que al margen de las
malformaciones congénitas que pudiera haber presentado resultaba implícito que su atención
debió ser garantizada no solo con la presencia de los profesionales médicos en una sala de partos
al momento de su nacimiento, sino también contándose con la infraestructura y equipamiento
propio de esta sala, lo cual evidentemente habría cumplido con las expectativas de la denunciante
para que se le brinde un servicio adecuado. Nos parece acertado lo señalado por la Sala porque
consideramos que con tal proceder la clínica infringió su deber de idoneidad al brindar sus
servicios a la denunciante durante el parto de su bebé, aun cuando no existiera evidencia de que
dicha atención haya incidido en el fallecimiento de este último.

Por otro lado, es muy interesante lo precisado por la Sala, con ocasión de pronunciarse sobre la
pericia planteada por la Comisión, respecto a los parámetros para la elección de los peritos con
reglas básicas para la determinación de las premisas a abordar en el peritaje y las condiciones
mínimas de suficiencia y fundamentación que debe exigirse en esta prueba. Básicamente la Sala
señala que la autoridad instructora debe determinar en forma clara y precisa la proposición sujeta a
prueba y luego de ello definir si dicha probanza exige un conocimiento especializado, en este
escenario debe centrarse la actuación del perito y debe exigírsele que su informe sea claro y
preciso, sin incluir términos ambiguos que relativicen sus afirmaciones a no ser que se justifique el
empleo de términos condicionales.

Señalándose adicionalmente que los datos y evidencias empleadas en la prueba pericial deben
ser confiables, pues al perito no corresponde, en principio, determinar la confiabilidad de los
documentos puestos a su consideración. Así, en el caso analizado el planteamiento del peritaje no
distinguió las premisas mayores en las que debía ser ilustrada la autoridad, de aquellas premisas
aplicadas al caso concreto; sin embargo, ello no invalidó la integridad del peritaje efectuado y por
ello la Sala requirió su sustentación a fin de determinar los aspectos que aportarían información
relevante para un pronunciamiento adecuado.

FALLO ANTERIOR

“En el caso de un servicio médico sujeto a una obligación de medios, un consumidor tendrá la
expectativa que durante su prestación no se le asegurará un resultado, pues este no resulta
previsible; sin embargo, sí esperará que el servicio sea brindado con la diligencia debida y con la
mayor dedicación, utilizando todos los medios requeridos para garantizar el fin deseado” (Res. Nº
1264-2010/SC2-INDECOPI, 10/06/2010).
 JURISPRUDENCIA CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

LA ANULABILIDAD DEL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD POR VICIOS DE

LA VOLUNTAD Y EL PAPEL DE LA PERICIA DE ADN (Yovar Osven RODRÍGUEZ
ÁVALOS(*))

El autor examina dos casos de reconocimiento de paternidad en los que no existía vínculo
biológico entre el reconocedor y el reconocido. Uno de ellos se debió a un dolo omisivo pues la
madre sabía que el reconocedor no era el padre y, sin embargo, guardó silencio; en el otro solo
habría error por no ser claro si hubo engaño por parte de la madre. Así, en ambos casos la
anulabilidad del reconocimiento no afectaría la irrevocabilidad prevista en la norma, ya que no se
produce una modificación de la voluntad inicial, sino que se hace valer la decisión que se habría
adoptado de no existir el vicio.

Exp. N° 4368-2004

Dra. Fanny Ruth Olascoaga Velarde

ANULABILIDAD DE ACTO JURÍDICO, DECLARACIÓN Y RECONOCIMIENTO DE

PATERNIDAD

“[...] debe merituarse que con la prueba genética del ADN realizado por el Laboratorio Bio Links
con fecha dieciséis de junio del año dos mil cuatro el actor habría tomado conocimiento que la
adolescente antes mencionada no era su hija y siendo que la interposición de la presente demanda
data del trece de setiembre del año dos mil cuatro, en consecuencia la acción de anulabilidad no
habría prescrito (...) la anulabilidad del referido acto jurídico no enerva la validez de la partida de
nacimiento”.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE TERCER JUZGADO ESPECIALIZADO

DE FAMILIA

DEMANDANTE : OTILIO JULCA CAYETANO

DEMANDADO : ILIA VIDAL JIMÉNEZ Y OTROS

MATERIA : ANULABILIDAD DE ACTO JURÍDICO DE DECLARACIÓN Y

RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD

EXPEDIENTE : 2004-4368-0-0901-JR-FA-03

JUEZ : DRA. FANNY RUTH OLASCOAGA VELARDE

SECRETARIO : OMAR COLLAS MENGOA

 RESOLUCIÓN NÚMERO DIECISÉIS

Lima Norte, doce de mayo del año dos mil ocho.-

ANTECEDENTES

VISTOS: Puestos los autos a Despacho por el secretario de la causa para resolver; Resulta de
autos que por escrito de fojas once a quince, subsanado a fojas ochenta y seis y ochenta y siete,
don OTILIO JULCA CAYETANO, interpone demanda de Anulabilidad del Acto Jurídico de
Declaración de Paternidad, dirigiendo su acción contra doña ILIA VIDAL JIMENEZ, contra don
PORFIRIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y contra la menor J, actuando en su representación su
señora madre doña Ilia Vidal Jiménez, a efectos de que se declare nulo el acto jurídico de
declaración y reconocimiento de paternidad efec-tuado por don Otilio Julca Cayetano respecto a la
menor J con fecha veinticinco de abril de mil novecientos ochenta y ocho ante el Registro de
Estado Civil de la Municipalidad de Lima Metropolitana, el mismo que se encontraría viciado por
dolo; Expone el actor como fundamentos de hecho que en el año mil novecientos setenta y seis
contrajo matrimonio civil con la demandada ILIA VIDAL JIMENEZ, habiendo procreado tres hijos de
nombres Janeth Dolores, Percy y J, Julca Vidal, de veintiséis, veinticuatro y dieciséis años de edad,
respectivamente, a la fecha de interposición de la demanda, agregando que en el año mil
novecientos ochenta y seis su matrimonio entra en una etapa de crisis, la misma que terminó en el
año mil novecientos ochenta y nueve, separación que se mantiene en la actualidad haciendo vidas
separadas, que durante este periodo de crisis nació la niña J, a quien el actor reconoció por haber
nacido dentro del matrimonio, pese que su cónyuge tuvo problemas de fidelidad en su vida
conyugal, que asimismo luego de separarse de hecho con su cónyuge, visitaba a sus menores
hijos dos veces por semana, sin embargo la menor J siempre lo evitaba; siendo que con fecha diez
de julio del año dos mil cuatro en la última visita que realizó en la casa de la demandada donde
viven sus hijos, en forma casual encontró unos documentos escolares en los cuales la menor J.
figuraba con los apellidos Rodríguez Vidal y los mismos que indicaban que su padre biológico es
Porfirio Rodríguez Rodríguez, por lo que afirma haber sido engañado por la señora Ría Vidal
Jiménez durante quince años en los cuales creyó que la menor era su hija; reconociendo inclusive
la propia menor como su padre a don Porfirio Rodríguez Rodríguez; agregando a ello que su
demanda debe ampararse al habérsele perjudicado en su honra y en su dignidad moral y en
segundo lugar porque es la propia menor quien se identifica con otro nombre generando traumas y
confusión, debiendo velarse por el Interés Superior del Niño, a fin de que sus verdaderos padres
inscriban a la menor; agregando a ello que ha conversado con los codemandados y se han
comprometido a que una vez declarada la nu-lidad de la partida regularizarían los documentos de
la menor, reconociendo ambos codemandados la paternidad de Porfirio Rodríguez Rodríguez
respecto a la menor antes mencionada; Fundamenta el actor su pretensión en el artículo setenta y
tres del Código Civil y artículo quinto del Título Preliminar del Código Civil, asimismo en los
artículos doscientos diez, artículo doscientos veintiuno inciso segundo del mismo cuerpo legal;
Mediante resolución número cinco de fecha quince de setiembre del año dos mil cinco obrante a
fojas noventa y dos es admitida la demanda en vía de proceso de conocimiento, se confiere
traslado a los codemandados doña Ilia Vidal Jiménez, don Porfirio Rodríguez Rodríguez y a la
menor J, actuando en su representación su señora madre doña Ilia Vidal Jiménez, quienes
cumplen con absolverlo mediante escrito de fojas ciento tres a ciento cuatro, allanándose al
proceso; Por resolución número seis de fojas ciento seis se declara improcedente el allanamiento
solicitado por tratarse de derechos indisponibles y mediante resolución número siete de fojas
ciento catorce se declara rebelde a los codemandados, mediante resolución número diez de fojas
ciento cuarenta se declara saneado el proceso y se cita a las partes a la audiencia de conciliación;
la misma que se lleva a cabo conforme consta en el acta de fojas ciento cuarenta y siete y ciento
cuarenta y ocho, con la asistencia de la parte de-mandante, demandada y del Ministerio Público;
para posteriormente llevarse a cabo la audiencia de pruebas, según es de verse del acta que
consta de fojas ciento cincuenta a ciento cincuenta y cuatro, verificándose con la presencia de la
parte demandante, demandada y del Ministerio Publico; habiéndose actuado todos los medios
probatorios ofrecidos, los medios probatorios de oficio y recibido los alegatos de la parte
demandante, el dictamen fiscal obrante de fojas ciento sesenta y dos a ciento sesenta y seis,
estado de la causa es el de expedir sentencia.

CONSIDERACIONES

Primero: Que conforme consagra el artículo ciento treinta y nueve, inciso tercero de la
Constitución Política del Estado, constituye una garantía de la ad-ministración de justicia la tutela
jurisdiccional efectiva con sujeción al debido proceso, el cual comprende entre otros principios la
observancia de la legalidad, es decir lo dispuesto en el ordenamiento positivo, importando una
decisión judicial sobre un conflicto intersubjetivo de intereses con relevancia jurídica, obteniéndose
una respuesta motivada y razonablemente justa.

Segundo: Que estando a los principios de vinculación y formalidad previstos en el artículo

noveno del título preliminar del Código Procesal Civil, las normas contenidas en dicho cuerpo legal,
son de cumplimiento obligatorio, salvo regu-lación permisiva en contrario, siendo que además
conforme a lo dispuesto por el articulo veinticuatro, inciso segundo, acápite a) de la Constitución
Política del Estado, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que
ella no prohíbe.

Tercero: Que, el actor don Otilio Julca Cayetano acude al Órgano Judicial a fin de solicitarla
anulabilidad del acto jurídico de declaración y reconocimiento de paternidad realizado por este
respecto a la menor J, nacida el veinticinco de abril del año mil novecientos ochenta y ocho e
inscrita en el Registro de Estado Civil de la Municipalidad de Lima Metropolitana, debido a que la
manifestación de voluntad se encuentra viciada por el dolo proveniente del engaño de la madre de
la menor doña Ilia Vidal Jiménez y que el actor pide resolver conforme a los alcances del artículo
doscientos diez e inciso segundo del artículo doscientos veintiuno del Código Civil.

Cuarto: Que, es competencia y potestad del juzgado resolver el petitorio de la demanda, y los
puntos controvertidos señalados en la audiencia de fojas ciento cuarenta y siete y ciento cuarenta y
ocho, siendo los mismos los siguientes: Uno.- Determinar la procedencia de la acción de
anulabilidad del acto jurídico de declaración y reconocimiento de paternidad efectuada por don
Otilio Julca Cayetano, respecto de la menor J, reconocimiento efectuado ante la Municipa-lidad de
Lima con fecha veinticinco de abril de mil novecientos ochenta y ocho, conforme al supuesto
señalado en el inciso segundo del artículo doscientos veintiuno del Código Civil; Dos.- Determinar
que el acto jurídico de declaración y reconocimiento de paternidad judicial por don Otilio Julca
Cayetano, respecto a la menor J, se encuentra viciado por dolo. Puntos que serán materia de
prueba.

Quinto: Que, con la partida de matrimonio de fojas tres y con la partida de na-cimiento
expedida por la Municipalidad de Lima Metropolitana de fojas cuatro, se establece que don Otilio
Julca Cayetano y doña Ilia Vidal Jiménez contrajeron matrimonio civil el día veinticuatro de
setiembre de mil novecientos setenta y seis, procreando a la menor J con fecha veinticinco de abril
de mil novecientos ochenta y ocho, quedando acreditado la legitimidad e interés para obrar del
demandante.

Sexto: Que, respecto al primer punto controvertido que versa sobre la proceden-cia de la acción
de anulabilidad del acto jurídico de declaración y reconocimiento de paternidad conforme al
supuesto señalado en el inciso segundo del artículo doscientos veintiuno del Código Civil, debe
precisarse que de conformidad con lo previsto por el artículo ciento cuarenta del Código Civil, “[...
]el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas, [...]es el acontecimiento o cambio en el mundo exterior que tiene efectos
jurídicos, debido a la voluntad humana, al amparo de una norma jurídica[...]” (Cuadros Villena,
Carlos Ferdinand, Acto Jurídico. Curso Elemental. Primera Edición. Editora Fecat Lima, 1991),
siendo esto así, el acto jurídico de reconocimiento y declaración efectuado por el demandante
Otilio Julca Cayetano sobre la paternidad de J ante la Municipalidad Metropolitana de Lima, resulta
ser un acto jurídico unilateral, el mismo que debe de tener como elementos esenciales la
manifestación o declaración de voluntad del demandante, el objeto física y jurídicamente posible y
la forma solemne del mismo.

Sétimo: Que, conforme a la doctrina imperante existen dos categorías de ineficacia estructural
o invalidez, la nulidad y la anulabilidad, denominada por algunos sectores doctrinarios como
nulidad absoluta y nulidad relativa, esto es “[... ] una sanción de invalidez prescrita por la ley por
adolecer el acto jurídico de la falta de un elemento sustancial o por la existencia de un vicio en el
momento de su celebración [...]” (Torres Vásquez, Aníbal. Acto Jurídico. Editorial San Marcos,
Lima, 1998, pp. 586 y 587), siendo que la anulabilidad o nulidad relativa se sustenta en la tutela del
interés privado de las partes que han celebrado el acto jurídico, a fin de proteger a la parte que ha
resultado afectada por la causal de anulabilidad (Taboada Córdova, Lizardo. Nulidad del Acto
Jurídico, Edit. Grijley, 2da edición, 2002, p. 90 y 91), en el caso de autos la nulidad que se invoca
es una nulidad relativa.

Octavo: Que, en el caso de autos, conforme a los fundamentos fácticos del escrito de demanda
obrante de fojas once a quince, el demandante Otilio Julca Cayetano afirma que fue engañado por
la demandada Ilia Vidal Jiménez, dado que esta sabía con antelación la verdadera paternidad de la
niña J, hecho que ocultó a su cónyuge con la finalidad de inducirlo a error a efectos de que recono-
ciera a la menor como hija suya, manifestación que es corroborada por el actor en su declaración
prestada en la audiencia de pruebas corriente de fojas ciento cincuenta a ciento cincuenta y cuatro
cuando afirma “[...] fui voluntariamente a firmar la partida de nacimiento de J, ya que yo creía que
era mi hija [...] fui en-gañado por parte de la madre de [...]”, lo cual se encuentra a su vez
demostrado con la declaración prestada por la misma demandada Ilia Vidal Jiménez en la
audiencia de pruebas de fojas ciento cincuenta a ciento cincuenta y cuatro, cuando responde a la
primera pregunta formulada por la juzgadora respecto a que diga en qué circunstancia procreó a su
hija J, siendo que la codemandada señaló literalmente “[...]en esa época yo estaba casada con mi
esposo Otilio, con el que vivía en la misma casa, pero teníamos problemas conyugales, y en vista
que él también había cometido errores en nuestra relación conyugal, por despecho y por consejos
de una amiga opté por tener una relación extramatrimonial con el señor Porfirio Rodríguez
Rodríguez, siendo que de dichas relaciones procreamos a mi niña J, siendo que desde que quedé
embarazada, yo ya sabía que Porfirio era el padre y no mi esposo [...]”, teniendo esta declaración
calidad de declara-ción asimilada, conforme a lo dispuesto en el artículo doscientos veintiuno del
Código Procesal Civil, con lo que se encontraría acreditado además que el hecho que originó la
nulidad del acto de reconocimiento es anterior a la celebración del acto jurídico de reconocimiento
y declaración de paternidad.

Noveno: Que, en lo que respecta al segundo punto controvertido respecto a determinar si la

manifestación de la voluntad del acto jurídico de declaración de paternidad efectuado por el
demandante don Otilio Julia Cayetano respecto a J, se encuentra viciado por dolo, debemos
señalar que la doctrina concibe al dolo “[...] como el error provocado por la otra parte o
excepcionalmente por un tercero con conocimiento de la parte que obtuvo el beneficio de él, el
vicio de la voluntad no es la falsa representación de la realidad en que incurrió la víctima, sino la
intención de la otra parte, o del tercero, de provocar un error en la víctima [...]” (Taboada Córdova,
Lizardo. Nulidad de Acto Jurídico. Editora Jurídica Grijley, 2da edición, 2002, p.122).

Décimo: Que, estando a las consideraciones antes expuestas, podemos concluir que la
manifestación de voluntad de declaración y reconocimiento de paternidad que efectuó el actor Otilo
Julca Cayetano respecto de la menor J se encuentra viciado por el dolo, configurado por la
intención maliciosa, el engaño y la astucia empleados por la codemandada doña Ilia Vidal Jiménez,
que indujo al error al actor con el fin que este admitiera como ciertas las justificaciones de aquella
para explicar su embarazo de la niña J, deformándose la voluntad del demandante en el aludido
acto, el cual no se habría celebrado sin el dolo de carácter grave y determinante empleado por la
mencionada codemandada, pues la misma code-mandada refiere en su declaración de parte
prestada en la audiencia de pruebas corriente de fojas ciento cincuenta a ciento cincuenta y cuatro
que considera que ella ha actuado con engaño respecto a la paternidad de su hija Judith Ilia,
manifestando literalmente “[...] sí considero que he actuado con engaño, pero no con mala
intención [... ]” , lo cual a su vez es confirmado con lo expuesto por el codemandado don Porfirio
Rodríguez Rodríguez en su declaración de parte realizada en la audiencia de pruebas de fojas
ciento cincuenta a ciento cincuenta y cuatro cuando señala “[... ] que en esa época cada uno de
nosotros éramos casados, pero nos conocimos y tuvimos relaciones [.. .] yo no quería tener
problemas con mi esposa, ni con el señor Otilio y pensé que más adelante arreglaríamos los
documentos de J […]”.

Décimo primero: Que, si bien es cierto se encuentra probado en autos que la manifestación de
voluntad de declaración y reconocimiento de paternidad efectuado por Otilio Julca Cayetano
respecto a la menor Judith Ilia se encontraría viciado de dolo y en consecuencia devendría en nulo
dicho acto jurídico unilateral, también lo es que la presente acción resulta ser en el fondo una
pretensión de impugnación de la paternidad de don Otilio Julca Cayetano respecto de la
mencionada menor, por lo que se hace necesario merituar los resultados de la prueba genética del
ADN practicada a las partes por el Laboratorio Bio Links con fecha prueba realizada con fecha seis
de julio del año dos mil cuatro, la mis-ma que obra a fojas nueve y diez de autos, estableciéndose
en dicha prueba que según las normas internacionales sobre la prueba del ADN para
determinación de paternidad, dos o más alelos que no coinciden entre la menor y el supuesto
padre son demostración de exclusión de paternidad, en consecuencia don Otilio Julca Cayetano no
es el padre biológico de la adolescente J, pericia que además no ha sido observada por los
codemandados, máxime si de las declaraciones de parte prestadas por los codemandados don
Porfirio Rodríguez Rodríguez y doña Ilia Vidal Jiménez, en la audiencia de pruebas corriente de
fojas ciento cincuenta a ciento cincuenta y cuatro se colige que fruto de las relaciones
extramatrimoniales sostenidas por doña Ilia Vidal Jiménez con don Porfirio Rodríguez Rodríguez
procrearon a la menor J, quien desde su nacimiento ha venido siendo tratada como hija por parte
del codemandado Porfirio Rodríguez Rodríguez, siendo incluso registrada en su colegio con su
apellido Rodríguez, según es de verse de los documentos que obran de fojas cinco a ocho,
agregando a ello que la misma menor J manifiesta en la entrevista llevada a cabo en la citada
audiencia de pruebas que desde que tomó conocimiento que don Otilio no era su padre, esto es
cuando la menor tenía seis años de edad, se ha venido identificando con el apellido de su padre
biológico Porfirio Rodríguez Rodríguez.

Décimo segundo: Que, estando a que la presente causa versa sobre la anulabilidad del acto
jurídico de declaración y reconocimiento de paternidad efec-tuado por Otilio Julca Cayetano
respecto de la adolescente J, manifestación de voluntad que se encontraría viciada por dolo,
conforme a lo señalado en el inciso segundo del artículo doscientos veintiuno del Código Civil y a
fin de establecer lo dispuesto por el inciso cuarto del artículo dos mil uno del Código Civil, debe
merituarse que con la prueba genética del ADN realizado por el Laboratorio Bio Links con fecha
dieciséis de junio del año dos mil cuatro el actor habría tomado conocimiento que la adolescente
antes mencionada no era su hija y siendo que la interposición de la presente demanda data del
trece de setiembre del año dos mil cuatro, en consecuencia la acción de anulabilidad no habría
prescrito, máxime si tenemos en cuenta lo dispuesto por el artículo octavo de la Convención sobre
los Derechos del Niño, norma legal que consagra el derecho a la identidad del niño,
estableciéndose que los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño, a
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relacio-nes familiares, de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas, disponiéndose incluso en dicho artículo que cuando
un niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los
Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer
rápidamente su identidad y más aún si agregamos a ello lo dispuesto en el artículo tercero de la
mencionada Convención que prescribe que en todas las medidas concernientes a los niños, que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño (siendo que a la fecha de interposición de la presente demanda J era aún
menor de edad), en consecuencia atendiendo a las consideraciones antes expuestas deviene en
fundada la pretensión del actor en este extremo.

Décimo tercero: Que, la anulabilidad del referido acto jurídico no enerva la validez de la partida
de nacimiento de fojas cuatro, en cuanto esta conserva su eficacia para acreditar el hecho del
nacimiento de la menor antes mencionada y su filiación materna, mas no su filiación paterna,
según los principios que informan los artículos doscientos veinticuatro, primer parágrafo y el
doscientos veinticinco del Código Civil, a lo que se agrega que es una consecuencia de esta acción
la exclusión del nombre y apellidos del actor Otilio Julca Cayetano de la partida de nacimiento de
fojas cuatro correspondiente a la menor J, sin perjuicio de que la menor pueda conservar el
apellido con que figura en dicha partida, en virtud de que el nombre es una institución civil que
pertenece al orden público y con el que se identifica a la persona en todos los actos públicos y
privados de su vida, a tenor de lo preceptuado en el artículo diecinueve del Código sustantivo,
siendo en todo caso aplicable en el caso de autos lo dispuesto por el artículo segundo de la Ley
veintinueve mil treinta y dos.

Décimo cuarto: Que, las demás pruebas actuadas y no glosadas en el proceso no enervan los
considerandos precedentemente expuestos, estando a las normas legales antes invocadas y de
conformidad con lo dispuesto por los ar-tículos tercero y octavo de la Convención sobre los
Derechos del Niño, artículo doscientos diez e inciso segundo del artículo doscientos veintiuno del
Código Civil; Por estas consideraciones, LA SEÑORA JUEZ DEL TERCER JUZGADO
ESPECIALIZADO DE FAMILIA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE
IMPARTIENDO JUSTICIA A NOMBRE DEL PUEBLO resuelve de la siguiente manera.

DECISIÓN

FALLA: primero: Declarando FUNDADA en parte la demanda de Anula-bilidad del Acto

Jurídico de Declaración y Reconocimiento de Paternidad interpuesta de fojas once a quince,
subsanada a fojas ochenta y seis y ochenta y siete, por don OTILIO JULCA CAYETANO contra
doña ILIA VIDAL JIMÉNEZ y contra don PORFIRIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y la niña J,
actuando en su representación su señora madre doña Ilia Vidal Jiménez, en consecuencia se
declara NULO el acto jurídico de declaración y reconocimiento de paternidad efectuado por el actor
Otilio Julia Cayetano respecto de J con fecha veinticinco de abril de mil novecientos ochenta y
ocho ante los Registros del Estado Civil de la Municipalidadla Municipalidad de Lima Metropolitana,
declarándose que el actor Otilio Julca Cayetano no es el padre de la referida menor, ordenándose
que se oficie a dicha dependencia para la anotación marginal respectiva, excluyéndose el nombre
y apellidos del actor de dicha partida de nacimiento, y entendiéndose que tal exclusión no conlleva
la supresión del apellido Julca con el que aparece inscrita dicha menor.

Segundo: Declarar IMPROCEDENTE en parte la demanda, en el extremo referido a la acción

de nulidad de la partida de nacimiento numero doscientos treinta y siete mil ochocientos ochenta y
dos correspondiente a la niña J, asentada con fecha veintitrés de mayo del año mil novecientos
ochenta y ocho ante la Oficina de los Registros Civiles de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Sin costas ni costos. Notificándose por cédula.

S.S. FANNY RUTH OLASCOAGA VELARDE

IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD

Exp. N° 218-2007

Dr. Jonatan Orlando Basagoitia Cárdenas

IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD

“La Ley peruana no determina, concretamente, las causales en que puede fundarse la
impugnación pero se rige por las reglas del Título IX del Libro II sobre anulabilidad y nulidad del
acto jurídico; y conforme lo sostiene este mismo jurista (MAZEAUD HENRI), la impugnabilidad del
reconocimiento no supone una excepción a la regla de irrevocabilidad del acto porque el sujeto no
cambia su voluntad, sino que por el vicio, deja de ser valorada jurídicamente la voluntad inicial”.
 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE

JUZGADO MIXTO DE PUENTE PIEDRA, SANTA ROSA Y ANCÓN

EXPEDIENTE : 2007-00218-CI-JM

DEMANDANTE : MIGUEL ARAGÓN VELÁSQUEZ

DEMANDADA : NORMA VILELA ANCAJIMA

MATERIA : IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO

SECRETARIO : ELIAS ORMEÑO ANCO

RESOLUCIÓN NÚMERO DIECIOCHO

Puente Piedra, quince de diciembre del año dos mil ocho.-

VISTOS: Traídos los autos para emitir sentencia; Primero: Que, mediante escrito de fojas siete
a doce subsanado a fojas dieciséis a diecisiete, don MIGUEL ARAGÓN VELÁSQUEZ en la Vía del
Proceso de Conocimiento, interpone demanda de Nulidad del Acto Jurídico de Reconocimiento
Unilateral de paternidad (Pretensión Principal), demanda que dirige contra doña NORMA VILELA
ANCAJIMA; como pretensión accesoria pretende se declare la ineficacia del asiento del declarante
contenido en el Acta de Nacimiento N° XXX por ante la Municipalidad Distrital de Puente Piedra;
Fundamentos de Hecho: El demandante señala que conoció a la demandada aproximadamente a
mediados del año mil novecientos noventa y seis en una actividad social, y luego de entablar
amistad con la emplazada y sin tener una relación sentimental con la misma, tuvieron diversas
relaciones sexuales; señala también que luego de no tener noticias de la demandada, se presenta
ante su persona manifestándole que tenía aproximadamente cinco meses de embarazo, por lo que
asumiendo la alegada paternidad, procedió a apoyarla económicamente desde el momento de la
gestación y luego del nacimiento de la menor NN, a quien a los veintidós días de su nacimiento,
procedió a asentarla ante la Municipalidad Distrital de Puente Piedra como hija suya en la creencia
de su paternidad, y sin conocer el ritmo de vida que llevaba la demandada, quien había concebido
otros tres hijos de padres diferentes; refiere que por confesión de la propia demandada tomó
conocimiento sobre la real paternidad de la menor, hecho que para el actor era desconocido hasta
el momento en que la demandada le puso en su conocimiento que no era el padre de la niña NN,
hecho que podría ser verificado luego de que se practique la prueba científica de ADN en donde se
verificará que el demandante no es el padre de la referida niña, por lo que solicita judicialmente la
nulidad del acto jurídico de reconocimiento unilateral de paternidad inscrita en el Acta de
Nacimiento N° XXX por ante la Municipalidad Distrital de Puente Piedra; ampara jurídicamente su
demanda en lo dispuesto por los artículos 219 inciso primero concordante con el inciso segundo
del artículo 221 del Código Civil; Segundo: Que, mediante resolución número dos de fojas
dieciocho, se admite la demanda a trámite, tramitándose en la Vía del Proceso de Conocimiento,
disponiéndose notificar a las partes con la resolución admisoria, conforme es de verse de los
cargos de notificación de fojas diecinueve a veintiuno; Tercero: Que, a fojas treinta y seis a
cuarenta y dos, subsanada a fojas cuarenta y seis, se apersona al proceso la demandada Norma
Vilela Ancajima, contestando la demanda, negándola y contradiciéndola, sustentando su defensa
en el hecho de que no es verdad haber tenido una relación eventual con el demandante Miguel
Aragón Vilela, romance que perduró desde el año noventa y seis, por espacio de ocho años,
producto del cual procrearon a la menor NN, quien según refiere la demandada es hija legítima y
biológica del demandado, siendo falso que haya informado y afirmado que el demandante no es el
padre de la citada menor, fundamentos por los cuales solicita se declare infundada la demanda
interpuesta; por lo que mediante resolución número cuatro de fojas cuarenta y siete, se tiene por
contestada la demanda, se declara saneado el proceso y se cita a las partes a la Audienciala
Audiencia de Conciliación; Cuarto: Que, a fojas cincuenta y ocho a cincuenta y nueve, se lleva a
cabo la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos, con la presencia del
apoderado del demandante, y la presencia de la demandada, no proponiéndose conciliación
alguna por la naturaleza de la pretensión, fijándose los puntos controvertidos, calificándose los
medios de prueba ofrecidos por las partes, ordenándose en la referida audiencia, la concurrencia
de las partes y la menor NN a la siguiente Audiencia, así como la designación del Laboratorio
Biolinks para la toma de muestras para la realización de la prueba de ADN, y citándose a las partes
a la correspondiente Audiencia de Pruebas; Quinto: Que, a fojas setenta y tres a setenta y cuatro,
se lleva a cabo la Audiencia de Pruebas, con la concurrencia del demandante Miguel Aragón
Velásquez, de la deman-dada Norma Vilela Ancajima, de la niña NN, y de la Técnico en Enfermería
del Laboratorio BIOLINKS, acto en el cual, se procedió a la actuación de los medios de prueba
ofrecidos por las partes, procedieron a la toma de muestras de sangre y mucosa oral a las partes
del proceso y a la referida menor, suspendiéndose la audiencia hasta que el referido laboratorio,
remita los resultados de la prueba de ADN realizada; Sexto: Que, a fojas setenta y seis a setenta y
siete, obra el Informe Pericial realizado por la empresa Biolinks, informe pericial suscrito por los
biólogos Jorge Arévalo Zelada e Isabel Montoya Piedra, por lo que remitido el mencionado informe
pericia], se ha citado a las partes a continuación de la Audiencia de Pruebas, la misma que se
realizó a fojas noventa y nueve a cien, con la presencia de ambas partes y de los peritos biólogos
antes citados, los que procedieron a explicar el Informe Pericia] realizado conforme al artículo 265
del Código Procesal Civil; Sétimo: Que, expresados los alegatos correspondientes, han quedado
los autos expeditos para ser sentenciados, por lo que solicitada sentencia, se ha dispuesto dejar
los autos en despacho para emitir sentencia, por lo que se emite la que corresponde; y,

CONSIDERANDO: Que, del análisis de lo actuado, se ha determinado lo si-guiente:

Primero: Que, el artículo 196 del Código Procesal Civil establece que la carga de la prueba
corresponde a quien alega hechos que configuren su pretensión o a quien los contradice alegando
hechos nuevos; y en mérito de lo previsto por el artículo 197 del Código acotado, los medios
probatorios son valorados por el Juez utilizando su apreciación razonada. Sin embargo en la
resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su
decisión;

Segundo: Que, los medios probatorios tienen como finalidad acreditar los hechos expuestos
por las partes, producir certeza en el Juzgador respecto de los puntos controvertidos y
fundamentar sus decisiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del Código acotado;

Tercero: Que, en la Doctrina Procesal Civil se encuentran tres sistemas de valoración de

pruebas: A) La Prueba Tasada, que es cuando el ordenamiento procesal señala en forma
predeterminada cuál es el mérito de valoración que se debe realizar respecto de cada una de los
tipos de medios probatorios, B) De la libre disposición, que es cuando el ordenamiento no señala
en forma alguna, reglas de valoración de medios de prueba y deja al libre albedrío para que los
Magistrados evalúen las pruebas como crean corresponder de acuerdo a su propio criterio, C) De
la Sana Crítica, este sistema adoptado por el ordenamiento Jurídico Procesal Peruano que es una
mixtura de los dos anteriores, pues señala algunas pautas concretas de valoración de pruebas,
pero señala que corresponde finalmente al magistrado realizar una valoración integral y total de las
pruebas de acuerdo a su criterio de conciencia;

Cuarto: Que, estando a la fijación de puntos controvertidos según se desprende del acta de
Audiencia de Conciliación de fojas cincuenta y ocho a cincuenta y nueve, es: Primero: Determinar
si no existe vínculo de consanguinidad de primer grado entre la niña NN y don Miguel Aragón
Velásquez; Segundo: En caso de acreditarse el primer punto controvertido, determinar si resulta
nulo el recono-cimiento efectuado por el demandante Miguel Aragón Velásquez respecto de la
menor NN por la causal prevista en el inciso primero del artículo 219 del Código
Civil; Tercero: Determinar si resulta anulable el reconocimiento efectuado por el demandante
Miguel Aragón Velásquez respecto de la menor NN por la causal prevista en el inciso segundo del
artículo 221 del Código Civil;

Quinto: Que, a fojas seis, aparece la partida de nacimiento de la niña NN, nacida con fecha
veintiuno de julio de mil novecientos noventa y siete en el distrito de Puente Piedra, siendo la
referida menor reconocida por el demandante Miguel Aragón Velásquez, conforme así se aprecia
de la referida partida de nacimiento, en el rubro correspondiente al declarante;

Sexto: Que, es pretensión del demandante Miguel Aragón Velásquez, se declare la Nulidad del
Acto Jurídico de Reconocimiento Unilateral de paternidad respecto de la niña NN, por la causal
prevista en el inciso primero del artículo 219 del Código Civil (falta de manifestación de voluntad), y
si como consecuencia de ello, se debe declarar también –como pretensión accesoria– declarar la
ineficacia del asiento del declarante contenido en el Acta de Nacimiento N° XXXXX por ante la
Municipalidad Distritalla Municipalidad Distrital– de Puente Piedra, en la que se consigna como
progenitor reconociente (declarante) al actor;

Sétimo: A que, el acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular,

modificar o extinguir relaciones jurídicas, siendo necesario el cumplimiento de elementos de la
validez previstas por el artículo 140 del Código Civil; y por consiguiente con la ausencia de ellos, el
acto jurídico resulta nulo, de conformidad con las causales establecidas por el Artículo 219 del
Código Civil; consecuentemente se tiene que es nulo el acto jurídico que le falta un requisito
esencial, sea contrario a una norma imperativa o sea ilícito (artículo 219 del Código Civil), y es
anulable aquel que tiene un vicio invalidante no visible y subsanable (artículo 221 del Código Civil);

Octavo: Que, conforme lo establece la doctrina, “[... ] la acción de impugnación de

reconocimiento, tiene por finalidad establecer la inexactitud del vínculo de filiación afirmado por el
reconocimiento, mientras que la acción de nulidad de reconocimiento tiene por finalidad probar que
no ha sido cumplido uno de los requisitos exigidos por la ley para la validez del
reconocimiento[...]”(1). Se debe diferenciar en el reconocimiento aquellos casos en los que existe
vicio en la vo-luntad (error, dolo o violencia) o por no corresponder con la verdad biológica (no ser
el progenitor), en estos casos no hay revocación del reconocimiento en sentido propio, porque la
destrucción del acto no depende de su mera voluntad. La Ley peruana no determina,
concretamente, las causales en que puede fundarse la impugnación pero se rige por las reglas del
Título IX del Libro II sobre anula-bilidad y nulidad del acto jurídico(2); y conforme lo sostiene este
mismo jurista, la impugnabilidad del reconocimiento no supone una excepción a la regla de
irrevocabilidad del acto porque el sujeto no cambia su voluntad, sino que por el vicio, deja de ser
valorada jurídicamente la voluntad inicial;

Noveno: Que, en el caso de autos, el demandante invoca como fundamento de su demanda, la

causal prevista en el inciso primero del artículo 219 del Código Civil, relativo a la falta de
manifestación de voluntad del actor en el reconocimiento materia de cuestionamiento, hecho que
no corresponde a los fundamentos de hecho que sustentan el petitorio de su demanda, ya que el
demandante refiere en los fundamentos de hecho de su demanda, que reconoce a la menor NN,
en la creencia de que la referida menor era hija del demandante, por cuanto este admite además la
existencia de relaciones sexuales con la demandada, la que pudo haber generado la concepción
de la referida menor, tanto más si la propia demandada le refirió que se encontraba embarazada
como producto de las relaciones sexuales habidas con el demandante, por lo que esta situación no
genera en el actor una falta de manifestación de voluntad al momento de reconocer a la referida
niña, ya que este manifiesta su voluntad en el reconocimiento, sin embargo, esta se encuentra
viciada por existir vicio en la voluntad del reconocimiento: error, lo cual es un supuesto de
anulabilidad contemplado en el inciso segundo del artículo 221 del Código Civil, por lo que en
aplicación del principio iura novit curia es obligación del juez aplicar el derecho que corresponda al
proceso, aunque no haya sido invocada por las partes;

Décimo: Que, en cuanto al primer punto controvertido, relativo a: Determinar sino existe vínculo
de consanguinidad de primer grado entre la niña NN y don Miguel Aragón Velásquez; a fojas
setenta y seis a setenta y siete, obra el Informe Pericial de ADN practicado por los peritos biólogos
del Laboratorio Biolinks Jorge Arévalo Zelada e Isabel Montoya Piedra, verificándose de la
segunda con-clusión de que el señor Miguel Aragón Velásquez no es el padre biológico de la
menor NN; el referido informe pericia], ha sido explicado por los referidos peritos en la continuación
de la Audiencia de Pruebas obrante a fojas noventa y nueve a cien, y que ha dado lugar a poder
determinar de que no existe vínculo de consanguinidad entre el demandante y la menor NN; que
conforme a lo resuelto en el Expediente N° 316-88-Lima, los análisis de ADN constituyen en
nuestros días una prueba concluyente para determinar la paternidad de un individuo, la misma que
viene a dar plena certeza respecto del padre biológico. En el caso de autos, del Informe Pericial de
ADN antes señalado, se ha llegado a determinar que el demandante no es el padre de la menor
NN, y conforme al Principio de prueba de paternidad, la indagación realizada en un proceso judicial
para la investigación de la paternidad permite el ejercicio de una facultad inherente de la persona,
la cual es conocer su ascendencia o descendencia(3); principio que a su vez encuentra un correlato
con el Principio de la verdad biológica, a través del cual, todo niño tiene derecho a conocer su
propio origen biológico, a saber quienes son sus verdaderos progenitores, el derecho a la filiación y
de gozar del estado de familia de acuerdo a su origen biológico, principio que encuentra sustento
en nuestra Constitución (inciso 1 del artículo 2), en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en la
Convención Americana de Derechos Humanos y en la Convención de los Derechos del Niño; por lo
que en el presente caso, apelando a los referidos principios, se ha llegado a determinar que el
actor no es el padre de la niña NN; en base a ello, resulta también posible determinar que resulta
anu-lable el reconocimiento efectuado por el demandante Miguel Aragón Velásquez respecto de la
menor NN por la causal prevista en el inciso segundo del artículo 22U del Código Civil (Tercer
punto controvertido); y al ser anulable tal recono-cimiento, corresponde en ejecución de sentencia
declarar la ineficacia del asiento del declarante contenido en el Acta de Nacimiento N° XXXXX
perteneciente a la niña NN, por ante la Municipalidad Distrital de Puente Piedra;

Décimo primero: Que, por las consideraciones antes expuestas, estando a las normas legales
antes citadas, y sin que los demás medios de prueba actua-dos y no glosados enerven los
considerandos que anteceden, el Señor Juez del Juzgado Mixto de Puente Piedra, Santa Rosa y
Ancón, Administrando Justicia a Nombre de la Nación;

FALLA: Declarando FUNDADA la demanda de fojas siete a doce subsanado a fojas dieciséis a
diecisiete, interpuesta por don MIGUEL ARAGÓN VELÁS-QUEZ contra doña NORMA VILELA
ANCAJIMA sobre IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO; en consecuencia, declaro NULO el
reconocimiento de paternidad efectuado por el demandante Miguel Aragón Velásquez respecto de
la niña NN, con fecha doce de agosto de mil novecientos noventa y siete, contenido en el Acta de
Nacimiento N° XXX por ante la Municipalidad Distrital de Puente Piedra; con costas y costos a
favor del demandante.- Tómese razón y Hágase saber.- Notificándose.-

S.S. JONATAN ORLANDO BASAGOITIA CÁRDENAS

NOTAS:

(1) MAZEAUD, Henri. Lecciones de Derecho Civil. Parte I, Volumen III, EJEA, Buenos Aires,
1959, p. 426.

(2) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. 6ª edición, Tomo II, Studium,
Lima, 1987, p. 125.

(3) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, Filiación y Patria Potestad. Editora Jurídica
Grijley, 2004, p. 144.
 ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIÓN

El proceder y destino del hombre siempre viene marcado por la toma de decisiones. No hay
momento en el cual aquel deje de decidir durante el transcurso de toda su vida, por ello no nos
equivocamos cuando afirmamos que aquellas escriben nuestra historia.

Tales decisiones son el resultado de una determinación interna del sujeto que expresan la
voluntad de este, entendiéndose la voluntad como la espontánea manifestación y ejercicio de la
libertad ontológicamente innata al ser humano. Sin embargo, en el uso de tal libertad no siempre el
sujeto adopta una decisión acorde con lo realmente deseado por él, lo cual generalmente se da
cuando no hay una coincidencia entre lo querido o pretendido por este con la realidad externa a su
mundo subjetivo, esto es, cuando no hay correspondencia entre la “realidad imaginada” y la
“realidad objetiva”.

Las manifestaciones de tal discordancia las conocemos como vicios de la voluntad, los cuales
son entendidos por el profesor Vidal Ramírez, en opinión que compartimos, como factores
distorsionadores o perturbadores que impiden la formación de una voluntad interna sana,
surgiendo así una voluntad viciada(1) “porque no existe ya la necesaria correlación entre lo que
quiere el sujeto y la voluntad que exterioriza”(2). Por tanto, si todo acto jurídico se sustenta sobre la
manifestación de voluntad del sujeto, la presencia de una anomalía en aquella conlleva a su
invalidez(3), o, al menos en este caso, a una invalidez pendiente (4).

Así, las sentencias que en esta oportunidad son materia de análisis, nos muestran la presencia
de tales vicios en un acto jurídico por excelencia unilateral, pero en cuya decisión para su
celebración intervienen no pocas circunstancias o sujetos, como es el reconocimiento de la
paternidad, indistintamente que este se dé en el marco de una relación matrimonial o
extramatrimonial; claro está que el riesgo para el reconocedor respecto a la posible falsedad de su
paternidad sobre el reconocido aumenta en el segundo caso, pero el actual desenfreno sexual nos
lleva a no descartar tampoco un grado de riesgo aún dentro de una unión matrimonial, la sentencia
recaída en el Exp. N° 4368-2004 es una muestra de ello.

Al respecto, la probanza de la relación filiatoria (en sentido estricto) hasta hace algunas
décadas resultaba sumamente complicada, puesto que se encaminaba a demostrar qué relación
sexual mantenida por la madre dio como resultado el embarazo de esta y, sobre todo, con quién lo
mantuvo. Sin embargo, desde hace ya varios años, tal relación se da por efectuada con la persona
que no es excluida por un examen considerado como el medio probatorio “estrella” en la
determinación de la relación paterno-filial, como es la pericia genética del ADN, la cual para el tema
que ahora abordamos cobra suma importancia, puesto que será quien corrobore el vicio en el que
incurrieron los declarantes al reconocer como hijos suyos a quienes realmente no lo eran, teniendo
en cuenta, sobre todo, que en materia de filiación no se puede privar formalmente a una persona
de tener un padre si es que para ello no se cuenta con el sustento necesario para hacerlo, y qué
mejor sustento en este caso que la verdad biológica proveniente de los cromosomas de los
involucrados; lo cual, para cuestiones de anulabilidad de reconocimiento de paternidad, convierte a
la pericia del ADN en un elemento necesario a efectos de declarar la fundabilidad de la pretensión
del accionante.

Dicho esto, pasemos ahora a nuestro análisis.

I. EL NOMBRE COMO EXPRESIÓN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD

Uno de los efectos del reconocimiento de paternidad viene a ser la consagración formal para el
reconocido de su derecho al nombre, el cual, según el artículo 19 del Código Civil (CC), incluye los
apellidos, correspondiéndole al hijo, según el artículo 20 del mismo cuerpo normativo, el primer
apellido del padre y el primero de la madre. De este modo, es en la Partidala Partida o Acta de
Nacimiento donde queda consagrado el nombre con el que la persona registrada se identificará
frente a terceros por el resto de su vida.

El nombre es uno de los atributos y características de las que nos habla el profesor Fernández
Sessarego(5) que permite individualizar e identificar a una persona; específicamente corresponde a
uno estático(6), a través de los cuales “se tiene una primera e inmediata visión del sujeto” (7).

En este sentido, cuestión no uniforme aún en la doctrina es el referido a la naturaleza jurídica

del nombre, así, hay aquellos que defienden la Tesis Publicista conforme a la cual el nombre es de
interés general y por ello correspondiente a la esfera del Derecho Público, en tanto que otros
adoptan la Tesis Privatista sosteniendo que el nombre es un derecho subjetivo del que gozan los
particulares. En nuestra legislación este asunto tampoco es del todo claro, puesto que si bien el
artículo 19 del CC señala que: “toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre”, de
este texto no se puede afirmar que se adopte completamente la segunda postura, puesto que un
deber implica una obligación y si esta existe es porque hay alguien que velará por su cumplimiento,
siendo este, en este caso, el Estado, ya que es de interés para él que todos sus ciudadanos
cuenten con un nombre que, a la vez que los individualice, los identifique desde su nacimiento
hasta la muerte e, incluso, después de esta.

Desde nuestra postura podemos decir que, tal como sucede en muchas instituciones de nuestro
Derecho, nos encontramos frente a un híbrido que tiene aspectos de ambas tesis, lo cual se puede
notar en la sentencia del Exp. N° 4368-2004, al indicar esta en su décimo tercer considerando que
“el nombre es una institución civil que pertenece al orden público”, por lo cual su exclusión no
puede ser dejada a la libre voluntad o deseo de las personas, no pudiéndose de esta manera
retirar el apellido paterno de la partida de nacimiento de un reconocido, aunque se haya dispuesto
judicialmente la exclusión del nombre del reconocedor de dicho documento.

Una vez que se cuenta con un nombre es posible que judicialmente este o parte del mismo se
reemplace, pero no que se prive de él (aunque sea parcialmente).

II. EL ACTO JURÍDICO DE RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD

El reconocimiento es el acto jurídico por el cual una persona expresa su voluntad indubitada de
admitir la paternidad de un hijo, declarándose como padre de este; pudiéndose realizar este acto
tanto respecto del hijo matrimonial como de uno extramatrimonial, contexto este último en el que
Cornejo Chávez, señala que el reconocimiento es “el acto jurídico por el que una persona
manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial respecto de otra” (8).

En el primer caso, según el art. 361 del CC, la paternidad se presume del marido, por lo que el
reconocimiento de este no tiene sino un efecto meramente declarativo de su condición de padre
respecto del hijo que registra y que fuera alumbrado por su esposa; siendo en el segundo caso en
el que se llegó a presentar un desacuerdo doctrinario respecto a si el reconocimiento constituía un
acto constitutivo de filiación o uno declarativo, sin embargo, hoy no se puede negar que el
reconocimiento de un hijo extramatrimonial tiene carácter declarativo, puesto que si lo que se
reconoce es la relación de padre e hijo, esta no se constituye o forma con la firma del primero en la
Partida, sino mucho antes en la fecundación, por ende, en el reconocimiento solo se declara una
relación preexistente, como refiere el autor antes citado: “El nombre mismo de la figura –
‘reconocimiento’– revela su mero carácter declarativo, pues no se puede reconocer sino lo que ya
existe. En otras palabras, no se es padre o hijo porque aquel haya reconocido a este; se es tal o
cual por el hecho de la procreación: el reconocimiento carece de virtud genésica” (9).

Esta aclaración resulta necesaria en el presente estudio, al tratarse en el caso del Exp. N°
4368-2004 de una aparente filiación matrimonial (aunque formalmente lo era) y en el Exp. N° 218-
2007 de una filiación extramatrimonial; por lo que realizada esta indicación, pasemos ahora a ver
cuáles son las características fundamentales del acto de reconocimiento, así tenemos:
 a. Es un acto unilateral, pues es una declaración única para cuyo perfeccionamiento solo se
requiere de una declaración de voluntad, no necesitando de aceptación.

b. Es personalísimo, ya que solo puede ser efectuado por el declarante a título personal, esto
es, por el presunto padre(10), con la salvedad de los casos previstos en el artículo del 389 CC.

c. Es un acto puro y simple, puesto que no está sujeto a condición ni plazo.

d. Es formal y expreso, conforme a lo previsto en el artículo 390 del CC el reconocimiento se

puede hacer constar en el registro de nacimientos, mediante escritura pública o a través de
testamento.

e. Es voluntario, como todo acto jurídico, ya que nadie puede ser obligado a hacer lo que no
desea.

f. Es un acto irrevocable, pues una vez celebrado no se permite que el reconocedor

contradiga su voluntad inicial. Sin embargo, esta característica no es impedimento para que se
pueda pedir la invalidez del acto si la voluntad original estuvo viciada.

De estas características podemos notar que cobra particular importancia la voluntad del
reconocedor, puesto que ella es la que motivará el acto de reconocimiento y se acompañará para
ello de las otras características anotadas, en la plena convicción por parte del declarante de que
aquel a quien va a reconocer es verdaderamente su hijo. Al respecto, es innegable que la
correspondencia entre la verdad declarada con la verdad biológica no es un presupuesto para
efectuar el reconocimiento, al punto que para su validez sea necesaria la coincidencia entre
ambas, pero en la generalidad de los casos la creencia de tal concurrencia es la que motiva la
consagración de dicho acto, con la salvedad de los reconocimientos de favor o complacencia en
los que el declarante reconoce como hijo a quien él sabe que realmente no lo es.

Ahora, si tal seguridad de concurrencia es la que conlleva a la ejecución del acto, una vez
verificada la falsedad de la misma, se tiene entonces que hubo una anomalía en el motivo que
llevó a manifestar la voluntad destinada al reconocimiento, al no armonizar lo deseado con lo
efectuado. Es aquí donde podemos encontrar los vicios que afectan la expresión de la voluntad.

III. LOS VICIOS EN EL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD

Entrando al fondo del análisis, debemos tener en cuenta lo advertido por el profesor Vidal
Ramírez cuando sostiene que la manifestación de voluntad constituye la esencia del acto jurídico,
ya que aquella “no es solo un requisito de validez sino que es el acto jurídico mismo” (11). En efecto,
esta aseveración la podemos corroborar de la misma definición de acto jurídico que nos señala el
Código Civil en su artículo 140, conforme al cual: “El acto jurídico es la manifestación de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas”. Y es que, como señalamos al
inicio de este trabajo, la vida del hombre está llena de decisiones que expresan su voluntad y no
hay momento en que este deje de manifestarla, por lo que si tal voluntad se dirige a producir algún
acto con relevancia jurídica, en tal caso estamos frente a un acto jurídico, y para que este acto sea
válido, es necesario que la voluntad por la que se constituye no adolezca de alguna anormalidad
cuya presencia la haga defectiva.

Dicha anormalidad se presenta, conforme ya lo hemos anotado, cuando hay divergencia entre
lo deseado y lo ejecutado, no habiendo así una manifestación de voluntad pura o lo que en la
doctrina española se conoce como una “voluntad perfecta” (12), “en cuanto (esta sea) apta para la
producción de las consecuencias que la ley o los particulares anudan a su existencia” (13).
Especificando un poco más este asunto, Lamo Merlini nos señala que existe una voluntad perfecta
cuando confluyen tres momentos vinculados por un nexo de causalidad: “Así, en primer término,
aquel que supone la valoración, el conocimiento de una realidad por el sujeto, que el ordenamiento
quiere que se produzca ‘correctamente’. Producida esta, tiene lugar un segundo momento,
meramente interno, en el que el particular, como consecuencia de aquello que conoce, adopta una
determinada intención. El tercero de los planos no supone más que la manifestación, la
exteriorización de dicha intención que, en este momento, se transforma en una voluntad apta para
la producción de los efectos que jurídicamente se le asocien” (14).

Por consiguiente, indica acertadamente la referida autora, un vicio en la manifestación de la

voluntad se presenta cuando hay una interferencia en alguno de los tres momentos señalados,
produciéndose “una discordancia entre lo internamente querido y lo externamente manifestado” (15).
De esto se tiene que para el caso del reconocimiento de paternidad, el reconocedor declara ser
padre de un niño en la convicción de que este es su hijo, cuando realmente no lo es, careciéndose
aquí de la necesaria correlación que debe haber entre lo deseado y expresado, pese a que el
reconocedor al momento de celebrar el acto crea que aquella sí se presenta; recalcamos que esta
situación de anormalidad no existe cuando el reconocimiento es de favor, puesto que en este caso
el declarante realiza el acto a sabiendas de que no es padre del reconocido, dándose así una
correspondencia entre lo deseado y lo manifestado. Cabe puntualizar entonces que para el acto de
reconocimiento de paternidad la ausencia o presencia de un vicio de la voluntad depende de un
elemento esencial, el cual es el conocimiento por el declarante de la verdad biológica sobre la
existencia o no de una relación filial entre él y el reconocido, con la excepción de la intimidación, en
donde el reconocedor puede saber que no es el padre del hijo que se le atribuye, pero por miedo a
un mal futuro, inminente y grave decide celebrar el acto; al respecto, no podemos hacer esta
salvedad respecto de la violencia, puesto que esta excluye por completo toda voluntad, no
pudiéndose por ello tampoco catalogarla de vicio(16).

No obstante, nuestra legislación reconoce a la violencia como tal, junto a la intimidación, el error
y el dolo; sin embargo, para los fines que aquí nos interesan, a continuación solo haremos una
breve referencia a los dos últimos, por ser los que en las sentencias estudiadas se dice que se
presentan.

1. El error. Conforme a lo referido, no nos adentraremos a un estudio profundo sobre este vicio
y sus particularidades, solo baste con decir que esta anomalía tiene origen en la interioridad del
sujeto y consiste en una equivocada comprensión o representación que este se hace de la realidad
externa, expresando su voluntad sobre la base de dicha falsa representación, la cual no se condice
con su verdadero objetivo, puesto que de conocer lo que realmente existe no hubiera celebrado el
acto. En palabras del profesor Lohmann, “el error constituye un desencuentro entre lo que es
objeto materia de conocimiento y de juicio, y el conocimiento que se adquiere de él. Todo error
constituye una negación de lo que es, o afirmación de lo que no es”(17).

Apreciándose entonces que en el error la falsa apreciación de la realidad surge del propio
sujeto, por ende, la fractura en la sucesión de los tres momentos para que exista una voluntad
perfecta se da en el primero de ellos. De este modo, en el acto de reconocimiento de paternidad
viciado de error, el declarante equivocadamente se forma la seguridad de que la persona a quien
va reconocer como hijo efectivamente es tal, es él quien así lo cree y manifiesta en el acto de
reconocimiento, en la ignorancia de que la persona a quien reconoce como hijo no tiene ninguna
relación filiatoria con él; de ahí que si este supiera la verdad no celebraría el acto.

Asimismo, dentro de las clasificaciones que se hacen del error, podemos decir aquí nos
encontramos frente a un error en las cualidades de la persona, en este caso, de la persona que va
a ser reconocida, conforme al segundo inciso del artículo 202 del CC, pese a que en este se haga
referencia a un acto bilateral y en el presente caso nos encontremos frente a uno unilateral(18).

2. El dolo. A diferencia del error, donde la anomalía nace del propio sujeto que celebra el acto,
en el dolo se induce a la persona a caer en tal situación de equivocación, interviniendo así un
factor externo que “corrompe la pureza del consentimiento” (19). Como refiere el profesor Vidal
Ramírez, “el dolo es una inducción al error, un engaño para provocar el error, y por eso se
caracteriza por la mala fe (…)”(20).
 Para el caso que ahora nos ocupa, esta patología se configura cuando a un hombre se le hace
creer que un niño es su hijo, sin que este lo sea, y motivado por tal persuasión celebra el acto de
reconocimiento de paternidad. Aquí nuevamente la fractura de la voluntad perfecta se produce en
el primer plano, solo que ya no por una causa intrínseca atribuible al declarante, sino por una
extrínseca producida por un tercero; en efecto, al tratarse el reconocimiento de un acto jurídico
unilateral, el vicio no es provocado por la otra parte, pues aquí tal no existe, sino por otra persona
que sin ser parte influya en la decisión del reconocedor.

Una vez hecha esta aproximación a los vicios causados por error y dolo, corresponde ahora
determinar si estos se presentaron en los dos casos que motivan este trabajo. Empecemos por la
sentencia recaída en el Exp. N° 4368-2004 y en el cual la situación no parece del todo clara, pues
de los antecedentes señalados en el primer punto de la resolución se aprecia que el actor
reconoció a la niña “J” por haber nacido esta dentro del matrimonio contraído por el demandante
con la codemandada Ilia Vidal Jiménez, así como también aquel manifiesta que “creyó” que la niña
era su hija y, abundando un poco más, en el octavo considerando se señala que el actor fue a
reconocer voluntariamente a la niña “J” porque creía que era su hija, de esto se tiene que nos
encontraríamos frente a una situación de error; sin embargo, también se aprecia que la
codemandada Ilia Vidal Jiménez sabía con anterioridad al nacimiento de la niña, que el
demandante no era el padre de esta última, sino que lo era el codemandado Porfirio Rodríguez
Rodríguez, lo cual la misma codemandada Ilia Vidal acepta, encontrándonos entonces ante una
situación de ocultamiento de la verdad al actor, lo cual trajo consigo que este crea en su paternidad
respecto de la niña “J” y así lo declare en el acto de reconocimiento; por consiguiente, estamos
frente a un caso de dolo omisivo o reticencia, mediante el cual se calla u oculta circunstancias o
hechos para llevar a que una persona celebre determinado acto, el cual aquella no lo celebraría de
conocer lo que se le esconde. Esta figura se encuentra consagrada en el artículo 212 del CC y sus
efectos son los mismos que el accionar doloso o de inducción al error.

La sentencia del Exp. N° 218-2007, nos ratifica que el dolo y el error no siempre son fácilmente
diferenciables en los casos de reconocimiento de paternidad; pues en aquella se señala, según la
versión del demandante, que este mantuvo con la demandada diversas relaciones sexuales no
habiendo entre ellos una relación sentimental y que luego de pasado un tiempo la demandada se
presenta ante el actor manifestando tener un embarazo de aproximadamente cinco meses, ante lo
cual este asumió como suya la paternidad de la niña que gestaba la demandada y por ello la
declaró como tal; asimismo, en el noveno considerando se señala que la demandada le refirió al
actor que se encontraba embarazada a consecuencia de las relaciones sexuales mantenidas con
este, figurándose así un aparente caso de dolo, sin embargo, aquí no podemos afirmar, como en el
caso anterior, que haya una inducción al error, al ser probable que la misma demandada haya
creído que el actor era el padre de su hija, más aún si la demandada al contestar la demanda
señala que es falso lo sostenido por el accionante en el sentido de que no mantuvieron una
relación sentimental y de que le haya manifestado que no era el padre de la niña. Por ello, de lo
expuesto se tendría que estamos ante un caso de error, al no establecerse con claridad que el
tercero (la demandada) haya actuado con ánimo de llevar a error al demandante, no obstante,
tampoco podemos descartar esta posibilidad por completo.

IV. LA INVALIDEZ DEL RECONOCIMIENTO

Al hablar de un acto jurídico en cuya celebración se ha presentado un vicio de la voluntad,

según nuestra legislación, estamos hablando de un acto anulable. Por consiguiente, estamos
frente a un acto que pese a adolecer de un defecto, es eficaz, entendiéndose por eficacia la aptitud
del acto “para producir los efectos pretendidos por el sujeto o los sujetos que lo realizan” (21); en este
caso, por el acto de reconocimiento de paternidad se tiene al reconocedor como padre del
reconocido, surtiendo este acto plenos efectos en tanto no se declare judicialmente su invalidez,
esto es, su “ineficacia producida por vicios intrínsecos al acto” (22).

Esta situación coloca al acto anulable en una situación de riesgo, pues se encuentra
amenazado de destrucción al tener una invalidez diferida o “pendiente” como diría el profesor
Marcial Rubio, quien agrega que tal invalidez pendiente se puede convertir en actual cuando el
sujeto legitimado para ejercer la acción de anulabilidad logre que esta sea establecida mediante
sentencia judicial(23), supuesto en el cual el acto es nulo desde su celebración, conforme al artículo
222 del CC, esto es, la invalidez opera retroactivamente, teniéndose al acto inválido como si nunca
hubiera sido celebrado, “quedando extinguidos los efectos queridos y pretendidos” (24).

De este modo, en el reconocimiento que adolece de error, dolo o intimidación, será el

declarante quien podrá solicitar la anulabilidad del acto, la que solo se declarará por sentencia, y
en tanto ello no suceda el acto anulable sigue siendo eficaz.

V. ¿ATENTA LA ANULABILIDAD DEL RECONOCIMIENTO CONTRA LA

IRREVOCABILIDAD DE ESTE?

Indudablemente que no, puesto que la irrevocabilidad del reconocimiento esta referida a un acto
jurídico que no adolece de vicio alguno, esto es, donde se configura lo que antes hemos
denominado (siguiendo a la doctrina española) como “voluntad perfecta”, en la cual se presenta
una correlación entre lo subjetivamente deseado y lo externamente expresado, de modo tal que en
este contexto el declarante no puede ir contra su decisión primigenia.

En tanto que en la anulabilidad del reconocimiento, al haber aquí un vicio que desnaturaliza la
manifestación de la voluntad, no se puede decir que el declarante esté rectificándose respecto de
su decisión inicialmente adoptada, sino que al percatarse del vicio está haciendo valer la decisión
que habría adoptado de no existir aquel, no habiendo aquí, en puridad, una modificación de la
voluntad inicial, que es lo que prohíbe la irrevocabilidad.

VI. LA PERICIA BIOLÓGICA COMO PRESUPUESTO PARA DEMOSTRAR EL VICIO EN LA

VOLUNTAD DEL RECONOCEDOR

Un elemento común en las dos sentencias estudiadas, es que en ellas está presente la pericia
genética del ADN, la cual ha demostrado en ambos casos que los reconocedores no eran los
padres biológicos de las reconocidas, comprobando así el error en el que aquellos estaban la
reconocer como hijas a quienes biológicamente no lo eran.

Esto nos lleva a hacer una reiterada reflexión sobre la trascendencia de este medio probatorio
en los procesos donde resulta necesario acreditar la existencia o inexistencia del vínculo filiatorio
entre dos personas; y, para lo cual, debemos señalar que dicho propósito solo se logra analizando
el código genético de los involucrados, no así, basándose en sospechas de paternidad que aún se
mantienen en nuestro Código Civil bajo el nombre de presunciones. En un asunto tan serio como la
determinación de la paternidad no se puede dejar el descubrimiento de la verdad a la subjetividad
que rodea a tales indicios de paternidad, sino a la objetividad de los resultados de una pericia que
determina una exclusión o inclusión de paternidad con un grado de certeza casi absoluta, pasando
así“de presunciones indeterminadas y controvertidas a la certeza que va más allá de toda duda
razonable”(25).

Esta importancia se nota claramente en los casos de anulabilidad del reconocimiento de

paternidad por la presencia de vicios en la manifestación de la voluntad, puesto que sus resultados
determinarán si hubo o no una falsa representación de la realidad por parte del declarante, más
aún si se considera que esta pretensión de anulabilidad del reconocimiento puede ser muy
peligrosa si, de mala fe, padres irresponsables pretendan hacer creer que sus hijos realmente no
son tales, ya que la pericia del ADN demostrará objetivamente la veracidad o falsedad de lo
alegado respecto a una determinación subjetiva del reconocedor y cuya probanza puede resultar
complicada. Téngase en cuenta, además, que de por medio se encuentra comprometido el
derecho de una persona a contar con una identidad civil plenamente definida, en el ideal que dicha
identidad civil coincida con la genética.

Asimismo, ya es momento de que se deje de considerar a la pericia del ADN como el medio
probatorio por excelencia y casi exclusivo de los procesos de declaración judicial de paternidad
extramatrimonial, sobre todo al amparo de La Ley N° 28457, puesto que aquella al tener la
naturaleza de pericia puede ser ofrecida como tal en cualquier proceso judicial donde resulte
necesario establecer la existencia o no del nexo filiatorio entre dos personas, siendo el proceso de
anulabilidad de reconocimiento de paternidad uno de ellos.

De este modo, para comprobar la falta de correspondencia entre lo que se deseó y lo que
realmente existe, no se puede dejar la acreditación de ello a meras suposiciones de paternidad que
en nada develan la incertidumbre filiatoria, la cual, lejos de esclarecerla, la complican; por ello es
imprescindible contar con este medio probatorio a fin de que el juzgador resuelva sobre certezas y
no sobre posibilidades; por lo que considerando esta situación y la trascendencia de los derechos
involucrados, tenemos que sin la actuación de la pericia del ADN no se puede hablar de un
pronunciamiento confiable en los procesos de anulabilidad de reconocimiento de paternidad,
puesto que no se podrá acreditar objetivamente la existencia del vicio que llevó a reconocer a un
hijo ajeno(26).

VII. REFLEXIONES FINALES

Si bien las decisiones que tomamos forman parte de nuestra vida, ya que en cada momento de
esta las expresamos, sin embargo, no siempre tales representan la voluntad deseada. Hay
circunstancias en las cuales, ya sea por factores internos o externos, se expresa una voluntad que
sin la presencia de tales elementos perturbadores no se hubiera manifestado, ya que aquellos la
condicionan y deforman.

El error y el dolo son dos de tales elementos que presentados en el acto de reconocimiento de
paternidad hacen de este un acto anulable; y de estas dos figuras queremos reforzar una idea
expuesta cuando se determinó el tipo de vicio que se presentó en la sentencia del Exp. N° 4368-
2004, nos referimos al dolo por ocultamiento de la verdad, el cual se presenta cuando la madre
sabe que el niño por ella alumbrado no es hijo de la persona que lo piensa reconocer y pese a ello
calla y deja que este último celebre el acto de reconocimiento, situación esta que generalmente se
presenta en una relación matrimonial como la del caso antes indicado, donde “la ocultación de la
verdad biológica al entonces marido de la demandada es constitutiva de dolo” (27); habiendo aquí
pues una mala fe que no se expresa en un actuar, sino en un silencio, no obstante lo cual, sus
efectos son los mismos.

A su vez, no se debe perder de vista que el tema de fondo aquí es la prevalencia de la verdad
biológica sobre la formal, puesto que es sobre aquella que se fundan las pretensiones de
anulabilidad de reconocimiento, al no haber coincidencia entre lo declarado y la realidad existente.

Pese a ello y desde la perspectiva de los vicios de la voluntad, resulta también innegable que un
reconocimiento de favor es un acto jurídico perfecto, puesto que en este caso el declarante conoce
que no es el padre biológico del hijo que reconoce, pero pese a ello celebra libremente el acto, con
lo cual obtiene lo que pretende: el reconocimiento como suyo de un hijo de otro, no presentándose
así el error, ni la violencia, ni la intimidación. Por lo que si se desea atacar este reconocimiento de
paternidad, tiene que ser por otra vía que no sea la anulabilidad del acto.

Antes de concluir este trabajo, debemos señalar que la anulabilidad por dolo del acto de
reconocimiento no solo debe terminar con la declaración judicial de invalidez del mismo, sino que
en base a ello se debe fijar un monto indemnizatorio a favor del perjudicado por el daño moral que
se le ha causado(28), al hacerle creer en una paternidad de la cual no era titular, y pese a que la
“angustia emocional o el sufrimiento psíquico son de difícil valoración económica. Se trata de
daños que afectan a bienes insustituibles o de difícil sustitución, ya que no tienen mercado: ¿qué
precio tiene, sino, descubrir que el que has creído hijo tuyo no lo es?” (29).

NOTAS:
 (1) Cfr. VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. 7ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007,
pp. 151 y 152.

(2) Ibídem. p. 151.

(3) Al respecto conviene tener en cuenta lo que se define por un acto inválido, para lo cual
concordamos con Betti, citado por Marcial Rubio, cuando manifiesta que: “Se denomina inválido,
propiamente, el negocio en el que falte o se encuentre viciado algunos de los elementos
esenciales, o carezca de uno de los presupuestos necesarios al tipo de negocio a que pertenece”.
Vide RUBIO CORREA, Marcial. Nulidad y anulabilidad: La invalidez del acto jurídico. Vol. IX, 6ª
edición, Biblioteca Para leer el Código Civil, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2003, p. 14.

(4) Conforme a lo anotado por el profesor Marcial Rubio respecto a una de las características
del acto anulable. Cfr. RUBIO CORREA, Marcial: Op. cit. p. 31.

(5) Esta precisión nos la brinda cuando expone su posición en torno al derecho a la
identidad, señalando que “Entendemos como identidad personal el conjunto de atributos y
características que permiten individualizar a la persona en sociedad. Identidad personal es todo
aquello que hace que cada cual sea ‘uno mismo’ y no ‘otro’. Este plexo de características de la
personalidad de ‘cada cual’ se proyecta hacia el mundo exterior, se fenomenaliza, y permite a los
demás conocer a la persona, a cierta persona, en su ‘mismidad’, en lo que ella es en cuanto
específico ser humano”. Véase FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad
personal. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 113.

(6) Se entiende por ellos los que el profesor Sessarego denomina “signos distintivos” y entre
los que se encuentran, además del nombre, el seudónimo, la imagen así como las características
físicas de la persona; atributos que son complementados por los que conforman la identidad
dinámica, la cual “(…) se configura por lo que constituye el patrimonio ideológico-cultural de la
personalidad. Es la suma de los pensamientos, opiniones, creencias, actitudes, comportamientos
de cada persona que se explayan en el mundo de la intersubjetividad”. Cfr. FERNÁNDEZ
SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 114.

(7) Ídem.

(8) Consúltese CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. Tomo II, 8ª edición,
Librería Studium S.A., Lima, 1991, p. 99.

(9) Ibídem, p. 100.

(10) Debemos señalar que hacemos mención a “presunto” debido a que un reconocimiento
no siempre garantiza que efectivamente el declarante sea el padre biológico, solo recuérdese los
casos de reconocimientos de favor.

(11) Cfr. VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Ob. cit., p. 93.

(12) Ver LAMO MERLINI, Olga de: “La impugnación del reconocimiento por vicios en la
declaración: aproximación a su significado en el art. 141 del Código Civil”, [on-line], p. 8, trabajo
disponible en: <http://eprints.ucm.es/10981/1/Lamo_Merlini-Trabajo_reconocimiento.pdf>,
consultado el 25 de junio de 2011 (07: 50 h.).

(13) Ídem.
 (14) Ibídem, pp. 8-9.

(15) Ibídem, p. 9.

(16) Coincidimos en ello con el profesor Lohmann al sostener que: “En propiedad, cuando el
agente ha expresado su voluntad forzado materialmente por violencia física causada por otro, la
voluntad declarada (querida o no) ha sido arrancada empleando fuerza irresistible. No puede
hablarse de declaración de voluntad en su auténtico y genuino significado: hay una apariencia de
declaración que conforma la estructura del negocio pero no hay voluntad de declarar… Falta
intención. Así, por ejemplo, si alguien ha sido forzado violentamente, por presión física, a firmar un
documento. El declarante, ha sido constreñido, es un simple instrumento pasivo del acto”. Cfr.
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurídico. 2ª reimpresión de la 2ª edición,
Grijley, Lima, 1997, p. 505.

(17) Vide LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, en el comentario al artículo 201 del Código
Civil, en la obra Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo I, Gaceta
Jurídica, Lima, 2003, p. 856.

(18) Así también lo reconoce el profesor Lohmann al comentar este inciso: Ibídem, p. 864.

(19) Cfr. LEÓN BARANDIARÁN, José. Acto Jurídico. 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 114.

(20) Vide VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Ob. cit., p. 195.

(21) En tal sentido: CASTRO Y BRAVO, Federico de Citado por RUBIO CORREA, Marcial.
Ob. cit., p. 11.

(22) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 16.

(23) Ibídem, p. 31.

(24) Así VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Ob. cit., p. 515.

(25) Cfr. MOJICA GÓMEZ, Liseth: “La prueba técnica del ADN en los procesos sobre
filiación”, [on line], p. 259, trabajo disponible en
<http://revistas.urosario.edu.co/index.php/sociojuridicos/article/view/244/196>, consultado el 25 de
junio de 2011 (08: 30 h.).

(26) Debe considerarse al respecto que la mera confesión de la madre que alumbró al hijo
reconocido por el demandante no es suficiente para establecer la existencia de un vicio en la
manifestación de la voluntad de este último, pues recuérdese que en este tipo de procesos el
aspecto subjetivo se desempeña muchas veces como un elemento distorsionador de la verdad.

(27) En tal sentido se pronuncia Esther Farnós al comentar la sentencia de la Audiencia

Provincialla Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, de 2.11.2004 (AC 1994), sobre un caso
en el cual una pareja de esposos tienen cuatro hijos dentro del matrimonio, de los cuales
posteriormente se descubre mediante pericia biológica que los tres últimos no eran hijos del
marido, sino del amante de la esposa, lo cual había sido cayado por esta; así, en el F.J. 8 dicha
sentencia precisa textualmente lo siguiente: “(…) conocieron, desde el primer momento, que los
menores no eran hijos del Sr. V. pese a lo cual, permitieron que se inscribieran en el Registro Civil
como sus hijos, y que pasaran a formar parte de su familia, con todas las obligaciones, derechos y
vínculos a ello inherentes, actuación que repitieron con los tres niños y han mantenido desde 1996
hasta octubre de 2002, y en este actuar consciente, estimamos que radica el dolo de los
demandados (…)”. Texto reproducido por FARNÓS AMORÓS, Esther, en: “El precio de ocultar la
paternidad”, [on-line], p. 4, disponible en: <http://www.indret.com/pdf/279_es.pdf>, consultado el 26
de junio de 2011 (10: 34 h.).

(28) Para lograr este propósito, el afectado bien puede plantear la indemnización como
pretensión accesoria a la anulabilidad del acto, o plantear otra demanda posterior luego de haber
logrado la anulabilidad del reconocimiento y en la cual la indemnización sea la pretensión
principal.

(29) Cfr. FARNÓS AMORÓS, Esther: “Indemnización del daño moral derivado de ocultar la
paternidad”, [on-line], p. 8, disponible en <http://www.indret.com/pdf/482_es.pdf>, consultado el 26
de junio de 2011 (11: 50 h.).

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

CÓNYUGE ABANDONADO INJUSTIFICAMENTE DEBE ACREDITAR AUSENCIA DE

JUSTIFICACIÓN DEL ABANDONO

CAS. N° 5128-2010-LIMA

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

DEMANDANTE Gersín Berón Ulfe
DEMANDADA Carmen Rosa Campos Urbina de Berón
MATERIA Divorcio por Causal de Abandono Injustificado de la Casa Conyugal
FECHA 29 de marzo de 2011
La causal de divorcio de abandono injustificado del hogar conyugal se inscribe dentro del
sistema del divorcio sanción, por lo que resulta de lógica jurídica que quien promueve la
acción debe acreditar la culpa del cónyuge demandado. En el presente caso, sobre la
base fáctica del abandono se pretende acreditar lo injustificado del acto; no obstante, la
causal alegada es de tipo subjetivo de manera que corresponde al actor acreditar los
hechos expuestos en la demanda.

BASE LEGAL:

Código Civil: art. 333 inc. 5.

Código Procesal Civil: art. 196.

CAS. N° 5128-2010-LIMA.

CAS. N° 5128-2010-LIMA. Divorcio por Causal de Abandono Injustificado. Lima, veintinueve de

marzo del año dos mil once.- VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Es materia de
conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por Gersín Berón Ulfe, para
cuyo efecto este Colegiado Supremo debe proceder a calificar los requisitos de admisibilidad y
procedencia de dicho medio impugnatorio, conforme a la modificación establecida por la Ley
número 29364; Segundo.- En cuanto a la observancia por parte del impugnante de los requisitos
de admisibilidad del recurso de casación previstos en el artículo 387 del Código Procesal Civil, se
aprecia lo siguiente: 1.- Se interpone contra una sentencia emitida por una Sala Superior que ha
puesto fin al proceso; 2.- El recurrente ha optado por presentar el recurso ante la citada Sala
Superior; 3.- Se interpone dentro del plazo de diez días de notificada la sentencia impugnada; y, 4.-
Se adjunta la tasa judicial correspondiente; Tercero.- Respecto a los requisitos de procedencia del
recurso de casación previstos en el artículo 388 del mencionado Código Procesal, se verifica lo
siguiente: a.- La resolución de primer grado le fue favorable al impugnante; y, b.- Se denuncia en
casación la causal de infracción normativa procesal; que a criterio del recurrente incide
directamente sobre la decisión impugnada; Cuarto.- El impugnante al fundamentar el recurso de
casación sostiene que no se ha motivado debidamente la sentencia impugnada, al no haberse
valorado adecuadamente los medios probatorios aportados al proceso, existiendo pronunciamiento
sobre hechos no alegados, tal como la existencia de abandono de hecho, afirmando que la causal
invocada es de abandono injustificado del hogar conyugal, lo cual ha sido aceptado por la
demandada en el desarrollo del proceso, infringiéndose los artículos 139 inciso 5 de la Constitución
Política del Estado, 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 50 inciso 6 y 122 incisos 3 y 4 del
Código Procesal Civil. Agrega, que se ha vulnerado el principio de congruencia procesal y
proporcionalidad, pues la controversia radica en determinar si hubo o no abandono injustificado del
hogar conyugal, no habiéndose invocado otra causal, es más la demandada no cuestionó la causal
alegada por su parte, señalando que dicho abandono era justificado. Añade, que en la Audiencia
de Pruebas la demandada expresó que cuando se separaron en el año mil novecientos noventa y
ocho, los hijos ya eran mayores de edad, su hija menor contaba con veintiún años de edad y
recibía pensión de alimentos desde el año mil novecientos noventa, por lo tanto la demandada no
ha tenido motivos razonables para trabajar por los hijos como lo expresó en el desarrollo del
proceso; Quinto.- Conforme a lo previsto en el artículo 388 del Código Procesal Civil, quien recurre
en casación debe describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento
inmotivado del precedente judicial, asimismo debe demostrar la incidencia directa de la infracción
sobre la decisión impugnada; Sexto.- Examinadas las alegaciones expresadas por el impugnante
se aprecia que están orientadas al reexamen de los hechos y a la revaloración de la prueba
aportada al proceso, lo cual resulta inviable en casación en atención a su naturaleza de iure o de
derecho, cuya finalidad esencial reside en la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso
concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional emitida por la Corte Suprema de Justicia de
la República. En el caso de autos, el petitorio de la demanda incoada consistió en que se declare el
divorcio de los cónyuges por causal de abandono injustificado del hogar conyugal atribuible a la
cónyuge, invocándose como sustento normativo lo previsto en el artículo 333 inciso 5 del Código
Civil[1], modificado por el artículo 2 de la Ley número 27495, apreciándose que la Sala Superior al
desestimar por infundada la demanda señala que: “(...) en el presente caso no se configura el
elemento subjetivo, pues la hija de las partes ha señalado que fue su madre quien atendió el
cuidado de ella y el hijo menor, quienes quedaron bajo su cargo luego de la separación de la
pareja, se advierte que incluso hubo necesidad de entablar un juicio de alimentos contra el actor,
para que este cumpliera con sus obligaciones (...) no hubo por parte de la cónyuge una voluntad de
abandonar el hogar, o que esta hubiera materializado dicho abandono para radicar de manera
permanente en el extranjero en aquella fecha, sino que la pareja se separó ante los problemas que
cotidianamente afrontaban tanto desde el punto de vista de su relación, así como económicos (...)”.
De lo expuesto, se determina que si se tiene en cuenta que la causal de divorcio expuesta en la
demanda se sustentó en un hecho atribuible a la cónyuge (abandono injustificado del hogar
conyugal), lo cual se inscribe dentro de lo que en doctrina se reconoce como sistema del “divorcio-
sanción” o sistema subjetivo, resulta de lógica jurídica que quien promueve la acción debe
acreditar la culpa del cónyuge demandado. En el presente caso, sobre la base fáctica referida a
que la demandada hizo abandono del hogar conyugal en el año mil novecientos noventa y ocho se
pretende acreditar lo injustificado de su actuar; no obstante, como se ha anotado, la causal
alegada es de tipo subjetivo de manera que corresponde al actor acreditar los hechos expuestos
en la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 196 del Código Procesal Civil [2], y en
el caso de autos, se ha comprobado que la demandada inició sus viajes al extranjero en el año mil
novecientos noventa y cinco, y con anterioridad a ello promovió un proceso de alimentos, lo cual
enerva las preces de la demanda, lo que no puede discutirse en casación. Por lo que no
habiéndose demostrado la incidencia de la infracción procesal denunciada, el medio impugnatorio
interpuesto debe desestimarse por improcedente. Por tales razones y en aplicación de lo dispuesto
en el artículo 392 del Código Procesal Civil, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación
interpuesto por Gersín Berón Ulfe, mediante escrito obrante a folios cuatrocientos treinta, contra la
sentencia de vista de folios cuatrocientos nueve, de fecha ocho de setiembre del año dos mil
diez; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Gersín Berón Ulfe contra Carmen Rosa Campos Urbina de
Berón, sobre Divorcio por Causal de Abandono Injustificado de la Casa Conyugal; y los
devolvieron. Ponente Señora Aranda Rodríguez, Jueza Suprema.- SS. TICONA POSTIGO,
ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA.

(El Peruano, 02/08/2011, p. 31047).

ANOTACIONES

[1] Código Civil

Artículo 333.- Causales

Son causas de separación de cuerpos:

(…) 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la
duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.

[2] Código Procesal Civil

Artículo 196.- Carga de la prueba

Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que
configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

OPINIÓN

CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN Y AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL

ELEMENTO SUBJETIVO EN LA CAUSAL DE DIVORCIO POR ABANDONO INJUSTIFICADO
DEL HOGAR CONYUGAL

Por: Emilia Bustamante Oyague(*)

Dos puntos interesantes son abordados en la resolución casatoria que se comenta y que nos
interesa destacar, en cuanto a la calificación del recurso de casación contra la sentencia de vista
que desestimó la demanda de divorcio del demandante por la causal de abandono injustificado del
hogar conyugal.

En primer término, apreciamos una exposición ilustrativa sobre el análisis que hace la Corte
Suprema respecto a la fundamentación de la causal de casación invocada de infracción normativa
procesal.

Acorde a los numerales 2 y 3 del artículo 388 del CPC para la procedencia de la casación se
exige la debida descripción con claridad y precisión de la infracción normativa o el apartamiento del
precedente judicial, y demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada.

Es de colegir del texto de la resolución casatoria, que el recurso de casación no había cumplido
con dichas exigencias de fundamentación elementales para que el recurso de casación sea
declarado procedente, habiéndose detenido el demandante en cuestionar la forma en que se
habían considerado los hechos y valorado los medios probatorios, pues según alegaba estando
acreditado que la demandada hizo abandono del hogar conyugal en el año 1998, pretende
mediante el recurso de casación que se considere que dicho abandono (hecho acreditado) fue
injustificado.

En segundo término, la Sala Suprema concluye que el demandante no ha demostrado la

incidencia directa de las infracciones normativas denunciada en la sentencia impugnada en
casación. Pues siendo reconocido que en esta clase de causal de divorcio es uniforme la postura
de la doctrina y la jurisprudencia peruana porque se debe acreditar que es injustificado el
abandono, se tiene que mediante los argumentos expuestos por el demandante pretende que se
reabra el debate probatorio, mientras que en el proceso judicial ya ha quedado acreditado que el
demandante no ha probado que era injustificado el abandono realizado por su esposa, la
demandada.

En suma, se debe tener en cuenta que para que se declare procedente el recurso de casación
se requiere que se cumpla con exponer de manera solvente: en qué ha consistido la infracción
normativa denunciada y luego, en cómo esta se ha producido afectando la resolución judicial
recurrida. Por nuestra parte, saludamos la claridad expositiva de nuestra Corte Suprema de
Justicia.

NUESTRA OPINIÓN

No nos parece acertado el criterio de la presente resolución de la Sala Suprema, que

considera que en un caso de divorcio por abandono injustificado del hogar conyugal corresponde al
demandante probar lo injustificado del actuar de la cónyuge demandada. Sin embargo, tomando en
cuenta las conclusiones fácticas a las que arribó la Sala Superior, es preciso coincidir con el
resultado de entender infundada la demanda por cuanto quedó demostrado que el abandono de la
cónyuge estuvo justificado por las circunstancias.

En el caso concreto, se aprecia que la demandada realizó viajes al extranjero pero que con
anterioridad a ello había demandado a su cónyuge para que este cumpliera con sus obligaciones
alimentarias. Asimismo, se demostró que aquella se hizo cargo de los hijos y que la separación se
debió a problemas en la relación de pareja, incluidos problemas económicos.

Todas estas circunstancias justificaron el abandono y es evidente que estos medios probatorios
fueron aportados por la cónyuge demandada.

Pese a ello, la Corte Suprema interpreta que la causal de divorcio por abandono injustificado del
hogar conyugal se inscribe dentro del sistema del divorcio sanción, por lo que quien promueve la
acción debe acreditar la culpa del cónyuge demandado. Añade que sobre la base fáctica del
abandono del hogar conyugal se pretende acreditar lo injustificado del actuar de la cónyuge; no
obstante, la causal alegada es de tipo subjetivo de manera que corresponde al actor acreditar los
hechos expuestos en la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 196 del Código
Procesal Civil.

Ahora bien, no obstante la invocación de la norma procesal, en el caso específico del abandono
injustificado del hogar conyugal existe doctrina que entiende que “el demandado deberá acreditar
las causas que justifican su alejamiento, como podrían ser los supuestos de cese de la
cohabitación por razones ajenas a su voluntad –p. ej. tratamiento por una enfermedad, para
cumplir un trabajo o un estudio temporal, que resulta justificado– o que el abandono se debe a
conductas del otro cónyuge –p. ej. actos de violencia física o sicológica, impedirle el ingreso al
domicilio conyugal o expulsarlo de este, etc.–. Todo ello se sustenta en el criterio de quien ha
hecho abandono de la convivencia, tendrá a su cargo probar las causas que lo justifican” (1).

El mismo criterio ha sido sustentado en una sentencia anterior, en la que se indicó que la causal
de abandono injustificado de la casa conyugal, supone, para su configuración, la concurrencia de
tres elementos, entre los cuales se encuentra “la intención deliberada de poner fin a la comunidad
de vida matrimonial, por lo que corresponderá al cónyuge emplazado, acreditar los motivos que
justifiquen su apartamiento” (Exp. Nº 3058-97-Lima, El Peruano, 31/07/1998).

Vistos los ejemplos anteriores, no se ve claramente cómo el demandante podría acreditar

dichas circunstancias configuradoras de abandono injustificado. Tendría que acreditar la
inexistencia de un tratamiento por una enfermedad, el que la cónyuge no deba cumplir un trabajo o
un estudio temporal, o que no hubo actos de violencia física o sicológica, que no le impidió el
ingreso al domicilio conyugal o que no expulsó a la cónyuge.

Se incurriría así en una suerte de prueba diabólica, tal y como la denomina la doctrina
procesalista. Bien mirado, se constata que es la demandada quien se encuentra en situación de
alegar hechos como los mencionados, por cuanto se trataría de probar hechos positivos, por
ejemplo, que sí tuvo que someterse a un tratamiento o que sí hubo violencia en su contra, etc.

Por lo tanto, concordamos con el criterio imperante en la doctrina que pone a cargo del cónyuge
demandado por abandono injustificado del hogar conyugal, que pruebe las causas que justifican su
actuar. En consecuencia, si bien el presente caso obtuvo una solución correcta, no lo sería la
argumentación empleada por la Corte Suprema.

FALLO ANTERIOR

“Se configura la causal de abandono injustificado de la casa conyugal cuando existe la intención
deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial, por lo que corresponderá al cónyuge
emplazado, acreditar los motivos que justifiquen su apartamiento” (Exp. Nº 3058-97-Lima, El
Peruano, 31/07/1998).

EN PROCESO SOBRE TENENCIA DE MENOR JUEZ PUEDE BASARSE EN HECHOS

DISTINTOS DE LOS ALEGADOS POR LAS PARTES

CAS. N° 380-2011-HUAURA

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA
DEMANDANTE José Eduardo Zambrano Romero
DEMANDADA Marianella Lucía Danos Córdova
MATERIA Tenencia de menor
FECHA 24 de marzo de 2011
En los procesos de tenencia de menor, y en atención al principio del interés superior del
niño y del adolescente, el juez no puede limitarse a ponderar solo lo alegado en la
 demanda, sino que debe considerar todos aquellos factores que inciden en un adecuado
desarrollo de la salud emocional y física del menor.

BASE LEGAL:

Código Procesal Civil: art. VII TP.

Código los Niños y Adolescentes: art. IX TP.

CAS. N° 380-2011-HUAURA.

CAS. N° 380-2011-HUAURA. Tenencia de Menor. Lima, veinticuatro de marzo del año dos mil
once.- VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación interpuesto por
Marianella Lucía Danos Córdova, a fojas mil trescientos, cumple con los requisitos de
admisibilidad, de conformidad con lo exigido por el artículo trescientos ochenta y siete del Código
Procesal Civil, modificado por la Ley número veintinueve mil trescientos sesenta y
cuatro. Segundo.- Que, asimismo, al no haber consentido la recurrente la sentencia de primera
instancia que le ha sido adversa, satisface el requisito contenido en el artículo trescientos ochenta
y ocho, inciso primero del Código Procesal invocado, modificado por la Ley antes
glosada. Tercero.- Que, como sustento de su recurso la recurrente denuncia: A) Se ha infringido el
artículo noveno del Título Preliminar del Código del Niño y Adolescente, pues el interés superior del
niño y adolescente, en lo que respecta a la menor, se ha dimensionado sobre hechos falsos y sin
atender la existencia de medios probatorios suficientes que acreditan la responsabilidad y el amor
que le ha profesado la recurrente como madre a su menor hija. La confirmatoria se ampara en un
hecho de carácter penal o antisocial que nunca fue probado. B) No se ha cumplido con lo
dispuesto en el artículo cuarto in fine del Título Preliminar del Código Procesal Civil, ya que en el
proceso se ha comprobado la existencia de dos certificados médicos legales; el primero, que
sustenta la demanda en noventa por ciento (90%) de los fundamentos de hecho en la violación de
la menor y el segundo, que establece que no existe ninguna violación. Lo que a todas luces
constituye un delito contra la fe pública y otros, en concurso ideal de delitos. C) Se ha infringido el
artículo séptimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil[1], pues ambas resoluciones
(sentencias) van más allá del petitorio, atendiendo a que la contraparte versa el pedido de tenencia
por haber sido ultrajada la menor, sustentando lo expuesto en la violación contranatura y sin
embargo, las sentencias de primera y segunda instancia se basan en hechos diferentes a lo
invocado por la parte demandante. D) Tanto la sentencia de primera instancia como la resolución
confirmatoria no han dado cumplimiento a lo dispuesto en los artículos ochenta y uno, ochenta y
cuatro y ochenta y cinco del Código del Niño y Adolescente, en lo que respecta a la tenencia
compartida. En el punto tres punto nueve de la resolución confirmatoria se hace mención a que la
menor guarda afecto hacia ambas figuras paternas. E) Un precedente judicial de cumplimiento
obligatorio resulta lo dispuesto en la casación mil quinientos diecisiete - dos mil; asimismo, se han
apartado de lo dispuesto en la casación número cuatrocientos noventa y seis - dos mil
uno. Cuarto.- La denuncia postulada en el apartado A) debe desestimarse, por cuanto, el
demandante no precisa en qué modo se ha producido la infracción en contra de la norma que
invoca, por lo que no da cumplimiento a la exigencia del artículo trescientos ochenta y ocho, inciso
segundo del Código Procesal Civil; además, se advierte que su real pretensión es que se revaloren
los hechos y las pruebas del proceso, lo cual es ajeno al oficio casatorio, de conformidad con los
fines establecidos por el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Procesal Civil. Quinto.-
En cuanto a la denuncia postulada en el apartado B) el ad quem ha establecido claramente (ver
acápite tres punto siete de la sentencia de vista) que no puede determinarse la tenencia, a partir de
la presunta agresión física o sexual por parte del hermano de la demandada, por no existir
contundencia en los medios probatorios. Por consiguiente, el hecho que existan dos certificados
médicos que arriban a conclusiones contrapuestas sobre la existencia o no de la violación sexual
no es relevante en el fallo emitido por el Colegiado Superior. En tal orden de ideas, este extremo
no da cumplimiento a lo dispuesto por elartículo trescientos ochenta y ocho, inciso tercero del
Código Procesal Civil, puesto que no se acredita la incidencia directa de lo denunciado en el
sentido de la resolución impugnada. Sexto.- En cuanto a la denuncia consignada en el
apartado C) si bien es cierto el argumento central del demandante para solicitar la tenencia de su
menor hija, consiste en que esta habría sido víctima de violación sexual debido al descuido de la
madre de la menor, delito cuya comisión la atribuye a un familiar de esta (madre de la menor), no
es menos cierto que en atención al principio del interés superior del niño y del adolescente,
contenido en el artículo noveno del Título Preliminar del Código del Niño y Adolescente [2], el Juez
no puede limitarse a ponderar solo lo alegado en la demanda, sino que debe considerar todos
aquellos factores que inciden en un adecuado desarrollo de la salud emocional y física del menor.
Por consiguiente, el ad quem no ha incurrido en la infracción aquí alegada, por cuya razón no se
cumple, en rigor, con la exigencia del artículo trescientos ochenta y ocho del Código Procesal
Civil. Sétimo.- En cuanto a la denuncia postulada en el apartado D) no obstante, la decisión
adoptada por las instancias de mérito, queda a salvo el derecho de la recurrente para pedir la
variación de la tenencia establecida en el proceso de autos; por consiguiente, este extremo
también debe desestimarse, al no existir infracción alguna, por no cumplir con la exigencia
contenida en la norma anteriormente mencionada. Octavo.- La denuncia consignada en el
apartado E) tampoco puede prosperar, por cuanto ninguna de las resoluciones casatorias
mencionadas ha sido expedida como resultado del procedimiento establecido en el artículo
cuatrocientos del Código Procesal Civil. Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo
previsto por el artículo trescientos noventa y dos del Código Procesal Civil,
declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Marianella Lucía Danos
Córdova, contra la sentencia de vista obrante a fojas mil doscientos ochenta y cuatro, de fecha
veinticinco de octubre del año dos mil diez; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por José Eduardo Zambrano
Romero contra Marianella Lucía Danos Córdova, sobre Tenencia de Menor; y los devolvieron.
Ponente Señor Miranda Molina Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ,
PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA.

(El Peruano, 02/08/2011, p. 31052).

ANOTACIONES

[1] Código Procesal Civil

Artículo VII.- Juez y Derecho

El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su
decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

[2] Código de los Niños y Adolescentes

Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente

En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público los Gobiernos Regionales,
Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad se considerará
el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
 OPINION

Por: Rosa Yanina Solano Jaime(*)

Al aplicarse el derecho de familia en los diversos conflictos en los que se encuentran

involucrados un niño o adolescente, se deberá hacer prevalecer el Interés Superior del Niño el
cual; como principio general con relevancia constitucional, vincula a los poderes públicos,
propiciando criterios de interpretación que reconocen al niño y adolescente como sujetos con
capacidad natural, especialmente en el ejercicio de sus distintos derechos fundamentales
garantizando la primacía de su interés. Es por ello que su aplicación para los operadores del
Derecho no es tarea fácil, por el contrario, al tener este principio matices interdisciplinarios como
por ejemplo de la psicología, psiquiatría o la sociología, no es posible limitar su concepto al ámbito
jurídico sin observar las aportaciones de otras disciplinas ni fijar un solo concepto para todos los
casos; más bien lo conveniente es que a la hora de tomarse decisiones en las que se encuentre
involucrado un niño o adolescente, se aprecie el caso concreto para determinar cuál de las
distintas alternativas posibles se adecua mejor con su interés superior. Bajo esta perspectiva, con
el Principio de Interés Superior del Niño se busca garantizar el bienestar del niño y adolescente
teniendo en cuenta su primacía sobre otros intereses en juego.

En la sentencia bajo comentario, la Sala Casatoria hizo bien al declarar improcedente el recurso
de casación, ya que si bien es cierto, la demanda de tenencia tenía sustento en un hecho de
carácter penal, que según se manifiesta nunca fue probado, el Juez de Familia al momento de
sentenciar y sobre la base del interés superior del niño debe tomar en cuenta todos los hechos que
lo rodean, más aún cuando el derecho de los padres biológicos a la tenencia de sus hijos no es
reconocido como principio absoluto cuando del interés del niño se trata, puesto que en un proceso
instaurado por cualquier progenitor, se debe buscar el desarrollo íntegro del menor dentro del seno
familiar. El Interés Superior del Niño no solo es un marco legal sobre el cual el juez debe
sentenciar sino que resulta la sumatoria de todos los aspectos que involucran a todo niño y
adolescente como por ejemplo su relación con sus progenitores, los deseos de los niños en aptitud
de expresarse, el cumplimiento por parte de sus progenitores de sus deberes en relación con los
hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes psicológicos,
psiquiátricos y médicos exigidos, las visitas sociales ordenadas y en definitiva, cualquier otro
aspecto que permita a los niños y adolescentes una vida adecuada de convivencia que
forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores
conviven. Dicho ello, la jurisprudencia bajo comento ha ponderado debidamente el interés superior
dotándolo de un contenido integral y no rígido, lo cual evidentemente iría contra el espíritu de este
principio.

NUESTRA OPINION

Estamos de acuerdo con lo decidido en la presente resolución acerca de la primacía del interés
superior de una niña sobre el principio de congruencia procesal, al haberse fallado tomando en
cuenta factores que incidirían en un adecuado desarrollo de la salud emocional y física de la
menor, pese a que no fueron alegados por el demandante.

En este proceso se le había otorgado la tenencia al padre demandante. Si bien este había
alegado como fundamento de su pretensión el hecho de que su hija había sido víctima de violación
sexual por parte del hermano de la madre, circunstancia reveladora del descuido de esta, las
instancias de mérito no se basaron en esta presunta agresión, sino en otros factores no
mencionados en la resolución transcrita.

Hubiera sido deseable contar con mayor información referida a los factores que tuvo en
consideración la sala de vista. Solo consta que existieron dos certificados médicos divergentes en
cuanto a la alegada violación. Por esta razón no fueron determinantes del fallo de la sentencia de
vista.
 Frente al fallo de la Sala Superior, la madre recurre en casación, entre otras causales, debido a
que se habría infringido el principio de congruencia procesal fundándose la decisión en hechos
diversos de los que habían sido alegados por el demandante.

La Sala Suprema hace primar el interés superior de la niña sobre el principio de congruencia.
Por ende, a su parecer, la sentencia de vista no habría incurrido en infracción al haber resuelto de
manera adecuada, ya que “el juez no puede limitarse a ponderar solo lo alegado en la demanda,
sino que debe considerar todos aquellos factores que inciden en un adecuado desarrollo de la
salud emocional y física del menor”.

Consideramos correcta la solución alcanzada, lo que abona en una actitud protectiva del interés
de la niña, al cual se le debe dar atención prioritaria. Por lo tanto, aun cuando el demandante no
hubiera alegado circunstancias relevantes con respecto al adecuado desarrollo de la menor, el juez
no puede dejar de considerarlas para un pronunciamiento idóneo y acorde con su interés superior.

FALLO ANTERIOR

“El interés superior es un principio que garantiza la satisfacción de los derechos del menor; y
como estándar jurídico implica que dicho interés deberá estar presente en el primer lugar de toda
decisión que afecte al niño o adolescente” (Cas. Nº 1805-2000-Lima, El Peruano, 30/01/2001).

PLAZO PARA QUE UN ASOCIADO IMPUGNE ACUERDOS ES DE CADUCIDAD

CAS. N° 4945-2010-LIMA

SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA
DEMANDANTE Pedro Antonio Maco Narvarte
DEMANDADA Francisco Bustamante Cossio
MATERIA Impugnación de acuerdos
FECHA 25 de abril 2011
El plazo contenido en el artículo 92 del Código Civil, para que un asociado impugne los
acuerdos de asamblea, es uno de caducidad y no de prescripción; los plazos de
caducidad son más exigentes que los de la prescripción, pues, lo característico de la
caducidad es que su término sea perentorio y fatal, no admitiéndose suspensión o
interrupción. Una interpretación contraria implicaría asimilar la caducidad con la
prescripción y hacerle perder a la primera el carácter de continuidad y perentoriedad del
plazo.

BASE LEGAL:

Código Civil: arts. 92, 2003 y 2005.

CAS. N° 4945-2010-LIMA.

CAS. N° 4945-2010-LIMA. Lima, veinticinco de abril de dos mil once.-

VISTOS y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, viene a conocimiento de esta Corte de Casación el
presente recurso extraordinario interpuesto por el demandante don Pedro Antonio Maco Narvarte a
fojas cuatrocientos catorce, para cuyo efecto se, procede a calificar los requisitos de admisibilidad y
procedencia de dicho medio impugnatorio conforme a las modificaciones introducidas por la Ley
número 29364. Segundo.- Que, para la admisibilidad del recurso de casación se debe considerar
de conformidad con lo establecido en el artículo 387 del Código Procesal Civil, modificado por el
artículo 1 de la acotada Ley número 29364. Tercero.- Que, como se observa de autos, el
impugnante presenta su recurso ante la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
quien emitió la resolución impugnada, siendo una resolución que pone fin al presente proceso.
Asimismo, dicha resolución le fue notificada el veintitrés de agosto de dos mil diez, tal como es de
verse del cargo obrante a fojas cuatrocientos veinticuatro, siendo presentado el recurso con fecha
siete de setiembre del mismo año, conforme se observa en el recurso de fojas cuatrocientos
catorce; lo que se halla corroborado con el cargo de ingreso de escrito de fojas cuatrocientos trece;
por lo tanto, se encuentra dentro del plazo de diez días que señala la norma. Además el recurrente
goza de auxilio judicial; consecuentemente el recurso cumple con los requisitos de admisibilidad
contenidos en la norma procesal citada en el considerando precedente. Cuarto.- Que, en cuanto a
los requisitos de fondo, no es necesario que el impugnante cumpla con el requisito de procedencia
a que se refiere el inciso 1 del artículo 388 del Código Procesal Civil; conforme a las modificaciones
dispuestas por la Ley número 29364; por haber obtenido pronunciamiento favorable en primera
instancia. Quinto.- Que, el recurrente denuncia la infracción normativa procesal del artículo 92 del
Código Civil que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada;
sosteniendo que la Sala Superior establece en la resolución de vista recurrida, que el plazo
contenido en el artículo 92 del Código Civil es de caducidad y en tal sentido ha operado la
caducidad. Alega que según el artículo 139 de la Constitución Política del Perú concordante con el
artículo IV del Título Preliminar del Código Civil [1], toda norma que restringe derechos no puede
ser aplicada analógicamente; consecuentemente se trata de un plazo de prescripción. Sexto.-
Que, las alegaciones precedentes no son amparables, por cuanto el recurrente desconoce que el
plazo contenido en el artículo 92 del Código Civil [2], es uno de caducidad y no de prescripción; por
lo que es imprescindible entender la naturaleza de la institución de la caducidad. Sobre el
particular, debemos señalar previamente que la caducidad y la prescripción son institutos similares,
en cuanto ambos operan por el transcurso del tiempo; sin embargo, ambos tienen también
diferencias notorias: La caducidad desde una perspectiva puramente normativa, se afirma que
extingue tanto la acción como el derecho (artículo 2003 del Código Civil [3]), lo que quiere decir
que producida la caducidad, no queda una obligación subsistente; mientras que la prescripción
solo extingue la acción dejando subsistente el derecho al que ella se refiere. La prescripción opera
a invocación de parte, en tanto que la caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de
parte. El término final para la prescripción se rige por las normas generales del plazo establecido
en el artículo 183 del Código Civil, mientras que la caducidad se produce transcurrido el último día
aunque este sea inhábil. El decurso del plazo exigido para que opere la prescripción puede ser
suspendido e interrumpido por diversos motivos, en cambio, el plazo de la caducidad solo puede
ser suspendido extraordinariamente, cuando es imposible reclamar el derecho ante un tribunal
peruano. Sétimo.- Que, en virtud de lo expuesto, tenemos que la caducidad, dada su naturaleza
imperativa, constituye una figura jurídica mucho más rigurosa que la prescripción, pues los plazos
de caducidad son de orden público, estructuralmente se caracteriza por su perentoriedad, por
consiguiente, todo pacto o interpretación en contrario sería nula. Sobre el particular, es del caso
precisar que, a diferencia de la prescripción, que sí admite la suspensión e interrupción de sus
plazos, el artículo 2005 del Código Civil [4] prescribe que: “La caducidad no admite interrupción ni
suspensión, salvo el caso previsto en el artículo 1994 inciso 8”. En tal sentido, dicha norma
establece que no está permitida ninguna forma de alteración del curso continuo del tiempo de
caducidad, a excepción del caso en que el demandante se encuentre impedido de poder acudir a
los tribunales peruanos y presentar su demanda, para ejercitar su derecho de acción. Octavo.-
Que, a mayor abundamiento, según la doctrina “Tratándose de la caducidad el orden público está
más acentuado en la prescripción, puesto que su elemento más importante es el plazo previsto en
la ley de cada caso en que se origine un derecho susceptible de caducidad. En este instituto, más
que en la prescripción, se aprecia el imperativo de la ley por definir o resolver una situación jurídica
o un cambio. Por ello refiriéndose a los plazos de caducidad, Josserand dice que funcionan como
una guillotina, sin tener en cuenta ninguna consideración, porque son completamente extraños a
toda idea de prueba y de presunción, instituyen una realidad, no consagran un cálculo de
probabilidades; van directamente al fin sin que nada pueda hacer que se desvíen; son verdaderas
medidas de policía jurídica, libres de toda aleación” 1. En consecuencia se puede colegir que los
plazos de caducidad son más exigentes que los de la prescripción, pues, lo característico de la
caducidad es que su término sea perentorio y fatal, no admitiéndose suspensión o interrupción 2.
Ello permite una adecuada regulación de la excepcionalidad, una interpretación contraria implicaría
asimilar la caducidad con la prescripción y hacerle perder a la primera el carácter de continuidad y
perentoriedad del plazo. Por estas consideraciones, se puede concluir que el recurrente, no cumple
con la exigencia a que se refiere el inciso 3 del artículo 388 del Código Procesal Civil por cuanto no
se demuestra la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; consecuentemente
al no haberse cumplido con las exigencias de fondo antes citadas; en ejercicio de la facultad
conferida por el artículo 392 del Código acotado; Declararon: IMPROCEDENTE el recurso de
casación interpuesto por el demandante don Pedro Antonio Maco Narvarte a fojas cuatrocientos
catorce, contra el auto de vista su fecha dieciséis de julio de dos mil diez; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por don Pedro
Antonio Maco Narvarte con Francisco Bustamante Cossio y otros; sobre impugnación de acuerdos;
y, los devolvieron. Intervino como ponente el Juez Supremo Castañeda Serrano.- SS. ALMENARA
BRYSON, DE VALDIVIA CANO, WALDE JAÚREGUI, VINATEA MEDINA, CASTAÑEDA
SERRANO.

(El Peruano, 01/08/2011, pp. 30879-30880).

NOTAS:

(1) Vidal Ramírez, Fernando. La Prescripción y la Caducidad en el Código Civil peruano con
un estudio de la relación jurídica. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1985, p. 204.

(2) Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil. Compiladora: Delia Revoredo
de Debakey. Código Civil peruano. Parte III. VI. Exposición de Motivos y Comentarios. Okura
Editora S.A., Lima, 1985, p. 825.

ANOTACIONES

[1] Código Civil

Artículo IV.- Aplicación analógica de la ley

La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.

[2] Código Civil

Artículo 92.- Impugnación judicial de los acuerdos

Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones
legales o estatutarias.
Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días contados a
partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes, si hubieran dejado
constancia en acta de su oposición al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los que
hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto.

Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación puede formularse dentro de los treinta

días siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo lugar.

Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa, para defender la validez del acuerdo.

La impugnación se demanda ante el Juez Civil del domicilio de la asociación y se tramita como
proceso abreviado.

[3] Código Civil

Artículo 2003.- Definición

La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente.

[4] Código Civil

Artículo 2005.- Continuidad de la caducidad

La caducidad no admite interrupción ni suspensión, salvo el caso previsto en el artículo 1994 inciso
8.

NUESTRA OPINIÓN

La presente resolución sigue la tendencia jurisprudencial de considerar como plazo de

caducidad el previsto en el artículo 92 del Código Civil. Es decir, el previsto para que el asociado
ejerza su derecho de impugnar los acuerdos que violen las disposiciones legales y estatutarias.

Es verdad que el mencionado artículo deja sin respuesta un aspecto tan importante como el del
carácter del plazo: si es de caducidad o de prescripción. Sin embargo, la interpretación mayoritaria
se inclina por lo primero.

Frente a este vacío el recurrente propone interpretar el plazo como uno de prescripción, ya que
de lo contrario se estaría aplicando analógicamente la norma que establece la caducidad cuando
esta restringe derechos. De esta manera, se contravendría el artículo IV del Título Preliminar, el
cual dispone que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.

Como respuesta la Sala Suprema peca de parquedad, por cuanto se limita a establecer las
diferencias entre caducidad y prescripción y a señalar que el recurrente no demuestra la incidencia
directa de la infracción sobre la decisión impugnada.

En todo caso, parece que habría que buscar una solución ante el vacío de la norma.
Consideramos que bien podría recurrirse a la analogía, pues en la Ley General de Sociedades
(Ley Nº 26887) se prevé que el plazo para la impugnación es de caducidad. Así, se lee en su
artículo 142: “Caducidad de la impugnación.- La impugnación a que se refiere el artículo 139
caduca a los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo si el accionista concurrió a la junta; a
los tres meses si no concurrió; y tratándose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la
inscripción”.

Se verifica que, en efecto, existe una sustancial similitud entre ambos supuestos, con la única
diferencia de tratarse de personas jurídicas distintas, con finalidades disímiles. Sin embargo, esta
diferencia no parece justificar un tratamiento distinto, ya que en ambos supuestos se debería
valorar la necesaria seguridad que deben reunir los acuerdos de toda persona jurídica, por lo que
lo más conveniente para ellas sería la previsión de un plazo corto, continuo y perentorio para la
impugnación de dichos acuerdos. Esta misma valoración debería poder aplicarse a la asociación,
por lo cual a una misma razón correspondería la misma consecuencia de entender el plazo para la
impugnación de acuerdos de asociaciones como uno de caducidad.

No obstante lo anterior, el argumento del recurrente no es desdeñable, ya que si comparamos

el plazo de caducidad con el de prescripción, se constata que en la primera situación el asociado
tendría una mayor flexibilidad para ejercer su derecho de impugnación. De tal suerte que la
previsión de un plazo de caducidad, en efecto, vendría a restringir ese derecho y con ello quedaría
descartada la analogía, tal como sostiene el recurrente.

Tal vez se podría replicar sobre la misma base, pero desde una perspectiva distinta,
asumiéndose la existencia de un derecho de los demás asociados a la seguridad de los acuerdos,
el cual se vería restringido si se previera un plazo de prescripción para la impugnación en
comparación con un plazo de caducidad.

En todo caso, esperamos que esta deficiencia pueda ser cubierta prontamente con una
previsión legislativa ad hoc a fin de brindar un tratamiento asimilado a la impugnación de acuerdos
según la Ley General de Sociedades. No es conveniente dejar en el aire y sujeto a
interpretaciones diversas un tema de tanta importancia como es el referido a si el plazo para que el
asociado ejerza su derecho de impugnación de acuerdos, es uno de caducidad o de prescripción.

FALLO ANTERIOR

“El segundo párrafo del artículo 92 del Código Civil señala que las acciones impugnatorias
deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo;
en este sentido, el justiciable asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que
violen las disposiciones legales o estatutarias de la asociación dentro del plazo antes señalado;
derecho que caduca cuando transcurre el tiempo sin que accione, produciéndose la caducidad del
derecho” (Cas. 1390-96-Lima, El Peruano, 14/05/1998).

JURISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

IMPUGNACIÓN Y ACCIÓN DE NULIDAD DE ACUERDOS ASOCIATIVOS.

Diferencias a partir de sus presupuestos normativos (J. María Elena GUERRA
CERRÓN(*))

Para determinar la procedencia de la impugnación de acuerdos, la autora precisa que resulta

necesario identificar el estatus de la parte recurrente (su calidad de asociada) pues de conformidad
con el Código Civil puede establecerse su legitimidad e interés para obrar; y que tratándose de
terceros, estos pueden accionar conforme a las reglas generales para la nulidad de acto jurídico
sustentando su interés. Por otro lado, resalta la faculta anulatoria del juez en función de su
actuación ex novo, debiendo el superior verificar la garantía del debido proceso y/o la existencia de
vicios procesales.

CAS. N° 4938-2009-LIMA.

CAS. N° 4938-2009-LIMA. Nulidad de Acto Jurídico. Lima, veinte de octubre del año dos mil
diez.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA: Vista la causa número cuatro mil novecientos treinta y ocho del año dos mil nueve,
en audiencia pública llevada a cabo el día de la fecha; y producida la votación con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación
interpuesto por Yolinda Margarita Castro Berrospi, contra la sentencia expedida por la Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha once de junio del año dos mil nueve,
obrante a folios seiscientos sesenta, por la cual se revoca la sentencia apelada emitida con fecha
diecisiete de diciembre del año dos mil siete, obrante a folios cuatrocientos noventa y ocho, que
declara fundada la demanda y reformándola la declara improcedente. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Esta Suprema Sala mediante resolución emitida con fecha quince de abril del año dos
mil diez, declaró procedente dicho recurso, por la causal de infracción normativa prevista en el
artículo 386 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29464, denunciando la
inaplicación del artículo 219 incisos 4 y 8 del Código Civil, alegando que su petitorio se refiere a la
nulidad del acto jurídico, lo que ha sido precisado por el juez al fijar puntos controvertidos y lo que
ha sido demostrado en la sentencia de primera instancia; no obstante ello, la Sala Superior inaplica
tales normas y transgrede incluso los fines del proceso señalados en el artículo III del Titulo
Preliminar del Código Procesal Civil, pues la Sala Superior ha reproducido los argumentos que
resultan equivocados de otra causa, los mismos que incluso han sido anulados por la Casación
número 2508-05; CONSIDERANDO: Primero: Que, de conformidad con el inciso 3 del artículo 139
de la Constitución Política del Estado, es principio y derecho de la función jurisdiccional la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, norma que guarda estricta concordancia
con el numeral 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, que no solo reitera la obligación del
Juez de motivar las resoluciones que expide, sino que además esta debe sujetarse al mérito de lo
actuado y al derecho; Segundo: Que, se advierte del escrito de folios sesenta, que doña Yolinda
Margarita Castro Berrospi, demanda la nulidad de las Actas de Asamblea General de fechas tres
de agosto y catorce de noviembre del año dos mil dos, del denominado Libro de Actas de
Asambleas Generales número dos de la Asociación de Vivienda Residencial Santa Clara, al
haberse efectuado fraudulentamente y contraviniendo el propio Estatuto de la Asociación, así como
la nulidad del asiento número A00002 de la partida registral número 019337905 de los Registros
de Personas Jurídicas de Lima, sustentándose en las causales de nulidad previstas en los incisos
4, 7 y 8 del artículo 219 del Código Civil; Tercero: Que, tramitada la causa conforme a su
naturaleza y estado, el Juzgado Especializado en lo Civil del Cono Este de la Corte Superior de
Justicia de Lima mediante sentencia de primera instancia de fecha diecisiete de diciembre del año
dos mil siete, declara fundada en parte la demanda estableciendo básicamente el a quo que la
citada Asamblea de fecha tres de agosto del año dos mil dos constituía un acto nulo en el extremo
de la reelección del Presidente, pues la misma buscaba un fin ilícito al ser contrario a las normas
estatutarias imperativas de la Asociación demandada, conforme a lo dispuesto en el inciso 4 del
articulo 219 del Código Civil, corriendo la misma suerte la Asamblea General de fecha catorce de
noviembre del año dos mil dos, al resultar complementaria de aquella; Cuarto: Que, no obstante
ello, la Sala de mérito, mediante resolución de fecha once de agosto del año dos mil nueve revoca
la apelada y reformándola la declara improcedente, básicamente porque habiéndose establecido
una vía especial para que los asociados puedan impugnar judicialmente los acuerdos que vulneren
las disposiciones estatutarias o legales, no resulta posible hacerlo a través de una vía distinta a la
mencionada, por lo que al no haberse usado el mecanismo establecido en el articulo 92 del Código
Civil no se puede pretender hacer uso de otra vía para intentar cuestionar lo que no se hizo
oportunamente; Quinto: Que, analizada la resolución impugnada, aparece que el Colegiado de la
Sala Civil de Lima, al revocar la apelada y declarar improcedente la demanda ha emitido un
pronunciamiento inhibitorio impropio a la tramitación seguida en los presentes autos, habida cuenta
que de la pretensión de la demanda y de la fijación de los puntos controvertidos se advierte que
correspondía emitir un pronunciamiento de fondo acorde a la naturaleza del proceso, mas aun,
cuando el argumento sostenido por la Sala de haberse omitido emplear el mecanismo que
establece el articulo 92 del Código Civil deviene en inviable en tanto que el discernimiento
esbozado por la Sala difiere de lo peticionado expresamente por la accionante en su escrito de
demanda, esto es, establecer si las Asambleas Generales de fechas tres de agosto y catorce de
noviembre del año dos mil dos respectivamente, presidida por Valentín Rojas Malaver, se
encuentran incursos en las causales de nulidad prevista en los incisos 4, 7 y 8 del artículo 219 del
Código Civil, así como establecer la nulidad del asiento número A00002 de la partida registral
número 019337905 de los Registros de Personas Jurídicas de Lima; Sexto: Que siendo ello así,
es evidente que la sentencia impugnada ha sido expedida contraviniendo el numeral 3 del artículo
122 del Código Procesal Civil, incurriendo en causal de nulidad prevista en el artículo 171 del
mismo Código. Por las razones expuestas, en atención a lo establecido en el inciso 1 del artículo
396 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364, declararon: FUNDADO el
recurso de casación interpuesto por Yolinda Margarita Castro Berrospi; CASARON la sentencia de
vista obrante a folios seiscientos sesenta, su fecha once de junio del año dos mil nueve, en
consecuencia NULA la misma; MANDARON que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia Lima expida nueva resolución con arreglo a los lineamientos precedentemente
expuestos, DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; en los seguidos por Yolinda Margarita Castro Berrospi contra la Asociación
de Vivienda Residencial Santa Clara y otro; sobre Nulidad de Acto Jurídico y otro; y los
devolvieron. Ponente Señor Palomino García, Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO,
CAROAJULCA BUSTAMANTE, PALOMINO GARCÍA, MIRANDA MOLINA, ARANDA RODRÍGUEZ

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

I. INFORMACIÓN GENERAL

1. Pretensión principal

Doña Yolinda Margarita Castro Berrospi, invocando normas generales de nulidad de acto
jurídico previstas en los incisos 4, 7 y 8 del artículo 219 del Código Civil, pide la nulidad de
acuerdos de Asamblea General sobre reelección del Presidente de la Asociación de Vivienda
Residencial Santa Clara.

Si bien en el segundo considerando de la resolución casatoria se señala que se “demanda la

nulidad de las Actas de Asamblea General de fechas 3 de agosto y 14 de noviembre del 2002
correspondiente al Libro de Actas de Asambleas Generales”, entendemos que la nulidad está
dirigida a los acuerdos que constan en las actas por ser supuestamente fraudulentos y contravenir
el estatuto, y en la eventualidad que se declaren nulos, el efecto de nulidad alcanzará a los
documentos que los contienen e incluso al contenido del asiento registral de los Registros de
Personas Jurídicas de Lima.

2. Procedencia del recurso

Se ha declarado procedente el recurso por la causal de infracción normativa prevista en el

artículo 386 del Código Procesal Civil, específicamente por inaplicación del artículo 219, incisos 4 y
8 del Código Civil, además por trasgresión del Título Preliminar, Artículo III .- Fines del proceso e
integración de la norma procesal.

Por otro lado el juez superior habría reproducido argumentos equivocados de otra causa, que
habrían sido anulados por la Cas. Nº 2508-05-Lima.

3. Fallo-reenvío

La Corte Casatoria ha declarado fundado el recurso, nula la sentencia de vista, y ordenó al juez
superior expida nueva resolución con arreglo a los lineamientos señalados en la resolución.

II. DECISIONES JUDICIALES

1. En la sentencia de primera instancia el fallo fue favorable a la recurrente con el fundamento

que al haberse acordado la reelección del presidente de la asociación se perseguía un fin ilícito
según lo previsto en las normas estatutarias y lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 219 del
Código Civil.

2. Apelada esta decisión, en la sentencia de vista el juez superior revocó la sentencia y la

declaró improcedente por lo siguiente:

a) Existe una vía especial para que los asociados puedan impugnar judicialmente los
acuerdos que vulneren las disposiciones estatutarias o legales, no resultando posible hacerlo a
través de una vía distinta a la mencionada.

b) Al no haberse usado el mecanismo establecido en el artículo 92 del Código Civil no se

puede pretender hacer uso de otra vía para intentar cuestionar lo que no se hizo oportunamente.

3. La Corte Casatoria califica la decisión de vista como una inhibitoria impropia al trámite del
proceso y afirma lo siguiente:

a) Habiéndose fijado los puntos controvertidos, lo que correspondía era emitir un

pronunciamiento de fondo.

b) El fundamento del juez superior difiere de la pretensión de la accionante en su escrito de

demanda.

c) La resolución recurrida ha sido expedida contraviniendo el numeral 3 del artículo 122 del
Código Procesal Civil.

III. IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA

Si bien en ninguna parte de la resolución casatoria se identifica o se hace mención al estatus de

doña Yolinda Margarita Castro Berrospi, se infiere que ella es asociada de la Asociación de
Vivienda Residencial Santa Clara.

La determinación del estatus de la recurrente es fundamental para establecer si procede la

pretensión que demanda o no. Si ella es asociada se sujeta a las reglas del Código Civil para la
asociación y si no lo es, actúa como tercero con interés de acuerdo a las normas generales.

Las normas del Código Civil, en la parte relativa a la asociación, regulan cuáles son los
derechos de los asociados y entre ellos se encuentra el derecho de impugnación de acuerdos,
estableciéndose de ello la legitimidad y el interés para obrar.

Si Yolinda Margarita Castro Berrospi es asociada, entonces es necesario establecer si intervino

en la Asamblea General en la cual se tomaron los acuerdos: si votó a favor, si se abstuvo o si se
opuso al acuerdo, si no intervino o si fue impedida ilegítimamente de emitir su voto.

Procesalmente, es posible declarar la nulidad de todo lo actuado cuando se verifique la

existencia de vicios de nulidad insalvables. Excepcionalmente, podrá emitirse una sentencia
inhibitoria, aún cuando se hayan señalado los puntos controvertidos, efecto de la declaración de
saneamiento procesal. Así está previsto en el artículo 121, último párrafo, del Código Procesal Civil
que señala: “Mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva,
pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida
declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación
procesal”.

A partir de la identificación del problema, desarrollaremos nuestro comentario en dos niveles, el

sustantivo, respecto a las normas que regulan a la asociación; y el procesal, en cuanto a las
facultades y oportunidades del juez para declarar nulidades.

IV. MATERIA SUSTANTIVA

1. Regulación civil de la Asociación

Cuando en el artículo 76 del Código Civil se señala que la existencia, capacidad, régimen,
derechos, obligaciones y fines de la persona jurídica, se determinan por las disposiciones de ese
código y leyes respectivas, debemos entender, por ejemplo que la regulación prevista del artículo
76 al 79 es de aplicación general a todas las personas jurídicas y que en el caso de sociedades
mercantiles la ley respectiva es la Ley General de Sociedades (LGS), en el caso de la EIRL es el
D.L. Nº 21621 y en el caso de las asociaciones, la ley respectiva es el propio Código Civil pero
especialmente en los artículos 80 al 98.

2. Existencia jurídica

Como toda persona jurídica, la asociación tiene existencia jurídica desde el momento de su
inscripción registral y cuenta con un estatuto en el cual se establecen las reglas de funcionamiento,
competencias y atribuciones de los órganos, entre otros, tal como se señala en el artículo 82
(Contenido del Estatuto). Es de resaltar que entre los puntos obligatorios que debe contener el
estatuto se encuentran los derechos y deberes de los asociados, las condiciones de admisión,
renuncia o exclusión de asociados, requisitos para la modificación de estatuto. Por lo tanto, el
estatuto es una norma interna de interés social y es ley entre los asociados.

3. Calidad de asociado

La relevancia del artículo 89 está en que se establece que la calidad de asociado es inherente a
la persona y no es transmisible, salvo que lo permita el estatuto. Con ello se verifica que ser
asociado, otorga un estatus especial y es el que define los derechos y deberes. El miembro de la
asociación como asociado tiene derechos básicos, los que deben distinguirse de aquellos
derechos generales que tiene como persona, para poder establecer los alcances de la tutela.

4. De la nulidad e impugnación de acuerdo

Efectivamente, tanto para las sociedades mercantiles como para las asociaciones el legislador
ha hecho una distinción precisa en cuanto a la nulidad y a la impugnación. Si hay una regulación
especial es porque esta tiene una razón y ella puede encontrarse en las relaciones de los
miembros e interés social en las personas jurídicas.

El maestro Beaumont Callirgos, a partir del artículo 139 de la LGS señala que “(…) debemos
destacar la distinción hecha por este último artículo respecto a la impugnación de acuerdos y la
nulidad de los mismos, en forma separada. Las causas de la primera son: 1) acuerdos contrarios a
la ley societaria, opuestos al estatuto o lesionantes de los intereses de la sociedad en beneficio de
uno o varios accionistas; 2) acuerdos adoptados con defecto de convocatoria o falta de quórum
y; 3) Las de anulabilidad o nulidad relativa previstas en la ley societaria o en el Código Civil
(artículos 139 y 143 LGS). Mientras que las causas de la segunda son los acuerdos contrarios a
normas imperativas o fundados en causales de nulidad previstas” (1).
 Mientras que la alegación de la nulidad, según el artículo 220 del Código Civil, puede hacerla
quien tenga interés o por el Ministerio Público en los plazos que se establecen en la parte general,
el derecho de impugnación, aun cuando al parecer pudiera tener el mismo fin que la acción de
nulidad, está reconocido para aquellos que tienen un estatus especial de accionistas o asociados y
por ello la norma especial ha establecido sus propios plazos, los que son más cortos que los
plazos generales.

5. Derecho de impugnación de acuerdos

Para desarrollar la pregunta: ¿Qué diferencia la impugnación de la nulidad de acuerdos de una

asociación?, debemos tener en cuenta que uno de los derechos del asociado es el de impugnar los
acuerdos de la asociación, así se encuentra previsto en el artículo 92 del Código Civil. Sin
embargo, este no es un derecho con facultad de ejercicio indeterminado, sino que está sujeto a
condiciones y plazos especiales que si no se cumplen o se dejan vencer hacen perder la opción de
reclamo judicial.

El derecho de impugnación corresponde al asociado y debe ejercerlo en un plazo no mayor de

60 días contado a partir de la fecha del acuerdo(2).

En relación al derecho de impugnación, a decir de Mariella Aldana Durán “se trata más bien de
la limitación del derecho de acción de los asociados en el ámbito de los acuerdos de la asociación.
Así, si no se hubiera regulado el derecho de impugnación judicial de acuerdos en el artículo bajo
comentario, los asociados tendrían el derecho a solicitar la declaración de invalidez de los
acuerdos de la persona jurídica en virtud del derecho de acción que ostentan, que permite a todo
sujeto de derecho acudir a los tribunales pidiendo la solución a un conflicto de intereses
intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica. Dicho derecho de acción no se vería limitado por los
breves plazos para la impugnación de acuerdos que establece la norma, ni se encontraría sujeto
su ejercicio a las exigencias formales que en el artículo bajo comentario se establecen” (3).

Nos preguntamos si acaso el asociado puede escoger entre la acción de nulidad y la

impugnación, también nos cuestionamos si el asociado podría votar a favor del acuerdo o si podría
intervenir en la Asamblea General, abstenerse de votar y no dejar constancia de oposición alguna,
y luego pedir la nulidad invocando las causales generales de nulidad.

¿Acaso esa habrá sido la intención del legislador al hacer una distinción entre la acción de
nulidad y la impugnación? Creemos que no.

Las exigencias concretas para cuestionar la validez de los acuerdos de la asociación y los
plazos especiales están especialmente previstos para ser cumplidas por los asociados.

La prescripción y caducidad son importantes porque sino “se viviría en un estado de

permanente zozobra, incertidumbre, inestabilidad; nadie sabría si dejó de ser deudor, si los
antepasados de cada uno dejaron de ser deudores; sino existiese la prescripción habría que
conservar todos los recibos y la documentación a través de varios siglos” (4), con mayor razón es
elemental erradicar la inseguridad, inestabilidad y zozobra en el desarrollo de las sociedades o
asociaciones. Resulta que, atendiendo a la funcionalidad de las personas jurídicas, es que en la ley
se han establecido requisitos y plazos especiales para cuestionar los acuerdos sociales.

6. Legitimidad e interés para obrar

De lo expuesto y de la literalidad del artículo 92 se establece que la legitimidad para obrar

activa, en una impugnación de acuerdos por la vía procedimental abreviada, corresponde al
asociado, y obviamente, la pasiva a la asociación.

Sin embargo, para recibir tutela jurisdiccional no basta con acreditar la legitimidad sino que es
necesario el interés para obrar, siendo que el Código Civil ha establecido de manera clara, que el
interés para obrar se manifiesta cuando el asociado ha dejado constancia en acta de su oposición
al acuerdo o que se trata de un asociado no concurrente o uno que haya sido privado
ilegítimamente de emitir su voto.

Entonces como condición esencial y presupuesto de procedencia de la demanda de

impugnación de acuerdos es la oposición si estuvo presente en la Asamblea o que se invoquen y
acrediten los otros dos supuestos.

Finalmente, en materia sustantiva establecemos lo siguiente:

a) Doña Yolinda Margarita Castro Berrospi sería miembro de la Asociación de Vivienda

Residencial Santa Clara, por lo tanto debe acreditar la calidad de asociada, para determinar la
legitimidad para obrar.

b) La norma sustantiva que corresponde invocar a la asociada es el artículo 92 del Código

Civil que establece el ejercicio de la impugnación de acuerdos.

c) En esta causa es evidente que lo que se alega es contravención al estatuto, esto es a una
norma interna que es de interés social.

d) Para acreditar el interés para obrar, la asociada debe señalar si se encuentra en uno de
los supuestos previstos en el artículo 92 del CC: se opuso al acuerdo impugnado, no asistió a la
Asamblea o se le privó ilegítimamente de emitir su voto.

e) La asociada debe presentar la demanda dentro del plazo previsto en el artículo 92 del CC.

Como ha sido señalado, de la lectura de la resolución casatoria, en el análisis no se hace

mención a lo señalado en este punto, esto es, no se hace un estudio de la materia sustantiva para
determinar si la recurrente tiene legitimidad e interés para obrar. Sin embargo de la información
que se señala de la sentencia de vista, al parecer el juez superior sí ha hecho el análisis respectivo
e inferimos que habiéndose verificado que la recurrente tiene la calidad de asociada, ha aplicado la
norma especial que es el artículo 92 del Código Civil.

V. MATERIA PROCESAL

1. Sobre la Casación Nº 2508-05-Lima(5)

El recurrente como fundamento de su recurso ha señalado que la Sala Superior ha reproducido

los argumentos que resultan equivocados de otra causa, los que incluso han sido anulados por la
Cas. Nº 2508-05-Lima.

Si bien en esta casación el petitorio es similar, la información, los hechos y el fundamento son
diferentes y nos sirve para reafirmar que en el caso de doña Yolinda Margarita Castro Berrospi, se
debieron verificar los requisitos y plazos especiales para que un asociado cuestione la validez de
un acuerdo. Veamos en términos generales de qué trata la resolución:

a) Abelino Sulca Sayas y otros han demandado la nulidad de acto jurídico a la Asociación de
Trabajadores del Mercado Señor de los Milagros, Santa Clara de Ate.

b) La pretensión es de nulidad de Actas de Asamblea y otro y se alegó la inaplicación del

artículo 219 del Código Civil toda vez que la Sala Superior revocó la sentencia que declaró fundada
la nulidad del acto jurídico, y la declaró improcedente por la causal de falta de conexión lógica
entre los hechos y el petitorio.

c) En la resolución casatoria se señala que los recurrentes son socios y miembros del
consejo directivo, por lo que tienen un estatus especial.

d) Argumentan los recurrentes que no fueron citados conforme a ley para participar en la
realización de las asambleas cuestionadas y que al verificar el contenido de las actas pertinentes
han podido corroborar que aquellas se han realizado con la participación de personas
desconocidas para efectos de completar el quórum requerido para su inscripción en los registros.
En tal sentido estamos ante el supuesto de que los asociados no habrían participado de la
asamblea y que habrían sido privados ilegítimamente de su derecho a voto.

e) El juez de primera instancia amparó la pretensión de nulidad de acto jurídico pero el juez
superior revocó la decisión y emitió una resolución inhibitoria por considerar que no existe conexión
lógica entre los hechos y el petitorio, ya que la norma que corresponde es el artículo 92 del Código
Civil y no la nulidad del acto jurídico.

f) En la resolución casatoria se hace un análisis del artículo 92 y no obstante que el pedido es

de “nulidad de actos jurídicos de asambleas”, se adecua la pretensión a una de impugnación de
acuerdos puesto que el demandante, en este caso, sí invocó el artículo 92 como fundamento
jurídico de su demanda y es más, el juez al resolver la litis, ha aplicado el artículo 92 del Código
Civil.

g) El hecho de que se haya tramitado por la vía de conocimiento y no por la vía abreviada, no
invalida el trámite, con mayor razón que no se ha impugnado el auto admisorio.

h) En el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, se señala que los jueces tienen la
obligación jurídica de aplicar la norma pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda.

i) Si bien en el artículo 92 se señala una vía especial para canalizar las demandas que
pretendan impugnar la validez de los acuerdos, no impide ni restringe el derecho de los socios de
sustentar su acción en supuestos que importan la nulidad del acto jurídico, pues los
acuerdos adoptados por la asociación constituyen igualmente una manifestación de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas por lo que es viable que los
magistrados se pronuncien sobre el fondo del asunto estimando si se verifica o no el supuesto
contenido en el inciso 4) del artículo 219 del Código Civil.

Efectivamente a través del derecho de impugnación, el asociado puede impugnar por nulidades
sociales o por nulidades generales, pero para ello debe cumplir con los requisitos y presentar la
demanda dentro de los plazos especiales establecidos.

j) El juez de primera instancia amparó la pretensión de nulidad de acto jurídico pero el juez
superior revocó la decisión y emitió una resolución inhibitoria por considerar que no existe conexión
lógica entre los hechos y el petitorio, ya que la norma que corresponde es el artículo 92 del Código
Civil, y no la nulidad del acto jurídico.

k) Se declaró fundado el recurso en consecuencia, nula la sentencia de vista y actuando en

sede de instancia, confirmaron la sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda
interpuesta y en consecuencia, nulas y sin valor legal las Asambleas Generales Extraordinarias de
la Asociación de Trabajadores del mercado Señor de los Milagros Santa Clara Ate.

2. Actuación ex novo(6) y el despacho saneador

De la lectura del artículo 364 sobre el objeto del recurso de apelación, que señala que el juez
superior examina a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca
agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente; da la impresión que
el juez tendría que examinar solamente aquello que argumenta el apelante y que por el principio de
congruencia no podría salirse de ese marco para su pronunciamiento. Ello es así, ya que si bien el
principio de congruencia delimita la actuación del juez y dirige la decisión final, en grado de
apelación las facultades del juez son amplias y este no se encuentra sujeto a lo que haya decidido
el juez inferior, aun cuando haya declarado saneado el proceso, fijado puntos controvertidos,
admitido pruebas y emitido decisión de fondo.

Lo señalado no responde a una afirmación arbitraria o un abuso de la jerarquía funcional, por el

contrario, es una afirmación de razonabilidad puesto que cuando se examina un proceso en
segunda instancia, lo primero que se tiene que verificar es la garantía del debido proceso e
identificar si hay vicios o no. Si se encuentran vicios subsanables pues se podrá aplicar los
principios que rigen las nulidades y si son insalvables se tendrá que declarar la nulidad respectiva.
Si ocurre lo señalado ya no corresponde el examen de fondo. Todo lo señalado está implícito en la
actuación ex novo. La regla general es la congruencia y la excepción es recurrir a la figura del
despacho saneador a fin de limpiar de vicios al proceso. El juez inferior tiene por ejercicio directo el
deber de aplicar el despacho saneador y el juez superior tiene ese deber pero por actuación ex
novo.

Por lo tanto, si el juez superior verificó que la recurrente tiene la calidad de asociada y que
definitivamente no acreditó el interés para obrar y ello no fue advertido por el juez inferior, en
actuación ex novo y aplicando el despacho saneador de manera correcta ha declarado la nulidad
de todo lo actuado e improcedente la demanda.

Sin perjuicio de lo señalado, no es claro si el juez superior verificó la falta de legitimidad o de

interés para obrar, o si simplemente declaró improcedente la demanda por no haberse tramitado
por la vía del proceso abreviado.

Si se trata de lo primero, en el caso de no contarse con todos los elementos o pruebas para
establecer si la asociada cumplía o no con los requisitos especiales bien pudo declararse nulo todo
lo actuado hasta la declaración de saneamiento procesal a fin de que se diera la oportunidad a la
demandante de acreditar legitimidad e interés para obrar; si se trata solo de lo segundo, al igual
que la Corte Casatoria (Cas. Nº 2508-05-Lima) pudo evaluar si es que habiéndose tramitado por la
vía de conocimiento y no por la abreviada se afectó el derecho de defensa o no.

CONCLUSIONES

1.- Cuando se presenta una demanda contra una asociación y se pretende la nulidad de
acuerdos, en primer lugar para establecer la norma aplicable, hay que determinar el estatus del
demandante.

2.- Si el demandante, que pretende una nulidad de acuerdo de asamblea, tiene el estatus de
asociado, es de aplicación lo previsto en el artículo 92 del Código Civil, norma especial.

3.- Si el demandante que pretende una nulidad de acuerdo de asamblea no es asociado, sino
cualquier persona con interés o el Ministerio Público se aplican las reglas de la nulidad previstas en
los artículos 219 y 221 del Código Civil.

4.- La existencia legal de requisitos y plazos especiales para cuestionar acuerdos de personas
jurídicas como las asociaciones, tiene fundamento en que no puede afectarse la funcionalidad de
estas, permitiendo sin algún filtro que se pretenda limitar el desarrollo normal de la actividad social
y que se mantenga un estado de inseguridad, zozobra e inestabilidad prolongada.

5.- Si al calificarse la demanda no se advierte la falta de legitimidad e interés para obrar

entonces la siguiente oportunidad es el saneamiento procesal. Si luego de haberse declarado la
relación jurídica procesal válida recién se advierten vicios, por el despacho saneador se podrán
limpiar los vicios identificándose si estos son sustanciales o accidentales.

6.- El trámite de una pretensión por una vía no señalada en el CPC para ella, no invalida el
trámite si es que no se ha afectado el debido proceso.
 7.- El principio de congruencia, en segunda instancia, es relativo ya que por actuación ex
novo el juez superior debe examinar el proceso y verificar la garantía del debido proceso, luego
podrá pronunciarse por el tema de fondo.

8.- La decisión de fondo del juez inferior no vincula al juez superior si es que verifica que no
existe una relación jurídica procesal válida.

NOTAS:

(1) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades.

Análisis artículo por artículo. 5ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 372.

(2) En el artículo 92 del Código Civil se prevén dos plazos. Además de los sesenta días, se
señala que si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación puede formularse dentro de
los treinta días siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo lugar.

Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa, para defender la validez del acuerdo.

(3) ALDANA DURÁN, Mariella. Impugnación judicial de acuerdos en Código Civil comentado.
Tomo I, 2ª edición, 1ª reimpresión, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2007, pp. 341/347, p. 342.

(4) MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Prescripción, Advocatus. 2ª edición. Córdova, Argentina,

2006, p. 24.

(5) Publicada en el diario oficial El Peruano, el 31 de octubre de 2006.

(6) A manera de complemento puede leerse GUERRA CERRÓN, María Elena. “Actuación ex
novo en grado de apelación”. En: Diálogo con la Jurisprudencia Nº 104, pp. 139-145.

INFORME JURISPRUDENCIAL

EL CONVENIO ARBITRAL(*) .Su autonomía y características en la evolución

jurisprudencial del arbitraje (Carlos Roberto FRISANCHO AGUILAR(**))

Partiendo de un análisis evolutivo del procedimiento arbitral, llegando a refrendar su carácter

jurisdiccional consagrado vía doctrina jurisprudencial, el autor termina por abordar el convenio
como elemento medular de la voluntad de las partes a someterse a la jurisdicción arbitral.
Asimismo, se rescata la autonomía del convenio como su rasgo fundamental, así como sus
caracteres, la aptitud de las partes para celebrarlo, su objeto central y las formalidades que la ley
impone para su efectivización.

INTRODUCCIÓN

Desde una perspectiva contemporánea, el énfasis de la presencia del arbitraje, como medio de
solución de controversias alternativo a la jurisdicción ordinaria, proviene del sistema civil law. En
ese sentido Punzi, manifiesta que: “(…) los nuevos medios alternativos de solución de
controversias como los tradicionales son usualmente reducidos al acrónimo, de origen anglosajón,
ADR (Alternative Dispute Resolution)(1). Con esta expresión nos referimos, generalmente a
fenómenos heterogéneos, pero caracterizados bajo el aspecto causal por estar dirigidos a la
solución de controversias sin recurrir a la jurisdicción del Estado”. Hecha esta precisión, el arbitraje
es un mecanismo heterocompositivo a merced de las partes, ajeno a la jurisdicción ordinaria o
judicial.

En nuestro país, la institución del arbitraje, goza de particular importancia como resultado del
pronunciamiento, con carácter vinculante emitido por el Tribunal Constitucional, en el Expediente
N° 6167-2005-PHC/TC(2)(caso Fernando Cantuarias Salaverry). Este proceso en términos muy
breves, surgió a partir de una demanda de hábeas corpus, formulada por uno de los integrantes de
un Tribunal Arbitral ad hoc, quien fundamentó ser víctima de una denuncia fiscal formalizada ante
el Poder Judicial, ya que el demandante –entiéndase Cantuarias Salaverry–, consideraba que se
estaban transgrediendo sus derechos constitucionales a la libertad personal y al debido proceso.

A su turno el Tribunal Constitucional, escudriñó la institución del arbitraje, dentro de los

alcances de la Constitución de 1993, es decir, efectuó un análisis sobre el contenido del inciso 1
del artículo 139, cuyo texto dispone que: “No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independiente, con excepción de la arbitral y la militar. No hay proceso judicial por comisión o
delegación”.

La postura adoptada por el Tribunal Constitucional, ha sentado precedente en el sentido de que

la jurisdicción arbitral, tiene carácter excepcional, y así lo expresa Landa Arroyo, al afirmar que: “A
partir de este precepto constitucional, subraya el carácter excepcional de la denominada
‘jurisdicción arbitral’” y sustenta su legitimidad constitucional sobre la base de un anterior
pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en que señaló lo siguiente: “El ejercicio de la
jurisdicción implica cuatro requisitos a saber: conflicto entre las partes; interés social en la
composición del conflicto; intervención del Estado mediante el órgano judicial, como
tercero imparcial y aplicación de la ley o integración del derecho”(3). Requisitos que, a juicio de
dicho Colegiado, no están ausentes en el proceso arbitral, pues legitiman constitucionalmente esta
jurisdicción de carácter privado y sustentan la obligación de los “jueces arbitrales” o árbitros de no
apartarse de los precedentes vinculantes y criterios jurisprudenciales adoptados por el Tribunal
Constitucional, de conformidad con los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, respectivamente(4).

Ahora bien, el propósito de este artículo, es resaltar la importancia del convenio arbitral, su
autonomía, sus particularidades y patologías. En efecto, el convenio arbitral es la columna
vertebral del arbitraje, para ello es pertinente recurrir, a la definición casi universal propuesta por
Cremades, quien afirma que, “El convenio arbitral es la piedra angular del arbitraje, el cual nace
como consecuencia de la autonomía de la voluntad de las partes, dentro de los límites establecidos
por el ordenamiento jurídico”(5). Por lo tanto, siendo ello así, cada parte está legitimada por su sola
condición de parte, para que bilateralmente procuren vida al convenio arbitral.

I. BREVE REFERENCIA DE LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLATIVOS DEL

ARBITRAJE Y CONVENIO ARBITRAL

Las formas de solucionar las divergencias entre los hombres era generalmente, por imposición
de un tercero, ajeno a las partes, no obstante ello, el arbitraje, como medio de solución de
controversias existía antes de ser considerado como un mecanismo alternativo a la jurisdicción
ordinaria. Su origen es de vieja data y así lo explica en forma didáctica Bullard González, en el
sentido de que: “(…) El arbitraje, para la desilusión de muchos de los abogados, está muy lejos de
haber nacido como institución jurídica. Inicialmente fue una institución práctica, una institución de
comerciantes y estaba bastante alejado de lo que hoy día llamaríamos un juicio. Los comerciantes
iban a las Cámaras o a los gremios a pedir que les resolvieran un conflicto; y, quien lo resolvía era
otro comerciante (no un abogado), analizando los hechos antes que las leyes, y lo hacía en base a
prácticas comerciales y en base a principios que rigen el comercio. Esto dio origen a una rama hoy
conocida por todos como el derecho mercantil (lex mercatoria), que no fue creado por abogados,
sino básicamente por los árbitros comerciales que no eran abogados” (6). Por lo tanto, el arbitraje era
una herramienta para el tráfico comercial, con soluciones sustentadas en los hechos y los
principios del comercio, siendo ello así, facilitaba la dinámica de la economía entre los agentes
económicos de la época.

Por otro lado, desde una perspectiva jurídica sobre el convenio arbitral, Vidal Ramírez nos
informa que, “La cláusula compromisoria era una estipulación contractual en virtud de la cual los
contratantes se comprometían a someter a arbitraje los conflictos que en el futuro pudieran surgir
entre ellos, sustrayéndolos de la jurisdicción ordinaria. Se trataba, pues, de un convenio que era
pactado con el carácter de preliminar para el caso de conflicto pues, si este se presentaba, se
debía entonces, celebrar el compromiso arbitral. Parece ser que tiene antecedentes en el Derecho
Romano, pues Morrone(7) hace referencia a un compromittere vinculado al compromissium”. Del
texto, podemos afirmar que el convenio arbitral era una cláusula inmersa en un contrato, sujeta a
una condición; es decir, una vez surgido el conflicto para su implementación era necesaria la
suscripción de un compromiso arbitral. Por lo tanto, podemos advertir que el convenio arbitral no
gozaba de autonomía, la suscripción preliminar era en un contexto pacífico entre las partes y la
segunda en un ambiente de conflicto entre ellas. Tal situación probablemente dificultaba el
desarrollo del arbitraje, en forma pacífica entre las partes, así como la consistencia de los
argumentos de las partes, respecto del conflicto.

En lo que corresponde a la Edad Media, sobre el arbitraje Castillo Freyre manifiesta que “(…)
frente a los conflictos que se suscitaban entre los burgueses, artesanos y comerciantes, surge la
tendencia de resolver estas controversias en el seno de sus propios gremios o corporaciones, con
la finalidad de lograr una solución más rápida y efectiva. Esta situación se comprende mejor si se
toma en cuenta que la justicia del monarca se caracterizaba por la lentitud y por los complicados
mecanismos procesales que entrampaban a los litigantes en procesos interminables. Este contexto
resultó favorable para que los nuevos comerciantes optaran por dejar de lado la justicia del
monarca y diesen prioridad al mecanismo del arbitraje” (8). Nótese, de lo expresado por el referido
autor, que los conflictos, requerían soluciones rápidas, pues la justicia administrada por el
monarca, era muy farragosa y dificultosa. Tal situación nos trae al recuerdo al novelista Franz
Kafka, que en su póstuma novela El Proceso(9) relata en supuestos bastantes extremos, las
penurias del personaje Josef K., quien procura encontrar un abogado para defenderse de una
anónima y enigmática acusación, y recorre calles y se entrevista con personas con la finalidad de
encontrar el informe de su proceso, y al juez que se encargará de dicho trámite.

Ahora bien, retornando al plano de la evolución del arbitraje, es inevitable referirnos a España
por su evidente preponderancia en nuestro sistema jurídico. Montoya Alberti, nos informa que: “En
el año de 1255 se dio un Código General a la Nación, con el nombre de Fuero Real en el que se
dispuso que la jurisdicción se ejercía solo por los Alcaldes nombrados por el Rey y por los Árbitros,
además de aspectos correspondientes al orden judicial, como la fijación de los trámites, términos,
días feriados, pruebas, sentencias, apelaciones, autoridad y penas de los Jueces” (10). Es evidente
que España reconocía el arbitraje como jurisdicción, es decir, fue por vez primera positivizado en el
país ibérico, a través de un código, lo que hoy podría denominarse Código de Arbitraje.

En nuestro país históricamente, el convenio arbitral ha sido enfocado como una cláusula
comprosoria y compromiso arbitral; para ello basta con remitirnos al Código de Procedimientos
Civiles de 1912 y el Código Civil de 1984. La actual Ley de Arbitraje(11) contiene el moderno
concepto de convenio arbitral autónomo, superando por segunda vez la discusión entre cláusula
compromisoria y compromiso arbitral, acorde con las legislaciones más modernas y la Ley Modelo
Uncitral; es decir, el convenio arbitral puede ser una cláusula contenida en un contrato, en el que
los otorgantes acuerdan someterse a arbitraje, debiendo entenderse su sometimiento a la
jurisdicción arbitral, sin necesidad de suscribir un nuevo acuerdo.

II. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE

 Acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje, en el tiempo se han propugnado hasta cuatro
teorías. Entre ellas tenemos: la teoría contractualista, la jurisdiccionalista, la ecléctica y la
autónoma. Por aspectos estrictamente referenciales, nos vamos a ocupar en forma muy breve de
cada una de ellas:

1. Teoría contractualista

De acuerdo con Canduelas Cervantes y otras, esta teoría se fundamenta en el sentido de que:
“El arbitraje es equiparable a un contrato privado, como una manifestación más de soberanía y
poder de disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas, sometiendo la solución de
determinadas controversias a la decisión de uno o más árbitros” (12). El mayor fundamento acerca de
la tesis contractualista, en palabras de Roca Martínez, consiste en que: “(…) el arbitraje se
encuentra en el ámbito del derecho privado; así como es privado el negocio jurídico de que los
árbitros derivan sus facultades, así es privada su función, así son de derecho privado las
relaciones que se engendran entre ellos y las partes, y del mismo modo lo es el laudo que
dictan”(13).

2. Teoría jurisdiccional

Canduelas Cervantes y otras manifiestan que la teoría se sustenta en “(…) la idea del elemento
jurisdiccional o procesal del arbitraje pone el acento en el carácter o función decisoria al juez
subrayando el rasgo acerca de la equivalencia entre la sentencia y el laudo” (14). Asimismo,
Serra Domínguez manifiesta que: “(…) el laudo arbitral es el resultado de una actividad
jurisdiccional. Consecuentemente con el concepto de jurisdicción que propugna, considera que
históricamente es anterior a la legislación, y por tanto, su noción independiente de la atribución por
parte del Estado a unos órganos determinados. El órgano es irrelevante; lo interesante es la
función y los efectos de esta. En su argumentación aporta toda una serie de razones para sostener
la jurisdiccionalidad del arbitraje, de las que destaca la concurrencia simultánea de juicio y cosa
juzgada (…)”(15).

3. Teoría ecléctica

Sobre el particular, Ledesma Narváez, manifiesta que: “(…) considera al arbitraje como una
institución de naturaleza contractual, en su origen, pero jurisdiccional en sus efectos. Destacando
este carácter, se dice que el arbitraje es para-jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional, o es calificado
como un equivalente jurisdiccional”(16).

4. Teoría autónoma

Para Cantuarias Salaverry, consiste en que: “(…) como una institución independiente, la cual
existe ante la necesidad de crear espacios necesarios para la solución de conflictos fuera del
aparato jurisdiccional del Estado”(17).

El Tribunal Constitucional sobre la naturaleza del arbitraje asumió la teoría jurisdiccionalista, ello
se infiere de la lectura del fundamento jurídico 12, de la STC Exp. N° 6167-2006-PHC-Lima, cuyo
texto es: “El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales
arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139 de
la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el
Tribunal considera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus
competencias, por el principio de “no interferencia” referido en el inciso 2) del artículo constitucional
antes citado, que prevé que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano
jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por
consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar
cualquier intervención y/o injerencia de terceros –incluida autoridades administrativas y/o
judiciales– destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un
acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes” (18).
 En el mismo sentido, Caballol Angelats, sostiene que: “La naturaleza jurisdiccional del arbitraje
es plenamente compatible con su fundamento contractual. El Contrato explica la posibilidad de
acudir al arbitraje en el caso concreto. La jurisdiccionalidad explica que tras la aceptación, los
árbitros no vean condicionado, ni el desarrollo de su actuación, ni el alcance vinculante de su
decisión a la posterior anuencia de las partes”(19).

Asimismo, Roque Caivano, sobre la naturaleza jurisdiccional del arbitraje manifiesta que: “El
arbitraje es una forma de ‘justicia privada’. Lo que pretende significarse a través de esa expresión –
que no tiene connotaciones políticas o ideológicas– es que se trata de una actividad jurisdiccional
ejercida por particulares que no integran los órganos del Poder Judicial de un Estado. La
naturaleza jurisdiccional del arbitraje es hoy incuestionable, ya que en el desempeño de la misión
que toca a los árbitros se encuentran las características propias de aquella: al fin y al cabo, la
jurisdicción no es sino la función de administrar justicia” (20).

En conclusión, respecto a la naturaleza del arbitraje, nuestro país con el pronunciamiento del
Tribunal Constitucional, ha adoptado la teoría jurisdiccionalista, ya que los árbitros también
administran justicia por imperio de la Constitución Política, y que la principal diferencia con la
justicia ordinaria está en que las partes fijan las reglas del procedimiento arbitral y se someten
voluntariamente a la jurisdicción del Tribunal Arbitral y al resultado de su pronunciamiento, ya sea
mediante un arbitraje institucional o un arbitraje ad hoc.

III. CONVENIO ARBITRAL

Acerca del convenio arbitral Cantuarias Salaverry explica que su actual concepción data del
Convenio de Nueva York, al referirse que: “(…) a partir del Convenio sobre Reconocimiento y
Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, conocido como la Convención de Nueva York
de 1958, en su artículo II establece que 1.- Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el
acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las
diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación
jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por
arbitraje. 2.- La expresión acuerdo por escrito denotará una cláusula compromisoria incluida en un
contrato o en un compromiso, firmados por las partes o contenidas en un canje de cartas o
telegramas”(21). En lo que corresponde al Convenio de Nueva York, nuestro país mediante
Resolución Legislativa N° 24810 publicada el 25 de mayo de 1988, aprobó la Convención sobre el
Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras adoptada en Nueva York el
10 de junio de 1958, es decir, en nuestro país tiene plena aplicación los alcances del Convenio de
Nueva York.

Ahora bien, el convenio arbitral en palabras de Alicia Bernardo San José“(…) tiene su base en
la autonomía de la voluntad, y sus requisitos de constitución, validez y eficacia se rigen, en
principio, por los correspondientes preceptos del Código Civil” (22). La misma autora nos informa que:
“El convenio arbitral tiene origen privado, pero ha de producir sus efectos en una esfera, la
procesal, en la que predomina el interés público (al fin al cabo, el Estado es en último término el
garante de una ordenada y eficaz resolución de los conflictos intersubjetivos que evite la
autotutela) y en la que subyace, en todo caso, la renuncia (parcial, eso sí) al derecho fundamental
a obtener la tutela de jueces y tribunales” (23).

Dicho enfoque también es compartido por Ramos Méndez, al afirmar que: “el convenio arbitral
no es más que un pacto o una cláusula contractual de la que se desprende la opción de las partes
por el arbitraje”(24). Tal parecer en términos más amplios es compartido por Soto Coaguila al
referirse que: “El convenio arbitral puede pactarse como parte integrante del contrato (por ejemplo,
como una cláusula del contrato) o como un acuerdo independiente. Las partes tienen la libertad de
pactar el convenio arbitral al tiempo de celebrar el contrato e insertarlo como una cláusula o
pactarlo con posterioridad, exista o no conflicto entre las partes” (25).
 Ahora bien, Cantuarias Salaverry indica que: “Como podemos apreciar, la figura del ‘convenio
arbitral’ permite a las partes el acceder al arbitraje bastándoles haber suscrito un acuerdo en forma
previa al nacimiento del conflicto, sin que sea necesaria la suscripción de ningún otro contrato
cuando la controversia se presente”(26). De similar parecer es Canduelas Cervantes y otros, al
manifestar que: “El convenio arbitral es el acuerdo que soporta la estructura del arbitraje, y tiene
como finalidad que las partes consientan y expresen su voluntad de resolver la controversia
utilizando este medio de naturaleza hetercompositiva” (27).

Es pertinente tener en consideración que la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de

Justicia de la República del Perú, mediante Cas. N° 856-2006-Lima, acerca del convenio arbitral,
en el punto Undécimo, manifiesta que, “(…) el Convenio Arbitral está más ligado o comprendido, en
función de los antecedentes descritos, con la cláusula compromisoria, esto es, con el pago de las
partes a someterse, en un futuro, ante el surgimiento de controversias, a arbitraje y a la
determinación de la relación jurídica de esta (…)” (28).

Hechas esas precisiones, y a decir de Cantuarias Salaverry “(…) los elementos esenciales del
convenio arbitral son solo dos: 1. El compromiso inequívoco y claro de que las partes desean
someterse al arbitraje; y 2. La fijación de la relación jurídica respecto de la cual se arbitrarán los
conflictos”(29). El referido autor manifiesta que: “(…) no quiere decir que cualquier otro tema distinto
a los dos únicos elementos esencial del convenio arbitral no pueda (y en muchos casos deba por
razones prácticas) estipularse al momento en que se otorga el convenio arbitral. Lo que pasa es
que las partes podrán pactarlos en cualquier momento e, inclusive, los árbitros podrán decidirlos o
supletoriamente podrá aplicarse la ley arbitral que corresponde” (30).

Por lo tanto, de lo expuesto se puede concluir en forma homogénea que el convenio arbitral,
está sustentado en la autonomía de la voluntad de la partes de someterse a la jurisdicción arbitral y
que no está sujeta a formalidades, pudiendo ser parte de un contrato o en forma independiente
mediante un pacto.

1. Autonomía del convenio arbitral

Al ser la autonomía de las partes un elemento vital para la existencia del convenio arbitral y sus
subsecuentes efectos, es pertinente invocar a Cárdenas Mejía, quien expresa que: “La autonomía
del pacto arbitral constituye hoy día un principio fundamental en materia de arbitraje. Además de
consideraciones puramente técnicas que le sirven de fundamento, el mismo obedece al deseo de
asegurar que se logre lo que las partes quisieron cuando celebraron el pacto arbitral, esto es, que
sus litigios vinculados al contrato se decidan a través de árbitros en forma expedita” (31). Adviértase,
que la definición propuesta está enfocada en el sentido de que el pacto arbitral garantizará la
solución de la controversia mediante arbitraje.

Bernardo San José puntualiza en razón de que la autonomía del convenio arbitral significa que
“(…) la eventual nulidad del contrato principal en que el pacto arbitral se encuentra inserto no se
extiende al pacto mismo. Es la llamada ‘autonomía sustancial’ del convenio arbitral, ampliamente
estudiada y defendida por la doctrina y la jurisprudencia, sobre todo en el ámbito del arbitraje
comercial internacional (…)”(32).

Por otro lado, Cárdenas Mejía añade que el principio de la autonomía de las partes
participantes en el convenio arbitral, consiste en que: “En su fórmula tradicional este principio
implica que el pacto arbitral es considerado independientemente del contrato principal al cual se
refiere el litigio, por lo cual el pacto arbitral no se ve afectado por los hechos que determinan la
extinción e invalidez o suspenden la eficacia del contrato” (33). El referido autor concluye en el
sentido de que: “el principio busca asegurar la eficacia del pacto arbitral, evitando que se vea
perturbado por la invocación de la nulidad o inexistencia del contrato en relación con el cual surge
el litigio (…)”(34).

En efecto el convenio arbitral, es un acuerdo dotado de autonomía e identidad propia, respecto

al contrato; no obstante ello, el convenio arbitral puede estar incluido en una cláusula y ser parte de
dicho contrato o el convenio arbitral, puede estar incluido en un documento distinto separado del
contrato, la forma que adopte el convenio arbitral, es dispositiva por los signatarios del convenio,
ya que las partes adoptan la forma que mejor les acomode a su intereses.

Por su parte, la Ley de Arbitraje, sobre la autonomía del convenio arbitral, en el inciso 2 del
artículo 41, preceptúa que: “(…) El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará
como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad,
anulabilidad o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica
necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de este (...)”. Del texto
se advierte sin lugar a dudas, que en nuestro país el convenio arbitral tiene plena autonomía, es
decir, tiene su estructura, sus reglas y vida propia, al no ser parte del contrato, por lo que se ratifica
el principio de separabilidad que nutre al convenio arbitral.

En conclusión, la autonomía del convenio arbitral, acerca del contrato, supone que la nulidad
del contrato no conlleva ipso iure, a la nulidad del convenio arbitral; de la misma forma la
resolución, la rescisión o anulación del contrato no afecta el convenio arbitral.

2. Caracteres del convenio arbitral

En términos muy generales, el convenio arbitral es un acto jurídico intervivos, por lo general,
bilateral, pues requiere de confluencia de las manifestaciones de voluntad de ambas partes.

Puede ser también un acto plurilateral, al estar previsto al interior del estatuto de una persona
jurídica. En efecto, la Sexta Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje considera como
convenio arbitral, a las estipulaciones contenidas en los estatutos de una persona jurídica (35). Es
decir, las controversias que pudieran surgir entre la persona jurídica y sus miembros,
administradores, representantes y funcionarios o las que surjan entre ellos, respecto de sus
derechos u obligaciones o las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los
acuerdos. Asimismo, la referida disposición preceptúa que el convenio arbitral alcanza a todos los
miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios que se incorporen a la
sociedad, así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de
serlo. En ese sentido, este convenio arbitral, obliga a los integrantes de las personas jurídicas, por
cuanto al constituirse como tales, sus integrantes quedan subordinados a sus disposiciones
estatutarias, así como los que con posterioridad en forma voluntaria se incorporen a la persona
jurídica.

Excepcionalmente el convenio arbitral, puede ser un acto unilateral mortis causa y cuando la
voluntad del testador lo establece como acto de última voluntad para obligar a sus sucesores y
causahabientes. Al respecto, la Séptima Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje,
dispone que mediante estipulación testamentaria, se puede disponer el sometimiento a arbitraje de
las controversias que pudieran surgir entre sucesores, o de ellos con los albaceas, incluyendo las
relativas al inventario de la masa hereditaria, su valoración, administración y partición.

Finalmente, el artículo 15 de la Ley de Arbitraje, contempla acerca de las relaciones jurídicas

estándares, trátese de cláusulas generales de contratación o de contratos por adhesión, en ambos
casos con estipulaciones específicas, en las que contemple el convenio arbitral, bajo la condición
de que dichos convenios hubiesen sido conocidos por quienes no los redactó, usando diligencia
ordinaria.

3. Capacidad para celebrar el convenio arbitral

Dado que la Ley de Arbitraje no realiza ninguna mención sobre la capacidad para formalizar un
convenio arbitral, y teniendo en consideración el carácter negocial de este, podemos tipificar sus
elementos de capacidad en la exigencia, de la capacidad de goce (36) y, de ejercicio(37), previstos en
el Código Civil.
 Siendo el convenio arbitral un acto jurídico, es de ineludible aplicación lo previsto en el artículo
140 del Código Civil, en tal sentido la manifestación de voluntad, es imprescindible para su
celebración, debiendo emanar de sujetos capaces, salvo las excepciones previstas por ley, en
palabras de Torres Vásquez “(…) la capacidad es la aptitud de la persona para ser sujeto de
derechos y obligaciones y para realizar actos con eficacia jurídica” (38).

Por otro lado, acerca de los representantes legales de las personas jurídicas, el artículo 167 del
Código Civil, dispone que los representantes legales requieren autorización expresa para realizar
los siguientes actos, entre ellos celebrar compromiso arbitral, al respecto consideramos que su
redacción responde a una realidad de 1984, oportunidad en la que entró en vigencia el referido
cuerpo sustantivo, además que en dicho periodo, estaba en vigor el Código de Procedimientos
Civiles de 1912, que regulaba el juicio arbitral, como el único procedimiento para los árbitros, de
derecho o amigables componedores. Es así que recién el año de 1992, el Decreto Ley N° 25935 (39),
cambió la conceptualización del convenio arbitral, mediante la incorporación de principios sobre la
autonomía de la voluntad de las partes, marcando distancia entre cláusula compromisoria y
compromiso arbitral.

Ahora bien, retornando a lo previsto en el artículo 167 del Código Civil y sus alcances, el
artículo 10 de la Ley de Arbitraje, flexibiliza la facultad que tienen los gerentes o administradores,
en el sentido de que por su solo nombramiento están facultados para celebrar convenios arbitrales,
en representación de las personas jurídicas en arbitrajes y ejercer todos los derechos y facultades
previstos en la Ley de Arbitraje, este nuevo matiz también contribuye a la eficiencia del arbitraje, al
evitar barreras innecesarias, pues lo que se trata es de solucionar las controversias surgidas entre
las partes.

4. Forma del convenio arbitral

El convenio arbitral al ser una expresión de manifestación de voluntad de quienes con la

capacidad requerida, le dan existencia, debe necesariamente tener forma, por lo que es medio de
prueba de su existencia y contenido del convenio.

Hecha esta precisión muy genérica, la Ley de Arbitraje en su artículo 13 dispone que el
convenio arbitral deberá constar por escrito, mediante una cláusula incluida en un contrato o un
acuerdo independiente. Esta figura es extendida en el sentido de que se entenderá que el convenio
arbitral, es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el
acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por
cualquier medio; además que se entenderá que el convenio consta por escrito cuando se cursa
una comunicación electrónica y la información en ella es accesible para su ulterior consulta, es
decir, se trata de una forma ad probationem(40).

En efecto, la redacción del artículo 13 de la Ley de Arbitraje responde a la Opción I del artículo
7 de la Ley Modelo Uncitral enmendada el 2006(41), cuya finalidad es ampliar los alcances del
concepto de escritura, debiendo entenderse como ella como cualquier forma de registro del
acuerdo de voluntad entre las partes, evidentemente, esta flexibilización de expresión de la
voluntad, está vinculada con los distintos medios tecnológicos de comunicación, que oferta el
mercado y los que en el futuro invente el hombre, la única exigencia para la validez del acuerdo, es
que los registros de la parte o partes del convenio arbitral, puedan ser verificados posteriormente,
por lo tanto, bajo este contexto la firma como asentimiento de voluntad deviene en innecesaria, o
regla de segundo orden.

Este concepto, sobre la forma del acuerdo del arbitraje, tiende a ser unitaria en nuestro
continente un ejemplo es la Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela, a decir de Rengel Romberg,
quien comenta: “En cuanto a la forma del acuerdo de arbitraje, la nueva ley es precisa y recoge
novedades sobre la materia, pues no solamente que deba constar para escrito en cualquier
documento o conjunto de documentos que dejen constancia de la voluntad de las partes de
someterse a arbitraje, sino que además admite que una cláusula arbitral, constituirá un acuerdo de
arbitraje (…)”(42).

5. El objeto del convenio arbitral y del arbitraje

Teniendo en consideración que el convenio arbitral es un acto jurídico o negocio jurídico, este
ineludiblemente debe cumplir con requisitos para su validez; en tal sentido, acerca del objeto del
convenio, el numeral 2 del artículo 140 del Código Civil preceptúa que deben ser física y
jurídicamente posible, así como determinado o, por lo menos determinable. Sobre el particular,
Vidal Ramírez afirma que: “(…) viene a ser la relación jurídica que vincula a las partes que lo han
celebrado. La relación jurídica debe ser físicamente posible, esto es, que los derechos, deberes u
obligaciones que le son inherentes deben existir o tener la posibilidad de existir y, además, deben
ser jurídicamente posibles, esto es, guardar conformidad con el ordenamiento jurídico, y deben
también ser determinados, esto es, pueden ser identificados, o ser determinables, esto es, ser
susceptibles de identificación”(43).

Por otro lado, el objeto del convenio arbitral, consiste en todo aquello sobre lo que versa, es
decir, en puridad la controversia actual o que pueda surgir entre las partes del convenio, en
materias de su libre disposición. Acerca de las características del objeto del convenio arbitral
Bernardo San José, indica las siguientes: “1.- La controversia cuya resolución se encomienda a los
árbitros debe revestir carácter jurídico; 2.- No es necesario que la controversia esté concreta y
específicamente determinada; 3.- La cuestión litigiosa ha de afectar a una materia sobre la que las
partes tengan la libre disposición conforme a Derecho; y 4.- La relación jurídica de la que surge o
puede surgir la cuestión litigiosa puede ser contractual o no contractual” (44).

Castillo Freyre y Vásquez Kunze respecto de los derechos arbitrables, manifiestan que: “(…) no
menos cierto es que las leyes que regulan la institución arbitral en el mundo se estructuran en
razón de una técnica legislativa estándar que establece dos criterios para definir la arbitrabilidad de
un derecho: el criterio positivo y el criterio negativo. Se entiende por el primero el que permite a las
partes someter a arbitraje los conflictos sobre derechos que la ley pone bajo su dominio, esto es,
derechos sobre los que las partes tienen la autoridad de disponer libremente. Es este, como se
verá al momento de revisar la ley sobre la materia, un criterio abierto e inclusivo, pues la norma
que se estructura bajo su sombra no especifica ni enumera cuáles son esos derechos de libre
disposición. Por el contrario, el criterio negativo es excluyente y cerrado en la medida en que
inspira a la norma a sancionar una lista de derechos sobre los que las partes se hallan
expresamente prohibidas de recurrir a la vía extrajudicial del arbitraje en caso de una
controversia”(45).

Ahora bien, para Cantuarias Salaverry: “Resulta una tarea complicada el poder determinar de
antemano qué puede someterse a arbitraje y qué se encuentra excluido de esta vía. Sin embargo,
puede afirmarse que se puede someter a arbitraje cualquier controversia referida una materia que
sea de libre disposición de las partes y que no puede recurrirse a esta vía cuando se trate de
cuestiones que interesan el orden público (…)” (46).

Finalmente, la Ley de Arbitraje, en el numeral 2.1 contiene un criterio amplio acerca del objeto
del arbitraje(47), en el sentido de que se puede someter a arbitraje las controversias emanadas de
relaciones contractuales, sin restricción alguna; no obstante ello, también otras de distinta
naturaleza a condición de que la ley las señale como arbitrables.

6. Convenio arbitral y la prescripción

Consideramos que es relevante tratar como un tópico vinculado al convenio arbitral, a la

institución de la prescripción extintiva, contenida en el artículo 1989 del Código Civil, en efecto
dicho dispositivo lo regula en el sentido de que la acción o la pretensión se extingue, sin embargo
el derecho queda a salvo. Efectivamente, la extinción se produce por el decurso del tiempo por la
inacción del titular del derecho que se materializa en la pretensión una vez vencido el plazo
prescriptorio, normado en la ley. Este plazo prescriptorio, es susceptible de interrumpirse por las
razones previstas en el Código Civil y en las respectivas normas especiales.

En efecto, la interrupción del plazo de prescripción, se fundamenta en el hecho de que el titular

del derecho intente hacer valer su pretensión o acción, mediante la solicitud de arbitraje a la otra
parte.

Ahora bien, la Ley de Arbitraje, en su Novena Disposición Complementaria preceptúa que

comunicada la solicitud de arbitraje se interrumpe la prescripción de cualquier derecho o reclamo
sobre la controversia que se propone someter a arbitraje, siempre que llegue a constituirse el
Tribunal Arbitral. No obstante, la claridad de la norma, quedaría sin efecto la interrupción de la
prescripción cuando se declara nulo un laudo o cuando se ordene la terminación de las
actuaciones arbitrales. Finalmente, está proscrito cualquier pacto contenido en el convenio arbitral
destinado a impedir los efectos de la prescripción.

7. Cláusulas patológicas del convenio arbitral

Teniendo en consideración que el convenio arbitral es una cláusula, dentro de un contrato o

mediante un acuerdo independiente, debemos tener sumo cuidado en su redacción, pues a decir,
de Soto Coaguila, “(…) de su correcta estipulación dependerá el adecuado desarrollo del
procedimiento arbitral. No debemos permitir que se conviertan en cláusulas de media noche
(midnigth clauses) o en cláusulas de estilo, caracterizadas porque se copian y pegan de un
contrato a otro, como si de formatos predeterminados se tratara. Las bondades que proporciona el
arbitraje pueden verse seriamente mermadas por la presencia de las denominadas ‘cláusulas
arbitrales patológicas’, esto es, cláusulas que adolecen de defectos que, a la postre, obstaculizan
el normal desenvolvimiento del proceso arbitral” (48).

La denominación de cláusulas patológicas ha sido incorporada, al lenguaje jurídico, por Frederic

Eisemann como aquella que por su redacción, no puede cumplir con las cuatro funciones
esenciales de un acuerdo arbitral; es decir, durante o después del arbitraje. En ese sentido, las
cuatro funciones vienen a ser: “i) Producir consecuencias obligatorias; ii) Excluir la injerencia de
autoridades judiciales; iii) Dotar de facultades al Tribunal Arbitral para resolver la controversia; y iv)
Crear un procedimiento que bajo condiciones de eficiencia y rapidez lleve a la rendición de un
laudo arbitral que sea susceptible de ejecución” (49).

En efecto, la cláusula patológica es aquella que pone en riesgo la eficacia del arbitraje, desde
su génesis contiene errores, vicios, ambigüedades, no delimita su alcance, incluye cuestiones de
más, tal situación produce problemas en el procedimiento arbitral. Para no patologizar la cláusula
arbitral, se debe tener presente que: i) La cláusula no sea extensa; ii) Evitar redacción complicada;
y iii) Evitar ambigüedades en la cláusula.

A MODO DE CONCLUSIÓN

El arbitraje en sus orígenes ha sido una solución instituida entre los comerciantes para facilitar
el tráfico de comercio de bienes. Contemporáneamente es considerada como un mecanismo
alternativo de resolución de conflictos.

Un aspecto relevante para nuestro sistema jurídico es la postura adoptada por el Tribunal
Constitucional, respecto de la naturaleza del arbitraje al abrazar la teoría jurisdiccionalista. El
fundamento está en la sentencia derivada del proceso hábeas corpus, iniciado por Cantuarias
Salaverry en su condición de integrante de un proceso arbitral. El Tribunal Constitucional
manifiesta que el ejercicio de la jurisdicción contempla cuatro requisitos: i) Conflicto entre las
partes; ii) Interés social en la composición del conflicto; iii) Intervención del Estado mediante el
órgano judicial, como tercero imparcial; y iv) Aplicación de la Ley o integración del Derecho. En ese
sentido, el Tribunal Constitucional, concluye que en el proceso arbitral también están presentes los
requisitos de la jurisdicción.
 Un aspecto medular es el convenio arbitral, ya que sustenta la estructura del arbitraje siendo su
piedra angular, cuya finalidad consiste en que las partes en forma voluntaria consientan que las
controversias presentes y futuras, serán resueltas mediante este medio alternativo de naturaleza
heterocompositiva.

El principio de la autonomía de la voluntad de las partes, que se materializa en el convenio

arbitral significa que el pacto arbitral, previsto en un contrato como una cláusula, tiene existencia
propia, ya que no es afectado por hechos que podrían determinar la extinción, invalidez o
suspensión del contrato; es decir, este principio tiene como propósito asegurar la eficacia del pacto
arbitral. En el mismo sentido, el numeral 2 del artículo 41 de la Ley de Arbitraje preceptúa que el
convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de
las demás estipulaciones.

Por otro lado, respecto de la forma del convenio arbitral, la Ley de Arbitraje, en su artículo 13
dispone que el convenio arbitral deberá constar por escrito, mediante una cláusula incluida en un
contrato o un acuerdo independiente acorde con la Ley Modelo Uncitral. En nuestro país, esta
figura es flexible debido a que el convenio arbitral es escrito solamente cuando quede constancia
de su contenido mediante la ejecución de ciertos actos o cualquier medio; asimismo, se entenderá
que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la
información en ella es accesible para su ulterior consulta, es decir, se trata de una forma ad
probationem.

Un aspecto, que ha sido ampliado por la nueva Ley, respecto de la Ley General de Arbitraje, es
el objeto del arbitraje o materia arbitrable, ya que la Ley de Arbitraje en vigor, incorpora una
fórmula más completa, pudiéndose someter a arbitraje las controversias emanadas de relaciones
contractuales sin restricción alguna y otras de distinta naturaleza a condición de que la ley las
señale como arbitrables.

Finalmente, en la redacción de un convenio arbitral, se deben prescindir de cláusulas

patológicas, por lo que hay que tener presente que la cláusula no debe ser extensa, evitando la
redacción enmarañada, la anfibología, así como también las denominadas cláusulas 4 x 4(50).

NOTAS:

(1) Convencionalmente, el nacimiento del movimiento a favor de la difusión de los métodos

alternativos coincide con un evento cultural considerado como fundamental punto de desarrollo en
el análisis de los problemas relativos a la justicia civil estadounidense. Este evento es una
conferencia realizada en 1976, en la American Bar Association, en el curso de la cual Roscoe
Pound, uno de los “padres fundadores” del derecho estadounidense, realizó un informe sobre el
tema “The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice”, basado en la
importante necesidad de promover formas alternativas de solución de conflictos, con el fin de
sustraer a las Cortes algunas categorías de controversias, para confiarlas a órganos de decisión
ajenos al aparato jurisdiccional. El informe se publicó en: The Pound Conference: Perspectives on
Justicie in the Future, a cargo de Levin y Wheeler. St. Paul. 1979. p. 337 y ss. En: Punzi Carmine y
otros. “Relaciones entre el arbitraje y las otras formas no jurisdiccionales de solución de la litis”.
En: Revista Peruana de Derecho Procesal X. Editorial Metrocolor S.A., 2008, p. 235.

(2) El texto completo está publicado en la página web del Tribunal Constitucional
<www.tc.gob.pe>.

(3) El texto resaltado corresponde a la sentencia del Expediente N° 0023-2003-AI/TC.

 (4) LANDA ARROYO, César y otros. “El Arbitraje en la Constitución de 1993”. En: Themis
Revista de Derecho. N° 53, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2007, p. 35.

(5) CREMADES M., Bernardo y otros. “Regulación Nacional del Arbitraje y la Convención de
Nueva York”. En: Revista Peruana de Arbitraje. N° 1, 2005, p. 185.

(6) BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo y otros. “¿Es un arbitraje un juicio?”. En: Revista Arbitraje
Comercial y Arbitraje de Inversión. El Arbitraje en el Perú y el Mundo. Ediciones Magna, 2008, p.
146.

(7) MORRONE. “Sobre el Arbitraje en la Experiencia Jurídica Romana, en Roma e América”.

En: Revista de Diritto Dell’Integrazione e Unificazione del Diritto in Europa e América Latina. p. 58.
En: Vidal Ramírez Fernando. Manual de Derecho Arbitral. 1ª edición, Gaceta Jurídica, 2003, p. 51.

(8) CASTILLO FREYRE, Mario y otros. Orígenes del Arbitraje. Arbitraje y Debido
Proceso. Biblioteca de Arbitraje Volumen II. Palestra, 2007, p. 30.

(9) KAFKA, Franz. El Proceso. Traducción Miguel Sáenz. Nórdica Libros, 2005.

(10) MONTOYA ALBERTI, Ulises y otros. “Historia del Arbitraje”. En: Revista Peruana de
Derecho de la Empresa. N° 56, Año XVIII. Editorial Asesorandina SRL, 2003, p. 15.

(11) Decreto Legislativo N° 1071, Ley de Arbitraje, vigente a partir del 1 de setiembre de
2008.

(12) CANDUELAS CERVANTES, Maribel, YON LI, Rosa Lucía y CAJAHUANCA

CHAVARRíA, Sonia. El Arbitraje. Edición Centro Peruano de Justicia Alternativa & Conciliación,
2003, p. 55.

(13) ROCCO A. La sentencia civil. Traducción Obejero, 1944, p. 65. En: ROCA MARTíNEZ,
José María. Arbitraje e Instituciones Arbitrales. José María Bosch Editores, 1992, p. 41.

(14) CANDUELAS CERVANTES, Maribel, YON LI, Rosa Lucía y CAJAHUANCA

CHAVARRíA, Sonia. Ob. cit., p. 59.

(15) ROCA MARTÍNEZ, José María. Arbitraje e Instituciones. José María Bosch Editores,
1992, p. 47.

(16) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Introducción. Jurisdicción y Arbitraje. Fondo Editorial

de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, p. 36.

(17) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBURÚ IZAGA, Manuel. El arbitraje en el

Perú: desarrollo actual y perspectivas futuras. Cultural Cuzco S.A., 1994, p. 47.

(18) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 36.

(19) CABALLOL ANGELATS, Lluis. El tratamiento procesal de la excepción de arbitraje. José

María Bosch Editores, 1997, p. 21.

(20) CAIVANO ROQUE J. y otros. Retos del Arbitraje frente a la Administración de

Justicia. Arbitraje. Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. 2007. 1ª Parte, Palestra,
2008, pp. 33 y 34.
 (21) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Editorial
de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2007, p. 227.

(22) BERNARDO SAN JOSÉ, Alicia. Arbitraje y Jurisdicción. Comares S.L., 2002, p. 9.

(23) Ídem.

(24) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Enjuiciamiento civil. Vol. II, Bosch, 2007, p. 1122.

(25) SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. “Comentarios a la Ley de Arbitraje del Perú, Ley N°
26572”. En: Revista Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversión. El Arbitraje en el Perú y el Mundo.
N° 1. Ediciones Magna. 2008, p. 14.

(26) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBURú IZAGA, Manuel. Ob. cit., pp. 133
y 134.

(27) CANDUELAS CERVANTES, Maribel, YON LI, Rosa Lucía y CAJAHUANCA

CHAVARRíA, Sonia. . Ob. cit., p. 63.

(28) DEL ÁGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo. Arbitraje: principios, convenio arbitral y
nulidad de laudo arbitral. Ediciones Caballero Bustamante, 2011, p. 119.

(29) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Ob. cit., p. 230.

(30) Ídem.

(31) CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. Autonomía del Contrato de Arbitraje. El contrato de
arbitraje. Editorial Legis, 2005, p. 101.

(32) BERNARDO SAN JOSÉ, Alicia. Arbitraje y Jurisdicción. Comares S.L., 2002, p. 19.

(33) CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo y otros. La Autonomía del Contrato de Arbitraje:
Principio de la Autonomía del Contrato de Arbitraje o pacto arbitral. El Contrato de Arbitraje. 1ª
edición, 2005, p. 79.

(34) Ídem.

(35) Las constituidas de acuerdo con la Ley General de Sociedades N° 26887, Código Civil
Decreto Legislativo N° 295. Ley de Concesiones Eléctricas N° 25844, etc.

(36) Artículo 3 del Código Civil: “Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las
excepciones expresamente establecidas por ley”.

(37) Artículo 42 del Código Civil: “Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles
las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43
(incapacidad absoluta) y 44 (incapacidad relativa)”.

(38) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto Jurídico. Idemsa, 2001, p. 139.

(39) El Decreto Ley N° 25935, Ley General de Arbitraje, vigente hasta el 6 de enero de 1996,
fue derogado por la Ley N° 26572, derogó el Libro Segundo del Código Procesal Civil, en el
periodo de su vacatio legis, el cual regulaba el arbitraje y también dejó sin efecto los artículos del
Código Civil, que normaban la Cláusula Compromisoria y el Compromiso Arbitral.

(40) Expresión latina que quiere decir que la formalidad exigida legalmente para la
constitución de un acto con trascendencia jurídica, tiene como requisito esencial la prueba de dicho
acto. La omisión de formalidad no invalida el acto, pudiendo subsanarse a posteriori. En: Flores
Polo Pedro. Diccionario de Términos Jurídicos. Editores Importadores S.A., 1980, p. 101.

(41) Ver texto completo en: <www.uncitral.org>.

(42) RENGEL ROMBERG, Arístides y otros. “El arbitraje en el Código del Procedimiento Civil
y en la Nueva Ley de Arbitraje Comercial”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal XII. Editorial
Metrocolor S.A., 2008, p. 281.

(43) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. 1ª edición, Gaceta Jurídica,
2003, pp. 57 y 58.

(44) BERNARDO SAN JOSÉ, Alicia. Arbitraje y jurisdicción: incompatibilidad y vías de

excusión. Comares S.L., 2002, pp. 33-37.

(45) En relación con los criterios positivo y negativo Juan Guillermo Lohmann dice que:
“Respecto (…) a los temas o controversias arbitrales –criterio positivo–, es notorio que la regla ha
querido ser bastante amplia. Una enumeración siempre sugiere exclusión. Por tanto, cuando se
alude a “facultad de libre disposición ha de entenderse que el legislador ha querido emplear tales
conceptos para traducir lo que es el poder decisorio y la autonomía de la voluntad. De este modo,
salvo excepciones expresas –criterio negativo–, todo aquello que no haya quedado legalmente
excluido del ámbito dispositivo, como posibilidad de libertad decisoria sobre el bien o derecho; todo
aquello sobre lo que a su vez pueda celebrarse una transacción o renunciarse, es susceptible de
arbitrarse”. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Arbitraje. Biblioteca Para Leer del
Código Civil Vol V. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1987, pp. 61–68.
En: CASTILLO FREYRE, Mario y VÁSQUEZ KUNZE, Ricardo. ¿Qué Arbitrar? Arbitraje El Juicio
Privado: La verdadera reforma de la justicia. Biblioteca de Arbitraje Volumen 1. Palestra, 2007, pp.
76 y 77.

(46) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones. Ob.

cit., p. 117.

(47) Decreto Legislativo N° 1071. Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje. 1. Pueden
someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así
como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. Para el Dr.
Santisteban de Noriega, el referido artículo contiene “(…) tres elementos: (i) las materias de libre
disposición conforme a derecho; (ii) aquellas que señale la ley, entendida a mi juicio como las
normas con rango legal que autorizan al arbitraje y (iii) los acuerdos internacionales que se hayan
suscrito y que contengan una autorización para someter controversias a arbitraje”. “Inevitabilidad
del arbitraje ante la nueva Ley peruana (DL N° 1071)”. En: Revista Peruana de Arbitraje. N° 7,
Editorial Magna, 2008, p. 97.

(48) SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Ob. cit., p. 14.

(49) EISEMANN, Frederic. “La clause d’arbitrage pathologique”. En: Essais in Memoris de
Eugenio Minoli. Turín, 1974. p. 120 y ss. M.H. Maleville, Pathologies des clauses
compromisoires. RDAI/IBLJ. 2000. Nº 1, pp. 61-83.
 (50) Cláusulas arbitrales para todo tipo de relación contractual, es decir, aplicar el mismo
“modelo”, sin evaluar previamente: i) Naturaleza del conflicto de las partes; ii) Monto del contrato;
iii) Tipo de arbitraje; iv) Conformación del Tribunal Arbitral; y v) Sede del Tribunal Arbitral.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

PLAZO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA DE UN EXEQUÁTUR

SOBRE DIVORCIO SE COMPUTA DESDE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO

CAS. N° 559-2010-LA LIBERTAD

SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA
DEMANDANTE Bertha Alejandra Cabrera Descalzi de Acuña
DEMANDADO César Alexander Acuña Núñez
MATERIA Nulidad de cosa juzgada fraudulenta
FECHA 10 de diciembre de 2010
El plazo de caducidad contenido en el artículo 178 del Código Procesal Civil (nulidad de
cosa juzgada fraudulenta) tiene en consideración dos supuestos: a) cuando se trata de
una pretensión declarativa y constitutiva se aplicará el cómputo desde el momento en que
la resolución adquiere la calidad de cosa juzgada, por ser de naturaleza no ejecutable; b)
si la pretensión contenida en la demanda fuese de naturaleza ejecutable, el cómputo se
realizará hasta luego de seis meses de ejecutada. En el caso de una sentencia expedida
en un proceso de reconocimiento de sentencia emitida en el extranjero (exequátur)
estamos ante una sentencia ejecutable por lo que el computo plazo de caducidad para
interponer la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta debe realizarse desde la
fecha de su inscripción en el Registro Público.

BASE LEGAL:

Constitución Política del Perú: art. 139 inciso 3.

Código Procesal Civil: art. 178.

CAS. 559-2010-LA LIBERTAD.

CAS. 559-2010-LA LIBERTAD. Lima, diez de diciembre del dos mil diez.- LA SALA CML
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, Insta la causa
número cinco mil quinientos cincuenta y nueve - dos mil diez en audiencia pública de la fecha y
producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia. 1. MATERIA DE
RECURSO; Se trata en el presente caso del recurso de casación, interpuesto por la demandante
Bertha Alejandra Cabrera Descalzi de Acuña, contra el auto de vista contenido en la Resolución
tres su fecha veinte de octubre del dos mil nueve, obrante a fojas doscientos treinta y seis, emitida
por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, que revoca el auto
contenido en la Resolución doce, su fecha seis de julio de dos mil nueve, corriente de fojas ciento
setenta y cuatro del cuaderno de excepciones, que declara infundada la excepción de caducidad
formulada por César Alexander Acuña Núñez, reformándolo declara fundada la excepción de
caducidad, en consecuencia nulo todo lo actuado y concluido el proceso. 2. FUNDAMENTOS POR
LOS CUALES HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: La Sala mediante resolución de
fecha veintidós de junio del dos mil diez, ha estimado procedente el recurso de casación por la
causal de la infracción normativa procesal que incide directamente sobre la decisión contenida en
la resolución impugnada denunciando: 1) La inaplicación del artículo 139 inciso 3 de la
Constitución Política del Estado[1]: concordante con el artículo I del Título Preliminar del Código
Procesal Civil, sosteniendo que resulta arbitrario asumir que la sentencia de exequátur no es
ejecutable, cuando necesariamente y por su carácter constitutivo requiere de la ejecución de la
misma, por ende, mientras no haya sido ejecutada una sentencia de exequátur no se ha satisfecho
el supuesto de caducidad que se invoca en la resolución, más aún si la resolución recurrida se
reduce a fundamentar incorrectamente que la sentencia de exequátur tiene carácter declarativo;
afirma que con fecha veinticinco de enero de dos mil ocho, el actor cumplió con pagar el valor de
las copias certificadas que requería el Ministerio de Relaciones Exteriores para la ejecución de la
sentencia de exequátur en el Consulado Peruano de Miami, sin que necesariamente signifique que
a esa fecha ya se había ejecutado real y efectivamente dicha sentencia y consiguientemente al
cuatro de marzo de dos mil ocho, fecha de presentación de la demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta, no se habría producido la caducidad del plazo que prescribe el artículo 178
del Código Procesal Civil[2]: agrega que en tanto no se haya ejecutado la sentencia de divorcio
materia de exequátur ante la Autoridad Consular, no se ha producido aún el vencimiento del plazo
de caducidad, 2) la interpretación errónea del artículo 178 del Código Procesal Civil: sosteniendo
que la Sala Superior debió interpretar correctamente la naturaleza de una sentencia de exequátur
de divorcio y el carácter necesariamente ejecutable de la misma y no su simple reconocimiento,
esto es, que el cómputo de la supuesta caducidad, debe estimarse a partir de la fecha de la
ejecución de la misma. 3. CONSIDERANDO: Primero - Que, respecto a la causal denunciada por
infracción normativa, según Monroy Cabra: “Se entiende por causal (de casación) el Motivo que
establece la ley para la procedencia del recurso (...)”1. A decir de De Pina: “El recurso de casación
ha de fundarse en motivos previamente señalados en la ley. Puede interponerse por infracción de
ley o por quebrantamiento de forma. Los motivos de Casación por infracción de ley se refieren a la
violación en el fallo de leyes que debieran aplicarse al caso, a la falta de congruencia de la
resolución judicial con las pretensiones deducidas por las partes, a la falta de competencia etc.; los
motivos de la casación por quebrantamiento de forma afectan (....) a infracciones en el
procedimiento”2. En ese sentido Escobar Forros señala: “Es cierto que todas las causales suponen
una violación de ley, pero esta violación puede darse en la forma o en el fondo” 3. Que, en el
presente caso, cuando se invoca la infracción normativa procesal de los artículos 139, inciso 3 de
la Constitución Política del Estado y 178 del Código Procesal Civil.- Segundo.- Que, se debe
destacar previamente que el debido proceso es un derecho complejo, pues, está conformado por
un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos
sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por
cualquier sujeto de derecho –incluyendo el estado– que pretenda hacer uso abusivo de estos.
Como señala la doctrina procesal y constitucional, “por su naturaleza trata de un derecho muy
complejamente estructurado, que a la vez está conformado por un numeroso grupo de pequeños
derechos que constituyen sus componentes o elementos integrantes, y que se refieren ya sea a las
estructuras y características del tribunal, al procedimiento que debe seguir y a sus principios
orientadores, y a las garantías con que debe contar la defensa” (Faúndez Ledesma, Héctor. “El
Derecho a un Juicio Justo”. En: Las garantías del debido Proceso (Materiales de Enseñanza).
Lima: Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú y
Embajada Real de los Países Bajos, p, 17). Dicho de otro modo, el derecho al debido proceso
constituye un conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable, que incluyen, la tutela
jurisdiccional efectiva, la observancia de la jurisdicción y de la competencia predeterminada por
Ley, la pluralidad de instancias, la motivación y la logicidad de las resoluciones, el respecto a los
derechos procesales de las partes (derecho de acción, de contradicción) entre otros.- Tercero.-
Bajo ese contexto dogmático, la causal de la infracción normativa procesal denunciada se
configura entre otros supuestos cuando en el desarrollo del proceso, no se han respetado los
derechos procesales de las partes o se han obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela
jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones y lo
hace en forma incoherente, en clara trasgresión de la normatividad vigente y de los principios
procesales.- Cuarto.- Que, sobre el caso que nos atañe corresponde efectuar previamente un
resumen de la controversia suscitada materia del presente proceso. En ese sentido se aprecia que
mediante la presente demanda sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta interpuesta por Bertha
Alejandra Cabrera Descalzi de Acuña contra los integrantes de la Primera Sala Especializada en lo
Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura Daniel Arteaga Rivas, Jacqueline Valen Leal y Ángel
Piza Espinoza: así como César Alexander Acuña Núñez en su calidad de solicitante del exequátur;
sosteniendo esencialmente que contrajo matrimonio civil el tres de mayo de dos mil dos en Coral
Gables, Country Miami Dade, Florida State, Estados Unidos, posteriormente en diciembre del año
dos mil tres regresaron al Perú constituyendo su hogar conyugal en la calle Los Cocoteros
doscientos cuarenta de la Urbanización El Golf Distrito de Víctor Larco Herrera, provincia de
Trujillo. Señala que el veintiuno de marzo de dos mil cinco se produce la muerte de su menor hijo
César Antonio Acuña Núñez su primer hijo César Antonio nacido el veinte de marzo de dos mil
uno, siendo sepultado el veintidós de marzo de dos mil cinco en la ciudad de Trujillo. Indica que el
veintiocho de marzo de dos mil cinco tomó conocimiento que estaba embarazada de tres semanas
y media y viajó en mayo de dos mil cinco a Miami procediendo a inscribir el matrimonio civil en el
Consulado Peruano en Miami, el cuatro de mayo de dos mil cinco. Refiere que en junio del dos mil
cinco retoma al Perú y domicilió en la Calle Blas Cerdeña doscientos quince departamento ciento
dos - Lima con pleno conocimiento de su cónyuge, viajó a Miami el treinta de julio de dos mil cinco
y retornó al Perú el dos de agosto de agosto del mismo año. Precisa que el día diecinueve de
noviembre de dos mil cinco nace en Lima su hija María Antonia Acuña Cabrera, concurriendo a
reconocer el demandado a la menor el dieciséis de diciembre de dos mil cinco su cónyuge. Añade
que mediante demanda de exequátur Expediente cincuenta y nueve - dos mil seis, presentada con
fecha veintiocho de agosto de dos mil seis y admitida el veintinueve de agosto de dos mil seis, su
cónyuge se presenta ante la Sala Civil de Turno de la Corte Superior de Justicia de Piura,
solicitando el reconocimiento y ejecución de una sentencia de divorcio supuestamente obtenida el
treinta y uno de enero de dos mil seis ante la Corte del once Circuito Judicial del Condado Dado de
Miami. Florida. Sección Familia de EE.UU., bajo un presunto emplazamiento judicial contra la
recurrente, número 05-30276 Fe, precisando que el último domicilio conyugal fue el de la Manzana
A”, Lote seis, de la Urbanización Club Grau, de la ciudad de Piura, y que se me notifique la
demanda en la Calle Martínez de Compagñon novecientos sesenta de Trujillo en clara
contravención del artículo 836 del Código Procesal Civil que prescribe que la competencia radica
en el domicilio de la persona contra quien se pretende hacer valer. Precisa que conforme consta de
la traducción del proceso de exequátur la acción fue ventilada ante la corte el día treinta y uno de
enero de dos mil seis expresando que no hay hijos y que la recurrente no ha cumplido con
responder, obviando el demandado los siguientes hechos: Que habla una hija matrimonial María
Antonia Acuña Cabrera nacida el diecinueve de noviembre de dos mil cinco en el Perú,
reconociéndola el dieciséis de diciembre de dos mil cinco y que con fecha dos de enero de dos mil
siete como sociedad conyugal compraron un departamento en la Calle Los Castaños ciento
cuarenta y ocho - ciento cincuenta Manzana Y, Lote doce más estacionamiento tres de la
Urbanización Las Palmas, Distrito de Víctor Larco Herrera, Provincia de Trujillo, constituyendo
garantía hipotecaria sobre el saldo del precio que su cónyuge viene pagando hasta la fecha.-
Quinto.- Que, el Juez de la Causa expide el auto contenido en la Resolución doce obrante a fojas
ciento setenta y cuatro declarando infundada la excepción de caducidad formulada por César
Alexander Acuña Núñez y se declara la rebeldía de los demandados Daniel Arteaga Rivas,
Jacqueline Soplan Leal y Ángel Piza Espinoza, y saneado el proceso; basando esencialmente su
decisión en que el excepcionante ha señalado que la sentencia emitida en el cuestionado
expediente cincuenta y nueve - dos mil seis seguido ante la Primera Sala Civil de Piura, sobre
reconocimiento de sentencia extranjera, es de carácter declarativo, por lo que el plazo de
caducidad se deberá computar desde que la sentencia estimatoria queda consentida, esto es,
desde el treinta y uno de enero de dos mil siete, invocando la demandante como fundamento
central de su pretensión fraude procesal por haberse tramitado el proceso de exequátur sin su
evidente que no puede tenerse esa fecha como plazo de inicio de caducidad; por lo que
advirtiéndose que la referida sentencia emitida por el Colegiado de Piura fue materia de
inscripción, pues según se observa a fojas treinta y tres del expediente principal, recién la referida
sentencia fue inscrita con fecha veinticinco de enero de dos mil ocho fecha en que el actor cumplió
con pagar el íntegro de las copias certificadas requerida por la Cancillería para la inscripción de la
sentencia en el Consulado del Perú en Miami por lo que a partir de esta fecha, el actor tiene el
derecho de ejercitar su pretensión, siendo esto así, la demanda presentada el cuatro de marzo de
dos mil ocho se ha presentado dentro del plazo establecido en el artículo 178 del Código Procesal
Civil.- Sexto.- Que, por su parte la Sala Superior expide el auto de vista recurrido contenido en la
Resolución tres obrante a fojas doscientos treinta y seis, revoca el auto de primera instancia
apelado contenido en la Resolución doce que declara infundada la excepción de caducidad
formulada por César Alexander Acuña Núñez, reformándolo declara fundada la excepción de
caducidad y en consecuencia nulo todo lo actuado y concluido el proceso; sustentando
esencialmente su decisión en el artículo 178 del Código Procesal Civil, estableciendo que el
cómputo del citado artículo toma en cuenta la naturaleza de las pretensiones a cuestionar, si se
trata de una pretensión declarativa y constitutiva se aplica el cómputo desde el momento que ha
adquirido la calidad de cosa juzgada, por no ser ejecutable, en cambio si la pretensión fuera
ejecutable, el cómputo se realizará hasta luego de seis meses de ejecutada; siendo así agrega que
en el caso de sentencia recaída en el proceso de reconocimiento de sentencia expedida en el
extranjero, cuya nulidad se demanda, es de naturaleza declarativa, en tal virtud corresponde
situarnos en el segundo supuesto de la norma adjetiva antes glosada y advirtiéndose de autos que
con fecha treinta y uno de enero de dos mil siete se expidió la resolución cinco, obrante a fojas
veintidós del presente cuaderno, que declara consentida la resolución sentencia cuatro de fecha
veintisiete de diciembre de dos mil siete en el proceso de reconocimiento de sentencia expedida en
el extranjero. Colige que por tanto a la fecha de interposición de la demanda, esto es el cuatro de
marzo de dos mil ocho ya habla operado la caducidad. por lo que corresponde amparar la
excepción formulada.- Sétimo.- Que, según las alegaciones contenidas en los puntos 1) y 2) del
presente recurso de casación se puede determinar que la controversia se circunscribe en
establecer si ha operado o no el plazo de caducidad contenido en el artículo 178 del Código
Procesal Civil tratándose de un proceso de reconocimiento de resolución extranjera (Exequátur)
cuya nulidad de cosa juzgada fraudulenta se pretende en la presente demanda.- Octavo.- Que, al
respecto se debe destacar que el proceso que se cuestiona en vía de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta es uno de reconocimiento de resolución extranjera (Exequátur), por lo tanto, antes de
establecer si estamos frente a una sentencia ejecutable o no expedida en dicho proceso, resulta
necesario precisar que los actos procesales del Juez denominados sentencias según la
naturaleza de la pretensión pueden se declarativas de derecho, constitutivas de derechos y de
condenas, siendo que en relación a las dos primeras, (declarativas y constitutivas de derecho) con
solo declarar fundada la demanda, llegan a cumplir con la finalidad del proceso, esto es, al
declararse fundada la demanda se reestablece el orden jurídico alterado: mientras que en el caso
de las sentencias de condena, impone al vencido una obligación de cumplir el fallo ejecutoriado: de
lo cual podemos colegir que nos encontramos ante una sentencia de condena y con el carácter de
ejecutable, toda vez, que es con posterioridad a lo resuelto en la sentencia, que debe cumplirse
con el mandato del juzgador.- Noveno.- Que, como se ha expuesto en el considerando
precedente, el proceso civil del cual deriva esta demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
es el signado con el número cincuenta y nueve - dos mil seis seguido por César Alexander Acuña
Núñez representado por su apoderado José Alejandro Medina Castro, sobre reconocimiento de
sentencia expedida en el extranjero, tramitado en la vía del proceso no contencioso, por lo que
verificando del petitorio de la demanda, que lo que se pretende es que adquiera fuerza legal –el
resaltado es nuestro– en el Perú la sentencia de divorcio expedida por la Corte de Circuito del
Décimo Primer Circuito Judicial del Condado de Miami - Dade, Florida, por la que se declara
disuelto el matrimonio entre César Alexander Acuña Núñez y Bertha Alejandra Cabrera Descalzi
registrado el tres de mayo de dos mil dos ante el Consulado General del Perú en Miami,
encontrándonos ante el supuesto de una sentencia ejecutable, toda vez, que se requiere que el
mandato de la Sala Superior sea cumplido con posterioridad al fallo en que se dicta; lo que se
constata en la Resolución cuatro cuando no solo declara fundada la solicitud interpuesta por César
Alexander Acuña Núñez y en consecuencia con fuerza legal en el Perú la sentencia de divorcio,
expedida por la Corte de Circuito del Décimo Primer Circuito Judicial del Condado de Miami -
Dade, Florida, por la que se declara disuelto el matrimonio entre César Alexander Acuña Núñez y
Bertha Alejandra Cabrera Descalzi, registrado el tres de mayo de dos mil dos ante el Consulado
General del Perú en Miami; sino que además dispone la inscripción de la citada sentencia en el
Registro del Estado Civil Sección Matrimonios, Libro Principal dos mil trescientos uno Folio
00782674 del Consulado General del Perú en Miami y en el Registro Personal de los Registros
Públicos de la Zona Registral uno - Sede Piura, cursándose para esto efecto los partes y oficios
respectivos y de conformidad con el artículo 840 del Código procesal Civil, declararon concluido el
proceso.- Décimo.- Que, en ese sentido, cuando el primer párrafo del artículo 178 del Código
Procesal Civil modificado por el Articulo Único de la Ley Nº 27101, publicada el cinco de mayo de
mil novecientos noventa y nueve, señala.- “Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber
adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un
proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado
por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con
fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas
partes, o por el Juez o por este y aquellas.”; Nos está indicando que, existe una diferencia entre
una sentencia ejecutable y una no ejecutable, siendo el computo del plazo para cuestionar
esta última sentencia, es desde queda firme mas no así para el caso de una sentencia
ejecutable cuyo computo debe hacerse desde que la sentencia es ejecutada.- Décimo
Primero.- Que sobre la base de lo expuesto se puede concluir que el aludido artículo 178 del
Código Procesal Civil tiene en consideración dos supuestos; a) cuando se trata de una pretensión
declarativa y constitutiva se aplicará el cómputo desde el momento en que la resolución adquiere la
calidad de cosa juzgada, por ser de naturaleza no ejecutable; b) si la pretensión contenida en la
demanda fuese denaturaleza ejecutable, el cómputo se realizará hasta luego de seis meses de
ejecutada; consecuentemente, si en el presente caso se trata de una sentencia expedida en un
proceso de reconocimiento de sentencia emitida en el extranjero, cuya nulidad de cosa juzgada
fraudulenta se trata de una sentencia ejecutable, por ende, los hechos se subsumen en el segundo
supuesto de la norma acotada. Por lo que, si la aludida Resolución cuatro expedida por Primera
Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura fue inscrita en el Registro Público
respectivo el veinticinco de enero de dos mil ocho, según se constata mediante el escrito de fojas
treinta y tres su fecha veinticinco de enero de dos mil ocho, mediante el cual se cumple con pagar
el íntegro de las copias solicitadas a su vez mediante escrito de fecha veintiuno de enero de dos
mil ocho, las que fueron requeridas por la Cancillería para la inscripción de la sentencia acotada en
el Consulado del Perú en Miami; entonces es a partir del veinticinco de enero de dos mil ocho que
la demandante Bertha Alejandra Cabrera Descalzi de Acuña pudo ejercitar su derecho de acción
para interponer la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta; lo que materializó
oportunamente el cuatro de marzo del mismo año de conformidad con en el artículo 178 del Código
Procesal Civil 4.-DECISIÓN: Por tales consideraciones y estando a la facultad conferida por la
parte pertinente del artículo 396 del Código Procesal Civil; declararon: a) FUNDADO el recurso de
casación de fojas doscientos cuarenta y tres, interpuesto por Bertha Alejandra Cabrera Descalzi de
Acuña; en consecuencia, NULO el auto de vista contenido en la Resolución tres su fecha veinte de
octubre del dos mil nueve, obrante a fojas doscientos treinta y seis, emitida por la Segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad. b) ORDENARON el reenvío de los autos a la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad a fin de que expida nueva
resolución con arreglo a ley. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario
oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Bertha Alejandra
Cabrera Descalzi de Acuña con César Alexander Acuña Núñez, Daniel Arteaga Rivas, Angel Piza
Espinosa y Jacqueline Valen leal, sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta intervino como
ponente, el Juez Supremo León Ramírez.- SS. ALMENARA BRYSON, DE VALDIVIA CANO, LEÓN
RAMÍREZ, VINATEA MEDINA, ALVAREZ LÓPEZ

(El Peruano, 1 de julio de 2011)

NOTAS:
 1 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios de Derecho Procesal Civil. 2ª edición.
Temis, Bogotá, 1979, p. 359.

2 DE PINA, Rafael. Principios de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas Hispano

Americanas, México D.F., 1940, p. 222.

3 ESCOBAR FORNOS, Iván. Introducción al proceso. Temis, Bogotá, 1990, p. 241.

ANOTACIONES:

[1] Constitución Política del Perú

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional.

(…)

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

(…)

[2] Código Procesal Civil

2. Artículo 178.- Nulidad de cosa juzgada fraudulenta

Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no
fuere ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una
sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando
que en el proceso que se origina ha sido seguido con fraude o colusión, afectando el derecho a un
debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el juez o por este y aquellas.

Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente
agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigido en este Título.

En este proceso solo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles. Si la decisión fuese
anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo, la nulidad no afectará a
los terceros de buena fe y a título oneroso.

Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagará las costas y costos doblados y una multa
no menor de veinte unidades de referencia procesal.

NUESTRA OPINIÓN

En la presente casación se establece que las sentencias emitidas como consecuencia de un

proceso de exequátur (reconocimiento de sentencia de divorcio extranjera) son de condena,
exigiéndose su inscripción formal en la cancillería peruana para dar por satisfecha la pretensión.
Este razonamiento permitió concebir un nuevo punto de inicio para computar el plazo de caducidad
de seis meses para promover una pretensión de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

De acuerdo con los hechos el 31 de enero de 2007 se declara consentida la sentencia de

exequátur; el 25 de enero del 2008 el actor cumplió con pagar el íntegro de las copias certificadas
requeridas por la Cancillería para la inscripción de la sentencia en el Consulado del Perú en Miami;
y con fecha 4 de abril de 2008 se interpone la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

Habiéndose deducido una excepción de caducidad estimada en segundo grado, correspondía a

la Sala Suprema establecer si en efecto, la demanda fue interpuesta fuera de los plazos
establecidos en el artículo 178 del Código Procesal Civil. Para el Colegiado Superior, al ser el
exequátur una sentencia declarativa la fecha de referencia debe ser el 31 de enero de 2007.

Sin embargo, la Sala Suprema considera que la sentencia cuestionada es de condena

afirmando que “las sentencias de condena, impone al vencido una obligación de cumplir el fallo
ejecutoriado, de lo cual podemos colegir que nos encontramos ante una sentencia de condena y
con carácter de ejecutable, toda vez que con posterioridad a lo resuelto en la sentencia, que deba
cumplirse con el mandato del juzgador”. Para este colegiado el punto de cómputo es el 25 de
enero de 2008, y por lo tanto la demanda fue presentada dentro del plazo legal.

En materia de Derecho Internacional Privado es importante señalar, como afirma Arriola Espino,
que: “para que las sentencias extranjeras de divorcio y separación de cuerpos –derivadas de un
matrimonio celebrado en el Perú o de uno inscrito en el consulado peruano correspondiente–
adquieran fuerza ejecutiva, deben ser sometidas a exequátur; solo si la sentencia extranjera se
“nacionalizará” y su mandato se podrá inscribir en el registro de Estado Civil, retrotrayéndose sus
efectos a la fecha de emisión de la sentencia extranjera”(1). Es decir, la resolución del proceso de
exequátur no es constitutiva con su sola expedición y por el contrario tiene efectos retroactivos a la
fecha de la sentencia de divorcio en el exterior, evidenciándose su carácter meramente declarativo.

Asimismo, tampoco podría ser una sentencia de condena ya que su inscripción en el Registro
nacional no genera efectos civiles sino de mera publicidad de la decisión de reconocimiento. La
Sala confunde los actos propios de ejecución de una sentencia de condena con los actos de
ejecución impropia.

En las sentencias de condena, siguiendo a Hernando Devis Echandía (2), no se agota la

pretensión con la sentencia y el demandante no queda satisfecho con los efectos jurídicos que en
ella se deducen. Ejemplo: Obligaciones de hacer o de dar, sentencias restitutorias de bienes
(incluido el desalojo) u otorgamiento de escritura pública.

Por otro lado, los actos de ejecución impropia son actuaciones que realiza el propio interesado
para publicitar la declaración judicial obtenida (inscripción de sentencias en el registro civil o
registros públicos), y no implica la imposición de cumplimiento al vencido susceptible a coerción
como sí ocurre en las sentencias de condena.

En consecuencia, es errada la consideración de la Sala Suprema al asumir que la resolución de

exequátur tiene efecto de condena; y por lo tanto, el cómputo del plazo de caducidad realizado en
el auto que declaró fundada la excepción de caducidad en segundo grado hizo un análisis correcto
del artículo 178 del CPC.

NOTAS:

(1) ARRIOLA ESPINO, Marcela. “Comentarios al artículo 2081 del Código Civil”. En: Código
Civil comentado. Gaceta Jurídica, Tomo X, 3ª edición, Lima, 2005, p. 601.
 (2) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Ed. Universidad, Buenos
Aires, 1985, p. 524.

FALLO ANTERIOR

“La decisión contenida en la sentencia de rescisión de contrato de compraventa, contiene un

mandato de condena. Por consiguiente, a la fecha de interpuesta la presente demanda, el aludido
proceso civil aún seguía ejecutándose, por lo que se concluye que aún no había iniciado el plazo
de caducidad” (Cas. Nº 780-2004-Huaura).

PRONUNCIAMIENTO SOBRE VARIACIÓN DEL MANDATO DE EJECUCIÓN ES

OBLIGATORIO SI PERICIALMENTE SE DETERMINA QUE LA DEUDA ES MENOR

CAS. N° 1732-2009-AREQUIPA

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA
DEMANDANTE Banco Wiese Sudameris (hoy Scotiabank Perú)
DEMANDADO Juan Arturo Escobedo Linares y otra
MATERIA Ejecución de garantía hipotecaria
FECHA 15 de marzo de 2010
Si la pericia ordenada por la Sala determinó que el monto adeudado por el ejecutado es
menor al consignado en la liquidación del saldo deudor, entonces debió pronunciarse
sobre los agravios del impugnante referido a si procede o no variar el mandato ejecución.

BASE LEGAL:

Constitución Política del Perú: art. 139 incisos 3 y 5.

Código Procesal Civil: art. 194.

CAS. N° 1732-2009-AREQUIPA.

CAS. N° 1732-2009-AREQUIPA. Ejecución de Garantía Hipotecaria. Lima, quince de marzo del

año dos mil diez.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA, vista la causa número mil setecientos treinta y dos - dos mil nueve, en Audiencia
Pública de la fecha, y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, se emite la siguiente
sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la resolución
de vista de fecha primero de octubre del año dos mil ocho, obrante a folios seiscientos diez,
expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que revoca la
resolución apelada de folios quinientos sesenta y nueve, de fecha catorce de abril del año dos mil
ocho, expedida por el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, que declara fundada
la contradicción formulada por el ejecutado Juan Arturo Escobedo Linares e improcedente la
demanda, y reformándola, declara infundada dicha contradicción y ordena el remate del bien
inmueble, en los seguidos por Banco Wiese Sudameris contra Juan Arturo Escobedo Linares y otra
sobre Ejecución de Garantía Hipotecaria; FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante la resolución de folios veinticuatro del
cuadernillo de casación, su fecha veinte de agosto del año dos mil nueve, se ha
declarado procedente el recurso de casación propuesto por el ejecutado Juan Arturo Escobedo
Linares, por la causal relativa a la contravención de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, denunciando que la resolución impugnada ha incurrido en error procesal por
omisión, al no pronunciarse sobre los extremos del agravio del recurrente. Refiere que el Colegiado
Superior no ha emitido pronunciamiento alguno respecto a si es procedente o no variar el mandato
de ejecución, el cual era el tema central de la contradicción, limitándose a hacer una valoración del
juicio de procedibilidad, en tal sentido, la omisión denunciada constituye causal de nulidad por
violación del artículo 122 inciso 4 del Código Procesal Civil; CONSIDERANDO: Primero.-
Examinado el presente proceso para determinar si se ha infringido el debido proceso en los
términos denunciados, es del caso efectuar las siguientes precisiones: I.- El demandante Banco
Wiese Sudameris ahora Scotiabank del Perú Sociedad Anónima postula la presente demanda de
ejecución de garantías, a fin de que los demandados paguen la suma de treinta y cinco mil dólares
americanos más intereses moratorios, compensatorios, costas y costos del proceso; II.- El Tercer
Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, mediante Resolución número cincuenta y tres, su
fecha catorce de abril del año dos mil ocho, declaró fundada la contradicción formulada por el
demandado Juan Arturo Escobedo Linares e improcedente la demanda. Dicha decisión se sustenta
en que se ha acreditado que la cantidad puesta a cobro y precisada en el estado de cuenta del
saldo deudor obrante a folios veintiocho, no responde a la deuda realmente existente, siendo otra
cantidad distinta, lo cual impide que se pueda llevar a cabo la ejecución; Segundo.- Sobre el caso
que nos atañe, como se puede apreciar de autos, la Sala Especializada en lo Civil Transitoria de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa, mediante resolución obrante a folios cuatrocientos
veintinueve, de fecha treinta de marzo del año dos mil siete (expedida por segunda vez) declara
nula la resolución apelada de fecha ocho de setiembre del año dos mil seis, y dispone que el a quo
haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 194 del Código Procesal Civil[1] disponga la
actuación de una pericia, a fin de determinar el monto adeudado y de esa manera establecer si se
han aplicado intereses moratorios, desde qué fecha y en qué porcentaje, la diferencia entre la
aplicación de otros porcentajes como intereses compensatorios, el monto del capital sobre el
cual se apliquen los intereses y si se han considerado los pagos a cuenta de los ejecutados; pericia
que fue practicada a folios cuatrocientos cincuenta y seis y aclarada a folios cuatrocientos ochenta
y uno; la cual concluye que al dieciocho de diciembre del año dos mil dos el monto adeudado
asciende a veintiún mil ochocientos setenta y siete dólares americanos con veintiocho centavos, la
cual fue aprobada mediante Resolución de fecha catorce de setiembre del año dos mil siete
obrante a folios cuatrocientos noventa y seis, y confirmada por resolución del superior en grado
obrante a folios seiscientos ocho; Tercero.- Dentro de ese contexto se tiene que se ha
determinado con la actuación pericial antes referida, que el monto adeudado por el ejecutado
asciende a veintiún mil ochocientos setenta y siete dólares americanos con veintiocho centavos y
no los treinta y cinco mil doscientos doce dólares americanos con cuarenta y siete centavos
consignados en la liquidación del saldo deudor de folios veintiocho; no obstante la Sala de mérito
no se ha pronunciado sobre uno de los agravios del impugnante –de si procede o no variar el
mandato ejecución– toda vez que precisamente a través de la pericia ordenada por el superior en
grado, se ha establecido el monto real de la obligación la cual no guarda correspondencia con el
monto real de la deuda consignada en la liquidación del estado de cuenta del saldo deudor obrante
a folios veintiocho, debiendo además analizar la naturaleza del proceso de ejecución de garantías,
que es de carácter formal; con relación a ello Nelson Mora1 señala: “(...) se trata de procedimientos
muy simplificados en atención a la constancia documental y fehaciente de un crédito, y la sujeción
de un bien determinado como garantía de su cumplimiento, estando previstas en el título las
condiciones y circunstancias de la propia ejecución (...)”; Cuarto.- Respecto al principio y deber de
motivación de las resoluciones, el Tribunal Constitucional ha precisado en el Expediente número
cero setecientos veintiocho - dos mil ocho - PHC/TC de fecha trece de octubre del año dos mil
ocho: “Así en el Expediente número tres mil novecientos cuarenta y tres - dos mil seis - PA/TC y
antes en el voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Expediente número
mil setecientos cuarenta y cuatro - dos mil cinco-PA/TC), este Colegiado Constitucional ha
precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado,
entre otros, en los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está
fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la
motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta
de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las
partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en
frases sin ningún sustento fáctico o jurídico. d) la motivación sustancialmente incongruente. El
derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las
pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin
cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal
(incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento
genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es
decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial
generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del
derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una
concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental
(artículo 139 incisos 3y 5)[2], resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de
los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones
efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento
de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante
él formuladas”; Quinto.- Por consiguiente, se determina que la resolución de vista incurre en
contravención al debido proceso, al no haberse pronunciado sobre los agravios del ejecutado
formulados en su contradicción, referidos a la modificación del mandato de ejecución, cuando el
monto ordenado a pagar no corresponde al monto real consignado en la liquidación del saldo
deudor, lo cual considera implicaría la variación del mandato de ejecución en atención a la
naturaleza del proceso; por lo que el ad quem debería emitir pronunciamiento sobre dicho
cuestionamiento; en ese sentido, el recurso de casación sustentado en la falta de motivación de la
resolución materia de impugnación resulta fundado. Por las consideraciones señaladas
declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Juan Arturo Escobedo Linares
mediante escrito obrante a folios seiscientos veintiséis; CASARON la resolución impugnada; en
consecuencia, NULA la sentencia de vista obrante a folios seiscientos diez, su fecha primero de
octubre del año dos mil ocho; ORDENARON el reenvío de la causa a la Sala Civil Superior de
origen a fin de que se emita una nueva resolución, teniéndose en cuenta las consideraciones
precedentes; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Banco Wiese Sudameris (Hoy Scotiabank Perú
Sociedad Anónima) contra Juan Arturo Escobedo Linares y otra sobre Ejecución de Garantía
Hipotecaria; y los devolvieron. Ponente Señora Aranda Rodríguez, Juez Supremo.- SS. TICONA
POSTIGO, MIRANDA MOLINA, SALAS VILLALOBOS, ARANDA RODRÍGUEZ.

EL VOTO EN MINORÍA DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO PALOMINO GARCÍA, ES COMO

SIGUE: CONSIDERANDO: Primero: Que, debe tenerse presente que el proceso no es un fin en sí
mismo sino un medio para resolver los conflictos de intereses; así lo prescribe el artículo tercero
del Título Preliminar del Código Procesal Civil que establece que el Juez deberá atender a que la
finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto jurídico, haciendo efectivos los derechos
sustanciales y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia; de allí, que si bien
existen los principios de vinculación y de formalidad de las normas procesales, también se
contempla el principio de elasticidad en virtud del cual las exigencias de las citadas normas se
adecuarán a los fines del proceso; principio contemplado en el artículo noveno, in fine, del Código
Procesal Civil; Segundo: Que, en ese sentido, debe tenerse presente que el proceso de Ejecución
de Garantías previsto en el Capítulo cuarto del Título quinto de la Sección Quinta del Código
Procesal Civil, modificado por el Decreto Legislativo número 1069, es uno que está diseñado de
forma expeditiva, en un mínimo de actos procesales, a fin de que el acreedor vea satisfecho su
crédito de manera pronta y efectiva con cargo a los bienes que se afectaron previamente,
contemplándose, por otro lado, apropiados mecanismos de defensa a favor del deudor quien no
puede ser compelido a realizar una prestación que aún resulta inexigible, se encuentra cancelada o
extinguida de alguna forma, prescrita o ya el título del que se dice emana dicha obligación es nulo;
que en tal virtud, el proceso de ejecución no ha sido construido para viabilizar acreencias
inexistentes, irregulares o inexigibles, así como tampoco ha sido planeado para que los deudores
empleen las causales de contradicción como excusas o instrumentos de dilación o entorpecimiento
del proceso buscando incluso la desestimación de las demandas pese, a muchas veces, ser real la
existencia de un crédito impago; Tercero: Que en el presente caso, el hecho de que en el
desarrollo del proceso y gracias a la asistencia de peritos especializados en el tema se haya
determinado que la deuda asciende a la suma de veintiún mil ochocientos setenta y siete dólares
americanos con veintiocho centavos (US$ 21,877.28) y no a los treinta y cinco mil dólares
americanos (U$ 35,000.00) que se peticionaron en la demanda y por cuyo monto se dictó el
mandato de ejecución, ello no afecta al proceso de ejecución de garantía y mucho menos acarrea
su nulidad, toda vez que evidentemente la acreencia aún existe e igualmente la obligación de
pago; considerar que dicha diferencia de montos produce la nulidad del proceso es desconocer
abiertamente el precitado principio del fin concreto del proceso previsto en el artículo tercero del
Título Preliminar del Código Procesal Civil, dado que no puede hablarse de una debida o efectiva
resolución de un conflicto de intereses si en el presente caso, ante una incongruencia entre el
monto fijado como deuda en la liquidación de saldo deudor y la suma descubierta como deuda real,
se obliga a los interesados a entablar nuevamente un similar proceso de ejecución con la
consecuente pérdida de prologando tiempo y dinero y demás efectos de orden procesal, si bien se
puede, flexibilizando un poco las formas pero con la garantía plena del derecho de defensa,
probanza e instancia plural, declararse en el mismo proceso de ejecución de garantía la suma real
adeudada a la parte demandante; máxime si el referido proceso busca que una verdadera deuda
sea pagada con prontitud, cautelando el debido derecho de defensa del presunto deudor, pero sin
que comporte un instrumento de entorpecimiento al debido pago de la acreencia; Cuarto: Que por
consiguiente, la supuesta irregularidad de falta de pronunciamiento por parte de la Sala Superior
respecto de un agravio expuesto por la parte recurrente en su escrito de contradicción, persigue en
el fondo el propósito de lograr la improcedencia de la demanda con el argumento de ser distinto y
menor el monto adeudado, lo que no se encuentra ajustado a derecho conforme ya se indicó. Por
cuya razón MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por
Juan Arturo Escobedo Linares obrante a folios seiscientos veintiséis; en consecuencia,NO
CASARON la resolución de vista de folios seiscientos diez, su fecha primero de octubre del año
dos mil ocho; CONDENARON al recurrente al pago de una multa ascendente a una Unidad de
Referencia Procesal, así como al pago de costas y costos originados por la tramitación del
presente recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Banco Wiese Sudameris (Hoy Scotiabank Perú
Sociedad Anónima) contra Juan Arturo Escobedo Linares y otra sobre Ejecución de Garantía
Hipotecaria.-
S. PALOMINO GARCÍA.

(El Peruano, 4 de julio de 2011)

NOTAS:

(1) MORA, Nelson. Comentarios al Código Procesal Civil. Editorial Gaceta Jurídica, Tomo II,
Lima, pp. 1388-1389.
 ANOTACIONES

[1] Código Procesal Civil

Artículo 194.- Pruebas de oficio

Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción,
el Juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios
adicionales que considere convenientes.

(…)

[2] Constitución Política del Perú

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional

(…)

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

(…)

5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y los fundamentos de hecho en que se
sustentan.

OPINIÓN

EL ESTADO DE CUENTA DE SALDO DEUDOR EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN DE

GARANTÍAS

Por: Luis Alberto Liñán Arana(*)

La ejecutoria bajo comentario (Cas. N° 1732-2009-Arequipa), se refiere a un proceso de

ejecución de garantía hipotecaria, en cual se declaró fundado el recurso de casación interpuesto
por el ejecutado, toda vez que el Superior no se pronunció sobre los agravios del ejecutado,
referidos a la modificación del mandato de ejecución.

En el citado proceso, el ejecutado formuló contradicción al mandato de ejecución, alegando que

la cantidad puesta a cobro y precisada en el estado de cuenta del saldo deudor, no responde a la
deuda realmente existente. La contradicción fue declarada fundada, el Superior al resolver el
recurso de apelación revocó la resolución, declaró infundada la contradicción y ordenó el remate
del bien dados en garantía.
 El ejecutado recurrió vía recurso de casación alegando que la Sala no se ha pronunciado sobre
uno de los agravios del impugnante –de si procede o no variar el mandato ejecución–, toda vez
que precisamente a través de una pericia ordenada por el Superior, se ha establecido el monto real
de la obligación, la cual no guarda correspondencia con el monto de la deuda consignada en la
liquidación del estado de cuenta del saldo deudor. La Corte Suprema declaró FUNDADO el recurso
de casación por considerar que la resolución de vista incurre en contravención al debido proceso,
al no haberse pronunciado sobre los agravios del ejecutado formulados en su apelación.

Consideramos que la Corte Suprema actuó en forma correcta al declarar nula la resolución del
Superior, que no se pronunció sobre los agravios del ejecutado, pues este debió pronunciarse
sobre la pretensión impugnatoria.

No obstante, los temas de fondo que nos trae la ejecutoria bajo comentario son dos: i) si el
alegar que existe diferencia entre el monto adeudado y el señalado en el estado de cuenta del
saldo deudor ¿es causal de contradicción en un proceso de ejecución? y, en todo caso, ¿este
hecho es vicio en el proceso?, y ii) si es posible variar el mandato de ejecución.

En un proceso de ejecución, la contradicción solo se puede fundar en las causales establecidas

en forma taxativa en la norma procesal: inexigibilidad o iliquidez de la obligación, nulidad formal o
falsedad del título o extinción de la obligación; el argumento en el sentido de que existe diferencia
entre el monto adeudado y la cantidad señalada en el estado de cuenta de saldo deudor, no se
encuentra en ninguno de los supuestos de contradicción, por lo tanto la contradicción debió ser
declarada improcedente de plano.

Si bien la contradicción debió ser declarada improcedente, el tema a analizar es si la referida

diferencia entre la suma adeudada y la consignada en el estado de saldo deudor, genera algún
vicio en el proceso.

Al respecto consideramos que no, pues en un proceso de ejecución de garantías, el título

ejecutivo es el documento que contiene la obligación, no el estado de cuenta de saldo deudor, ni el
documento donde consta la garantía; por lo tanto, lo que debe analizar el Juez para despachar
ejecución, es si la obligación contenida en el título es cierta, expresa y exigible. No es necesario
calificar el estado de cuenta de saldo deudor, este es un anexo de la demanda, que no tiene mayor
relevancia en el proceso, pues cuando se expide el mandato ejecutivo se requiere al ejecutado el
pago de la suma contenida en el título ejecutivo y no la señala en el estado de cuenta de saldo
deudor. Una vez que se efectúa la subasta del bien dado en garantía, el Juez para realizar el pago
al ejecutante, no lo hace con base en lo señalado en el estado de cuenta de saldo deudor, sino que
ordena se realice una liquidación, según lo dispone el artículo 746 del Código Procesal Civil. Como
se puede apreciar, el estado de cuenta de saldo deudor es un documento meramente referencial
que no tiene mayor trascendencia en el proceso, por lo cual debería eliminarse la exigencia de su
presentación como anexo de la demanda de ejecución de garantías, pues suele ser una fuente de
nulidades en el proceso, como en el caso bajo comentario.

Finalmente y en la línea de lo expuesto, considero que si producto de una pericia ordenada por
el Juez, se determina un nuevo monto de la suma puesta a cobro, es posible modificar el mandato
de ejecución (hoy mandato ejecutivo) en la medida que la liquidación se haya realizado, teniendo
en cuenta el contenido del título ejecutivo, pues en caso contrario se estaría causando indefensión
al ejecutado.

NUESTRA OPINIÓN

En el presente caso, la Sala Civil Transitoria declara nula la sentencia de vista considerando
que la recurrida no se pronunció sobre los agravios expuestos en la contradicción referida a la
modificación del mandato de ejecución, cuando el monto ordenado a pagar no corresponde al
monto real consignado en la liquidación de saldo deudor. Para el Colegiado esta omisión
contraviene la garantía de una debida motivación de las resoluciones judiciales.

El proceso de ejecución de garantías se desarrolla de la siguiente manera: en primer grado, el

juzgado civil de Arequipa había declarado fundada la contradicción deducida basándose en que el
saldo deudor presentado por la entidad financiera ejecutante no correspondía a la deuda realmente
debida. Elevados los autos en apelación, la Sala Superior ordena actuar de oficio una pericia para
dilucidar si esta diferencia existe.

El dictamen determinó el quántum real efectivamente inferior al expresado en el saldo deudor.

Este fue aprobado y confirmado por la Sala Superior de Arequipa, pero sin pronunciarse sobre el
pedido de variación del mandato de ejecución.

En efecto, lo que denuncia el recurrente es que la resolución de segundo grado vulnera el

principio de congruencia al omitir pronunciarse sobre el pedido de variación del mandato ejecutivo.
El Colegiado toma el argumento y termina declarando la nulidad de la resolución superior
resaltando errores in procedendo (ausencia de motivación por incongruencia).

Creemos que esta decisión suprema desconoce los principios de trascendencia de la nulidad y
por el contrario peca de formalista, toda vez que no era imprescindible que la Sala Superior
expresara que el mandato de ejecución deba ser variado para que el juez de la demanda pudiera
llevar a cabo la ejecución, por el monto establecido pericialmente que ha sido confirmado por el
Superior.

Así, tenemos que el cuarto párrafo del artículo 172 del Código Procesal Civil establece que: “No
hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las
consecuencias del acto procesal”. Lo que significa que si bien la Sala Suprema advirtió una falta de
congruencia, esta finalmente no podría generar que una vez devueltos los actuados se persista en
ejecutar un mandato, cuyo criterio cuantitativo ha sido corregido de forma sobrevenida, debiendo el
juez de ejecución señalar que de conformidad con lo dispuesto por el Superior se dará trámite la
ejecución sobre el monto calculado pericialmente.

Un aspecto potencialmente negativo de esta decisión se refleja en el voto en minoría el cual se

percata que la decisión anulatoria podría dar pie a una resolución inhibitoria en segundo grado,
llevando a la Sala Superior a colegir que el inexacto quántum expresado en la demanda adolecería
de algún vicio estructural, obligando al acreedor a plantear nuevamente su pretensión. Esta
posibilidad abierta, en absoluto contribuye a la finalidad del proceso ejecutivo, el cual busca la
satisfacción del crédito respaldado en un título reconocido legalmente.

De esta manera, no puede considerarse la omisión del Superior sobre la variación del mandato
ejecutivo como un supuesto que podría desvirtuar el proceso de ejecución obligando al ejecutado a
pagar una suma que no corresponde a la realidad; y, por el contrario, alarga los tiempos
procesales porque otorga un margen de discrecionalidad al Superior para declarar la
improcedencia de la demanda por contener un petitorio que no era exigible en su totalidad, y cuyo
resultado, finalmente, puede ser nuevamente impugnado vía casación por el deudor con fines
dilatorios.

FALLO ANTERIOR

“Es en ejecución de sentencia donde el juez de la causa deberá ordenar la realización de una
pericia contable a cargo de dos peritos de la especialidad, quienes deberán establecer si los
porcentajes de intereses moratorios y compensatorios anuales empleados por la ejecutante para la
liquidación del saldo se encuentran dentro de los límites convenidos, y si esto es así, establecer en
definitiva el monto a que ascienden los intereses a pagarse, resultando conveniente, por ahora,
ordenar el remate de los bienes dados en garantía a efectos de cubrir el monto a que asciende el
capital adeudado, con cargo a que el saldo del remate cubra la liquidación final de los intereses”
(Cas. Nº 46-06-Sullana).

FALTA DE LEGITIMIDAD PARA DEMANDAR A NOMBRE DE LA SUCESIÓN ES

SANCIONADA CON NULIDAD

CAS. N° 3923-2009-LA LIBERTAD

SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA
DEMANDANTE Segundo Yoel Mendoza Zavaleta
DEMANDADA Segundo Mendoza Quispe y Juana Zavaleta Rodríguez
MATERIA Nulidad de acto jurídico
FECHA 5 de agosto de 2010
Quien forma parte de la sucesión de un causante no tiene legitimidad para demandar la
nulidad de la compraventa celebrada por este, pues la interposición de la demanda es a
título personal y no en representación de la sucesión intestada, lo que constituye un
defecto en la constitución de la relación jurídica procesal que debe ser sancionada con
nulidad en aplicación del artículo 171 del Código Procesal Civil.

BASE LEGAL:

Constitución Política del Perú: art. 139, inciso 3.

Código Procesal Civil: art. 171.

CAS. N° 3923-2009-LA LIBERTAD.

CAS. N° 3923-2009-LA LIBERTAD. Lima, cinco de agosto de dos mil diez. LA SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa en
audiencia pública de la fecha, con los acompañados, y producida la votación con arreglo a ley
emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO. Recurso de casación interpuesto por
Segundo Carlos Mendoza Quispe a fojas doscientos ochenta y ocho, contra la sentencia de vista
de fojas doscientos setenta, su fecha catorce de julio de dos mil nueve, expedida por la Tercera
Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad, que confirma la sentencia apelada de fojas
doscientos dieciocho - A, que declara fundada la demanda de nulidad de acto jurídico; en
consecuencia, nulo el acto jurídico de transferencia del puesto de venta del quince de mayo de mil
novecientos noventa y cinco. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES HA SIDO DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolución calificatoria del dieciocho de noviembre de
dos mil nueve, el recurso de casación ha sido declarado PROCEDENTE por las siguientes
infracciones normativas: a) infracción del artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Perú.
b) Infracción normativa de los artículos 219, incisos 6 y 8, y 1625 del Código
Civil. CONSIDERANDO: Primero.- Que, habiéndose declarado procedente el recurso de casación
por infracción normativa procesal y sustantiva, corresponde en principio emitir pronunciamiento
respecto a la infracción procesal referida al derecho a un debido proceso. Segundo.- Que, en
cuanto a la inobservancia del artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Perú[1], el
recurrente alega que la transferencia del puesto de venta fue otorgada por su conviviente Juana
Zavaleta Rodríguez, como transferente, y el recurrente como adquirente, el quince de mayo de mil
novecientos noventa y cinco. Agrega que de la demanda se advierte que el actor solo emplaza al
recurrente y no al otro otorgante, pues debió también emplazar a la sucesión de dicha otorgante,
no habiendo procedido así la sentencia de vista deviene en nula y por consiguiente nulo todo lo
actuado e improcedente la demanda. La demanda ha sido interpuesta solo por Segundo Yoel
Mendoza Zavaleta como persona natural, por derecho propio y no como heredero ni mucho menos
en representación de la citada sucesión. Además señala que el juzgador de oficio debió ordenar la
acumulación de este proceso con el de otorgamiento de escritura pública relacionado con el mismo
puesto de venta. Tercero.- Que, en el presente caso el acto jurídico cuya nulidad pretende el
accionante está contenido en el documento denominado “Contrato Privado de Transferencia de
Puesto de Venta” que corre a fojas ciento dieciocho, el mismo que ha sido celebrado por el
demandado Segundo Carlos Mendoza Quispe y Juana Zavaleta Rodríguez, siendo que esta última
ha fallecido el quince de octubre de mil novecientos noventa y cinco, lo que consta en el acta de
defunción de fojas dieciocho; por lo que cabe concluir que la sucesión de Juana Zavaleta
Rodríguez forma parte de la relación jurídica sustantiva, y como tal debió ser considerada dentro
de la relación jurídica procesal, razón por la cual el juzgador en garantía del debido proceso
consagrado en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política debió emplazar a dicha sucesión
con la demanda para que en ejercicio de su derecho de defensa exprese lo conveniente. Al no
haberse demandado a todos los intervinientes en la relación jurídica sustantiva, no existe esa
correspondencia e identidad con las personas que deben intervenir en la relación procesal,
consecuentemente se está frente a una ausencia de legitimidad para obrar pasiva que el Juez está
obligado a subsanar. Cuarto.- Que, si bien es cierto que por sentencia del tres de julio de dos mil
tres, emitida en el proceso de sucesión intestada de Juana Zavaleta Rodríguez, corriente a fojas
siete, se ha declarado como sus herederos legales a sus hijos: Margarita Angelita, Rosa Edith,
Segundo Yoel y Nancy Marilú Mendoza Zavaleta; también es verdad que Segundo Yoel Mendoza
Zavaleta ha interpuesto la presente demanda a título personal y no en representación de la
sucesión intestada, lo que constituye un defecto en la constitución de la relación jurídica procesal
que debe ser sancionada con nulidad en aplicación del artículo 171 del Código Procesal Civil[2],
nulidad que afecta todo lo actuado en el proceso hasta el auto de saneamiento corriente a fojas
ciento nueve inclusive, y reponiendo la causa a la etapa en que se cometió el vicio, corresponde al
a quo emplazar a la sucesión de Juana Zavaleta Rodríguez. Quinto.- Que, en relación a la
acumulación del presente proceso con el proceso de otorgamiento de escritura pública, en
aplicación del artículo 90 del Código Procesal Civil el demandado debe hacer valer su derecho de
solicitarlo ante el juez de mérito antes que uno de los procesos sea sentenciado. Sexto.- Que,
respecto a la infracción normativa sustantiva de los artículos 219, incisos 6 y 8, y 1625 del Código
Civil, al haberse amparado el recurso de casación por infracción normativa procesal, carece de
objeto emitir pronunciamiento respecto a la infracción normativa material. DECISIÓN: Por estas
consideraciones: declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Segundo Carlos
Mendoza Quispe a fojas doscientos ochenta y ocho; en consecuencia, CASARON la sentencia de
vista de fojas doscientos setenta, su fecha catorce de julio de dos mil nueve; NULA la sentencia
apelada de fojas doscientos dieciocho - A, y NULO TODO LO ACTUADO hasta el auto de
saneamiento procesal obrante a fojas ciento nueve, inclusive; DISPUSIERON que el a quo
emplace con la demanda a la sucesión de Juana Zavaleta Rodríguez a fin de que en ejercicio de
su derecho exponga lo conveniente; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
diario oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Segundo Yoel Mendoza
Zavaleta sobre nulidad de acto jurídico, y los devolvieron. Interviene como Juez Supremo ponente
el señor Almenara Bryson.- SS. ALMENARA BRYSON, LEÓN RAMÍREZ, VINATEA MEDINA,
ÁLVAREZ LÓPEZ, VALCÁRCEL SALDAÑA

(El Peruano, 1 de julio del 2011)

ANOTACIONES
 [1] Constitución Política del Perú

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional.

(…)

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

(…)

[2] Código Procesal Civil

Artículo 171.- Principio de legalidad y trascendencia de la nulidad

La nulidad se sanciona solo por causa establecida en el ley. Sin embargo, puede declararse
cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su
finalidad.

Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un
acto procesal, este será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito.

NUESTRA OPINIÓN

La Sala Suprema termina por declarar la nulidad de todo lo actuado hasta el auto de
saneamiento procesal al advertir que el demandante en un proceso de nulidad de contrato
accionaba a título personal y no en representación de la sucesión de su madre fallecida.

El demandante pretende que se declare la nulidad del contrato de transferencia de un inmueble

que celebró su causante. La demanda fue interpuesta solamente por uno de los herederos de la
vendedora. El caso fue resuelto a favor del demandante tanto en primera como en segunda
instancia. Pero llama la atención que ninguno de los diferentes grados que resolvieron la causa
advirtieran la grave omisión en la fase de emplazamiento que había sido la no inclusión de los
demás herederos de la vendedora.

Cabe recordar que toda relación procesal válida se sustenta en situaciones jurídicas de
naturaleza material cuya debida correspondencia puede ser observada por el juez al calificar la
demanda o al momento de sanear el proceso.

Por otro lado, las pretensiones de nulidad de acto jurídico, pueden ser demandadas por las
partes del acto y por cualquier tercero con legítimo interés. Luego, cuando la acción es ejercida por
un tercero, el emplazamiento debe incluir forzosamente a las partes de dicho negocio (contrato de
transferencia). Esta regla consta en el artículo 93 del Código Procesal Civil, toda vez que la
declaración de nulidad afectará uniformemente los derechos y obligaciones de quienes lo
suscribieron.

De esta manera, en el caso en concreto, además del adquirente debía ser parte emplazada la
vendedora o transferente; sin embargo al haber fallecido con anterioridad a la interposición de la
demanda se debió intimar a su sucesión, situación que no se verificó y por este motivo el proceso
debía regresar a la fase postulatoria con la finalidad de que se notifique a la sucesión de la
transferente de conformidad con la facultad expresa establecida en el artículo 95 del Código
Procesal Civil.
 Sin embargo, la Sala comete un error gravísimo al considerar que la decisión rescisoria se debe
a que el demandante no demandó como representante de la sucesión sino a título personal. Al
respecto, creemos que la facultad saneadora del juzgador no puede vulnerar principios básicos del
proceso civil, en especial del principio de oportunidad que rige la acción en materia civil, en virtud
del cual el sujeto debe decidir si es oportuno o no para la defensa de sus intereses el acudir al
proceso. Montero Aroca al respecto sostiene que: “(…) Ello supone que el proceso no se inicia
nunca de oficio, esto es, no lo inicia nunca el órgano jurisdiccional (…) parte del reconocimiento de
la autonomía de la voluntad y de los derechos privados subjetivos”(1).

En tal sentido, el juez no puede exigir vía integración que una persona (quien puede construir su
legitimación de conformidad con el artículo 220 del Código Civil para demandar la nulidad), tenga
que accionar como representante de un conjunto de individuos que podrían eventualmente no
coincidir en postular dicha pretensión. El razonamiento de la Suprema finalmente llevaría a reducir
el derecho a la acción del demandante.

FALLO ANTERIOR

“Si bien el artículo 95 contiene una facultad y no un mandato del juzgador para integrar a un
litisconsorte, también lo es que a fin de que se emita una sentencia válida debe haberse
emplazado a todos los litisconsortes necesarios según fluye del propio texto del artículo 93
acotado, por lo que la interpretación errónea formulada respecto del artículo 95 del Código formal
no se configura en el presente caso, por cuanto dicho dispositivo debe ser interpretado en forma
sistemática con las demás normas del precitado Código adjetivo” (Cas. Nº 484-2003-CONO
NORTE).

PRUEBA DE OFICIO QUE CORTE SUPREMA ORDENÓ SE INCORPORE REQUIERE

UNA DECISIÓN COMPLEMENTARIA DEL JUEZ

CAS. N° 394-2010-AYACUCHO

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA
DEMANDANTE Rosa Virgina Vivando Allende Navarro de Atala
DEMANDADA Inés Coronado Bendezú
MATERIA Desalojo por ocupación precaria
FECHA 31 de enero de 2011
Cuando la Sala Civil de la Corte Suprema en el mismo proceso ordenó que el juez
incorpore a la causa una prueba que anteriormente había sido declarada improcedente y
que la ponga en conocimiento de la parte contraria no significa que haya ordenado a las
instancias inferiores rechazar dicho medio probatorio o declarar su ineficacia sin existir un
pronunciamiento judicial al respecto, sino para resolver la incertidumbre jurídica. Para que
el citado medio probatorio sea admitido se requiere que el juez de primera instancia
realice una decisión judicial, ello en uso de la facultad conferida por el artículo 194 del
Código Procesal Civil.
 BASE LEGAL:

Código Procesal Civil: arts. VII del TP y 194.

CAS. N° 394-2010-AYACUCHO.

CAS. N° 394-2010-AYACUCHO. Desalojo por Ocupación Precaria. Lima, treinta y uno de enero
del año dos mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPÚBLICA; vista la causa número trescientos noventa y cuatro - dos mil diez, en
Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, se emite
la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata en el presente caso del recurso de
casación interpuesto por Inés Coronado Bendezú, contra la sentencia de vista de fecha veinte de
octubre del año dos mil nueve, obrante a folios cuatrocientos seis, expedida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Ayacucho, que confirma la sentencia apelada de fecha uno de junio
del año dos mil nueve, obrante a folios trescientos cincuenta y ocho, que declara fundada la
demanda; en los seguidos por Rosa Virginia Vivanco Allende Navarro de Atala contra Inés
Coronado Bendezú, sobre Desalojo por Ocupación Precaria; FUNDAMENTOS POR LOS CUALES
SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante la resolución de fecha veintiocho
de mayo del año dos mil diez, obrante a folios treinta y cuatro del cuadernillo de casación, se
declaró procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa procesal de los
artículos 50 inciso 6, 199, 201 y el segundo párrafo del artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Civil, denunciando la impugnante lo siguiente: a.- En el décimo considerando de la
sentencia de vista, el Colegiado Superior arribó a la siguiente conclusión: (...) la sentencia de
Casación emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia que en forma clara y
expresa se ha pronunciado por la invalidez de la prueba extemporánea de fojas ciento cincuenta
llamado título supletorio de propiedad (...)”, este razonamiento errado conduce a que el Colegiado
Superior concluya por la ineficacia probatoria de dicho documento, infringiendo el principio de
congruencia procesal ya que en ninguno de los extremos de la sentencia casatoria alegada por la
Sala Civil Superior se ha pronunciado expresamente por la invalidez de la prueba extemporánea
(título supletorio de propiedad); b.- También incurre en error el Colegiado Superior, cuando integra
la sentencia del órgano de primera instancia declarando fundada la tacha contra el título supletorio
de propiedad formulada por la demandante, e irrelevante y sin efecto jurídico dicho título. Para la
impugnante este argumento también es equivocado, toda vez que el Juez de Primera Instancia, en
el décimo considerando de su sentencia dispuso que la tacha formulada por Gloria Camasca
Lozano apoderada de la demandante carece de pronunciamiento, es decir, el Juez justificó su
decisión de no resolver la tacha presentada por la apoderada de la demandante, lo cual vulnera
también el principio de congruencia procesal; c.- El razonamiento probatorio que hace la Sala de
mérito respecto al medio probatorio denominado título supletorio, no solo implica un juicio implícito
adelantado de la aptitud jurídica de dicho documento público sino una omisión injustificada de la
prueba ofrecida, pues dicha prueba mantiene su validez probatoria en tanto no se haya declarado
su nulidad, lo cual vulnera su derecho de defensa; CONSIDERANDO: Primero.- Es oportuno
destacar que el derecho a un debido proceso ha sido ampliamente determinado a través de
abundante jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional como la recaída en la sentencia
de fecha cinco de octubre del año dos mil siete del expediente signado con el número cuatro mil
trescientos cuarenta y uno - dos mil siete -HC/TC, la cual en su noveno fundamento, establece
que: “(...) Situación diferente son los casos en los que se pone de manifiesto una insuficiencia en la
motivación de las resoluciones judiciales. En este tipo de casos la resolución lidia con lo arbitrario,
es decir, casos en los que es imposible apreciar el nexo lógico entre la decisión adoptada y la
argumentación que le sirve de fundamento (principio de congruencia de las resoluciones
judiciales): respecto a este tema el Tribunal Constitucional ha establecido que: “Uno de los
contenidos del derecho al debido proceso es el derecho a obtener de los órganos judiciales una
respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones (...) ello garantiza que los jueces,
cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a
decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga
con sujeción a la Constitución (Exp. Nº 1230-2002-PHC/TC)”. A partir de lo expuesto, en el
presente fundamento es que se realizará el análisis de si la resolución ha atentado el principio de
motivación de las resoluciones judiciales; Segundo.- Examinado el presente proceso para
determinar si se ha configurado la infracción normativa procesal en los términos denunciados, es
del caso efectuar las siguientes precisiones: I.- La demandante Rosa Virginia Vivanco Allende
Navarro de Atala, postula la presente demanda solicitando que la emplazada Inés Coronado
Bendezú, le restituya el bien inmueble de su propiedad ubicado en el jirón Grau número
setecientos treinta y dos, departamento de Ayacucho, por estar ocupando dicho inmueble en forma
precaria; II.- Tramitado el presente proceso por los cauces que a su naturaleza corresponde, el
Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Huamanga-Ayacucho expide la sentencia de fecha
uno de junio del año dos mil nueve, declarando fundada la demanda; y en consecuencia, ordena
que la demandada restituya a favor de la demandante el bien inmueble materia de la pretensión
demandada, con lo demás que contiene; III.- La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Ayacucho, en consecuente acto procesal emitió la sentencia de fecha veinte de octubre del año
dos mil nueve, confirmando la sentencia apelada, que declara fundada la demanda; Tercero.-
Respecto a la infracción normativa procesal del artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Civil[1], es menester precisar que el aforismo iura novit curia reconoce la necesaria
libertad con que debe contar el Juez para subsumir los hechos alegados y probados por las partes
dentro del tipo legal; libertad que subsiste aún en la hipótesis que los litigantes hubieran invocado
la aplicabilidad de otras disposiciones; en ese sentido, como señala Jorge Peyrano: “(...) al juez le
está vedado, dentro de un esquema procesal crudamente dispositivista, ser curioso respecto del
material fáctico, pero puede y debe, emprender una búsqueda sin fronteras, tendiente a subsumir
rectamente aquel dentro del ordenamiento normativo1; lo cual significa que el Juez debe aplicar la
norma siempre enmarcada dentro de las situaciones fácticas presentadas por las partes; Cuarto.-
En ese sentido, respecto a los agravios en los términos denunciados por la demandada, en los
Ítems a, b y c se advierte la infracción normativa procesal, en atención a que se aprecia de autos,
que mediante Ejecutoria Suprema de fecha veinticinco de agosto del año dos mil ocho, obrante a
folios doscientos noventa y cinco, Tomo II del expediente principal, este Colegiado Supremo al
referirse al medio probatorio extemporáneo ofrecido por la demandada consistente en el título
supletorio obrante a folios ciento cincuenta del expediente, y que fuera admitido de oficio por el
Juzgado, señaló: “ (...) que el Juez al incorporar a la causa una prueba que anteriormente había
sido declarada improcedente; tal decisión no lo exime de la obligación de poner en conocimiento
de la parte contraria dicho medio probatorio a fin que pueda impugnarla o cuestionarla a través de
los mecanismos procesales pertinentes, de acuerdo al principio de contradicción en materia
probatoria, obligación que no habría sido cumplida (...)”; lo expresado por el Colegiado Supremo no
significa en modo alguno, que la Sala Civil Suprema haya ordenado a las instancias inferiores
rechazar dicho medio probatorio o declarar su ineficacia sin existir un pronunciamiento judicial al
respecto; al contrario resulta necesario para resolver la incertidumbre jurídica, que el citado medio
probatorio sea admitido en una decisión judicial complementaria que para tal efecto realizará el
Juez de Primera Instancia; en uso de la facultad conferida por el artículo 194 del Código Procesal
Civil[2], previo traslado del mismo a la parte contraria para su conocimiento y fines, conforme a lo
ordenado por este Colegiado Supremo en la Ejecutoria Suprema antes citada, así como se tengan
a la vista las copias certificadas del expediente de nulidad de acto jurídico seguido entre las
mismas partes a que se contrae la resolución copiada a folios doscientos cuarenta y cuatro; y en
forma oportuna se proceda a resolver el conflicto de intereses como corresponda; Quinto.- Por
ende, se concluye que la resolución impugnada infringe las normas que regulan el debido proceso,
en su aspecto de debida motivación de las resoluciones judiciales, por lo que el presente medio
impugnatorio debe declararse fundado. Por tales consideraciones y estando a la facultad conferida
por el artículo 396 inciso 3 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Inés Coronado Bendezú, mediante escrito obrante a folios cuatrocientos
veintinueve; CASARON la sentencia de vista impugnada; en consecuencia, NULA la sentencia de
vista de fecha veinte de octubre del año dos mil nueve, obrante a folios cuatrocientos seis;
e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fecha uno de junio del año dos mil nueve, obrante a
folios trescientos cincuenta y ocho; ORDENARON que el Juzgado de Primer grado expida
resolución conforme a los fundamentos expuestos; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Rosa Virginia
Vivanco Allende Navarro de Atala contra Inés Coronado Bendezú, sobre Desalojo por Ocupación
Precaria; y los devolvieron. Ponente Señora Aranda Rodríguez, Jueza Suprema.- SS. TICONA
POSTIGO, ARANDA RODRIGUEZ, PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDANA.

(El Peruano, 30 de junio de 2011)

NOTAS:

(1) PEYRANO, Jorge, citado por Marianella LEDESMA NARVÁEZ. Comentarios al Código
Procesal Civil. Editorial Gaceta Juridica, Lima, Tomo I, p. 67.

ANOTACIONES

[1] Código Procesal Civil

1. Artículo VII del Título Preliminar.- Juez y derecho

El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su
decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

[2] Código Procesal Civil

Artículo 194.- Pruebas de oficio

Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción,
el Juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios
adicionales que considere convenientes.

(…)

NUESTRA OPINIÓN

En esta oportunidad la Sala Civil Transitoria declara la nulidad de una resolución de vista
alegando que vulnera el debido proceso en su vertiente de debida motivación de las resoluciones
judiciales al considerar que la Sala Superior no interpretó correctamente el mandato de una
ejecutoria expedida anteriormente por el mismo Colegiado supremo.

El recurrente denuncia principalmente el razonamiento que llevó a la Sala a confirmar la

resolución estimatoria de primer grado, integrando la decisión sobre la ineficacia probatoria del
documento denominado título supletorio de propiedad. Para la Sala Superior la sentencia de
casación emitida por la Sala Civil Transitoria en forma clara y expresa se ha pronunciado sobre la
invalidez de la prueba extemporánea (título supletorio de propiedad), lo que para el recurrente
representa una ausencia de congruencia y una omisión injustificada de la prueba ofrecida debido a
que la citada ejecutoria en ningún extremo alude a la invalidez del medio probatorio.
 La Sala Suprema advierte que en la decisión anterior señaló que el juez podía integrar vía
prueba de oficio un medio probatorio extemporáneo, resaltando que tenía la obligación de ponerlo
a conocimiento de la parte contraria permitiendo materializar la garantía del contradictorio. Fue en
este contexto que la contraparte dedujo una tacha que finalmente es acogida por el Superior
apelando a la ejecutoria.

Como es evidente la valoración del medio probatorio extemporáneo denominado título

supletorio de propiedad es esencial para dilucidar en este proceso la condición de precario de la
parte emplazada. El juez puede evaluar el medio probatorio y decretar su incorporación vía alguna
de las causales incluidas en el artículo 429 del Código Procesal Civil, u optar discrecionalmente
haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 194 del mismo cuerpo, cuando la relevancia de
la prueba lo amerite.

Una vez que la prueba ha sido adquirida, esta debe superar el control de las partes, las que
pueden denunciar su ineficacia probatoria (falsedad o nulidad del documento). El juez recibe estas
denuncias, las evalúa y finalmente, en sentencia bajo criterios de debida motivación, decide sobre
su eficacia.

Definitivamente, la Sala Superior no pudo justificar la ineficacia del título supletorio únicamente
alegando la existencia de un pronunciamiento del superior que había asumido su invalidez, con
mayor razón si en realidad tal pronunciamiento solo estaba en la mente del Colegiado y no
expresado en la resolución a la que hacía referencia.

En tal sentido es fundada la denuncia alrededor de la falta de motivación toda vez que la
resolución recurrida carece de nexo lógico entre la argumentación y la decisión adoptada, y si bien
la Sala Suprema relaciona esta infracción con una vulneración al principio de congruencia –como
fue sustentado por el recurrente en sus agravios– somos de la opinión de que se trata de un
supuesto de motivación defectuosa que se expresa como violación del principio de verificabilidad o
razón suficiente, el cual se aprecia cuando en la motivación de la resolución no aparecen las
razones suficientes, extraídas de la valoración de la prueba y del derecho, que justifiquen la
decisión tomada.

FALLO ANTERIOR

“En virtud al principio de congruencia procesal, el juez debe dictar sus resoluciones de acuerdo
con el sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes, y en el caso de la apelación,
corresponde al Superior resolver, en función a los agravios, los errores de hecho y de derecho que
sirven de sustento a la pretensión impugnatoria que haya expuesto el recurrente, toda vez que la
infracción a este principio determina la emisión de sentencias incongruentes” (Cas. N° 3114-05
LIMA).

JURISPRUDENCIA COMERCIAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

REGULACIONES CON EFECTO EQUIVALENTE A LA EXPROPIACIÓN. La

expropiación indirecta en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (César
OCHOA CARDICH(*))
El Tribunal Constitucional se pronunció recientemente sobre la expropiación indirecta, a través de
la sentencia recaída en el Exp. N° 00834-2010-PA/TC(1). Así, luego de explicar los antecedentes y
la aplicación de la figura de la expropiación indirecta en el Derecho estadounidense y en el
Derecho Internacional como instrumento de protección de los inversionistas, el autor analiza la
mencionada sentencia, señalando que en ella el Supremo Tribunal ha asumido la doctrina de la
expropiación indirecta, pero no ha formulado una doctrina jurisprudencial propia, limitándose a
invocar el precedente administrativo vinculante recaído en el Exp. Nº 1535-2010/SCI-INDECOPI.

I. LA EXPROPIACIÓN INDIRECTA. ANTECEDENTES EN EL DERECHO

ESTADOUNIDENSE

Es interesante revisar como cuestión previa el giro jurisprudencial en materia de expropiación –

takings– en el Derecho Constitucional estadounidense. A diferencia de nuestro derecho, en el
sistema norteamericano la expropiación no está restringida a un tipo específico de privación de la
propiedad por el Estado, declarado por ley y previo pago de una indemnización justipreciada, tal
como lo prevé el artículo 70 de nuestra Constitución(2). En el Derecho estadounidense se admiten
dentro del concepto de takings otras modalidades de afectación del derecho de propiedad, sin
transferencia de dominio al Estado, pero con efecto económico equivalente a la expropiación. En el
Perú es un tema a desarrollar, por ejemplo, en el ámbito de las regulaciones municipales de
zonificación.

En el caso Penn Central Transportation Co. vs. City of New York, la Corte resolvió el 26 de junio
de 1978 acerca de la doctrina de las expropiaciones (takings). En ese caso, el Comité de
Preservación de Estructuras Históricas de la Ciudad de Nueva York declaró a la Terminal Grand
Central como edificio histórico. Es así que al actor se le negó el permiso para construir un edificio
de 50 pisos sobre la terminal. Sin embargo, se le permitió“derechos de construcción transferibles”
por los que el accionante podía construir en exceso en ciertos sitios cercanos y “transferibles”.
Penn demandó a la Ciudad de Nueva York, con el argumento de que este acto constituía una
violación al debido proceso y una expropiación. La Corte asumió el criterio que la restricción del
derecho de construcción no era una expropiación porque no impedía los usos ya existentes ni un
razonable retorno en su inversión. Sin embargo, la opinión de la Corte enfatizaba que la restricción
al derecho de construir no debía “frustrar expectativas basadas en inversiones importantes”
(frustrate distintictive investment backed expectations)(3).

Esta doctrina fue modificada en el caso Lucas vs. South Carolina Coastal Council (1992) que
afirma que si la regulación de la utilización de la propiedad privaba al propietario permanentemente
de su explotación económica se trata de una expropiación categorical taking que debe ser
indemnizada. En este caso David Lucas hizo una compra de dos lotes de terreno costero no
edificados en Carolina del Sur. Lucas tenía el propósito de dedicar un lote a inversión inmobiliaria.
Antes de que Lucas iniciase cualquier construcción se aprobó una ordenanza que prohibía toda
edificación entre la playa y ciertas líneas de construcción. Lucas reclamaba que la propiedad había
sido privada de todo su valor económico. En la sentencia, se comienza el análisis advirtiendo que
las apropiaciones físicas y permanentes de tierra requieren de una compensación justa “sin
importar cuánto peso pueda tener el propósito público detrás de la regulación estatal”.

El fallo –sustentado por el Ministro Scalia– señaló que existía una expropiación cuando “la
regulación niega todo beneficio económico o productivo de la tierra”. Agregó que “existen buenas
razones para nuestra creencia frecuentemente expresada que cuando el propietario de un derecho
real debe sacrificar toda utilización económicamente beneficiosa en nombre del bien común, esto
es dejar su propiedad sin uso económico, ha sufrido una expropiación”(4).

II. LA EXPROPIACIÓN INDIRECTA EN EL DERECHO INTERNACIONAL COMO

INSTRUMENTO DE PROTECCIÓN A LOS INVERSIONISTAS
 Los denominados Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones
(BITs, siglas en inglés que corresponden a Bilateral Investment Treaties) vienen constituyendo un
entramado normativo de protección a la inversión transnacional, con la finalidad de establecer
reglas claras para promover las inversiones entre los países suscriptores, de manera que los
inversores extranjeros de uno de los Estados cuenten con instrumentos de protección, que les
permitan acudir a la jurisdicción arbitral internacional en caso de vulneración de las garantías
especificadas en el tratado(5). Así, Carbajal afirma que las reglas de Derecho Internacional
garantizan la armonización y liberalización de los marcos legales nacionales, incluyendo
estándares internacionales mínimos como los principios de “trato justo y equitativo”, “principio de
no discriminación” y “prohibición de medidas arbitrarias y discriminatorias” (6).

En el marco del Derecho Internacional debe destacarse el Convenio sobre Arreglo de

Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados, que fue ratificado por el Perú mediante Res.
Leg. N° 26210, publicada el 10 de julio de 1993. Así, es viable el sometimiento de controversias
relativas a inversiones ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI) al amparo de la gran mayoría de BITS celebrados por el Perú, o en caso
resulten de aplicación las disposiciones de los Convenios relacionados con el MIGA o el OPIC (7). El
Convenio y sus Tribunales Arbitrales son actualmente el más importante instrumento para la
solución de conflictos entre Estados e inversionistas extranjeros(8).

En el Derecho Internacional viene siendo acogido el concepto de la expropiación indirecta. Así,

se conceptúa que la expropiación indirecta, al establecer que la garantía contra la expropiación no
se restringe únicamente a los casos de adquisición forzosa por parte de un Estado de la propiedad
privada, sino que también incluye aquellos actos del Estado que tengan el efecto de privar a los
privados su propiedad, ya sea mediante la imposición de tributos, regulaciones o cualquier acto de
naturaleza confiscatoria o que restrinja, limite o interfiera irrazonablemente el goce por parte de
extranjeros de su propiedad(9).

No cabe duda de que el Derecho Internacional viene desarrollando un derecho globalista de

protección de los derechos de los inversionistas. La mayoría de los Tratados Bilaterales de
Inversión se refieren a compromisos de los Estados receptores de inversión para la protección de
los inversionistas extranjeros y no a obligaciones sustantivas de los inversionistas extranjeros
frente a los Estados receptores de inversión extranjera (10). No se reconoce en los BITs, por ejemplo,
la soberanía de los Estados para adoptar medidas de emergencia económica, que son
extraordinarias por naturaleza. Así, el proceso de globalización no solo exige un movimiento fluido
de bienes y servicios, sino también está imponiendo un orden público económico transnacional
cuya función última es la protección de la inversión realizada por empresas transnacionales (11).

Los laudos arbitrales del CIADI demuestran el predominio de un Derecho Internacional

globalista que recorta la soberanía de los Estados. Así, puede apreciarse en el caso Metalclad. vs.
Estados Unidos Mexicanos(12)referido a una controversia de la empresa estadounidense Metalclad
sobre la construcción y funcionamiento de una planta de desechos peligrosos y al otorgamiento de
los correspondientes permisos federales, estaduales y municipales. En mayo de 1994, Metalclad
inició la construcción de la planta sin haber obtenido la autorización del gobierno local, y la culminó
en marzo de 1995 sin contar con el permiso municipal y con una fuerte oposición por
consideraciones de índole ambiental. En diciembre de 1995 fue denegada la solicitud de
autorización que tardíamente presentó Metalclad. El proceso arbitral promovido por Metalclad,
solicitando el pago de una indemnización se inicia en enero de 1997 ante el CIADI. En setiembre,
el gobernador de Potosí expide un decreto ecológico cuyo ámbito de aplicación se superpuso
parcialmente al área de la planta de desechos peligrosos.

El Tribunal Arbitral sostuvo que la expropiación en el marco del Tratado de Libre Comercio de
América del Norte (TLCAN), firmado entre Canadá, Estados Unidos y México, incluye no solo la
transferencia directa de la propiedad privada sino también a las interferencias disimuladas o
incidentales sobre el uso de la propiedad que tengan el efecto de privar, totalmente o en parte
significativa, al propietario del uso o del beneficio económico que razonablemente esperaría de la
propiedad.

México presentó un recurso de anulación ante la Corte Suprema de British Columbia, Canadá, a
fin de obtener la nulidad del laudo arbitral al haber sido fijada la ciudad de Vancouver como sede
del arbitraje. Como señaló la Corte de British Columbia, el Tribunal Arbitral del CIADI hizo una
interpretación errónea de los efectos del decreto ecológico, por cuanto este decreto incluyó una
disposición expresa preservando los permisos existentes antes de su promulgación y respetando
los derechos de propiedad. En consecuencia, no debió ser considerado como un acto de
expropiación indirecta. Este laudo constituyó una interferencia en las potestades del Estado
mexicano de regular dentro de su territorio, de manera no discriminatoria y de conformidad con el
Derecho Internacional, las actividades que pudiesen afectar la explotación sostenible de recursos
naturales. Asimismo, este laudo evidenció la inexistencia de un consenso en el Derecho
Internacional con relación a la distinción entre medidas regulatorias indemnizables y medidas
regulatorias no indemnizables(13).

En esa misma dirección, en materia de protección al inversionista por expropiación indirecta,

cabe citar el caso Técnicas Medioambientales TECMED S.A., vs. Estados Unidos Mexicanos(14). En
este caso el Tribunal Arbitral declaró que:

“ (...) se entiende que medidas adoptadas por un Estado, de naturaleza regulatoria o no,
revisten las características de una expropiación indirecta en su modalidad de facto si es irreversible
y de carácter permanente, y si los bienes o derechos alcanzados por tal medida han sido afectados
de forma tal que ‘toda manera de explotarlos’ ha desaparecido; es decir, virtualmente, el valor
económico de la utilización, goce o disposición de los bienes o derechos afectados por el acto o
decisión administrativa ha sido neutralizado o destruido. Bajo el derecho internacional, existe
privación de la propiedad también cuando existe despojo de su uso o del goce de sus beneficios, o
su interferencia en tal uso o goce de efectos o magnitud equivalentes, aun cuando no se afecte la
titularidad legal o jurídica de los bienes en cuestión, y siempre que el despojo no sea efímero”
(resaltado nuestro).

Otro caso relevante fue Archer Daniels Midland et ál. vs. Los Estados Unidos Mexicanos,
relacionado con un reclamo sobre los efectos de una medida tributaria. El Tribunal Arbitral declaró
que una expropiación “puede tener lugar a través de medidas del Estado distintas de la
expropiación directa de bienes tangibles, como los impuestos”.

III. EL ACUERDO COMERCIAL CON LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (TLC)

Una de las tendencias futuras que claramente se ha iniciado es la suscripción por el Perú de
Acuerdos o Tratados de Libre Comercio. El más importante suscrito por el Perú es el Acuerdo
Comercial con los Estados Unidos de América, denominado TLC que significará para el Perú“una
nueva e informal Constitución Económica”(15).

Por cierto, el Acuerdo debería ser interpretado y aplicado en armonía con las disposiciones
constitucionales del Perú. En caso contrario puede ser cuestionado por inconstitucionalidad,
conforme al inciso 4 del artículo 200 de la Constitución, que prevé entre las normas con rango de
ley que pueden ser impugnadas mediante el proceso de inconstitucionalidad a los tratados. Cabe
señalar que en los Estados Unidos se ha desarrollado un debate jurídico sobre la
constitucionalidad del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), conocido también
por sus siglas en inglés como NAFTA(16).

Se establece un régimen jurídico especial para la expropiación en el artículo 10.7 que protege al
inversionista de la expropiación directa o indirecta. Ninguna de las Partes puede expropiar ni
nacionalizar una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas con efecto
equivalente a la expropiación o nacionalización, salvo que sea:
 a) por motivos de propósito público(17);

b) de una manera no discriminatoria;

c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización; y

d) con apego al principio del debido proceso y al artículo 10.5.

El párrafo 2 del mencionado artículo 10.7 establece que la indemnización deberá:

a) ser pagada sin demora;

b) ser equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada

inmediatamente antes de que la expropiación se haya llevado a cabo;

c) no reflejará ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se conoció

con antelación a la fecha de expropiación; y

d) ser completamente liquidable y libremente transferible.

El Anexo 10-B precisa que en la expropiación indirecta se produce un acto o una serie de actos
que tienen un efecto equivalente a una expropiación directa, pero sin la transferencia formal del
título o del derecho de dominio. La determinación de si un acto o una serie de actos de una Parte,
en una situación de hecho específica, constituye una expropiación indirecta, requiere de una
investigación factual, caso por caso, que considere entre otros factores:
i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de
actos de una Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de la inversión, por sí solo,
no establece que una versión indirecta haya ocurrido; ii) la medida en la cual la acción del gobierno
interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión; iii) el carácter de la acción
gubernamental.

Se prevé que –salvo circunstancias excepcionales– no constituyen expropiaciones indirectas los

actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que sean diseñados y aplicados para proteger
objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medio
ambiente.

IV. LA REVOCACIÓN DE LICENCIAS COMO EXPROPIACIÓN INDIRECTA Y EL

PRECEDENTE DEL
INDECOPI

Se sostiene que los derechos o intereses legítimos nacidos de un acto administrativo

constituyen una propiedad en el sentido constitucional del término, estando facultada la
Administración Pública excepcionalmente a revocarlo. Sin perjuicio de ello, en caso de revocación,
la Administración está obligada a indemnizar. Es lo que se impone por aplicación analógica de las
normas constitucionales sobre expropiación(18). Así lo prevé en nuestra legislación el artículo 205 de
la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General: “Cuando la revocación origine
perjuicio económico al administrado, la resolución que la decida deberá contemplar lo conveniente
para efectuar la indemnización correspondiente en sede administrativa”.

A propósito de la revocación de licencias la Sala de Defensa de la Competencia Nº 1 del

Indecopi, en el caso correspondiente al Expediente Nº 0037-2009/CEB, en el cual se declaró como
barrera burocrática ilegal la prohibición de circular vehículos de transporte interprovincial de
personas en las zonas “Huaral Damero Histórico” y “Huaral Centro Urbano”, establecida en el
artículo 14 de la Ordenanza Nº 009-2009-MPH de la Municipalidad Provincial de Huaral, se
consideró que se había revocado de manera indirecta la licencia de la empresa denunciante
Empresa de Transportes Turismo Huaral, sin respetar el procedimiento previsto en los artículos
203 y 205 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Asimismo, la Sala de Defensa de la Competencia aprobó un precedente de observancia

obligatoria en los siguientes términos:

a) El desconocimiento de derechos e intereses conferidos por un acto administrativo debe

respetar los requisitos para la revocación establecidos en los artículos 203 (19) y 205 de la Ley N°
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. La omisión de cualquiera de dichos
requisitos constituye barrera burocrática ilegal.

b) Constituyen revocaciones indirectas el impedimento o restricción del ejercicio de los

derechos e intereses conferidos por un acto administrativo, sin que exista un pronunciamiento
expreso desconociendo tales prerrogativas. Todas las revocaciones indirectas son ilegales, porque
ello implica que la Administración no siguió el procedimiento establecido en los artículos 203 y 205
de la Ley N° 27444.

c) Cuando el cambio de circunstancias que origina la revocación es atribuible al propio

administrado, no resulta aplicable el procedimiento de revocación regulado en los artículos 203 y
205 de la Ley N° 27444.

d) En los casos que corresponda otorgar indemnización, esta debe compensar los perjuicios
económicos originados hasta la notificación al administrado de la resolución de revocación. Las
inversiones efectuadas posteriormente no deben ser contempladas en la resolución de revocación
como parte de la indemnización.

e) Cuando se origine perjuicios económicos indemnizables, la resolución de revocación

deberá señalar como mínimo la cuantía de la compensación y la autoridad encargada de efectuar
el pago. La indemnización se paga de manera integral, en dinero en efectivo y es exigible a partir
de la emisión de la resolución de revocación.

Sin embargo, vemos con preocupación que en términos tan amplios se considere que la
titularidad de una licencia sea equivalente al uso y disfrute del derecho de propiedad. Recordemos
el caso Lucchetti(20). El establecimiento de una fábrica de pastas por la compañía chilena empresas
Lucchetti S.A., mediante su filial peruana Lucchetti Perú S.A., en un predio adyacente al humedal
denominado Pantanos de Villa, fue el origen de una encendida controversia. En 1998 la
Municipalidad Metropolitana de Lima, conducida por el Alcalde Alberto Andrade Carmona anuló la
licencia de construcción de la fábrica de pastas. Este hecho fue impugnado a través de un proceso
de amparo. Mediante sentencias judiciales favorables obtenidas en los tribunales de justicia –que
en el 2001 se comprobó que se obtuvieron con la corrupción del poderoso Vladimiro Montesinos–
lograron revertir la nulidad de su licencia de construcción y prosiguieron con las operaciones de la
planta hasta la revocación de la licencia de funcionamiento por Acuerdo de Concejo de la
Municipalidad Metropolitana de Lima en agosto de 2001. Los demandantes recurrieron a la vía del
arbitraje internacional ante el CIADI, amparados en el Convenio de Promoción y Protección
Recíproca de las Inversiones celebrados entre las Repúblicas de Chile y Perú en 2001.

López Escarcena comentando el laudo arbitral del Caso Nº ARB/03/4 Empresas Luchetti S.A. y
Luchetti Perú S.A.C. vs. la República del Perú señala que:

“(…) Desgraciadamente, al concluir que carece de jurisdicción ratione temporis, basándose en

la fundamentación que la demandada otorgó a sus propias medidas administrativas, el Tribunal
evitó referirse a las acusaciones de corrupción en la obtención de licencias de tribunales de justicia
nacionales, lo que hubiera sido un interesante precedente en la solución de conflictos entre
inversionistas extranjeros y Estados. En definitiva, con esta sentencia el tribunal no solo evitó
pronunciarse sobre el fondo del asunto, sino que nos privó de importantes consideraciones
jurisprudenciales en un ámbito rara vez abordado, como lo es el problema de la corrupción ante el
Derecho Internacional”(21).
 En suma, sino hubiese sido por el fundamento procesal de la carencia de jurisdicción ratione
temporis sería altamente probable que el laudo declarara que la revocación de la licencia de
funcionamiento de Lucchetti Perú S.A. configuraba un caso de expropiación indirecta.

V. LA EXPROPIACIÓN INDIRECTA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL DEL PERÚ

En nuestra jurisprudencia constitucional, debemos resaltar el voto singular del ex presidente del
Tribunal Constitucional, César Landa, en la sentencia del “caso Shoungang Hierro Perú S.A.A.”,
Expediente Nº 01735-2008-PA/TC, quien afirma la proscripción en nuestro ordenamiento
constitucional de las expropiaciones indirectas. Landa sostuvo que:

“A pesar de que no encontramos una mención expresa en la Constitución relativa a la

proscripción de las expropiaciones indirectas, ello no significa que la Constitución las tolere. Una
interpretación constitucional válida nos lleve a que toda vez que la Constitución reconoce, respeta
y protege el derecho de propiedad de los privados como parte del modelo de economía social de
mercado al que se adscribe y al pago en efectivo de indemnización justipreciada para
intervenir sobre la propiedad de privados, las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas.
Encontramos que las bases constitucionales que fundamentan las expropiaciones regulatorias o
indirectas se encuentran en el artículo 70, el artículo 2, inciso 2, el artículo 63, el artículo 71 y el
artículo 61 de la Constitución”.

No coincidimos con la tesis de Landa por cuanto las mencionadas disposiciones

constitucionales no son tan categóricas para sustentar la figura jurídica de la expropiación indirecta
dentro de nuestro ordenamiento. El artículo 70 de la Constitución regula la expropiación tradicional:
“A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o
necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que
incluya compensación por el eventual perjuicio”. El artículo 2, inciso 2 de la Constitución prevé el
derecho de igualdad ante la ley. El artículo 63 de la Constitución establece que la inversión
nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. El artículo 71 dispone que en cuanto
a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición
que los peruanos. El artículo 61 prevé que el Estado facilita y vigila la libre competencia. Asimismo,
que combate toda práctica que la limite y el abuso de posición dominante o monopólica.

No fluye de los mencionados artículos el fundamento para la expropiación indirecta. Salvo que
la jurisprudencia constitucional desarrolle un nuevo concepto de propiedad en sentido más amplio
que incluya todos los derechos o intereses legítimos nacidos de un acto administrativo. Por
ejemplo, el voto singular del magistrado Landa no nos aclara en qué casos la revocación de una
licencia es equivalente a una expropiación.

Recientemente el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente Nº 00834-2010-PA/TC,

correspondiente al “caso Duke Energy Egenor S. en C. por A.- del Egenor” ha asumido la doctrina
de la expropiación indirecta. Sin embargo, no ha formulado una doctrina jurisprudencial propia,
limitándose a invocar el precedente administrativo vinculante recaído en el Expediente Nº 1535-
2010/SCI-INDECOPI.

El “caso Duke Energy Egenor S. en C. por A.- del Egenor” está referido a una controversia en la
que la empresa demandante procura que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa Nº
1, del 7 de agosto de 2007, emitida por la Autoridad Autónoma de la Cuenca Hidrográfica del
Santa, así como solicita que se ordene a los demandados a abstenerse de iniciar o tramitar
cualquier procedimiento fuera del marco legal, que impida, perturbe o suspenda el ejercicio de sus
derechos derivados de las licencias de uso de aguas, otorgadas mediante diversas resoluciones
administrativas.

El supuesto agravio a los derechos de la empresa demandante se origina con la Resolución

Administrativa Nº 1, mediante la cual la Autoridad Autónoma de la Cuenca Hidrográfica del Santa
dispuso suspender provisionalmente la eficacia de la Licencia de Uso de Aguas de la demandante
hasta que se resuelva un pedido de nulidad contra aquella.

En el fundamento 38 el Supremo Tribunal refiere que la empresa demandante fue con

posterioridad despojada fácticamente de sus instalaciones en julio de 2008, debido a que algunos
pobladores de las zonas aledañas a la laguna Parón-Ancash tomaron por la fuerza las
mencionadas instalaciones. En ese sentido, el Tribunal Constitucional conexiona el despojo jurídico
con el despojo fáctico para concluir que se ha configurado una expropiación indirecta. Así, en el
fundamento 40 ha señalado que sigue la doctrina establecida en un precedente administrativo del
Indecopi:

“La realidad, sin embargo, demuestra todo lo contrario, y en ese sentido, y a juicio del Tribunal
Constitucional, toda esa situación ha generado una nueva afectación respecto del derecho de
propiedad de la actora sobre las instalaciones en la laguna Parón. A decir del Instituto de Defensa
de la Competencia y Propiedad Intelectual, ello genera una expropiación indirecta o regulatoria. En
efecto, mediante el precedente vinculante recaído en el Expediente Nº 1535-210/SCI-INDECOPI,
publicado el 3 de junio de 2010, dicha entidad ha dejado establecido que además de las
expropiaciones tradicionales, la protección que prevé el artículo 70 de la Constitución Política
también alcanza a las expropiaciones regulatorias o indirectas, ‘es decir, a actos gubernamentales
que afectan el valor de la propiedad, sin despojar formalmente al propietario de su título’”.

Sin negar la legitimidad de la protección del derecho de propiedad en este caso, llama la
atención que existiendo doctrina sobre la expropiación indirecta, el Supremo Tribunal recurra a un
precedente administrativo del Indecopi que solo es vinculante para dicha entidad, a la que no le
compete legalmente la interpretación de la Constitución, misión que es competencia del Tribunal
Constitucional.

VI. COLOFÓN

La expropiación indirecta no tiene sustento en nuestro ordenamiento constitucional. Se trata de

un concepto de origen anglosajón que ha sido desarrollado por el Derecho Internacional para la
protección jurídica de los inversionistas, logrando su consolidación a través de los convenios de
protección de inversiones y los tratados de libre comercio. Sería conveniente que nuestra doctrina
y jurisprudencia constitucional como alternativa retome y desarrolle la responsabilidad patrimonial
del Estado.

En la práctica la expropiación indirecta debilita la soberanía económica de los Estados

receptores de inversión y sus potestades regulatorias. Sin embargo, su recepción en nuestro
ordenamiento a través de tratados o convenios internacionales es indudable. En ese sentido,
nuestra jurisprudencia constitucional no la ha desarrollado en la sentencia del “caso Duke Energy
Egenor S. en C. por A.- del Egenor”. A nuestro juicio, corresponde que, en todo caso, el Supremo
Tribunal module sus alcances, desarrollando el concepto de interés público y además reafirme que
es un deber primordial del Estado defender la soberanía nacional –incluyendo a la soberanía
económica– como lo declara el artículo 44 de la Norma Suprema.

NOTAS:

(1) El texto completo de esta sentencia fue publicado en Diálogo con la Jurisprudencia, N°
154, julio de 2011, pp. 169-175.

(2) El artículo 70 de la Constitución Política del Perú prevé que: “El derecho de propiedad es
inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites
de la ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización
justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial
para contestar el valor de la propiedad que el estado haya señalado en el procedimiento
expropiatorio”.

(3) SOLA, Juan Vicente. Constitución y Economía. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p.
423.

(4) Ibídem, p. 424.

(5) LINARES, Mario. El Sistema Internacional de protección de la inversión extranjera y los

contratos públicos. Grijley, Lima, 2006, p. 32.

(6) CARBAJAL, Christian. “Responsabilidad internacional de los Estados frente a los

inversionistas extranjeros. Comentarios en torno a la debida aplicación del derecho por los
tribunales CIADI”. En: Agenda Internacional. Nº 20, Lima, 2004, p. 196.

(7) CANTUARIAS, Fernando. “La utilización de la vía arbitral en la solución de conflictos

entre el Estado Peruano y los inversionistas”. En: Themis. Nº 48, Lima, p. 168. El dato actualizado
de los países con los cuales se ha celebrado los BITs aparece en la página web del organismo
estatal Pro Inversión: <http//www.proinversion.gob.pe>.

(8) El artículo 42 de la Convención del CIADI prevé que los arbitrajes se regirán por la ley
pactada por las partes. A falta de pacto sobre la ley aplicable, se regirán por la ley del Estado
involucrado incluyendo sus normas de Derecho Internacional Privado y “aquellas normas de
Derecho Internacional que pudieran ser aplicables”.

(9) AMADO, José Daniel y AMIEL, Bruno. “La expropiación indirecta y la protección de las
inversiones extranjeras”. En: Themis. Nº 50, Lima, agosto de 2005, p. 62.

(10) CARBAJAL, Christian. Ob. cit., p. 200.

(11) GONZÁLEZ GARCÍA, Julio. “Globalización Económica, Administraciones Públicas y

Derecho Administrativo: Presupuestos de una relación”. En: Revista de Administración Pública.
Madrid, mayo-agosto 2004, p. 13. Como señala CARBAJAL, Christian, Ob. cit., pp. 90-91, el
proyecto de Acuerdo Multilateral de Inversiones que empezó a negociarse entre diversos países
pertenecientes a la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OECD) ha sido
objeto de críticas de determinados sectores de la sociedad civil y de algunos gobiernos nacionales
por el hecho de que no autorizaba la adopción de medidas de regulación de la inversión extranjera
directa como, por ejemplo, de protección del ambiente.

(12) Laudo CIADI (Mecanismo Complementario). Caso ARB (AF)/97/1. 30 de agosto de

2000, fundamento 103.

(13) CARBAJAL, Christian. Ob. cit., p. 208.

(14) Caso CIADI ARB (AF)/00/2, Laudo, 29 de mayo de 2003, fundamento 116.

(15) SCHULDT, Jurgen. “La camisa de fuerza”. En: La República, de fecha 24 de junio de
2007.

(16) En los Estados Unidos a propósito del Tratado de Libre Comercio de América del Norte,
conocido como NAFTA se desarrolló un debate sobre la constitucionalidad del tratado entre los
juristas Bruce Ackerman de la Universidad de Yale, David Golove de la Universidad de New York y
Laurence Tribe de la Universidad de Harvard. Los primeros sostuvieron su constitucionalidad y el
último su inconstitucionalidad. Este debate es citado por LANDA, César. En: Constitución y
Fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 218, pie de página.

(17) El concepto debe entenderse referido al interés público que el Tribunal Constitucional
peruano en la sentencia del caso Juan Carlos Callegari Herazo, pronunciada el 5 de julio de 2004,
Exp. N° 0090-2004-AA, ha definido en el fundamento 11 en los siguientes términos: “El interés
público tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinónimo o equivalente al
interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la
existencia de la organización administrativa. La administración estatal, constituida por órganos
jerárquicamente ordenados, asume el cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la
pronta y eficaz satisfacción del interés público. El interés se expresa concluyentemente como el
valor que una cosa que posee en sí misma y como la consecuencia de la inclinación colectiva
hacia algo que resulta atractivo, apreciable, útil. De allí que Fernando Sainz Moreno (“Reducción
de la discrecionalidad: el interés público como concepto jurídico”. Revista española de Derecho
Administrativo, disco compacto, Civitas Ediciones, Revista N° 008, Madrid, enero-marzo de 1976)
plantee que la noción interés público se entienda como expresión del valor público que en sí mismo
tienen ciertas cosas; o bien como expresión de aquello que únicamente interesa al público. Dicho
interés es tan relevante que el Estado lo titulariza, incluyéndolo entre los fines que debe perseguir
necesaria y permanentemente (…) Consecuentemente, el interés público es un principio político de
la organización estatal y un concepto jurídico. En el primer caso opera como una proposición ético-
política fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que en el
segundo actúa como una idea que permite determinar en qué circunstancias el Estado debe
prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo. Como bien refiere Fernando Sainz
Moreno (vide supra), en sí misma, la noción de ‘interés público’ se distingue, aunque no se opone,
a la noción de ‘interés privado’. Dicha distinción radica en que, por su capital importancia para la
vida coexistencial, el interés público no puede ser objeto de disposición como si fuese privado.
Empero el carácter público del interés no implica oposición ni desvinculación con el interés privado.
No existe una naturaleza ‘impersonal’ que lo haga distinto del que anima ‘particularmente’ a los
ciudadanos. Por el contrario, se sustenta en la suma de los intereses compartidos por cada uno de
ellos. Por ende, no se opone, ni se superpone, sino que axiológicamente, asume el interés privado.
Es por eso que su preeminencia no surge de la valoración de lo distinto, sino de lo general y
común”. Desde el enfoque económico, OCAMPO, José Antonio. “Economía y Democracia”. En: La
agenda ética pendiente de América Latina. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2005,
p.110 afirma que el concepto de interés público debe garantizar el buen funcionamiento de los
mercados y la coherencia entre dicho funcionamiento y la integración o cohesión social.

(18) MARIENHOFF, Miguel. “Revocación del acto administrativo por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia”. En: La Ley, T. 1980-B, sec. Doctrina, Buenos Aires, p. 820. El autor
sostiene que en caso de negativa de la Administración a abonar la indemnización, o de
disconformidad del administrado con el monto de lo que se le pretende pagar, este último podrá
recurrir ante el Poder Judicial en demanda de protección a su derecho. Desde luego, si el
administrado se viere constreñido a recurrir a la justicia, el Estado posiblemente cargará además,
con la obligación de pagar los respectivos intereses y eventualmente el importe de la depreciación
monetaria”.

(19) El artículo 203 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que los
actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legítimos no pueden ser
revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
Ese mismo artículo establece las condiciones y procedimiento para la revocación excepcional de
actos administrativos.

(20) El autor de este artículo patrocinó judicialmente a la Municipalidad Metropolitana de Lima

en el mencionado caso y asesoró al Concejo Metropolitano de Lima para la expedición del Acuerdo
de Concejo que revocó la licencia de funcionamiento en agosto de 2001. Sobre la sentencia judicial
del caso Lucchetti, ha publicado el artículo titulado “El caso Lucchetti: La depravación del amparo
constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año IV, Nº 9, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, pp.
122-126.

(21) LÓPEZ ESCARCENA, Sebastián. “La falta de jurisdicción ratione temporis en el caso
Lucchetti. Comentario al laudo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones, 7 de febrero de 2005”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 33, Nº 1, enero-abril
2006, p. 165.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS QUE PUBLICITA DISTRIBUCIÓN DE ACCIONES

NO ES INSCRIBIBLE

RES. N° 971-2011-SUNARP-TR-L

TRIBUNAL REGISTRAL
INTERESADO Óscar Alfredo Hatakeda Alca
ACTO Modificación de estatuto
FECHA 15 de julio de 2011
La modificación de estatutos encaminada a publicitar la distribución de las acciones no
tiene relevancia registral pues las sociedades anónimas cuentan con un registro propio
como es el libro matricula de acciones, llevado por la misma sociedad; en consecuencia
dicho acto no es inscribible.

BASE LEGAL:

Ley General de Sociedades: arts. 91 y 92.

Reglamento del Registro de Sociedades: art. 3 Inc. a) y art. 4 inc.

b).

RESOLUCIÓN N° 971-2011-SUNARP-TR-L

Lima, 15 de julio de 2011

APELANTE : Óscar Alfredo Hatakeda Alca

TÍTULO : N°del 19/4/2011

RECURSO : HTD. N° 039720 del 24/5/2011

REGISTRO : Sociedades de Lima

 ACTO (s) : modificación de estatuto

SUMILLA

ACTO NO INSCRIBIBLE

No es inscribible la modificación de estatuto referida a la distribución de acciones de una

sociedad anónima.

I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

Con el presente título se solicita la inscripción de la modificación del artículo 5 del estatuto de la
sociedad HARIAL S.A.C. en mérito del parte notarial de la escritura pública del 30/3/2011
extendida ante el Notario de Lima Eduardo Laos de Lama, en la que corre inserta el acta de junta
general del 15/2/2011.

II. DECISIÓN IMPUGNADA

El Registrador Público del Registro de Sociedades de la Zona Registral N° IX-sede Lima, Raúl
Fernández Valderrama, denegó la inscripción formulando la siguiente tacha sustantiva:

“Se tacha el presente título por cuanto la modificación de estatutos como consecuencia de la
transferencia de acciones no es un acto inscribible en el Registro de Sociedades, de conformidad
con el articulo 4 inciso b) del Reglamento del Registro de Sociedades. Por consiguiente, la
rogatoria no puede acogerse en razón de que la misma no contiene acto inscribible conforme lo
dispone el numeral 42 del Reglamento General de los Registros Públicos”.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El apelante argumenta lo siguiente:

No se ha indicado con exactitud la base legal sobre la cual se ha tachado el título.

El articulo 3 inciso a) del Reglamento del Registro de Sociedades, señala que es un acto
inscribible entre otros, el pacto social que incluye el estatuto y sus modificaciones.

Con el título no se ha solicitado la transferencia de acciones, que es acto no inscribible,

habiéndose solicitado la inscripción de la modificación parcial de estatutos que sí es un acto
inscribible.

IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

HARIAL SAC está registrada en la partida 12425345 del Registro de Sociedades de Lima,
siendo su capital de S/. 2,000 nuevos soles divididos en 2,000 acciones nominativas de S/. 1.00
cada uno pagado totalmente, según consta del asiento de constitución.

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la Vocal (s) Evelyn Lourdes Bedoya.

De lo expuesto y del an6lisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la
siguiente:

¿Es inscribible la modificación del artículo del estatuto de una sociedad anónima referido al
capital social, cuando el monto y el valor nominal de las acciones no han variado respecto del
inscrito?

VI. ANÁLISIS

Con el presente título se solicita la inscripción de la modificación del artículo 5 del estatuto de la
sociedad HARIAL S.A.0 por acuerdo de junta general del 15/2/2011 inserto en la Escritura Pública
del 30/3/2011, habiéndose aprobado el nuevo texto siguiente:

“Del monto del capital y de las acciones

El capital social es de dos mil y 00/100 nuevos soles (S/. 2,000) el cual estará dividido en dos
mil acciones (2,000) acciones nominativas, cuyo valor nominal es de un nuevo sol (S/. 1.00) cada
una. El capital se encuentra íntegramente suscrito.

Óscar Alfredo Hatakeda Aka, suscribe mil novecientas acciones nominativas (1,900) de un sol
(S/. 1.00) cada una que representa el noventa y cinco por ciento (95%) del capital social, mediante
el aporte en efectivo de S/. 1,900.00. Maria Graciela Alca flores, suscribe en acciones nominativas
(100) de un sol (S/. 1.00) cada una, que representa el cinco por ciento (5%) del capital social
mediante el aporte en efectivo de S/ 100”.

Revisada la partida 12425345 del Registro de Sociedades de Lima en la que se encuentra

registrada HARIAL SAC, se verifica que cuenta con un capital social de S/. 2,000 nuevos soles,
dividido en 2,000 acciones nominativas de S/. 1.00 cada una, pagado totalmente.

De ello se desprende que la modificatoria del artículo 5 del estatuto no versa acerca del monto y
valor nominal de las acciones que representan el capital social –lo cual permanece inalterable–
sino acerca de la modificación del citado artículo 5 en cuanto a la distribución de acciones entre los
accionistas.

3. Si bien en el literal a) del artículo 3 del Reglamento del Registro de Sociedades se menciona,
entre los actos inscribibles, al pacto social que incluye el estatuto y sus modificaciones, esto último
debe entenderse que obtendrán acceso al registro solo aquellas modificaciones que tengan
relevancia registral, en tanto que lo contrario significaría recargar la respectiva partida con diversa
información que no cuenta con vocación de oponibilidad a terceros o cuyo registro se encuentra
reservado por ley a otras instituciones.

Entonces, al haberse solicitado la modificatoria del artículo 5 de los estatutos referido a la

distribución de acciones entre los accionistas, debe establecerse si tal modificatoria resulta ser un
acto inscribible.

El artículo 91 de la Ley General de Sociedades, señala: “La sociedad considera propietario de la

acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones”.

Asimismo, el artículo 92 de esta misma ley, indica:

“En la matricula de acciones se anota la creación de acciones cuando corresponda de acuerdo

a lo establecido en el artículo 83. lgualmente se anota en dicha matrícula la emisión de acciones
(...).

En la matrícula se anotan también las transferencias, los canjes y desdoblamientos de

acciones, la constitución de derechos y gravámenes sobre las mismas, las limitaciones a la
transferencia de las acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que
versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas.

La matrícula de acciones se llevará en un libro especialmente abierto a dicho efecto o en hojas

sueltas, debidamente legalizados, o mediante registro electrónico o en cualquier otra forma que
permita la ley. Se podrá usar simultáneamente dos o más de los sistemas antes descritos; en caso
de discrepancia prevalecerá lo anotado en el libro o en las hojas sueltas, según corresponda”.

De acuerdo a lo expuesto, y en mérito a lo establecido en la citada Ley General de Sociedades,

es en el libro de matrícula de acciones donde se anota la creación, transferencia, canjes y en
general los convenios que versen sobre las acciones o sobre su ejercicio. En consecuencia, la
publicidad acerca de la existencia de dichos actos o sus modificatorias será efectuada a través del
contenido del referido libro, lo cual evita además que una doble publicidad (en el libro de matrícula
de acciones y en el Registro de Sociedades) implique un peligro latente acerca de la existencia de
informaciones contradictorias en ambos registros.

En esta línea de pensamiento, el artículo 4 del Reglamento del Registro de Sociedades,

establece los actos no inscribibles en el Registro, como son:

Los contratos asociativos previstos en la Ley;

La transferencia de acciones u obligaciones emitidas por la sociedad; los canjes y

desdoblamientos de acciones u obligaciones; la constitución, modificación o extinción de derechos
y gravámenes sobre las mismas, ni las medidas cautelares o sentencias que se refieran a las
acciones u obligaciones;

c) Las sentencias relativas a las deudas de la sociedad o sucursal.

Es decir, la transferencia de acciones no constituye acto inscribible en el Registro de

Sociedades, ello en virtud de que –como antes fue explicado– las sociedades anónimas cuentan
con un registro propio como es el libro de matrícula de acciones, llevado por la misma sociedad.

En cuanto a que el apelante refiere que no está solicitando la inscripción de la transferencia de

acciones sino la modificación de estatutos, al no constituir un acto inscribible la transferencia de
acciones, entonces la modificación de estatutos encaminada a publicitar la distribución de las
acciones no tiene relevancia registral por las razones antes expuestas.

En tal sentido, si no ha existido variación en el capital y en el valor nominal de las acciones que
la conforman (regulado en el artículo 5 del estatuto), su modificación en cuanto a la distribución de
acciones entre sus accionistas no resulta inscribible en el Registro de Sociedades.

En ese mismo sentido, en el LIV PLENO del Tribunal Registral realizado los días 17 y 18 de
diciembre de 2009 se ha aprobado el siguiente acuerdo:

“IMPROCEDENCIA DE INSCRIPCIÓN DE MODIFICACIÓN DE ESTATUTO

“No es inscribible la titularidad de acciones ni la modificación del cuadro de accionistas, aun

cuando se consigne en el estatuto”.

El artículo 42 faculta a formular tacha sustantiva, cuando entre otros supuestos, contenga acto
no inscribible, por lo que en aplicación del citado artículo debe procederse a la tacha del título,
debiendo confirmarse la formulada por el Registrador.

Interviene como Vocal (s) Evelyn Bedoya Gálvez, de conformidad con la Res. N° 143-2011-
SUNARP-PT del 1/7/2011.

Estando a lo acordado por unanimidad;

VII. RESOLUCIÓN

CONFIRMAR LA TACHA formulada por el Registrador del Registro de Sociedades de Lima, al

título referido en encabezamiento de la presente resolución.

Regístrese y comuníquese:

ELENA VÁSQUEZ TORRES

Presidenta de la Tercera Sala del Tribunal Registral

GLORIA AMPARO SALVATIERRA VALDIVIA

Vocal del Tribunal Registral

EVELYN LOURDES BEDOYA GÁLVEZ

Vocal (s) del Tribunal Registral

NUESTRA OPINIÓN

Convenimos con el fallo del Tribunal Registral ya que si bien la modificación de estatutos de una
sociedad anónima constituye un acto inscribible, cuando aquella solo tiene por finalidad publicitar la
distribución de las acciones, se estaría contraviniendo sutilmente lo dispuesto en el artículo 4 inciso
b) del Reglamento de Sociedad que dispone que no es inscribible, la transferencia de acciones; los
canjes y desdoblamientos de acciones; la constitución, modificación o extinción de derechos y
gravámenes sobre las mismas, ni las medidas cautelares o sentencias que se refieran a las
acciones, pues tales actos se inscriben en el libro de matrícula de acciones que toda sociedad
anónima está obligada a llevar tal como lo establece el artículo 92 de la Ley General de
Sociedades.

Esta prohibición tiene como sustento de que no se publicite la titularidad de las acciones de las
sociedades anónimas puesto que en esta clase de sociedades lo importante es el capital y es
irrelevante para los terceros conocer quiénes son sus socios. Diferente es el caso de las
sociedades de responsabilidad limitada, en las cuales la figura del socio sí es relevante para los
terceros por cuanto al ser una sociedad de personas en la cual se le da mayor importancia a estas
que al capital, cualquier transferencia o gravamen de participaciones debe ser publicitada en el
Registro Público. Por ello en esta clase de sociedades sí procedería la modificación del estatuto
que tenga como propósito señalar la distribución de las participaciones, no olvidándose que
cuando se transfieren las participaciones de estas sociedades se requiere inscribirse la
modificación de estatutos.

Debe tenerse presente que el Registro Público como mecanismo de seguridad jurídica con
carácter erga omnes solo publicita actos o derechos relevantes para los terceros. Luego, el
Tribunal Registral citando a Ángel Rojo, ha justificado el carácter restrictivo del registro en cuanto a
la inscripción de actos, señalando que la limitación de los actos inscribibles es exigencia lógica de
la propia finalidad del sistema registral mercantil, ya que el Registro tiene por objeto publicar frente
a terceros hechos relevantes. Si se dejase abierto el Registro a actos no previstos por norma legal
o reglamentaria no solo se produciría gran incertidumbre acerca del contenido potencial de la hoja
registral, sino que sería inadmisible, por el grave daño que ocasionaría a terceros, dotar de
oponibilidad a aquellos actos inscritos y publicados que hubieran accedido al registro por la mera
decisión del interesado. De otra parte, la apertura del Registro a cualquier clase de actos podría
recargar el contenido de la hoja, con la consiguiente disminución de la claridad de esta y con el
riesgo de la inabarcabilidad del contenido (Res. N° 328-2007-SUNARP-TR-T, considerando sexto).

Finalmente, consideramos adecuado que el criterio adoptado en esta resolución tenga como
sustento una acuerdo adoptado en el LIV PLENO del Tribunal Registral; sin embargo
consideramos que sería pertinente que dicho Tribunal publique todos los acuerdos que adopte a
efectos de que los usuarios del sistema registral puedan conocerlos.
 FALLO ANTERIOR

“En la matrícula de acciones se anotan también la constitución de derechos y gravámenes

sobre estas, lo que incluye la prenda sobre las mismas; por consiguiente, si bien es cierto este libro
no tiene la calidad de registro público a que se refiere el artículo 2008 y siguientes del Código Civil,
dado su evidente carácter no público, la inscripción que se haga en él –de la prenda de acciones–
por mandato de la ley especial es suficiente para su publicidad y por ende validez, puesto que
atendiendo a la naturaleza de estos bienes muebles, vale decir, acciones y participaciones de
sociedades, interesa a la sociedad todo acto que realicen respecto de ella sus socios o entre estos
y terceros (Cas. Nº 828-2006-LIMA).

INFORME PERICIAL NO ES LA ÚNICA PRUEBA PARA ACREDITAR QUE LA

TRANSFERENCIA DE ACCIONES SE REALIZÓ BAJO LA PAR

CAS. N° 620-2010-Lima

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA
DEMANDANTE Revista de la Comunicación S.A.
DEMANDADO Actualidades Publicitarias S.A.C.
ASUNTO Obligación de dar suma de dinero
FECHA 16 de marzo de 2011
Si el informe pericial ordenado de oficio por el juez no determinó fehacientemente el valor
de las acciones transferidas, no es correcto concluir que el demandado no demostró que
la transferencia se realizó por monto inferior a su valor nominal (bajo la par).

BASE LEGAL:

Ley General de Sociedades: art. 85.

Código Procesal Civil: arts. 122 y 194.

CAS. N° 620-2010 LIMA.

CAS. N° 620-2010 LIMA. Obligación de Dar Suma de Dinero. Lima, dieciséis de marzo del año
dos mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA, vista la causa número seiscientos veinte - dos mil diez, en audiencia pública de la
fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, se emite la siguiente sentencia: I.
MATERIA DEL RECURSO: Se trata en el presente caso del recurso de casación interpuesto por
Actualidades Publicitarias Sociedad Anónima Cerrada, contra la sentencia de vista contenida en la
Resolución número ocho de fecha veintinueve de octubre del año dos mil nueve, obrante a fojas
cuatrocientos diecisiete del principal, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que confirmó la sentencia de primera instancia de fecha treinta de enero del año
dos mil siete, que declaró infundada la observación al informe pericial y fundada en parte la
demanda, sobre Obligación de Dar Suma de Dinero, ordenando al demandado el pago de cuarenta
y seis mil cuatrocientos sesenta y cinco nuevos soles con cincuenta céntimos (S/. 46,465.50), más
intereses legales, costas y costos del proceso. II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: La Sala mediante resolución de fecha nueve de
junio del año dos mil diez, ha estimado procedente el recurso por la causal de infracción normativa
procesal, alegando que la resolución de vista infringe el debido proceso, por cuanto de
conformidad con el inciso tercero del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del
Estado, es principio y derecho de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y
tutela jurisdiccional, norma que guarda concordancia con el numeral tercero del artículo ciento
veintidós y numeral sexto del artículo cincuenta del Código Procesal Civil, ya que en el presente
caso la decisión no se condice con lo actuado, además de contener una pobre fundamentación;
además según los hechos explicados en la demanda, no es de dar suma de dinero sino de hacer,
con lo que se ha desnaturalizado el juicio y se ha sometido al recurrente a un proceso distinto en el
que directamente se obliga al pago de una obligación aún no determinada por las circunstancias
que la rodean, ya que en el mismo escrito de la demanda la accionante señala que: “la demandada
no cumple con liquidar el saldo del valor de las acciones transferidas...” y por la misma accionante
y que se aporto a la demanda se dice en el punto dos “...se comprometieron (refinándose a la
recurrente) a liquidar el saldo al momento de suscribirse las letras toda vez que las acciones
mencionadas fueron vendidas para ser canceladas en armadas mensuales...”, verificándose que el
compromiso adquirido no ha sido el de pago sino de liquidar un saldo mediante unas cambiales y
siendo así no existe suma líquida que pagar y menos que demandar. Denuncia que se infringe el
principio de congruencia procesal, toda vez que en el sexto considerando de la impugnada se
sostiene que: “el informe pericial no acredita la obligación exigida en la demanda y solo produce
convicción sobre el valor de las acciones transferidas al demandado”, pero que no ha sido
determinante para establecer el monto real de la obligación exigida; no obstante en la parte final
del séptimo considerando se dice: “podemos deducir que la decisión adoptada por el a quo
teniendo como referencia los informes periciales ha sido expedido con plena convicción de los
hechos suscitados, verificándose que por un lado desmerece el informe pericial para luego señalar
que este ha producido convicción en el juzgador”; señala que en el considerando séptimo la
recurrida señala que la carta notarial del diecinueve de mayo del año dos mil cinco, que remitiera la
demandante a su parte no ha sido objeto de cuestionamiento; empero dicha apreciación es falsa
porque dicha carta se recibió el tres de junio del año dos mil cinco y se contestó mediante la carta
de fecha siete de junio del año dos mil cinco, que fue presentada al contestarse la demanda, por lo
que la impugnada no se ajusta al mérito de lo actuado. CONSIDERANDO: Primero: Que, sobre el
caso que nos ocupa, se aprecia que Revista de la Comunicación Sociedad Anónima interpone
demanda contra la firma Actualidades Publicitarias Sociedad Anónima Cerrada, sobre Obligación
de Dar Suma de Dinero, a fin de que la demandada cumpla con cancelarle la suma de ciento doce
mil doscientos treinta y un nuevos soles (S/. 112,231.00) más los intereses legales, costas y costos
del proceso, correspondiente al saldo del precio de las acciones de Envases Ventanilla Sociedad
Anónima, que fueran de su propiedad y que se transfirió a la firma demandada, contenidas en el
certificado número cero sesenta y seis, por ciento veintidós mil ciento treinta y un (122,131)
acciones de un valor nominal de un nuevo sol (S/. 1.00) cada una, sosteniendo que conforme a la
constancia de pago a cuenta, su fecha veintisiete de octubre del año dos mil cuatro, la demanda
por intermedio de su apoderado Guido Francisco Abril Paredes, procedió a efectuar un pago de
tres mil dólares americanos (US$ 3,000) a cuenta de la transferencia de ciento veintidós mil
doscientos treinta y un (122,231) acciones de la firma Envases Ventanilla Sociedad Anónima,
correspondiente al certificado de acciones número cero sesenta y seis, suscribiendo un documento
manuscrito mediante el cual se deja constancia que el referido pago es a cuenta de las acciones
transferidas a la empresa demandante y que el saldo se liquidará al momento de emitir las letras,
agrega que la demandada no ha cumplido con liquidar el saldo del valor de las acciones
transferidas, no obstante, la demandada se niega a cancelar dicha suma, alegando que las
acciones se encuentran canceladas por haber sido transferidas por la empresa demandante, lo que
es falso. Segundo: Que, en la Audiencia de Conciliación cuya acta obra a fojas cincuenta y seis se
ha fijado como punto controvertido determinar si la empresa demandada adeuda a la Revista de la
Comunicación Sociedad Anónima la suma de ciento doce mil doscientos treinta y un nuevos soles
(S/. 112,231.00), lo que constituye el saldo referido a la venta de ciento veintidós mil acciones
(122,000) acciones contenidas en el certificado número sesenta y seis. Tercero: Que, el Juez,
expide sentencia de primera instancia declarando fundada la observación y fundada en parte la
demanda, ordenando que el demandado cumpla con pagar a la demandante la suma de cuarenta y
tres mil cuatrocientos setenta y cinco nuevos soles con cincuenta céntimos (S/. 43,475.50), más
intereses legales, costas y costos, estableciendo que se hace necesario determinar el valor que
habría convenido las partes en la transferencia de las acciones sub materia, para lo cual se
advierte que si bien mediante la pericia se ha determinado el valor real de las acciones a la fecha
de transferencia, ello no implica necesariamente que ese haya sido el monto que convinieron las
partes, por lo que, se basa en la carta notarial obrante de fojas ocho, donde el demandante
señalaba al demandado que el valor de la transferencia fue por sesenta y un mil sesenta y cinco
nuevos soles con cincuenta céntimos (S/. 61,065.50), esto es, el mismo demandante señala que el
valor convenido era menor al señalado en su petitorio. Además que el pago de catorce mil
seiscientos nuevos soles (S/. 14,600.000), que refiere haber efectuado el demandado es
reconocido por el demandante en el numeral tercero de su recurso de fojas setenta y uno a setenta
y tres, pero como pago a cuenta, colige que el valor resultante del informe pericial constituye un
referencial, pues es finalidad del presente proceso el llegar a determinar el monto que las partes
habrían convenido por la transferencia de acciones, agregando que el demandante no peticiona se
determine el valor real de las acciones sino el que, según refiere, correspondería el valor nominal,
contradiciéndose con el monto que fuera señalado en el primer párrafo de su carta de fojas ocho y
el monto que propusiera en la audiencia de conciliación; siendo así, concluye que el monto pactado
por el total de la transferencia de las acciones contenidas en el Certificado número sesenta y seis
cuya copia legalizada obra a fojas cincuenta y nueve del principal, equivalente al cincuenta por
ciento (50%) del valor nominal de las mismas, monto al cual debe deducirse el pago efectuado a
cuenta ascendente a catorce mil seiscientos nuevos soles (S/. 14,600.00). Cuarto: Que, el
Colegiado Superior ha confirmado la sentencia de primera instancia de fecha treinta de enero del
año dos mil siete, que declaró infundada la observación al informe pericial y fundada en parte la
demanda, sobre obligación de dar suma de dinero, ordenando al demandado el pago de cuarenta y
seis mil cuatrocientos sesenta y cinco nuevos soles con cincuenta céntimos (S/. 46,465.50), más
intereses legales, costas y costos del proceso, considerando que el demandado al contestar la
demanda ha afirmado que a la fecha de la transferencia de las acciones el estado financiero de la
empresa Envases Ventanilla Sociedad Anónima se encontraba al borde de la quiebra razón por la
que se convino la venta de las ciento doce mil doscientos treinta y uno acciones en la suma de
catorce mil seiscientos nuevos soles (S/. 14,600.00), importe que fueron íntegramente cancelados
conforme se acredita con los medios probatorios adjuntados a la contestación de demanda;
además, ante los hechos expuestos por las partes y los medios probatorios aportados al proceso a
criterio del a quo estos resultaban insuficientes como para causar convicción respecto al valor de
las acciones y determinar la existencia del pago de saldo exigido por el demandante, por lo que en
atribución del artículo ciento noventa y cuatro se ordenó un informe pericial de oficio a efectos de
determinar el valor real en la fecha y lugar en que se transfirieron las acciones; que si bien es cierto
el informe pericial ordenado no acredita de modo alguno la obligación exigida en la demanda, no
es menos cierto que dicho medio probatorio haya causado convicción y producido certeza en el
juzgador, sobre el valor de las acciones transferidas al demandado, informe que si bien no fue
determinante para establecer el monto real de la obligación exigida, sino que fue a manera
referencial teniendo en consideración los acuerdos adoptados por las partes en anteriores
transferencias. Además, respecto a la carta notarial de fecha diecinueve de mayo del año dos mil
cinco de fojas ocho, dicho medio probatorio no ha sido objeto de cuestionamiento y del cual se
puede apreciar que la venta de las acciones fueron realizados en virtud al precio nominal de un
nuevo sol (S/. 1.00) conforme se señala en el certificado número sesenta y seis, estando a que
anteriormente las mismas partes realizaron otras transferencias sobre acciones y que por razones
consensuales el demandante se obligaba a transferirlos al cincuenta por ciento (50%) de su valor
nominal (contratos de fojas ciento cincuenta y siete a ciento sesenta y tres del principal) de ello se
puede deducir que la decisión adoptada por el a quo, teniendo también como referencia los
informes periciales, ha sido expedido con plena convicción de los hechos suscitados. En este
orden de ideas y advirtiéndose que el demandado no ha demostrado de modo alguno que la
transferencia de acciones se hayan realizado por un menor precio, en consecuencia no puede
aseverar que con los pagos efectuados haya cancelado el valor de las acciones
transferidas. Quinto: Que, a efectos de expedir una resolución con una mejor motivación cabe
destacar que la exigencia de la motivación de los fallos judiciales constituye un valor jurídico que
rebasa el interés de los justiciables por cuanto se fundamenta en principios de orden jurídico, pues
la declaración del derecho en un caso concreto, es una facultad del Juzgador que por imperio del
artículo ciento treinta y ocho de la Constitución Política del Estado, impone una exigencia social
que la comunidad sienta como un valor jurídico denominado fundamentación o motivación de la
sentencia, consagrado en el artículo ciento treinta y nueve inciso quinto de la Constitución Política
del Estado concordante con el artículo doce del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial e incisos tercero y cuarto del artículo ciento veintidós del Código Adjetivo. En ese
sentido, la denominada motivación escrita de las resoluciones judiciales, constituye un
principio y un derecho de la función jurisdiccional, por cuanto, debe ser resultado del razonamiento
jurídico que efectúa el Juzgador sobre la base de los hechos acreditados en el proceso (los que
forman convicción sobre la verdad de ellos) y la aplicación del derecho objetivo. Sexto: Que, bajo
ese contexto, debe además prevalecer el principio de congruencia que constituye un postulado
de lógica formal que debe imperar en todo orden de razonamiento, toda vez que el Juez debe
decidir según las pretensiones deducidas en el juicio y en armonía con la relación jurídica procesal
establecida, sin alterar ni modificar los aspectos esenciales de la materia controvertida, en esto se
sustenta la garantía constitucional de este fundamento que impide al Juez fallar sobre puntos que
no han sido objeto del litigio, tanto más si la litis fija los límites y los poderes del Juez; por ende, en
virtud de dicho principio, las resoluciones judiciales deben expedirse de acuerdo con el sentido y
alcance de las peticiones formuladas por las partes. A decir de Sarmiento Núñez, “(...) por el
principio de congruencia aplicable a la sentencia, se tiene que esta debe contener la decisión
expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión? deducida y a las excepciones y defensas
opuestas (...)” (Sarmiento Núñez, José Gabriel. Casación Civil. Caracas: Serie Estudios, mil
novecientos noventa y tres, página noventa y nueve). Sétimo: Que, como se puede apreciar, la
sentencia de vista recurrida no ha sido expedida de conformidad con los principios antes
expuestos, dado que el Tribunal ad quem en el sexto considerando, señala “Que si bien es cierto
que el informe pericial ordenado no acredita de modo alguno la obligación exigida en la demanda,
no es menos cierto que dicho medio probatorio ha causado convicción y producido certeza en el
juzgador, sobre el valor de las acciones transferidas al demandado; informe que si bien no fue
determinante como para establecer el monto real de la obligación exigida, sino de manera
referencial teniendo en consideración los acuerdos adoptados...”; en el séptimo, señala “... Que la
decisión adoptada por el a quo teniendo como referencia los informes periciales, ha sido expedido
con plena convicción de los hechos suscitados; advirtiéndose, una contradicción en dichos
fundamentos, ya que por un lado no se da valor alguno y se desmerece al informe pericial
ordenado de oficio por el Juez de primera instancia; y por otro lado, le da valor como medio
probatorio, lo que acarrea la nulidad de la impugnada. Octavo: Que, además, se advierte una
indebida valoración de los medios probatorios, cuando el ad quem señala en el séptimo
considerando de la impugnada, que la carta notarial de fecha diecinueve de mayo del año dos mil
cinco, que obra a fojas ocho del principal no ha sido objeto de cuestionamiento, cuando a fojas
veintiocho obra la carta de fecha siete de junio del año dos mil cinco, que contesta la carta aludida
del referido expediente, lo que deberá ser analizada por dicha judicatura, si se tiene en cuenta que
este Supremo Tribunal no puede reexaminar los medios probatorios, por no ser fines del recurso
de casación. Por las consideraciones precedentes, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo
trescientos noventa y seis, inciso primero del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el
recurso de casación interpuesto por Actualidades Publicitarias Sociedad Anónima
Cerrada; CASARON la sentencia de vista, en consecuencia NULA la sentencia de vista número
ocho de fecha veintinueve de octubre del año dos mil nueve, que obra a fojas cuatrocientos
diecisiete expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima; ORDENARON que la Sala Civil expida nueva resolución conforme a lo expuesto en la
presente resolución; RECOMENDARON a los magistrados integrantes de la Quinta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, tener mayor cuidado al momento de resolver las causas a fin
de no caer en contradicciones; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario
oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Revista de la Comunicación Sociedad
Anónima contra Actualidades Publicitarias Sociedad Anónima Cerrada, sobre Obligación de Dar
Suma de Dinero; y los devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo.- SS. TICONA
POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA
MOLINA

(El Peruano, 2 de agosto de 2011)

NUESTRA OPINIÓN

Procesalmente el fallo supremo es correcto porque, según se advierte, la resolución de vista

contenía una decisión contradictoria e incongruente, por cuanto los vocales superiores por una
parte señalaron que la pericia no había determinado con exactitud que el valor de acciones
transferidas por el demandante se realizó al valor nominal y a su vez consideraron darle valor
probatorio a la pericia, razón por la cual se declaró nulo el fallo superior.

Con independencia del tema procesal, no obstante, estimamos que la presente resolución
aborda un tema societario de suma importancia, relacionado con la determinación del valor de la
venta de acciones. En efecto, el tema sublitis se centra en determinar el precio de venta de
acciones, puesto que el demandante alega que el precio se fijó en su valor nominal, pero el
demandado señaló que el precio fue bajo la par, lo que pretende acreditar con diversos contratos
celebrados entre las partes en las cuales se había pactado la compra de cada acción a la mitad de
su valor nominal, afirmando así que no adeuda suma alguna al demandante.

Cabe señalar que la Ley General de Sociedades en su artículo 85 permite que las acciones
sean transferidas a un monto inferior que su valor nominal, en cuyo caso contablemente se
deberán considerar transferidas a su valor nominal cuando se cancele el precio, esto con el fin de
que se concuerde con el principio de indivisibilidad de la acción.

Esta disposición permite que el mercado sea el que determine el valor de las acciones de una
sociedad, pues sería un error que la ley exija a los inversionistas pagar el valor en libros cuando el
patrimonio es menor. Es así que si un inversionista luego de realizar un análisis técnico y
fundamental de los estados financieros de la sociedad determina que el valor de mercado de la
acción es menor al nominal es pertinente que pague tal valor, con lo cual estaría arriesgando por
una sociedad no rentable, con la finalidad de reflotarla.

Ahora bien, en cuanto al caso en concreto, estimamos que la Sala Superior se equivocó al
considerar que el comprador de las acciones debe acreditar que las adquirió bajo la par, puesto
que la carga de prueba no se invierte para los casos de transferencia de acciones, al ser, como lo
mencionamos, totalmente válido que se pacte y pague un precio inferior al nominal.

FALLO ANTERIOR

“La transmisión de las acciones debe ser comunicada por escrito a la sociedad y anotada por
esta en el libro de registro. La Ley General de Sociedades se limita a establecer formalidades a
seguir en la transmisión de las acciones; ello, sin embargo, no limita la potestad del juzgador de
apreciar, a través de la valoración conjunta y razonada de la prueba, si en la realidad tal aporte se
ha configurado o no, independientemente del cumplimiento de las formalidades que señala la ley”
(CAS. N° 648-05-LIMA).
 JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

INFORME ESPECIAL

LA COAUTORÍA. Un análisis desde la teoría de dominio del hecho (André SOTA

SÁNCHEZ(*))

En el presente artículo el autor elabora un marco teórico y jurisprudencial sobre la autoría, a partir
del cual analiza el artículo 23 del Código Penal, señalando que los elementos fundamentales de la
coautoría son la decisión y la ejecución común. Sobre esta base, indica que no deben ser
consideradas formas de esta figura la coautoría alternativa, aditiva, accesoria y sucesiva.

INTRODUCCIÓN

En el universo empírico criminal, la lesión o puesta en peligro de uno o más bienes jurídicos no
siempre son cometidos por una sola persona (autor), sino que en el actual contexto social los
delitos cada vez más son cometidos mediante la intervención de varias personas. La aparición de
estos casos hace necesaria la intervención del Derecho Penal, a través del cual tendrán que
distinguirse quienes actúan como autores y partícipes.

En la legislación y en la doctrina es posible distinguir dos sistemas fundamentales en el

tratamiento de la participación(1). Estos son: el sistema unitario, basado en criterios puramente
causalistas, y el sistema diferenciador, de fines individualizadores. La presente investigación la
hemos realizado sobre la base de las tesis elaboradas en virtud del sistema diferenciador.

La diferenciación entre los distintos grados de participación ha llevado a la doctrina a grandes

discusiones, trayendo como consecuencia el establecimiento de varias teorías al respecto, así
tenemos: la teoría objetivo formal, la teoría objetivo material, la teoría subjetiva de autor y la teoría
del dominio del hecho.

En nuestro análisis se desarrollará estas teorías en relación con la coautoría, principalmente la

del “dominio del hecho”, considerada actualmente como doctrina dominante.

I. CONCEPTO DE AUTOR EN LAS TEORÍAS OBJETIVAS Y SUBJETIVAS

1. Teoría objetivo-formal

La Teoría objetivo-formal actualmente tiene mucha influencia en España. Pese a esto, esta
teoría ha perdido influencia en la dogmática penal, debido a que no permite la solución de todos los
casos a presentarse.

Esta concepción considera –atendiendo a su núcleo, al margen de sus variantes– autor a aquel
que ejecuta por sí mismo total o parcialmente las acciones descritas en los tipos de la Parte
Especial(2). Por lo tanto, el autor debe realizar el verbo rector comprendido en la acción típica de
propia mano.

Para la teoría objetivo-formal lo decisivo es solo y siempre la realización de todos o algunos de

los actos ejecutivos previstos expresamente (literalmente) en el tipo legal (3).
 Tomando en cuenta que la teoría objetivo-formal solo considera autor a quien realiza por sí el
tipo penal, entonces las personas que concurran a la comisión del delito, pero no realicen por sí el
verbo de la acción típica, sino que presten auxilio al autor para realizarlo, serán considerados
partícipes: cómplices primarios y/o secundarios.

Esta Teoría actualmente ha dejado de tener gran aceptación en la dogmática penal, pues no
puede explicar otros tipos de participación como serían: la autoría mediata y la coautoría, esta
última, por ejemplo, en el supuesto en que uno de los coautores no se encuentre presente en el
momento de ejecución de los hechos (Coautoría Ejecutiva).

Es decir, siguiendo la teoría objetivo-formal, no podríamos explicar la autoría mediata, por

medio de la cual el autor no realiza por sí el hecho, sino a través de otra persona que bien actúa
por error, coacción, etc., pero sin dolo. Tampoco se podría fundamentar la coautoría, ya que,
explica Bustos Ramírez(4), las tesis puramente objetivas no logran dar una solución. En efecto,
conforme a la tesis objetivo-formal, solo podría ser coautor quien realiza un acto ejecutivo típico lo
que, como hemos visto, restringe excesivamente su ámbito de la autoría. Tampoco bastaría decir
que es coautor quien realiza el tipo legal, pues lo determinante es el dominio sobre esa realización.

En resumen, hay que señalar que: la fortaleza de la teoría objetivo-formal reside en que
entiende el hecho individual en su totalidad como acción con sentido social, situando a aquel que
ejecuta por sí mismo, como autor, en el centro de su consideración. Sus defectos consisten en que
desde su punto de partida no cabe entender a la autoría mediata y en que en el tratamiento de la
coautoría se llega a un deshilachamiento (absurdo e insatisfactorio incluso por su resultado) de un
proceso unitario en actos individuales sin relación entre sí (5).

Por este último motivo, concluimos que la teoría objetivo-formal no puede explicar la figura
jurídica de la Coautoría, es renuente al aceptarla, por ello debemos dejarla de lado a efectos del
presente análisis.

2. Teoría objetivo-material

Esta teoría surgió en contrapartida a la objetivo-formal, intentando validar los defectos de esta.

Para la teoría objetivo-material, la importancia para determinar el concepto radica en la

contribución objetiva más importante al hecho; es decir, solo va a ser autor quién (en el supuesto
de concurrencia de personas a un delito) aporte la contribución más importante o condición
objetiva más importante para la realización del delito.

Sin embargo, a pesar que esta teoría parezca la más “óptima” para explicar quién debe ser
considerado autor, planteamos algunos aspectos que hacen decaer por completo esta tesis:

a. Cómo determinar qué aporte o contribución es efectivamente la más importante, máxime

tomando en cuenta que se suele reputar que la contribución de un cómplice necesario es
importante para la realización del delito.

b. Al determinar una única figura de autor, basados en el criterio del aporte objetivo más
importante, desconoce por completo la coautoría, ya que esta implica que los aportes de todos los
coautores tienen la misma importancia (por la calidad de coautores del delito).

En el mismo sentido crítico, el profesor Bramont-Arias(6) nos menciona las siguientes críticas a
esta teoría a ser tomadas en cuenta:

a. Desconoce la importancia de lo subjetivo para caracterizar el papel de cada contribución al

hecho.
 b. De poco sirve como criterio delimitador de autoría y participación la remisión a una fórmula
vaga como “mayor importancia objetiva o mayor peligrosidad objetiva.

c. Tiene problemas respecto del autor mediato porque este no tiene aportaciones objetivas al
hecho.

Es con motivo de las críticas expuestas que consideramos que a través de la teoría objetivo-
material no podemos explicar la figura de la coautoría, por lo que debemos rechazarla.

3. Teorías subjetivas de autor: del dolo y del Interés

Es común a las teorías subjetivas el distinguir, en la delimitación entre autoría y participación, no

según criterios objetivos situados en el mundo exterior, sino solo intrapsíquicos, como la voluntad,
la intención, los motivos y actitudes de los partícipes(7).

Es conocida como teoría del ánimo. Su surgimiento tiene lugar frente a la imposibilidad de
lograr una diferencia exterior entre el papel del autor y del partícipe, porque todas las condiciones
del resultado son idénticas con respecto de su causalidad. La diferencia entre autor y los partícipes
solo podrá darse o deducirse de la actitud subjetiva de cada uno de los que toman parte del hecho
delictivo respecto del resultado o de la realización del tipo (8).

Esta teoría se desenvuelve sobre la base de dos conceptos determinantes: animus

auctoris y animus socii. Los que implican: actuar y/o querer el hecho como autor y actuar y/o
querer el hecho como cómplice.

Para la teoría subjetiva, será autor quien, realizando una aportación causal, cualquier sea su
contribución al hecho, lo haga con voluntad de autor, es decir, actúa con la voluntad de querer el
hecho como propio; y, será partícipe quien, realizando una aportación causal, cualquier que sea su
entidad, lo hace con voluntad de partícipe, o sea, voluntad de participar en un hecho de otro (9).

Dentro de la misma teoría subjetiva de autor se han desarrollado dos subteorías, a saber: teoría
del dolo y teoría del interés.

Para la teoría del dolo, quien actúa con animus auctoris será autor (siempre que decida sobre la
ejecución del hecho) y será cómplice aquel que ha subordinado su voluntad a la del autor; es decir,
su voluntad es dependiente de la del autor. Destacan, en tanto que perfiladas hasta cierto punto,
las teorías que –en infinidad de variantes– atribuyen al participe, en contraposición al autor, una
voluntad dependiente, subordinada; parten que el partícipe se hace dependiente del autor al dejar
la ejecución del hecho a criterio de este(10).

Sobre la base de la teoría del dolo, podríamos ver que también podemos explicar la coautoría,
ya que debemos tener en consideración que los coautores siempre actuarán bajo un animus
auctoris, razón por la que son capaces de ejecutar la acción típica en forma dividida, sobre la base
de un reparto de funciones. Esta explicación resulta fácil de entender si es que tomamos en
consideración que todos los coautores quieren el hecho como propio, a título de autor.

Sin embargo, un cuestionamiento a esta teoría, sobre la base de la coautoría, podría

presentarse en el caso en que algunos de los coautores (si es que acaso sería adecuado llamarlo
como tal) a pesar de haber sido parte en la decisión común y realizar su aporte objetivo al hecho
(requisitos sine qua non para la coautoría), no quiere el hecho como propio, ni siquiera se
considera coautor; entonces, tomando en consideración la teoría del dolo y el animus auctoris, no
podríamos considerar como coautor a este sujeto. Es en esta situación expuesta que nos
encontramos ante un quebrantamiento de la teoría del dolo, la misma que prima facie es de
inmediata aplicación para analizar la coautoría.

Consideramos que para solucionar casos como el planteado tenemos dos alternativas, ambas
incluyen el ponderar sobre optar por un aspecto subjetivo o por un aspecto objetivo. Es decir, si
optamos por un aspecto subjetivo, en casos como el expuesto podríamos considerar que el sujeto
(que prima facie es coautor) no es coautor, sino un mero partícipe pues no ostenta el animus
auctoris. Sin embargo, si optamos por un criterio objetivo, podríamos concluir que el sujeto es
coautor, pese a carecer del animus auctoris, toda vez que cumplió con los dos requisitos que
configuran la coautoría, además que su intervención es determinante para la realización del hecho
delictivo.

En cambio, para la teoría subjetiva del interés, será autor quien tiene o persigue un interés
propio en el hecho (animus auctoris); mientras que el partícipe, que tiene animus socii, actúa en
interés ajeno(11), lo que no implica que su voluntad no se encuentre subordinada o no autónoma a la
del autor.

En realidad, expone acertadamente el profesor Roxin(12), la fórmula del interés no va más allá en
su significado que la teoría del dolo. Su valor reside en proporcionar un indicio tangible de la
“subordinación de la voluntad” requerida por la teoría del dolo, previniendo el deslizarse en curvas
formales. Si alguien carece de todo interés propio en la ejecución de un hecho cabe suponer que
deja su realización a criterio de otro en cuanto auténtico interesado”.

Una crítica, especialmente preocupante, que se hace a la teoría del interés es que permite la
posibilidad que un sujeto que comete el delito de propia mano (considerado autor para la teoría
formal-objetiva) puede ser sancionado solo como cómplice, en el supuesto que sea una persona
distinta la que en realidad tenía el interés en el delito, pero no lo haya realizado. Es decir, el primer
sujeto, quien efectivamente comete el delito, será sancionado como cómplice a pesar de no haber
actuado como instrumento.

Así pues, solo a reglón seguido de la teoría del dolo es aplicable la teoría del interés. Si se tiene
en cuenta esta limitación del ámbito de aplicación, comparte las ventajas de la teoría del dolo y
facilita su aplicación práctica. Pero también está expuesta a las mismas objeciones que ella (13).

II. TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO. HACIA UN DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO

Fue Hegler el primero que empleó en Derecho Penal la expresión “dominio del hecho”(14). Por fin,
en 1939 aparece Welzel, que enlaza por primera vez la idea de dominio del hecho con la doctrina
de la acción, derivando de esta una “autoría final” basada en el criterio del dominio del hecho (15).
Empero, actualmente se le reconoce al profesor Claus Roxin ser quien mejor ha desarrollado esta
teoría.

Welzel concibió a esta teoría como un verdadero dominio final del hecho, el dominio final de la
acción. Es así que se reputó que se tiene el dominio del hecho quien mediante la dirección
consciente y final del curso causal hacia el resultado típico, es señor sobre la realización del tipo (16).
En este primer planteamiento, para Welzel, tendrá dominio del hecho no quien tiene una vaga
voluntad de ser autor (no interesa el criterio subjetivo) sino quien verdaderamente tiene el dominio
final sobre el hecho(17).

Para Maurach(18), por dominio del hecho debe entenderse el acto doloso de tener en las manos
el curso del suceso típico. Entonces, podemos apreciar que para esta teoría, será autor quien
domina la ejecución del delito.

Sin embargo, actualmente se requiere no solo un aspecto objetivo (como apuntaba Welzel) sino
también un aspecto subjetivo. Es así que el profesor Zaffaroni(19) expresa que el dominio del hecho
se rige tanto por aspectos objetivos como subjetivos, puesto que el señorío del autor sobre el curso
del hecho lo proporciona tanto la forma en que se desarrolla en cada caso la causalidad de la
dirección que a la misma se le imprime, no debiendo confundirse con el dolo, porque hay dolo
también en la participación (el cómplice y el instigador actúan con dolo), sin tener dominio del
hecho. El dominio del hecho lo tiene, pues, quién retiene en sus manos el curso, el sí y el cómo del
hecho, pudiendo decidir preponderantemente a su respecto; dicho más brevemente, el que tiene el
poder de decisión sobre la configuración central del hecho.

Siguiendo la tesis propuesta por Zaffaroni, podemos ver que la teoría del dominio del hecho se
basa en una combinación de criterios subjetivos y objetivos. Esto se ha denominado criterio
mixto(20), y es el que actualmente domina en la mayoría de la doctrina.

Atendiendo a la utilidad práctica de la teoría del dominio del hecho, la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema ha expresado que:

“La teoría del dominio del hecho permite, entre otras ventajas, distinguir más claramente la
diferencia entre autor y partícipe, así será autor quien domina la configuración del injusto y
partícipe quien no ejerce tal dominio y solo colabora con un hecho doloso ajeno”(21).

Esta teoría es profundamente desarrollada en la doctrina, siendo que se manifiesta en una triple
clasificación. El profesor Villavicencio(22), nos explica, del modo siguiente, en forma sucinta cada
componente de esta clasificación:

- Dominio de la acción.- Es autor quien ejecuta de propia mano todos los elementos del tipo
o la acción típica. En otras palabras, quien no coaccionado y sin ser dependiente de modo superior
a lo socialmente normal, realiza todos los elementos del tipo de propia mano, es autor. En palabras
de Jakobs, “Autor es siempre quien comete el hecho por sí mismo, es decir, quien ejecuta de
propia mano la acción fáctica dolosamente y sin sufrir error, y presenta las necesarias
cualificaciones de autor, objetivas y subjetivas, específicas del delito (23).

- Dominio de la voluntad.- Es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otra persona como
instrumento; aquel sujeto en sí domina la voluntad del otro. En otras palabras, se trata de casos en
los que falta precisamente la acción ejecutiva del sujeto detrás y el dominio solo puede basarse en
el poder de la voluntad rectora. Estas formas de dominar la voluntad en la realización de un hecho
delictivo, pueden presentarse, como indica Roxin(24), en tres casos: cuando se utiliza a un
inimputable o a una persona que actúa por error, cuando se coacciona la voluntad del instrumento
y cuando se trata de un aparato organizado de poder.

- Dominio del hecho funcional.- Es autor el coautor, que realiza una parte necesaria de la
ejecución del plan global, aunque no sea un acto típico en sentido estricto, pero en todo caso de la
común resolución delictiva. O dicho en otras palabras, entre las dos regiones periféricas del
dominio de la acción y de la voluntad, que atiende unilateralmente solo al hacer exterior o al efecto
psíquico, se extiende un amplio espacio de actividad delictiva, dentro del cual el agente no tiene ni
una ni otra clase de dominio y sin embargo cabe plantear su autoría, esto es, los supuestos de
participación activa en la realización del delito en los que la acción típica las llevan a cabo otros.

Sobre la base de la teoría del dominio del hecho, el profesor Günther Jakobs (25) propone la
siguiente clasificación: dominio del hecho formal (realización de la acción típica), dominio del hecho
como dominio de la decisión (dominado el hecho mediante la decisión de si se realiza o no) y
domino del hecho material como dominio de la configuración.

Sea en la clasificación clásica, la que planteamos según la estructura desarrollada por

Villavicencio, o sea en la clasificación propuesta por Jakobs, para los fines de este capítulo nos
interesa el dominio del funcional hecho o el dominio de la configuración (en términos de Jakobs).
Sobre la base del dominio funcional del hecho se desarrolla la coautoría.

Habrá un verdadero dominio funcional del hecho cuando, como expresa Zaffaroni (26), el aporte al
hecho que cada uno hace es de naturaleza tal que, conforme al plan concreto del hecho, sin ese
aporte el hecho no podría haberse realizado. El dominio funcional representa un proceder bajo
condiciones de división del trabajo, en el marco del cual los coautores ejercitan una medida
esencialmente equivalente de dominio del hecho. Un plus de dominio de decisión puede
compensar un minus de dominio de configuración, y viceversa(27).

El coautor es autor, luego para ser tal requiere reunir todas las calidades propias de este (28).
Muñoz Conde(29) nos expresa que lo decisivo en la coautoría es que el dominio del hecho lo tienen
varias personas que, en virtud del principio del reparto funcional de papeles, asumen por igual la
responsabilidad de su realización. Las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y
el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su
intervención.

Es interesante remarcar, como lo hace Donna(30), que la posibilidad de la coautoría se limita a los
hechos dolosos. En este sentido, Bacigalupo(31) establece que la coautoría, en el sentido de
coejecución de la acción típica, solo es posible en los delitos dolosos de comisión. Tampoco puede
haber coautoría culposa, porque el delito culposo se caracteriza –como la omisión– por la violación
de un deber (en el caso de la culpa se trata de un deber de cuidado) y esto no es susceptible de
participación ni de división

Consideramos que la dogmática jurídico-penal tomando en consideración los casos donde la

concurrencia de partícipes en un hecho delictivo que se da en un nivel igual de dominio y decisión,
pero en donde ninguno de estos realiza la totalidad del tipo penal, construyó una teoría para dar
respuesta a estos hechos conflictivos y esta es la teoría del dominio funcional del hecho.

Y es que en casos como el planteado, todos son autores prima facie, empero esta autoría no
puede ser explicada bajo un análisis de la teoría de la autoría directa o de autor de propia mano,
pues ninguno de los partícipes realizó el tipo penal. En el mismo sentido lógico, el caso conflictivo
planteado no podría explicarse bajo la autoría mediata, pues todos los partícipes intervienen en el
hecho en igual nivel de dominio y decisión. Y, menos aún, podría considerarse a todos como
cómplices y obviar la figura de un autor.

De aquí que sea imprescindible contar con la teoría del dominio funcional del hecho, la que se
aplicará en aquellos casos en donde haya un verdadero dominio del hecho, basado en aspectos
objetivos y subjetivos (o criterio mixto), pero en forma conjunta.

Finalmente, consideramos adecuado exponer como ha sido concebida la coautoría en el

Derecho Penal Internacional, propiamente por la Corte Penal Internacional. Haremos especial
énfasis en la Coautoría Mediata, concepto sobre el que la Corte Penal Internacional ha formado un
criterio de imputación.

Héctor OIásolo(32) nos comenta que la Sala de Cuestiones Preliminares I de la Corte Penal
Internacional acogió, a partir de su decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, el
concepto jurídico doctrinal de la coautoría mediata. Este fue el primer caso en donde se utilizó, en
la historia de la Corte, la coautoría mediata, como resultado de la aplicación conjunta de la
coautoría basada en el dominio funcional del hecho y de la autoría mediata a través del dominio de
la organización(33).

La coautoría mediata ha sido utilizada por la Corte para situaciones en los que un pequeño
grupo de altos líderes políticos y/o militares acuerdan la ejecución de un plan criminal común
mediante la utilización de diversas organizaciones que dirigen(34). Para esta forma particular de
coautoría, el autor directo como el autor mediato son penalmente responsables (35). Finalmente, es
importante resaltar que este concepto no es nuevo, sino que es una derivación de la doctrina de la
autoría mediata a través del dominio de la organización, por tanto es menester que concurran
todos los requisitos exigidos para esta.

III. LA COAUTORÍA EN EL PERÚ

Como primera aproximación, entendemos que la coautoría es la realización conjunta de un

delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente (36).
 En nuestro ordenamiento jurídico-penal la coautoría se encuentra expresamente regulada en el
artículo 23 del Código Penal. Este artículo expresa lo siguiente:

Art. 23. Autoría y Coautoría.

El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan
conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para la infracción.

Analizando el artículo en mención, podemos afirmar que nuestro Código Penal toma en
consideración la igualdad de posición existente entre los coautores, pues a ambos castiga con la
misma pena(37).

1. Elementos que configuran la coautoría

En la Dogmática Jurídico Penal, se suele reconocer con criterio uniforme que los elementos
concurrentes que dan existencia a la coautoría son dos: decisión común y ejecución común, ambos
concurrentes y requisito sine qua non. Es así que coautor será quien, en posesión de las
cualidades personales de autor, sea portador de la decisión común respecto al hecho y en virtud
de ello tome parte en la ejecución del delito(38).

Entonces, siempre que en un caso delictivo de concurrencia de sujetos, para hallar al autor del
mismo (en todo caso, también a los coautores) es indispensable analizar el hecho, además de los
criterios antes expuestos sobre el concepto de autor, analizar si concurre o no los elementos
configuradores de la coautoría.

A. Decisión común

La coautoría implica la existencia de un mutuo acuerdo o plan común, el cual no ha de ser

necesariamente anterior o previo a la realización del delito, ni tampoco expreso, ya que puede ser
también coetáneo y tácito, pero en todo caso aparece vinculado al principio de culpabilidad, ya que
nadie puede responder de lo que no quiere o no conoce (39).

La decisión común constituye un requisito sine qua non para que se configure la coautoría.
Implica llegar a un acuerdo común sobre cómo realizar el hecho y la distribución de funciones. Este
elemento es de tal importancia que delimitará el ámbito de responsabilidad de cada coautor; es
decir, cada coautor solo responderá hasta el límite del acuerdo adoptado y no responderá por los
excesos del otro.

La decisión común al hecho es el acuerdo recíproco, expreso o tácito, sobre la perpetración

común de aquel que puede establecerse hasta el momento de la consumación (40).

Para Bacigalupo(41), el codominio del hecho es consecuencia de una decisión conjunta al hecho.
La coautoría concurre cuando, según el plan de los intervinientes, se distribuyen las aportaciones
necesarias para la ejecución, sea en todos los estadios del delito, sea entre los distintos estadios,
de manera que también personas no participantes en la ejecución codeterminan la configuración
de esta, o el que se lleve o no a cabo (42).

Ahora bien, este acuerdo previo puede ser consciente, querido y siempre en forma conjunta; es
decir, no basta el simple acuerdo unilateral de uno de los coautores. Sin embargo, según nos
indica la doctrina, el acuerdo también puede ser tácito y no necesariamente expreso. En principio
podría pensarse que el acuerdo tácito conlleva a una problemática al momento de determinar
quiénes son coautores, ya que siempre es más fácil determinarlos si el acuerdo es expreso, pero
esta problemática encuentra rápida solución al momento de evaluar si ese acuerdo tácito implicó
una distribución de funciones. Entonces, podemos concluir que la importancia del acuerdo previo
radica en que tiene como consecuencia necesaria la distribución de funciones.
 La distribución de funciones a la que hacemos mención, también se puede dar en el caso de la
participación cuando se es cómplice. Entonces, cómo poder diferenciar cuando hay distribución de
funciones y se está en calidad de coautor que cuando pese a haber distribución de funciones se
está en calidad de cómplice, máxime si se trata de la complicidad necesaria. Aquí creemos
correcto hacer énfasis que la figura jurídica de la complicidad necesaria puede ser muy parecida a
la coautoría, más aún si tomamos en cuenta la esencialidad e importancia de la contribución. Es
más, en muchos casos es muy difícil determinar cuándo se está ante una complicidad necesaria y
no ante una coautoría, y viceversa.

Ante esta disyuntiva, la doctrina más autorizada ha tratado de dar solución, que a nuestro
criterio es la más idónea. Por una parte, Jakobs (43) ha mencionado que la decisión común del hecho
es el acuerdo expreso o concluyente sobre la distribución de las aportaciones singulares a un
hecho. Se distingue del acuerdo de voluntades propio de la participación por su contenido (versa
sobre aportaciones en plano de igualdad) y –según la doctrina usual– por su reciprocidad (carácter
común): todo interviniente debe saber que otros cooperan dolosamente. Por otro lado, Villavicencio
nos plantea la idea de la subordinación. En este sentido, estima que el criterio correcto de
distinción está en si la división de tareas acordadas importa o no subordinación de unos respecto a
otros. En consecuencia, existe coautoría si no hay subordinación (44).

Entonces, para finalizar con respecto a la decisión común, es menester que cumpla con los
siguientes requisitos: que sea previa a la consumación del delito, que tenga como consecuencia
jurídica necesaria la distribución de funciones, que las aportaciones propias de la decisión común
se planeen en plano de igualdad de tal forma que se den sin subordinación entre quienes son los
coautores.

B. Aporte objetivo: ejecución común

El segundo requisito sine qua non y determinante para la coautoría es el aporte objetivo al
hecho. Este elemento implica, a la vez, que los sujetos realizarán la acción típica en conjunto,
tomando en consideración el reparto funcional de roles; es decir, el aporte de cada uno de ellos
formará, en su conjunto, el tipo penal que será atribuible a todos por igual. En este sentido,
Villavicencio(45) nos indica que será coautor quien realiza parcialmente las características del tipo,
siempre que, considerando todos los aportes en su conjunto, originen el tipo. Además, es
indispensable que este aporte se dé como consecuencia directa de la decisión común.

En esta etapa es indispensable que se analice la naturaleza del aporte al hecho, pues ella
establecerá la existencia o no del codominio del hecho (46). En otras palabras, no toda función
realizada en el seno de la división del trabajo convierte al sujeto en coautor, porque no toda función
desarrollada le confiere el dominio funcional del hecho. Es preciso que esa función sea necesaria
para la realización del hecho y por necesaria suele entenderse lo que es esencial, en oposición a lo
accidental o subsidiario(47).

El aporte objetivo al hecho, para que sea configurador de la coautoría debe de cumplir con otro
requisito: el darse en la fase de ejecución del delito, y según Villavicencio (48), durará hasta la
consumación del delito siempre que este aporte sea de tal importancia hasta el extremo que el
hecho “no habría podido perpetrarse” sin su existencia.

En doctrina es muy discutida la importancia que debe tener el aporte del partícipe para que sea
considerado coautor y no cómplice primario. Si nos remitimos al criterio conforme al cual si el
aporte no se hubiera efectuado, entonces el delito no se hubiera realizado, estaríamos cometiendo
una ambigüedad, pues también en la complicidad necesaria es menester que el aporte sea de tal
magnitud que en caso de que no existiera este, el delito no se hubiera realizado.

Según explica Márquez(49), la doctrina científica y la jurisprudencia han aportado distintas

fórmulas para definir el aspecto esencial o necesario de la función desarrollada, que da lugar a que
el sujeto se considere que domina el hecho: a) la que alude a que el sujeto domina funcionalmente
el hecho si puede interrumpir la realización del hecho, y b) la propuesta por Roxin, que estima que
se confiere tal dominio al aporte que puede producir el desbaratamiento del plan total si no realiza
su función o aporte al hecho.

Asimismo, estas teorías son tan profundamente críticas básicamente por plantear supuestos
hipotéticos donde la causalidad tiene preeminencia. Es decir, de los “interrumpir el hecho”,
“desbaratamiento del plan”, resultan términos escasamente útiles, pero no se puede deducir de
ellos claramente cuándo una aportación ha sido efectivamente necesaria, esencial para dar lugar a
desbaratar el plan o interrumpir el hecho, aunque sí se puede llegar a establecer una hipótesis
causal: si el interviniente no hubiera actuado como lo hizo, el hecho tal, en concreto o en abstracto,
no se habría realizado (juicio hipotético de necesidad, en abstracto o en concreto). La realidad es
que el interviniente actuó y que, por lo tanto, no es válido preguntarse qué habría pasado si no
hubiese actuado(50).

Otro criterio que pretende explicar qué aporte es el “esencial” y que configurará la coautoría, es
el explicado por el profesor Bacigalupo(51), quien nos explica que para determinar cuándo hay un
aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer es de utilidad el criterio de la fórmula de la
supresión mental y de la teoría de la condición sine qua non. Si se suprime mentalmente el aporte
y la ejecución no puede llevarse a cabo, es evidente que se trata de un aporte necesario.

Finalmente, consideramos pertinente exponer la tesis de Gimbernat, la que creemos que es la

más acertada para explicar estos casos problemáticos. Según Gimbernat (52), se debe acudir al
criterio objetivo de la escasez. Según esta, sería necesaria la aportación de un bien o una
conducta escasos. Sería por escasa la entrega de una pistola a quien va a ejecutar un homicidio, si
existiesen serías dificultades para que dicho sujeto consiguiera el arma. Se considera que este
juicio no depende de juicios hipotéticos, porque la entrega de la pistola es escasa en el caso
concreto, con independencia de si el sujeto podría haberla conseguido de otra manera.

Entonces, podemos concluir que habrá un aporte objetivo al hecho en el seno de una coautoría,
cuando este aporte se realice durante la ejecución del delito, sea de especial importancia en
atención al criterio de la escasez y cuando la suma de aportes configuren el tipo penal (teniendo
presente que ninguno por separado podría configurar el tipo penal, porque entonces no habría
reparto funcional de roles sino autoría en el concepto objetivo-formal).

Por último es menester hacer mención que puede configurarse el aporte objetivo al hecho sin
necesidad de la presencia del coautor, a través de la denominada “coautoría no ejecutiva”. Esta
categoría dogmática la encontramos en los planteamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia.

En este sentido, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema dejó establecido el criterio de
la coautoría no ejecutiva, en el siguiente sentido:

“Es menester precisar, a este respecto, que la coautoría importa la realización conjunta de un
delito por varias personas que colaboran dolosamente; que, a su vez, la coautoría no ejecutiva,
exige a sus autores la prestación de tareas, por su nivel de integración al plan criminal, necesarias
para comisión del delito(53)”.

En otra oportunidad, la misma Sala Penal sobre la base de la coautoría no ejecutiva concluyó
que:

“Así las cosas, se concretó, de un lado, una Coautoría Ejecutiva parcial pues se produjo un
reparto de tareas ejecutivas, y, de otro, lado, como en el caso de Bardales Caballero, se produjo
una Coautoría No Ejecutiva, pues merced al reparto de papeles entre todos los intervinientes en la
realización del delito, este último no estuvo presente en el momento de su ejecución, pero desde
luego le correspondió un papel decisivo en la ideación y organización del delito, en la
determinación de su planificación y en la información para concretar y configurar el rescate(54)”.

2. Críticas a los elementos esenciales: propuestas

Como toda teoría, la coautoría no está exenta de críticas. Aunque usualmente la doctrina más
autorizada suele exponer los elementos configuradores de la coautoría, también suelen criticar la
formalidad con la que deben acreditarse estos elementos.

Jakobs(55) critica la necesidad absoluta de la reciprocidad común o carácter común dentro del
elemento de la decisión común. El elemento criticable implica que todo interviniente sepa que otros
cooperarán con él en forma dolosa. El profesor alemán nos explica que el origen de ese elemento
se deba a la primera teoría subjetiva, que atendía a la dependencia recíproca de los propósitos
delictivos de los distintos intervinientes. Dado que este criterio es inesencial para la autoría
(también domina el hecho quien lo ejecuta porque y solo porque, otro quiere), el carácter común de
la decisión del hecho hay, al menos, que reducirla.

Continuando con su análisis y crítica, expone la idea que si un delito requiere una sola acción
ejecutiva o si, requiriéndose varias acciones, las ejecuta una sola persona, también un partícipe, de
cuyas aportaciones el ejecutor nada sepa, puede cooperar tan intensamente que codetermine
esencialmente la configuración de la ejecución en cuanto a lugar, tiempo y modalidades. Por ello
plantea la tesis que será más correcto, en lugar de una decisión común del hecho, en el sentido de
un acuerdo siempre recíproco, conformarse en estos casos con una decisión de ajustarse, con la
que el partícipe que no ejecuta directamente, pero coopera con la configuración, vincula su
aportación con el hacer del ejecutor. Si el ejecutor no sabe nada de esta aportación, no se le puede
atribuir nada de la gravedad de esta, lo que se deriva de las reglas generales (56).

Por otro lado, Sánchez Lázaro(57) propone algunas críticas muy interesantes. Ahora bien, las
críticas que plantea las realiza sobre la base del entendimiento de la teoría objetivo-formal de
autor, la que, como mencionamos líneas arriba, tiene gran influencia en la doctrina española. Entre
sus críticas nos menciona que resulta absurdo hablar de responsabilidad penal en coautoría
pretendiendo la existencia de criterios diferentes a los mantenidos en la responsabilidad por autoría
individual. Si la responsabilidad penal del autor de un delito presupone siempre su propio hecho en
sentido normativo –responsabilidad esta autónoma e individual– entonces el mutuo acuerdo resulta
innecesario para hacer responder al coautor por el hecho conjunto(58).

En este sentido se plantea una crítica a la responsabilidad de cada coautor, entendiendo que si
la contribución individual de un coautor se agota en la realización parcial del tipo evidentemente
solo podría responder como máximo de una tentativa, pues entiende que la imputación de las
aportaciones ajenas que permitiría la responsabilidad por el hecho completo, resultaría contraria a
los principios de responsabilidad personal, responsabilidad por el hecho, proporcionalidad y, por
tanto, sería inconstitucional(59).

Finalmente, última crítica, aunque también podría entenderse como una excepción, se centra en
la praxis del Derechos Penal Internacional. Como nos recuerda Héctor Olásolo (60), comentando la
jurisprudencia de la Corte Penal Internacional nos menciona que la SCP I ha rechazado, en las
decisiones de confirmación de cargos en los casos Katanga y Lubanga, la limitación que el
carácter esencial de la contribución –y por tanto la capacidad para ostentar el codominio del
hecho– requiere que esta se realice durante la fase de ejecución del delito, tomando en cuenta que
no aparece recogida en el Estatuto de Roma, de manera que como la propia SCP I en el caso
Katanga ha señalado, diseñar el ataque, proveer armas y municiones, enviar refuerzos y coordinar
y monitorear las actividades de las tropas, son actividades de carácter esencial con independencia
de que se realicen con anterioridad al inicio de la fase de ejecución del delito.

Entonces, podemos concluir que a partir del caso citado por Héctor Olásolo, la nueva excepción
a la coautoría, en el ámbito del Derecho Penal Internacional, radica en la innecesariedad en que la
contribución o aportación objetiva se realice necesariamente en la fase de ejecución del delito, sino
que bastará que la contribución sea esencial y escaza, y que pueda prestarse en la etapa
preparatoria.

IV. LÍMITES DE LA COAUTORÍA. EL EXCESO COMETIDO POR EL COAUTOR

Establecidos los elementos que configuran la coautoría y tomando en cuenta que cada coautor
solo debe realizar parcialmente el tipo penal, es menester preguntarse ¿en qué caso estaríamos si
el coautor sobrepasa su función, sea realizando totalmente el tipo penal u otro delito, no
concertado en el acuerdo común? Estos son los supuestos de exceso en la coautoría.

Es indispensable delimitar los alcances de la coautoría, para saber sobre la base de qué acción
imputar, en los supuestos problemáticos como el planteado, a los participantes en el hecho
delictivo.

Y es que los coautores solo responden por lo acordado y ejecutado, no por los excesos que
puedan haber cometido cada uno de ellos (61).

A. Coautoría alternativa

Se dice que hay coautoría alternativa cuando los intervinientes en el plan común acuerdan
realizar el delito, empero al momento de ejecutar los aportes, solo uno de ellos será el idóneo y
realizará por completo el tipo penal.

Para López Barja de Quiroga(62), esta forma de coautoría aparece cuando se trata de aportes de
distintas personas, en las que cada aporte previsto realiza por completo el tipo, pero que
únicamente pueden producirse en forma alternativa, bien el aporte de una o de la otra persona.

Para Villavicencio(63), esta forma de coautoría se presenta cuando los coautores realizan su
propio aporte potencial que resulta idóneo para la comisión típica, pero solo una de ellas se
ejecutará excluyendo la posibilidad a las restantes.

Un ejemplo típico sería el caso en que dos sicarios, A y B, se ponen de acuerdo para matar a Z,
que viene por una vía con dos únicas salidas, y cada sicario lo espera por cada una de las salidas
donde puede pasar. Z toma la calle por donde lo espera B y este le causa la muerte de varios
disparos, hechos que hubiera realizado A si Z hubiera pasado por su calle; donde lo esperaba (64).
En este caso, cabe resaltar que los aportes alternativos son potenciales de realización típica, mejor
dicho, son actos preparatorios a la ejecución, siendo solo uno el que al final atentará al bien
jurídico(65).

Expuesta la forma de presentarse esta “coautoría”, es indispensable preguntarse, ¿a título de

qué responderán estos sujetos? Estos casos conllevan serios problemas, pues se rompe el
esquema inicial planteado: Solo puede haber coautoría si cada uno de los coautores realizan
parcialmente el tipo penal, a través de un aporte esencial. En este caso, solo uno realiza el tipo
penal, pese a que ambos aportaron esencialmente su actuación para la realización del tipo.

Nosotros consideramos que en estos casos no hay una coautoría, pues romperíamos el
esquema general de la coautoría y podríamos admitir cualquier tipo de intervención, hasta la de un
cómplice necesario si es que este también participó en los actos preparatorios. No puede haber
coautoría porque solo uno realiza completamente el tipo, entonces este responderá a título de
autor, los demás a título de partícipes. Por ende, no puede existir una coautoría alternativa.

B. Coautoría aditiva

En la coautoría aditiva, los intervinientes en razón al acuerdo común, ejecutan sus aportes
esenciales directamente sobre su objetivo, siendo que solo uno de estos aportes será el que
consiga realizar el tipo. Lo interesante de esta coautoría, como expresa Márquez (66), es que se
desconoce qué acción será la que cause el resultado típico.

Como nos expresa Jakobs, es difícil decidir en los supuestos en que coinciden un gran número
de intervinientes en acciones paralelas dirigidas a ejecutar un único resultado delictivo, pero en
definitiva no todos los participantes, mediante sus acciones ejecutivas, llegan a ser causales del
resultado; por ejemplo: Una multitud arroja teas sobre el techo de una casa, dispara con dolo de
homicidio a una víctima, arroja piedras a un policial o un escaparate, etc., determinando solo uno
cada resultado respectivo(67).

Se diferencia de la coautoría alternativa, debido a que esta forma de intervención es concebible,

generalmente, para ciertos delitos, como los delitos simples, en los que tienen un solo verbo rector.

Un ejemplo podría ser el siguiente. En un contexto especial, cinco sujetos guardan una rencilla
contra una persona que los estafó. En este sentido, deciden agruparse para darle muerte a
balazos. Realizan un acuerdo común y al ejecutar conjuntamente el hecho, todos disparan a la vez
sobre el estafador, siendo que solo el disparo de uno o dos de ellos, pudo darle muerte a la víctima
(en el supuesto que estos hayan dado muerte inmediata por ir directo al corazón). O siendo que
todos estos disparos pueden haber dado muerte inmediata a la víctima (razón por la cual, debido a
que todos fueron al corazón será el criterio del tiempo el que determine cuál pudo llegar primero).

En este tipo de casos, no podemos entender que hay una verdadera coautoría, pues todos
realizan su aporte no para realizar el delito en común, sino que el aporte de cada interviniente tiene
como finalidad conseguir el resultado por sí mismo o en todo caso asegurarlo, independientemente
del aporte de los demás.

Si admitiéramos que es una coautoría, tendríamos que admitir, también, que la regla general
para la coautoría (en donde todos deben realizar parcialmente el tipo) admite excepciones, por
ende no podríamos hablar ya de una regla general, quedando aceptar también a la coautoría
aditiva como una verdadera coautoría.

C. Coautoría accesoria

Este tipo de coautoría, se configura cuando dos o más personas, sin común acuerdo, actuando
cada una de una forma independiente de la otra y desconociendo la actuación de las otras,
producen un resultado típico(68). Es el típico caso de aprovechamiento del plan ajeno en beneficio
propio.

Para Muñoz Conde(69), en la coautoría accesoria, las personas que intervienen,

independientemente unas de otras, producen el resultado típico, generalmente de un delito
imprudente.

Este tipo de coautoría merece todo nuestro rechazo. Y es que no podemos denominar
coautoría, cuando no se cumplen ninguno de los dos elementos esenciales: ni el acuerdo común,
ni la ejecución común u aporte objetivo al hecho. Solo se produce un resultado típico, nada más.
Por tal motivo, al no ser una forma de coautoría, no se puede emplear el criterio de imputación
recíproca, respondiendo cada uno de los intervinientes a título de autor, indistintamente del grado
de consumación del delito.

D. Coautoría sucesiva

La coautoría sucesiva tiene un presupuesto esencial: el delito debe de haber empezado a

ejecutarse, por un solo autor o por varios coautores; ya que para la coautoría sucesiva el nuevo
coautor entrará a formar parte del plan delictivo de otros coautores o de un autor único.

Se designa como coautoría sucesiva el caso consistente en que alguien participa codominando
el hecho en un delito que ya ha comenzado a ejecutarse(70). Es decir, el nuevo interviniente será
coautor solo desde el momento de su intervención.

Un ejemplo ilustraría mejor el tema: Los ladrones que luego de haber destruido la cerradura de
un local comercial se apoderan de mercadería que luego depositan en el domicilio de otro, este
último se incorpora y se dirige con los ladrones para apoderarse del resto de la mercadería (71).

En esta forma de coautoría una persona ha empezado la ejecución del delito, otro u otros
posteriormente enlazan su actividad a la del primero para lograr la realización del delito cuya
ejecución había sido iniciada; y quienes intervengan con posterioridad entienden que dan su
consentimiento en la terminación de un delito cuya ejecución otro la empezó (72).

La coautoría sucesiva encuentra fundamento en que el acuerdo común no siempre es previo a

la ejecución del delito (aunque lo ideal es que sea previo), sino que puede darse una vez que el
delito ya ha empezado a ejecutarse. Es decir, este acuerdo común en la coautoría sucesiva se da
solo con respecto al nuevo coautor, ya que los demás coautores (al menos que sea un solo autor)
deben tener su propio acuerdo previo al delito que habían empezado a ejecutar.

Al ser el acuerdo común, con respecto al nuevo coautor, posterior a la ejecución del delito, este
solo ha de responder por su conducta y por lo realizado en virtud de dicho acuerdo, no
respondiendo por las acciones llevadas a cabo con anterioridad por el otro coautor u otros
coautores; contrario sensu, ello implicaría, en palabras del profesor Bacigalupo, un
dolo subsequens(73).

NOTAS:

(1) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Edilli, Lima,
1987, p. 345.

(2) ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal. 7ª edición, Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1999, p. 54.

(3) MIR-PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte General. 7ª edición, Editorial IB y F S.A.,
Buenos Aires, 2005, p. 370. Cfr. GIMBERNART, Ordeig. Autor y Cómplice, en el Derecho
Penal. Madrid, 1996, p. 217.

(4) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras Completas. Tomo I. Derecho Penal Parte General. ARA
Editores, Lima, 2004, p. 1079.

(5) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 58.

(6) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal: Parte General. 4ª
edición, Editorial Edill, Lima, 2008, p. 399.

(7) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 71.

(8) MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro Enrique. La coautoría en la dogmatica penal. Universidad

Libre, Bogotá, 2008, p. 33.

(9) Ídem.

(10) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 72.

(11) Ibídem, p. 35.

 (12) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 76.

(13) Ibídem, p. 77.

(14) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 81.

(15) Ibídem, p. 85.

(16) Ibídem, p. 99.

(17) MÁRQUEZ CÁRDENAS, José Luis. Ob. cit., p. 41.

(18) MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Edit. Ariel S.A., Barcelona, 1962, p.
343. Traducción a cargo de Juan Córdoba Roda.

(19) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal: Parte General. Ediciones
Jurídicas, Lima, 1990, p. 572.

(20) MÁRQUEZ CÁRDENAS, José Luis. Ob. cit., p. 51.

(21) Corte Suprema de Justicia de la República. Segunda Sala Penal Transitoria. R. N. N°

5385-2006. Lima. En: <http://historico.pj.gob.pe/enlaces.asp?opcion=jurispridencia>.

(22) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal: Parte General. Edit. Jurídica
Grijley E.I.R.L., Lima, 2006, p. 467.

(23) JAKOBS, Günther. Derecho Penal: Parte General. Fundamento y Teoría de la

Imputación. 2ª edición, Editorial Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, p. 744.

(24) ROXIN, Claus. “Sobre la autoría y participación en el derecho penal”. En: Problemas
Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho, en Homenaje al Profesor Luis Jiménez
de Asúa. Traducción de Enrique Bacigalupo. Buenos Aires, 1970, p. 62.

(25) MÁRQUEZ CÁRDENAS, José Luis. Ob. cit., p. 42.

(26) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob. cit., p. 576.

(27) KINDHÄUSER, Urs. Infracción de Deber y Autoría - Una crítica a la teoría del dominio del
hecho. En: <www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20090918_01.pdf>.

(28) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Loc. cit.

(29) MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría General del Delito. 2ª edición, Editorial Temis S.A.,
Bogotá, 1999, p. 157.

(30) DONNA, Edgardo Alberto. Ob. cit., p. 43.

(31) BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal: Parte General. Editorial Hammurabi, Buenos
Aires, 1987, p. 197.
 (32) OLÁSOLO, Héctor. “El Desarrollo en Derecho Penal Internacional de la Coautoría
Mediata”. En: Derecho Penal Contemporáneo – Revista Internacional, ISSN 2145-1567, Nº 27,
abril-junio, 2009.

(33) Ibídem, p. 74.

(34) Ibídem, p. 75.

(35) Ibídem, p. 89.

(36) MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 157.

(37) Aunque, también se aplica la pena concebida para el autor en el caso del cómplice
primario y al instigador. Esto, sobre la base del criterio de lesividad al bien jurídico protegido en
cada tipo penal.

(38) DONNA, Edgardo Alberto. Ob. cit., p. 43.

(39) TASENDE CALVO, Julio José. “Coautoría y Participación en los Delitos de Homicidio y
Asesinato”. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: In Memóriam”. Volumen 2. Universidad
de Salamanca, Universidad Castilla - La Mancha Editores, España, 2001, p. 706.

(40) Íbidem.

(41) BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 228.

(42) JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 745.

(43) Íbidem, p. 746.

(44) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 484.

(45) Ibídem, p. 486.

(46) Ibídem, p. 485.

(47) MÁRQUEZ CÁRDENAS, José Luis. Ob. cit., p. 68.

(48) Ibídem, p. 486.

(49) Ibídem, p. 69.

(50) Ídem.

(51) BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal: Parte General. Editorial Hammurabi, Buenos
Aires, 1987, p. 199.

(52) GIMBERNAT citado por MÁRQUEZ CÁRDENAS, José Luis. Ob. cit., p. 69.

(53) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. R. N. N° 828-

2007. Lima. En: <http://historico.pj.gob.pe/enlaces.asp?opcion=jurispridencia>.
 (54) Corte Suprema de Justicia de la República. Sala Penal Permanente. R. N. N° 488-2004.
Lima. En: <http://historico.pj.gob.pe/enlaces.asp?opcion=jurispridencia>.

(55) JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 746.

(56) Ibídem, p. 747.

(57) SÁNCHEZ LÁZARO, Fernando Guanarteme. “El ocaso de la resolución

conjunta”. En: Indret: Revista para el Análisis del Derecho, ISSN 1698-739X, Nº. 2, 2007.

(58) Ibídem, p. 7.

(59) Ibídem, p. 9.

(60) OLÁSOLO, Héctor. Ob. cit., p. 88.

(61) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob. cit., p. 411.

(62) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Autoría y participación. Editorial Akal, Madrid,
1996, p. 67.

(63) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 488.

(64) MÁRQUEZ CÁRDENAS, José Luis. Ob. cit., p. 76.

(65) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 489.

(66) MÁRQUEZ CÁRDENAS, José Luis. Ob. cit., p. 76

(67) JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 754.

(68) MÁRQUEZ CÁRDENAS, José Luis. Ob. cit., p. 73.

(69) MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 158.

(70) BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 199.

(71) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 488.

(72) MÁRQUEZ CÁRDENAS, José Luis. Ob. cit., p. 75.

(73) BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 199.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

CALIFICATIVOS EN CRÓNICAS PERIODÍSTICAS NO CONSTITUYEN

DIFAMACIÓN SI ESTÁN CONECTADOS A HECHOS OBJETO DE CRÍTICA
 R.N. Nº 1372-2010-AMAZONAS

SALA PENAL PERMANENTE

PROCESADO Segundo Alejandro Carrascal Carrasco
AGRAVIADO Víctor Manuel Feria Puelles
DELITO Difamación
FECHA 18 de junio de 2010
Las crónicas periodísticas denunciadas, formulan críticas al querellante y lo califican de
“Nerón”, “desadaptado social” y “zopenco”. Más allá de la falta de tino y prudencia del
querellado al formular estas calificaciones, lo determinante desde el Derecho Penal es
que, más allá de ser críticas ásperas, cáusticas o ataques incisivos y poco gratos, sean
frases absolutamente vejatorias, innecesarias y desprovistas de interés público. Las
referencias reseñadas, en el primer caso son irónicas en su comparación con un
personaje histórico, en el segundo importan un claro reproche por una agresión corporal,
y en el tercero son cáusticas y hasta crueles; pero no constituyen insultos absolutos
desconectados en lo esencial con los hechos que se vierten en el propio relato.

BASE LEGAL:

Código Penal: arts. 78 inc. 1, 80, 83, 130, 132.

Código de Procedimientos Penales: arts. 5, 314.

R.N. Nº 1372-2010-AMAZONAS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

Lima, dieciocho de junio de dos mil diez.-

VISTOS; en audiencia pública; oído el informe oral; el recurso de nulidad interpuesto por el
encausado SEGUNDO ALEJANDRO CARRASCAL CARRASCO contra la sentencia de vista de
fojas cuatrocientos dos, del tres de marzo del año en curso, que confirmó la sentencia de primera
instancia de fojas trescientos diecisiete, del doce de enero del presente año, que lo condenó como
autor del delito contra el honor-difamación en agravio de Víctor Manuel Feria Puelles a un año de
pena privativa de libertad efectiva y ciento veinte días multa favor del Estado - Ministerio del
Interior, y al pago de cinco mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor del querellante
Víctor Feria Puelles. Asimismo, confirmó el auto de primera instancia de fojas trescientos sesenta y
seis, del veintiséis de enero del año en curso, que declaró infundado el artículo de nulidad de
actuados que dedujo el querellado.

Interviene como ponente el señor San Martín Castro.

ANTECEDENTES

Primero: Que mediante escrito de querella de fojas veintitrés Víctor Manuel Feria Puelles, ex
Director del Instituto Superior Tecnológico Público “Utcubamba”, denunció al periodista Segundo
Alejandro Carrascal Carrasco por delitos de injuria y difamación en su agravio. El Primer Juzgado
Penal de Utcubamba por auto de fojas veintinueve, del once de noviembre de dos mil cinco, al
amparo del artículo trescientos catorce del Código de Procedimientos Penales, abrió sumaria
investigación contra el referido querellado por los mencionados delitos en agravio del aludido
querellante.

Segundo: Que seguida la causa contra el citado encausado Segundo Alejandro Carrascal
Carrasco y culminada la sumaria investigación, el señor Juez Penal, luego de diversos trámites
incidentales, que incluyeron la declaración de reo contumaz del imputado, programó por decreto de
fojas trescientos quince, del once de enero del presente año, la diligencia de lectura de sentencia,
la cual se realizó conforme al acta de fojas trescientos veinticinco. La sentencia de primera, como
ha quedado expuesto, condenó al querellante por el delito de difamación y lo absolvió por el delito
de injuria, a la vez que le impuso un año de pena privativa de libertad efectiva, ciento veinte días
multa y cinco mil nuevos soles por concepto de reparación civil.

El querellado dedujo la nulidad de la diligencia de lectura de sentencia mediante escrito de fojas

trescientos cuarenta y tres, que se desestimó por auto de fojas trescientos sesenta y seis, del
veintiséis de enero último.

Tercero: Que interpuesto recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y el auto
desestimatorio del artículo de nulidad de actuados mediante escrito de fojas trescientos ochenta,
concedida la alzada y tramitada en segunda instancia, la Sala Mixta de Utcubamba, por mayoría,
confirmó en todos sus extremos la sentencia y el auto recurridos (sentencia de vista de fojas
cuatrocientos dos, del tres de marzo de dos mil diez).

Cuarto: Que contra la sentencia de vista el referido querellado interpuso recurso de nulidad
mediante escrito de fojas cuatrocientos veintidós, que fue finalmente concedido, subsanados los
defectos formales respectivos, por auto de fojas cuatrocientos treinta y cuatro, del cinco de abril de
dos mil diez. Elevados los actuados a esta Sala Suprema y corrida vista fiscal, el señor Fiscal
Supremo en lo Penal mediante su dictamen de fojas catorce del cuadernillo de nulidad opinó que
se declare NULA la recurrida.

Quinto: Que solicitado el pedido de palabra para informe oral por la defensa del querellado,
señalada la fecha para la vista de la causa con la intervención de la defensa del recurrente,
escuchado el informe oral, realizada la deliberación y efectuada la votación correspondiente, el
estado de la causa es la de expedir la decisión final que absuelve el grado conforme al resultado
de la votación.

CONSIDERANDO:

Primero: Que el querellado en su recurso formalizado de fojas cuatrocientos veintidós alega

que: 1. La sentencia de vista no identifica la edición o ediciones periodísticas del semanario “Nor
Oriente” supuestamente lesivas al honor del querellante –la querella tampoco precisa las ediciones
aparecidas en los años dos mil cuatro y dos mil cinco–; incluso menciona la edición del treinta de
octubre de dos mil cinco, que es posterior a la incoación de la querella. 2. Los comentarios
periodísticos han tenido como objetivo dar a conocer a la opinión pública actos de corrupción, que
son de interés público, incursos en la protección de la libertad de expresión e información, sin que
exista animus difamandi; por lo demás, como el delito de difamación es de comisión instantánea, a
la fecha de la sentencia ya prescribió. 3. Los términos “destapan podredumbre en el Tecnológico”,
“sanción a corruptos del ISTP…”, “botaron a veterinario del Tecnológico”, no constituyen
publicaciones sistemáticas con el propósito de lesionar el honor de una persona, tanto más si el
funcionario en mención ejercía función pública y era cuestionado por la colectividad de Bagua
Grande –además la Dirección Regional Sectorial de Educación impuso al querellante sanciones
administrativas por su gestión–. 4. La sentencia no analizó los términos supuestamente lesivos al
honor, y desconoce que los funcionarios públicos son susceptibles de críticas. 5. No se ha
motivado el monto de la reparación civil impuesta, ni se han consignado argumentos jurídicos que
la sustentan. 6. La desestimación de la nulidad de la diligencia de lectura de sentencia en primera
instancia no es legalmente correcta, pues la notificación no se realizó conforme a ley; además el
Tribunal de Apelación no valoró su estado de salud, que le impidió tomar conocimiento de la
sentencia, ni motivó cumplidamente este extremo. 7. Por último, la Sala Superior no se pronunció
sobre la prescripción de la acción penal.

Segundo: Que los cargos objeto del presente proceso penal están contenidos en el escrito de
querella de fojas veintitrés, presentada el veinte de octubre de dos mil cinco, que mereció el auto
de apertura de investigación sumaria de fojas veintinueve, del once de noviembre de ese año. Son
como siguen:

A. El querellado, director y editor del Semanario “Nor Oriente”, viene tratando al querellante
Feria Puelles, Director del Instituto Superior Tecnológico Público “Utcubamba”, de manera hostil,
permanente y sistemática desde el año dos mil tres hasta la actualidad –se entiende hasta la fecha
de presentación de la querella– mediante injurias y difamaciones, afectando su honor y dignidad,
así como causándole perjuicios a él como al Instituto que representa, lo que demuestra con las
publicaciones de dicho semanario que acompaña.

B. En la edición del nueve de octubre de dos mil cinco expresó que al semanario le resulta
muy incómodo ocuparse del querellante casi todas las semanas, quien “...bien podría merecer el
calificativo de desadaptado”. Se trata de términos peyorativos utilizados para afectar su dignidad y
honor como director del centro educativo que dirige. En esa misma edición en primera plana tituló:
“Qué vergüenza, Dir. I.S.T.P. “Utcubamba”, golpeó a Guardián”, y en la página diez lo calificó de
“desadaptado” y mencionó que “muchos consideran a este sujeto un peligro social”. El imputado
publica en grandes titulares supuestos hechos que no los ha investigado y que los utiliza para
denigrarlo.

C. En la edición del dieciocho de setiembre de dos mil cinco publicó“El Tecnológico

Utcubamba se burdelea. Broncas y acoso sexual a la orden del día”, a la vez que mencionó que el
Instituto se ha convertido un burdel y que tal situación tiene sus inicios en su gestión frente a la
institución.

D. Los agravios son constantes, al punto que publica titulares, tales como “Sanción a corrupto
del lSTP Utcubamba es saludo a la bandera”, “Nerón le queda pequeño al veterinario Víctor Feria”,
“Cuando la soberbia se mezcla con la ignorancia ... Zopenco”, etcétera.

Tercero: Que el querellante solicitó una reparación civil de cien mil nuevos soles y la
inhabilitación para el ejercicio de la profesión. Ofreció como medios de prueba nueve publicaciones
del Semanario “Nor Oriente”, de fechas: dieciocho de septiembre de dos mil cinco, trece de marzo
de dos mil cinco, ocho de agosto de dos mil cuatro, once de abril de dos mil cuatro, veintiséis de
septiembre de dos mil cuatro, nueve de octubre de dos mil cinco, tres de octubre de dos mil cuatro,
dos de octubre de dos mil cinco y dieciséis de octubre de dos mil cinco, corrientes de fojas tres a
veintidós.

Si se tiene en cuenta el fundamento de hecho de la querella y el mérito de la prueba

documental aportada en ese acto procesal, son nueve las publicaciones del semanario “Nor
Oriente” que, según el querellante, contienen frases y calificativas delictivas que lesionan su honor
y buena reputación.

Cuarto: Que tres temas previos corresponde abordar antes del análisis de la sentencia de vista
que condenó al querellante Carrascal Carrasco por delito de difamación.

A. Es la querella, como acto procesal de interposición de la pretensión penal y civil del

acusador o querellante particular, la que fija los marcos del objeto procesal, respecto del cual surge
el deber de congruencia del Juez para resolver el caso en la sentencia. La querella no ha sido
ampliada en forma por el querellante. Este se limitó, por ejemplo, a ofrecer como prueba otras
ediciones más recientes del Semanario “Nor Oriente”–específicamente las de fojas treinta y seis
(treinta de octubre de dos mil cinco), y ciento treinta y seis (nueve de setiembre de dos mil siete)–,
pero no requirió la ampliación del auto de sumaria investigación y, menos, como consecuencia de
lo anterior, se dio al imputado la oportunidad de responder puntualmente sobre los hechos que
contenían dichas ediciones, no señaladas en el escrito de querella. Por consiguiente, ambas
ediciones no integran el objeto del proceso ni tampoco pueden comprender el objeto del debate
judicial, solo circunscrito a las nueve ediciones del Semanario “Nor Oriente” identificadas en el
fundamento jurídico anterior. En tal virtud, las referencias al semanario del treinta de octubre de
dos mil cinco, corriente a fojas treinta y seis, realizadas en las sentencias de primera y segunda
instancia –fundamentos duodécimo y quinto, respectivamente– carecen de virtualidad.

B. El señor Fiscal Supremo estimó que la sentencia de vista incurrió en una

incongruencia citra petita porque no se habría pronunciado respecto del extremo absolutorio –por
el delito de injuria– de la sentencia de primera instancia. Empero, si se revisa los términos del
escrito de apelación de la defensa del querellado de fojas trescientos cincuenta y seis no se
cuestiona la absolución por el referido delito de injuria, lo cual es obvio desde que tal decisión no le
causa gravamen alguno. Incluso, en el apartado dedicado a los vicios procesales solo denuncia la
supuesta irregular declaración de reo contumaz y la lectura de la sentencia sin haber sido
escuchada por el querellado. Además, el querellante solo recurrió en apelación el monto de la
reparación civil (escrito de apelación de fojas trescientos cincuenta); y, el recurso de apelación del
querellado de fojas trescientos ochenta, está referido al auto que denegó su solicitud de nulidad de
la audiencia de lectura de sentencia. Por último, en el recurso de nulidad del querellado tampoco
se menciona, como no podía hacerlo, un vicio procesal vinculado al extremo absolutorio del fallo de
primera instancia.

C. La nulidad de la diligencia de lectura de sentencia, que integra uno de los motivos del
recurso de nulidad, no puede ser aceptada porque más allá de las características de la notificación
y del estado de salud del imputado –del que, por lo demás, no existen evidencias incontrastables
que le impidieran conocer el alcance de la decisión leída en esa oportunidad–, lo cierto es que la
diligencia de lectura de sentencia, como acto de conocimiento público de una decisión
jurisdiccional final –no como acto procesal de actuación probatoria y base de la formación de la
convicción judicial–, fue efectivamente cumplida y el encausado recurrió del fallo, impugnación que
fue concedida y debidamente tramitada y resuelta en segunda instancia. Tal situación, por tanto,
no generó indefensión material al imputado, no le impidió el ejercicio de sus derechos, que en el
presente caso y según el estado de procedimiento era el de interponer el recurso impugnativo
vertical correspondiente; lo que, en efecto, hizo y fue aceptado por el Juez de Primera Instancia.

Quinto: Que el encausado Carrascal Carrasco en su instructiva de fojas cincuenta y cinco

reconoció ser el director del Semanario “Nor Oriente” y que es responsable de las crónicas objeto
de querella. Agrega que siempre ha denunciado al querellante a propósito del cargo que ejerció,
pero no lo ha difamado. En su escrito de fojas ochenta y nueve justificó las expresiones del
Semanario, presentó prueba documental e insistió que el querellante era un funcionario público, y
que autorizó denuncias múltiples que le han hecho por su pésima gestión, todas ellas respaldadas
con información documentada.

Sexto: Que, ahora bien, el análisis del presente caso tiene como marco de referencia, de un
lado, el enjuiciamiento de un conjunto de afirmaciones –hechos y opiniones–vertidas por un
profesional de la prensa –el encausado Carrascal Carrasco– en un medio de comunicación social,
del cual es Director, a lo largo de un determinado periodo de tiempo: del once de abril de dos mil
cuatro al dieciséis de octubre de dos mil cinco; y, de otro lado, que la persona objeto de esas
afirmaciones es un Director de un instituto de educación superior del Estado, con una determinada
presencia y posición política local –en una de las crónicas objeto de los cargos por difamación se
indica que fue miembro, sucesivamente, de Acción Popular, Solidaridad Nacional y el APRA (fojas
ocho), dato no cuestionado por el querellado–, a quien, de uno u otro modo, se le cuestiona su
gestión y actividades al frente de dicha entidad educativa.

El derecho a la libre comunicación pública o el derecho de libre comunicación en una

democracia está en cuestión en un caso como el presente, a partir del examen acerca de sus
límites, uno de los cuales es precisamente el derecho al honor o reputación de las personas, bien
jurídico, que constituye un derecho fundamental, mediante el cual se protege a la persona frente a
expresiones o mensajes que puedan hacerla desmerecer en la consideración ajena al ir en su
descrédito o menosprecio o al ser tenidas en el concepto público por afrentosas [CASTIÑEIRA
PALOU, MARÍA TERESA. “Delitos contra el Honor”. En: Lecciones de Derecho Penal - Parte
Especial. Ediciones Atelier, Barcelona, 2006, página 146].

La intromisión en la reputación o el derecho al honor de un político o de un funcionario público,

de procedencia política –sujeto a designación por un órgano político– o no, en el ejercicio de sus
poderes públicos, será legítima –limitación que ha de interpretarse restrictivamente– siempre que
los hechos, que entrañan asuntos de objetivo interés público o general, sean veraces –entendidos
como veracidad subjetiva: conocimiento de la falsedad de lo expresado o conocimiento eventual de
que el hecho que se imputa es falso (dolo directo y dolo eventual, respectivamente)– y que, en su
caso, los juicios de valor emitidos tengan base fáctica suficiente, incluyendo aquellos que sean
exagerados o con una cierta dosis de provocación –críticas vehementes o cáusticas, ataques
incisivos que resulten poco gratos para quienes desempeñan cargos públicos (Suprema Corte de
Estados Unidos, New York Times contra Sullivan, 1964)–, para lo cual ha de tomarse en cuenta el
contexto en el que se producen las expresiones objeto de cuestionamiento -lo que no es aceptable,
en ningún caso, es el insulto, las expresiones absolutamente vejatorias u oprobiosas, desprovistas
de interés público, y que resulten impertinentes para expresar las opiniones de que se trate e
innecesarias a la esencialidad del pensamiento (Sentencias del Tribunal Constitucional Español
número 107/1998, del ocho de junio de mil novecientos ochenta y ocho, y 174/2006, del cinco de
junio de dos mil seis)–. El tono y contenido de las afirmaciones tolerables en ejercicio del derecho
de libertad de expresión están en relación con el grado de interés general o social que despierte la
noticia.

Séptimo: Que del análisis de las ediciones cuestionadas del Semanario “Nor Oriente” se
advierte lo siguiente:

A. En la edición del once de abril de dos mil cuatro, bajo el título: “Repulsa contra Veterinario
del IST Utcubamba”, se cuestiona su actitud frente a atentados contra el patrimonio del citado
Instituto y otros de acoso sexual sufrido por las alumnas, así como sus relaciones políticas con el
alcalde de Utcubamba.

B. En la edición del ocho de agosto de dos mil cuatro, bajo el título: “Destacan podredumbre
en el tecnológico”, se informa sobre la apertura de un proceso administrativo abierto por la
Dirección Regional de Educación en el Instituto en cuestión, por los pésimos y nada limpios
manejos de sus autoridades, en el que se menciona al querellante como uno de los funcionarios
sometidos a investigación.

C. En la edición del veintiséis de septiembre de dos mil cuatro, bajo el título: “ISTU Corruptos
¡Fuera! Por fin les cayó su merecido”, se da cuenta de una resolución de la Dirección Regional de
Salud, en la que, entre otros, sanciona al querellante con dos meses de separación temporal.

D. En la edición del tres de octubre de dos mil cuatro, bajo el título: “Sanción a corruptos del
ISTP Utcubamba es saludo a la bandera”, critica la resolución que sancionó al querellante por la
benignidad de la sanción impuesta. Del querellante dice que, pese a lo expuesto por la Auditoria,
respecto de los denominados “gastos indebidos e innecesarios carentes de sustento técnico y
legal”, que su prepotencia y soberbia terminaba en las chinganas cercanas al lugar del instituto,
todas las borracheras con amiguitas y amigotes y con vales por consumo a cuenta del Instituto”.

E. En la edición del trece de marzo de dos mil cinco, bajo el título “Nerón le queda pequeño al
veterinario Víctor Feria”, da cuenta de dos volantes que han circulado en la localidad, en el que se
dice del querellante que pretendió sacar a determinados servidores del Instituto, y que realizó
malos manejos para favorecerse cuestionándose incluso su diversa y sucesiva adscripción política.
También se menciona la sanción administrativa de que fue objeto.

F. En la edición del dieciocho de setiembre de dos mil cinco, bajo el título “Tecnológico
Utcubamba se burdelea: acoso sexual y broncas. ¿Quién proxenetea?”, en la que se cuestiona el
funcionamiento del Instituto y se achaca al querellante el estado del mismo. Se menciona el
desorden en el ámbito académico, así como que el querellante ha sido visto libar licor al punto que
algunos profesores ingresaban embriagados al instituto, que el querellante ha sido sancionado
administrativamente, y que agredió al profesor Reyes Gonzáles “...con unos secuaces y miembros
de su pandilla”.

G. En la edición del dos de octubre de dos mil cinco, bajo el título: “Cntrl. Int. UGEL-UTC: que
separen a Vet. Feria Puelles” informa del resultado del Informe del Órgano de Control Interno de la
UGEL Utcubamba. El Informe de Control Interno pide la separación del Director por incumplimiento
de sus deberes y obligaciones de función –también por agresión a un médico–, y se abra proceso
administrativo al profesor Carhuatocto Núñez por acoso sexual.

H. En la edición del nueve de octubre de dos mil cinco, bajo el título: “Otra denuncia contra
Dir. ISTP Utcubamba”, calificó al querellante de desadaptado porque agredió al empleado de
servicio José Regalado Muñoz por haberle pedido que fuera a dormir a otro lugar del Instituto
porque donde se encontraba ya lo había limpiado. Además, mencionó otras dos agresiones del
indicado querellante contra un profesor rural en el local de la UGEL y el Licenciado Narciso Reyes
Gonzáles, razón la cual, “...según muchos consideran”, que es un desadaptado social.

I. En la edición del dieciséis de octubre de dos mil cinco, bajo el título: “Cuando la soberbia se
mezcla con la ignorancia en Bagua Grande”, se menciona que el querellante desa-cató una
disposición judicial para la reposición de un funcionario, y luego de afirmar que el Juez no debe
retroceder ante la actitud del querellante y de indicar que unos cuantos meses en “San Humberto”
le haría muy bien, lo tildó de “zopenco”.

Octavo: Que si se analizan las nueve ediciones del Semanario “Nor Oriente”, bajo la
conducción y titularidad del encausado Carrasco Carrascal, desde los criterios expuestos en el
sexto fundamento jurídico y el Acuerdo Plenario número 3-2006/CJ-116, del trece de octubre de
dos mil seis, se tiene lo siguiente:

A. El querellado ha presentado diversa prueba documental que acredita (i) que se dio por
culminado el encargo de puesto de dirección a favor del querellante en el ISTP Utcubamba; (ii) que
se abrió proceso administrativo a Wilmer Carhuatocto Núñez, docente del ISTP Utcubamba por
presuntos actos de hostigamiento sexual y maltrato psicológico y moral en agravio de dos alumnas
de la especialidad de Enfermería Técnica; (iii) que el docente del ISTP Utcubamba Narciso Reyes
Gonzáles denunció ante la UGEL de Utcubamba al querellante y otros dos profesores de haberlo
agredido cuando se encontraba en el interior del Instituto, así como informó de otros actos de
violencia contra dos docentes y su permisividad frente a conductas de acoso u hostigamiento
sexual realizadas por otros docentes (fojas cincuenta y ocho a sesenta y una).

B. En las ediciones del once de abril, ocho de agosto y veintiséis de setiembre, de dos mil
cuatro -literales, a), b) y c) del fundamento jurídico sétimo–, los titulares y el contenido de la
información y crítica que contiene no son penalmente relevantes. Afirma hechos e indica la fuente,
a la vez que a partir de esos datos formula críticas al querellante, Director del ISTP Utcubamba.
Los comentarios, sin duda, tienen una carga intensa de desvaloración al querellado pero no se
está ante insultos ni vejaciones; los términos que utiliza aún cuando fuertes y, tal vez, algo
exagerados, no pueden calificarse de delictivos, no rebasan el contenido constitucionalmente
garantizado de la libertad de expresión y tienen base fáctica suficiente.

C. En la misma línea de lo consignado en el literal B) se encuentran las afirmaciones y

críticas consignadas en la edición del dos de octubre de dos mil cinco –literal g) del fundamento
jurídico séptimo–. Allí se da cuenta de un Informe del Órgano de Control Interno de la UGEL
Utcubamba y, sobre esa fáctica, traza una perspectiva negativa de la conducta funcional del
querellado. La crítica, en este caso, a partir de datos no negados o cuestionados por la contraria,
no puede calificarse de vejatoria, desprovista de interés público o claramente desproporcionada.

D. En las ediciones del trece de marzo, del nueve de octubre y del dieciséis de octubre, las
tres del año dos mil cinco –literales e), h) e i) del fundamento jurídico séptimo–, se parte de
información que detalla sobre malos manejos, agresiones corporales contra tres profesores y el
incumplimiento a una disposición judicial de reposición. Se menciona la existencia de volantes, de
una denuncia presentada a la UGEL –la que se mencionó en el literal A) de este fundamento
jurídico– y de una disposición judicial de reposición incumplida. Las fuentes son explícitas y el
querellante no las ha refutado. A partir de allí las crónicas denunciadas formulan críticas directas al
querellante y contienen calificaciones, tales como “Nerón”, “desadaptado social” y “zopenco”.

Como se ha señalado, más allá de la falta de tino y prudencia del querellado al formular las
referidas calificaciones personales, lo determinante desde el Derecho penal es que, más allá de
ser críticas ásperas, cáusticas o ataques incisivos y poco gratos para el afectado –necesariamente
tolerables para afianzar la libertad de opinión y garantizar un debate público sobre asuntos de
interés local en el manejo de instituciones del Estado–, que las frases proferidas han de ser
absolutamente vejatorias, innecesarias y desprovistas de interés público. En las ediciones
analizadas existe una relación fáctica entre la calificación y los hechos precedentes, las referencias
en el primer caso son irónicas en su comparación con un personaje histórico, en el segundo
importan un claro reproche por una conducta de agresión corporal realizada por quien desempeña
un cargo de dirección en un centro educativo superior, y en el tercero son cáusticas y hasta crueles
ante una flagrante desobediencia a un juez que denota su falta de entendimiento del alcance de
una disposición judicial. No existe, pues, frases que de modo patente constituyan insultos
absolutos desconectados en lo esencial con los hechos que se vierten en el propio relato, aunque
revelen objetivamente una manifiesta desaprobación y un evidente rechazo personal al querellado,
dato último que por cierto debe tomarse en cuenta para el análisis de las siguientes crónicas.

E. En la edición del tres de octubre de dos mil cuatro –literal d) del fundamento jurídico
sétimo–, sin embargo, más allá de hacer referencia a una resolución sancionadora contra diversos
funcionarios del ISTP Utcubamba, llega a afirmar hechos adicionales, tales como “...La prepotencia
y soberbia del Veterinario Puelles, terminaba en las chinganas cercanas al lugar del Instituto como
por ejemplo [...], todas las borracheras con amiguitas y amigotes y con vales por consumo a cuenta
del ISTPU, lugares de los que muchas veces eran sacados babeando y a rastras por el exceso de
chicha y licor ingerido”. La información que contiene es claramente ofensiva, no revela una fuente
precisa o identificable a la que acudir, ni da cuenta de una labor de contraste para garantizar su
veracidad. El informe de Control solo menciona pagos indebidos por comisión de servicios. El
sentido vejatorio de esos términos no admite dudas. El delito de difamación agravada está
probado.

F. En la edición del dieciocho de setiembre de dos mil cinco –literal f) del fundamento jurídico
sétimo–, más allá de su título evidentemente exagerado para descalificar lo que se considera un
desorden institucional y académico en el ISTP Utcubamba imputable al querellado, menciona que
este último ha sido visto libar licor con profesores que ingresaban embriagados al Instituto y que
agredió al profesor Reyes Gonzáles “... con unos secuaces y miembros de su pandilla”. La primera
afirmación, referida al consumo de licor, y la última en la que da cuenta del calificativo de “pandilla”,
refleja un objetivo denigratorio manifiesto. El querellante rechaza esas afirmaciones y, por cierto,
los calificativos. No aparece de autos que la información en cuestión tiene una suficiente base
objetiva para sustentarla ni es proporcional a lo narrado utilizar el término de “pandilla”, claramente
ofensivo, innecesario y desmesurado para un propósito informativo y crítico.

Noveno: Que, en suma, de las nueve ediciones denunciadas del Semanario “Nor Oriente”, bajo
la dirección del querellado, solo tienen definido carácter difamatorio dos de ellas: del tres de
octubre de dos mil cuatro y del dieciocho de setiembre de dos mil cinco. Los términos que se han
resaltado en el fundamento jurídico anterior –literales e) y f)– no están justificados –no operan
como causa excluyente de la antijuricidad–, ni contribuyen a la formación de la opinión pública
libre, carecen de interés público. Sin embargo, como el delito de difamación agravada, previsto en
el artículo ciento treinta y dos in fine del Código Penal[1], está sancionado con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años y ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-
multa, la acción penal se ha extinguido por prescripción.

En efecto, la concordancia de los artículos ochenta y ochenta y tres del Código acotado
establece que la acción penal prescribe, para el presente delito, a los cuatro años y medio de su
comisión (prescripción extraordinaria por haberse interrumpido el plazo ordinario como
consecuencia de los actos del proceso). Si se toma como inicio del plazo (dies a quo) la fecha de la
última edición cuestionada: dieciocho de setiembre de dos mil cinco la prescripción operó el
dieciocho de marzo de este año.

Cuando se emitieron las sentencias de primera y segunda instancia aún no había operado la
prescripción, sin embargo la causa se elevó a este Supremo Tribunal el diecinueve de abril del año
en curso, un mes y un día después de la extinción de la acción penal (artículo 78.1 del Código
Penal). No cabe sino declararla.

DECISIÓN

Por estos fundamentos; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal:

I. Declararon, de oficio, FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal derivada

de la causa incoada contra Segundo Alejandro Carrascal Carrasco por delito contra el honor -
difamación agravada en agravio de Víctor Manuel Feria Puelles. En consecuencia, de conformidad
con el artículo cinco in fine del Código de Procedimientos Penales, DIERON por fenecido el
proceso penal, y MANDARON archivar definitivamente la causa. ORDENARON se ANULEN sus
antecedentes judiciales. DISPUSIERON su inmediata libertad, que se ejecutará siempre y cuando
no exista mandato de detención emanado de autoridad competente, cursándose las
comunicaciones correspondientes.

II. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas de cuatrocientos dos,

del tres de marzo del año en curso, en el extremo que confirmó el auto de primera instancia de
fojas trescientos sesenta y seis, del veintiséis de enero del año en curso, que declaró infundado el
artículo de nulidad actuados que dedujo el querellado. Y los devolvieron.-

SS. SAN MARTÍN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRÍNCIPE TRUJILLO; NEYRA FLORES;
SANTA MARÍA MORILLO

ANOTACIONES

[1] Código Penal

Artículo 132. Difamación.- “El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera
que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta
que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa.

Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa.

Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena
será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos
sesenticinco días-multa”.
 NUESTRA OPINIÓN

En la presente ejecutoria, la Corte Suprema señala que los adjetivos calificativos expresados
contra una persona a través de un medio de comunicación, no constituyen delito de difamación
siempre que estén conectados a los hechos que se critican en el respectivo informe periodístico.

La querella materia del presente fallo supremo se origina en una serie de ediciones emitidas por
un semanario, criticando la labor del director de un instituto superior público y calificándolo de
“Nerón”, “desadaptado social” y “zopenco”. Al respecto, el Tribunal Supremo, si bien reconoce que
le faltó tino y prudencia al director del semanario para emitir estas frases, concluye que estas no
tienen relevancia penal, dado que no se erigen en insultos absolutos y desconectados en lo
esencial con los hechos que se critican en el relato periodístico (malos manejos, agresiones
corporales contra profesores e incumplimiento de una disposición judicial), sino que, por el
contrario, existe una relación fáctica entre las calificaciones y los hechos objeto de crítica.
Asimismo, el colegiado resalta que lo narrado en las ediciones denunciadas, tiene sustento en
fuentes explícitas (volantes, denuncias ante la UGEL, etc.), es decir, que no se trata de
alegaciones ideadas por el querellado. Así, se predica que, a fin de afianzar la libertad de opinión y
garantizar un debate público sobre asuntos de interés común, son tolerables las críticas ásperas,
cáusticas o ataques incisivos y poco gratos; mas no las frases absolutamente vejatorias,
innecesarias y desprovistas de interés público.

Con base en lo reseñado, consideramos adecuado que, en los supuestos en que las críticas
hechas a través de un medio de comunicación, contengan calificativos contra la persona criticada,
el análisis de estas frases se haga en relación con los hechos materia de denuncia en el informe
periodístico, a fin de detectar cuándo constituyen manifestaciones de la libertad de opinión
(imperando un ánimo de crítica), y cuándo resultan excesos flagrantes que afectan innecesaria e
injustificadamente el derecho al honor del criticado.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El derecho al honor, la libertad de información y el derecho
a la crítica. Especial referencia al caso de los funcionarios públicos”. En: Actualidad Jurídica. N°
154, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2006, pp. 91-93.

• TORVISCO TIPIANA, Eddy Antonio. “El delito de difamación: especial referencia a la

afirmación de la antijuridicidad por obrar excediendo el ámbito de permisión del derecho de
información”. En: Actualidad Jurídica. N° 174, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008, pp. 137-138.

FALLO ANTERIOR

“No se configuró el delito de difamación, puesto que las frases que utilizaron las querelladas no
son manifiestamente injuriosas y no se advierte que medió falsedad subjetiva de su parte en lo que
expusieron; no se evidencia que actuaron con real malicia” (R.N. Nº 3412-2008-Puno, del
25/01/2010).
RESOLUCIÓN QUE APRUEBA LIQUIDACIÓN DE ALIMENTOS NO ES REQUISITO
DE PROCEDIBILIDAD DEL DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

CAS. Nº 02-2010-LAMBAYEQUE

SALA PENAL PERMANENTE

PROCESADO Carlos Huamán Barrios
AGRAVIADO María Susana Coronel Vásquez y otros
DELITO Incumplimiento de obligación alimentaria
FECHA 6 de abril de 2010
En los delitos de omisión a la asistencia familiar es claro que no se requiere más que el
incumplimiento de la obligación alimentaria –establecida en una resolución judicial– para
que el afectado pueda incoar la respectiva acción penal. Si bien en la practica
jurisdiccional se solicita, entre otros, la resolución judicial que aprobó la liquidación de
pensiones alimenticias devengadas, esta no constituye un requisito de procedibilidad para
iniciar la acción penal.

BASE LEGAL:

Código Procesal Penal de 2004: arts. 336 inc. 1, 427, 428, 430, 497 inc. 3.

Código Penal: art. 149.

Código Procesal Civil: arts. 368 inc. 2, 419.

CASACIÓN Nº 02-2010-LAMBAYEQUE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL PERMANENTE

AUTO DE CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

Lima, seis de abril de dos mil diez.

AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el señor Calderón Castillo; el recurso de

casación por inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad y
falta o manifiesta ilogicidad de la motivación interpuesto por el acusado CARLOS HUAMÁN
BARRIOS contra la sentencia de vista de fojas ciento setenta y cuatro, del veinticuatro de
noviembre de dos mil nueve, que confirmó la sentencia de primera instancia de fojas sesenta y
cinco, del veintitrés de setiembre de dos mil nueve, del cuaderno de debate, que lo condenó por
delito contra la Familia en la modalidad de omisión a la asistencia familiar - incumplimiento de
obligación alimentaria en agravio de María Susana Coronel Vásquez y de sus hijos Carlos Edward
y Susana Leydee Huamán Coronel a un año y seis meses de pena privativa de libertad suspendida
en su ejecución por el periodo de prueba de un año, y fijó en trescientos nuevos soles el monto que
por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la parte agraviada sin perjuicio de pagar
la deuda alimentaria, previo descuento de lo consignado en autos; y CONSIDERANDO:
Primero: Que el recurso de casación no es de libre configuración, sino que, por el contrario, para
que esta Suprema Sala Penal pueda tener competencia funcional para casar una sentencia o auto
que ponga fin al procedimiento o a la instancia o que deniegue la extinción, conmutación, reserva o
suspensión de la pena, luego de agotadas las dos instancias, debe estar elaborada y presentada
de conformidad con las disposiciones previstas en el artículo cuatrocientos veintiocho y sus normas
concordantes del Código Procesal Penal, cuyos presupuestos deben cumplirse acabadamente
para que se declare bien concedido. Segundo: Que se ha recurrido una sentencia de vista que
confirmando la de primera instancia condenó a CARLOS HUAMÁN BARRIOS como autor del delito
contra la Familia en la modalidad de omisión a la asistencia familiar - incumplimiento de obligación
alimentaria en agravio de María Susana Coronel Vásquez y de sus hijos Carlos Edward y Susana
Leydee Huamán Coronel a un año y seis meses de pena privativa de libertad; que en dicho
contexto debe estimarse cumplido, parcialmente, el presupuesto objetivo del recurso, pues el
indicado medio impugnatorio está dirigido contra una sentencia, advirtiéndose igualmente cumplido
el presupuesto subjetivo del mismo porque el encausado cuestionó la sentencia de primera
instancia y, sin duda, la sentencia de vista lo agravia al desestimar su pretensión impugnativa
absolutoria. Tercero: Que, sin embargo, el apartado dos, literal b), del artículo cuatrocientos
veintisiete del nuevo Código Procesal Penal establece una restricción del ámbito objetivo del
recurso en relación con la cuantía de la pena, puesto que si se trata de sentencias, como la
presente, se requiere que el delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo
mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años; que el delito objeto del presente proceso
penal es el de omisión a la asistencia familiar - incumplimiento de obligación alimentaria, que en su
primer párrafo está conminado con pena privativa de libertad no mayor de tres años , o con
prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el
mandato judicial –artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal–; que, en consecuencia, el
delito incriminado no alcanza el criterio de summa poena estatuido en la norma procesal, por lo
que en principio escapa a la competencia casacional de este Tribunal Supremo. Cuarto: Que a
pesar de ello la norma procesal ha regulado la casación excepcional en el apartado cuatro del
artículo cuatrocientos veintisiete del citado Código, que permite al Supremo Tribunal,
excepcionalmente, superando la barrera de los límites fijos del quántum de pena, que pueda
aceptarse el recurso de casación, pero sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de
la doctrina jurisprudencial, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente las razones que
justifican el desarrollo jurisprudencial que pretende, con arreglo al apartado tres del artículo
cuatrocientos treinta del Código Procesal Penal. Quinto: Que, en el presente caso, el recurrente en
su recurso de casación de fojas ciento ochenta señala lo siguiente: i)que debe fijarse una
interpretación jurisprudencial del delito de omisión a la asistencia familiar –incumplimiento de
obligación alimentaria para establecer los requisitos de procedibilidad de la acción penal–; ii) que
en su caso, pese a que la resolución judicial que aprobó la liquidación de pensiones alimenticias
devengadas no se encontraba firme por haber sido apelada y pese a que dicha impugnación que
no había sido resuelta, se dispuso formalizar y continuar con la investigación preparatoria, siendo
finalmente condenado; iii) que no debió haberse interpretado de manera extensiva y analógica el
inciso dos del artículo trescientos sesenta y ocho del Código Procesal Civil, ya que dicha norma le
resultaba perjudicial al no favorecer el ejercicio de sus derechos. Sexto: Que los requisitos de
procedibilidad son elementos que condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia
no es posible promoverla; que es requisito de procedibilidad solo aquel expresamente requerido en
el texto del tipo penal; si la condición no se encuentra expresamente establecida en la ley no es
posible afirmar la concurrencia de requisito de procedibilidad. Sétimo: Que el inciso uno del
artículo trescientos treinta y seis del Código Procesal Penal señala lo siguiente: “Si de la denuncia,
del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de
la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al
imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la
formalización y la continuación de la investigación Preparatoria”; que se observa que dichas
exigencias fueron cumplidas en su totalidad en el caso submateria. Octavo: Que, asimismo, el
primer párrafo del artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal sanciona la conducta de quien
“omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial (…)”,
que, por tanto, no se advierte que en el citado tipo penal u otra norma legal haga referencia a
cuestiones que condicionen la intervención punitiva a su previa satisfacción, de modo tal que en los
delitos de omisión a la asistencia familiar es claro que no se requiere más que el incumplimiento de
la obligación alimentaria –establecida en una resolución judicial– para que el afectado pueda incoar
la respectiva acción penal; que, si bien en la practica jurisdiccional se solicita entre otros, la
resolución judicial que aprobó la liquidación de pensiones alimenticias devengadas, esta no
constituye un requisito de procedibilidad para iniciar la acción penal; que, por consiguiente, no
existe confusión o necesidad de desarrollo jurisprudencial. Noveno: Que en el alegato previsto en
el punto iii) del fundamento jurídico quinto no se ha especificado a este Tribunal Supremo el motivo
por el que es necesario que se desarrolle la doctrina jurisprudencial, ya que el encausado,
únicamente, se limitó a señalar que con la aplicación del inciso dos del artículo trescientos sesenta
y ocho del Código Procesal Civil se limitó el ejercicio de sus derechos; que, al respecto, en la
sentencia de vista se indicó que: “la apelación interpuesta por el recurrente contra la resolución que
aprueba la liquidación de pensiones alimenticias devengadas, fue concedida por la Juez de Paz sin
efecto suspensivo, lo que significaba de conformidad con el inciso dos del artículo trescientos
sesenta y ocho del Código Procesal Civil, que la referida apelación en forma alguna impedía la
ejecución de lo decidido por el citado Juzgado y tampoco imposibilitaba el inicio del proceso penal
en contra del encausado, fundada precisamente en la falta de pago oportuno de las pensiones
alimenticias devengadas”; que, en ese sentido, no se observa que se haya restringido en forma
alguna el ejercicio de los derechos del recurrente y tampoco se advierte aspecto ambiguo alguno
que amerite un desarrollo jurisprudencial. Décimo: Que las costas serán pagadas por el que
recurrió sin éxito; que, no se aprecia que en el presente caso hayan existido razones serias y
fundadas para promover el recurso de casación, por lo que no cabe eximir al encausado Carlos
Huamán Barrios del pago de las costas [artículo cuatrocientos noventa y siete apartado tres, a
contrario sensu, del nuevo Código Procesal Penal]. Por estos
fundamentos: I. Declararon INADMISIBLE el recurso de casación, por inobservancia de las normas
legales de carácter procesal sancionadas con nulidad y falta o manifiesta ilogicidad de la
motivación interpuesto por el acusado CARLOS HUAMÁN BARRIOS contra la sentencia de vista
de fojas ciento setenta y cuatro, del veinticuatro de noviembre de dos mil nueve, que confirmó la
sentencia de primera instancia de fojas sesenta y cinco, del veintitrés de setiembre de dos mil
nueve, del cuaderno de debate, que lo condenó por delito contra la Familia en la modalidad de
omisión a la asistencia familiar-incumplimiento de obligación alimentaria en agravio de María
Susana Coronel Vásquez y de sus hijos Carlos Edward y Susana Leydee Huamán Coronel a un
año y seis meses de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de
prueba de un año y fijó en trescientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil
deberá abonar a favor de la parte agraviada sin perjuicio de pagar la deuda alimentaria, previo
descuento de lo consignado en autos; MANDARON se notifique a las partes la presente
Ejecutoria. II. CONDENARON al pago de las costas del recurso al acusado CARLOS HUAMÁN
BARRIOS; ORDENARON que el Juez de la Investigación Preparatoria cumpla con su liquidación y
pago, conforme al artículo cuatrocientos diecinueve del Código Procesal Civil. III.
DISPUSIERON se devuelvan los actuados al tribunal de origen. Hágase saber.

SS. LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; PRÍNCIPE TRUJILLO; CALDERÓN

CASTILLO; SANTA MARÍA MORILLO

NUESTRA OPINIÓN

La Corte Suprema precisa en esta ejecutoria que, la resolución judicial que aprueba la
liquidación de pensiones alimenticias devengadas, no constituye un requisito de procedibilidad
necesario para el ejercicio de la acción penal en los delitos de omisión de asistencia familiar.

El primer párrafo del artículo 149 del Código Penal, reprime la conducta de quien omite cumplir
su obligación de prestar alimentos, establecida por resolución judicial. De esta manera, es
necesario que el órgano jurisdiccional respectivo, haya emitido una decisión concluyendo que
existe una obligación alimentaria y requiriendo el pago de esta al sujeto obligado. Esta decisión es
tomada al final de un proceso de alimentos, cuya tramitación es regulada por los artículos 560 al
572 del Código Procesal Civil.
 Ahora bien, no obstante que la norma penal no consigna expresamente que la sentencia que
ordena pagar alimentos, deba tener la calidad de firme; a nivel jurisprudencial se ha ido
considerando esta exigencia, al igual que la presentación de otras resoluciones, emitidas
normalmente en la fase de ejecución de sentencia, tales como la aprobación de liquidación de
pensiones devengadas. En efecto, de conformidad con el artículo 568 del mencionado Código
Procesal Civil, la liquidación de las pensiones devengadas y de los intereses respectivos, se realiza
una vez concluido el proceso de alimentos, esto es, cuando existe ya sentencia judicial firme. La
resolución que aprueba esta liquidación, es susceptible de ser apelada por las partes; sin embargo,
este trámite no afecta en modo alguno la firmeza de la sentencia que determinó la obligación
alimentaria. En este sentido, queda claro que para la persecución penal por el delito de omisión de
asistencia familiar, bastará la sentencia firme que pone fin al proceso de alimentos, estableciendo
la existencia de la obligación y conminando al obligado a su pago.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• MACHUCA FUENTES, Carlos. “La cuestión previa y la cuestión perjudicial en el Código

Procesal Penal del 2004”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 130. Gaceta Jurídica, Lima, julio
de 2009, pp. 245-249.

• TAPIA VIVAS, Gianina Rosa. “El delito de omisión de asistencia familiar: aspectos
normativos, doctrinarios y jurisprudenciales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 46, Gaceta
Jurídica, Lima, julio de 2002, pp. 99-106.

FALLO ANTERIOR

“En el caso de autos, al tratarse de un proceso por delito de omisión de asistencia familiar, si
bien para su configuración se exige la concurrencia de ciertos requisitos de procedibilidad, es de
advertir que estos sí se cumplen en el presente, como es la liquidación de pensiones alimenticias,
la resolución donde se le requiere expresamente bajo apercibimiento de expedirse copias para ser
denunciado y la notificación personal al encausado” (R.N. Nº 4688-2000-Ancash, del 09/03/2001).

JUEZ DEBE VIGILAR CUMPLIMIENTO DE REGLAS DE CONDUCTA IMPUESTAS

POR PENA SUSPENDIDA EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

CAS. Nº 79-2009-PIURA

SALA PENAL PERMANENTE

PROCESADO Otilio Correa Yajahuanca
AGRAVIADA Estefani Correa Vargas
DELITO Incumplimiento de obligación alimentaria
FECHA 17 de setiembre de 2010
En el nuevo sistema procesal penal, corresponde al juez de la investigación preparatoria
conducir la ejecución de la sentencia vigilando el cumplimiento de las reglas de conducta
impuestas en caso de pena suspendida. Por otro lado, el fiscal, por su condición de
‘guardián de la legalidad’ y titular de la acción penal, tiene injerencia para instar medidas
 de supervisión y control, así como para formular requerimientos en orden a la correcta
aplicación de la ley.

BASE LEGAL:

Constitución Política del Estado: arts. 2 inc. 24 lit. d, 139 inc. 3.

Código Procesal Penal de 2004: arts. 28, 29, 425 inc. 4, 429 inc. 2, 431 incs. 1 y 4, 433 inc. 1,
488, 489, 491.

Código Penal: art. VI T.P.

Ley Orgánica del Ministerio Público: art. 95 incs. 8 y 9.

CASACIÓN Nº 79-2009-PIURA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL PERMANENTE

SENTENCIA CASATORIA

Lima, diecisiete de septiembre de dos mil diez.-

VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación por inobservancia de norma procesal

interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE PIURA contra la sentencia de vista de fojas
cuarenta y dos, del veinticuatro de noviembre de dos mil nueve, que confirmando la sentencia de
primera instancia de fojas nueve, del catorce de setiembre de dos mil nueve, condenó a Otilio
Correa Yajahuanca como autor del delito de incumplimiento de obligación alimentaria en agravio
de Estefani Correa Vargas a un año de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente y
fijó en ciento cincuenta nuevos soles por concepto de reparación civil a favor de la agraviada.

Interviene como ponente el señor San Martín Castro.

ANTECEDENTES

Primero: Que la sentencia de vista de fojas cuarenta y dos, del veinticuatro de noviembre de
dos mil nueve, confirmó la sentencia de primera instancia de fojas nueve, del catorce de setiembre
de dos mil nueve, en el extremo recurrido por la Fiscalía que fijó como reglas de conducta al
imputado Correa Yajahuanca: a) concurrir cada treinta días al local de la Segunda Fiscalía Penal
Corporativa de Castilla a fin de informar y firmar el libro de control de sentenciados
correspondiente; y b) no variar de domicilio sin previo aviso al representante del Ministerio Público.

Segundo: Que la Fiscalía Superior interpuso recurso de casación a fojas cincuenta y tres
incorporando dos motivos: casación constitucional y casación procesal. Este Supremo Tribunal por
Ejecutoria de Calificación de fojas trece del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema,
del doce de marzo del año en curso, declaró inadmisible el recurso de casación constitucional y
bien concedido el recurso de casación por inobservancia de norma procesal (artículo 429, apartado
dos, del nuevo Código Procesal Penal).

El motivo aceptado de casación estriba en que, según la Fiscalía, el Tribunal estableció que el
control de las reglas de conducta estará en lo sucesivo a cargo del Ministerio Público, pese a que
los apartados uno y dos del artículo 489 del nuevo Código Procesal Penal señalan lo contrario: la
ejecución de la sentencia condenatoria es competencia del Juez de la Investigación Preparatoria,
quien está facultado para resolver los incidentes de ejecución. Señala el Tribunal de Apelación que
el artículo 488 apartado tres del nuevo Código Procesal Penal entrega al Fiscal el control de las
sanciones penales en general, norma que le faculta a solicitar las medidas de supervisión y control
al Juez de la Investigación Preparatoria.

Tercero: Que cumplido el trámite previsto por el apartado uno del artículo 431 del nuevo Código
Procesal Penal, sin que las partes presenten alegatos ampliatorios, se ha llevado a cabo la
audiencia de casación conforme a sus propios términos y según consta en el acta correspondiente.

Deliberada la causa en sesión secreta y producida la votación, corresponde dictar sentencia

absolviendo el grado, que se leerá en acto público, conforme a la concordancia de los artículos
431, apartado cuatro, con el artículo 425, apartado cuatro, del Código acotado, el día veinticuatro
del presente mes a las ocho y treinta de la mañana.

CONSIDERANDO:

Primero: Que es materia del recurso de casación el extremo de la sentencia de vista que
confirmando la de primera instancia estableció como reglas de conducta al condenado Otilio
Correa Yajahuanca: concurrir a la Fiscalía a fin de informar sobre sus actividades y no variar de
domicilio sin previo aviso al Fiscal.

El Tribunal de Apelación sustenta su decisión en el artículo 488, apartado tres, del nuevo
Código Procesal Penal, que según su interpretación del mismo corresponde al Ministerio Público el
control de la ejecución de las sanciones penales.

Segundo: Que el proceso penal de ejecución, como corresponde a su naturaleza jurisdiccional,

está bajo la dirección del órgano jurisdiccional. La ejecución de lo juzgado integra la potestad
jurisdiccional, de suerte que, conforme a la garantía de ejecución, que integra el principio de
legalidad penal (artículo 2 apartado veinticuatro, literal d) de la Constitución), “.... la ejecución de la
pena será intervenida judicialmente”–que traduce la idea de control judicial de su cumplimiento–
(artículo VI del Título Preliminar del Código Penal). Ello es así en cumplimiento de la garantía
judicial de tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139 apartado tres de la Constitución), que impone
la existencia de un control jurisdiccional sobre toda la fase de ejecución en atención a los derechos
e intereses legítimos que pueden ser afectados. El Poder Judicial no puede renunciar a este
ámbito del proceso penal, destinado precisamente a la realización judicial de las consecuencias
jurídicas, civiles y penales, establecidas en la sentencia firme que se erige en título de ejecución –
dar cumplimiento al mandato establecido en la sentencia–, y la forma cómo interviene en este tipo
de proceso es la trazada por la Ley ordinaria.

Tercero: Que, como regla general, conforme al artículo 29, apartado cuatro, del nuevo Código
Procesal Penal, corresponde al Juez de la Investigación Preparatoria conducir la ejecución de la
sentencia. Esta competencia funcional genérica ha sido ratificada por el artículo 489 del citado
Código, que impone al citado Juez la atribución de practicar las diligencias necesarias para la
ejecución de las sanciones penales.

Diferentes incidentes de ejecución, fuera de los previstos para el Juez de la Investigación

Preparatoria –cuyo trámite está expresamente regulado–, están encargados a los Juzgados
Penales, sean unipersonales como colegiados, conforme a lo dispuesto por el artículo 28,
apartados cuatro y cinco, del nuevo Código Procesal Penal, concordante con el artículo 491,
apartados cuatro y cinco, del indicado Estatuto Procesal.

Por otro lado, el artículo 488 del nuevo Código Procesal Penal reconoce los derechos y
facultades que tienen las partes en el proceso penal de ejecución. Todas ellas están facultadas
para plantear al Juez los requerimientos y observaciones que legalmente correspondan en este
ámbito (comprende, como es obvio, la sanción penal, la reparación civil y las consecuencias
accesorias impuestas en la sentencia). El apartado tres del indicado precepto impone al Fiscal una
atribución adicional: controlar la ejecución de las sanciones penales en general; control que se
materializa “... instando las medidas de supervisión y control que correspondan, y formulando al
Juez de la Investigación Preparatoria los requerimientos que fueren necesarios para la correcta
aplicación de la Ley”.

El control a que se refiere el precepto analizado es de carácter externo. El Fiscal, por su

condición de ‘guardián de la legalidad’ y titular de la acción penal, tiene injerencia para instar –pedir
imperiosamente– medidas de supervisión y control, así como para formular requerimientos en
orden a la correcta aplicación de la ley –facultad que a su vez debe concordarse, en lo pertinente,
con la Ley Orgánica del Ministerio Público, específicamente el artículo 95, incisos ocho y nueve–.
Como es obvio, solo insta, esto es, urge la pronta ejecución de una medida determinada, quien es
ajeno a la potestad jurisdiccional y, precisamente, la solicitud que corresponda se formula ante al
Juez que tiene la competencia funcional que le es propia[1].

Cuarto: Que, por consiguiente, el Tribunal de Apelación inobservó el artículo 488, apartado
tres, del nuevo Código Procesal. Le dio un alcance interpretativo incorrecto y no lo concordó
debidamente, desde una interpretación sistemática, los artículos 28, 29 y 491 del citado Código.

Por tanto, debe rescindirse el extremo recurrido de la sentencia de vista y, desde el juicio
rescisorio, como no se requiere de un nuevo debate (artículo 433 apartado uno del nuevo Código
Procesal Penal), debe disponerse que esas reglas de conducta corresponde administrarlas al Juez
de la Investigación Preparatoria.

DECISIÓN

Por estos fundamentos:

I. Declararon FUNDADO el recurso de casación por inobservancia de norma procesal

interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE PIURA contra la sentencia de vista de fojas
cuarenta y dos, del veinticuatro de noviembre de dos mil nueve, que confirmando la sentencia de
primera instancia de fojas nueve, del catorce de setiembre de dos mil nueve, en cuanto fijó como
reglas de conducta al imputado Correa Yajahuanca: a)concurrir cada treinta días al local de la
Segunda Fiscalía Penal Corporativa de Castilla a fin de informar y firmar el libro de control de
sentenciados correspondiente; y b) no variar de domicilio sin previo aviso al representante del
Ministerio Público. En consecuencia, NULA esos extremos de la referida sentencia de vista.

II. Actuando en sede de instancia y pronunciándose sobre el fondo: REVOCARON la

sentencia de primera instancia de fojas nueve, del catorce de setiembre de dos mil nueve, que
dispone, respecto de las reglas de conducta anteriormente indicadas, que el condenado asista a la
Fiscalía Penal cada treinta días a fin de informar y firmar el libro de control de sentenciados
correspondientes y no varíe de domicilio sin previo aviso al representante del Ministerio Público;
reformándola: DISPUSIERON que el condenado asista al Juzgado de la Investigación Preparatoria
cada treinta días a fin de informar y firmar el libro de control de sentenciados correspondientes y no
varíe de domicilio sin previo aviso al Juez de la Investigación Preparatoria.

III. ORDENARON se dé lectura de la presente sentencia casatoria en audiencia pública y se

publique como corresponde. Hágase saber.–

SS. SAN MARTÍN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; PRÍNCIPE

TRUJILLO; CALDERÓN CASTILLO

NUESTRA OPINIÓN
 En la presente ejecutoria, el Tribunal Supremo aclara que, en base al nuevo ordenamiento
procesal penal, corresponde al juez y no al fiscal, vigilar el cumplimiento de las reglas de conducta
que se impongan al sentenciado, al dictarse contra él una pena suspendida en su ejecución.

A tenor de lo resuelto en la casación bajo análisis, al fiscal se le reconoce la atribución de

controlar la ejecución de las sanciones penales, para lo cual podrá solicitar medidas de supervisión
(entre otros requerimientos); sin embargo, a quien compete decidir y aplicar las mismas es al
órgano jurisdiccional. De esta manera, queda claro que el control que tiene a su cargo el Ministerio
Público en la etapa de ejecución de la sentencia, es uno de carácter externo; remarcándose que,
quien dirige esta etapa es el juez de la investigación preparatoria.

En concordancia con lo expuesto, resulta lógico que, de dictarse una pena suspendida en su
ejecución bajo el cumplimiento de reglas de conducta, quien deberá vigilar que el actuar del
sentenciado sea acorde a las mismas, es la judicatura.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. “La responsabilidad penal de jueces y fiscales en el ejercicio de

sus funciones jurisdiccionales”. En: Actualidad Jurídica. N° 145. Gaceta Jurídica. Lima, diciembre
de 2005, pp. 17-24.

• REYNA ALFARO, Luis Miguel. “¿En qué casos se aplica la suspensión de la ejecución de la
pena y la reserva del fallo condenatorio?”. En: Actualidad Jurídica. N° 136. Gaceta Jurídica. Lima,
marzo de 2005, pp. 27-30.

FALLO ANTERIOR

“La regla de conducta que alude el artículo 58.3 del Código Penal dispone la concurrencia del
condenado para informar o justificar sus actividades en la oportunidad que el órgano jurisdiccional
estime pertinente. Que, en consecuencia, no resulta adecuado a la ley establecer una concurrencia
obligatoria cada mes durante el periodo de prueba” (Ej. Sup. Exp. Nº 5342-1996-“C”-Lima, del
09/01/1997).

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS RESOLUCIONES DEL CONSEJO

NACIONAL DE LA MAGISTRATURA (Fidel S. ROJAS VARGAS(*))

El autor analiza la decisión de la Primera Sala Civil Superior del Distrito Judicial del Santa que
declaró nulas las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) y ordena la
reincorporación del demandante en su cargo de juez superior. A su parecer, la decisión del
Colegiado es histórica y se suma a otras ya existentes que corrigen argumentos equivocados o
extremos del CNM en materia de procesos disciplinarios.

1ª SALA CIVIL - Sede Periférica I

EXPEDIENTE : Nº 08597-2010-0-2501-SP-CI-01

MATERIA : ACCIÓN DE AMPARO

RELATORA : PÉREZ LLORCA LAURA PATRICIA

DEMANDADO : CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

DEMANDANTE : TICONA CARBAJAL, NICOLÁS HERACLIO

SENTENCIA DE VISTA EMITIDA POR LA PRIMERA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR

DE JUSTICIA DEL SANTA

RESOLUCIÓN NÚMERO: TREINTICUATRO

En Chimbote, a los ocho días del mes de julio del año dos mil once, la Primera Sala Civil,
concordando los Votos de los Señores Jueces Superiores Niczon Espinoza Lugo, Bernabé Zúñiga
Rodríguez y Miguel Armando Sánchez Cruzado; ha emitido la siguiente resolución:

I.- ASUNTO

Recurso de apelación de fojas cuatrocientos noventisiete a quinientos ocho interpuesto por el

demandante contra la sentencia de fojas cuatrocientos setentiuno a cuatrocientos ochenticinco que
declara infundada su demanda.

II.- ANTECEDENTES

§ De la demanda

1. Don Nicolás Heráclio Ticona Carbajal, por escrito de demanda de fojas ciento veinticinco a
ciento cuarentidós solicita:

a) Se declare inaplicable las Resoluciones Nºs 014-2010-PCNM, de fecha 02/01/2010 y 096-

2010-CNM del 16/03/2010.

b) Se declare la nulidad del Proceso Administrativo que originó la medida disciplinaria.

c) Se ordene su restitución en el cargo que venía desempeñando como Juez Superior Titular
de la Corte Superior de Justicia del Santa (nombrado el 26/09/1996 por Resolución Nº 142-96-
CNM).

d) Se disponga la reexpedición de su Título de Magistrado en el cargo antes mencionado.

e) Se ordene el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de la

publicación de la resolución que lo destituye hasta su efectiva restitución en el citado cargo más
sus respectivos intereses.
 f) Se declare el reconocimiento del periodo dejado de laborar a causa de la injusta
destitución, hasta su efectiva restitución en el cargo para efectos del cómputo de tiempo de
servicios y antigüedad.

g) Se declare el reconocimiento de todos los derechos que le corresponden derivados del

cargo de Juez Superior Titular.

Sustenta su pretensión, resumidamente, en:

- Que la OCMA, atendiendo a una ampliación de queja de Víctor Huaranca Medina, desde el
mes de noviembre de 2006 sigue en su contra la Investigación N° 279-2007-SANTA, la que
erróneamente se da por concluida con la emisión de la Resolución N° 75, en la que se solicita se le
imponga la medida extrema de destitución, además de haberse dispuesto su abstención y sin
resolver los extremos de prescripción, caducidad y nulidad propuestos con anterioridad. El mismo
hecho se ha ventilado en diversos escenarios. Considera que están prescritos y en el proceso AV
N° 07-2006 seguido en su contra por enriquecimiento ilícito se ha sobreseído.

- Refiere haber solicitado la nulidad del procedimiento administrativo pero fue desatendido
por la demandada.

- Afectación de su derecho al trabajo, debido proceso administrativo y garantía de cosa

decidida: Con la ilegítima destitución se ha interrumpido su carrera judicial de 29 años. Vulnera el
debido proceso porque se le ha sancionado por un hecho atípico que no contraviene deberes de
función. El Concejo Ejecutivo del Poder Judicial (en adelante CEPJ) en el incidente de abstención
sostuvo que los cargos “e”, “i” y “j” no constituyen conducta disfuncional; el faltamiento al deber de
veracidad no se subsumen en el supuesto de hecho contenido en los artículos 8, 184 incs. 12 y 16
del TUO de la LOPJ porque no ocurrieron dentro de un proceso judicial (...) Ocma estaría aplicando
en forma extensiva el artículo 8. Esta no ha sido tenido en cuenta por el Consejo Nacional de la
Magistratura (en adelante CNM) vulnerando la prohibición de interpretación extensiva o analógica
prevista en el artículo 230 inciso 4 de la Ley Nº 27444. Ha aplicado in malam parten para hacer
extensivo a su caso conductas reputadas no verdaderas en procedimientos extrajudiciales,
equiparando al juez con las partes de un proceso con lo que ha quebrantado los principios de
legalidad y tipicidad.

- Se ha vulnerado el principio de cosa decidida, pues, en cuanto a la falta del deber de

veracidad ante el Ministerio Público (cargo A) ha hecho una cita sesgada, invocando solo a lo que
concierne a “que no se acredita su condición de docente de la Universidad Los Ángeles de
Chimbote (ULADECH)” y mas no otras razones que tuvo la Fiscalía de la Nación para archivar la
denuncia, como el hecho de que “solo había la imputación de Espinoza Huamán y no estaba
probado la entrega del dinero” a los denunciados. Y se le juzga como si hubiera inducido en error
al Ministerio Público y en aquella fecha en que hizo su declaración en esta sede no tenía la
condición de juez desde el 7/2/2004 por no haber sido ratificado.

- En cuanto el cargo “b”: Falta al deber de veracidad ante el CNM por omitir declarar que fue
docente de UDECH en su currículum vital en el proceso de ratificación 2003: alega que omitió sin
intención su paso por la UDECH en que laboró los años 97 y 98 pero el CNM considera que ha
faltado a la veracidad porque UDECH o ULADECH es la misma Universidad. Dicho proceso fue
repetido por mandato judicial [acción de amparo] en el año 2006 y en tal ocasión fue aclarada la
omisión de su paso por la UDECH y en virtud de ello fue ratificado. Por ello también se vulnera la
cosa decidida.

- Afectación al derecho de defensa, interdicción de la indefensión y recorte del derecho

a probar: La falta al deber de veracidad ante el OCMA: De este cargo se le absuelve, sin embargo
deducen de las mismas circunstancias agravantes y por ellas se le sanciona sin darle oportunidad
de hacer sus descargos; no se le sanciona por el cargo inicialmente investigado, sino por las
agravantes detectadas con posterioridad, sin que sobre las mismas haya tenido oportunidad de
presentar sus descargos oportunamente y ejercer su derecho de defensa. Previa a la emisión de
las Resoluciones cuestionadas debió haber emitido su informe la Comisión de Procesos
Disciplinarios y poner a su conocimiento para que ejerza su derecho de defensa. Igual que en
cuanto a la caducidad y prescripción propuestos (y no resueltos) se ha vulnerado la prohibición de
avocamiento en causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni cortar procedimientos en
trámite, pues, sin estar concluidos ni definidos los cargo ante el OCMA, el CNM se avocó
indebidamente, contrariando lo dispuesto en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución. Los cargos
definidos ante el OCMA como cargos “e”, “i” y “j” en el procedimiento ante el CNM tomaron la
denominación de cargos A, B y C.

- La deficiente motivación de lo resuelto por el CNM quebranta los principios del

proceso administrativo sancionador.

- Legalidad: Porque se le ha sancionado sin que exista tipo legal disciplinario. Se ha

vulnerado lo dispuesto en el artículo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución.

- Tipicidad: No hay un tipo legal que describa con un nivel de precisión suficiente que
permita comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo.

- Ausencia de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad: En el extremo y negado

caso de que las imputaciones fueren ciertas, al no tratarse de deberes funcionales los
quebrantados o violados, al no constituir vicios en las costumbres, si suponer afectación a la
función o al servicio público, se estaría frente a infracciones éticas menores que en modo alguno
pueden dar lugar a una destitución ni configurar la comisión de un hecho grave que compromete la
dignidad del cargo, dado que este no ha sido afectado en actuaciones que hayan supuesto
ejercicio de funciones o atribuciones al cargo.

- Débil fundamentación constitucional del ilícito disciplinario: La remisión a la STC 5033-

2006-AA/TC no explora la capacidad de rendimiento del artículo 39 de la carta magna; ha hecho
uso impropio de precedentes (considerando noveno) pierden su fuerza porque ambas sentencias
hacen referencia a conductas en ejercicio de funciones. Vulnera el deber y derecho de motivación
de resoluciones judiciales.

- En sus demás fundamentos se remite a los informes de los doctores Fidel Rojas Vargas y
Samuel Abad Yupanqui.

§ De la contestación de demanda

2. El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del CNM, por su escrito de fojas
196/211 la contesta, negando y contradiciéndola en todos sus extremos, solicitando que la misma
sea declarada improcedente. Alega que en concordancia de la Constitución, la Ley Orgánica del
CNM, el Código Procesal Constitucional y La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las
resoluciones del CNM son irrevisables en sede judicial y que en sede constitucional solo se pueden
revisar si no se cumple con los dos presupuestos constitucionales de previa audiencia y
motivación, con lo que alega si se ha cumplido en el caso de autos y siendo esto así refiere que el
demandante incurre en grave error al pretender cuestionar en sede judicial las razones por las
cuales se le destituyó del cargo de Juez Superior. Las resoluciones que cuestiona están
debidamente motivadas de manera adecuada, suficiente y congruente tal como se aprecia en sus
considerandos tercero, quinto, octavo, noveno, décimo, décimo primero y duodécimo de la
Resolución N° 14-2010-PCNM y del tercero al sexto de la Resolución N° 096-2010-CNM. En
relación a la previa audiencia, el demandante tuvo audiencia el 10/11/2009 y el 4/3/2010
informaron con su abogado defensor. Lo que pretende es cuestionar el sentido de la decisión. Es
más, en cuanto la deficiente motivación, el CNM ya se ha pronunciado al resolver la
reconsideración. Por último, los hechos que conllevaron a la sanción de destitución del recurrente
del cargo de magistrado que ostentaba, se configuran en el artículo 184 incisos 12 y 16 y artículo
201 incisos 1 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que refiere que el demandante no
puede alegar que el CNM ha violado el principio de legalidad; él, estaba en la obligación de cumplir
y hacer cumplir los artículos 8 y 184 inciso 12 de la LOPJ. Incumplió con esos deberes porque:

- En la denuncia penal por corrupción de funcionarios negó ser docente de la Universidad de

Chimbote ante el Ministerio Público.

- En el proceso de ratificación del 2004 ocultó ante el CNM ser docente de la UDECH.

- En el proceso de ratificación del 2006 reconoció ante el CNM haber sido docente durante 3
semestres.

- En el proceso penal por presunto enriquecimiento ilícito reconoció ante la Sala Especial de
la Corte Suprema haber sido docente durante siete semestres.

Por lo que no se ha quebrantado el principio de legalidad. Estos se subsumen en los artículos 8,

184 incisos 12 y 16 y 201 incisos 1 y 6 de la LOPJ y en el artículo 31 de la Ley Orgánica del CNM.

§ De la sentencia de Primera Instancia

3. Por sentencia (resolución Número 15) de fojas 471/485, se declaró infundada la demanda.

III.- PROCEDIMIENTO RECURSAL

§ Del recurso de apelación

4. El demandante, por escrito de fojas 497/508, interpone recurso de apelación contra la

sentencia que declara infundada la demanda, solicitando su revocatoria y reformándola declare
fundada, denunciando como errores de hecho y de derecho:

- Adolece de incongruencia omisiva que lesiona el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

- Guarda silencio sobre los derechos constitucionales afectados. No da respuesta a la

infracción de los derechos de legalidad, tipicidad, ultra actividad, inaplicación de la Ley de Carrera
Judicial, la deficiente motivación por inobservancia de los principios del proceso administrativo
sancionador, discrecionalidad absoluta en la calificación de la falta; sobre el cargo C, luego de
absolverle se le sanciona por agravantes; por principio de igualdad debieron devolver el expediente
al OCMA; la inobservancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

- En cuanto el cargo A apunta a que se declare fundada la demanda.

- El a quo afectó la duración del proceso, desatendiendo la tutela jurisdiccional de urgencia y

contravino el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, al dejar dos veces sin efecto el pedido
de autos para sentencia, permitiéndose solicitar pruebas de oficio innecesarias, ya que sus
alcances fluían de la documentación anexa que tampoco fue objeto de valoración adecuada.

- No ha tenido una visión completa sino sesgada.

- No ha analizado los presupuestos del amparo:

- No ha dado respuesta las claras argumentaciones, evidencias probatorias suficientes y citas

de criterios jurisprudenciales desarrollados por el Tribunal Constitucional planteados en la
demanda.

- Los considerandos 1 al 8 no merecen comentario alguno.

- Los considerandos 9 y 10 desarrollan nociones del principio de veracidad.

 - En el considerando 11 señala que no tenía la calidad de magistrado en actividad y sin
embargo se le ha impuesto sanción por falta al deber de veracidad y en ninguna de las
resoluciones se ha señalado el porqué tendrá que imponerse sanción y la demandada no se
pronunciado sobre esto en su contestación de demanda para conocer las razones que motivaron
para aplicar las normas propias y específicas para los servidores de la administración pública sobre
un hecho ocurrido el 28/6/2004. Con estos argumentos motivó la inexistencia de falta
administrativa disciplinaria. En consecuencia, al haberse sustraído uno de los 3 pilares fácticos de
las imputaciones realizadas, la sanción de destitución emitida en sede administrativa ya no tiene
sustento razonable ni proporcional: Al sustraerse uno de sus componentes de los 3 cargos o base
fáctica de la destitución se afecta el principio de proporcionalidad; el órgano competente es el CNM
y no el Juez Constitucional; ilegalmente ha reexaminado la sanción, cuando dice que se
encuentran debidamente motivados y demostrados objetivamente. Craso error de la sentencia al
minimizar el efecto que tiene el que se halla establecido la violación al debido proceso expresado
en el hecho de que el cargo de faltamiento al deber de veracidad ante el Ministerio Público “no
tiene relevancia disciplinaria”, situación que por si solo, –indica– conduce a declarar fundada la
demanda y la inaplicabilidad de las resoluciones cuestionadas.

- En cuanta los fundamentos 12, 13 y 14, aluden a la caducidad y prescripción alegados ante
el OCMA y ante el CNM y correspondía declarar prescrita de oficio, pues, el artículo 39 del
Reglamento de procesos disciplinarios ante el CNM establece el plazo de prescripción en 5 años
concordante con el artículo 203 de la Ley Nº 27444; el fundamento 13 es una glosa inocua porque
en vano solicitó al OCMA sobre el resultado de las referidas excepciones, evidenciando que
estando esa decisión apelada, subyace todavía en trámite la investigación preliminar de OCMA y
contra el demandante aún no habrían cargos concluidos ni definidos, sin embargo ya se le ha
destituido.

- En el considerando 15 el juez contradice lo expresado por él mismo en el numeral 2 en la

que glosa sobre la finalidad del recurso de reconsideración. Siendo así, el CNM hubiera advertido
la falta de agotamiento de la vía administrativa que contraviene el Reglamento de Procesos
Disciplinarios.

- En cuanto al fundamento 15, numeral 3 indica que el a quo considera haber encontrado el
sustento categórico para declarar infundada la demanda cuando sostiene que el demandante se
desistió, a través de su recurso de reconsideración, al decir que se tenga por no presentada o
deducida la nulidad por su abogado defensor y prosiga el trámite de la reconsideración. No se
produjo el desistimiento [que requiere que conste de forma expresa, con firma legalizada ante
secretario que lleva el proceso] en cuanto a la nulidad planteada por el demandante por falta de
agotamiento de la vía administrativa, la que refiere se declara de pleno derecho no siendo
necesario que sea invocada y siendo manifiesta opera de pleno derecho (...) Dejó en claro su
desconocimiento al derecho administrativo, pues, no hay nulidad en derecho administrativo sino
solo recursos de reconsideración, apelación y revisión. Según los artículos 189 y 190 de la Ley Nº
27444 solo existen desistimientos del procedimiento, o de la pretensión de actos y recursos
administrativos y consecuentemente no opera el desistimiento de nulidad. El artículo 202 de la Ley
Nº 27444 señala en forma expresa que en cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10
puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos.

- En el considerando 16 señala que a excepción del cargo A no se advierte ausencia de

motivación adecuada, pero no guarda coherencia cuando declara infundada la demanda de
manera general.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

§ Delimitación de la controversia recursal

5. En el procedimiento administrativo disciplinario (en adelante PAD) seguido contra el

demandante ante el OCMA, N° 279-2007-SANTA por numerosos cargos, entre ellos, los
identificados con los literales “e”, “i” y “j”, por Resolución N° 075-JEF-OCMA de fecha 23/2/2008 se
dispone proponer a la Presidencia del Poder Judicial su destitución y al mismo tiempo imponer la
medida cautelar de abstención, le absuelve de los cargos “b” y “c” y declara improcedente su
pedido de caducidad [en cuanto el cargo “e”].

- El cargo “e” está referido a que en el procedimiento preliminar abierto en su contra por la
Fiscalía Suprema de Control Interno, N° 516-2002-CI-Santa sobre corrupción de funcionarios, en
su escrito de fecha 28/6/2004 afirmó no ser docente de la Universidad Los Ángeles –UDECH– que
luego se llamaría ULADECH, lo que influyó para que según la Resolución de la Fiscalía de la
Nación N° 1122-2003-MP-FN de fecha 10/8/2004 se declare infundada la denuncia.

- El cargo “i” esta referido a que, pese encontrarse sujeto a esa investigación por delito de
corrupción de funcionarios, en el proceso de ratificación del 2004 ocultó al CNM haber tenido
relación laboral con la Universidad de Chimbote –UDECH– (hoy Ángeles de Chimbote); sin
embargo, en el proceso penal que se le seguía por delito de enriquecimiento ilícito, N° A.V. 07-
2006 dijo haber ejercido docencia en UDECH durante 3 años y medio aproximadamente, y, en el
proceso de ratificación 2006, ante el CNM presentó un escrito consignando haber ejercido
docencia en UDECH por solo un año y medio y esos escritos los presentó en fechas coetáneas.

- El cargo “j” referida a sus declaraciones juradas presentadas ante la OCMA sobre su
patrimonio en cuanto a sus ingresos por alquileres e ingresos por docencia universitaria, en
oposición a la documentación presentada en el proceso penal por enriquecimiento ilícito A.V. 07-
2006, conducta irregular grave por su carácter reiterado e incluso en los periodos de enseñanza, lo
cual se corrobora con la constancia del vicerrector académico de ULADECH –antes UDECH– por
año y medio o 3 semestres académicos del 98-II al 99-II y según la constancia de la jefa de
personal por 3 años y medio aproximadamente del 98-II al 2001-II, a lo que, el investigado se
remitió después, pero, la jefa de personal se rectifica y se remite al año y medio del vicerrector, lo
cual es notoriamente irregular y agravada, pues, en una institución formal, en la cual se encuentra
registrado en sus libros contables por su labor de docencia –UDECH y hoy ULADECH– se
establece: que el investigado ha realizado labores extracurriculares no registradas como el dictado
de cursos de extensión universitaria y cursos de actualización y pagos por dichos conceptos que
no tiene sustento contable efectuados por terceros por medio de cheques extendidos por persona
natural conforme lo ha reconocido el investigado al dar respuesta a la tercera pregunta de su
declaración ampliatoria. Ha declarado en dicho proceso y procedimientos según su interés.

- Estas conductas los califica como falta al deber de veracidad, como conducta desleal y
carente de probidad y agravado y compromete la dignidad del cargo y respetabilidad del Poder
Judicial que se subsumirían en el artículo 8 concordante con el artículo 184 incisos 12 y 16 del
TUO LOPJ, incurriendo en notoria conducta funcional irregular grave de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 201 incisos 1, 2 y 4 de la referida Ley (véase la resolución en comento de
fojas 19 al 24).

6. En mérito de esa Resolución y el Oficio N° 2037-2009-SG-CS-PJ remitido por el Presidente

de la Corte Suprema de Justicia se inicia contra el hoy demandante el PAD con el P.D. N° 060-
2009-CNM, ordenándose la apertura del mismo por Resolución N° 183-2009-PCNM de fecha
5/8/2009 (ver fojas 33/34) por los referidos cargos que son denominados como cargos “a”, “b” y “c”
respectivamente. En cuanto los cargos a y b los ha trascrito casi idénticamente los que eran cargos
“e” e “i” y en lo que concierne al cargo “c” o “j” hace un detalle de sus ingresos de alquileres
declarados ante el OCMA:

- Declaración Jurada ante el OCMA (en adelante DJ) de 26/09/2000: declaró S/.1,080.00 y en
el proceso penal A.V. 07-2006 acreditó por el mismo concepto S/. 1221.50.

- DJ 25/6/2001, en la que declaró S/.1,100.00 y en ese proceso penal acreditó US$ 70.00 que
a tipo de cambio (S/. 3.50) hace S/. 245.00.
 - DJ 6/12/2002 en la que declaró S/.1,000.00 y en el proceso penal acreditó US$ 70.00 ó S/.
245.00.

- DJ 31/1/2003: declaró S/.1,000.00 y en el proceso penal acreditó US$ 70.00 ó 244.30.

- DJ 26/9/2000: declaró S/. 300.00 y en el proceso penal acreditó S/. 738.00.

- DJ 25/6/2001: declaró S/. 700.00 por docencia universitaria y en el proceso peal acreditó S/.
1,350.00.

- DJ 6/12/2002: declaró S/. 1,200.00 por dicho concepto y en el proceso penal acreditó S/.
457.00.

- DJ 31/1/2003, declaró S/. 1,000.00 y en el proceso penal acreditó S/. 373.50.

- DJ 20/01/2004: Declaró S/. 1,200.00 y en el proceso penal acreditó S/. 1,372.50.

Refiere que esta conducta se encuentra agravada porque en la UDECH o ULDECH se

habrían producido los siguientes hechos:

- Realización de labores extracurriculares no registradas por dictado de cursos de extensión

universitaria y cursos de actualización.

- Pagos por esos conceptos sin sustento contable.

- Esos pagos fueron efectuados por terceros a través de cheque extendido por persona
natural.

7. Según la Resolución del CNM N° 014-2010-CNM de fecha 26/01/2010 publicada el

30/03/2010 (ver fojas 35/39) por el cual se le destituye, encuentra responsabilidad por los cargos
“a” y “b” y le absuelve por el cargo “c”. (sétimo considerando), pero, en el octavo considerando se
hace mención como integrante del cargo “c” y como figura agravada, la realización de labores
extracurriculares, sin registro contable, pago con cheque por tercero, por el cual también se
encuentra responsabilidad.

8. En la sentencia venida en grado de fojas 471/485, considerando undécimo primero, numeral

3, ha estimado el a quo en cuanto la causal “a”–falta del deber de veracidad en la investigación
preliminar por corrupción de funcionarios. Por lo que, aclara en la parte final de este mismo
considerando, que declara infundada la demanda por la causal b y la c– falta agravada: realización
de cursos extracurriculares con pagos sin registro contable y por terceros con cheque.

9. El señor procurador encargado de los asuntos del CNM no ha interpuesto recurso de

apelación contra este extremo de la sentencia: Causal “a”.

10. Consecuentemente, el ámbito del recurso de apelación reposa en el cuestionamiento de los

fundamentos de la sentencia que declara infundada su demanda en lo concerniente a las faltas
contenidas en los literales “b” (ocultamiento de realización de docencia universitaria ante el CNM
en el proceso de ratificación 2004) y “c” dictado de cursos extracurriculares con pagos sin registro
contable por terceros y con cheques en su forma agravada.

11. Estos cuestionamientos residen, según el demandante, en la vulneración del debido

procedimiento administrativo y desviación del procedimiento preestablecido, en la vulneración del
principio de legalidad y tipicidad en referencia al valor veracidad, privación del derecho de probar y
en la vulneración del principio de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción conexa, todas
ellas, con el deber derecho de motivación de resoluciones.
 § Sobre la improcedencia de la demanda contra una resolución del CNM que destituye a
un juez superior

12. El artículo 142 de la Constitución señala: “No son revisables en sede judicial las
resoluciones del (...) Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de
magistrados”. Asimismo, el artículo 154 inciso 3 de la Constitución señala que, entre otras
funciones, tiene la de: “aplicar la sanción de destitución a los Vocales de la Corte Suprema y
Fiscales Supremos, y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos,
respectivamente a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolución final, motivada y con
previa audiencia del interesado, es inimpugnable”.

13. El artículo 21 inciso c) de la Ley Nº 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la
Magistratura (en adelante LOCNM) modificada por la Ley Nº 27368, “la resolución final [de
destitución], motivada y con previa audiencia del interesado es inimpugnable”.

14. Según el artículo 5 inciso 7 del Código Procesal Constitucional (en adelante C.P.Const.) No
proceden los procesos constitucionales cuando: “Se cuestionen las resoluciones definitivas del
Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales,
siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al
interesado”.

15. Según puede apreciarse de la contestación de demanda como del informe oral del señor
Procurador, su pretensión de que se declare improcedente la demanda se fundamenta en las
normas señaladas como en las sentencias del Tribunal Constitucional (STC Nºs 3850-2007-PA/TC,
1741-2007-PA/TC, 5976-2006-PA/TC, 5400-2007-PA/TC), bajo el argumento de que el
demandante hizo uso de su derecho de audiencia y la sanción de destitución que se le ha
impuesto se encuentra debidamente motivada.

16. Al respecto debe señalarse:

a) En cuanto la audiencia del interesado, esta no es materia de denuncia constitucional, sino

la defectuosa motivación de la resolución que le destituye en conexión con otros derechos
derivados del debido proceso, como de la resolución que declara infundada su recurso de
reconsideración, ambas publicadas en “El Peruano” el 30/03/2010.

b) A interpretación contrario sensu del precepto constitucional –artículo 154 inciso c– y del
precepto contenido en la LOCNM –artículo 21 inciso c)– y de lo dispuesto en el artículo 5 inciso 7
del C.P.Const, si procede el control constitucional mediante el amparo si la decisión de destitución
no se encuentra motivada.

c) Por no motivación no debe entenderse, “porque la resolución careciera de argumentos,

sino porque estos no tenían relación lógica con la parte dispositiva de la resolución cuestionada” 1.

d) En el caso concreto el demandante denuncia vulneración del debido procedimiento

administrativo y desviación del procedimiento preestablecido, la vulneración del principio de
legalidad y tipicidad en referencia al valor de veracidad, privación del derecho a probar y la
vulneración del principio de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción conexas, todas ellas,
con el deber derecho de motivación de resoluciones que se verá al tocar el fondo del asunto.

e) Es mas, según la doctrina que imparte el mismo Tribunal Constitucional, tal improcedencia
alegada procede “siempre que se cumplan ambos presupuestos: motivación y audiencia previa del
interesado, pues, de lo contrario, [el colegiado] podrá asumir competencia para determinar la
legitimidad constitucional de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura. Siendo ello
así, debe quedar claramente establecido que el Tribunal Constitucional, en tanto supremo
intérprete y guardián de la supremacía jurídica de la Constitución y de los derechos fundamentales,
no solo puede, sino que tiene el deber de someter a control constitucional las resoluciones del
CNM cuando eventualmente puedan resultar vulneratorias de los derechos fundamentales de las
personas” (STC N° 08495-2006-PA/TC ff.jj. 5 y 6).

f) Consideraciones por las cuales este Colegiado considera ingresar a analizar el fondo de la
controversia.

§ Vulneración del debido procedimiento administrativo y procedimiento preestablecido

conexo con la motivación de resolución de destitución

17. El debido procedimiento administrativo es una de las manifestaciones del debido proceso y
dentro de ella se encuentra el derecho de no ser desviado del procedimiento preestablecido. Se
encuentra plasmado en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución.

18. El derecho a la tutela procesal efectiva se encuentra plasmada en el artículo 4 del

C.P.Const que dice: “Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una
persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano
jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser
desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley, a la obtención de una resolución fundada en
el derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos
fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la
observancia del principio de legalidad procesal penal”.

19. Asimismo, en el artículo IV 1.2 del TP de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento

Administrativo General, (en adelante LPAG), Principio del debido procedimiento: “Los
administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento
administrativo, que comprende el derecho de exponer sus argumentos, a ofrecer y producir
pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho”.

20. “El derecho a la tutela procesal efectiva no solo tiene un ámbito limitado de aplicación, que
se reduce a sede judicial. Se emplea en todo procedimiento en el que una persona tiene derecho al
respeto de resguardos mínimos para que la resolución final sea congruente con los hechos que la
sustenten. El Tribunal Constitucional (…) consideró que el debido proceso (…) está concebido
como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben
observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos,
a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier acto del Estado que pueda afectarlos (…), tema que también ha sido recogido por la
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (…)” (STC 03361-2004-PA/TC
f.j. 24).

21. “El ejercicio de la potestad sancionadora administrativa requiere de un procedimiento legal

preestablecido, pero también de garantías suficientes para los administrados, sobre todo cuando
es la propia administración la que va a actuar como órgano instructor y decidor, lo que constituye
un riesgo para su imparcialidad; y si bien no se le puede exigir a los órganos administrativos la
misma imparcialidad e independencia que se le exige al Poder Judicial, su actuación y decisiones
deben encontrarse debidamente justificadas, sin olvidar que los actos administrativos son
fiscalizables a posterior” (STC N° 01873-2009-PA/TC de fecha 3/9/2010 f.j. 10).

22. En el caso concreto, el demandante denuncia que se le ha seguido el procedimiento

administrativo disciplinario ante el CNM en el Expediente P.D. N° 060-2009-CNM sin que su
antecedente, el procedimiento administrativo disciplinario seguido por OCMA en el Expediente N°
279-2007-Santa haya agotado pronunciamiento sobre todos sus incidencias. Es así que, señala
cuando el Expediente principal fue elevado a la Presidencia del Poder Judicial y esta lo derivó al
CNM y esta le había aperturado el proceso disciplinario correspondiente, se encontraba pendiente
de resolver por OCMA su pedido de caducidad y prescripción sobre los cargos “i” y “j”ó cargos “b” y
“c”, porque su pronunciamiento había ordenado el CEPJ con ocasión de pronunciarse sobre la
apelación interpuesta contra la extremo de la Resolución de OCMA que había declarado
improcedente similar pedido de caducidad sobre el otro cargo; asimismo, en su recurso de
apelación sostiene que a la fecha en que el OCMA se ha pronunciado sobre esos medios de
defensa, ya se encontraba destituido.

23. Confrontada con los medios probatorios, se establece, en efecto, que mediante Resolución
de fecha 20/07/2009 (fs 29/31) el CEPJ luego de confirmar la improcedencia del medio de defensa
de caducidad deducida por el investigado, hoy demandante, en relación al cargo “e” o “a” dispuso
que el OCMA se pronuncie sobre los cargos “i” y “j” o cargos “b” y “c”. El OCMA se ha pronunciado
sobre estos puntos recién por Resolución de fecha 9/7/2010, declarándolas improcedente, la
misma que habría sido notificado al hoy demandante el 20/09/2010 (ver numeral 4.a de su escrito
de fojas 441) la misma habría sido apelada y por ende continúa en trámite (como refiere en su
escrito de apelación numeral 8 parte final de fojas 502). Sin embargo, como refiere el demandante,
sin que se agote el procedimiento administrativo previo ante la instancia del OCMA, por Resolución
N° 183-2009-PCNM de fecha 5/8/2009, se aperturó el proceso disciplinario contra el hoy
demandante; antes de que se resuelva en primera instancia los referidos medios de defensa en
relación a los cargos “b” y “c”; por Resolución N° 014-2010-PCNM de fecha 26/01/2010 (fs 35) fue
destituido, y por Resolución N° 096-2010-CNM de fecha 16/03/2010 (fs 39) fue declarado
infundado su recurso de reconsideración y ambas resoluciones fueron publicadas el 30 del mismo
mes y año, fecha desde el cual dejó de pertenecer al Poder Judicial y la OCMA en primera
instancia se ha pronunciado sobre esos medios de defensa cuando el presente proceso de amparo
ya se encontraba para sentenciar. Estos argumentos no han sido contradichos por la Procuraduría.

24. De todo ello se establece que se ha vulnerado el debido procedimiento y la prohibición de

desviación del procedimiento preestablecido por la Ley, por lo siguiente:

a) La existencia de un previo procedimiento administrativo disciplinario ante OCMA y luego el

procedimiento administrativo definitorio ante el CNM obedece a la naturaleza de la sanción
probable de destitución, porque según mandato constitucional esa medida extrema y más grave
solo puede ser ejercida por el CNM y el OCMA, solo puede canalizar su propuesta de esa sanción
ante él si considera que hay causa probable de imponer dicha medida.

b) En este orden de ideas, tal propuesta de destitución y consecuente remisión del

Expediente al CNM presupone que se haya agotado todo pronunciamiento en el procedimiento
administrativo instaurado por OCMA. De lo contrario, se presentaría una situación irregular de
desviación de un procedimiento que debe seguirse conforme lo señalado y conforme a ley, y,
presentarse ambos procedimientos, el previo como el definitorio en trámite simultáneamente como
ha ocurrido en algún momento cuando estaba en trámite también este último y a la fecha el
definitorio se encuentra concluido mientras que el previo aún se encuentra en trámite.

c) La LOCNM –artículos 33 y 34– y su Reglamento de Procesos Disciplinarios –artículos 21,

31 y 32– establecen el procedimiento a seguirse ante el CNM sobre el pedido de destitución de la
Corte Suprema. Este pedido pasa por un informe de la Comisión de Procesos Disciplinarios y por
una calificación técnica desde el punto de vista procesal sobre su admisibilidad y procedencia
(véase su artículo 22).

d) Es más, el abogado del investigado, hoy demandante, había advertido al CNM sobre esta
irregularidad; sin embargo, no ha habido pronunciamiento.

e) Las resoluciones cuestionadas han sido emitidas partiendo de una premisa falsa en el
orden de observancia del debido procedimiento, o sea, como si el procedimiento previo ante el
OCMA no hubiere tenido reparos.

f) El argumento del a quo en el sentido de que el demandante, en su recurso de

reconsideración contra la que le destituye, se había desistido de su pedido de nulidad del
procedimiento disciplinario ante el CNM por el vicio señalado efectuada por su abogado defensor
es insustentable en razón de que el vicio señalado no es convalidable, porque es un vicio de
nulidad absoluta en que de por medio no solo está el interés del investigado, sino el interés público
de un Estado social-democrático de derecho que debe ser respetuoso con mayor razón del
procedimiento que él mismo ha preestablecido e instituido para juzgar y sancionar a sus
administrados. Es más, el artículo 202 numeral 202.1 establece: “En cualquiera de los casos
enumerados en el artículo 10, puede declarase de oficio la nulidad de los actos administrativos,
aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público”.

g) Por lo que en este extremo debe estimarse la demanda; máxime si se tiene en cuenta que
ante el pedido formulado por esta Sala Superior, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial mediante
Oficio de folios quinientos sesentisiete y razón expedida por su Secretario General, da cuenta que
el cuaderno –a que se contrae el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la
Resolución del nueve de julio del año en curso expedida por la Jefatura del Ocma que declaró
improcedente la caducidad deducida– ha sido remitida con fecha dos de noviembre del año dos mil
diez al Despacho del Consejero designado para la emisión de la ponencia y proyecto de
resolución, siendo a la fecha su último estado; de lo expuesto se infiere que aún se encuentra
pendiente de resolver por el órgano de segunda instancia. Debe tenerse en cuenta además, que la
vulneración de este derecho por sí mismo, conlleva la nulidad no solo de las resoluciones
cuestionadas sino también de todo el procedimiento definitorio seguido ante el CNM.

§ Vulneración de los principios de legalidad y tipicidad con referencia al valor veracidad

conexo con el principio de motivación de resoluciones

25. La potestad sancionadora del Estado o ius puniendi, si bien es su potestad privativa en
materia de delitos y faltas (Código Penal) e infracciones (ámbito administrativo), pero esta potestad
no es absoluta. En todos los supuestos mencionados debe ejercer con respeto escrupuloso de
los principios de legalidad, tipicidad, debido procedimiento, razonabilidad, irretroactividad,
causalidad, presunción de licitud, entre otros 2. Es un consenso, de que tanto el Derecho Penal
como el Derecho Administrativo sancionador se rigen por esos principios. El Tribunal Constitucional
en una sentencia reciente se ha reafirmado, cuando dice: “(…) existen puntos en común, pero tal
vez el más importante sea el de que los principios generales del derecho penal son de recibo, con
ciertos matices, en el Derecho Administrativo sancionador”3. Y cita los siguientes principios:
Principio de legalidad, tipicidad, culpabilidad y razonabilidad de la sanción.

26. El principio de legalidad se encuentra esculpida en el artículo 2 inciso 24 literal d) que dice:
“Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley”.

27. Asimismo se encuentra positivizada expresamente en el Título Preliminar de la LPAG:

Artículo IV. 1.1 y en los artículos 230.1 y 230.4.

28. El principio de legalidad, en un Estado Social y Democrático de Derecho, viene a ser una de
sus columnas vertebrales a través del cual proyecta todas sus actuaciones hacia la sociedad
nacional, y, con mayor intensidad se manifiesta en el derecho sancionador que comprende el
Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador.

29. Dentro de este ámbito sancionador, el principio de legalidad supone que el ente
administrativo no puede sancionar sino solo las conductas previstas como infracciones y de
antemano. Es así que comprende:

a) La lex praevia: O ley previa que significa que la ley debe ser anterior a la realización del
comportamiento materia de sanción.

b) La lex escripta: Esto es, la ley debe cumplir con la forma escrita; no verbal.
 c) La lex certa: El comportamiento prohibido debe estar descrito y determinado en la ley.

d) La lex stricta: Esto es, que no puede aplicarse la ley por analogía o por extensión malam
partem. Si esta permitido su interpretación analógica o extensiva a bonam partem.

30. El principio de legalidad está referido a la previsión de las infracciones y sanciones en la ley.

31. El principio de tipicidad es una submanifestación del principio de legalidad y está referida a
que la ley debe describir en forma clara y precisa la conducta que la considera como una
infracción, de modo que de presentarse un caso concreto esta pueda subsumirse a su descripción
contemplada en abstracto.

32. El principio de motivación de resoluciones se encuentra plasmada en el artículo 139 inciso 5

de la Constitución que dice: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan”.

33. “La motivación es una exigencia (...) observada en todo tipo de procedimiento (…). En ese
sentido toda resolución debe ser congruente a fin de calibrar en ella la debida correlación entre los
hechos presentados y la base normativa (debe ceñirse al indubio pro reo, es decir, la interpretación
de las normas debe ser a favor del procesado), que sustentan la decisión final y lo que esta
determina. Y es justamente la motivación la que permitirá medir la congruencia en medida
adoptada, por constituir un medio eficaz de control sobre la actividad del juzgador que permite la
verificación pública de su convencimiento último. La motivación servirá básicamente por dos
razones: para la eficacia del control jurisdiccional ex post y para lograr el convencimiento del juez
respecto a la corrección y justicia de la decisión del CNM sobre sus derechos como ciudadano”
(STC Nº 3361-2004-AA/TC ff.jj. 39 al 41).

34. En cuanto el valor veracidad, indudablemente, este es un valor supremo base de la

convivencia humana. Sin ella no sería posible, y por ello, en nuestras relaciones interindividuales
se presumen ciertas los datos o informaciones que nuestro interlocutor nos proporciona. Sin pecar
de exageración podemos decir que tiene naturaleza innata al hombre porque a partir de ella nace
la confianza y la credibilidad y hace posible la convivencia; es ético o moral y jurídico.

35. En el gran antiguo Tahuantinsuyo constituyó uno de los grandes pilares del ordenamiento
social y estatal junto con otros valores de honestidad y laboriosidad: Ama llulla, ama sua, ama
quella.

36. Se encuentra positivizada en la Ley Nº 27815, Código de Ética de la Función Pública (en
adelante CEFP) –artículo 6 inciso 5– que dice: El principio de veracidad se “expresa con
autenticidad en las relaciones funcionales con todos los miembros de su institución y con la
ciudadanía, y contribuye al esclarecimiento de los hechos”.

37. También se encuentra esculpida en el artículo IV. 1.7 como Principio de presunción de
veracidad.

38. En el caso concreto, el cargo “b” esta relacionado al principio de veracidad. La imputación
consiste en que el magistrado investigado, hoy demandante, en el procedimiento de ratificación
2004, ocultó al CNM sobre su condición de docente en UDECH que es la denominación anterior de
ULADECH. No es atribución de este Colegiado analizar o valorar la pruebas de si esta afirmación
de la imputación es cierta o no.

39. Pero sí interesa al amparo constitucional si ocultar un dato o información por parte de un
magistrado se encuentra prevista en la Ley cumpliendo con las 4 exigencias señaladas: ley previa,
ley escrita y ley cierta, y adicionalmente en su aplicación si se respeta la Ley estricta.
 40. En cuanto la legalidad y tipicidad, resumidamente, el demandante alega que su referido
comportamiento imputado en caso de ser cierta, no está debidamente tipificada en la Ley; se le ha
aplicado por extensión o analogía normas cuyos destinatarios son otros sujetos, y, la misma habría
sido derogada por la Ley de Carrera Judicial (en adelante LCJ) en tanto que esta no ha previsto
como falta el faltamiento a la verdad. El señor Procurador al contestar la demanda, en sus diversos
escritos como en el informe oral ha sostenido que el hecho imputado se encuentra acreditado por
tal o cual medio de prueba que invoca y se subsume en los artículos 8, 184 incisos 12 y 16 y 201
incisos 1 y 6 del TUO LOPJ, normativas en las que se encontrarían previstas la conducta del
investigado como así se indica en el penúltimo párrafo del considerando segundo.

41. El artículo 8 del TUO LOPJ regula los deberes de las partes en un proceso judicial: “Todos
los que intervienen en un proceso judicial tienen el deber de comportarse con lealtad, probidad,
veracidad y buena fe. Los magistrados deben sancionar toda contravención a estos deberes
procesales, así como la mala fe y la temeridad procesal”. El artículo 184 del TUO LOPJ regula los
deberes de los magistrados en su función jurisdiccional, dentro de ellas, el inciso 12 tiene por
objeto: “Evitar la lentitud procesal, sancionando las maniobras dilatorias así como todos aquellos
actos contrarios a los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe”, y el inciso 16
es una fórmula abierta de “Cumplir con las demás obligaciones señaladas por Ley”. El artículo 201
del TUO LOPJ regula la responsabilidad disciplinaria de los magistrados: Cuyo inciso 1 señala:
“Por infracción a los deberes y prohibiciones establecidas en la Ley”, y cuyo inciso 6 señala: “Por
notoria conducta irregular, vicios y costumbres que menoscaban el decoro y respetabilidad en el
cargo”.

42. Asimismo, ha citado los artículos 43, 53 y 54 del Código Modelo Iberoamericano de Ética
Judicial (en adelante CMIEJ) que establecen que el juez debe ser promotor de respeto y confianza
hacía la administración de justicia, frente a los ciudadanos y no debe proyectar una conducta
contraria a los valores y sentimientos predominantes en la sociedad. Ha citado el artículo 10.1 del
CEFP que las prohibiciones señaladas (entre ellas la de veracidad) generan responsabilidad
pasible de sanción. Asimismo, ha citado los artículos 5 y 9 del DS N° 033-2005-PCM; el primero
ratifica, entre otros, el principio de veracidad y, el segundo, contempla sanciones: amonestación,
suspensión, multa, resolución contractual y destitución. Y, por último, ha invocado el artículo 31.2
de la LOCNM que dice: la sanción de destitución se aplica, entre otros: “Por comisión de un hecho
grave que, si ser delito o infracción constitucional, compromete la dignidad del cargo y la
desmerezca en el concepto público (la negrilla es nuestra). Asimismo, ha sido citado el Código de
Ética del Poder Judicial (en adelante CEPJ), su Preámbulo y artículo 2 que sientan principios de
excelencia y conducta ejemplar como deben comportarse un juez.

43. Haciendo control constitucional se establece:

a) La verdad tiene diferentes ámbitos de valoración: en el plano ético o moral y en el plano

jurídico; asimismo, tiene su valoración social en el tiempo y espacio histórico. Es así que la
veracidad ha venido a menos a comparación de los tiempos del Medioevo en que la palabra
empeñada era ley y con el mercantilismo ha cambiado.

b) El deber de veracidad tiene sus límites en otros derechos constitucionales como son el
derecho de guardar silencio y el derecho de no autoincriminación, porque el imputado no es órgano
de prueba contra sí mismo. Asimismo, se ve limitado por el derecho al honor, pues, nadie puede
atribuir una cualidad que Menoscaba su honor a una persona por más que este tenga esa
cualidad, tanto es así que está prohibido la exceptio veritatis.

c) El CEFP y su Reglamento tipifica como infracción el faltamiento al deber de veracidad y

establece sanciones. Pero esta es una ley marco que requiere su desarrollo en leyes específicas.

d) El artículo 8 del TUO LOPJ está referido al deber de veracidad que deben observar las
partes en un proceso judicial. Los incisos 12 y 16 están referidos a los deberes que deben observar
los magistrados en la tramitación de un proceso judicial, entre ellas sancionando a los que faltan a
la veracidad; los incisos 1 y 6 del artículo 201 del TUO LOPJ contienen cláusulas abiertas; este
último está referido al menoscabo del decoro y la respetabilidad del cargo, y el artículo 31.2 de la
LOCNM a la dignidad del cargo y desmerecimiento en el concepto público.

e) Todo ello implica que el ente que ejercita la potestad punitiva tiene sobre sí una alta carga
de motivación para configurar o construir la norma específica, explicar los elementos objetivos y de
ser el caso el elemento subjetivo, esto es, si ha cometido con dolo, o establecer si lo ha cometido
con culpa4. Lo cual no ha ocurrido; se ha limitado a citar las normas ya glosadas, dentro de cuyo
contexto pareciera que el investigado, hoy demandante, ha sido sancionado también por falta al
decoro y dignidad, pero en ninguna de las resoluciones se le ha dado contenido específico.

f) Otro de los puntos de la denuncia para resolver el recurso de reconsideración (y es también

materia del recurso), fue que la LCJ, ya no contempla la falta relacionada al deber de veracidad y
ha derogado los artículos 184 y 201 del TUO LOPJ, y, en el Resolución N° 096-2010-CNM, se ha
absuelto en el sentido de que son aplicables lo que ha invocado porque los hechos ocurrieron
dentro de su vigencia por lo que no hay aplicación ultractiva y por otro lado, sería aplicable la LCJ
si fuere más favorable.

g) Evidentemente no hay una debida motivación en cuanto la ley disciplinaria aplicable en el

tiempo, por lo siguiente:

- A la fecha en que se ha impuesto la sanción al investigado, hoy demandante, había conflicto

de ley aplicable en el tiempo, entre las normas pertinentes del TUO LOP (vigentes a la fecha de la
supuesta comisión del hecho imputado) y las pertinentes –artículos 46, 47 y 48– de la LCJ (vigente
a la fecha de imposición de la sanción).

- Era indispensable un debido análisis comparativo entre ambas normas sustantivas

disciplinarias para establecer correctamente la ley aplicable. Teóricamente, si dentro de esa
comparación en la ley posterior ya no se contempla el tipo disciplinario contemplado en la ley
derogada, el hecho imputado deja de ser típico y por ende ya no es sancionable. Solo puede tener
efecto ultractiva la norma derogada si el hecho sigue siendo típico con la ley posterior vigente y
siempre que sea más favorable al imputado; y si la ley posterior es la más benigna o favorable al
imputado, es esta la que se aplica. Este es el mensaje del principio de combinación de la ley
punitiva aplicable.

- La demandada, en los términos en que ha absuelto el recurso de reconsideración, admite

implícitamente que la LCJ también sigue contemplando la falta al deber de veracidad como tal,
pero, no lo ha fundamentado, no ha precisado en cual de las normas pertinentes de la LCJ se
sigue tipificando ese hecho como falta o infracción imputable a un magistrado.

h) Otro punto de la controversia recursal es que el CEPJ revocó la medida de abstención del
investigado, hoy demandante, reponiéndolo en su trabajo, por el fundamento de que la falta al
deber de veracidad no se subsumen en el supuesto de hecho de los artículos 8, 184 incisos 12 y
16 del TUO LOPJ, como en efecto se advierte de la Resolución s/n CEPJ de fecha 10/12/2008 (f.s.
26/28) que bajo este fundamento se revocó dicha medida de abstención, en cuyo considerando
cuarto establece los presupuestos del principio de legalidad; en su considerando noveno concluye
que la falta imputada referida al deber de veracidad no se subsumen en dichas normas, y en su
décimo considerado alerta al OCMA que este estaría aplicando dichas normas en forma extensiva.
Sin embargo, siendo este juicio emitido por un Órgano Colegiado máximo del Poder Judicial y
como tal, en materia de proceso disciplinario es una instancia superior a la jefatura del OCMA, en
las resoluciones cuestionadas no hay una sola motivación para desvirtuar la posición asumida por
el CEPJ.

§ Vulneración del principio de derecho a la prueba conexo con el principio de motivación

de resoluciones
 44. Está referido al cargo “c” (tipo agravado de “c” dictado de cursos extracurriculares con pagos
sin registro contable por terceros y con cheques en su forma agravada”.

45. El demandante denuncia, que no se le corrió traslado para que haga su descargo y ejerza
su derecho a probar, lo cual no ha sido contradicha por la Procuraduría, salvo indirectamente
cuando sostiene que hizo uso de derecho a la previa audiencia.

46. Se estaría tratando de un hecho que le habrían imputado en el curso de la tramitación del
procedimiento disciplinario y por ella también ha sido sancionado.

47. Este tema ha sido bien tratado en el Derecho Penal, a partir de la STC recaída en el
Expediente N° 1230-2002-HC/TC de fecha 20/6/2002 (caso César Humberto Tineo Cabrera) en
cuya ocasión el Tribunal Constitucional dijo que no se había respetado su derecho de defensa y
contradictorio al condenársele por un tipo penal distinto al autorizado por el Congreso de la
República en el antejuicio. ff.jj. 17, 18 y 19.

48. Teóricamente, introducir un hecho distinto al instruido o investigado está prohibido. Sin
embargo, está permitido la acusación complementaria o la adecuación a un tipo penal diferente
pero respetando las reglas de homogeneidad del bien jurídico y el derecho al contradictorio y el
derecho a probar. Con ello se prohíbe o interdicta los llamados fallos sorpresivos.

a) En el caso concreto no se advierte que este hecho imputado agravado recién se haya
incorporado con la Resolución
N° 075-JEF-OCMA de fecha 23/9/2008 que, entre otros, propone su destitución.

b) Consiguientemente, no es estimable este extremo.

§ Vulneración del principio de razonabilidad de la sanción conexo con el principio de

motivación de resoluciones

49. Otra denuncia de la controversia recursal es que en todo caso, la sanción de destitución es
excesiva, pues, al no tener configuración legal el hecho imputado no era merecedor más que un
reproche moral.

50. En las resoluciones cuestionadas, al respecto se ha enfatizado en la condición del agente

(magistrado) y en su reiterancia y agravado.

51. El artículo 230 inciso 3 establece el principio de razonabilidad, y, por el entiende: “Las
autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte mas ventajosa
para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la
determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el
perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión
de infracción”.

52. “El principio de proporcionalidad de la sanción, esto es, que la sanción que se imponga,
debe corresponderse con la conducta prohibida, de modo que están prohibidas las medidas
innecesarias o excesivas. Corresponde, pues, que el órgano que aplica la sanción pondere la
intencionalidad o reiteración del acto así como los perjuicios causados” (STC Nº 1873-2009-PA/TC
3.9.2010 f.j. 12.d).

53. El artículo 27 del D. Leg Nº 276, Ley de Carrera Pública, establece: “(…) lo grados de
sanción corresponde a la magnitud de las faltas, según su menor o mayor gravedad (…) debiendo
contemplarse en cada caso, no solo la naturaleza de la infracción sino también los antecedentes
del servidor (…)”.

54. Es más, el Tribunal Constitucional ha establecido los criterios pertinentes y son:

 a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación,
tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.

b) La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no
solo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa relación con
sus protagonistas, pues solo así un “hecho” resultará menos o más tolerable, confrontándolo con
los “antecedentes del servidor”, como ordena la ley en este caso.

c) Una vez establecido la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley
correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados
en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la
más idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso (STC N°
2192-2004-AA/TC de fecha 11/10/2004 f.j. 20).

55. Esta labor de determinación de la sanción concreta es el tercer nivel de análisis luego de la
determinación de los hechos y su subsunción jurídica luego de una debida interpretación de la Ley
aplicable.

56. En el caso concreto, resulta contradictorio que el mismo CNM, por mayoría, le ratificó en el
cargo, como puede verse de la Resolución N° 072-2006-PCNM de fecha 27/12/2006 (fs 11/13) y
en ella dijo: “En cuanto la investigación por enriquecimiento ilícito que como estáen trámite
prevalece el derecho a la presunción de inocencia” (considerado quinto); asimismo dijo que tenía
alta aceptación en la comunidad jurídica (…) y respaldo de sus colegas” (Considerando sexto) y
dictado en la docencia universitaria, entre ellos en ULADECH (undécimo), entre otros.

57. Asimismo, no ha tenido en cuenta en su motivación todos los criterios glosados en forma
objetiva.

58. Consideraciones por las cuales también se estima por esta causal.

§ Finalidad del amparo

59. El proceso constitucional de amparo es restitutorio de los derechos fundamentales, tal como
lo dispone el artículo 200 inciso 2 de la Constitución y los artículos 1 y 2 del C.P.Const.

60. Por las violaciones de los derechos fundamentales mencionados que se han estimado en
cada uno de los ítems correspondientes, e integrando la recurrida en relación ala cargo “a” sobre el
cual el a quo ya se ha pronunciado por su no existencia y que no ha sido impugnado, debe
declararse fundada la demanda en el orden que se indica a continuación.

61. Devienen nulas las resoluciones cuestionadas: Resolución del Consejo Nacional de la
Magistratura N° 014-2010-PCNM de fecha 26/01/2010 y la Resolución del Consejo Nacional de la
Magistratura N° 060-2010-CNM de fecha 16/3/2010, ambas recaídas en el procedimiento
disciplinario N° P.D. N° 060-2009-PCNM, y publicadas ambas en El Peruano el 30/03/2010.

62. Nulo el proceso disciplinario antes mencionado hasta la etapa de su calificación, por cuanto
se encuentra viciado en razón de la vulneración del debido procedimiento y no desviación del
procedimiento preestablecido en la ley.

63. En cuanto su pretensión de restitución al cargo, debe estimarse en razón de que es

consecuencia lógica de la nulidad de las resoluciones en virtud de la cuales fue destituido y por
ende dejó de ejercer su cargo de Juez Superior Titular de la Segunda Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia del Santa.

64. En cuanto la reexpedición de su Título, esta recobra su vigencia como consecuencia de la

nulidad de las resoluciones cuestionadas, sin perjuicio de que la demandada emita el acto
administrativo correspondiente.

65. En cuanto su pretensión de pago de remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha

efectiva de su restitución más sus intereses legales, deviene improcedente porque las
remuneraciones son prestaciones de la empleadora que suponen una contraprestación.

66. En cuanto su pretensión de reconocimiento del periodo dejado de laborar para los efectos
pensionarios y cuadro de antigüedad debe ampararse teniendo en cuenta los precedentes del
Tribunal Constitucional en el caso de magistrados cesados durante la dictadura del fujimorismo y
que no fueron aprobados en los procesos de evaluación de probidad e idoneidad al amparo de la
Ley Nº 27433.

67. En cuanto otros derechos, siendo imprecisos, devienen improcedentes.

V. DECISIÓN

Por estas consideraciones, la Primera Sala Civil de la Corte

Superior de Justicia del Santa, RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia contenida en la resolución número quince, de fecha veinte de

octubre del dos mil diez de fojas cuatrocientos setentiuno a cuatrocientos ochenticinco que declara
infundada la demanda de amparo interpuesta por don Nicolás Heráclio Ticona Carbajal contra el
Consejo Nacional de la Magistratura.

2. REFORMÁNDOLA: Lo declararon fundada. En conse-

cuencia:

a) Nulas la Resolución del Consejo Nacional de la Magistratura N° 014-2010-PCNM de fecha

26/01/2010 y la Resolución del Consejo Nacional de la Magistratura N° 060-2010-CNM de fecha
16/3/2010, ambas recaídas en el procedimiento disciplinario N° P.D. N° 060-2009-PCNM, y
publicadas ambas en El Peruano el 30/03/2010.

b) Nulo el proceso disciplinario antes mencionado hasta la etapa de su calificación.

c) ORDENARON: la reincorporación del demandante a su cargo de Juez Superior Titular de

la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Santa, en el plazo de dos días.

d) ORDENARON: Que el Consejo Nacional de la Magistratura emita el acto administrativo

correspondiente para los efectos de que el Título del demandante recobre su vigencia.

e) IMPROCEDENTE: El pago de remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha efectiva

de su restitución más sus intereses legales.

f) DISPUSIERON: El reconocimiento del periodo dejado de laborar para sus efectos

pensionarios y cuadro de antigüedad.

g) IMPROCEDENTE: El reconocimiento de otros derechos que solicita.

3. Notificándose.

4. Publíquese en la página Web del diario oficial El Peruano y por el mismo diario.

S.S. ESPINOZA LUGO; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ; SÁNCHEZ CRUZADO, M.

 EL SECRETARIO DE SALA CERTIFICA QUE EL VOTO SINGULAR DEL JUEZ SUPERIOR
BERNABÉ ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, ES COMO SIGUE:

FUNDAMENTOS DEL VOTO:

1. Ante el pedido formulado por esta Sala Superior, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
mediante Oficio de folios 567 y razón expedida por su Secretario General, da cuenta que el
cuaderno –a que se contrae el recurso de apelación interpuesto por el demandante Nicolás H.
Ticona Carbajal, contra la resolución del 09/07/2010 expedida por la Jefatura de OCMA que
declaró improcedente la caducidad deducida– ha sido remitido con fecha 02/11/2010 al Despacho
del Consejero designado para la emisión de la ponencia y proyecto de resolución, siendo a la fecha
su último estado; de lo expuesto se infiere que aún se encuentra pendiente de resolver por el
órgano de segunda instancia.

2. Dicho así, evidentemente se ha trasgredido flagrantemente el principio del debido

procedimiento y la prohibición de desviación del procedimiento preestablecido por la Ley, al
haberse remitido el expediente principal al Consejo Nacional de la Magistratura pese a que no se
ha agotado válidamente el procedimiento administrativo previo, toda vez que todavía no existe
pronunciamiento de instancia definitiva en torno al pedido de caducidad deducida por el
administrado.

3. En consecuencia, queda demostrado que se ha soliviantado el debido procedimiento

administrativo conforme lo resalta el juez superior ponente, razones por las cuales me adhiero al
voto que antecede, en el rubro: Vulneración del debido procedimiento administrativo y
procedimiento preestablecido conexo con la motivación de resolución de destitución.

4. Por lo expuesto, asimismo, suscribo el voto en todo lo que contiene su parte resolutiva;
que se revoque la sentencia apelada, y reformándola, se declare fundada la demanda, y lo
demás que se ordena.

S.S. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, B.

EL SECRETARIO DE SALA CERTIFICA QUE EL VOTO EN DISCORDIA DEL JUEZ

SUPERIOR SAMUEL SÁNCHEZ MELGAREJO, ES COMO SIGUE:

El suscrito discrepa de los fundamentos y el sentido de la ponencia, así como del voto singular,
emitido por los magistrados Niczon Holando Espinoza Lugo y Bernabé Zúñiga Rodríguez; en
atención a los fundamentos siguientes:

Consideraciones Previas:

1. Es de tener en cuenta que de conformidad con una interpretación contrario sensu del
inciso 3 del artículo 154 de la Constitución Política del Perú, así como del inciso 7 del artículo 5 del
Código Procesal Constitucional, en el presente proceso procede el control constitucional de las
resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura [Resoluciones N°s 014-2010-
PCNM y 096-2010-CNM] únicamente respecto si aquellas han sido motivadas y dictadas con
previa audiencia al interesado, limitando así, el accionar del juez constitucional a la verificación de
dichos aspectos.

2. De acuerdo a lo señalado en el acápite anterior, debe entenderse que la exigencia

constitucional de la motivación de las resoluciones sancionatorias del CNM se cumple cuando
dicho órgano fundamenta cumplidamente su decisión de imponer una sanción; lo cual excluye
aquellos argumentos subjetivos o que carecen de una relación directa e inmediata con la materia
que es objeto de análisis y resolución, y con la imposición de la sanción misma. En cuanto al
segundo presupuesto de legitimidad constitucional, esto es, la previa audiencia del interesado,
constituye una manifestación del derecho a aun debido proceso5.

3. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el proceso signado con el Expediente

N° 5760-2006-PA/TC-Lima, Caso Adriana Betsabé Villanueva Peirano, ha establecido que las
anomalías o simples irregularidades del procedimiento que no forman parte o que no inciden en el
contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado no son, per se, contrarias a la
Constitución. Ese es el límite con el cual ha de operar el juez constitucional. Pero, a su vez, es
también la garantía de que no todo reclamo que se hace por infracciones al interior de un
procedimiento pueda considerarse de relevancia constitucional.

FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISCORDIA:

1. En la presente causa el demandante denuncia la vulneración de: a) debido procedimiento

administrativo y desviación del procedimiento preestablecido, b) principio de legalidad y tipicidad en
referencia al valor veracidad, c) privación del derecho a probar, y d) principio de proporcionalidad y
razonabilidad de la sanción. Al respecto, el magistrado ponente ha estructurado de igual forma su
ponencia; por lo que, en ese orden, paso a exponer las razones de mi voto en discordia.

Vulneración del debido procedimiento administrativo y desviación del procedimiento

preestablecido

2. Es un hecho innegable que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, mediante Resolución
de fecha veinte de julio de dos mil nueve, que obra a fojas veintinueve a treinta y uno,
INVESTIGACION N° 279-2007-SANTA (Cuaderno de Apelación), además de confirmar la
improcedencia de la caducidad deducida por el accionante, Nicolás Heraclio Ticona Carbajal,
respecto del cargo “e”, remitió los actuados a la Jefatura de la Oficina de Control de la Magistratura
del Poder Judicial, para que emita pronunciamiento sobre la caducidad en relación a los cargos “i”
y “j”. En efecto, el órgano contralor, el 9 de julio de 2010, mediante Resolución S/N, de fecha 9 de
julio de 2010, que obra a fojas cuatrocientos veinticuatro a cuatrocientos treinta y cuatro, emite el
pronunciamiento correspondiente declarando improcedente la caducidad deducida por el
magistrado investigado (hoy demandante), cuando ya se había publicado la resolución que le
impuso la sanción de destitución, y la presente causa se encontraba en trámite; situación que el
juez ponente ha calificado de vicio de nulidad absoluta (no convalidable), vulnerándose así, según
refiere, el debido procedimiento administrativo y desviándose del procedimiento preestablecido.

3. A criterio del suscrito, dicha irregularidad, no tiene la trascendencia jurídica suficiente para
sustentar una nulidad que configure la vulneración del debido procedimiento administrativo y
desviación del procedimiento preestablecido; pues, conforme ha señalado el juez, en el punto 3 del
considerando decimo quinto de la sentencia venida en grado, el accionante al interponer su
recurso de reconsideración contra la Resolución N° 014-2010-PCNM, dirigido al Consejo Nacional
de la Magistratura, se desistió de la nulidad deducida por dicha anomalía, convalidando así la
misma; por tanto, no puede ahora pretender aquella, ya que de lo contrario se desconocería los
principios de convalidación6, conservación7 y protección8 que regulan la nulidad procesal.

4. Además de lo antes mencionado, a efectos de sustentar mi disconformidad con lo arribado

en este punto en la ponencia materia de discordia, y el voto singular, cabe indicar que, de
conformidad con el artículo 101 del Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina de
Control de la Magistratura del Poder Judicial, aprobado por Resolución Administrativa N° 129-
2009-CE-PJ, la apelación de la desestimación de la excepción deducida es concedida sin efecto
suspensivo, formándose el cuaderno incidental respectivo, no suspendiéndose así por ende, el
trámite del principal; con lo cual la mencionada irregularidad no forma parte o no incide en el
contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, es decir, no tiene relevancia
constitucional, según se ha establecido en el punto 3, de las cuestiones preliminares de la presente
ponencia en discordia.

5. Por otra parte, el magistrado ponente debió tener en cuenta el artículo 14 de la Ley N°
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que establece la posibilidad de conservar el
acto administrativo, aún cuando su correcta aplicación no hubiera impedido o cambiado el sentido
de la decisión final; en este caso, a juicio del suscrito, la subsanación del vicio advertido no hubiera
variado el sentido de la Resolución N° 096-2010-CNM, de fecha 16 de marzo de 2010, obrante a
fojas treinta y nueve a cuarenta y uno, que resuelve declarar infundado el recurso de
reconsideración formulado por don Nicolás Ticona Carbajal, contra la Resolución N° 014-2010-
PCNM, que le impuso la sanción de destitución, dando por agotada la vía administrativa.

Transgresión de los principios de legalidad y tipicidad en referencia al valor de veracidad

6. En este punto, el juez superior ponente ha concluido que: a) El Consejo Nacional de la

Magistratura se ha limitado a citar los artículos 8, 184 inciso 12 y 201 incisos 1 y 6 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, así como, el artículo 31 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la
Magistratura, sin darles un contenido específico, b) No hay una debida motivación en cuanto a la
ley disciplinaria aplicable en el tiempo al haber un conflicto entre las normas pertinentes del TUO
de la Ley Orgánica del Poder Judicial y las de la Ley de la Carrera Judicial, y c) En las resoluciones
cuestionadas no hay una sola motivación para desvirtuar la posición asumida por el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial en la Resolución S/N, de fecha 10 de diciembre de 2008, que revocó la
medida de abstención; conclusiones que o bien no se ajustan a la verdad, o no resultan ser
correctas, han sido tomadas sin tener en cuenta las razones expuestas por el Consejo Nacional de
la Magistratura, que a continuación se explica.

7. Respecto del primer literal, referente a la mera cita de artículos por parte del Consejo
Nacional de la Magistratura; de la revisión de las resoluciones cuestionas [Resoluciones N° 014-
2010-PCNM y N° 096-2010-CNM] se verifica que ello no resulta ser cierto, pues el Consejo
Nacional de la Magistratura no solo ha citado la normatividad aplicable al procedimiento
disciplinario, sino que ha efectuado todo una análisis de la misma, señalando así que el deber de
veracidad, como parte ineludible de la conducta que deben observar los magistrados, no solo se
circunscribe a la función jurisdiccional sino también fuera de ella, pues de lo contrario resultaría
lícito y admisible que fuera de su despacho judicial un Juez actúe faltando a la verdad, probidad,
lealtad y la buena fe; la conducta del administrado se agrava al haber faltado a la verdad ante
diversas instancias (Ministerio Público, OCMA, CNM y la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema), negando reiteradamente su calidad de docente de la Universidad de Chimbote-UDECH.

8. En cuanto al segundo acápite, como también lo indica el Consejo Nacional de la

Magistratura en la Resolución N° 096-2010-CNM [teniendo en cuenta el artículo 103 de la
Constitución Política del Perú y numeral 5 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General], está demostrado que los hechos ocurrieron dentro de la vigencia de los
artículos 184 incisos 12 y 16, y 201 incisos 1 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es decir,
mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 29277, Ley de la Carrera Judicial (del 7 de
mayo de 2009). De otro lado la Ley N° 29277 no establece sanción menor para las faltas por las
cuales el administrado ha sido destituido, por lo que el actor no puede alegar la violación de los
principios de legalidad y tipicidad; argumentos que no ha sido tomados en cuenta por el juez
ponente.

9. En lo concerniente al último literal, el ponente debe entender que el criterio asumido por el
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial en la Resolución S/N de fecha 10 de diciembre de 2008,
obrante a fojas veinte y seis a veinte y ocho, que revocó la medida de abstención, es
independiente, y por ende no influye ni vincula a la decisión adoptada por el Consejo Nacional de
la Magistratura, máxime, si este último, conforme se ha indicado en los puntos anteriores, ha
expuesto las razones que sustentan la misma.

Vulneración del principio de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción

10. La estimación de la demanda por el ponente, respecto a este supuesto, incurre en el

mismo equívoco advertido en el punto anterior; es decir, pretender vincular o ligar posiciones
asumidas en resoluciones de procedimientos ajenos al disciplinario; además, de que dicha
situación no tiene nada que ver con la razonabilidad y proporcionalidad de la sanción impuesta; el
hecho que el Consejo Nacional de la Magistratura, en su oportunidad haya decidido ratificar al
accionante, resultan totalmente irrelevantes para la determinación de la sanción; por el contrario si
resultaban ponderables, como bien ha señalado el Consejo Nacional de la Magistratura, la
condición de magistrado del destituido y la reiteración de su falta al haber, valga la redundancia,
faltado a la verdad ante diversas instancias como Ministerio Público, Oficina de Control de
Magistratura del Poder Judicial, Consejo Nacional de la Magistratura y la Sala Penal Especial de la
Corte Suprema.

11.- Finalmente, conforme a lo expuesto en los puntos precedentes, no solo no comparto las
razones esgrimidas por juez superior ponente, y del voto singular, sino que considero que las
resoluciones cuestionadas [Resoluciones N° 014-2010-PCNM y N° 096-2010-CNM] han sido
debidamente motivadas, sin haberse transgredido ningún derecho constitucional del accionante.

Por estas consideraciones:

DECISIÓN:

Mi voto es porque se CONFIRME la sentencia contenida en la resolución número quince, de

fecha veinte de octubre de dos mil diez, obrante a fojas cuatrocientos setenta y uno a cuatrocientos
ochenta y cinco, que declara Infundada la demanda de Amparo interpuesta por don Nicolás
Heraclio Ticona Carbajal contra el Consejo Nacional de la Magistratura.

S.S. SÁNCHEZ MELGAREJO, S.

EL SECRETARIO DE SALA CERTIFICA QUE EL VOTO DIRIMENTE DEL JUEZ SUPERIOR

MIGUEL ARMANDO SÁNCHEZ CRUZADO; ES COMO SIGUE:

Por los fundamentos de la ponencia; Y CONSIDERANDO, además: Primero: Que con relación
a la autonomía funcional del Consejo Nacional de la Magistratura se tiene que, si bien el artículo
150 de de la Constitución Política del Estado establece que este órgano es independiente y se rige
por su ley orgánica y que con arreglo a ella está facultada por la propia Constitución Política para
aplicar la sanción de destitución a los jueces de todas las instancias mediante resolución motivada
y con previa audiencia del interesado, conforme a la previsión del artículo 154, inciso 3 de nuestra
carta fundamental; sin embargo, las leyes y reglamentos del Consejo Nacional de la Magistratura ,
conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en otros casos, no son bloques o
compartimentos aislados de la Constitución Política del Estado, pues no hay norma jurídica alguna
que pueda encontrarse desligada de la norma suprema que es la que preside, informa y
fundamenta la validez de todo el ordenamiento jurídico, y de esta situación no escapa el Consejo
Nacional de la Magistratura; Segundo:De otra parte, el Tribunal Constitucional, en reiterada
jurisprudencia ha establecido que el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política referido a
la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, no solo tiene una dimensión judicial,
sino que esta se extiende también a sede administrativa y, en general, como lo ha sostenido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de
carácter materialmente jurisdiccional tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las
garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana que
garantiza la posibilidad de las personas de defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto
emanado del Estado que pueda afectar sus derechos, entre los que tienen especial relevancia la
observancia del debido procedimiento administrativo, sobre todo si se trata de un procedimiento
administrativo disciplinario en el que, como en este caso, se ha aplicado la sanción más grave
como es la destitución del cargo, con la consiguiente secuela material y moral que ello supone, y
que por lo mismo, exige que se respeten las garantías mínimas que integran el derecho al debido
proceso; Tercero: Que asimismo, Tribunal Constitucional ha señalado en el expediente N° 1003-
1998-AA/TC, que: “La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del
ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, la que en el contexto de un estado de
derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto a la Constitución, a los
principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales”. Por
ello, la administración, en la sustanciación de procedimientos administrativos disciplinarios, está
vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y, a los principios
constitucionales, como son por ejemplo, a la legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, entre
otros; Cuarto: En el presente caso del artículo segundo de la resolución N° 014-2010-PCNM
aparece que el Consejo Nacional de la Magistratura resuelve dar por concluido el proceso
disciplinario formulado por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República y, en
consecuencia, resuelve destituir al magistrado Nicolás Heraclio Ticona Carbajal, por los cargos
consignados en los literales A) y B) y el extremo del literal C) referido en el octavo considerando de
la presente resolución; esto es, por haber incurrido en falta al deber de veracidad ante el
Ministerio Público y ante el propio Consejo Nacional de la Magistratura, al haber ocultado el hecho
de haber laborado en la universidad de Chimbote-UDECH, luego denominada Universidad Los
Ángeles de Chimbote; conducta omisiva que influyó en la resolución de la Fiscalía de la Nación
que declaró infundada la denuncia, considerando que no se había acreditado su condición de
docente de la ULADECH, infringiendo el deber de veracidad consagrado en el artículo 8 de la Ley
orgánica del Poder Judicial concordante con el artículo 184, inciso 12) del citado texto legal, así
como el artículo 201 incisos 1 y 6 de la misma ley; asimismo, por haber incurrido en falta de
veracidad ante el Consejo nacional de la Magistratura, puesto que ante el proceso de ratificación
del año 2004, al encontrarse cuestionado en una investigación Fiscal por corrupción de
funcionarios, ocultó su relación laboral con la Universidad de Chimbote UDECH, hoy universidad
los Ángeles de Chimbote-ULADECH; Quinto: No es intención del suscrito revalorar los hechos y
las pruebas apreciadas por el Consejo Nacional de la Magistratura, pero sí advertir que existe un
evidente exceso en la imposición de la sanción de destitución, la misma que a mi juicio transgrede
los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que son componentes del principio del
procedimiento administrativo previsto en el artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo
General (Ley N° 27444), habida cuenta que por el principio de razonabilidad (numeral 1.4 de la
Ley) “Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen
infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, debe
adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción
entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar (...)”. Juan Carlos Morón
Urbina al comentar este dispositivo expone que el principio de razonabilidad tiene como ámbito
protector a la persona humana y actúa arbitrando razonablemente con el interés público. La ley,
mediante este principio da una pauta fundamental a la autoridad que tiene la competencia para
producir actos de gravamen contra los administrados: Producirla de manera legítima, justa y
proporcional, lo que quiere decir, que la autoridad al decidir el tipo de gravamen a emitir entre los
diversos grados que una misma pueda conllevar, no tiene plena discresionalidad para la opción,
sino que se debe optar por aquella que sea proporcional a la finalidad perseguida por la
norma; Sexto: Siguiendo esta línea de ideas, debe tenerse en cuenta que la Ley N° 27815, Ley del
Código de Ética de la Función Pública, en su artículo 10, inciso 10.1 establece que para la
graduación de las faltas se tendrá en cuenta las normas de la Carrera Administrativa, la que en el
artículo 151 de su Reglamento establece que la gravedad de la misma será evaluada en las
condiciones siguientes: a) Circunstancia en que se comete; b) La forma de comisión; c) La
concurrencia de varias faltas; d) La concurrencia de uno o más servidores en la comisión de la falta
y, e) Los efectos que produce la falta. Sobre este particular, el Tribunal Constitucional, en los
expedientes N°s 3567-2005-AA/TC; 1363-2005-PA/TC; 3985-2005-PA/TC ha sentado criterio, en el
sentido que: “Este Colegiado ha considerado, en la ATC- 2192-2004-AA/TC, que los incisos a) y d)
del artículo 28 del Decreto Legislativo 276, disposiciones invocadas en la resolución que establece
la destitución de su puesto de trabajo del recurrente son (...) cláusulas de remisión que requieren,
de parte de la administración (...) el desarrollo de reglamentos que permitan delimitar el ámbito de
actuación de la potestad sancionadora, debido al grado de indeterminación e imprecisión de las
mismas; consecuentemente, la sanción impuesta sustentada en estas disposiciones genéricas es
inconstitucional, por vulnerar el principio consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d), de la
Constitución (...)”. En su fundamento 4, agrega: “Además, la emplazada debió observar que el
Decreto Legislativo N° 276, en su artículo 27, que establece que “(…) los grados de sanción
corresponden a la magnitud de las faltas, según su menor o mayor gravedad (…) debiendo
contemplarse en cada caso, no solo la naturaleza de la infracción, sino también los antecedentes
del servidor (…). Esto implica un claro mandato a la administración para que al momento de
establecer una sanción administrativa, no se limite a realizar un razonamiento mecánico de
aplicación de normas, sino que, además, efectúe una apreciación razonable de los hechos; es
decir, no se trata solo de contemplar los hechos en abstracto sino “en cada caso”. En su
fundamento cinco, acota “asimismo se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad
configurado en nuestra Constitución en sus artículos 3, 43 y 200 último párrafo (…). El principio de
proporcionalidad está estructurado por tres sub principios: De necesidad, de adecuación, y de
proporcionalidad en sentido estricto. Esto supone que cuando el Tribunal se enfrenta a un caso
donde existe conflicto entre dos principios constitucionales deberá realizar no solo un ejercicio
argumentativo enjuiciando las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderación) sino que
también deberá evaluar todas las posibilidades fácticas (necesidad y adecuación), a efectos de
determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva
para los derechos en juego que la decisión adoptada. A partir de eso, este Tribunal, en la STC N°
2192-2004-AA/TC, indica las pautas a seguir para tomar una decisión razonable, que en estos
casos supone cuando menos: a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su
correcta interpretación, tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico
en su conjunto. b) La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso que
implica no solo una contemplación en abstracto de los hechos, sino su observación en directa
relación con sus protagonistas, pues solo así un hecho resultará menos o más tolerable,
confrontándolo con los antecedentes del servidor, como ordena la ley en este caso. c) Una vez
establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley debidamente
interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su
integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la
idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso” (la negrita
es nuestra). Sétimo:Los criterios glosados supra devienen perfectamente aplicables al caso sub
examen, pues el Consejo Nacional de la Magistratura ha obviado una serie de ponderaciones que
lo han llevado a imponer al actor, la sanción más severa y gravosa por una falta que, sin serlo, ha
sido calificada como muy grave, configurándose de este modo, una evidente desproporción entre
la una y la otra, que vulnera el derecho al debido proceso.

Por lo precedentemente expuesto, el suscrito considera que, en el presente caso, el Consejo

Nacional de la Magistratura ha violado el principio de proporcionalidad como atributo del Estado
Social y Democrático de Derecho, reconocido en el artículo 200 de la Constitución Política, por lo
que MI VOTO es coincidente con la ponencia que declara fundada la demanda de Amparo
interpuesta por el Dr. Nicolás Heráclio Ticona Carbajal, contra el Consejo Nacional de la
Magistratura, con lo demás que dicha ponencia contiene.

S.S. SÁNCHEZ CRUZADO, M.

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

I. INTRODUCCIÓN: ACERCA DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA (CNM)

1. El Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante CNM) es un órgano de primera línea

para la configuración del sistema de justicia jurisdiccional y por lo mismo para la fiabilidad
ciudadana en uno de los tradicionales e indeclinables poderes del Estado, el único capaz de
controlar, procesal y punitivamente, la criminalidad tradicional y organizada, el abuso de poder y la
corrupción funcional. La importancia del CNM, lo ha hecho merecedor de ser considerado un
organismo de rango constitucional y lo ha posesionado como la matriz exclusiva y excluyente en la
producción de jueces y fiscales (a excepción de los jueces de paz no letrados). A él tenemos que
mirar, a sus méritos por la calidad de magistrados que introduce al sistema, asimismo a él tenemos
que reclamar cuando la precariedad e inexcusables limitaciones que muestran jueces y fiscales
afectan los valores y resultados de la justicia nacional. Es a la calidad de evaluación y a la
sabiduría de los miembros del CNM, en sus tres niveles de competencias: nombramientos,
ratificaciones y procesos disciplinarios- a quienes hay que felicitar enfáticamente por la existencia
de determinados y valiosos –cada vez más numerosos– magistrados, lo que implica la presencia
de correctas, motivadas y por lo tanto justas y/o equitativas resoluciones. Es a su, a veces extraña,
opacidad y falta de perspicacia para advertir de limitaciones y deficiencias, no solo éticas sino
también formativas en la existencia de un gran número de jueces y fiscales (nombrados y
seleccionados) que desprestigian la judicatura, a la que hay que objetar y pedir explicaciones.
Porque de un asunto, de los pocos sobre los cuales se puede tener seguridad en este mundo de
inverosimilitudes y aproximaciones –cuando requerimos el fondo de las cosas– es que la justicia
oficial más que de instituciones y de normas es una cuestión, en un escenario de mínimos
requeridos cumplidos, de hombres y mujeres formados en la escuela de la integridad y la virtud, el
conocimiento y la sabiduría, a partir de quienes las normas y las instituciones se enaltecen,
adquieren racionalidad social. Discurso este último que no es solamente ético sino principalmente
existencial, es decir que ubica al hombre y mujer –para el presente caso los consejeros del CNM–
en su real y auténtico estatus y cumplimiento de roles constitucionales.

2. En esta orientación que privilegia la calidad de sus miembros más que el origen profesional
de los mismos
–esto es, que sean enfermeros, médicos, ingenieros o profesores, oficios poco afines con las del
abogado– es irrelevante la experiencia jurídica de la que vengan precedidos, sin negar que ella es
un factor que de presentarse además, les dotaría de ventajas comparativas. En efecto, interesa
tener más consejeros sabios y perspicaces que provengan del anchuroso mundo de las
humanidades que consejeros, todos, abogados y expertos en las artes –o malas artes– de la vasta
profesión de la Abogacía en ejercicio (en sus distintas expresiones). La sabiduría y la perspicacia,
con su fondo de recursos que trascienden a las profesiones, dotan de razonabilidad, agudeza y
criterio para evaluar y para decidir con conocimiento de causa, proporcionalidad, prudencia y
equidad. He allí la ventaja de la composición heterogénea, pluriprofesional y humanista de quienes
componen el Consejo Nacional de la Magistratura, que debe patentizar sus bondades para hacer
de la justicia peruana una justicia prestigiada por la calidad, dignidad y valentía de sus hombres y
mujeres elevados al inapreciable estatus funcional de jueces y fiscales, no por generar
obsecuencias y pusilanimidades en ellos.

3. Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura no están exentos de críticas y

cuestionamientos por la calidad de sus resoluciones y por los rumores –fundados o no– que se han
tejido, a lo largo de su historia, cual maraña inextricable de sospechas y maledicencias, sobre
supuestas razones nada funcionales al momento de nombrar (sobre todo en materia de vocales y
fiscales supremos), ratificar y destituir, que si bien no llega a involucrar la totalidad de sus
miembros ni la mayoría de los casos, si coloca en boca de los usuarios de dicho sistema un
prestigio institucional nada plausible. En este punto es aleccionador la aún reciente defenestración
por el Congreso de la República de uno de sus consejeros, quien apotegmizó –en una muestra de
pragmatismo y amoralidad sorprendentes, para un órgano constitucional que genera la base
humano-profesional de la justicia jurisdiccional peruana– los criterios del poder político y del dinero
como parámetros decisivos para nombrar y ratificar magistrados. Esto es, el poder económico o
político del que vayan precedidos los postulantes, en tanto regla de juego para optar una
magistratura. Asunto escabroso que terminó por complicar el ya sensibilizado prestigio de tan
trascendente institución, y sobre cuya realidad o virtualidad hay una natural resistencia a admitir en
grado de generalización al conjunto o la mayoría de consejeros, pues ello implicaría una sordidez y
ruindad moral absoluta que afectaría sustancialmente al sistema de justicia peruano en su fuente
de producción, que obviamente para el sentido jurídico común, resulta inimaginable aceptar. No es
posible, entiendo, que exista una nomenclatura arraigada de corrupción al interior del CNM. Es
legítimo pensar que por su propia lógica interna de renovación se dan los antídotos para superar
dichos aislados casos. La reciente llegada a su seno de personas de insospechada propensión al
abuso y a las liviandades del dinero, abona tal apreciación.

4. Igualmente, no es necesario ser un acucioso investigador para detectar en determinadas

franjas de la producción histórica de resoluciones del CNM ejemplos de contradicción en la que
situaciones iguales o parecidas fueron valoradas de distinta forma. Situación que por lo general ha
sido común –lo sigue siendo– en otros centros de función disciplinaria. Segundo factor que dificulta
cohesionar la legitimidad social de una institución que se sustenta, por delegación, en el principio
de soberanía popular. En este punto, quizá la opacidad anterior en la que se desenvolvieron los
consejeros del CNM y la poca o nula experiencia informada en materia de función evaluadora y
control disciplinario en la que se desarrollaron sus actuaciones precedentes, antes de recibir las
llamadas de atención del Tribunal Constitucional, explican en gran parte un estilo y metodología de
trabajo irregular, y que con la renovación de sus miembros apunta a corregirse paulatinamente.

II. SOBRE LA REVISABILIDAD EN VÍA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE

LAS RESOLUCIONES DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

5. El artículo 142 de la Constitución Política del Estado peruano señala literalmente que no son
revisables en sede judicial las Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) en materia
electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) en materia de evaluación y
ratificación de jueces. Sin embargo la literalidad de esta norma prohibitiva no es absoluta, pues de
su texto mismo se advierte la posibilidad de revisabilidad de aquello que aparentemente siendo
resolución, formal y sustancialmente no reúna tales estándares que le son exigidos
constitucionalmente. Y es que el vocablo “resolución”, no puede entenderse como cualquier
decisión que emiten los órganos oficiales que en el ámbito de la justicia cumplen mandatos
constitucionales y/o legales, pues entender así su tesitura significativa sería equivocado y
peligroso, implicaría regresar a los siglos preliberales del derecho en los cuales cualquier decisión
de la autoridad configuraba voluntad y consecuencias jurídicas. “Resolución”, es un término
normativo –necesariamente valorado positivamente tanto por su formalidad como por la corrección
y sometimiento a garantías de su contenido– que, en el trajín de comunicar la voluntad pública a
sus destinatarios, está supeditado a requisitos que sustentan su validez y legitimidad. Aquel
documento expedido por órgano oficial que no se halle contextualizado bajo estos parámetros
funcionales –formales y de consistencia interna– no adquiere dicha calidad, deviniendo en acto
administrativo de decisión anómalo, arbitrario o ilegal, al carecer por lo general de razonabilidad y a
veces de proporcionalidad. Así, documentos –con pretensión de resolución– que no respeten los
protocolos que le son exigibles legalmente, o que exhiban ausencia de motivación, motivación
marcadamente extraviada, o tendenciosamente errónea, adquieren el rango de resoluciones
arbitrarias y por lo mismo no son resoluciones en sentido jurídico.

Lo indicado en el último extremo del párrafo precedente, es la orientación heurística que

justamente la Constitución, en forma ejemplar, ofrece al intérprete, cuando el artículo 154, en su
numeral 4, con referencia al Consejo Nacional de la Magistratura indica: “La resolución final,
motivada y con previa audiencia del interesado es inimpugnable”. Esto es, la sabiduría de los
preceptos constitucionales en su lógica interna y sistemática de construcción fijan pautas de
apreciación global de la normativa constitucional a efectos de no incurrir en rigideces de valoración
o estrecheces nominalistas.

Y el hecho de que las “resoluciones”, que no son propia y jurídicamente resoluciones sean
revisables, es un dato congruente con el Estado Constitucional de Derecho que por definición
significa sujeción a los postulados constitucionales de todos los entes constitucionales o legales de
un país. Nadie ni nada que signifique toma de decisiones en el ámbito de cualquier repartición
pública (incluidos, la Corte Suprema, el CNM o el propio Tribunal Constitucional) puede sentirse o
considerarse que se halla al margen de tal deber de sujeción. He allí la grandeza de dicha forma
de Estado que luego de la Segunda Guerra Mundial superó–enfatizando sus valores– a la sola
mención formal del Estado de Derecho, y que exige que las resoluciones de los organismos
públicos respeten los estándares de constitucionalidad (legalidad-tipicidad, lesividad, culpabilidad,
debido proceso, razonabilidad-motivación, proporcionalidad, etc).

La revisabilidad, en vía de control de constitucionalidad –la única legitimada– de las

“resoluciones” finales del Consejo Nacional de la Magistratura, inmotivadas, motivadas con
marcada tendenciosidad o declaradamente extraviadas (que en el lenguaje constitucional se
expresa con la frase “actos no razonables y no proporcionales”), le permite positivamente a este
órgano público de nombramiento, ratificación y/o destitución de magistrados, definir mejor su
naturaleza constitucional, le ayuda poderosamente a evitar el mal de la infalibilidad y el
autoritarismo, que en tanto dolencias o enfermedades del poder suelen asentar sus objetables
entidades y secuelas en las cúspides de toda repartición pública. Crece la imagen y la impronta
legítima de los consejeros del CNM cuando en lugar de escudarse en el argumento de su
pontificalidad o evitar aceptar sus errores, admiten hidalgamente los desatinos cometidos y
subsanan deficiencias. Por cierto, que estamos hablando de externalidades o marcos de
excepcionalidad, de situaciones irregulares que no configuran la línea general de conducta
funcional de los integrantes de dicho órgano constitucional de decisión.

6. Otro aspecto del control de constitucionalidad de las resoluciones finales de los órganos
constitucionales está representado por la competencia de los magistrados del Poder Judicial para
cumplir con tal función. Una lectura simplista del tema apuntará a considerar acerca de la
impropiedad de que quienes son nombrados puedan a su vez evaluar y corregir las resoluciones
finales anómalas de quienes los nombraron, que un juez jurisdiccional (del poder judicial) no tiene
la categoría o nivel para ordenar a un consejero del CNM, que tiene el rango de un vocal supremo.
Este argumento es de una enfática base efectista, en un país como el Perú de honda y tradicional
raigambre autoritario-paternalista, y está muy arraigado en el colectivo social no informado. No
obstante, tal percepción es errónea, nada obsta que un juez que es designado, por ejemplo por el
mandatario (como en el caso de la justicia norteamericana) pueda con toda legitimidad y legalidad
procesar y sancionar a dicha autoridad; y, en el caso de los consejeros del CNM, pueda, en el
Perú, y deba revisar –en vía de Amparo– sus resoluciones finales si estas son arbitrarias e
inmotivadas, en el marco de su control de constitucionalidad. No es, así, un juez en función
jurisdiccional quien asume la misión de evaluación de dichas resoluciones, sino un juez en función
de control de constitucionalidad el autorizado a hacerlo, de conformidad a lo dispuesto por el último
párrafo del artículo 200 de la Constitución Política y en los artículos III y IV del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, normas que le otorgan competencia y conocimiento a través del
proceso constitucional de Amparo, entre otros. Pensar que un juez que conoce de un proceso
constitucional, de amparo por ejemplo, es un juez que cumple atribuciones de función
jurisdiccional, es equivocar plenamente el sentido del control de constitucionalidad y la naturaleza
de los actos y decisiones que adoptará este juez, quien en este punto se halla en el marco de
acción de los jueces constitucionales, haciendo un plexo de identidad con la justicia constitucional
y con la labor del Tribunal Constitucional.

III. EL CASO DE LA SENTENCIA DE VISTA

7. Con fecha 8 de julio de 2011, los jueces superiores Niczon Espinoza Lugo, Bernabé Zúñiga
Rodríguez y Miguel Armando Sánchez Cruzado, suscriben una sentencia, que sin duda, sentará
historia en las relaciones entre los jueces de la República y el Consejo Nacional de la Magistratura
y en la consolidación del estatus de los jueces peruanos. El contenido decisorio de dicha pieza
jurídica (resuelta en discordia) resuelve en una resolución de 24 páginas, entre varios asuntos: a)
revocar la sentencia que declaró infundada la demanda de amparo interpuesta por el juez superior
Nicolás Ticona Carbajal; b) Declarar nulas las resoluciones del CNM, de fecha 26 de enero de
2010 y 16 de marzo de 2010, que –la primera de ellas– destituyó a dicho Magistrado por falta
disciplinaria de “faltamiento al deber de veracidad” y –la segunda– declaró infundado el recurso de
reconsideración contra la Resolución Nº 014- 2010-PCNM que le impuso la sanción de destitución;
c) Nulo dicho proceso disciplinario, hasta la etapa de su calificación; y, d) Ordena al CNM la
reincorporación del juez Ticona Carbajal en su cargo de Juez Superior Titular de la Segunda Sala
Penal de la Corte Superior de Justicia del Santa.

8. El CNM, mediante proceso disciplinario, que concluyó con la Resolución Nº 014-2010-

PCNM, destituyó al Juez Ticona Carbajal, al considerar que, de conformidad a los cargos
denunciados por OCMA, dicho magistrado había faltado al deber de veracidad en un conjunto de
declaraciones que este había vertido tanto ante el Ministerio Público, el Consejo de la Magistratura
como el Órgano de Control de la Magistratura en relación a su vinculación docente con la
Universidad Los Ángeles de Chimbote (ULADECH), antes Universidad de Chimbote (UDECH). El
referido juez superior, en el año 2004 (en el marco de una denuncia formulada en su contra, ante la
Fiscalía de la Nación y con motivo de su ratificación ante el CNM), había ocultado, según el texto
de la resolución, ser profesor en dicha casa de estudios; luego, en el año 2006, también ante el
CNM, reconoció su condición docente ante UDECH o ULADECH durante los semestres 1997-II a
1998-II, lo que también había acreditado documentalmente el mismo año en el proceso por
presunto delito de enriquecimiento ilícito (sobreseído) ante la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema. Este supuesto fáctico condensó el objeto de valoración disciplinaria que sería analizado
por el CNM y que daría como resultado la sanción de destitución del juez superior titular Nicolás
Ticona Carbajal. También formó parte de los cargos para la toma de decisión el haber desarrollado
labores extracurriculares no registradas en la Universidad ya citada

El núcleo de las imputaciones con las que trabajaría el proceso disciplinario contra el juez
Ticona Carbajal, consideró además otros aspectos como el de sus declaraciones juradas y la
evaluación del total de sus ingresos, asunto sobre el cual el CNM, consideró inexistente la falta de
veracidad al respecto.

9. En sus descargos, obrantes en el proceso disciplinario, el juez superior destituido, había

señalado que nunca había sido profesor de la Universidad Los Ángeles de Chimbote (ULADECH) y
sí en cambio de la Universidad de Chimbote, esto es, que tanto OCMA como el CNM confundían la
situación, para generar un cuadro de faltamiento al deber de veracidad y ocultamiento de
información. Que no era lo mismo la UDECH que ULADECH. EL CNM no tomaría en cuenta estas
alegaciones del investigado, por considerar que se trataba de una misma universidad.

10. El faltamiento al deber de veracidad, en el que supuestamente había incurrido y por el cual
fue destituido dicho Magistrado, tanto OCMA como el CNM consideraron que era una infracción
disciplinaria establecida en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en un plexo de
concordancia con los artículos 184, inciso 12 y 201, incisos 1 y 6 de la misma ley; el CNM agrega
también el artículo 31 de su Ley Orgánica que contempla la genérica descripción de “la comisión
de un hecho grave que sin ser delito o infracción constitucional compromete la dignidad del cargo y
la desmerezca en el concepto público”. En estas normas se fijó, en estricto, la base legal de
imputación por “faltamiento al deber de veracidad”, en el que habría incurrido el magistrado
aludido. El artículo 8 del TUO (Texto Único Ordenado) de la LOPJ (Ley orgánica del poder Judicial)
dispone: “Todos los que intervienen en un proceso judicial tienen el deber de comportarse
con lealtad, probidad, veracidad y buena fe. Los magistrados deben sancionar toda
contravención a estos deberes procesales, así como la mala fe y la temeridad procesal”. El
artículo 184 del mismo cuerpo de normas, en su inciso 12 indicaba, dentro los deberes de los
magistrados: “Evitar la lentitud procesal, sancionando las maniobras dilatorias así como todos
aquellos actos contrarios a los deberes de lealtad, probidad, honradez y buena fe”. El artículo 201,
por su parte, en los incisos 1 y 6 normaba la responsabilidad disciplinaria de los magistrados “por
infracción a los deberes y prohibiciones establecidas en la ley” y “por notoria conducta irregular,
vicios y costumbres que menoscaban el decoro y respetabilidad del cargo”, respectivamente.

11. El comportarse con veracidad en las interacciones humanas es un ideal siempre anhelado
entre las personas, pues ello pone de manifiesto las altas calidades éticas de quien se conduce
con base a tal valor positivo. No obstante, y lamentablemente, parece ser que ello no es la
constante en las comunicaciones humanas, tan propensas a las inexactitudes y a la mentira, esta
última en una variada gama de clases e intensidades. Incluso no faltan sicólogos y psiquiátras que
llegan a conclusiones tales como que la mentira es tanto una estrategia de supervivencia personal
como una práctica común en política y en el mundo de los negocios. ¿Quién no miente con
asiduidad cuando por halagar a la persona que tiene al frente le dice que en ella no han pasado los
años, o que se le ve muy bien, tan igual que cuando era adolescente, no obstante que una simple
mirada en el espejo daría cuenta de realidades muy distintas. Y es que la mentira –sobre todo
cuando es inocua– ha ocupado ya un espacio en el mundo de los convencionalismos sociales,
hasta convertirse en un integrador social soportable en la medida que no subvierta bases de
entendimiento social o afecte normas jurídicas. Este último extremo es justamente el que movió
todo el aparato de uno de los más importantes centros de la actividad disciplinaria sancionadora
para llegar al convencimiento que el juez superior Ticona Carbajal había mentido en sus
declaraciones que indicaban no ser profesor en la Universidad Los Ángeles de Chimbote
(ULADECH).

12. En este punto del discurso, el más mínimo sentido común ya va arguyendo una de las
elementales interrogantes: ¿fue proporcional la destitución por una falta de tal naturaleza, o era
suficiente activar otros mecanismos de composición y sanción menor? Máxime si dicho magistrado
siempre negó haber sido profesor de tal Universidad y el CNM nunca le creyó, por cuanto tenía la
firme convicción que él sí había sido profesor de ULADECH (Universidad Los Ángeles de
Chimbote), En suma, razonaban los Sres. consejeros, ULADECH y UDECH son la misma
universidad, y si el juez Ticona decía que únicamente había dictado clases en UDECH
(Universidad de Chimbote –en un primer momento dicho juez había omitido declarar en su
currículo vitae dicha vinculación)– entonces también había dictado clases en ULADECH. Un círculo
de palabras, que se constituye en el enigma del presente proceso disciplinario, ¿por qué los
consejeros del CNM no dieron valor a sus descargos?, ¿por qué no le creyeron, pese a sus
uniformes declaraciones posteriores y a los elementos de prueba presentados?, ¿quéíntima
convicción se habían formado los consejeros que no querían revelarla? Al punto de cogerse de una
falacia circular de pensamiento para considerar la existencia del faltamiento al deber de veracidad,
donde no había mentira sino una verdad no aceptada: que solo había sido profesor de la
Universidad de Chimbote (con exclusión de una primera omisión de declarar tal vinculación, luego
subsanada), anterior en el tiempo a la Universidad Los Ángeles de Chimbote. La respuesta, al
enigma, obviamente se encuentra en el encabezado de la Res. Nº 014-2010-CNM: Los Consejeros
seguían –íntimamente– manejando la tesis que el juez investigado había cometido delito de
corrupción de funcionarios, pese a que la Fiscalía de la Nación que lo investigaba había archivado
la causa al declarar infundada la denuncia formulada en su contra, según el CNM entre otras
razones, por la que ofrecía la siguiente frase: “Respecto al vocal superior Nicolás Ticona Carbajal
tampoco se acredita su condición de docente de la Universidad Los Ángeles de Chimbote, lugar en
el que supuestamente se habría entregado el dinero”. Razón esta que sería objetada en su
preeminencia por Nicolás Ticona, al considerarlo un argumento no decisorio para tal archivamiento.

13. La veracidad es un valor social de alta estimación en la función judicial, eso es cierto, para
todo el ámbito de las funciones públicas. Al margen de lo que ocurre en la sociedad civil, la mentira
y la deslealtad se sancionan y, es más, necesitan castigarse en el sector público, pero dicha
consideración por sí sola no puede fundar un falta disciplinaria, al ser el derecho disciplinario una
parcela propia de la potestad sancionadora del Estado y una expresión del ius punendi (derecho a
castigar) que tiene el Estado. Por ello, el derecho disciplinario se halla sujeto a un conjunto de
derechos y garantías mínimos y suficientes que definen sus reglas y presupuestos. Esto es, a esta
altura del desarrollo social democrático de los estados modernos, ya nadie puede sostener en
pleno Estado Constitucional que no rigen en el proceso disciplinario los principios-garantías de
legalidad, tipicidad, exclusión de analogía, culpabilidad y proporcionalidad en la respuesta
sancionadora. Pensar en sentido distinto nos colocaría de inmediato en un escenario autoritario y
arbitrario de quehacer disciplinario.

14. El Consejo Nacional de la Magistratura en las Res. Nºs 014-2010 y 096-2010, fija su
argumentación sobre el deber de veracidad de los jueces, en los siguientes términos. Así,
(considerandos noveno al duodécimo de la primera resolución): a) El Tribunal Constitucional ha
establecido (sentencia en el exp. Nº 5033-2006-AA/TC) que si bien la Constitución en su artículo
146, inciso 3, garantiza a los magistrados judiciales su permanencia en el servicio, ello está
condicionado a que observen una conducta e idoneidad propias de su función, lo cual no solo se
limita a su conducta en el ámbito jurisdiccional sino que se extiende también a la conducta que
deben observar cuando desempeñan funciones de carácter administrativo disciplinario; b) Que el
Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, en su artículo 43, establece que el juez tiene el
deber de promover en la sociedad una actitud de respeto y confianza hacia la administración de
justicia; c) Que la Ley del Código de Ética de la Función Pública (Ley Nº 27815-13-8-2002)
establece en sus artículos 6.2 y 6. 5. como principios de la función pública la probidad y la
veracidad, estableciendo que (…) se actúa con veracidad cuando el funcionario público se expresa
con autenticidad en las relaciones funcionales con todos los miembros de su institución y con la
ciudadanía y contribuye al esclarecimiento de los hechos; d) Que el reglamento de la Ley del
Código de Ética de la función Pública (D.S. Nº 033-2005-PCM) establece en su artículo 5 que los
principios deberes y prohibiciones éticas establecidas en la ley y su reglamento son el conjunto de
preceptos que sirven para generar la confianza y credibilidad de la comunidad en la función pública
y en quienes lo ejercen, siendo obligatorio observar los principios, deberes y prohibiciones que se
señalan en dicha ley; e) El Código de Ética del Poder Judicial (aprobado en sesiones de Sala
Plena del 9, 11 y 12 de marzo de 2004) declara en su Preámbulo que la sociedad espera de los
jueces un comportamiento de excelencia en todos los ámbitos de su vida, exigiéndoles altos
estándares de buena conducta (…) el juez debe encarnar un modelo de conducta ejemplar,
sustentado, entre otros, en los valores de justicia e imparcialidad, honestidad e integridad, los
cuales deben manifestarse en la transparencia de sus funciones públicas y privadas (…), el juez
debe inspirarse en los valores de justicia, independencia, imparcialidad, integridad y decencia.

15. Con base en estos argumentos, de justificación externa de sus resoluciones, el CNM
sostiene que: a) “De manera que actuar con probidad y veracidad no es solo una obligación moral
sino una obligación legal que el Magistrado ha incumplido en sus declaraciones rendidas ante el
Ministerio Público, ante el Consejo Nacional de la Magistratura y ante la Oficina de Control de la
Magistratura, respecto de su labor docente en la UDECH” (Aquí el CNM debería haber dicho “en
ULADECH”); b) “Como ha quedado acreditado, el magistrado procesado no observó los valores
antes invocados y desmereció el cargo con su conducta irregular, puesto que según sus intereses
ha dado distintas declaraciones respecto de su relación docente con una misma institución, la
UDECH o la ULADECH, además de haber mantenido una relación contractual sin suscripción de
un contrato y sin sustento contable con dicha universidad”.

16. Como se ha indicado en el ítem 10, la base legal para la imputación de responsabilidad
administrativo-disciplinaria por faltamiento al deber de veracidad, está representada por el artículo
8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, según el CNM, en concordancia con los artículos 184,
inciso 12 y 201, incisos 1 y 6 de la misma ley. El citado artículo 8 que en la citada Ley Orgánica se
halla humillada con la frase “Deberes procesales de las partes” indica: “Todos los que intervienen
en un proceso judicial tienen el deber de comportarse con lealtad, probidad, veracidad y buena fe.
Los magistrados deben sancionar toda contravención a estos deberes procesales, así como la
mala fe y la temeridad procesal”. En torno a él la defensa del juez Ticona Carbajal adujo
violaciones en la Res. Nº 014-2010 del CNM a los principios de legalidad-tipicidad, además de
otros quebrantamientos (no agotamiento de la vía administrativa, violación del derecho de
defensa).

17. El CNM subsumió en este tipo administrativo (artículo 8 y sus concordancias), el mismo que
forma parte de los Principios Generales de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el comportamiento
de faltamiento al deber de veracidad, atribuido como falta disciplinaria al juez superior Nicolás
Ticona Carbajal, por haber omitido y/o mentido en sus declaraciones acerca de su vinculación
docente con la Universidad Los Ángeles de Chimbote o la Universidad de Chimbote. La primera
lectura de esta norma nos da cuenta de una pauta de comportamiento dirigido a las partes
procesales y cuya infracción es administrada por el juez, a efectos de preservar su vigencia en el
marco de las anomalías en las que incurran las partes en el proceso judicial, esto es –en materia
penal– el procesado, actor civil, acusador, tercero civil, etc. Son ellos quienes resultan los
destinatarios de la norma, lo cual se aprecia con mayor fuerza con el artículo 9 siguiente, que
concede facultades sancionadoras al juez para llamar la atención, hasta apercibir, aplicar multas o
solicitar la sanción del infractor (en este caso, por ejemplo, del fiscal). La norma da cuenta de un
proceso judicial, en el que intervienen las partes, no en otra clase de procedimiento, debiendo las
partes sujetarse, entre otros, al deber de veracidad. Por cierto que este enunciado normativo no es
absoluto, pues resulta inaplicable –en el extremo de veracidad– al procesado o acusado, tampoco
puede imputárselo al Magistrado, al carecer él de la condición de parte en el proceso (al respecto,
es muy ilustrativa la precisión efectuada –considerando 43 b)– en su sentencia por los jueces de la
Primera Sala Civil del Santa, cuando señalan los límites del deber de veracidad, en función a otros
derechos constitucionales: a guardar silencio, a no autoincriminarse, y el que deriva del derecho al
honor). Sería implosivo para la lógica de construcción de la norma considerar que el magistrado es
quien aplica la norma pero también a quien se le aplica la norma, es decir nos hallaríamos ante
una norma con un sujeto que cumple la doble función de destinatario u objeto de la norma y a la
vez de sujeto administrador y aplicador de esta.

18. Es entendible la propensión a aplicar esta norma (artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial), destinada a quienes son parte en el proceso judicial, en otros contextos de acción y a
otros sujetos, por ejemplo, al juez en un proceso disciplinario, o en un espacio de ratificación, pero
lamentablemente para tal línea de pensamiento el proceso disciplinario seguido contra jueces o
fiscales se sigue con base a tipos de infracción cometidos por estos, según un catálogo de
comportamientos infuncionales, expresa y previamente establecidos y dirigidos a ellos, en virtud al
principio de legalidad y de tipicidad, existiendo prohibición expresa de aplicaranalógicamente
regulaciones prohibitivas destinadas a las partes procesales al caso de los magistrados. No
existiendo en el marco de infracciones cometidas por los jueces, según su ley Orgánica (regulación
actualmente derogada por la Ley de Carrera Judicial, Ley Nº 29277, del 7/11/2008), el tipo
disciplinario de faltamiento a la verdad, el CNM acudió, en su resolución a criterios de justificación
externa para cubrir el vacío de tipo disciplinario, invocando normas de fuerte contenido ético, tales
como los códigos de ética de la función pública y la función judicial, o el código Iberoamericano de
ética judicial y determinada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que aludía a preceptos
generales de comportamiento funcional. Sin embargo al no existir tipo disciplinario específico
aplicable a la infracción atribuida al juez Ticona Carbajal las razones de justificación externa
devienen en marcadamente insuficientes para ser utilizadas como normas disciplinarias aplicables
para sancionar un comportamiento que a criterio de OCMA y del CNM constituía faltamiento al
deber de veracidad. Resolución Nº 014-2011 del CNM que acusa una seria crisis de razonabilidad
y quebrantamientos al principio de legalidad-tipicidad. Más aún, el CNM, aplicó al juez Ticona
Carbajal normas derogadas, pues a la fecha de la Res. Nº 014-2010, del 26 de enero de 2010, se
encontraba ya vigente la Ley de Carrera Judicial (publicada el 7 de noviembre de 2008), que en su
catálogo de infracciones no contemplaba el faltamiento al deber de veracidad, ni destinado a las
partes ni a los Magistrados. EL CNM argumentó que a la fecha de los hechos aún se hallaban
vigentes dichas normas del TUO-LOPJ. Más aún, el CNM no dio valor –ni respondió sobre su valor
jurídico– a la Resolución del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, de fecha 10/12/2008 que
indicaba que la falta al deber de veracidad no resultaba subsumible en el artículo 8 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial. Finalmente, y además de las varias anomalías ya indicadas, la
decisión de destitución del CNM fue adoptada después de cinco (5) años de cometidos los hechos,
esto es, cuando ya los términos de prescripción de las faltas disciplinarias se hallaban agotados

19. Tal es el escenario de argumentación que el juez superior en referencia introdujo al análisis
jurídico por parte de los jueces del Distrito Judicial del Santa, que en primera instancia fuera
declarado infundado (demanda de amparo) y que en vía de apelación implicara una decisión
dividida (dos magistrados que se pronunciaron a favor de la demanda y uno en contra) que generó
discordia cerrada a favor de la pretensión del citado magistrado. La sentencia de vista (en vía de
apelación), pieza jurídica de alta calidad llegó, luego de evaluar las pretensiones del apelante, las
razones de la sentencia y los argumentos de los procuradores, entre otras, a las siguientes
conclusiones: a) El Código de Ética de la Función Pública y su Reglamento tipifican como
infracción el faltamiento al deber de veracidad y establece sanciones, pero esta es una ley marco
que requiere su desarrollo en leyes específicas; b) El artículo 8 del TUO LOPJ está referido al
deber de veracidad que deben observar las partes en un proceso judicial. Los incisos 12 y 16 del
artículo 184 están referidos a los deberes que deben observar los magistrados en la tramitación de
un proceso judicial, entre ellas sancionando a quienes faltan a la veracidad. Los incisos 1 y 6 del
artículo 201 del TUO LOPJ contienen cláusulas abiertas, referidas al menoscabo del decoro y la
respetabilidad del cargo; c) El ente que ejerce la potestad punitiva no ha motivado su decisión, se
ha limitado a citar las normas ya glosadas; d) La nueva Ley de Carrera Judicial ya no contempla el
faltamiento al deber de veracidad y ha derogado los artículos 184 y 201 del TUO LOPJ; e) No hay,
evidentemente, una debida motivación en cuanto la ley disciplinaria aplicable en el tiempo; el CNM
no efectuó una análisis comparativo entre las normas disciplinarias aplicables; teóricamente si en la
norma posterior ya no se contempla el tipo disciplinario contemplado en la ley derogada, el hecho
imputado deja de ser típico; f) El CNM, al absolver el recurso de reconsideración, admite
implícitamente que la Ley de Carrera Judicial sigue contemplando la falta al deber de tipicidad
como tal, pero no ha precisado la norma ni lo ha fundamentado, y g) Existe violación al debido
procedimiento y a la prohibición de desviación del procedimiento preestablecido.

20. La sentencia de la Sala Civil del Santa, tanto en el documento suscrito por los jueces
superiores en mayoría como por el voto que forma resolución, desarrolla importantes argumentos
aplicados a un caso concreto, en el que el CNM al destituir a un magistrado inobserva el principio
de legalidad-tipicidad y aplica analógicamente una norma sancionadora, pasa por alto el debido
procedimiento administrativo, pues la causa –en vía de caducidad y prescripción– aún seguía y
sigue ventilándose ante el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Y lo más importante, por sus
implicancias inmediatas, a juicio de los jueces del Santa, el Consejo Nacional de la Magistratura
había procedido con evidente exceso al aplicar a una infracción (haber omitido comunicar, en un
primer momento, que luego el juez Ticona Carbajal admitiría) ser profesor de la Universidad de
Chimbote) una sanción abiertamente desproporcionada. El escenario de lo que ocurra, luego de
que el CNM dé acatamiento a la decisión judicial, está así delineado en los fundamentos de tan
importante decisión que honra la calidad de los jueces superiores Niczon Espinosa Lugo, Bernabé
Zúñiga González y Miguel Armando Sánchez Cruzado.

21. Queda claro, que esta decisión del Colegiado de la Primera Sala Civil de la Corte Superior
del Distrito Judicial del Santa, la misma que debe merecer la atenta lectura y análisis de la
comunidad jurídica, es histórica y hace cuerpo con otras ya existentes que corrigieron argumentos
equivocados o extremados del CNM. Se sientan así las bases para una nueva lectura interna de
las resoluciones que en el futuro emita el Consejo Nacional de la Magistratura en materia de
procesos disciplinarios. Es decir, contribuirá a fortalecer los procesos de motivación de las
decisiones que afectan o favorecen la situación jurídica de jueces y fiscales y que tienen su origen
o fuente en las prerrogativas constitucionales de tan importante repartición pública donde la
argumentación jurídica práctica tiene que ser optimizada. De otro lado, esta decisión de los jueces
de la Primera Sala Civil del Santa nos da cuenta, en general, en el escenario de actuaciones
judiciales en vía de control de constitucionalidad o en función jurisdiccional, de la presencia de
magistrados de una especial valía –tanto en lo académico como en la honradez jurídica y valentía,
que privilegian sus convicciones jurídicas por sobre su naturales conveniencias posicionales. Una
cualidad que parecía raro apreciar en los magistrados peruanos, que actúan en un enrarecido
ámbito de jerarquías judiciales y fiscales muy dadas a intimidar o a activar represalias internas, y
en un contexto de actuación en el que generalmente jueces y fiscales efectúan análisis de costo-
beneficio antes de valorar las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura. Los consejeros,
a partir de esta decisión, ya no serán los mismos, están obligados a mejorar sus procesos
motivacionales, en especial los cursos de justificación interna de sus resoluciones y a homogenizar
una jurisprudencia tan diversa y evolutiva, tomando en cuenta la serie de colegiados que se han
sucedido en el CNM. Consejeros que no deberán incomodarse ni adoptar actitudes de absurda
infalibilidad cuando la razón y argumentación racional no esté de su parte, sino tomar lo positivo de
las derrotas, para ser mejores, más humanos, más objetivos y transparentes, más sabios. En
suma, el Consejo Nacional de la Magistratura, se encuentra también obligado a acatar las
decisiones judiciales, que en vía de control de constitucionalidad (que la Constitución Política del
Estado les concede a los jueces de la República) le imponen incorporar a un juez irregularmente
destituido y a efectuar una nueva lectura de dicho proceso disciplinario, ahora ya mirando las
cosas con objetividad, razonabilidad y proporcionalidad, criterio este último privilegiado en el
análisis del voto del juez superior del Santa, que cierra la discordia y configura resolución.

NOTAS:

1 STC Nº 01873-2009-PA/TC de fecha 3/9/2010 f. j. 3.

2 STC Nº 1182-2005-AA/TC de fecha 26/3/2007, f. j. 12.

 3 STC Nº 01873-2009-PA/TC de fecha 3/9/2010, f. j. 12.

4 Principio de culpabilidad, que establece que la acción sancionable debe ser imputada a
título de dolo o culpa, lo que importa la prohibición de la responsabilidad objetiva; esto es, que solo
se puede imponer una sanción si es que la conducta prohibida y su consecuencia están previstas
legalmente. STC N° 01873-2009-PA/TC de fecha 3/9/2010 f. j. 12.c.

5 Voto Singular de la Magistrados Calle Hayen y Urviola Hani, en la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el proceso signado con el Expediente N° 01873-2009-PA/TC.

6 La convalidación constituye un elemento saneador para los actos afectos de nulidad.

7 Por este principio entendemos que se debe mantenerse la validez del acto, por que se
tiende a dar continuidad y efectos a los actos procesales sin importar el vicio que expongan.

8 Que significa que la parte que ha dado lugar o permitido la nulidad, no puede alegar la
invalidez del mismo acto procesal realizado.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

RESTRICCIONES A LA IMPORTACIÓN DE VEHÍCULOS TUTELA LOS BIENES

JURÍDICOS CONSTITUCIONALES COMO LA VIDA

EXP. Nº 00462-2010-PA/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DEMANDANTE Kanagawa Corporation S.A.C.
DEMANDADO Ministerio de Transportes y Superintendencia Nacional de Aduanas
ASUNTO Demanda de amparo
FECHA 2 de junio de 2011
Ante los peligros que representa para la sociedad la circulación de vehículos con el timón
cambiado y el aumento de los niveles de contaminación que supondría su ingreso, se
enfatiza que la regulación estatal cuenta con un mayor campo de actuación, en la medida
en que otros valores constitucionales superiores, como el derecho a la vida misma, se
encuentran en juego. Por ello, aunque se permita la importación de tales vehículos, todas
las restricciones técnicas establecidas resultan razonables.

BASE LEGAL:

Constitución Política del Perú: arts. 118.19 y 202.2.

Código Procesal Constitucional: arts. VI del Título Preliminar y 22.

 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: primera disposición general.

Código Civil: arts. 1404, 1414 y 1415.

Decreto Supremo Nº 045-2000-MTC.

Decreto Supremo Nº 100-96-EF.

EXP. Nº 00462-2010-PA/TC, 00852-2010-PA/TC y 00758-2010-PA/TC

(acumulados)-LIMA

KANAGAWA CORPORATION S.A.C.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 20 días del mes de abril de 2011, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Álvarez Miranda, Vergara
Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia,
con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto contra la resolución expedida por la Sexta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 20 de abril de 2009, que revocó la
resolución Nº 51, de fecha 31 de enero de 2008, expedida en ejecución de sentencia.

ANTECEDENTES

1. De las demandas

La recurrente interpone demandas de amparo contra el Ministerio de Transportes,

Comunicaciones, Vivienda y Construcción y la Superintendencia Nacional de Aduanas solicitando
se declare inaplicable y sin efecto legal el Decreto de Urgencia Nº 079-2000, el Decreto Supremo
045-2000-MTC y la Circular INTA.CR-124, en base a las cuales ha dispuesto la inmovilización de
los siguientes vehículos:

a) Ómnibus marca Mitsubishi, Chasis Nº BE436F-30045, año 1994, a nombre de Kanagawa

Corporation S.A.C.

b) Chasis Nº As Per Attached Sheet, a nombre de Kanagawa Corporation S.A.C.

c) Ómnibus marca Nissan, Chasis Nº RGW40-035253, a nombre de Kanagawa Corporation

S.A.C.

d) Ómnibus marca Mitsubishi Chasis Nº BE439F-23583, a nombre de Kanagawa Corporation

S.A.C.

e) Ómnibus marca Nissan, Chasis Nº RGW40-012179, a nombre de Kanagawa Corporation

S.A.C.

f) Ómnibus marca Toyota, Chasis Nº HDB30-000893, a nombre de Kanagawa Corporation

S.A.C.

Señala que el Estado peruano creó los denominados Ceticos (centros de exportación,
transformación, industria, comercialización y servicios) estableciendo una serie de requisitos para
la importación de vehículos y que en virtud de ello suscribió un contrato de promesa de
compraventa abierta para el suministro de vehículos. Sin embargo, las reglas de juego fueron
variadas con la expedición del Decreto de Urgencia Nº 079-2000, que suspende en forma definitiva
el ingreso a los Ceticos de vehículos automotores de transporte de pasajeros con más de 9
asientos y de carga con peso bruto vehicular mayor a 3000 Kg., a cuya importación precisamente
se dedican.

Asimismo, expresa que se expidió el Decreto Supremo Nº 045-2000-MTC, que sustituye los
incisos a) y e) del artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 843, preceptuando que solo pueden
importarse vehículos automotores de carga y pasajeros que no tengan una antigüedad mayor de
cinco años.

En igual sentido, el Decreto Supremo Nº 100-96-EF, que modifica el inciso a) del Decreto
Legislativo Nº 843, y que establece que los vehículos de transporte de carga y de pasajeros con
capacidad mayor a 24 asientos, no hace distingo entre los asientos fijos y plegables, distingo que
ha hecho la Sunat de manera arbitraria.

Manifiesta que con dichos actos se cambiaron las reglas marco que incentivaron la inversión en
este rubro, vulnerándose así sus derechos constitucionales a la libertad de contratación, a la
aplicación irretroactiva de la ley, a la libertad de empresa y a la libre competencia.

2. De los demandados

El Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros manifiesta que los derechos
constitucionales presuntamente vulnerados están antojadizamente mencionados por el actor ya
que nada tienen que ver con la vigencia de las normas en cuestión.

El Ministerio de Economía y Finanzas deduce las excepciones de incompetencia y de falta de

agotamiento de la vía administrativa y contesta la demanda indicando que se cuestiona la
constitucionalidad en abstracto de normas, por lo que las vías pertinentes para tal efecto son el
proceso de inconstitucionalidad y el proceso de acción popular, más aún cuando la demandante no
ha señalado en qué medida se encuentra afectada por las normas cuya inaplicación solicita.

En relación al fondo de la controversia sostiene que dicha normatividad es constitucional, pues

su objetivo es renovar el parque automotor a fin de reducir al máximo los eventuales daños al
medio ambiente. Adicionalmente resalta que la demandante realmente no suscribió un contrato de
compraventa definitivo, sino que fluye de autos que se trató de uno preparatorio con el compromiso
de contratar a futuro la venta de vehículos usados con una antigüedad mayor de ocho años,
conforme lo establecen los artículos 1414 y 1415 del Código Civil vigente.

ADUANAS contesta la demanda afirmando que las normas impugnadas han sido expedidas con
la finalidad de regular la importación de unidades automotores suspendiendo la importación de
vehículos usados de pasajeros con más de nueve asientos y vehículos usados de carga con un
peso mayor a tres mil kilogramos que tenían como punto de ingreso al territorio nacional, y de
vehículos que no tengan una antigüedad mayor a cinco años de fabricación, en base a las
atribuciones reconocidas por la Constitución de 1993, y que en modo alguno está limitando la
importación regular de unidades de transporte usadas que no tengan las características
consignadas en los dispositivos legales, por otros lugares autorizados en el territorio nacional.

3. Resoluciones de primer grado

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio de Derecho Público de Lima con fecha 27 de octubre
de 2000 declaró infundadas las excepciones propuestas y fundada la demanda por considerar que
la puesta en vigencia de las normas en cuestión pretende modificar las condiciones y
requerimientos establecidos para las unidades vehiculares materia del contrato de compraventa,
lesionando los derechos invocados por la demandante, y además que se denota la ausencia de
criterios de razonabilidad, proporcionalidad y arbitrariedad al pretender su aplicación.
 4. Resoluciones de segundo grado

La Sala de Derecho Público de Lima revocó la apelada y la declaró improcedente por

considerar que no existe un convenio de estabilidad jurídica que vincule al Estado con la
demandante, que sería la única manera en que se podría vulnerar los derechos constitucionales de
la empresa actora.

5. Sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 00325-2001-AA/TC)

El Tribunal Constitucional, con fecha 7 de junio de 2002, declaró fundada en parte la demanda e
inaplicables a la demandante el Decreto de Urgencia Nº 079-2000, toda vez que la motivación
textual de la norma, cuya inaplicación se solicita, está dirigida a proteger la vida y la salud de las
personas, con lo cual no concuerda con el supuesto fáctico establecido en el artículo 118, inciso
19), de la Constitución, mediante la cual se establece que solo le es permitido al Presidente de la
República expedir decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera.

Con respecto al impedimento de desaduanaje de los vehículos que a la fecha de expedición del
Decreto Supremo Nº 045-2000-MTC se encontraban en tránsito hacia el Perú o que ya habían
ingresado, la demanda se amparó en virtud del principio de irretroactividad legal. Asimismo, se
consideró que no existía razón para excluir a los vehículos en proceso de despacho, debidamente
documentados.

En cuanto a la pretensión de ordenar a la autoridad aduanera que se abstenga de realizar actos

que impidan el desaduanaje del resto de los 24000 vehículos comprendidos en el invocado
contrato, sostuvo que a menos que se acredite plenamente que el cambio de normatividad que
motiva la demanda carece de razonabilidad y es arbitraria, son aplicables los artículos 1404 y
concordantes del Código Civil, por lo que no resulta amparable tal extremo de la demanda,
comprendiéndose solamente a los vehículos ya ingresados, en tránsito y en proceso de despacho
hacia el Perú, debidamente documentados.

6. Recurso de agravio constitucional

Kanagawa Corporation S.A.C. interpone recurso de agravio constitucional solicitando que se

ordene a la demandada que autorice la nacionalización de los vehículos cuyo internamiento estaba
prohibido en aplicación del Decreto de Urgencia Nº 079-2000, siempre que cumplan todos los
requisitos del Decreto Supremo Nº 045-2000-MTC, aduciendo que con la resolución Nº 51 se ha
revocado la protección constitucional de los derechos de su empresa. Por tal razón, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 202 de la Constitución y de acuerdo con
lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 168-2007-Q/TC, que reconoce la
procedencia recurso de agravio a favor del cumplimiento de sentencias emitidas por dicho órgano,
interpone el recurso afirmando que el Juzgado ha cometido un error de derecho.

7. Resoluciones judiciales expedidas en etapa de ejecución de sentencia

- Mediante Resolución Nº 33, de fecha 9 de junio de 2006 (fs. 153), el Trigésimo Séptimo
Juzgado Civil de Lima resuelve declarar que la aplicación del Decreto Supremo Nº 017-2005-MTC
a los vehículos materia de la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en este
proceso, constituye un acto homogéneo al dilucidado en el proceso. En consecuencia, ordena
que se inaplique la referida norma y el desaduanamiento de los vehículos a los que se refiere la
sentencia.

Posteriormente, mediante resolución Nº 43, el Trigésimo Sétimo Juzgado Civil de Lima resuelve
declarar que la pretendida aplicación del Decreto Supremo Nº 042-2006-MTC a los vehículos
amparados por la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en este proceso, constituye un
acto homogéneo al dilucidado, y en consecuencia declara inaplicable la referida norma al
presente caso y ordena el desaduanamiento de los vehículos a los que se refiere la sentencia.

- Mediante Resolución Nº 51, el Trigésimo Sétimo Juzgado Civil de Lima resolvió declarar
fundado el pedido de la demandante y ordena a los demandados cumplan con ejecutar la
sentencia del Tribunal Constitucional en sus propios términos, esto es la inaplicabilidad del Decreto
de Urgencia Nº 079-2000 para la demandante y la autorización del ingreso de los vehículos a los
que se refiere el cuerpo legal mencionado, siempre y cuando cumplan los requisitos fijados por el
Decreto Supremo Nº 045-2000-MTC.

- En el caso de los Expedientes Nºs 00758-2010-PA/TC y 0852-2010-PA/TC, mediante

Resolución Nº 60, el Trigésimo Séptimo Juzgado Civil de Lima resuelve declarar fundado el pedido
de la demandante y ordena a la SUNAT que autorice la nacionalización de vehículos, y que brinde
el mismo trato que la que brinda a la empresa Aftermarket Corporation SAC, respecto de este
extremo, inaplicando el Decreto de Urgencia Nº 079-2000 para la demandante, el cual está referido
a todo acto que afecte al demandante por dicha norma, autorizándole el ingreso al país de los
vehículos a los que se refiere el dispositivo mencionado, entendiéndose que se refiere a los
vehículos señalados en las cláusulas uno y tres del contrato que originó el proceso.

- La Sexta Sala Civil, con fecha 4 de diciembre de 2008, bajo el argumento de que no resulta
suficiente para causar convicción respecto de los vehículos importados que se encuentren en
proceso de despacho, o en tránsito o depósito en el Perú, ordena que se oficie a la
Superintendencia Nacional de Administración Tributario – SUNAT informe respecto a los vehículos
de la empresa demandante que se encuentran en proceso de despacho, o en tránsito o depósito
en el Perú, pendientes de desaduanaje.

- La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima contando con la información
requerida (fs 460 a 464), emite la Resolución de fecha 20 de abril del 2009 revoca la resolución 51
de fecha 30 de enero del 2008 y reformándola declaró infundado el pedido de la demandante
Kanagawa Corporation Sociedad Anónima Cerrada, pues considera que la sentencia del Tribunal
Constitucional ha ordenado el cese de la amenaza que impida el desaduanaje de los vehículos
bajo específicos parámetros: a) que se encuentren comprendidos en el contrato del 12 de
setiembre del 2000, b) que se encuentren al momento de entrar en vigencia las normas
cuestionadas en depósito en el Perú, o en tránsito, o en proceso de despacho, debidamente
documentado.

FUNDAMENTOS

1. Antes de emitir pronunciamiento, resulta importante precisar que los recursos de agravio
constitucional presentados por la empresa demandante ante el supuesto incumplimiento de la STC
Nº 00325-2001-AA/TC (de fecha 7 de junio de 2002) se derivan de pedidos formulados en la etapa
de ejecución de sentencia, razón por la cual se ha acumulado en esta sede los Expedientes Nºs
0758, 0462 y 0852-2010-
PA/TC.

2. La sentencia precitada declaró fundada en parte la demanda, en consecuencia inaplicable

a la demandante el Decreto de Urgencia Nº 079-2000, e inaplicables el Decreto Supremo Nº 045-
2000-MTC y la Circular Nº INTA-CR-124, en el extremo en que se solicita que se ordene el cese de
la amenaza que impida el desaduanaje de los vehículos que, comprendidos en el contrato
invocado del doce de setiembre de dos mil, se encontrasen, al momento de entrar en vigencia
las normas impugnadas, en depósito en el Perú, o en tránsito, o en proceso de despacho,
debidamente documentado, hacia el mismo destino; e infundada respecto de la solicitud del cese
de la amenaza de impedimento de desaduanaje del resto del lote de veinticuatro mil (24,000)
vehículos, así como de la pretensión relacionada con las unidades detalladas en el fundamento Nº
3; integrándose en el fallo lo dispuesto en el fundamento 4 sobre los daños y perjuicios invocados;
y la confirmó en el extremo en que declaró infundadas las excepciones propuestas.
 3. En relación con ello, debe precisarse que se trata de una sentencia expedida por este
Tribunal en el año 2002, consentida y ejecutoriada, emitida en un periodo en el que, efectivamente,
no se había consolidado la jurisprudencia relativa a la importación de vehículos automotores
usados.

4. Conviene enfatizar, que en la actualidad se ha superado el criterio establecido en la

sentencia bajo comentario, siendo de obligatorio cumplimiento las reglas precisadas en la STC Nº
5961-2009-PA/TC, mediante la cual se estableció como precedente vinculante que “todos los
jueces del Poder Judicial que conozcan de cualquier clase de proceso en el que se cuestione la
constitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 843, o de los Decretos Supremos Nºs 045-2000-MTC,
053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o de los Decretos de Urgencia Nºs 079-2000,
086-2000, 050-2008 y 052-2008, por imperio del tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar
del CPConst. y de la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
tienen el deber de confirmar la constitucionalidad de su contenido normativo”.

5. En el caso de autos, se advierte que en los tres procesos constitucionales materia de

pronunciamiento, que en la etapa de ejecución de sentencia debido a la serie de distorsiones e
interpretaciones indebidas a la sentencia emitida por este Colegiado, nos encontramos frente a una
ejecución indebida, ya que, no obstante haberse permitido el ingreso de vehículos que se
encontraban en las situaciones señaladas en la STC Nº 325-2001-AA/TC y que al 31 de enero del
2008 no quedaban ninguno pendiente de desaduanaje, pues ingresaron al país 2,800 vehículos
conforme lo señala textualmente la demandante Kanagawa Corporation S.A.C. en su escrito de
fecha 8 de enero del 2008 (fs. 358 parte pertinente) “En ejecución de ese extremo de la sentencia
han ingresado al país 2800 vehículos con una antigüedad de hasta ocho (8) años (antigüedad
permitida originariamente en el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 843, antes de su modificatoria
con la expedición del Decreto Supremo Nº 045-2000-MTC)”, el juzgado de ejecución quien contaba
con la información que le fuera comunicada oportunamente, ha emitido una serie de resoluciones,
que ha permitido importar a la demandante un número mayor de unidades vehiculares que las que
formaron parte de la sentencia emitida por este Tribunal, bajo el argumento de que la declaración
de inaplicación del Decreto de Urgencia Nº 079-2000 no puede entenderse como que abarca solo
un contrato (el del 12 de setiembre del 2000), sino que la mencionada norma no solo es aplicable a
los vehículos materia de contrato sino que le es inaplicable para todo acto que la afecte, dándole
de esta forma una interpretación distorcionada a la sentencia de este Tribunal; siendo que de
acuerdo a lo prescrito por el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, “La sentencia que
cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el
juez de la demanda”; y estando a que mediante Memorándum Nº 19-2009-SUNAT-3A1000 de
fecha 29 de enero del 2009 suscrita por la Gerente de Procedimientos, Nomenclatura y
Operadores Intendencia Nacional de Técnica Aduanera, cuya copia corre a fojas 460, la SUNAT
informa que han dado cumplimiento a la sentencia recaída en el Exp. Nº 0325-2001-AA/TC, esto es
permitiendo el ingreso de 2,800 unidades que cumplían con las condiciones de proceso de
despacho, en tránsito, depósito en el Perú o pendientes de desaduanaje; cantidad que fue también
indicada por Kanagawa Corporation S.A.C. (Exp. Nº 000-2005-19670). Siendo esto así se concluye
que la demandada ha dado cumplimiento a la sentencia del Tribunal Constitucional en virtud de la
normativa ya referida y en los términos que correspondía.

6. A mayor abundamiento, este Tribunal, ante los hechos que son de conocimiento de la
opinión pública, respecto de los peligros que representa para la sociedad la circulación de esta
clase de vehículos con el timón cambiado y el aumento de los niveles contaminación (como
destacan los Informes Defensoriales Nºs 106 y 136), que supondría su ingreso, enfatiza que la
regulación estatal cuenta con un mayor campo de actuación, en la medida que otros valores
constitucionales superiores, como el derecho a la vida misma, se encuentran en juego.

7. Por todas estas razones, aunque se permita la importación de tales vehículos, todas las
restricciones técnicas establecidas resultan razonables, en atención a la tutela de bienes jurídicos
constitucionales de mayor relevancia como la vida, la salud y el medio ambiente (Cfr. STC
Nº 03610-2008-PA/TC).
 Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADO el recurso de agravio constitucio-

nal.

2. Declarar que la sentencia Exp. Nº 00325-2001-AA/TC ha sido cumplida debidamente por

la demandada, de acuerdo a lo establecido por el artículo 22 del Código Procesal Constitucional.

Publíquese y notifíquese.

SS. MESÍA RAMÍREZ; ÁLVAREZ MIRANDA; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS;

CALLE HAYEN; ETO CRUZ; URVIOLA HANI

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:

1. Llegan a este Colegiado los recursos de agravio constitucional todos en el mismo sentido,
solicitando se declare la nulidad de las resoluciones que dejaron sin efecto las resoluciones que
estimaron su pedido respecto a represión de actos homogéneos.

Siendo así considero de necesidad exponer la relación de los hechos cronológicamente

presentados que sirven de antecedentes:

a) La empresa recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Transportes,

Comunicaciones, Vivienda y Construcción y la Superintendencia Nacional de Aduanas (Expediente
N° 00325-2001-AA/TC), con la finalidad de que se declare la inaplicabilidad y se deje sin efecto el
Decreto de Urgencia N° 079-2000, Decreto Supremo N° 045-2000-MTC y la Circular INTA.CR-124,
por las que sus vehículos se encuentran inmobilizados.

b) Llegada dicha causa a este Colegiado, el este Tribunal (sic) estimó la demanda de
amparo presentada, disponiendo la inaplicación a la empresa recurrente del Decreto de Urgencia
N° 079-2000, el Decreto Supremo N° 045-2000-MTC y la Circular N° INTA-CR-124 por considerar
que conforme al artículo 118, inciso 19) de la Constitución, el Presidente de la República puede
expedir decretos de urgencia con fuerza de ley, pero solo en materia económica y financiera, y con
cargo a dar cuenta al Congreso. Sin embargo, la motivación de las normas cuya inaplicación se
solicita, es proteger la vida y la salud de las personas, lo cual no concuerda con el supuesto fáctico
establecido por la Carta Magna e infundada en lo demás que contenía.

c) Ya en etapa de ejecución de la sentencia que declaró fundada la demanda de amparo y

en consecuencia dispuso la inaplicación de los dispositivos mencionados en el punto b), la
empresa recurrente solicita al juzgado que se inaplique el Decreto Supremo N° 017-2005-MTC a
los vehículos materia de la sentencia del Tribunal Constitucional puesto que la aplicación del
dispositivo mencionado constituye un acto homogéneo al dilucidado en el citado proceso de
amparo. Este pedido es estimado por Resolución N° 33, de fecha 9 de junio de 2006, por el
Trigésimo Séptimo Juzgado Civil de Lima que declaró la inaplicación del Decreto Supremo N° 017-
2005-MTC.

d) Posteriormente solicita la empresa recurrente la inaplicación del Decreto Supremo N° 042-

2006-MTC a los vehículos amparados por la Sentencia de este Tribunal, considerando también
que constituye un acto homogéneo al dilucidado en el anterior proceso de amparo.
 e) Por Resolución N° 51, el Trigésimo Séptimo Juzgado Civil de Lima también declaró
fundado el pedido de la empresa recurrente y dispuso que se ejecute la sentencia del Tribunal
Constitucional en sus propios términos. (Exp. N° 0462-2010-PA).

f) En los casos de los Expedientes Nºs 00852-2010-PA/TC y 00758-2010-PA/TC, se

observa, en el primer caso, que en etapa de ejecución de la Sentencia del Tribunal Constitucional,
la empresa recurrente solicitó la represión de actos homogéneos, teniendo como finalidad la
inaplicación del Decreto Supremo N° 042-2006-MTC a los vehículos materia del contrato sublitis,
siendo estimado dicho pedido por Resolución N° 43, de fecha 17 de mayo de 2007. Es así que la
decisión adoptada fue apelada por los Procuradores del Ministerio de Economía y Finanzas y de
Transportes y Comunicaciones. Elevado en grado a la Sexta Sala Civil de Lima, esta declaró la
nulidad de la Resolución N° 43, materia de cuestionamiento por parte de los procuradores,
disponiendo al Juez proceda a renovar el acto procesal invalidado. Contra la mencionada
resolución es que la empresa recurrente interpone el recurso de agravio constitucional, bajo el
argumento de que la Sexta Sala Civil de Lima ha anulado indebidamente la resolución que declaró
fundado su pedido de represión de actos homogéneos. En el segundo caso se observa una figura
similar, puesto que también en etapa de ejecución de la misma sentencia del Tribunal
Constitucional, la empresa recurrente solicitó la represión de un acto homogéneo sobreviviente
estimándose su pedido por Resolución N° 60, de fecha de 29 de agosto de 2008, siendo apelada
por los procuradores. Finalmente resolviendo en grado la apelación, la Sexta Sala Civil de Lima,
declaró la nulidad de la Resolución N° 60, de fecha 29 de agostos de 2008, la que precisamente
estimó el pedido de represión de actos homogéneos. Contra esta Resolución es que la empresa
recurrente interpone recurso de agravio constitucional.

g) Con fecha 13 de marzo de 2008 y con fecha 16 de octubre de 2008, tanto el Procurador a
cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo Ministros como el Procurador Público
del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, respectivamente, interponen recurso de apelación
contra la Resolución N° 51, que declaró fundado el pedido de la empresa demandante, apelación
que fue concedida.

h) Es así que se eleva lo actuado a la Sexta Sala Civil de Lima, quien para mejor resolver,
ordena se oficie a la SUNAT a fin de que informe a la situación jurídica de los vehículos de la
empresa demandante que se encuentran en proceso de despacho, o en tránsito o deposito en el
Perú, pendientes de desaduanaje.

i) Llegada la información solicitada, la Sexta Sala Civil de Lima resuelve por la estimación de
la apelación presentada por los Procuradores mencionados, revocando en consecuencia lo
dispuesto por la Resolución N° 51, y declara infundado el pedido de la empresa Kanagawa
Corporation Sociedad Anónima.

j) Es contra tal pronunciamiento que viene la empresa recurrente en recurso de agravio

constitucional, por lo que corresponde emitir pronunciamiento en este contexto.

2. Cabe señalar previamente que en el presente caso si bien la demandante es una empresa
comercial (sociedad mercantil), y en reiteradas oportunidades he manifestado mi posición respecto
a su falta de legitimidad para obrar activa, en atención a que el proceso constitucional de amparo
está destinado a la defensa de la persona humana, no obstante considero que este Colegiado, en
el caso que nos ocupa, se encuentra legitimado a emitir pronunciamiento puesto que la pretensión
se encuentra relacionada con la importación de vehículos, situación que tiene incidencia directa en
otros derechos que atañen a todos los seres humanos que conforman nuestra sociedad, como son
el derecho a la vida, a la integridad física, al medio ambiente, entre otros, por lo que en este caso
es vital un pronunciamiento respecto a esta materia. Es así que en el presente caso se observa
que este Tribunal declaró fundada la demanda, disponiendo como consecuencia la inaplicabilidad
del Decreto de Urgencia N° 079-2000, el Decreto Supremo N° 045-2000-MTC y de la Circular N°
INTA-CR-124, “(…) en el extremo en que se solicita que se ordene el cese de la amenaza que
impida el desaduanaje de los vehículos que, comprendidos en el contrato invocado del doce de
setiembre de dos mil, se encontrasen, al momento de entrar en vigencia las normas impugnadas,
en depósito en el Perú, o en tránsito, o en proceso de despacho, debidamente documentado, hacia
el mismo destino (…)” e infundada “respecto de la solicitud del cese de la amenaza de
impedimento de desaduanaje del resto del lote de veinticuatro mil (24,000) vehículos”. En tal
sentido en etapa de ejecución el ente demandado cumplió con lo dispuesto por este Colegiado
(conforme se aprecia del escrito de SUNAT haciendo referencia al Memorando N° 19-2009-
SUNAT-3°1000, mediante el cual la Gerencia de Procedimientos, Nomenclatura y Operadores de
la Intendencia Nacional Técnica de Aduanas, informa sobre el cumplimiento de la sentencia
emitida por el Tribunal Constitucional). Es así que de dicha información se observa que los
vehículos que se encontraban en las situaciones señaladas (2800 unidades) al 31 de enero de
2008 ya habían sido importadas todos, no quedando ningún vehículo pendiente de desaduanaje
desde que no encontrándose ningún vehículo señalado en la sentencia del Tribunal Constitucional
por desaduanar se entiende que se cumplió dicho mandato en sus términos.

3. Posteriormente el recurrente ha solicitado la inaplicación de otros dispositivos que le

impedían la importación de sus vehículos, bajo el sustento de la sentencia del Tribunal
Constitucional, antes referida, denegándose dicho pedido. Asimismo, debemos señalar que la
actual jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de los
dispositivos legales que precisamente hoy el recurrente solicita su inaplicación, debiéndose, a
partir de dicho pronunciamiento, aplicarse el nuevo lineamiento de este Colegiado.

4. Por lo tanto, habiéndose cumplido con la ejecución de la sentencia de este Tribunal

(Expediente N° 00325-2001-PA/TC) en sus términos, el recurso de agravio constitucional debe ser
desestimado, puesto que no solo la sentencia de este Colegiado ha sido cumplida, sino que existe
un nuevo lineamiento jurisprudencial por parte de este Tribunal que impone a los jueces la
aplicación de los dispositivos respecto a los cuales el recurrente solicita su inaplicación.

5. Aparte de las consideraciones expuestas, es menester expresar lo que constituye la

vergüenza de comprobar el caos real en que se desenvuelve a diario nuestra sociedad al
comprobarse que el interés económico de unos cuantos viene pesando mas que la vida social de
la gran urbe por la proliferación de vehículos motorizados que constituyen, en gran parte, el
mantenimiento de “chatarra” envolvente que no solo constituye marcada incomodidad y angustia
sino ataque directo a la sociedad en cuanto al envenenamiento del ambiente, por lo que considero
que nos corresponde poner orden ante esta inocultable realidad declarando que el recurso de
agravio constitucional interpuesto contra la resolución que declaró infundado el pedido de la
empresa recurrente debe ser confirmado.

Mi voto es porque se declare INFUNDADO el recurso de agravio constitucional, por encontrarse

la resolución cuestionada (emitida en etapa de ejecución) conforme con la jurisprudencia de este
Colegiado.

S. VERGARA GOTELLI

NUESTRA OPINIÓN

En esta ocasión el Tribunal Constitucional reitera la jurisprudencia que confirma la

constitucionalidad de la normativa que regula y limita la importación de vehículos y autopartes
usadas. Recordemos que el Colegiado ha tenido ocasión de dictar un precedente vinculante en
atención a las sentencias y medidas cautelares dictadas por los jueces que contradicen sus
criterios al respecto (STC Exp. Nº 05961-2009-PA/TC)(1).

En efecto, con el referido precedente el Tribunal termina de ordenar su jurisprudencia

reafirmando la constitucionalidad de los decretos que establecen requisitos para la importación de
vehículos automotores usados, así como para la importación de motores, partes, piezas y
 repuestos usados para vehículos de transporte terrestre. Esto ha permitido que al atender casos
como el que ahora presentamos, se asegure la predictibilidad y la seguridad jurídica de manera
que no se afecte a los justiciables por demoras en la respuesta.

Para un mejor panorama de las sentencias constitucionales respecto de la normativa que regula
la importación de ve-hículos y autopartes usadas, les presentamos el siguiente cuadro:

Nº Exp. y publicación Norma cuestionada Criterios del Tribunal Constitucional

01196-2003-AA/TC D. S. N° 053-2000-MTC La libertad no puede ir contra la salud de las personas

(27/04/2004) o el daño al entorno ambiental.

08881-2006-PA/TC D. S. Nº 017-2005-MTC La libertad de trabajo y empresa, así como el derecho a

(18/03/2008) la libre contratación, no resultan absolutos.

03610-2008-PA/TC D. Leg. Nº 843 (art. 1) Las limitaciones devienen en proporcionales pues la

(5/11/2008) D. S. Nºs 045-2000-MTC, intervención optimiza la salvaguarda de los derechos al
017-2005-MTC y 042-2006-MTC ambiente, la vida y la integridad.
D. U. Nºs 079-2000 y 086-2000

03048-2007-PA/TC D. S. Nº 017-2005-MTC Los requisitos establecidos tratan de neutralizar los

(19/12/2008) efectos negativos sobre el ambiente.

01157-2008-PA/TC D. U. Nºs 079-2000 y 086-2000 La medida resulta idónea y necesaria para la

(7/09/2009) D. S. Nºs 045-2000-MTC y 017-2005-MTC salvaguarda de los derechos a la vida, a la salud y a un
ambiente equilibrado, además proporcionada.

03816-2009-PA/TC D. S. N° 042-2006-MTC Los requisitos para la importación de vehículos usados

(30/03/2010) D. U. Nºs 079-2000 y 086-2000 tienen como fin constitucional la protección de los
derechos al ambiente equilibrado y adecuado, y a la
salud.

05961-2009-PA/TC D. U. Nºs 050-2008 y 052-2008 El límite legítimo, razonable y proporcional al ejercicio

(18/06/2010) de los derechos constitucionales al trabajo y a las
libertades de trabajo, de empresa, de contratación y de
iniciativa privada.

OPINIÓN

Por: Patricia Valdez Ladrón de Guevara(*)

De los antecedentes de la sentencia materia de comentario, se observa que el demandante,

inicialmente obtuvo una sentencia favorable (STC Exp. Nº 00325-2001-AA/TC) que dispuso la
inaplicación del Decreto Supremo Nº 045-200-MTC y del Decreto de Urgencia Nº 079-2000, lo que
le permitió la importación de un lote de vehículos usados adquiridos con fecha anterior a la dación
de las mencionadas normas. Sin embargo, en vía de ejecución de sentencia y alegando la
represión de actos homogéneos sobrevinientes, como consecuencia de la dación de nuevos
dispositivos que restringen la importación de vehículos usados, el demandante solicitó la
inaplicación de otras normas que se dictaron en forma posterior, situación que le permitiría seguir
importando los mencionados vehículos en el marco de un contrato de promesa de compraventa.

Es así que en aplicación del criterio vinculante dispuesto en la STC Exp. Nº 5961-2009-PA/TC,
que obliga a los jueces a confirmar la constitucionalidad del Dec. Leg. Nº 843, de los D. S. Nºs 045-
200-MTC, 053-200-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC, así como de los Dec. Urg. Nºs 079-
2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, el Tribunal Constitucional –de manera correcta–, optó por
resolver a favor del interés de la sociedad, preservando así el derecho de protección y seguridad
de la sociedad, mediante la salvaguarda de los derechos a la vida, a la salud y a un medio
ambiente equilibrado.

Nótese que el criterio vinculante desarrollado en la STC Exp. Nº 05961-2009-PA/TC, es

posterior a lo resuelto en la STC Exp. Nº 00325-2001-AA/TC, que se decantó por la inaplicación,
precisamente, de dos normas que según el nuevo criterio no son inconstitucionales, lo que supone
un paso importante en el desarrollo de la jurisprudencia que legitima el derecho de la sociedad a
un medio ambiente sano.

FALLO ANTERIOR

“Respecto de la supuesta amenaza de impedimento de desaduanaje de los vehículos que a la

fecha de expedición del D.S. N° 045-2000-MTC (…) se encontrasen en tránsito hacia su puerto de
destino peruano, o ya ingresados; la demanda debe ampararse en virtud del principio de
irretroactividad legal, tal como, por lo demás, resulta del D.S. N° 053-2000-MTC” (STC Exp. Nº
00325-2001-AA/TC, f. j. 2).

INFORMACIÓN DEL REGISTRO DE REQUISITORIAS ES PÚBLICA Y PUEDE

OBTENERSE POR HÁBEAS DATA

EXP. Nº 05060-2009-PHD/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DEMANDANTE Elmer Jesús Gurreonero Tello
DEMANDADO Dirección de Investigación Criminal y Apoyo a la Justicia de la PNP
ASUNTO Proceso de hábeas data
FECHA 15 de julio de 2011
La información contenida en la base de datos de un registro de requisitorias es pública y,
por consiguiente, ingresa dentro del alcance del ejercicio del derecho fundamental de
acceso a la información pública, reconocido en el artículo 2, inciso 6, de la Constitución.
En tal sentido, negarse a brindar información sobre alguna requisitoria (orden de
ubicación y captura), identificando (en caso de que exista) al órgano jurisdiccional que
emitió la orden, así como la fecha de su emisión y el número del expediente judicial del
que proviene –pagando el costo que suponga el pedido– viola el derecho fundamental de
acceso a la información pública del demandante.

BASE LEGAL:

Constitución Política del Perú: arts. 2.6, 22 y 139. 4.

Código de Procedimientos Penales: arts. 73, 319.

Nuevo Código Procesal Penal: art. 324.1.

Ley N° 27738: art. 8.3.

Decreto Supremo N° 087-2002-RE.

EXP. Nº 05060-2009-PHD/TC-LIMA*
 ÉLMER JESÚS GURREONERO TELLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 6 días del mes de julio de 2011, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Vergara Gotelli, Calle Hayen y Urviola Hani, pronuncia la siguiente
sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Elmer Jesús Gurreonero Tello contra la
sentencia expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 144,
su fecha 24 de abril de 2009, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 13 de julio de 2007, don Elmer Jesús Gurreonero Tello interpone demanda de
hábeas data contra el Director de la Dirección de Investigación Criminal y Apoyo a la Justicia de la
Policía Nacional del Perú, con la finalidad de que se le ordene informar si don Carlos Eduardo
Valdizán Paredes tiene alguna requisitoria (orden de ubicación y captura), y que en caso de que
así sea, se identifique al órgano jurisdiccional que emitió la orden, la fecha en que fue emitida y el
número del expediente del que proviene.

La Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior relativos a la
Policía Nacional deduce las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de falta
de legitimidad para obrar del demandante, y contesta la demanda solicitando que sea declarada
improcedente, arguyendo que la información puede ser solicitada en el juzgado penal respectivo.

El Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 31 de julio de 2008, declara
fundada la demanda, considerando que la información solicitada por el demandante no se
encuentra dentro de las excepciones al ejercicio del derecho fundamental de acceso a la
información pública, previstas en la Ley N° 27806.

La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima revoca la apelada y declara
infundada la demanda, estimando que el demandante ha solicitado información de carácter
personal relativa a una tercera persona, la cual se encuentra protegida por el derecho fundamental
a la intimidad.

FUNDAMENTOS

1. La demanda tiene por finalidad que el emplazado informe si don Carlos Eduardo Valdizán
Paredes tiene alguna requisitoria (orden de ubicación y captura), y que en caso de que así sea, se
identifique al órgano jurisdiccional que emitió la orden, la fecha en que fue emitida y el número del
expediente judicial del que proviene.

2. De conformidad con el artículo 8, inciso 3, de la Ley N° 27738 –Ley de la Policía Nacional

del Perú, es competencia de la Policía Nacional “[r]egistrar y centralizar los antecedentes policiales
de las personas, así como las requisitorias judiciales” (énfasis agregado). Sobre la base de ello, la
Primera Disposición Complementaria del Decreto Supremo N° 087-2002-RE establece que el “[e]l
Registro Central de Condenas del Poder Judicial es la entidad competente para informar sobre
antecedentes judiciales; la Policía Nacional del Perú, sobre los antecedentes policiales
y requisitorias nacionales o internacionales (…)” (énfasis agregado).

De esta forma, es la División de Requisitorias de la Policía Nacional la entidad competente para

brindar la información relativa a las requisitorias vigentes ordenadas por el Poder Judicial;
competencia que incluso a la fecha debiera encontrarse optimizada como consecuencia de la
expedición de la Resolución Administrativa N° 216-2008-CE-PJ, de fecha 7 de agosto de 2008,
mediante la cual se autorizó a la División de Requisitorias de la Policía Nacional el acceso a la
base de datos del Registro Nacional de Requisitorias del Poder Judicial.

3. A la luz de lo expuesto, es claro que el demandante no ha incurrido en error al acudir a la

Policía Nacional para obtener la información solicitada. Y si bien debió dirigir su solicitud y plantear
la demanda contra la División de Requisitorias de la Policía Nacional y no contra su Dirección de
Investigación Criminal y Apoyo a la Justicia, ello no enerva la procedibilidad de su demanda, pues
tratándose de dos departamentos de un mismo órgano estatal, era deber del departamento
receptor de la solicitud de información canalizarla debidamente, en aras de proteger el derecho
fundamental de acceso a la información pública (Cfr. STC Exp. Nº 08063-2006-PHD/TC, f. j. 4).

4. La recurrida ha desestimado la demanda argumentando que brindar la información

solicitada por el recurrente supondría atentar contra el derecho a la intimidad de un tercero.

El Tribunal Constitucional discrepa de la Sala. Como se sabe, la requisitoria –es decir, la

decisión judicial en virtud de la cual se ordena la ubicación, aprehensión y conducción de grado o
fuerza de una persona– tiene como presupuesto una orden dictada en el marco de un proceso
judicial que incide en algún grado en la libertad personal de un individuo y que no ha encontrado
posibilidad de ejecución dada su condición de contumaz.

En tal sentido, una decisión judicial de este carácter no está referida a aspectos íntimos
vinculados con la persona sobre quien pesa la orden de aprehensión, sino, por el contrario, emana
de un proceso judicial regido –salvo expresas y razonables excepciones previstas en la ley– por el
principio constitucional de publicidad (artículo 139, inciso 4, de la Constitución).

5. Verdad es que el dictado de una orden judicial de las características aludidas normalmente
ha tenido como preámbulo el desarrollo de actos de investigación relacionados con la probable
comisión de un delito, y que el artículo 73 del Código de Procedimientos Penales, tal como lo hace
el artículo 324, inciso 1, del Nuevo Código Procesal Penal, razonablemente establece que la
investigación fiscal “tiene carácter reservado”. Una orden requisitorial, empero, en modo alguno
revela el contenido o el sentido de los actos de investigación orientados a desvirtuar la inocencia
presunta, limitándose a exigir la aprehensión de quien teniendo la condición de procesado no ha
podido ser habido. Por ende, dicha decisión judicial escapa de los márgenes de la excepcional
reserva judicial, para ingresar en la regla constitucional imperante de la publicidad de los procesos.

Por lo demás, solo así se entiende que el artículo 319 del Código de Procedimientos Penales
acepte la posibilidad de que las órdenes de aprehensión puedan también ser transmitidas vía
edicto.

6. Así las cosas, se ha de concluir que la información contenida en la base de datos de un

registro de requisitorias es pública y, por consiguiente, ingresa dentro del alcance del ejercicio del
derecho fundamental de acceso a la información pública, reconocido en el artículo 2, inciso 6, de la
Constitución. En tal sentido, el emplazado, al negarse a brindar la información referida a si don
Carlos Eduardo Valdizán Paredes tiene alguna requisitoria (orden de ubicación y captura),
identificando (en caso de que así sea) al órgano jurisdiccional que emitió la orden, así como la
fecha de su emisión y el número del expediente judicial del que proviene, con el costo que suponga
el pedido, ha violado el derecho fundamental de acceso a la información pública del demandante,
por lo que corresponde estimar la demanda.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas data de autos, al haberse acreditado la

vulneración del derecho fundamental de acceso a la información pública; y, en consecuencia,

2. Ordenar a la División de Requisitorias de la Policía Nacional que disponga de

inmediato INFORMAR al demandante si don Carlos Eduardo Valdizán Paredes tiene alguna
requisitoria (orden de ubicación y captura), identificando (en caso de que así sea) al órgano
jurisdiccional que emitió la orden, así como la fecha de su emisión y el número del expediente
judicial del que proviene, con el costo que suponga el pedido, bajo apercibimiento de imponerse
una multa acumulativa ascendente a 20 Unidades de Referencia Procesal, de conformidad con el
artículo 22 del Código Procesal Constitucional.

Publíquese y notifíquese.

SS. VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN; URVIOLA HANI

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA

Con el debido respeto por la opinión vertida por el resto de mis colegas magistrados, emito el
siguiente voto singular, por cuanto no concuerdo con los argumentos ni con el fallo de la resolución
de la mayoría.

1. Si bien considero que la información solicitada por recurrente reviste el carácter de pública
de acuerdo con lo señalado en el segundo párrafo del artículo 10 y el numeral 1) del artículo 3 de
la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, no puede soslayarse que en la medida
que su difusión, tanto al demandante como a don Carlos Eduardo Valdizán Paredes podría
perjudicar otros bienes jurídicos comprometidos como por ejemplo, los fines de los procesos
penales en los que este último se encuentra inmerso en calidad de inculpado.

2. Al respecto, conviene precisar que conforme al artículo 127 del Código Procesal Penal se
ha establecido que:

Artículo 127.- Detención judicial. Salvo en los casos contemplados en el artículo 124, el
tribunal, a solicitud del ministerio público, podrá ordenar la detención del imputado para ser
conducido a su presencia, sin previa citación, cuando de otra manera la comparecencia
pudiera verse demorada o dificultada.

(…)

De ahí que, en caso la notificación de dicha medida de apremio pudiera ocasionar que el
procesado se sustraiga o perjudique el normal curso del proceso penal, el Ordenamiento prevé que
dicha requisitoria no le sea comunicada.

Por su parte, el numeral 6) del artículo 15-B de la Ley Nº 27806, Ley de Acceso a la Información
Pública señala que no podrá ejercerse el derecho de acceso a la información pública respecto de
información confidencial como la referida a materias cuyo acceso se encuentre expresamente
exceptuado por una ley.

3. En consecuencia, entiendo que lo solicitado a través del presente proceso ostenta el

carácter de confidencial, razón por la cual, no puede ser proporcionada al actor.

4. En todo caso, estimo que dicha restricción al derecho de acceso a la información pública
resulta proporcional a los legítimos fines perseguidos por los procesos penales en los que se
encontraría en calidad de inculpado don Carlos Eduardo Valdizán Paredes a efectos de asegurar
su comparecencia en los procesos que se le siguen.

5. Y es que, los “derechos fundamentales (como el derecho de acceso a información

pública), no obstante su consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por lo
tanto, necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por
la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativización, la convivencia social y la
vida institucional no serían posibles” (Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana Nºs C-
578/1955 y C-774/2001).

6. Así pues, soy de la opinión que dicha limitación persigue una indiscutible finalidad
constitucionalmente legítima como es la protección de la seguridad ciudadana, y es idónea para
alcanzar tal objetivo, y por supuesto, proporcional y razonable, pues de otro modo, esta se tornaría
en irrealizable.

7. En ese orden de ideas, y para concluir, estimo pertinente traer a colación lo resuelto por la
Corte Constitucional Colombiana en el sentido que “la potestad punitiva del Estado, así como su
política criminal y las restricciones de los derechos fundamentales inherentes a su ejercicio, están
justificados constitucionalmente por la necesidad de ‘garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución’ y para ‘asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo’” (Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana Nº C-
312/2002). Consecuentemente, la pretensión del demandante debe ser desestimada.

8. Sin perjuicio de lo expuesto, considero que debe dejarse a salvo el derecho de don Carlos
Eduardo Valdizán Paredes de ejercer los recursos y remedios que correspondan para salvaguardar
su derecho de defensa al interior de los procesos penales en los que se haya decretado dicha
medida de apremio.

Por tales consideraciones mi VOTO es porque la presente demanda sea

declarada INFUNDADA.

S. ÁLVAREZ MIRANDA

VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO JUAN VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto dirimente por las siguientes consideraciones:

1. El recurrente interpone demanda de amparo con la finalidad de que se informe si don

Carlos Eduardo Valdizán Paredes tiene alguna requisitoria (orden de ubicación y captura) y de ser
real tal situación, se identifique al órgano jurisdiccional que emitió la orden, la fecha en que fue
emitida y el numero del expediente judicial del que proviene.

2. La Ley Nº 27238, artículo 8, inciso 3), señala que son atribuciones de la Policía Nacional
del Perú“3. Registrar y centralizar los antecedentes policiales de las personas, así como las
requisitorias judiciales.”. Asimismo la Primera Disposición Complementaria del Decreto Supremo
Nº 087-2002-RE, señala que “El Registro Central de Condenas del Poder Judicial es la entidad
competente para informar sobre antecedentes judiciales; la Policía Nacional del Perú, sobre los
antecedentes policiales y requisitorias nacionales o internacionales; la Dirección General de
Migraciones y Naturalización, sobre el movimiento migratorio; y las Misiones Diplomáticas u
Oficinas Consulares peruanas, sobre los antecedentes personales, empresariales y comerciales
dentro de su jurisdicción en el extranjero, de los solicitantes.

Los informes emitidos por cada entidad o sector constituyen parte del expediente”.

3. Revisados los votos puestos a mi vista considero que la posición asumida por los jueces
constitucionales Calle Hayen y Urviola Hani, es la correcta, puesto que una requisitoria no es un
aspecto que solo compete a la intimidad de una persona, sino que se encuentra íntimamente
relacionada con la presunta comisión de un ilícito penal que merece ser investigado, siendo
necesario por ello la participación de una persona que –pese a tener conocimiento– se ha negado
a colaborar o participar. Por ende tal información (requisitoria) no puede ser considerada una
información de carácter reservado sino público, razón por la que el mismo artículo 319 del Código
de Procedimientos Penales admite que las órdenes de aprehensión puedan ser también
transmitidas vía edictos. Por ende, al ser información de carácter público, se encuentra dentro del
alcance del ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública reconocido por el
artículo 2, inciso 6) de la Constitución Política del Estado. Por ende, corresponde a la Dirección de
Investigación Criminal y Apoyo a la Justicia de la Policía Nacional del Perú, canalizar la información
debidamente a efectos de que el ente respectivo brinde la información solicitada (la existencia de
requisitoria) y de existir esta el proceso en el que se ha emitido y el órgano jurisdiccional que la
emitió (detallando el número de expediente y la fecha de emisión), claro está con el costo que
implique brindar esta información.

Por las razones expuestas mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda de hábeas data
propuesta por el actor, debiéndose disponer a la División de Requisitorias de la Policía Nacional
del Perú, la entrega inmediata de la información requerida respecto a don Carlos Eduardo Valdizán
Paredes, bajo apercibimiento de que se le imponga una multa acumulativa ascendente a 20
Unidades de Referencia Procesal, de conformidad con lo dispuesto al artículo 22 del Código
Procesal Constitucional.

SR. VERGARA GOTELLI

NUESTRA OPINIÓN

En esta sentencia se declara que la base de datos de un registro de requisitorias es pública y,

por consiguiente, ingresa dentro del alcance del ejercicio del derecho fundamental de acceso a la
información pública, reconocido en el artículo 2.6 de la Constitución. Asimismo, el Colegiado
Constitucional consideró que la División de Requisitorias de la Policía Nacional es la entidad
encargada de informar respecto de las requisitorias de una persona, identificando –de ser el caso–
al órgano jurisdiccional que emitió la orden, así como la fecha de su emisión y el número del
expediente judicial del que proviene, con el costo que suponga el pedido de información.

En efecto, el proceso constitucional destinado a proteger la vulneración del derecho a la

información pública, es el hábeas data, contemplado en el artículo 61 del Código Procesal
Constitucional, y está concebido para proteger los derechos reconocidos en los artículos 2.5 y 2.6
de la Constitución.

En el caso que comentamos, para el Colegiado la referida obligación además se deriva del
artículo 8.3 de la Ley de la Policía Nacional del Perú (Ley N° 27738) que señala que es
competencia de la Policía Nacional “[r]egistrar y centralizar los antecedentes policiales de las
personas, así como las requisitorias judiciales”; asimismo, de la Primera Disposición
Complementaria del Decreto Supremo N° 087-2002-RE que establece que el “[e]l Registro Central
de Condenas del Poder Judicial es la entidad competente para informar sobre antecedentes
judiciales; la Policía Nacional del Perú, sobre los antecedentes policiales y requisitorias nacionales
o internacionales (…)”.

No obstante, nos preocupa que la sentencia descarte tan fácilmente el argumento del
magistrado que emitió su voto singular en el sentido de que existiría un conflicto con el derecho a
la intimidad de un tercero, en este caso, la persona sobre la cual se solicita la información de si se
encuentra requisitoriado o no (posición también de la entidad emplazada al contestar la demanda e
incluso de la Sala que resolvió el proceso en segunda instancia). El Colegiado en mayoría
consideró que en tanto la requisitoria tiene como presupuesto una orden dictada en el marco de un
proceso judicial debe tenerse en cuenta que este, salvo excepciones, está enmarcado en el
principio de publicidad. Consideramos que este punto mereció mayor carga argumentativa,
recordemos que para el pedido de información no se necesita expresión de causa.
 Ahora bien, lo que si nos parece importante resaltar es que todo pedido de información a la
Administración debe recibir una respuesta, incluso si esta fuese negativa, toda vez que –más allá
de que decida acudir o no a un proceso constitucional denunciando la violación de un derecho ante
la denegatoria al pedido de información– se trata de un derecho constitucional. Es así que el
artículo 2.20 de la Norma Fundamental reconoce expresamente el derecho de petición en los
siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a formular peticiones, individual o
colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado
una respuesta también escrita dentro del plazo legal, bajo responsabilidad”, en ese sentido, la
omisión de respuesta es el acto que configura la lesión al mencionado derecho fundamental.

FALLO ANTERIOR

“[E]l contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la información pública es

que nadie pueda ser arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden,
mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos del Estado o personas jurídicas bajo el
régimen privado que prestan servicios públicos o ejerzan función administrativa, en virtud de
concesión, delegación o autorización” (STC Exp. Nº 04912-2008-HD/TC, f. j. 6, 25/09/2009).

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

¿ES VÁLIDA LA REDUCCIÓN DE REMUNERACIONES QUE NO AFECTAN

MÍNIMOS LEGALES CON EL SOLO CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR? (José
VALLE BENITES(*))

En el presente artículo el autor aborda la posibilidad de la reducción de remuneraciones, realizando

un breve análisis de las posturas tomadas por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema. Así,
se comenta y examina el enfoque doctrinario que sustenta la posibilidad legal de este tipo de
reducciones, desde la perspectiva de la vigencia de la Ley N° 9463 y el principio constitucional de
irrenunciabilidad.
 INTRODUCCIÓN

Las ciencias del Derecho serían irrelevantes, de seguro inexistentes, sin esa natural tendencia a
interpretar lo que origina como consecuencia inmediata la elasticidad propia de las ciencias
jurídicas: la oposición de ideas, la toma de posiciones, la investigación y el reforzamiento del
pensamiento y un etcétera circular y beneficioso que no está exento de riesgos, ya que lleva
implícito la búsqueda perenne de la verdad, y de lo que consideramos es la verdad. Es justamente
esa inquietud interpretativa la que nos guía en la exploración del tema como el que hoy nos ocupa,
sensible y polémico, no solo porque toca la fibra tirante de la relación laboral y que está ligada
directamente con el medio de subsistencia del trabajador, sino también porque ni la doctrina ni la
jurisprudencia son uniformes en sus postulados.

Empezamos por definir la controversia, la cual está especificada dentro de los márgenes del
Derecho Individual del Trabajo, únicamente en cuanto al tema de reducción de remuneraciones
que no afecten los mínimos legales con el solo consentimiento del trabajador (1). No se tocará por
ello otras situaciones jurídicas, cuyo planteamiento sea también la reducción del salario percibido
por el trabajador, pero que podría tener otros orígenes, en primera instancia, ajenos a su sola
voluntad, como podría ser la rebaja de salario en un procedimiento de cese colectivo o un acuerdo
sindical en este sentido. Un toque adicional a esta labor interpretativa está compuesto por la
situación de que nos tenemos que remontar a la naturaleza misma del Derecho Laboral, pasando
por figuras e instituciones jurídicas tan importantes como el principio de irrenunciabilidad, la
autonomía de la voluntad, el elemento de la subordinación y el contrato de trabajo.

I. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL O CORTE SUPREMA: DOS CARAS QUE NO

PERTENECEN A LA MISMA MONEDA

En virtud a ello, y como lo mencionamos anteriormente, resulta interesante apreciar los criterios
contrapuestos del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, pues mientras nuestro máximo
intérprete de la Constitución aboga por la legalidad y permisibilidad de estos denominados
convenios, la más alta esfera del Poder Judicial se ha pronunciado por la inaplicabilidad
de dichos acuerdos. Siendo esto así, ¿cuál es pues el fundamento prima facie del Tribunal
Constitucional? Es indudable que la vigencia de la Ley N° 9463 del 17 de diciembre de 1941,
norma que hace viable la reducción de remuneraciones por acuerdo entre las partes, y cuyo
artículo único establece, entre otras cosas: “La reducción de remuneraciones aceptada por un
servidor, no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por servicios ya prestados (...)”.
Nuestro Tribunal indica en el numeral tercero de los fundamentos de la sentencia recaída en el
Expediente N° 009-2004-AA/TC-AREQUIPA que: “Al respecto, la posibilidad de reducir las
remuneraciones está autorizada expresamente por la Ley N° 9463 (...)”. Además, como un
complemento legal más “actual”, el Tribunal Constitucional afirma que: “Igual situación es
contemplada, contrario sensu, por el artículo 30, inciso b), del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, y el artículo 49 de su
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-96-TR, que consideran la reducción
inmotivada de la remuneración o de la categoría como acto de hostilidad equiparable al despido
(...)”.

Por su parte, la Corte Suprema, en un pronunciamiento emitido el 21 de marzo de 2007

mediante la Casación N° 1781-2005-LIMA (y que parece, en principio, un sano ejercicio de
razonamiento en respuesta al criterio adoptado por el intérprete constitucional) destaca que la
referida ley no está vigente, dado que: “La Constitución de mil novecientos setenta y nueve la
deroga tácitamente al proteger de manera adecuada los derechos laborales de los trabajadores”.
Posteriormente, a través de la Sala de Derecho Constitucional Permanente y mediante la Casación
N° 3298-2009-CALLAO, se ratifica el criterio expuesto, estableciendo que la Ley N° 9463 ha
quedado tácitamente derogada con la consagración en la Carta Magna del Principio de
irrenunciabilidad, declarando la improcedencia de una rebaja de remuneraciones pactada.

II. TRATAMIENTO DOCTRINARIO

 A partir de dichos pronunciamientos, el campo doctrinario quedó abierto para la discusión, y
encontramos posiciones tan calificadas como la esgrimida por el profesor Jorge Toyama, quien en
un artículo precedente en la Revista Jurídica Diálogo con la Jurisprudencia(2), desarrolla,
complementa y completa la decisión tomada por nuestro máximo intérprete constitucional,
indicando que: “Cuando existe un acuerdo expreso entre las partes, es posible que se convenga
una deducción de las remuneraciones recibidas siempre que la rebaja no afecte el pasado, el
nuevo ingreso no sea por debajo de los mínimos legales (…) y el acuerdo responda a una decisión
voluntaria del trabajador”(3). Haciendo referencia también, como sustento de su apreciable
argumentación, a la “norma antigua, aún vigente”, Ley N° 9463 y al literal b) del artículo 30 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Como es de verse, tal parece que dicho
pensamiento gira con base en tres puntos fundamentales:

- Mientras exista un acuerdo expreso entre las partes, es posible que se convenga una
reducción de remuneraciones, siempre que la rebaja no afecte el pasado, ya que, como ha
indicado el Tribunal Constitucional: “Un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una
norma dispositiva o taxativa. En este contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de
la segunda. La norma dispositiva es aquella que opera solo cuando no existe manifestación de
voluntad o cuando esta se expresa con ausencia de claridad (...). Las normas dispositivas se
caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no declarada o precisar o aclararla por defecto de
manifestación; y por otorgar a los sujetos de una relación laboral la atribución de regulación con
pleno albedrío dentro del marco de la Constitución y la Ley. Ante este tipo de modalidad normativa,
el trabajador puede libremente decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar total o parcialmente
un derecho de naturaleza individual”(4).

Coincidente con esta posición, el profesor Javier Neves Mujica explica en su libro Introducción
al Derecho Laboral que: “Un derecho puede nacer de una norma dispositiva o imperativa. En el
primer caso, su titular puede decidir libremente sobre él. El acto que contenga esta decisión será
de disposición”(5). El profesor Ludovico Barassi distingue entre leyes categóricas y leyes
dispositivas, “las primeras son las inderogables, consideradas de orden público porque no pueden
ser suplidas por la voluntad de los interesados. Las segundas son aquellas que por ser derogables
pueden ser sustituidas por la voluntad establecida por los interesados” (6). La conclusión de dicho
análisis llevados al tema de la disminución salarial, así como el profesor Jorge Toyama lo explica,
es “(...) toda suma por encima del mínimo legal importa encontrarse dentro del ámbito dispositivo
de las normas, lo que otorga libertad a las partes para modificar y reducir sus remuneraciones” (7).

- Como inmediata consecuencia de lo anterior, el nuevo ingreso no debe ser por debajo de
los mínimos legales (Remuneración Mínima Vital), atendiendo al principio de irrenunciabilidad de
los derechos laborales, recogido en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, la cual indica que: “En
la relación laboral se respeta (...) el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la
Constitución y la Ley”, fundamentándose este principio en el carácter protector del Derecho
Laboral, en la medida que presume la nulidad de todo acto del trabajador que disponga de un
derecho reconocido en una norma imperativa. Dada la desigualdad que caracteriza a las partes
laborales, el ordenamiento laboral no confiere validez a todos los actos de disponibilidad del
trabajador. Es por ello que el profesor Jorge Toyama, en el artículo citado, válidamente critica la
postura adoptada por la Corte Suprema en su último pronunciamiento sobre el tema (Casación N°
3298-2009-CALLAO) indicando que: “Sí nos llama la atención –además de la conclusión sobre la
derogatoria de la Ley N° 9463– que la Corte Suprema aluda al principio de irrenunciabilidad para
acoger la pretensión laboral. Como hemos visto, el principio de irrenunciabilidad se aplica cuando
existe una disposición del trabajador a un derecho que está reconocido en una ley o un convenio
colectivo. Sin embargo, en materia salarial lo único que existe es el mínimo legal y que representa
el piso infranqueable por la voluntad de las partes: es la autonomía privada quien define el monto
de la remuneración y en tanto estamos ante normas de derecho dispositivo, que son
fundamentalmente las de origen contractual y consuetudinario, es válido el acto de disposición de
Derechos. Así, en tanto no exista una ley que sea el sustento del monto de la remuneración del
trabajador que es materia de disposición, resulta válido los convenios de rebaja de
remuneraciones”(8).

- Por último, no solo se utiliza lo establecido en la Ley N° 9463, sino que se hace concordar
esta norma con una situación contemplada, contrario sensu, por el artículo 30, inciso b) del TUO
del Dec. Leg. Nº 728, aprobado por DS N° 003-97-TR, y el artículo 49 de su Reglamento, aprobado
mediante DS N° 001-96-TR, que consideran la reducción inmotiva de la remuneración o de la
categoría como acto de hostilidad equiparable al despido. Ergo, cuando exista una causal objetiva
y legal, y se reduzca la remuneración, no habrá hostilidad, por tanto, al ser el motivo de la rebaja la
libre disposición de las partes laborales permitida, es más, por la Ley N° 9463, los llamados
convenios de reducción de remuneraciones, serán totalmente válidos desde esta perspectiva.

III. EN LOS CONTORNOS INTERPRETATIVOS DE UNA TEMÁTICA DE POR SÍ

BASTANTE CONTROVERSIAL

Sin duda, ante acertadas apreciaciones expuestas por una parte importante de nuestra
jurisprudencia y doctrina, de expertos a quienes respeto y considero (sistematizadas de manera
precisa por el profesor Jorge Toyama), se me vienen a la cabeza las palabras del filósofo alemán
Friedrich Nietzsche, quien en una de sus obras de título bastante sugestivo, Filosofando a
Martillazos, expresaba: “¿acaso la verdad radica en el consenso de los sabios?”, pregunta vital
para iniciar cualquier análisis de una premisa o concepto que consideramos, en principio,
concluyente. De la misma forma, y al plantearme una inicial y general observación del tema,
sobretodo desde el punto de vista positivo, recuerdo la introducción del libro Derecho Individual del
Trabajo en el Perúdel profesor Elmer Arce, quien señala: “Cuando las normas laborales no nacen
del consenso de las partes sociales no puede existir Derecho del Trabajo. Quizá puede existir
regulación de las relaciones laborales, pero nunca existirá Derecho del Trabajo” (9), ya que es un
hecho conocido no solo el irregular y autoritario origen de la Constitución de 1993, sino también es
casi unánime la posición doctrinaria de que esta redujo cualitativa y cuantitativamente el bloque
laboral, asignando al valor trabajo y a los derechos que de él derivan un menguado nivel con
relación a su antecesora, coincidiendo milimétricamente con el profesor Wilfredo Sanguineti
cuando expone: “Esta menor valoración se ve acompañada, por lo demás, de una muy significativa
reducción del volumen y la intensidad tutelar de los derechos consagrados constitucionalmente. El
texto de la Constitución de 1993 no solo es, así pues, significativamente más breve que el de la de
1979, que dedicaba el doble de artículos al tratamiento de la materia, sino bastante menos pródiga
y prolija a la hora de reconocer y regular los derechos laborales” (10). Traigo a colación este tema,
pues, como lo veremos con detenimiento más adelante, uno de los contenidos laborales afectados
fue el principio de irrenunciabilidad, dotado en nuestra actual Carta Magna de un “potencial sesgo
restrictivo” si lo comparamos con la Constitución de 1979.

1. ¿Validez o invalidez de la Ley N° 9463?

Pero examinemos primero la discusión Jurisprudencial, aquella que se basa en la controvertida

Ley N° 9463, la cual se pretende aplicar hoy en día, bajo la vigencia de la Constitución de 1993, ya
que existe un factor ordinal que creo no debemos olvidar, y es el contexto histórico en el que se dio
la norma discutida. No debemos dejar de lado el hecho de que dicha norma nació bajo la vigencia
de la Constitución de 1933 y, por ende, se hallaba enmarcada y limitada por esta, en la que aún
había un incipiente reconocimiento y progreso del Derecho Laboral, y cuyo artículo 42 trataba al
trabajo como una simple libertad y no como un derecho, deviniendo que aquella libertad de trabajo
al actuar constitucionalmente sin someterse a ninguna norma valorativa interna, producía un
resultado peor: que la ley tenga que determinar una regulación externa Que podría desvirtuar la
misma Constitución. No soy ajeno a la circunstancia de que esta diferenciación, para muchos
autores, no tiene en lo inmediato secuelas prácticas relevantes, personalmente creo lo contrario en
cuanto a su aplicación, ya que parto de la idea de que los derechos son innatos al hombre y, por
tanto, cuando la Constitución intenta regularlos ha de dar por supuestos su existencia previa, su
exigibilidad y su no limitación por factores externos al derecho mismo; en cambio, en la base de la
idea de las libertades, al ser facultades del hombre que este cede para una convivencia social
armónica, está la idea de su concesión por el Estado y, por tanto, la idea del poder de limitación
por este a través no solo del documento constitucional sino también de textos infraconstitucionales,
lo que es de verse claramente en la Constitución de 1933 en cuanto a la noción de trabajo, sobre
todo en sus artículos 43, 45 y 46 donde el texto fundamental habla de ejercitarla con arreglo a ley
y, por ende, de limitarla por la ley, muchas veces de un modo externo a la contextura de la propia
libertad.

Si lo expuesto es compartido, no hay duda de que la Ley N° 9463 es una norma acorde con el
texto constitucional de su época que, al reconocer al trabajo como una libertad y no como un
derecho, otorgaba a sus titulares, mediante una ley claro está, la facultad de disponer de él y de
sus derivaciones jurídicas, lo que es perfectamente válido hablando de libertades, pero no ya
desde el punto de vista de derechos fundamentales que cambia por completo la relación dialéctica
entre Constitución y Trabajo (la regulación jurídica-constitucional del trabajo como libertad no
alcanzaba en absoluto el nivel mínimo que exigía su importancia social y política, sustituyéndosele
por regulaciones a nivel de ley ordinaria en las que normalmente estaban ausentes todas las
garantías jurídicas fundamentales). En tal sentido, no hace falta recordar que tanto la Constitución
de 1979 como la Constitución de 1993 le dan al trabajo la categoría valorativa de derecho
fundamental, como así también a la misma remuneración, objeto de la controversia; por ende,
estaríamos hablando de una ley anacrónica, ya que no calzaría esa visión limitada de la Ley N°
9463, desde el planteamiento jurídico otorgado al trabajo en la Constitución actual, que, aún con
sus deficiencias en cuanto al texto constitucional anterior, desarrolla de manera más idónea el
propio Derecho del Trabajo que la Constitución de 1933.

Por otro lado, es interesante la posición de la Corte Suprema al señalar que dicha norma fue
derogada tácitamente por la Constitución de 1979, al proteger esta de manera adecuada los
derechos de los trabajadores, ya que el artículo 57 reconocía al principio de irrenunciabilidad de
una manera completa, idónea y atinada, al señalar que: “Los derechos reconocidos por los
trabajadores son irrenunciables (...) Todo pacto en contrario es nulo”. Esto es, no limitaba, como lo
hace la Carta Magna actual, el principio de irrenunciabilidad a los derechos reconocidos por la
Constitución y la Ley, sino que, por el contrario, lo proyectaba ampliamente comprendiendo
también a los derechos derivados de las normas creadas por los propios sujetos de la relación
laboral. De este modo, el reconocimiento constitucional del principio de irrenunciabilidad bajo lo
previsto en la Constitución de 1979, se aplicaba a toda ventaja concedida al trabajador por el
Derecho laboral (y no tan solo por la Legislación laboral); siendo ello así, la Ley N° 9463 dada bajo
el amparo de la Constitución de 1933 y que validaba la privación voluntaria de una ventaja
establecida en el contrato como la remuneración pactada por encima de los mínimos legales
(remuneración que, además, estaba considerada como un derecho fundamental), era incompatible
con la noción constitucional de irrenunciabilidad de la Constitución de 1979 y, por tanto,
tácitamente derogada por esta.

2. Una óptica diferente de la aplicación y alcances del Principio de irrenunciabilidad

Es aquí, pues, en la cuestión principista donde veremos el siguiente tema de interpretación,

pero creo que ya habiendo definido que la Ley N° 9463, no solamente es una norma anacrónica
con relación al actual desarrollo constitucional del Derecho del trabajo, sino también que, tal y
como lo ha establecido la Corte Suprema, es una ley claramente derogada por la Carta Magna
anterior. Y digo que aquí queda la siguiente disyuntiva interpretativa porque el reconocimiento del
Principio de irrenunciabilidad por la Constitución de 1993 expresa con claridad que en la relación
laboral se respeta: “El carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la
Ley”. Desde este enfoque es perfectamente válida la argumentación ya citada de que en materia
salarial el mínimo legal es el único parámetro que representa el piso infranqueable por la voluntad
de las partes: Desde este punto de vista es la autonomía privada quien define el monto de la
remuneración y en tanto estamos ante normas de Derecho dispositivo, que son fundamentalmente
las de origen contractual y consuetudinario, es válido el acto de disposición de derechos y, por
ende, resultan válidos los denominados convenios de rebaja de remuneraciones, cuya fuente es la
autonomía privada.
 Ahora bien, y tal vez con la posibilidad de parecer cargante, me remito nuevamente al
libro Derecho Individual del Trabajo en el Perúdel profesor Elmer Arce, en cuya precitada
introducción señala, con visos notables de efervescencia jurídica que: “Si la única opción en la vida
solo fuera defender lo que ya existe, a sabiendas de su injusticia, creo que hubiera preferido
dedicarme al estudio de otra rama del Derecho”(11); ya que las preguntas que deberíamos hacernos
en este preciso momento son: ¿Qué entendemos por Principios del Derecho? ¿Cuál es la
naturaleza jurídica de estos? ¿Cuál es el campo de su aplicación? Y me hago automáticamente
estas preguntas al observar de que el Principio de irrenunciabilidad de derechos laborales nunca
estuvo mejor matizado que en la Constitución de 1979, viéndose bastante reducido el ámbito de su
aplicación con el texto constitucional actual, y qué mejor fundamento de ello que la definición dada
sobre este principio por el maestro Américo Plá Rodríguez que, en su vital, paradigmática y de
lectura obligatoria obra, Los Principios del Derecho Laboral, define al Principio de irrenunciabilidad
como: “La imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por
el Derecho laboral en beneficio propio”(12). Creo que no ha sido una redundancia o un exceso del
maestro especificar que la irrenunciabilidad opera para toda ventaja concedida por el Derecho
laboral, que, en definitiva, es un concepto mucho más amplio que el de Legislación laboral (13).

Llegados a este punto, debemos precisar de que este principio es uno de los elementos
primordiales en la protección que se le confiere al trabajador, en la medida de que no tendría
eficacia que el tuitivo Sistema laboral reconociera un conjunto de beneficios destinados a atenuar
la condición de desigualdad entre las partes laborales, y se estableciera, al mismo tiempo, que la
parte débil de la relación tenga la capacidad de renunciar a tales derechos. Siendo esto así, y de
proclamar que este principio solo opera para los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley,
para fines de la presente controversia, sería tácitamente como reconocer que la desigualdad
citada, fundamento de nuestra rama del Derecho, desaparece más allá de la frontera impuesta por
los mínimos legales y, esto, pienso, es una gran falacia. Incidamos en el tema específico: El
contrato de trabajo que, si bien es cierto es un producto no normativo, tiene eficacia reguladora
estableciendo derechos y obligaciones para los sujetos de la relación laboral(14), derechos entre los
que se encuentra definido el monto remunerativo que constituye no solo un derecho fundamental,
sino también, como así lo expresa Camerlynck y Lion-Caen, un problema fundamental(15). De este
modo, si bien es cierto, la fijación de un salario en el contrato de trabajo por encima de los mínimos
legales importa encontrarse dentro del ámbito dispositivo de las normas, una vez concretado el
mismo, se convierte en una prerrogativa fundamental para el trabajador que, al constituir en la
práctica su única fuente de entrada debe asegurar la subsistencia “en condiciones decentes” de
este y su familia, permitiéndole alcanzar un determinado nivel de vida, el cual asegura su
continuidad a través de esa remuneración equitativa y suficiente establecida en el artículo 24 de
nuestra Constitución que, si bien es cierto, como lo indica el profesor Jorge Toyama, es una
“fórmula de contenido general y de preceptividad o eficacia diferida o programática” (16), una vez
adquirida se convierte en una norma autoaplicativa o de eficacia inmediata.

No obstante, y desde otra perspectiva, es posible argumentar que el Principio de

irrenunciabilidad, tal y como está establecido en la Constitución de 1993, impide también la
reducción remunerativa con el solo consentimiento del trabajador, ya que, como lo indica Deveali,
mencionado por Américo Plá Rodríguez: “Otras veces, la irrenunciabilidad resulta de la ratio legis,
aun sin necesidad de una indicación explícita o implícita contenida en el texto” (17). Siguiendo este
lineamiento, la imposibilidad de renunciar a la remuneración pactada cuyo monto económico es
mayor a la remuneración mínima vital, reduciéndola sin afectar este mínimo legal, proviene de
la ratio legis del tercer párrafo del artículo 23 de la Carta Magna vigente que, al establecer de que
“Ninguna relación laboral puede rebajar la dignidad del trabajador”, prohíbe la reducción salarial
por la sola voluntad de este, ya que la misma afectaría el nivel de
vida suficiente y decente adquirido por el trabajador y, por tanto, vulneraría uno de los “valores o
metaprincipios”(18) mayormente protegidos por el Derecho de Trabajo, el cual es: La dignidad del
trabajador. Incluso de considerarse el reciente planteamiento expuesto, estimo que la parquedad e
improcedencia de la regulación constitucional del Principio de irrenunciabilidad, con relación a lo
establecido en la Constitución anterior, ha procurado justamente la revitalización de una ley
anacrónica como la controvertida.
 3. Respecto a la incidencia de la normatividad relacionada a los actos de hostilidad en
el tema de reducción de remuneraciones

Sobre el tema relativo a lo dispuesto por el artículo 30, inciso b) del TUO del Decreto Legislativo
N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, y el artículo 49 de su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-96-TR, quiero realizar solamente una breve
acotación, señalando que dicha normatividad se refiere a los casos de decisión unilateral del
empleador de rebaja de remuneraciones, y el tema de controversia actual es la validez o invalidez
de la voluntad del trabajador en dichas reducciones, con lo cual estamos hablando de dos
situaciones jurídicas que tiene un origen distinto y, a efectos prácticos de su resolución, no podrían
relacionarse, ya que sería un contrasentido que los denominados “acuerdos” de reducción de
remuneraciones se declaren válidos por “decisión unilateral del empleador basada en una
motivación objetiva o legal”. En otras palabras, es ilógico expresar que la motivación prevista en la
ley que faculta unilateralmente al empleador a reducir las remuneraciones nazca de un “acuerdo
entre las partes”.

4. ¿Acuerdo expreso entre las partes o renuncia?, y la autonomía de la voluntad

Sin duda alguna, una de las críticas –de las muchas que se pueden hacer– al presente artículo
proviene desde el mismo Título en el que se habla de la reducción de remuneraciones con el solo
consentimiento del trabajador, cuando en realidad toda la disquisición jurisprudencial y doctrinaria
se origina en la cuestión de la validez o invalidez de los “convenios” de rebaja de remuneraciones,
pero me es difícil considerar el presente tema reduccionista como un acuerdo bilateral, basado en
las lecturas del maestro Américo Plá Rodríguez, quien expone: “Una primera distinción surge entre
las renuncias que resultan de un acto unilateral y las que derivan de un acuerdo bilateral” (19);
indicando a reglón seguido que toda renuncia puede presentarse aislada o sola, o encuadrada en
una negociación dentro de la cual también la otra parte realiza alguna renuncia de sus derechos;
esta distinción se presenta generalmente como la comparación entre renuncia y transacción(20). En
virtud a ello me pregunto: ¿Podemos considerar a estos convenios de reducción de
remuneraciones como verdaderos acuerdos bilaterales? Y si la respuesta es afirmativa: en un
simple acuerdo de rebaja salarial. ¿Qué renuncia hace el empleador? ¿Cuál es esa concesión que
realiza? Asumo por estas consideraciones de que en realidad se está encubriendo renuncias
expresas del trabajador bajo el matiz de inexistentes “convenios” o acuerdos bilaterales y ello es un
motivo más de revisión, pues, como menciona el maestro Plá Rodríguez: “(...) ello obliga a
examinar cuidadosamente el contenido de cada acuerdo para descubrir si él no se limita a
disimular una o más renuncias, tentación a la que se ven enfrentados muchas veces los
trabajadores (...)”; y complementa Ubaldo Prosperetti: “Tiene la doctrina demostrado una decisiva
repugnancia a admitir la transacción en el caso de mala fe de una de las partes”, arguyendo
nuevamente Plá: “Es que si uno de los contratantes está cierto de la obligación que debe cumplir,
obra obviamente de mala fe al transigir con la otra parte, beneficiándose de las recíprocas
concesiones que se convienen”(21); más aún, cuando ni siquiera existe esta reciprocidad en los
“convenios” precitados.

Dado que nos enmarcamos en el contexto de verdaderas renuncias queda por determinar la
situación de la autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo (meridianamente comentada en
párrafos anteriores), y teniendo por sentadas las características de una relación contractual de
naturaleza laboral, incidimos en el tema: ¿Podemos decir que en esta existe completa autonomía
de la voluntad por parte del trabajador más allá de los mínimos legales? Creo fehacientemente que
no, pues existirá siempre esa desproporción de hecho que significan las relaciones laborales,
donde gran parte de la desigualdad de las posiciones contractuales del trabajador y empleador se
derivan del cada vez más olvidado “estado de necesidad” en que se ve inserto el trabajador, si
llegamos a valorar –en el pleno sentido de la situación tanto jurídica como fáctica creada– que es
su puesto de labores el que le proporciona los medios económicos necesarios para solventar las
exigencias mínimas y/o suficientes que él y su familia requieren, y del cual nace un sometimiento
personal a la autoridad jerárquica del empleador. El maestro Oscar Ermida Uriarte, en su Crítica a
la Subordinación, expone que: “(...) este sometimiento junto a las desigualdades económicas entre
trabajador y empleador, son las que dificultan que a través del libre ejercicio de la autonomía de la
voluntad aquel pueda negociar con este sus condiciones de trabajo de una manera equitativa,
circunstancias que justifican histórica e ideológicamente el nacimiento y la existencia del propio
Derecho del Trabajo como una disciplina jurídica especializada y que tiende a dar adecuada tutela
a ese trabajador jurídicamente dependiente y económicamente desigual” (22). El infausto día que
olvidemos estos postulados, habremos dado el tiro de gracia a las razones filosóficas que justifican
la existencia del Derecho del Trabajo, y este, si es que aún existe, no será más que un nombre,
una máscara, una pantalla, una mentira donde se escondan las injusticias pasadas al pretender
aplicar nuevamente las primeras normas civiles en las relaciones laborales.

NOTAS:

(1) Mi reticencia a denominarlos “acuerdos”, “convenios”, etc., están propuestos en este

mismo artículo en el acápite: “¿Acuerdo expreso entre las partes o renuncia?, y la autonomía de la
voluntad”.

(2) TOYAMA MIYAGUSUKU, J. “¿Es posible la reducción de remuneraciones? El Tribunal

Constitucional vs. La Corte Suprema”. Tomo 152. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 152, pp.
231-240.

(3) Ibídem, p. 235.

(4) TOYAMA MIYAGUSUKU, J. “¿Es posible la reducción de remuneraciones? El Tribunal

Constitucional vs. La Corte Suprema”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 152, p. 236.

(5) NEVES MUJICA, J. Introducción al Derecho Laboral, 2ª Ed., Pontificia Universidad

Católica del Perú- Fondo Editorial, Lima, 2004, p. 102.

(6) PLÁ RODRÍGUEZ, A., “Los Principios del Derecho del Trabajo”, 2ª Ed., Ediciones De
Palma, Buenos Aires, 1990, p. 87.

(7) Ibídem, p. 236.

(8) Ibídem, p. 239

(9) ARCE ORTIZ, E. Derecho individual del trabajo en el Perú, desafíos y deficiencias. 1ª Ed.,
Palestra Editores, Lima, 2008, p. 23.

(10) SANGUINETI RAYMOND, W. Derecho Constitucional del Trabajo. 1ª Ed., Diálogo con la
Jurisprudencia, Lima, 2007, pp. 23 y 24.

(11) Derecho individual…, Ob. cit., p. 23.

(12) Los Principios… Ob. cit., p. 67

(13) Véase, en este sentido, a DE BUEN, N. Derecho del Trabajo. 1ª Ed., Editorial Porrúa
S.A., México, 1974, pp. 28 y 29.

(14) Introducción al…, Ob. cit., p. 83.

 (15) Ver, CAMERLYNCK, G.H. y LYON CAEN, G. Derecho del Trabajo, 5ª Ed., Aguilar,
Madrid, 1974, p. 183 y ss.

(16) Cfr. “Derecho a una remuneración”. En: La Constitución Comentada, 1ª Ed., Gaceta
Jurídica, Lima, 2005, p. 533.

(17) PLÁ RODRÍGUEZ, A. Curso de Derecho Laboral. Tomo I, 3ª. Ed., Ediciones Idea,
Montevideo, 2000, p. 49.

(18) Así es como llama el maestro ÓSCAR ERMIDA URIARTE en artículo: “Protección,
igualdad, dignidad, libertad y no discriminación”. En: Soluciones Laborales. Nº 41, mayo, 2011.

(19) Los Principios ... Ob. cit., p. 96.

(20) Ibídem. Obviamente, en la línea de defensa de estos acuerdos, el símil de estos

solamente podría ser la transacción, ya que el trabajador transige sobre la reducción de su
remuneración, en una relación que está denominada por muchos conflictiva, donde el trabajador
siempre querrá ganar más y el empleador siempre querrá pagar menos.

(21) Los principios…Ob. cit., pp. 98-99.

(22) Artículo hecho conjuntamente con el profesor Óscar Hernández Álvarez. Ius Et
Veritas, p. 275.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

USO DESPROPORCIONADO DEL CORREO ELECTRÓNICO POR EL TRABAJADOR

EN HORAS DE TRABAJO SE PRUEBA CON UNA INVESTIGACIÓN JUDICIAL

EXP. N.° 04224-2009-PA/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DEMANDANTE Angelina María Huamaní Vargas
DEMANDADO Caja Municipal de Ahorro y Crédito Tacna S.A. (CMAC-Tacna)
MATERIA Proceso de amparo
FECHA 17 de julio de 2011
Si bien el empleador goza de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser el
caso, si el trabajador incumple sus obligaciones; esto no quiere decir que se vean
limitados los derechos constitucionales de los trabajadores, como lo establece el artículo
23, tercer párrafo, de la Constitución. En tal sentido, si se trata de determinar que el
trabajador utilizó el correo electrónico en forma desproporcionada en horas de trabajo
para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de
acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal
configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución,
otorgándole las garantías del caso.
 BASE LEGAL:

Ley N° 27885: art. 17.

D.S. N° 003-97-TR: art. 31.

EXP. Nº 04224-2009-PA/TC-TACNA

ANGELINA MARÍA HUAMANÍ VARGAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 19 días del mes de julio de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Eto Cruz y Beaumont Callirgos, pronuncia la
siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Mesía Ramírez, que se agrega

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Angelina María Huamaní Vargas contra
la resolución expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de fojas 336, su
fecha 27 de mayo de 2009, que declaró improcedente la demanda de amparo.

ANTECEDENTES

Con fecha 9 de mayo de 2007, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Caja
Municipal de Ahorro y Crédito Tacna S.A. (CMAC-Tacna), solicitando que se deje sin efecto el
despido arbitrario de que fue objeto y, en consecuencia, se ordene la reposición en el cargo que
venía desempeñando como Jefa encargada del Órgano de Control Institucional de la CMAC -
Tacna. Manifiesta que prestó servicios como Auxiliar de OCI, Asistente de OCI y Jefe (e) de OCI,
desde el 1 de diciembre de 2004 hasta el 18 de abril de 2007, fecha en que fue despedida de su
centro de labores por la presunta comisión de falta grave, consistente en la comunicación, a través
de correos electrónicos con un ex trabajador, de información confidencial de la institución y
dañando la honorabilidad del Presidente del Directorio y de la Gerencia. Refiere que el despido se
sustenta en hechos falsos, toda vez que los correos electrónicos carecen de validez probatoria y
son fácilmente adulterables, y que se produjo sin la observancia del debido procedimiento, es
decir, sin otorgarle el plazo para realizar sus descargos.

La emplazada contesta la demanda alegando que la demandante vulneró el principio de

confidencialidad, dio mal uso de los bienes de la institución y actuó vulnerando los deberes de los
auditores gubernamentales, entre otros, respaldar el cumplimiento de sus deberes con una
vida privada moralmente íntegra y decorosa; por lo que se tuvo que exceptuar el derecho de
defensa en vista de la existencia de falta grave flagrante, por incumplimiento de obligaciones de
trabajo que supuso el quebrantamiento de la buena fe laboral y el mal uso de bienes de la
institución y entrega de información reservada del empleador. Refiere que fue el Procurador
Anticorrupción del Distrito Judicial de Tacna quien puso de conocimiento la detección de faltas
graves cometidas por la demandante. Finalmente alega que la actora, abusando de la encargatura,
durante el horario de trabajo usó bienes de la institución con fines ajenos a ella, proporcionando
información institucional y no personal a tercera persona (ex jefe de la OCI) por correo electrónico;
y enumera y adjunta los correos del servidor de HOTMAIL.COM que la actora habría usado para
comunicarse, de fechas que van desde el 19 de febrero hasta el 12 de abril de 2007, entre otros
documentos.
 El Segundo Juzgado Civil de Tacna, con fecha 7 de octubre de 2008, declara infundada la
demanda, por considerar que la pretensión debe ventilarse en la vía judicial ordinaria, toda vez que
existe controversia respecto a los hechos alegados.

La Sala Superior competente, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, por

considerar que para la resolución de la controversia es necesario actuar medios probatorios en un
proceso más lato que cuente con etapa probatoria.

FUNDAMENTOS

1. En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a

materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Nº 0206-
2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante en virtud de lo dispuesto en el artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en el presente caso corresponde evaluar si la
demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.

2. Respecto a la relación laboral, la emplazada en sus alegatos no ha negado la existencia de

la relación laboral con la actora, por el contrario, en el punto 2.2 de la contestación de la demanda
la ha aceptado, por lo que lo que se deduce que la relación laboral se inició el 1 de diciembre de
2004, teniendo la demandante como último cargo, en calidad de contratada, el de Asistente de
OCI, encargada de la Jefatura del Órgano de Control Institucional, desde el 2 de enero de de
2007, según la Carta Nº 01-001-2007-D/CMAC (f. 13) y según consta también en la Carta Notarial
de despido de fojas 4. Cabe precisar que antes de encargársele la Jefatura de OCI la actora tenía
el cargo de Asistente de OCI. Al respecto, la CMAC-Tacna ha presentado el último contrato modal
por incremento de actividad, en el que consta que se contrató a la actora en el cargo de Asistente
de OCI,encargada de la Jefatura de OCI, del 1 de abril de 2007 al 30 de setiembre de 2007 (f.
28).

3. El artículo 72 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, establece los requisitos formales de

validez de los contratos modales. Así, determina que: “Los contratos de trabajo (modales) deberán
constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las
causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la
relación laboral.”

4. Al respecto, en el contrato de trabajo por incremento de actividad presentado se ha

obviado consignar la causa objetiva de contratación, requisito formal esencial de la contratación
temporal, solamente se ha consignado el cargo para el que se contrata a la demandante y a
continuación se ha expresado que por diferentes operaciones que viene realizando la CAJA
MUNICIPAL se requiere contratar los servicios de un ASISTENTE debido al incremento de
labores en el Área del Órgano de Control Institucional (f. 28).

5. Consiguientemente, al no haberse consignado la causa objetiva de contratación, el

contrato modal de trabajo de la demandante ha sido desnaturalizado, por haberse producido el
supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, debiendo ser
considerado, entonces como uno sujeto a plazo indeterminado, según el cual la demandante
solamente podía ser despedida por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.

El derecho de defensa

6. El derecho de defensa (de naturaleza procesal) se constituye como un derecho

fundamental que conforma el ámbito del debido proceso, y es un presupuesto para reconocer la
garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de
interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos
procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un
proceso o procedimiento (STC Nº 2846-2009-PA/TC).
 7. En tal sentido, respecto a la supuesta comisión de falta grave flagrante, que relevaría la
obligación de remitir la carta de imputación de cargos a la demandante para que ejerza su derecho
de defensa, el artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, establece que el empleador no
puede despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin
antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que
pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de
falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad.

8. Al respecto, el empleador en la carta notarial de despido alega que existió falta grave
flagrante, al percatarse, luego de haber analizado la información remitida por el Procurador
Público Anticorrupción Descentralizado del Distrito Judicial de Tacna, de la comunicación
fluida de la actora con don Alex Paredes Gutiérrez, ex Jefe del OCI, mediante correo
electrónico, usando bienes de la institución (computadora y correo electrónico) en provecho
propio, dentro del horario de trabajo y dañando la honorabilidad de sus funcionarios o
directivos (f. 4).

9. En tal sentido, el Oficio Nº 157-2007-CDJE-PPAD-T, por el que el Procurador Público

Anticorrupción de Tacna pone en conocimiento a la Caja Municipal que se estaría dando mal uso
de los bienes de la Caja Municipal, adjuntando la respectiva documentación, es de fecha 17 de
abril de 2007, y se basa, entre otros, en correos electrónicos cuyas fechas van desde el 19 de
febrero hasta el 12 de abril de 2007; por tanto, considerando que el despido se produjo el 18 de
abril de 2007, obviamente no se configuraba el elemento de flagrancia en la supuesta comisión de
falta grave; por lo que el empleador tenía la obligación de cursar la carta de imputación de faltas a
fin de que la demandante, en uso de su derecho de defensa, pudiese presentar los descargos
correspondientes, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Así, en el Acta de Investigación de la
Subdirección de Inspección Laboral y Seguridad y Salud en el Empleo, se constata que no se
remitió la carta de preaviso de despido (f. 10).

10. Consecuentemente, al omitir la parte demandada el procedimiento previo al despido, se

ha acreditado de manera fehaciente la vulneración del derecho al debido proceso, infracción que
acarrea la violación del derecho de defensa, motivo por el cual el despido resulta arbitrario, por lo
que en mérito a la finalidad restitutoria del proceso de amparo procede la reposición. Respecto a
las alegaciones de la actora de que la separación de los Jefes de los Órganos de Auditoría Interna
se efectúa por la Contraloría General de la República, cabe señalar que, según la propia actora, de
conformidad con el artículo 17 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y
de la Contraloría General de la República, la relación que mantiene el Órgano de Auditoría Interna
con la Contraloría es de tipo funcional, por lo que, en el presente caso, considerando que la falta
imputada tenía que ver con supuestos hechos ajenos a la relación funcional, no es de aplicación la
citada norma.

11. Habiéndose acreditado que la emplazada ha vulnerado el derecho constitucional al

trabajo de la demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal
Constitucional, que asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de
ejecución de la presente sentencia.

12. Cabe precisar que si bien la demandante fue denunciada por los delitos de peculado de
uso y violación del secreto profesional en agravio de la CMAC-Tacna por remitir los citados correos
electrónicos, en los Actos Fiscales de fojas 4 y siguientes del Cuaderno del Tribunal Constitucional
se declaró que no procede formalizar ni continuar con la investigación preparatoria contra doña
Angelina María Huamaní Vargas por los delitos contra la Administración Pública en la modalidad
de peculado de uso y contra la libertad en la modalidad de violación del secreto profesional, lo que
incluso quedó consentido mediante Acto Fiscal Nº 017, de fecha 5 de abril de 2010 (f. 7 del
Cuaderno del Tribunal Constitucional).

El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados

 13. Por otro lado, si bien se ha acreditado la vulneración del derecho de defensa y con ello se
restituye el derecho al trabajo de la actora, en tanto los correos electrónicos fueron usados como
sustento para despedirla, es de suma importancia conocer si los medios informáticos empleados
por el trabajador para cumplir sus funciones son considerados de dominio absoluto del empleador,
más aún si fueron usados para remitir correos electrónicos, es decir como instrumentos de
comunicación personal. Al respecto, la Constitución en el artículo 2.10) establece que toda persona
tiene el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, y
precisa que “(l)as comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las
garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su
examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. (...)”.

Asimismo, en el artículo 2.7) de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a la
intimidad personal y familiar.

14. Cabe señalar que si bien, en la demanda la actora adujo que los correos electrónicos no
serían de su autoría y que además podrían ser fácilmente adulterables, en el recurso de apelación
de fojas 312 la demandante expresamente ha afirmado que estos correos habrían sido obtenidos
con violación del secreto de las comunicaciones, por lo que los correos electrónicos carecerían de
validez probatoria.

15. A este respecto, de fojas 47 a 89 obran copias legalizadas de varios correos electrónicos
de cuentas personales del servidor de HOTMAIL.COM, que sería de la demandante, y de otra
persona del servidor de MIBANCO.COM.PE, documentos que obviamente no pueden servir como
medios probatorios ni mucho menos ser difundidos, por su carácter personalísimo y por estar ello
protegido por la Constitución. Cabe señalar que en el expediente no consta autorización alguna de
las personas titulares de estas cuentas personales, por lo que se podría configurar un ilícito penal.

16. Este Colegiado estima que es necesario recordar que si bien la fuente o el soporte de
determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un
trabajador labora, ello no significa que esta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la
titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría
distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma
verse enervados por mantenerse una relación de trabajo. En tal sentido, si bien el empleador goza
de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso, si el trabajador incumple sus
obligaciones; esto no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales de los
trabajadores, como lo establece el artículo 23, tercer párrafo, de la Constitución; y tampoco
significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que
estas últimas terminen por desvirtuarse (STC Nº 1058-2004-PA/TC). En tal sentido, en el presente
caso, si se trataba de determinar que el trabajador utilizó el correo electrónico en forma
desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones
laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta
de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución,
otorgándole las garantías del caso.

17. Así, de la carta de despido se desprende que la emplazada usó los correos electrónicos
de cuentas privadas para imputar falta grave, los mismos que, según la Constitución, carecerían de
validez si se obtuvieron vulnerando el procedimiento respectivo, por ser medios de prueba que
habrían sido obtenidos ilícitamente. En el caso concreto, de autos no es posible determinar cómo
se obtuvieron o cómo se tuvo acceso a las cuentas privadas de correo electrónico y quién habría
dispuesto ello, toda vez que en el expediente solamente se tiene el Oficio Nº 157-2007-CDJE-
PPAD-T, de fecha 17 de abril de 2007, remitido por el Procurador Público Anticorrupción
Descentralizado del Distrito Judicial de Tacna en el que refiere que se estaría dando mal uso de los
bienes de la Caja Municipal, adjuntando la documentación respectiva (correos electrónicos y otros)
(f. 46); documentación que sirvió de base para la emisión de la carta de despido (f. 4).

18. En tal sentido, de conformidad con el artículo 8 del Código Procesal Constitucional, que
expresa que cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el juez, en la sentencia que
declara fundada la demanda, dispondrá la remisión de los actuados al Fiscal Penal que
corresponda para los fines pertinentes de ley. Por lo que debe remitirse copias al Ministerio Público
a fin que proceda conforme a sus atribuciones. Respecto a la posible vulneración de los derechos
referidos a la intimidad, queda obviamente expedita la vía a que hubiere lugar para hacerlo valer.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo al haberse acreditado la vulneración de los

derechos al trabajo, al debido proceso y a la adecuada protección contra el despido arbitrario.

2. Reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración de los derechos fundamentales

vulnerados, ORDENAR que la emplazada cumpla con reponer a doña Angelina María Huamaní
Vargas en el cargo que venía desempeñando antes del despido, o en otro de similar nivel o
jerarquía; y se le abone los costos del proceso.

3. Remitir copias certificadas de todo lo actuado al Ministerio Público, para los fines
pertinentes.

Publíquese y notifíquese.

SS. MESÍA RAMÍREZ; ETO CRUZ; BEAUMONT CALLIRGOS

NUESTRA OPINIÓN

Mediante la sentencia materia de análisis, el Tribunal Constitucional (TC) ha resuelto la acción

de amparo interpuesta por una trabajadora que pretendió dejar sin efecto el despido arbitrario del
que fue objeto, ordenándose su reposición en el cargo que venía desempeñando. La empleadora
alegó en sus descargos que la demandante vulneró el principio de confidencialidad, dio mal uso de
los bienes de la institución y entregó información reservada del empleador a terceros a través de
correos electrónicos, por lo que tuvo que exceptuar el derecho de defensa en vista de la existencia
de una falta grave flagrante.

En este fallo el TC abarca varios puntos que merecen ser comentados. En primer lugar, señala
que el contrato modal de trabajo de la demandante se ha desnaturalizado, pues en él se ha
obviado consignar la causa objetiva de contratación, requisito formal esencial de la contratación
temporal, toda vez que se ha consignado únicamente el cargo para el que se contrata a la
demandante, agregándose que por diferentes operaciones que viene realizando la empleadora
requiere contratar los servicios de un asistente. Entiende el TC que tales razones no son
suficientes para justificar la contratación temporal y, consecuentemente, considera el contrato
como uno sujeto a plazo indeterminado, por lo cual la demandante solamente podía ser despedida
por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.

Un segundo punto que analiza el TC es el referido a la vulneración del derecho de defensa de la

demandante. Sobre el particular, señala que el despido efectuado ha vulnerado este derecho
fundamental, puesto que no se configura la flagrancia alegada por la empresa empleadora. En
efecto, la trabajadora fue despedida directamente el 18 de abril de 2007, sin mediar carta de
preaviso, basándose el despido en la detección de correos electrónicos cuyas fechas van desde el
19 de febrero hasta el 12 de abril de 2007. Por tal razón no se puede hablar de flagrancia en la
comisión de la supuesta falta grave, recayendo en la empresa la obligación de cursar la carta de
imputación de faltas a fin de que la demandante presente sus descargos, lo que no ha ocurrido en
el presente caso habiéndose transgredido el derecho de defensa, resultando arbitrario el despido y
correspondiendo la reposición.

Para finalizar, el TC aborda también, en la parte final de la sentencia, la cuestión que, en

nuestra consideración, es la de mayor relevancia en el presente caso. Así, habiendo determinado
la arbitrariedad del despido, el Alto Tribunal acertadamente prevé que ello no es suficiente para la
resolución del caso sub examine. Así, considera pertinente determinar si los medios informáticos
empleados por el trabajador para cumplir sus funciones deben ser considerados como de dominio
absoluto del empleador, ello en razón de que la empleadora utilizó correos electrónicos enviados
por la demandante para fundamentar el despido, situación que podría implicar una violación al
secreto de las comunicaciones. En tal sentido, se establece con criterio que si bien la fuente o el
soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en
la que un trabajador labora, ello no implica que esta pueda atribuirse en forma exclusiva y
excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, lo que sería igual a situar a la
relación laboral por sobre de los derechos del trabajador. Consecuentemente, al haberse
establecido que la empleadora obtuvo los correos electrónicos privados sin autorización del
trabajador o del juez, se ordena la remisión de copia de los actuados al Ministerio Público a efectos
de que actúe conforme a sus atribuciones.

FALLO ANTERIOR

“Si se trata de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a
los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo es iniciar una
investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para
estos casos, la propia Constitución (Exp. Nº 1058-2004-AA/TC).

ASIGNACIÓN DE LIBRE DISPONIBILIDAD DEL TRABAJADOR NO PUEDE

CONSIDERARSE CONDICIÓN DE TRABAJO

CAS. N° 2781-2009-LA LIBERTAD

SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA

DEMANDANTE Sindicato Único de Trabajadores de la Zona Registral
N° V - Sede Trujillo
DEMANDADO Superintendencia Nacional de los Registros Públicos
ASUNTO Sobre cese de hostilidad
FECHA 7 de abril de 2010
La denominada “asignación diaria por racionamiento” fue otorgada de manera unilateral
por el empleador en beneficio de sus trabajadores, y entregada de manera continua por
un plazo superior a los siete años; práctica reiterada que se constituye en costumbre y
como tal en generadora de derechos y obligaciones en beneficio de la parte demandante.
Además, por su monto y libre disponibilidad, por parte de los trabajadores, no podría ser
considerada como una condición de trabajo.
 BASE LEGAL:

Ley Procesal Laboral: art. 56 incs. b) y c).

D. Leg. Nº 728: art. 30 inc. b).

TUO del D. Leg. N° 650: arts. 12 y 19 literal j).

Ley N° 28051: art. 10.

Ley N° 26366: art. 22.

D.S. N° 001-97-TR: art. 20.

CAS. N° 2781-2009-LA LIBERTAD.

Lima, siete de abril de dos mil diez.- VISTA; Con el acompañado; la causa número dos mil
setecientos ochenta y uno - dos mil nueve; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, luego
de verificada la votación con arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia: RECURSO DE
CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas cuatrocientos
noventa, por doña Silvia Magali Quintana Chuquizuta, Jefa del área Legal de la Zona Registral N°
V Trujillo, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos ochenta y cuatro, su fecha cuatro de
setiembre de dos mil ocho, expedida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia
de La Libertad, que revocando la sentencia de fojas cuatrocientos treinta y dos, fechada el
diecinueve de mayo de dos mil ocho, que declara infundada la demanda; reformándola la declara
fundada, en consecuencia, mandaron que la demandada cese la hostilidad de la reducción
inmotivada de remuneraciones y restituya su pago íntegro a cada trabajador accionante, con sus
intereses legales que se calcularán en ejecución de sentencia; e impusieron la multa de dos
Unidades de Referencia Procesal.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La recurrente, invocando los incisos b) y c) del artículo 56

de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, denuncia: i) La interpretación errónea de los
artículos 30 inciso b) del Decreto Legislativo N° 728, 12 y 19 literal j) del Texto Unico Ordenado del
Decreto Legislativo N° 650 y 10 de la Ley N° 28051. ii) La inaplicación de los artículos 22 de la Ley
N° 26366, 20 del Decreto Supremo N° 001-97-TR e incisos b.5) y b.7) de la Novena Disposición
Transitoria de la Ley N° 28411.

CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación interpuesto por la recurrente reúne

los requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo 57 de la Ley N° 26636 (Ley Procesal
del Trabajo), modificada por la Ley N° 27021. Segundo.- Que, en cuanto al primer agravio I) la
accionante denuncia la interpretación errónea del artículo 30 inciso b) del Decreto Legislativo N°
728, norma que si bien ha sido citada por el Colegiado Superior al momento de resolver el fondo
de la litis, de la fundamentación de la denuncia, se observa que la recurrente no cumple con
precisar cuál sería la interpretación correcta de la norma, razón por la cual este extremo de la
denuncia deviene en improcedente, toda vez que no se satisface el requisito de fondo previsto en
el inciso b) del artículo 58 de la Ley Procesal del Trabajo. Tercero.- Que, en lo referente a la
denuncia referida a la interpretación errónea de los artículos 12 y 19 literal J) del Texto Unico
Ordenado del Decreto Legislativo N° 650, la parte recurrente señala que contrario a lo
interpretado por la Sala Superior, no se considera remuneración computable la alimentación
proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo, en el
presente caso, en la medida que constituye una condición de trabajo otorgada unilateralmente por
la entidad demandada, podía ser materia de reducción o suspensión directa a la disponibilidad
presupuestaria de la misma; esta argumentación cumple con el requisito previsto en el inciso b) del
artículo 58 de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que resulta procedente respecto de los artículos
12 y 19 literal j) del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N° 650. Cuarto.- Que, respecto
a la alegada interpretación errónea del artículo 10 de la Ley N° 28051, del análisis del recurso
de casación no se aprecia que la recurrente haya precisado cuál es la interpretación correcta de la
precitada norma, razón por la cual este extremo de la denuncia deviene en improcedente, toda
vez que no satisface el requisito previsto en el inciso b) del artículo 58 de la Ley Procesal del
Trabajo. Quinto.- Que, en relación al agravio contenido en el acápite ii), debe señalarse que, la
causal de inaplicación de una norma material se configura cuando: a) el Juez, por medio de una
valoración conjunta y razonada de las pruebas, establece como probado ciertos hechos alegados
por las partes y relevantes del litigio; b) que estos hechos guardan relación de identidad con
determinados supuestos fácticos de una norma jurídica material; c) que no obstante esta relación
de identidad (pertinencia de la norma) el Juez no aplica esta norma (específicamente, la
consecuencia jurídica) sino otra distinta, resolviendo el conflicto de intereses de manera contraria a
los valores y fines del derecho y, particularmente, lesionando el valor de justicia. Puede advertirse,
el correcto análisis de esta causal importa que exista previamente, por parte del Juzgador, el
establecimiento de conclusiones fácticas que deriven de una valoración conjunta y razonada de la
prueba, y la identificación inmediata de estos hechos con los supuestos establecidos en una o
varias normas jurídicas. En ese orden de ideas, se aprecia que la Sala Superior ha determinado
que la “asignación por racionamiento” tiene naturaleza remunerativa, por lo que resulta ser
irrenunciable para el trabajador e intangible para el empleador, al ser un elemento esencial del
contrato de trabajo, cuya protección tiene rango constitucional, razón por la cual la aplicación de
las normas denunciadas al caso de autos deviene en impertinente, debiendo
declararse improcedente este extremo del recurso de casación. Sexto.- Que, corresponde emitir
pronunciamiento de fondo sobre las denuncias declaradas procedentes. Analizando la causal de
interpretación errónea de los artículos 12 y 19 literal j) del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N° 650 –Ley de Compensación de Tiempo de Servicios– es necesario señalar que
dichas normas establecen que: “Artículo 12.- Se entiende por alimentación principal,
indistintamente, el desayuno, almuerzo o refrigerio de mediodía cuando lo sustituya, y la cena o
comida”. “Artículo 19.- No se consideran remuneraciones computables las siguientes: (...) j) La
alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de
trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato
legal”. Sétimo.- Que, en ese orden de ideas a fin de determinar si la Sala Superior interpretó de
manera correcta las normas materia de análisis, es preciso establecer de manera previa la
naturaleza de la “asignación diaria por racionamiento”–otorgada por la entidad demandada–, esto
es, si es en efecto una condición de trabajo, ello a fin de establecer si debe ser considerada o no
como parte de la remuneración computable. Octavo.- Que, dentro del contexto de autos, una
condición de trabajo puede ser definida como aquel pago o bien que suele entregarse al trabajador
con la finalidad que este cumpla debidamente sus labores, ya sea porque tal condición de trabajo
resulta necesaria e indispensable, o porque facilita la labor del trabajador. Noveno.- Que, debe
tenerse en cuenta que la demandada mediante Resolución Jefatural N° 005-99-ORRLLJEF de
fecha cinco de enero de mil novecientos noventa y nueve dispuso que a partir de dicha fecha los
trabajadores de la entidad percibieran una asignación diaria ascendente a cinco nuevos soles,
monto que fuera incrementado el tres de abril de dos mil a veinte nuevos soles mediante la
Resolución Jefatural N° 0411- 2000-ORLUJEF, suma que fuera percibida de manera mensual en
forma ininterrumpida hasta el mes de marzo de dos mil seis, cuando dejó de ser abonada a los
trabajadores por parte de la empleadora. Décimo.- Que, conforme a lo expuesto en el
considerando precedente, se aprecia que la denominada “asignación diaria por racionamiento” fue
una asignación otorgada de manera unilateral por el empleador en beneficio de los trabajadores de
la Zona Registral N° V - Sede Trujillo, la cual: fuera entregada de manera continua en el tiempo
desde el mes de enero del año mil novecientos noventa y nueve hasta el mes de marzo de dos mil
seis, esto es, por un plazo superior a los siete años, práctica reiterada que se constituye en
costumbre –la entrega de la asignación diaria por racionamiento– y como tal en generadora de
derechos y obligaciones, en este caso en beneficio de la parte demandante. Undécimo.- Que,
respecto, de la costumbre como fuente de derechos NEVES MUJICA señala: “es una práctica
reiterada que genera en la comunidad: en la que se da, la convicción de que produce derechos.
obligaciones para sus miembros. Se constituye, pues, de la combinación de un elemento objetivo:
la repetición generalizada y continuada de una conducta determinada, y otro subjetivo: la creencia
de que surgen reglas obligatorias”1. Duodécimo.- Que las instancias de mérito han determinado
que la “asignación, diaria por racionamiento” por su monto y libre disponibilidad, por parte de los
trabajadores, no podría ser considerada como una condición de trabajo, a ello debe agregarse que
el inicio de la percepción del beneficio por parte de los trabajadores ha sido producto de un acto
unilateral del empleador y que su entrega ha sido general y continuada en el tiempo –enero del año
mil novecientos nueve hasta el mes de marzo de dos mil seis–, porque su entrega y percepción se
ha constituido en una costumbre, la cual ha generado un derecho adquirido respecto del citado
beneficio a favor de los trabajadores de la entidad demandada no pudiendo la empleadora
unilateralmente dejar de otorgar este beneficio, máxime si la suma asignada a cada uno de ellos
fuera entregada de manera conjunta con sus remuneraciones, formando parte de esta y siendo
como se ha señalado y su libre y total disponibilidad. Décimo Tercero.- Que, en, consecuencia,
teniendo en cuenta que los artículos 12 y 19 literal, j) del Decreto Legislativo N° 650 deben ser
interpretados a la luz, de los artículos 24 y 26 de la Constitución Política del Estado; preceptos
constitucionales según los cuales el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y
suficiente, que procura para él y su familia, el bienestar material y espiritual, y preve el carácter
irrenunciable de los derechos laborales, así como la interpretación más favorable en caso de duda
insalvable sobre el sentido de una norma, se puede concluir que el presente recurso de casación
deviene en infundado, en razón a que “la asignación por racionamiento” cuya entrega y percepción
constituye una costumbre, que genera derechos y obligaciones entre las partes procesales, razón
por la cual la adecuación unilateral efectuada por la empleadora deviene en nula, pues implica
una afectación. directa a la remuneración, toda vez que la asignación tiene carácter remunerativo,
por tanto la interpretación efectuada por la Sala Superior se encuentra arreglada a
ley. RESOLUCIÓN: Por estas consideraciones: Declararon INFUNDADO el recurso, de casación
interpuesto a fojas cuatrocientos noventa por doña, Silvia Magali Quintana Chuquizuta, Jefa del
Área Legal de la Zona Registral N° V Trujillo de la Superintendencia Nacional, de los Registros
Públicos - SUNARP; en consecuencia: NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos
ochenta y cuatro, su fecha cuatro de setiembre de dos mil ocho; CONDENARON a la recurrente al
pago de la multa de Una Unidad de Referencia Procesal; en los seguidos por el Sindicato Único de
Trabajadores de la Zona Registral N° V Sede Trujillo sobre Cese de Hostilidad; ORDENARON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, conforme a ley; y
los devolvieron.- Vocal Ponente Mac Rae Thays.- SS. VÁSQUEZ CORTEZ, RODRÍGUEZ
MENDOZA, ACEVEDO MENA, MAC RAE THAYS, ARAUJO SÁNCHEZ

NUESTRA OPINIÓN

En el presente fallo la Corte Suprema resuelve el recurso de casación interpuesto por una
entidad empleadora, contra la sentencia de vista que declaró fundada la demanda interpuesta por
el sindicato de trabajadores, que pretendió el cese de la hostilidad originada a raíz una supuesta la
reducción inmotivada de sus remuneraciones.

Es el caso que a los trabajadores demandantes se les venía otorgando una asignación adicional
a su remuneración mensual por concepto de “racionamiento”, la que posteriormente fue
suspendida unilateralmente por la empresa. Esta última basa su defensa en que la asignación que
venían percibiendo sus trabajadores constituía una condición de trabajo, otorgada de forma
unilateral y que, consecuentemente, podía ser materia de reducción o suspensión directa en
atención a su disponibilidad presupuestaria.

Al respecto, importa precisar que tal argumento es bastante frágil, toda vez que del análisis del
caso resulta claro que la asignación por racionamiento, que se les venía otorgando a los
demandantes no reunía las características de una condición de trabajo, por dos razones: en primer
lugar, porque se trataba de un beneficio que se entregaba mes a mes, conjuntamente con la
remuneración siendo un concepto no remunerativo, y, en segundo lugar, porque como
consecuencia de lo anterior, la asignación otorgada constituía beneficio o ventaja patrimonial para
el trabajador, quien tenía la libre disponibilidad de ella, es decir podía utilizar dicha suma para su
alimentación o para lo que quisiese, adquiriendo con ello la calidad de remuneración computable al
amparo de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (1).
 Agregado a ello, si bien la asignación bajo análisis fue otorgada de modo unilateral, no podía
seguirse el mismo procedimiento si se trataba de dejar de proporcionarse. Esto en razón de que su
entrega había adquirido el carácter de obligatoriedad que acompaña a la costumbre, al haberse
venido otorgando de forma ininterrumpida y de modo general a todos los trabajadores, por más de
siete años, generando derechos adquiridos a favor de los demandantes.

Por tales consideraciones, creemos que este fallo de la Corte Suprema, respaldando las
argumentaciones vertidas por la instancia de mérito y analizando la causa a la luz de los preceptos
constitucionales pro trabajador, contenidos en los artículos 24 y 26 de la Constitución Política del
Estado, es pertinente.

FALLO ANTERIOR

“Que en ese sentido, debe interpretarse que no se incluye la alimentación para el cálculo de la
compensación por tiempo de servicios cuando la empleadora está obligada a su otorgamiento
como condición de trabajo, es decir, para su cumplimiento y fines. Que en autos no ha sido
probado que el abono que realizó la empleadora por este concepto, lo haya hecho precisamente
porque las actividades de la empresa así lo ameritan, por lo que el agravio invocado se desvanece”
(Exp. N° 7203-2005 BE (S).

CRÓNICAS JURISPRUDENCIALES

Actos de hostilización: Diferencia con el despido

La simple inacción del empleador al no impartir ordenes de trabajo o encargar tareas al

trabajador, o la mera separación de un jugador de un determinado entrenamiento, no constituyen
en sí mismos actos que evidencien o menos aún generen un despido sino, en estricto, actos que
pueden, llegado el caso, denotar prácticas hostilizatorias (Laudo Nº 040-2007-CCRD-FPF-B. Data
45 000 Jurisprudencia).

SI NO SE DEMANDA NULIDAD DE DESPIDO ES IMPROCEDENTE ORDENAR LA

REPOSICIÓN DEL TRABAJADOR

CAS. N° 2973-2009-MADRE DE DIOS

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE

SUPREMA
DEMANDANTE Rosa Lucila Burga Vargas
DEMANDADA Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de
Tambopata S.C.R.L.
ASUNTO Incumplimiento de Normas Laborales
FECHA 14 de mayo de 2010
No se ha tenido en cuenta que la trabajadora no demandó la nulidad de despido que
pudiera otorgarle como consecuencia de la reposición en su antiguo puesto de trabajo;
por lo que, el ad quem debe resolver ateniéndose a lo peticionado en la demanda y lo
actuado en el proceso, observando lo previsto en el principio de congruencia procesal
regulado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil aplicado
 supletoriamente.

BASE LEGAL:

Ley de Productividad y Competitividad Laboral: art. 29.

D.S. Nº 003-97-TR: art. 16.

CAS. N° 2973-2009-MADRE DE DIOS

Lima, catorce de mayo del dos mil diez.- LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y
SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA VISTA la
causa número dos mil novecientos setenta y tres - dos mil nueve; en audiencia pública llevada a
cabo en la fecha, integrada por los Magistrados Vasquez Cortez, Presidente, Távara Córdova,
Rodríguez Mendoza, Acevedo Mena, Mac Rae Thays; producida la votación con arreglo a ley, se
ha emitido la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas doscientos veintinueve por la Empresa
Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Tambopata Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada, contra la sentencia de vista de fojas doscientos veintidós, su fecha trece de octubre de
dos mil ocho, que confirmó la sentencia apelada, obrante a fojas ciento setenta y cinco del
veintitrés de mayo de dos mil ocho que declaró fundada la demanda sobre cumplimiento de
normas laborales, en consecuencia, ordena que la demandada cumpla con registrar a la
demandante en el Libro de Planillas de Remuneraciones en calidad de contrato a plazo
indeterminado con los beneficios que al efecto la ley señale y que correspondan a tal condición, y
como consecuencia lógica de ello se reponga en el mismo nivel de su puesto de labores bajo la
remuneración que venía percibiendo o en caso de haber sido actualizada a la que corresponde a
un trabajador de similar puesto.

CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIÓN:

La Empresa recurrente denuncia las siguientes causales casatorias: a) La aplicación indebida

de la norma de derecho material contenida en el principio de primacía de la realidad. b)
lnaplicación del artículo 16 del inciso b)
del Decreto Supremo N° 003-97-TR.

CONSIDERANDO:

Primero: El recurso de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el
artículo 57 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley N°
27021.

Segundo: Sobre los requisitos de fondo, en relación a la denuncia contenida en el acápite a),
aplicación indebida de la norma de derecho material contenida en el principio de primacía de la
realidad, indica que la norma en mención no guarda conexión con la demanda, dado que si bien la
vinculación laboral ya se encontraba determinada a través de la inspección de trabajo, la actora no
tenía que haber suscrito nuevo contrato de trabajo. Señala que una vez cumplido el plazo de dicho
contrato dicha trabajadora fue desvinculada contractualmente, esto es, antes de interponer la
presente demanda, desde el veintisiete de octubre de dos mil seis por vencimiento del plazo, por lo
que no se puede ordenar la reposición de la actora dado que el caso de autos no versa sobre
impugnación de despido nulo o un proceso de amparo. Considera que la norma que en todo caso
debió ser aplicada es el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que regula
la figura del despido nulo y como correlato es la única pretensión que genera la reposición en el
puesto de trabajo, empero ello resulta material y jurídicamente imposible porque no se ha
planteado demanda de despido nulo.

Tercero: Del análisis de la causal denunciada, no se advierte que los agravios hayan sido
expuestos con claridad, pues no se expone las razones por las cuales dicho principio fue aplicado
de manera indebida, tampoco se señala cuál es la norma aplicable al caso de autos, limitándose a
sustentar argumentos de orden fáctico lo que no procede vía casación, razón por la cual esta
causal incumple las exigencias previstas del texto vigente del inciso a) del artículo 58 de la Ley
Procesal del Trabajo.

Cuarto: En cuanto a la denuncia de inaplicación del artículo 16 del inciso b) del Decreto
Supremo N° 003-97-TR, alega que de manera irregular se ha convalidado un vicio procesal
consistente en reponer a una trabajadora que de manera voluntaria tomó la decisión de romper
unilateralmente su vínculo contractual, renunciando a derechos ganados con la finalidad de
promover su demanda, sorprendiendo a la magistratura sobre la supuesta vinculación laboral.

Quinto: Al respecto, la Empresa recurrente no cumple con precisar la pertinencia de la norma,

refiriéndose básicamente a hechos; no cumpliendo con la formalidad prevista para amparar esta
causal.

Sexto: Si bien es cierto la actuación de esta Suprema Sala al conocer del recurso de casación
se ve limitado a la misión y postulado que le asigna el artículo 54 de la Ley Procesal del Trabajo,
también lo es que dicha premisa tiene como única y obligada excepción la tutela de los derechos
procesales con valor constitucional, pues es evidente que allí donde el ejercicio de la función
jurisdiccional los vulnera o amenaza, el ordenamiento dentro del Estado Constitucional de
Derecho, justifica la posibilidad de ejercer el recurso de casación como instrumento de su defensa
y corrección aunque limitado solo a la vulneración de los derechos de tal naturaleza, quedando por
tanto descartado que dentro de dicha noción se encuentren las anomalías o simples
irregularidades procesales que no son por sí mismas contrarias a la Constitución, así este es el
límite con el cual ha de ejercerse esta función y a la vez la garantía que no todo reclamo que se le
hace por infracciones al interior de un proceso, pueda ser considerado una verdadera infracción
constitucional.

Sétimo: Que, así al advertirse la denuncia de vicios que en forma manifiesta afectan contra la
garantía de la debida motivación de las resoluciones judiciales que al formar parte del contenido
esencial del debido proceso, ambos reconocidos como principios y derechos de la función
jurisdiccional por los incisos 5 y 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado obligan a
esta Sala a declarar en forma excepcional PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto, en
aplicación de dichas normas de rango constitucional.

Octavo: Que, según el artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política del Estado, toda
resolución que emita una instancia jurisdiccional debe estar debidamente motivada, es decir, que
debe quedar plenamente establecida a través de sus considerandos, la ratio decidendi por la que
se llega a tal o cual conclusión lo que implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento
que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los
fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir
de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de
realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. Así, lo garantizado por este derecho
es que la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada
de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica.

Noveno: Que, en virtud del principio de congruencia procesal, que forma parte de la garantía a
la debida motivación de resoluciones judiciales, el Juez debe dictar sus resoluciones de acuerdo
con el sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes, y en el caso de la apelación,
corresponde al Superior resolver, en función a los agravios, los errores de hecho y de derecho que
sirven de sustento a la pretensión impugnatoria que haya expuesto el recurrente, toda vez que la
infracción a este principio –previsto en la segunda parte del artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal citado– determina la emisión de sentencias incongruentes como: a) la
sentencia ultra petita, cuando se resuelve más allá del petitorio o los hechos; b) la sentencia extra
petita, cuando el Juez se pronuncia sobre el petitorio o los hechos no alegados; c) la
sentencia cifra petita, en el caso que se omite total pronunciamiento sobre las pretensiones
(postulatorias o impugnatorias) formuladas; d) la sentencia infra petita, cuando el Juzgador no se
pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos
que infringen el debido proceso.

Décimo: Que, en la sentencia apelada se advierte que no se ha respetado el principio de

congruencia procesal dado que se ha resuelto más allá de lo peticionado en la demanda, pues del
petitorio de la demanda de folios cuarenta y cinco de autos, la demandante solicita que “la
demandada cumpla con dar cumplimiento a las normas laborales sobre contratación de personal a
plazo indeterminado y con Registrarle en el Registro de Planillas de Remuneraciones de la
empresa como trabajadora permanente y con todos los derechos y beneficios que por ley le
corresponden”; mientras que en la sentencia de vista de folios doscientos veintidós, que
confirmando la apelada se ha ordenado: “(...) a la demandada a que cumpla con registrar a la
demandante dentro del Libro de Planillas de Remuneraciones en calidad de contrato
indeterminado, con los beneficios que al efecto la ley señale y que correspondan a tal condición y
como consecuencia lógica de ello se reponga en el mismo nivel de su puesto de labores, bajo la
remuneración que venía percibiendo o en caso de haber sido actualizada a la que corresponde a
un trabajador en similar puesto”; sin tener en cuenta que la actora no demandó la nulidad de
despido que pudiera otorgar como consecuencia de ello la reposición de la actora en su antiguo
puesto de trabajo, por lo que, y atendiendo además que la empleadora demandada es una
empresa estatal que presta un servicio público como es el de agua potable y alcantarillado, el ad
quem debe resolver ateniéndose a lo peticionado en la demanda y lo actuado en el proceso,
observando lo previsto en el principio de congruencia procesal regulado en el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Civil aplicado supletoriamente.

Undécimo: Que, los vicios revelados evidencian una afectación a la garantía de la debida
motivación de las resoluciones judiciales y con ello el debido proceso legal que también exige que
la sentencia respectiva guarde reciprocidad y armonía con lo actuado en el proceso, de tal suerte
que el fallo del Juzgador no se convierta en un acto de arbitrariedad, lo que acarrea
ineludiblemente su invalidez insubsanable correspondiendo por tanto a la Sala Superior renovar
dicho acto procesal teniendo en cuenta las considerativas de este pronunciamiento.

RESOLUCIÓN: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto mediante escrito de

fojas doscientos veintinueve por la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de
Tambopata Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, en consecuencia NULA la sentencia
de vista obrante a fojas doscientos veintiuno, su fecha trece de octubre de dos mil
ocho; DISPUSIERON que el ad quem expida nuevo pronunciamiento debidamente fundamentado,
observando las directivas contenidas en el décimo considerando de la sentencia; en los seguidos
por doña Rosa Lucila Burga Vargas sobre Incumplimiento de Normas Laborales; ORDENARON la
publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, conforme a ley; y los
devolvieron.- Vocal Ponente Mac Rae Thays.-

SS. VÁSQUEZ CORTEZ; TÁVARA CORDOVA; RODRÍGUEZ MENDOZA; ACEVEDO MENA;

MAC RAE THAYS

NUESTRA OPINIÓN

En la presente sentencia la Corte Suprema resuelve el recurso de casación interpuesto por la

empleadora, contra la sentencia que le ordena cumplir con registrar a la trabajadora demandante
en el libro de planillas de remuneraciones en calidad de contrato a plazo indeterminado y, además,
reponerla en su puesto de labores.

Pese a haber declarado la improcedencia de las causales de casación alegadas por la

demandante, por no encontrarse debidamente fundamentadas, la Corte estima necesario emitir
pronunciamiento de fondo al advertir la existencia de vicios que afectan el debido proceso. Esto al
no haberse motivado adecuadamente las razones por las que se ordena la reposición de la
demandante, sin que hubiese sido una de sus pretensiones.

Al respecto, es preciso señalar que nuestro ordenamiento jurídico laboral ha regulado

legislativamente la protección del trabajador contra un acto de despido, estableciendo para ello dos
tipos de reparación: la “restitutoria” que se materializa con la reposición del trabajador en su puesto
de trabajo, y la “resarcitoria” que se concreta en el pago de una indemnización por el despido. La
reparación restitutoria procede cuando el despido del trabajador obedece a una causa o motivo
que lesiona derechos de contenido constitucional, siendo la reparación contra este despido
motivado, calificado como nulo, la reposición del trabajador. La reparación indemnizatoria, a su
vez, procede cuando existe un despido pero este no tiene motivación, es decir, cuando no se
expresa causa o si es expresada no puede ser demostrada en juicio; de ahí la arbitrariedad de este
y la reparación consiste en una indemnización pecuniaria.

La opción respecto a la tutela restitutoria o la tutela resarcitoria es un derecho que ejerce el

trabajador despedido y lo expresa en el proceso judicial optado, ya sea la vía ordinaria o la del
proceso de amparo. En el caso que nos ocupa, el trabajador demandante ha optado por la
protección a través de la vía ordinaria laboral; en consecuencia, al haber escogido esta vía
procesal, una eventual pretensión de tutela restitutoria debiera necesariamente encontrarse
sustentada en alguno de los supuestos que en númerus clausus establece el artículo 29 de la
LPCL, al ser estas las únicas posibilidades –al menos por ahora(1)– por las cuales se puede ordenar
la reincorporación de la recurrente a su puesto de labores.

Estando a ello, las instancias de mérito han ordenado la restitución de la trabajadora

demandante en su puesto de trabajo, sin que esta haya demandado la nulidad del despido y sin
que hayan detallado y motivado la causal por la cual es nulo el despido. En tal sentido, la sentencia
materia del recurso no se encuentra debidamente motivada y, además, es incongruente, por
resolver más allá de lo pedido, correspondiendo su declaración de nulidad.

FALLO ANTERIOR

“No es un argumento que califique como nulo el despido del que fue objeto al no encontrarse
considerado dentro de las causales de nulidad de despido, es por ello, que la desnaturalización de
un contrato de trabajo modal resultaría irrelevante cuando se pretende la declaración de nulidad de
una extinción del vínculo laboral en un proceso ordinario laboral” (Cas. Nº 3034-2009, 26/08/2009).

JURISPRUDENCIA REGISTRAL

INFORME JURISPRUDENCIAL
PROBLEMAS REGISTRALES EN LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS
DERECHOS ADQUIRIDOS Y HECHOS CUMPLIDOS (Oswald AYARZA
GÓMEZ(*)(**)(***))

El autor comenta el precedente registral sobre la aplicación de la Sétima Disposición

Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Legislativo del Notariado Nº 1049, norma que
regula la presentación ante el Registro de Predios y Registro de Mandatos y Poderes, a los títulos
traslados notariales expedidos con anterioridad a su vigencia, realizando un análisis exhaustivo
tanto a la teoría de los hechos cumplidos como a la teoría de los hechos adquiridos aplicable al
procedimiento registral que dieron mérito a la emisión del precedente.

INTRODUCCIÓN

Por regla constitucional, la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación, salvo que
la misma norma postergue su efecto, pues ninguna ley tiene efectos retroactivos salvo en materia
penal cuando favorece al reo(1).

Pero ¿Qué ocurre con la norma que es derogada? ¿Seguirá surtiendo efectos en ciertos
supuestos? Diversas son las teorías que han pretendido dar solución a lo que Marcial Rubio
denomina conflicto de normas en el tiempo(2). Para ello es necesario revisar algunos conceptos que
vamos a utilizar a lo largo del presente artículo(3).

Escritura pública: Documento notarial que contiene uno o más actos jurídicos.

Parte notarial: Documento que contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial
con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y con la
constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por él, rubricado en cada una de
sus fojas y expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que lo expide.

Hecho Jurídico: Evento o suceso ocurrido durante la vigencia de una norma que produce
efectos jurídicos. El nacimiento y la muerte son hechos jurídicos.

Efecto jurídico: Es toda consecuencia relevante para el derecho, nacido a partir de un hecho o
acto jurídico durante la vigencia de una norma determinada.

Ultractividad: Cuando se propugna que una norma rija luego del momento que fue derogada
por otra.

I. Planteamiento del problema

Con fecha 15 de abril de 2009 fue publicado en el diario oficial El Peruano, el XLVI Pleno del
Tribunal Registral(4). Téngase presente que los acuerdos del Pleno Registral establecen
interpretaciones a seguir de manera obligatoria por las instancias registrales respecto a temas
relativos en materia registral, los cuales solo pueden ser expresamente modificados o dejados sin
efecto por otro acuerdo del pleno registral, por mandato judicial firme o por norma modificatoria
posterior.

El mencionado pleno, establece en su primer Acuerdo lo siguiente:

“APLICACIÓN DE LA SÉTIMA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA, TRANSITORIA Y FINAL

DEL DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADO.

La Sétima Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Legislativo del Notariado
N° 1049 se aplica a los títulos que se presenten ante el Registro de Predios y Registro de
Mandatos y Poderes desde la fecha en que entró en vigor: 27 de junio de 2008, aun cuando se
trate de traslados notariales expedidos con anterioridad a su vigencia”.

Sin embargo, lejos de crear una doctrina jurisprudencial en materia registral, con el precedente
mencionado se ha optado por aplicar a los hechos y actos jurídicos nacidos con anterioridad a la
vigencia de la nueva ley del notariado, los efectos de esta. Veamos si las valoraciones en que se
sustentaron los vocales del Tribunal Registral (Pleno) para aprobar el acuerdo mencionado, se
efectuaron siguiendo el sentido favorable a la inscripción del acto presentado por el administrado, o
si lejos de ello, la interpretación ha resuelto mecánicamente la aplicación inmediata de la ley.

Como he señalado en el pie de página 4, sobre el acuerdo adoptado en el pleno registral, no se

puede apreciar qué vocales estuvieron presentes y votaron a favor o en contra del referido Primer
Acuerdo, cuáles fueron los argumentos que lo sustentaron, quiénes se opusieron (en caso hubiera
ocurrido alguna contradicción); nada de ello recoge el acuerdo publicado en el diario oficial El
Peruano, ni se puede apreciar en la página web de la Sunarp en la cual se cuelgan los
precedentes. Antes bien, se hace referencia a que el acuerdo aprobado se sustenta en la
Resolución N° 1370-2008-SUNARP-TR-L del 23/12/2008. Por consiguiente, al no motivar ni
exponer los argumentos que sustentan su decisión, ni crear doctrina jurisprudencial en materia
registral, sino basarse en los argumentos que sustentan la resolución mencionada, se entiende que
se han adherido a los fundamentos allí expuestos. Evaluemos la referida resolución que sirvió
como sustento al mencionado precedente.

A) EL SUSTENTO DEL PRECEDENTE: LA RESOLUCIÓN Nº 1370-2008-SUNARP-TR-L

del 23/12/2008 QUE CONFIRMA LA DENEGATORIA DE INSCRIPCIÓN DEL TÍTULO APELADO

En la oficina registral de Huancayo, mediante título N° 60883 del 02/09/2008, se solicitó la

inscripción de la compraventa contenida en la escritura pública otorgada el 13/05/2006, ante la
notaria Elsa Balbín Segovia, respecto a un predio ubicado en la misma ciudad. El Registrador
Público Luis Miguel Samaniego Cornelio observó el título basado en lo siguiente: “La sétima
disposición complementaria, transitoria y final del Dec. Leg. N° 1049 señala que la presentación de
partes notariales al Registro de Predios lo efectuará el notario o su dependiente (...)”.

El apelante interpuso el recurso de apelación, sustentando lo siguiente:

• “El principio de irretroactividad de la ley consagrado en el artículo 103 de la Constitución

contiene la prohibición de aplicar una ley nueva a hechos y/o supuestos agotados y/o consumados
con anterioridad a dicha ley, nacidos u ocurridos bajo el amparo y esfera de la aplicación de la ley
antigua”. Y agrega lo siguiente: “En el presente caso, al haberse otorgado la escritura pública con
anterioridad a la vigencia del Dec. Leg. N° 1049, estaría facultado cualquier persona a presentarlo
a las dependencias de los Registros Públicos sin limitación alguna”.

La Primera Sala del Tribunal Registral de Lima, confirmó la observación formulada por el
Registrador basado en los siguientes fundamentos:

1. La sétima disposición complementaria, transitoria y final del nuevo Decreto Legislativo del
notariado regula de modo imperativo el modo de presentación ante los Registros de Predios,
Mandatos y Poderes, de los traslados notariales, no admitiéndose, bajo responsabilidad, la
presentación de testimonios(5).

2. La norma tiene por objeto reducir la presentación ante las oficinas registrales, de traslados
notariales falsificados.

3. Correspondiendo definir el ámbito de aplicación en el tiempo de la sétima disposición

complementaria, transitoria y final del Decreto Legislativo del notariado citando para ello el artículo
103 de la Constitución y el artículo III del Título Preliminar del Código Civil, concluye en lo
siguiente:

Las normas citadas recogen la teoría de la aplicación inmediata de la norma y la de los hechos
cumplidos, respecto a esta última teoría expresa: “La teoría de los hechos cumplidos afirma
que los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley se rigen por esta y los
cumplidos después de su promulgación, por la nueva” (el resaltado es nuestro).

4. El Tribunal Registral se ha pronunciado anteriormente respecto a la aplicación de la Ley en

el tiempo en el 3er Pleno, el cual aprobó un precedente similar, que no excluía transferencias
realizadas antes de la entrada en vigor de una nueva Ley.

5. En el caso materia de apelación, el Decreto Legislativo del notariado establece reglas

especiales de presentación de partes notariales al Registro de Predios, Mandatos y Poderes, los
cuales rigen desde el 27/06/2008, aplicándose estas reglas a las solicitudes de inscripción que
contengan traslados notariales, y que se presenten al registro desde la referida fecha y no a los
títulos presentados con anterioridad a dicha fecha. Ello implica la aplicación inmediata de la norma,
“esto es, la aplicación que se hace a los hechos que ocurren mientras tiene vigencia”.

6. Señala el Tribunal que la fecha a tomar en cuenta para determinar la aplicación (o no

aplicación) de la nueva ley del notariado es la fecha de presentación de la solicitud de inscripción,
esto es, la fecha de presentación del título.

7. Finalmente, el Tribunal agrega que la nueva ley no regula los requisitos para el
otorgamiento de escrituras públicas, por lo que el hecho de que la escritura se haya otorgado con
anterioridad a la vigencia del nuevo decreto legislativo del notariado no implica que la nueva norma
no le sea aplicable.

Nótese que habiéndose presentado en el título el testimonio de compraventa y que no fuera

materia de observación por el Registrador, el Tribunal Registral analizó y se pronunció sobre dicha
circunstancia en el párrafo 2° del análisis N° 2 de la Resolución (6) (señalando que el traslado
notarial que da mérito a la inscripción será el parte notarial, no admitiéndose bajo responsabilidad,
la presentación de testimonios), mas no en su parte resolutiva, omisión que contraviene lo
establecido en el literal c.2 del artículo 33 del TUO del Reglamento General de los Registros
Públicos(7), que obliga al Tribunal a pronunciarse cuando en primera instancia no se ha cumplido
con algún requisito expresa y taxativamente exigido por normas legales aplicables al acto o
derecho cuya inscripción se solicita.

B) RESOLUCIÓN DE LA 4ª SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL (TRUJILLO) QUE SE

APARTA DEL PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA SIN OBSERVAR LO
DISPUESTO POR LA RESOLUCIÓN SUPREMA N° 139-2002-JUS (Estatuto de la SUNARP)

En la Oficina Registral de Trujillo, mediante título N° 80413 presentado el 03/12/2009, (cuando

ya estaba vigente desde el 27/06/2008 la nueva ley del notariado, y el 1er precedente obligatorio
aprobado por el XLVI Pleno del Tribunal Registral el 15/04/2009), se solicitó la inscripción de la
escritura pública de prescripción adquisitiva de dominio, el cual fue observado y posteriormente
tachado por el Registrador Freddy Froilán Ticona Arroyo. Si bien en el título se aprecia una
deficiente calificación (que no es materia de análisis en este artículo), destinada por todos los
medios a denegar la inscripción del título, en el cual el Registrador se aparta del artículo 31 del
Reglamento General de los Registros Públicos (principio pro inscriptorio de la calificación) y califica
además en forma sucesiva el título, se aprecia que uno de los fundamentos que expuso dicho
servidor público después de varios reingresos (recién en la cuarta observación) para denegar la
inscripción del título materia de apelación, fue el siguiente:

• “De la revisión del título se aprecia que la escritura pública de fecha 14/11/2007 otorgada
por el notario público, Manuel Anticona Aguilar, no ha sido presentado por ninguno de sus
dependientes, ni por el propio notario, ni cuenta con la autorización expresa de parte de este, para
su presentación por ante el Registro de Predios, de conformidad con lo previsto por la Sexta (sic)
Disposición Complementaria y Final de la Ley del Notariado, D. Leg. Nº 1049 (...)”.

Entre los planteamientos de las Cuestiones en Discusión por la 4º Sala que calificó la apelación,
se encuentra el siguiente:

“Si es [si resulta] inscribible el traslado instrumental de una escritura pública expedida antes de
la vigencia de la actual LN y que por tal razón no ha sido presentado por el notario que lo formalizó,
ni contiene autorización alguna para que lo presente un tercero”.

La 4ª Sala del Tribunal Registral de Trujillo, mediante Resolución N° 130-2010-SUNARP-TR-T

del 20/04/2010, revocó la tacha del título apelado y dispuso su inscripción, basada en los
fundamentos siguientes (respecto al extremo de nuestro análisis):

1. “El procedimiento se inició con la presentación del testimonio expedido el 14/11/2007,

fecha en la que aún no regía la LN aprobada por el Decreto Legislativo N° 1049, pero igual debía
ser presentado por el notario o sus dependientes. Sin embargo, atendiendo a que: “El sentido
normativo de la 7DTCF y si el notario tácitamente ha reconocido que la escritura pública
presentada es suya, sobre la base del principio de proporcionalidad y razonabilidad, debe
estimarse que si dicha finalidad a satisfecho de igual o mejor forma mediante mecanismos
alternativos no podía exigirse cumplimentar dicha exigencia legal” (Análisis 11, 12, 15).

2. El Tribunal registral considera que estando acreditada la autenticidad del traslado notarial,
no es exigible que la presentación corra a cargo del notario o sus dependientes, por lo tanto, es
inscribible el traslado notarial de la escritura pública expedida antes de la vigencia de la actual LN y
que no ha sido presentado por el notario que lo formalizó ni contiene autorización alguna para que
lo presente un tercero, por lo que dispone revocar la tacha en este extremo” (Análisis 13, 14).

3. La nueva LN apunta a reducir la presentación ante las oficinas registrales, de traslados

notariales falsificados (Análisis 12).

Sin embargo, la resolución así expedida tuvo un voto en discordia precisamente, porque
estando de acuerdo con el fundamento principal de la resolución, no estaba de acuerdo con la no
aplicación al título apelado de la 7DCTF de la nueva ley del notariado(8).

II. Aplicación inmediata de las normas en el tiempo

Con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1049 (en adelante, nueva ley del
notariado, vigente desde el 27/06/2008) se suscitaron algunos problemas de aplicación en el
Registro, todo ello relativo a la correcta interpretación de la Sétima Disposición Complementaria,
Transitoria y Final de la mencionada ley, la cual prescribe lo siguiente:

“Sétima.- La presentación de partes notariales a los Registros de Predios, de Mandatos y

Poderes en las oficinas regístrales, deberá ser efectuada por el notario ante quien se otorgó el
instrumento o por sus dependientes acreditados.

Luego de la presentación, el notario podrá entregar la guía de presentación a los interesados a

fin de que estos continúen la tramitación de la inscripción, bajo su responsabilidad.

Excepcionalmente, a solicitud y bajo responsabilidad de los otorgantes, los partes notariales

podrán ser presentados y tramitados por persona distinta al notario o sus dependientes. (...)

La oficina registral ante la cual se presente el título verificará, bajo responsabilidad, que el
presentante sea la persona señalada en el parte notarial y la debida procedencia.

Las oficinas regístrales en estos casos no admitirán, bajo responsabilidad, la presentación de

testimonios y títulos registrales”.

Es lamentable que ninguna de la disposiciones transitorias de la nueva ley del notariado haya
recogido los supuestos de conflictos de normas en el tiempo que previsiblemente iban a ocurrir con
respecto a la ley del notariado que se derogaba, por lo que ante tal omisión la interpretación para
algunos ha sido aplicar en forma inmediata la nueva ley, sin tener en cuenta los problemas que se
podían presentar, como ha ocurrido.

En efecto, la referida ley del notariado, pese a contener disposiciones transitorias, no ha hecho
ninguna referencia respecto a lo que podría ocurrir en los siguientes supuestos respecto a los
partes notariales:

1. Contenidos en títulos tachados, que luego de la entrada en vigencia de la nueva ley,

requerían una nueva presentación. Según cierta interpretación, debían ser presentados por el
notario o sus dependientes acreditados, lo que significa un costo adicional: en tiempo y en dinero,
pues ahora se tiene que acudir al notario a solicitar que tramite su inscripción en el Registro. El
notario requiere que el usuario asuma el costo por ese trámite (S/.40.00 nuevos soles
aproximadamente, pudiendo variar el costo dependiendo del notario y del acto a inscribir), solo
luego de la presentación al Registro el notario podría entregar al interesado la guía de
presentación, con el fin de que este continúe con el proceso de inscripción; salvo que
excepcionalmente a discreción del notario y a solicitud de los otorgantes sea tramitado por persona
distinta al notario.

2. Contenidos en títulos tachados y que ante la solicitud del interesado para que el notario
presente el parte al Registro, este se negara a hacerlo, pudiendo ser en algunos casos arbitraria
dicha decisión, dejando al interesado en indefensión y “amarrado” a la imposibilidad de no poder
presentar su título al Registro.

3. Que habiendo concluido el proceso de elevación a escritura pública en el oficio notarial, el

referido documento no hubiera sido presentado al Registro. ¿Debe tramitarlo (presentar al
Registro) el interesado o el notario?

4. Que estuvieran en poder de los contratantes, y que por diversas razones no fueron
presentados al Registro. Debe tenerse en cuenta que no siendo la inscripción obligatoria, no todos
los documentos elevados a escritura pública inmediatamente terminan en el Registro, como
sucede no solamente en Lima sino en diversas provincias y distritos del país en los cuales las
transferencias que no se pueden inscribir porque están referidas a sublotes, independizaciones sin
declaratoria de fábrica inscrita, transferencia de propiedad por revocación de anticipo de legítima,
compraventa sobre parcelas, etc, no terminan necesariamente en el Registro, sino muchas veces
guardados en los fólderes de los beneficiados con las mencionadas transferencias.

5. Que habiendo sido suscritos por las partes antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley
del notariado, hubiera ocurrido el hecho de sucesión procesal mortis causa, impidiendo el hecho de
la muerte, que el trámite de presentación de los partes al registro, sea efectuado por los
interesados.

El problema surge entonces respecto a la interpretación de si aquellos títulos que, conteniendo

partes notariales expedidos con anterioridad a la vigencia de la ley, requieren una nueva
presentación con la intervención del notario o sus dependientes en los supuestos anteriormente
descritos o, si la nueva ley debe aplicarse únicamente a aquellos traslados notariales expedidos a
partir de su vigencia. ¿Era posible entonces que la nueva ley se aplique para hechos cumplidos
con anterioridad?, ¿qué teoría –de los derechos adquiridos o hechos cumplidos– es la que se
aplica a dicha disposición, no habiéndose regulado expresamente en la norma?¿Cómo se aplican
ambas teorías en la solución de problemas y como se complementan con el principio pro
inscriptorio registral? En realidad son problemas vinculados a la aplicación de la ley en el tiempo.

Un derecho que ha entrado en la esfera de su titular pero que no se puede ejecutar, que no se
puede hacer cumplir, ¿qué valor tiene? Es importante por ello que una instancia decisoria tenga
siempre presente que la aplicación inmediata de la ley, haga efectiva la posibilidad de su ejecución.

Debemos tener presente que hasta antes de la entrada en vigencia de la nueva ley del
notariado, la presentación de los partes notariales en el Registro de Predios como en el de
Mandatos y Poderes no era cautiva, es decir, los partes notariales no tenían que ser presentados
necesariamente por el notario o sus dependientes; cualquier parte interesada podía tramitar su
propia inscripción y no como ahora en forma excepcional, pues la presentación al Registro de los
partes notariales por el referido profesional eleva el costo de tramitación que muchos no pueden
asumir en forma inmediata (aunque cueste S/. 40.00 aproximadamente, y para algunos no
represente un mayor valor).

III. TRIBUNAL Y PLENO REGISTRAL

Los Tribunales Registrales(9) emiten resoluciones que constituyen tendencias jurisprudenciales

respecto a determinados temas de diferente interpretación; estas resoluciones no son de
cumplimiento obligatorio sino hasta que son aprobadas en un pleno registral, dando nacimiento a lo
que se denomina precedentes de observancia obligatoria, los cuales establecen
interpretaciones a seguir de manera obligatoria por las instancias registrales (ello incluye a las 5
Salas del Tribunal Registral y a los Registradores en 1ra Instancia) hasta que no sean
expresamente modificados o dejados sin efecto por otro acuerdo del pleno registral, por mandato
judicial firme o norma modificatoria posterior.

En virtud de ello, ninguna Sala del Tribunal Registral o Registrador Público puede apartarse de
los precedentes de observancia obligatoria, sin que ello no sea interpretado como una
irregularidad, debiendo darse cuenta al Superintendente Adjunto, de conformidad con lo normado
en la Resolución Suprema N° 139-2002-JUS (Reglamento de Organización y Funciones de la
Sunarp). En efecto, si una Sala o Registrador de 1ra Instancia, decide apartarse fundadamente de
un precedente obligatorio, se establece la obligatoriedad del Tribunal Registral de iniciar acciones
disciplinarias de oficio ante el Superintendente Adjunto contra aquel que actúe de ese modo.

Cabe agregar que el objeto de un pleno es superar las contradicciones existentes en la solución
de casos con iguales características que son resueltos de manera distinta por diferentes salas y
hacer con ello mucho más predecible las decisiones de las instancias decisorias en beneficio de la
sociedad.

De otro lado, el Tribunal no crea doctrina jurisprudencial en materia registral, no al menos ni por
analogía en los términos del artículo 400 del Código Procesal Civil, lo que hace es adherirse a
criterios de interpretación desarrollados en determinadas resoluciones, que servirán de sustento
para los plenos registrales que aprueben precedentes de observancia obligatoria.

Sin embargo, por las discrepancias existentes entre las diferentes Salas, inclusive después de
la aprobación de diferentes precedentes de observancia obligatoria, creemos que debería
modificarse el sistema de aprobación de estos precedentes, creando doctrina jurisprudencial
registral, con la invitación a diversos especialistas en la materia y en audiencia pública de tal
manera que incluso abogados que deseen opinar sobre el tema a aprobarse puedan intervenir,
cuando así lo soliciten. Ello, creemos, enriquecerán los precedentes obligatorios y la creación de la
doctrina jurisprudencial registral se verá fortalecida.

IV. PRECEDENTES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

Se denomina así, a los Acuerdos alcanzados por el Pleno Registral los cuales establecen
interpretaciones a seguir de manera obligatoria por las instancias registrales hasta que estos
sean expresamente modificados o dejados sin efecto por otro acuerdo del Tribunal Registral,
mediante sentencia judicial firme o mediante norma modificatoria posterior.

Los precedentes obligatorios establecen acuerdos a seguir cuando distintas Salas han opinado
reiteradamente respecto a títulos con características similares cuyas denegatorias de inscripción o
de publicidad se efectuaron en primera instancia; por lo tanto, reiteradas o discrepantes, no deben
pretender ser un estadio estático de interpretación, sino dinámico.

Sin embargo, el precedente registral como acuerdo alcanzado, se sustenta en un criterio de

interpretación expresado en una resolución por una sala del Tribunal Registral: la resolución es el
modelo a seguir y sirve para aprobar el Acuerdo; no es una doctrina desarrollada en rigor de una
discusión surgida en el Pleno Registral cuyas conclusiones formen una doctrina creada y aplicable
a las diferentes instancias.

V. EL CARÁCTER PRO INSCRIPTORIO DE LA CALIFICACIÓN

 Un valor muy importante en la calificación registral y un acierto del Reglamento General de los
Registros Públicos es establecer como principio registral el carácter obligatorio y pro inscriptorio de
la calificación(10).

Con ello se busca que las distintas instancias registrales califiquen los títulos en forma abierta y
no cerrada o restrictiva; ello contribuye a que estas no se constituyan en un obstáculo a las
actividades económicas, menos al desarrollo del país, de allí que la calificación debe agotar todos
los medios de interpretación que conduzca a la inscripción de un título.

Así el referido principio pro inscriptorio se vincula con los precedentes aprobados en el pleno
registral porque estos tienen por finalidad resolver problemas que se presentan en la calificación
unificando interpretaciones distintas que ocurran en primera instancia, pero también en las distintas
salas del Tribunal Registral, no ya como una simple tendencia, sino como una obligación que debe
seguirse, y cuya máxima interpretación debe ser siempre siguiendo el principio aludido, de manera
tal que se contribuya con ello a la justicia y a la seguridad jurídica, por lo menos en materia
registral.

VI. EFICACIA DE LOS PRECEDENTES OBLIGATORIOS

La eficacia de los precedentes obligatorios responde al hecho, no solo de haber seguido el

procedimiento señalado por el ordenamiento jurídico para su expedición, sino además a las
expectativas de la opinión general. Así, una vez que los Acuerdos son aprobados, los precedentes
tienen per se existencia y vigencia obligatoria para la comunidad en general y para los servidores y
funcionarios de los Registros Públicos, debiendo estos adecuar sus decisiones hasta que dichos
acuerdos sean expresamente modificados por otro acuerdo del pleno registral, por mandato judicial
firme o norma modificatoria posterior.

Al respecto, el primer párrafo del artículo 158 del Reglamento General de los Registros Públicos
(RGRP) establece que: “Constituyen precedentes de observancia obligatoria los acuerdos
adoptados por el Tribunal Registral en los Plenos Registrales, que establecen criterios de
interpretación de las normas que regulan los actos y derechos inscribibles, a ser seguidos de
manera obligatoria por las instancias registrales, en el ámbito nacional, mientras no sean
expresamente modificados o dejados sin efecto mediante otro acuerdo de Pleno Registral, por
mandato judicial firme o norma modificatoria posterior.” Sin embargo, debe considerarse que el
Reglamento General o los Reglamentos Especiales recojen normas de derecho procesal y que los
precedentes obligatorios cuando interpretan normas materiales o sustantivas no pueden ser
modificados por normas procedimentales; antes bien, a través de estos puede adecuarse el
procedimiento registral a lo acordado en un precedente.

Por lo tanto, debe entenderse que cuando el Reglamento General (RG) establece que los
precedentes de observancia obligatoria se encuentran vigentes “mientras no sean expresamente
modificados o dejados sin efecto (…) por norma modificatoria posterior”, no debe entenderse que
la aprobación de una norma procesal (como por ejemplo, el Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios) deja sin efecto en forma tácita un precedente aprobado en un pleno registral,
ello por la sencilla razón además de que estos reglamentos registrales ponen en ejecución normas
de derecho material o sustantivas cuya fuente son de mayor rango y porque la modificación o la
cesación de los efectos de los precedentes obligatorios deben efectuarse en forma expresa como
dispone la norma; no en forma tácita. En rigor pues, los reglamentos registrales establecen los
procedimientos a seguir respecto a la aplicación de las normas sustantivas (11), no son medios
adecuados para dejar sin efecto precedentes registrales en razón de que las normas materiales y
procesales son naturalmente distintas.

Cabe agregar que los precedentes obligatorios deben orientar en forma creativa la correcta
aplicación de la norma jurídica, y dentro de ello, resolver problemas surgidos durante su aplicación,
a través de soluciones fundadas en el principio pro inscriptorio de inscripción. Lo ideal de una
interpretación en vía administrativa es que beneficie al administrado, salvo claro está, cuando la
misma norma que sirve de sustento a una interpretación restringe su aplicación a un universo
determinado de personas o de actos, caso en el cual podrá interpretarse restrictivamente.

Así, la discusión en ambas resoluciones se centra en determinar si el Decreto Legislativo Nº

1049 (nueva ley del notariado) establece la obligación de que los traslados notariales concluidos
con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma (tratándose del Registro de Predios y
Mandatos y Poderes), sean presentados por el notario o sus dependientes, o por el contrario no
requieren de presentación cautiva al Registro.

Claro está que las dos resoluciones que exponemos se pronuncian de manera distinta respecto
a la aplicación de la ley en el tiempo de un mismo hecho: la aplicación de la 7° DCTF del Decreto
Legislativo Nº 1049 del notariado en la cual la Resolución N° 1370-2008-SUNARP-TR-L del
23/12/2008, sirve como sustento al 1er Acuerdo del XLVI Pleno del Tribunal Registral y dispone la
aplicación inmediata a los títulos que se presenten ante el Registro de Predios y Mandatos desde
el 27/JUN/2008 aun en el caso de traslado notariales expedidos con anterioridad a su vigencia; y la
Resolución de la 4° Sala del Tribunal Registral de Trujillo N° 130-2010-SUNARP-TR-T del
20/04/2010, que se aparta del precedente de observancia obligatoria y dispone que encontrándose
acreditado la autenticidad del traslado notarial, no es exigible que la presentación al Registro corra
a cargo del notario o sus dependientes, por lo tanto, es inscribible el traslado notarial de la escritura
pública expedida antes de la vigencia de la actual LN, y que no ha sido presentado por el notario
que lo formalizó ni contiene autorización alguna para que lo presente un tercero.

VII. ANTECEDENTES DE LA TEORÍA DE LOS HECHOS CUMPLIDOS: LA

CONSTITUCIÓN DE 1993 Y LA APLICACIÓN DE LEYES EN EL TIEMPO

Ante todo, cabe analizar la regulación jurídica de las teorías de los derechos adquiridos y de los
hechos cumplidos a través de la aplicación de normas en el tiempo, de acuerdo a nuestro actual
ordenamiento constitucional.

El modificado artículo 103 de la Constitución de 1993, establece lo siguiente:

Artículo 103.- Leyes especiales, irretroactividad, derogación y abuso del derecho.

“Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por
razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se
deroga solo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad.

La Constitución no ampara el abuso del derecho”

(El resaltado es nuestro).

La teoría de los derechos adquiridos y hechos cumplidos, no se había constitucionalizado, sino

hasta la modificatoria introducida en noviembre de 2004, al artículo 103(12) de la Constitución de
1993. Antes de ello, se encontraba en el artículo III del Título Preliminar del Código Civil de 1984 (13).

El hecho es que la modificatoria al primigenio artículo 103 de la Constitución, nació sobre la

base del debate constitucional que buscaba cerrar el régimen del D.L. N° 20530,
denominado Cédula Viva. Así lo recoge el Diario de Debates (20ª Sesión verspertina
11/11/2004)(14) donde la discusión para la modificatoria del artículo 103 de la Constitución, y la
conveniencia de la incorporación de la teoría de los hechos cumplidos que estaba recogido en el
artículo III del Título Preliminar del Código Civil de 1984, fue arduamente difícil, pues normas de
similar rango, como lo destaca Javier Neves(15), acogían teorías contrarias como de hecho ocurrió
en el sistema pensionario.

1. Teoría de derechos adquiridos y ¿aplicación ultractiva de la norma?

Esta teoría propugna que los derechos adquiridos por una persona durante la vigencia de una
norma son aquellos que al encontrarse incorporados a su dominio no le pueden ser privados
aunque otra norma de igual o superior rango los haya dejado sin efecto. Lo que propone es que los
derechos adquiridos continúan surtiendo efectos aunque la norma haya sido modificada o
derogada y sustituida por otra. Una correcta interpretación de esta teoría no puede ser otra que la
de consagrar que los derechos que se adquieren bajo una determinada normativa no pueden ser
desconocidos o desnaturalizados restrictivamente por la interpretación que se haga de estos, ya
que ello resulta contrario al principio de irrenunciabilidad de los derechos reconocidos y de
irretroactividad de las normas jurídicas.

A mayor abundamiento, cuando se sustentó la reforma del artículo 103 de la Constitución en el

Congreso, se sostuvo que cuando se habla de derechos adquiridos “lo que se quiere modificar hoy
rige para el futuro, no para el pasado”(16). Por lo tanto, es impensable que el fundamento de la
reforma sea afectar con la norma que entra en vigencia actos nacidos bajo una norma anterior,
pues esta afectará a aquellas personas que fundan su derecho en hechos o actos nacidos al
amparo de aquellas normas.

Sin embargo, los propulsores de esta interpretación, establecen que una vez que un derecho ha
sido adquirido, las normas posteriores no pueden afectarlo, pero ponen como fundamento
la ultractividad de la norma. Es decir, que la norma vigente cuando se adquirió el
derecho seguirá surtiendo efectos inclusive cuando esta haya sido ya derogada.

Al respecto, nosotros no compartimos esta teoría de la ultractividad de la norma y discrepamos

de sus exégetas. La doctrina nacional(17) hace referencia a la ultractividad de la norma. Quienes
sostienen esta teoría afirman que una norma habiendo sido derogada continúa rigiendo en ciertos
supuestos. Así, defienden que la norma derogada es aplicable a los hechos, relaciones y
situaciones que ocurren precisamente luego que la norma fue derogada o modificada. A esta
interpretación de la ultractividad de la norma, la vamos a llamar antigua interpretación de la
ultractividad de la norma, por ser, precisamente, una interpretación antigua.

La ley se deroga por otra ley, reza la Constitución. Una norma pierde eficacia cuando es
derogada. Por regla general, derogada una norma esta no continúa surtiendo efectos. Son las
consecuencias jurídicas nacidas al amparo de dichas normas las que, en ciertos casos, continúan
surtiendo efectos hasta que estas se agoten.

En efecto, derogada una norma por otra posterior, no continúa vigente ultractivamente la norma
derogada, sino que aquellos derechos que se adquirieron continúan surtiendo efectos, y ello
resulta así porque la derogación de una norma no hace cesar en sus efectos a los derechos que se
adquieren durante su vigencia.
 Quienes propugnan la interpretación de que una norma rija luego de su derogación, propugnan
la aplicación ultractiva de una norma, cuando en realidad, ello no ocurre; no es la norma la que
continúa rigiendo posderogación, sino los efectos de los hechos o actos jurídicos nacidos durante
su vigencia (en el ejemplo, “x”) los que, excepcionalmente, siguen rigiendo cuando la norma ya ha
sido derogada.

La antigua interpretación de la ultractividad de la norma ha sido fuente de mucha confusión por

su construcción teórica doctrinaria harto complicada, la cual interpretaba que, en determinados
supuestos 2 normas se superponen en la aplicación de un hecho o acto jurídico. Esta
interpretación no solucionaba constructivamente los problemas que se presentaban en el derecho;
antes bien, daba lugar a que se magnifique dramáticamente en beneficio de unos pocos que así
obtenían ventajas en desmedro de la justicia.

La norma “B” deroga a la norma “A”. Sin embargo, por sustentar la aplicación ultractiva de “A” la
teoría llenaba de excepciones la aplicación de la Norma “B”. Estas excepciones hacen que el
derecho se convierta en una verdadera caja de sorpresas, y que grupos privilegiados se
aprovechen de la interpretación más favorable. El derecho no es un medio para obtener beneficios
indebidos de las lagunas o vacíos, aunque lo crean así algunos intérpretes. Sin embargo, quienes
deben resolver sobre los petitorios o solicitudes, están en la obligación de hacer justicia con sus
decisiones.

En conclusión pues, para la teoría de los derechos adquiridos, aquellos derechos incorporados
al dominio de un persona durante la vigencia de una determinada norma, no pueden ser privados
de sus efectos, aunque una norma posterior derogue o modifique aquella norma que le sirvió de
sustento.

2. Teoría de los hechos cumplidos

La teoría de los hechos cumplidos establece básicamente que las normas jurídicas deben
aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia. El Tribunal Constitucional sostiene que:
“La Constitución adopta la teoría de los hechos cumplidos como regla para el conjunto del sistema
y de los derechos adquiridos como excepción, para el ámbito pensionario” (18).

En el debate constitucional para la modificación del artículo 103 de la Constitución, sostenía que
los derechos adquiridos estaban dirigidos a proteger los derechos fundamentales, esto es, aquellos
derechos pétreos inherentes a las personas, los cuales básicamente se mueven dentro de la
esfera de dominio del derecho laboral, pero que la modificatoria que se pretendía, abría paso
constitucionalmente a la teoría de los hechos cumplidos, incorporados de la legislación y doctrina
civil.

En el sustento de la modificación del artículo 103 de la Constitución se esgrimieron algunos

otros argumentos vinculados a fundamentar la teoría de los hechos cumplidos; pero se concluyó
que, la doctrina civil resulta válidamente aceptada para interpretar bajo su óptica, el artículo 103
mencionado.

En buena cuenta, todo hecho ocurrido durante la vigencia de una ley se rige por esta, y los
cumplidos durante una nueva, por esta última. Así los derechos que entraron a la esfera de una
persona bajo una determinada normativa no pueden ser desconocidos ni en vía de interpretación
por nuevas leyes, no solo porque desnaturalizaría toda interpretación, sino porque resultaría
contrario al principio de irrenunciabilidad de los derechos reconocidos. Así, la aplicación de una
nueva norma debe efectuarse sin desnaturalizar los efectos de aquellos cuyos efectos nacieron
bajo el amparo de una anterior, de allí que el juzgador o tribunal debe apreciar toda circunstancia
general y particular cuando resuelva un caso determinado sin que ello signifique causar
indefensión o inseguridad a quienes han adquiridos sus derechos y relaciones cuando todavía no
se han consumado estos.

VIII. EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL

Es un procedimiento administrativo, especial, no contencioso y tiene por finalidad la inscripción

de un título, respecto a hechos y actos nacidos con anterioridad a la vigencia de presentación del
título que se presenta al registro. Al inicio del procedimiento registral deben aplicarse las normas
bajo cuyo efecto nació el derecho. Es decir, no se puede aplicar nuevas normas a hechos o
derechos nacidos con anterioridad: ese es el principio. Por ejemplo, si determinados documentos
han sido elevados a escritura pública, cuando ya se encontraba el título en trámite no se puede
acceder al registro por la retroprioridad del asiento de presentación, salvo que confirmen pues
derechos preexistentes ya documentados.

La norma procesal general que hace efectiva en el registro a las normas materiales, para la
aplicación y cumplimiento de estas, es el Reglamento General de los Registros Públicos. A través
de este Reglamento se asegura que un Derecho sustantivo tenga efectivamente un marco de
aplicación general justo y de seguro cumplimiento.

Tanto la teoría de los derechos adquiridos y de los hechos cumplidos están vinculadas a la
aplicación de un Derecho sustantivo (para el reconocimiento o no reconocimiento de un derecho), y
los derechos procedimentales están vinculados al marco de aplicación inmediata o diferida de la
norma en el tiempo.

Así, las escrituras públicas concluidas antes de la entrada en vigencia de la nueva ley del
notariado (NLN) deben presentarse al registro conforme a la normativa anterior hasta su
inscripción, es decir no requerirán de presentación cautiva (19); Son a las escrituras no concluidas,
que se encontraban en trámite en los oficios notariales antes de la vigencia de la nueva ley del
notariado (NLN) a las cuales se debe aplicar en forma inmediata la nueva ley.

CONCLUSIONES

CON RELACIÓN A LA RESOLUCIÓN Nº 1370-2008-SUNARP-TR-L del 23/12/2008, QUE

SIRVIÓ DE SUSTENTO AL 1er CRITERIO DEL XLVI PLENO DEL TRIBUNAL REGISTRAL,
PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO EL 15/04/2009

1. La doctrina de los hechos cumplidos establece que las normas jurídicas deben aplicarse a
los hechos que ocurren durante su vigencia. Es la que ha adoptado como regla la Constitución con
la sustitución del artículo 103 efectuada por el artículo 2 de la Ley Nº 28383, publicada en el diario
oficial El Peruano el 17/11/2004.

2. La doctrina que afirma que una norma habiendo sido derogada continúa rigiendo en
ciertos supuestos, defiende la teoría de la ultractividad de la norma, la cual en puridad no establece
una interpretación correcta. Por regla constitucional la ley se deroga por otra ley. Derogada una
norma esta ya no continúa surtiendo efectos; son las consecuencias jurídicas nacidas al amparo de
dichas normas las que, en ciertos casos, continúan surtiendo efectos hasta que se agoten. Ello
resulta así porque la derogación de una norma no hace cesar en sus efectos a los derechos que se
adquirieron durante su vigencia. Quienes propugnan la interpretación de que una norma rija luego
de su derogación, propugnan la aplicación ultractiva de una norma, cuando en realidad, ello no
ocurre; no es la norma la que continúa rigiendo posderogación, sino los efectos de los hechos o
actos jurídicos nacidos durante su vigencia los que excepcionalmente se aplican cuando la norma
ya ha sido derogada.

3. La aplicación inmediata de una norma no puede restringir o desconocer derechos

adquiridos durante la vigencia de una norma anterior. Sino lo hace la nueva norma, menos debe ni
puede hacerlo un tribunal registral en vía de interpretación jurisprudencial.

4. Se está aplicando retroactivamente la nueva ley del notariado a los hechos o actos
surgidos bajo la vigencia de la ley del notariado anterior, lo cual es inconstitucional, porque
solamente está permitido la retroactividad benigna en materia penal, por lo menos hasta que una
nueva legislación elimine ese beneficio que favorece a personas que han cometido delitos no
precisamente contribuyendo con su actuar en favor de la sociedad.

5. El Tribunal Registral (y los tribunales administrativos en general) no deben basar sus

decisiones estableciendo criterios de carácter restrictivo ni fundados en un presunto actuar delictivo
del administrado: ello va contra todo principio de derecho administrativo. El sustento expresado en
el análisis Nº 3 (la norma tiene por objeto reducir la presentación ante las oficinas registrales de
traslados notariales falsificados) de la Resolución que sirvió de sustento al precedente, es una
interpretación básicamente restrictiva no extraída de la 7º DCTF del Decreto legislativo del
Notariado Nº 1049, ni aplicable a traslados notariales expedidos con anterioridad a su vigencia.

6. Si se trata de reducir la presentación ante las oficinas registrales de traslados notariales

falsificados ello debe hacerse en forma creativa, mediante diseños de alternativas para disminuir
los casos de falsificación de documentos, pero no debe restringirse a través de una norma legal
que establece que la presentación de títulos al registro de predios y de personas naturales la
efectúen los notarios o sus dependientes (pues inclusive en estos últimos casos, va a seguir
existiendo falsificación de documentos) menos debe efectuarse a través de una interpretación
jurisprudencial pues ello distorsiona el acceso mercado, resta competitividad y obstruye de manera
general el acceso al registro perjudicando a amplios sectores de la población, sin dejar de
mencionar el costo que ello significa para el usuario. Además no se puede legislar partiendo del
“principio” de la mala fe solo por el actuar de unos pocos, sino se debe legislar para toda la
sociedad.

7. Derogación de la 7ª DCTF del Decreto Legislativo Nº 1049. Si se trata de resolver

problemas de seguridad jurídica deben diseñarse alternativas para disminuir los casos de estafas.
Restringir el acceso al Registro a través de la presentación cautiva no es el medio más adecuado,
pues encarece el acceso al registro y perjudica a amplios sectores de la población, por lo que
mediante este artículo, proponemos la derogatoria de la presentación cautiva introducida por la 7ª
Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Legislativo Nº 1049 (nueva ley del
Notariado).
 8. Si en el 4º análisis la resolución Nº 1370-2008-SUNARP-TR-L se ha advertido que: “No se
ha presentado parte notarial sino testimonio”, debió pronunciarse sobre ello en su parte resolutiva,
omisión que contraviene lo establecido en el literal c.2 del artículo 33 del TUO del Reglamento
General de los Registros Públicos, que establece al Tribunal la obligatoriedad de pronunciarse
cuando en primera instancia no se ha cumplido con algún requisito expresa y taxativamente
exigido por normas legales aplicables al acto o derecho cuya inscripción se solicita.

9. La 7ª DCTF del Decreto Legislativo Nº 1049, es una norma procesal, la cual nos informa
quién debe presentar los partes notariales al Registro de Predios y de Mandatos y Poderes en las
distintas oficinas registrales respecto de aquellos actos o derechos extendidos en traslados
notariales a partir de su entrada en vigor (aplicación inmediata de la norma), no respecto a aquellos
traslados notariales expedidos con anterioridad a su vigencia, interpretación esta que no hace sino
limitar el acceso al Registro a un número cerrado de personas, genera un costo económico
adicional y un obstáculo posiblemente no imaginado por el legislador.

10. Modificación de precedente obligatorio. En efecto, al ser la 7ª DCTF del Decreto

Legislativo Nº 1049 del notariado una disposición básicamente restrictiva así como la interpretación
que hace de ella el Primer Acuerdo del 46º Pleno del Tribunal Registral perjudicando a amplios
sectores de la población, la referida disposición debe ser derogada; y en tanto ello no ocurra, el
Pleno del Tribunal Registral debe dejar sin efecto el precedente aprobado, y aprobar uno nuevo,
interpretando dicha disposición conforme a los fundamentos expuestos a lo largo del presente
artículo.

11. El decreto legislativo del notariado no establece reglas especiales para la presentación de
partes notariales extendidos con anterioridad a la vigencia de la nueva ley del notariado; por lo
tanto, una interpretación en este sentido que disponga que la nueva ley se aplica a todas las
solicitudes de inscripción es solo la interpretación que parte del propio Tribunal y que es restrictiva,
excluyente y contraria al principio pro inscriptorio contenido en el artículo 31 del Reglamento
General de los Registros Públicos y de las normas del procedimiento administrativo en general,
toda vez que un principio esencial en el derecho registral consiste en adoptar la interpretación que
concluya en la inscripción de la solicitud, lo que en buena cuenta implica prohibir cualquier
interpretación restrictiva de las normas.

CON RELACIÓN A LA RESOLUCIÓN Nº 130-2010-SUNARP-TR-L del 20/04/2010,

EXPEDIDA POR LA 4ª SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL DE TRUJILLO QUE SE APARTA
DEL 1er CRITERIO DEL XLVI PLENO DEL TRIBUNAL REGISTRAL, PUBLICADO EN EL
DIARIO OFICIAL EL PERUANO EL 15/04/2009

1. Una Sala del Tribunal Registral no puede apartarse ni dejar sin efecto un criterio
establecido por un precedente obligatorio, no solo porque contraviene principios como el de
uniformidad, predictibilidad y obligatoriedad de la jurisprudencia registral, sino porque contraviene
también normas expresas contenidas en el Reglamento de Organización y Funciones de la Sunarp
aprobado por Resolución Suprema Nº 139-2002-JUS.

2. Cuando el Reglamento General de los Registros Públicos establece en su artículo 158

que los precedentes de observancia obligatoria se encuentran vigentes “mientras no
sean expresamente modificados o dejados sin efecto (…) por norma modificatoria posterior”, no
debe entenderse que la aprobación de una norma procesal (como por ejemplo, el Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios) deja sin efecto en forma tácita un precedente aprobado en
un pleno registral, ello por la sencilla razón de que los reglamentos registrales ponen en ejecución
normas de derecho material o sustantivas, cuya fuente son normas de mayor rango y porque la
modificación o la cesación de los efectos de los precedentes obligatorios debe efectuarse en
forma expresa como dispone la norma; no en forma tácita. En rigor pues, los reglamentos
registrales establecen los procedimientos a seguir respecto a la aplicación de las normas
sustantivas, no son medios adecuados para dejar sin efecto precedentes registrales; en razón de
que las normas materiales y procesales son naturalmente distintas.

3. Conforme al referido reglamento general, un precedente obligatorio solo puede ser

expresamente modificado mediante otro precedente, por mandato judicial firme o por norma
modificatoria posterior, por lo tanto, cualquier contravención que no guarde la formalidad prevista
en la norma se encontraría inmersa de sanciones de oficio previstas en su propio Reglamento.

4. Si la 4ª Sala del Tribunal Registral consideró que debía revisarse el criterio establecido en
el precedente obligatorio, debió solicitar una reunión a la Presidencia del Tribunal para que se
ponga en Agenda la modificatoria al precedente aprobado a la luz de nueva interpretación, nuevos
análisis, nuevos hechos; en tanto ello no ocurra, debió mantener el criterio aprobado.

5. Sin embargo, aun en el caso de haberse apartado del criterio establecido en el pleno
registral, concordamos con los argumentos de fondo de esta última resolución, por lo que en rigor
nos encontramos con que al apartarse la 4ª Sala del Tribunal Registral de Trujillo del 1er criterio
establecido en el XLVI pleno del Tribunal Registral, publicado en el diario oficial El Peruano el
15/04/2009, ha resuelto en forma correcta, aunque ello implique asumir la sanciones por apartarse
de un precedente obligatorio sin observar la normativa que para estos casos se establece, lo que
en buena cuenta equivale a revisar las normas vigentes que gobiernan el pleno del Tribunal
Registral y fundamentalmente, aquellas que permitan apartarse de un precedente obligatorio ya
establecido, sin que por ello tengamos que ser talibanes con las opiniones y destruir todo lo que
han aportado a la sociedad los precedentes y los plenos registrales. Que se cambie o mejore lo
que debe cambiarse y mejorarse, pues ello beneficiará a la sociedad y a todos quienes de alguna
manera miran al registro como una organización en constante mejora.

6. Deben modificarse las normas que aprueban los precedentes obligatorios y establecer
mecanismos alternativos que recojan propuestas que contengan hechos nuevos y nuevos
argumentos jurídicos toda vez que los precedentes no deben pretender ser un estudio estático de
interpretación, sino dinámico. De igual modo, debe publicarse quiénes votan a favor, quiénes en
contra y crear doctrina jurisprudencial registral.

7. Salas especializadas del Tribunal Registral. Proponemos que las Salas del Tribunal
Registral se separen por especialización. Por ejemplo, 2 Salas deben resolver apelaciones
vinculadas a títulos del Registro de Personas Jurídicas y de Mandatos y Poderes; las 3 restantes
deben resolver apelaciones de los demás registros.

NOTAS:

(1) Respecto a esto último, creemos que inclusive en este caso no debería tener fuerza ni
efectos retroactivos porque, precisamente, el reo no está en esa condición por su aporte a la
sociedad y del Estado; por lo tanto, cualquier norma que lo beneficie lo hará en desmedro de las
víctimas, sus familiares, de la sociedad –a quienes todos debemos proteger– y del propio Estado
que tiene que asumir las consecuencias de ello. Qué privilegio tan esperado por el reo
(delincuente) que no cumpliendo las consecuencias de sus actos (su condena) se ve beneficiado
con leyes que retroactivamente le favorecen para volver a encontrarse con su víctima o la familia
de esta. La sociedad exige y espera un cambio en la mentalidad de nuestros célebres legisladores
para que legislen protegiendo a la sociedad de la delincuencia, y no legislar favoreciendo a ella.

(2) RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Código Civil: Título Preliminar. Fondo Editorial
PUCP, 1987, p. 57.

(3) Se puede revisar en la doctrina nacional para esta parte del trabajo además de RUBIO
CORREA, Marcial ya citado, a TUESTA SILVA, Wilder. Código Civil Comentado. Editorial Jurídica,
Grijley EIRL, Lima, 2000, p. 14. y ARRIOLA ESPINO, Marcela. “Aplicación de la Ley en el tiempo a
propósito de la Ley N° 29057”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. 2/2/2008. Lima, p. 24 y ss.

(4) El pleno fue llevado a cabo en dos sesiones ordinarias los días 2 y 3 de abril de 2009,
pero ni en el diario oficial El Peruano en el cual se publicó el Acuerdo que hemos hecho referencia
ni en la página web de la Sunarp en la cual se cuelgan los precedentes, se ha consignado qué
Vocales votaron a favor de uno u otro acuerdo. No se aprecia tampoco acta alguna que haya
recogido la indicación del sentido de cada voto de los participantes en el pleno ni los fundamentos
esgrimidos, conforme lo dicta el artículo 29 del Reglamento del Tribunal Registral cuyo texto
modificado fue aprobado mediante Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros
Públicos N° 263-2005-SUNARP-SN del 18/10/2005.

(5) Testimonio notarial es aquel documento que contiene la transcripción íntegra del
instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matríz y la indicación
de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y
autorizado por él (…); se diferencia sutilmente de los partes notariales, en que estos no contienen
la indicación de la foja donde corre incorporado.

(6) Recogido en el Numeral 1.A.1 de este artículo.

(7) Artículo 33. Reglas para la calificación registral. (En la primera y la segunda instancia). (...)

b.1) Salvo lo dispuesto en el literal c), el Tribunal Registral no podrá formular observaciones
distintas a las advertidas por el Registrador en primera instancia. (...)

c) Las limitaciones a la calificación registral establecidas en los literales anteriores, no se aplican en

los siguientes supuestos:

(...)

c.2) Cuando no se haya cumplido con algún requisito expresa y taxativamente exigido por normas
legales aplicables al acto o derecho cuya inscripción se solicita.

(8) A la fecha de conclusión del presente artículo, mediante Resolución del Superintendente
Adjunto de los Registros Públicos Nº 012-2011-SUNARP/SA del 11/ABR/2011, se sancionó a los 2
vocales que votaron a favor de esta resolución, y se absolvió a quien lo hizo adecuándose al
precedente aprobado.

(9) Existen en la actualidad 5 Salas en el Tribunal Registral. Las 3 primeras salas resuelven
en Lima; la 4ª Sala en Trujillo y la 5ª Sala en Arequipa.

(10) Al respecto, en un artículo publicado en: Fuero Registral. Edición N° 7, Año X, Lima,
2011. “La Calificación e Inscripción Registral de las Embarcaciones Pesqueras”. p. 143 y ss.
abordamos ya este tema analizando el principio contenido en el artículo 31 del Reglamento
General de los Registros Públicos. En dicho artículo decíamos que: “Dentro del proceso de
calificación, debe propenderse a la inscripción del acto que contiene el título; a que el título tenga
acceso al registro y dentro de ello se deben utilizar todos los métodos posibles de interpretación.
De manera general y amplia el registro no puede convertirse en el cuello de botella de las
actividades económicas”. Agregábamos que “el Registrador debe emplear los criterios más amplios
para inscribir los títulos y facilitar la dinámica de las actividades económicas y sociales que están
detrás de los títulos presentados, siendo importante y transcendente entender el impacto que tiene
la calificación en la sociedad y en la imagen de la institución”; para finalmente señalar que: “Un
título solo debe ser observado cuando existe una norma de carácter específico con la cual
colisiona e impide que este tenga acceso directo al registro. No por aspectos intrascendentes o
cuando los documentos contienen errores que a través de otras cláusulas, insertos o documentos
complementarios, de una lectura conjunta de todos ellos o, utilizando medios como el Reniec u
otros, puedan dar como resultado que el título no concluya en inscripción. La calificación debe ser
modelo de gestión y eficiencia en el sector público, dado que se exige estar bien preparado, se
debe procurar estar a la altura del cargo que la sociedad y el Estado ha encomendado a los
Registradores”.

(11) En este orden de ideas, no ha sido feliz por ejemplo, que en la Resolución Nº 568-2011-
SUNARP-TR-L del 20/ABR/2011, respecto a la interpretación que se hiciera en el Octavo Pleno
Registral y su precisión efectuada en el XI Pleno, sobre la aplicación del 2º párrafo del artículo 3 de
la Ley Nº 26639 (que precisa el plazo de caducidad previsto en el artículo 625 del CPC),
erróneamente se haya interpretado en su análisis 4º que el nuevo Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios (29/09/2008), “ha dejado sin efecto el sétimo precedente aprobado en el
Octavo Pleno Registral sobre caducidad de hipoteca que garantiza obligación futura o eventual”.
Ello porque la norma registral reglamentaria no deroga el referido párrafo de la ley, menos la
interpretación que de él se hizo en un pleno registral y que mereciera una precisión en un pleno
posterior, siendo por ello saludable la rectificación que hiciera una sala distinta (la 4º Sala del
Tribunal Registral-Trujillo) de tan errada interpretación al criterio que se venía estableciendo,
conforme es de apreciar en una resolución, aunque anterior: la Resolución Nº 136-2009-SUNARP-
TR-T del 13/04/2009.

(12) Antes de su modificatoria, el primigenio artículo 103 de la Constitución de 1993, tenía la

siguiente redacción:

“Artículo 103.- Leyes especiales, irretroactividad, derogación y abuso del derecho

Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por
razón de la diferencia de personas.

Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo.

La ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad.

La Constitución no ampara el abuso del derecho”.

Este artículo fue sustituido por el artículo 2 de la Ley N° 28383, publicado el 17/11/2004.

(13) “Código Civil. Artículo III.- La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones
previstas en la Constitución Política del Perú”.

(14) www.Congreso de la República del Perú/Diario de Debates/Periodo Parlamentario 2001-

2006/Periodo anual 2004/Primera Legislatura Ordinaria 2004/Sesión del Pleno/Sesión N° 20C
11/11/2004. p. 2038 y ss.

(15) NEVES MUJICA, Javier. “Los derechos adquiridos en el sistema pensionario”.

En: Estudios sobre la Jurisprudencia Constitucional en materia laboral y previsional. AMAG, Lima,
2004, p. 170.

(16) Intervención del Congresista Jorge Del Castillo Gálvez, Diario de Debates. Ob. cit., p.
2044.

(17) Marcial Rubio C. Ob. cit., p. 53 y ss., Marcela Arriola Espino. Ob. cit., pp. 25, 28, Wilder
Tuesta. Ob. cit., p. 14. Tribunal Constitucional en el Proceso de inscostitucionalidad del Decreto
Ley Nº 25967, Decreto Legislativo Nº 817, Ley Nº 26835 y Ley Nº 27617 (citado por Javier Neves
M. Ob. cit., p. 172) En esta última cita, cuando sostiene el Tribunal Constitucional que: “Estamos
ante una situación de excepción que permite que un conjunto de normas sean aplicadas
ultractivamente, por reconocimiento expreso de la disposición constitucional, a un grupo
determinado de personas, quienes mantendrán sus derechos nacidos al amparo de una ley
anterior, aunque la misma haya sido modificada posteriormente” (fundamento 10 de la sentencia
sobre el D.L. Nº 25967).

(18) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 172.

(19) Aquí se encuentran los títulos tachados y los que a la entrada en vigencia de la nueva
ley requerían de una nueva presentación; y los que habiendo concluido el proceso de elevación a
escritura pública no habían sido presentados al Registro cuando entró en vigencia la nueva ley del
notariado.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

CONTRATO FIRMADO POR REPRESENTANTE CUYA REVOCATORIA ESTÁ EN

TRÁMITE DE INSCRIPCIÓN NO ES INSCRIBIBLE

RES. 930-2011-SUNARP-TR-L

TRIBUNAL REGISTRAL
INTERESADO Carlos Hugo Ruíz Palma
ASUNTO Compraventa
FECHA 11 de julio de 2011
No podrán acceder al registro ningún contrato suscrito en fecha posterior a la
presentación del título de revocatoria de poder, aunque a dicha fecha aún no se haya
suscrito el asiento de inscripción de la revocatoria. Ello en virtud del principio de prioridad
preferente, el cual señala que los efectos de los asientos registrales, así como la
preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del
respectivo asiento de presentación; es decir la revocatoria surtirá sus efectos desde la
fecha del asiento de presentación del título que la contiene.

BASE LEGAL:

Código Civil: arts. 149, 152, 156 y 2012.

RESOLUCIÓN Nº 930-2011-SUNARP-TR-L

TRIBUNAL REGISTRAL

Lima, 11 de julio de 2011

APELANTE : CARLOS HUGO RUÍZ PALMA.

TÍTULO : N° 97270 del 01/2/2011.

RECURSO : HTD N° 025410 del 05/4/2011.

REGISTRO : Predios de Lima.

ACTO (s) : Compraventa.

SUMILLA

REVOCATORIA DE PODER

“En aplicación del principio de prioridad preferente, la revocatoria de poder surtirá sus efectos
hacia terceros desde la fecha del asiento de presentación del título que la contiene.

En consecuencia, no podrá acceder al Registro una compraventa suscrita en fecha posterior a

la presentación del título de revocatoria de poder, aunque a dicha fecha aún no se haya suscrito el
asiento de inscripción de la revocatoria”.

I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

Mediante el presente título se solicita la inscripción de la compraventa del predio ubicado en la

calle Campo Verde (Ex Calle B) N° 181 denominado Casa 08 - Duplex (1° y 2° piso) del distrito de
La Molina, inscrito en la partida N° 11569618 del Registro de Predios de Lima.

La venta es efectuada por Roxana Quispe Gómez, quien interviene por su propio derecho y en
representación de sus hermanas Mercedes Leonor Quispe Gómez e Irma Isabel Quispe Gómez a
favor de la sociedad conyugal conformada por Carlos Hugo Ruíz Palma y Bibiana Marcela Alcázar
Falcone.

Para tal efecto se ha presentado el parte notarial de la escritura pública del 24/1/2011 otorgada
ante el Notario de Lima Gustavo Correa Miller y cuya conclusión de firmas fue el 31/1/2011.

II. DECISIÓN IMPUGNADA

El Registrador Público del Registro de Predios de Lima, Carlos Eduardo Centeno Abarca,
observó el título en los siguientes términos:

“Según se desprende del asiento D00001 (número correcto D00002) de la Partida N° 11725051
del Registro de Mandatos y Poderes de Lima, el poder que fuera otorgado por doña Irina Isabel
Quispe Gómez a favor de doña Roxana Quispe Gómez y otros, fue revocado por escritura de 27
de enero de 2011. Por lo tanto, doña Roxana Quispe Gómez, cuando firmó la escritura pública de
compraventa (y contrato de préstamo hipotecario), hecho que ocurrió el 28 de enero de 2011, no
se encontraba facultada para firmar la escritura pública por la cual vendía los derechos y acciones
de doña Irma Isabel Quispe Gómez”.

Cabe señalar que la observación formulada solo se fundamenta en la realidad registral, no en

aspectos no verificables por este registro”.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El recurrente sustenta su recurso de apelación bajo los siguientes argumentos:

- La escritura pública de poder amplio y general recíproco otorgada por Miguel Epifanio
Quispe Segovia, Roxana Quispe Gómez, Mercedes Leonor Quispe Gómez e Irma Isabel Quispe
Gómez a favor de sí mismos recíprocamente, por ante Notario Percy Gónzalez Vigil Balbuena, con
fecha 14 de enero de 2005 quedó inscrito en la partida
N° 11725051 del Registro de Mandatos y Poderes de Lima. Entre una larga enumeración de
facultades otorgadas recíprocamente, se encuentran la de disponer de los bienes inmuebles de los
poderdantes, pudiendo darlos en compraventa, recibir el precio de venta en efectivo o en cheque,
e, inclusive, pudiendo donarlos, permitiendo, además, la contratación consigo mismo, suscribiendo
al efecto contratos de arras, minutas, escrituras públicas y/o documentos privados y, en general,
todos los documentos necesarios para formalizar la operación.

En tal sentido, el poder otorgado cumple cabalmente con lo preceptuado por el artículo 156 del
Código Civil, referido a que el encargo conste de manera indubitable y por escritura pública.

- La minuta de compraventa por la cual se transfirió la propiedad del inmueble materia de

apelación, fue firmada el 15/11/2010, estableciéndose clara e inequívocamente no solo la
obligación de las copropietarias vendedoras de enajenar el inmueble en su totalidad, sino su
voluntad de vender y transferir el derecho de propiedad sobre el mismo, por lo cual, de
conformidad con el artículo 949 del Código Civil, en dicho momento se transfirió la propiedad del
inmueble antes indicado, incluyendo el porcentaje de acciones y derechos que le correspondían a
Irma Quispe Gómez sobre este. En todo caso, si no fuese considerada como fecha real del
contrato de compraventa, debe tomarse como fecha cierta la fecha del asiento de presentación del
bloqueo registral de la partida antes mencionada, en virtud de la indicada minuta de compra venta,
es decir, el 21/1/2011 o, en todo caso, la fecha de inscripción, que se realizó el día 24/1/2011.
Asimismo, debe observarse que dicha minuta fue elevada a escritura pública el 24/1/2011 y fue su
suscripción la que ocurrió el 28/1/2011.

- Por otro lado, debe señalarse que la revocatoria del poder efectuada por Irma Quispe
Gómez, mediante escritura pública de revocatoria de poder especial del 27/1/2011 e ingresada a
calificación registral a las 4.23 pm., recién surtía efectos desde el momento en que esta
revocatoria hubiese sido comunicada al anterior representante y/o a los demás
copropietarios del inmueble, tal como consta expresamente en la cláusula tercera del
instrumento público antes indicado.

- De igual modo, a la fecha de la firma de la escritura pública de compraventa, esto es, el

28/1/2011, no se había inscrito ninguna revocatoria del poder otorgado, dado que, tal como consta
del asiento D00001 (número correcto D00002) de la partida referida anteriormente del Registro de
Mandatos y Poderes de Lima, la inscripción de la revocatoria fue efectuada recién el 03/2/2011, es
decir, 6 (seis) días después de la firma de la escritura pública de compraventa que es materia de la
presente calificación.

- Conforme se ha expuesto, al 21/1/2011 no se había inscrito ninguna revocatoria del poder

otorgado a Roxana Quispe Gómez. Es más, ni siquiera se había presentado el título para su
calificación y ni siquiera se había otorgado la escritura pública de revocatoria de poder, la cual fue
otorgada recién el 27/1/2011. Además, al 28/1/2011, el título de la revocatoria de poder no se
encontraba inscrito, sino que, únicamente había sido presentado para su calificación, favorable o
desfavorable.
 - Así, lo que se hace al efectuar la observación cuestionada es perjudicar al tercero que de
buena fe y a título oneroso ha contratado sobre la base de mandato inscrito con fecha cierta
anterior a la revocatoria y, que además, ha tenido que recurrir a entidad financiera para obtener el
dinero requerido para la adquisición del inmueble con la cual, inclusive, se ha celebrado un
contrato de crédito hipotecario cuya garantía debe quedar inscrita.

IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

4.1 Registro de Predios

En la partida electrónica N° 11569618 del Registro de Predios de Lima corre registrado el predio
ubicado en la calle Campo Verde (Ex Calle B) N° 181, denominado Casa 08 - Duplex (1° y 2° piso)
del distrito de La Molina, provincia y departamento de Lima.

En el asiento C00003 aparecen inscritas en calidad de copropietarias Roxana Quispe Gómez,

Irma Isabel Quispe Gómez y Mercedes Leonor Quispe Gómez.

4.2 Registro de Personas Naturales

En el Asiento A00001 de la partida registral N° 11725051 del Registro de Personas Naturales

de Lima, corre registrado el poder otorgado por Miguel Epifanio Quispe Segovia, Mercedes Leonor
Quispe Gómez, Irma Isabel Quispe Gómez y Roxana Quispe Gómez a favor de ellos mismos -
Título Archivado N° 2005-00026651 del 18/1/2005.

Asiento D00001 (Siendo lo correcto Asiento D00002) corre registrada la revocatoria del poder
conferido por Irma Isabel Quispe Gómez a Roxana Quispe Gómez. Dicha inscripción se realizó en
mérito al título archivado N° 83986 del 27/1/2011. El asiento de inscripción se extendió el
03/2/2011.

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente el Vocal Fredy Luis Silva Villajuán. Con el informe oral del abogado
Luís Enrique Antúnez y Olórtegui.

De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la
siguiente:

- Si procede la inscripción de una compraventa celebrada mediante representante, cuya

escritura pública en virtud de la cual se formaliza, fue suscrita con posterioridad al ingresó al
Registro del título que contiene la revocatoria del poder.

VI. ANÁLISIS

1. Con el título venido en grado de apelación se solicita la inscripción de la compraventa del

predio ubicado en la calle Campo Verde (Ex Calle B) N° 181 denominado Casa 08 - Duplex (1° y 2°
piso) del distrito de La Molina, inscrito en la partida N° 11569618 del Registro de Predios de Lima.
Conforme a la escritura pública de compraventa del 24/1/2011, intervienen en calidad de
vendedores, Roxana Quispe Gómez por su propio derecho y en representación de sus hermanas
Mercedes Leonor Quispe Gómez e Irma Isabel Quispe Gómez, según poder inscrito en la partida
N° 11725051 del Registro de Personas Naturales de Lima.

El Registrador observa el título argumentado que a la fecha en que suscribe la escritura pública
la apoderada ya se había presentado al Registro el título que contenía la revocatoria de dicho
poder.
 Por lo tanto, corresponde a esta instancia evaluar si procede inscribir una compraventa
celebrada mediante representante, cuya escritura pública en virtud de la cual se formaliza, fue
suscrita con posterioridad al ingresó al Registro del título que contiene la revocatoria del poder.

2. El artículo 149 del Código Civil consagra el principio general de la revocabilidad del poder al
expresar que el poder puede ser revocado en cualquier momento, pues nada debe constreñir al
representado si no quiere que se celebren actos jurídicos por él.

La revocación tiene su razón de ser en que la designación de representante se basa

fundamentalmente en la confianza que tiene el representado en la persona del representante,
sentido de confianza que es otorgada intuito personae; así, si el representado pierde la confianza
en su representante, puede revocar el poder por simple acto de voluntad del propio interesado
(representado), y en cualquier momento, no siendo necesario fundamentar su decisión de poner
término al poder conferido, ni explicar razón alguna.

3. Asimismo, el artículo 152 del Código Civil prescribe:

“La revocación debe comunicarse también a cuantos intervengan o sean interesados en el acto
jurídico. La revocación comunicada solo al representante no puede ser opuesta a terceros que
hayan contratado ignorando esa revocación, a menos que esta haya sido inscrita. Quedan a salvo
los derechos del representado contra el representante”.

De la norma anteriormente citada se puede concluir lo siguiente:

- La revocatoria de la representación debe comunicarse al representante y a todo aquel

interviniente o interesado en el acto jurídico para el cual se otorgó el poder.

- Si no se ha comunicado la revocatoria del poder a los intervinientes o interesados en el

acto jurídico realizado por poder, no podrá oponerse tal revocatoria a los terceros que contrataron
ignorando tal revocación.

- Si la revocatoria del poder tuvo acceso al Registro, es oponible a todos y no podrá alegarse
su desconocimiento.

4. En el presente caso, resulta necesario determinar si a la fecha de la suscripción de la

escritura pública de compraventa por la apoderada Roxana Quispe Gómez (28/1/2011), la referida
apoderada tenía facultades para formalizar la compraventa mediante la firma de la escritura
pública.

Al respecto debe indicarse que fluyen del contenido del título materia de alzada las siguientes
fechas:

- Otorgamiento de escritura pública: 24 de enero 2011.

- Suscripción de escritura pública por la apoderada: 28 de enero 2011.

- Cierre de firmas de escritura pública: 31 de enero 2011.

No se considera a la minuta en este listado por cuanto el título formal que sustentará la
inscripción de la compraventa es la escritura pública.

Así corresponde analizar la vigencia del poder otorgado por la poderdante Irma Isabel Quispe
Gómez, considerando los principios registrales de publicidad y prioridad preferente.

5. El numeral 1 del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos recoge
el principio de publicidad material, conforme al cual el registro otorga publicidad jurídica a los
diversos actos o derechos inscritos. Asimismo, el contenido de las partidas registrales afecta a los
terceros aun cuando estos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo.

En el mismo sentido, el artículo 2012 del Código Civil señala que se presume sin admitirse
prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.

El numeral 11 del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos recoge el
principio de publicidad formal, por el cual, se establece que siendo el Registro público, se garantiza
que toda persona acceda al conocimiento efectivo de las partidas registrales, y en general a que
obtenga información del archivo registral.

6. En lo que respecta a los títulos en trámite, el artículo 127 literal a) del Reglamento General de
los Registros Públicos establece que toda persona tiene derecho a solicitar y obtener del Registro,
previo pago de los derechos registrales correspondientes:

“a) La manifestación de las partidas registrales o exhibición de los títulos que conforman el
archivo registral o que se encuentran en trámite de inscripción”.

En este sentido, en virtud del principio registral de “publicidad”, se entiende que el contenido de
los registros es de conocimiento general y se garantiza el efectivo conocimiento tanto de los
asientos de inscripción y de los títulos que les dieron origen, así como de los que se encuentran en
trámite.

Aplicando el citado principio al título bajo análisis se tiene que tanto la apoderada o
representante de la vendedora como la sociedad conyugal compradora tenían conocimiento del
contenido de los asientos registrales, así como que se encontraban en la posibilidad de conocer la
existencia de la presentación del título que contenía la revocatoria del poder, título que a la fecha
de suscripción de la escritura pública de compraventa se encontraba en proceso de calificación,
ello por cuanto el Registro no solo publicita los títulos ya inscritos sino también los que se
pretenden inscribir denominando a tales como títulos pendientes.

7. Por el principio de prioridad preferente consagrado en el numeral IX del Título Preliminar del
Reglamento General de los Registros Públicos, los efectos de los asientos registrales, así como la
preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo
asiento de presentación.

En el mismo sentido, el artículo 2016 del Código Civil señala que la prioridad en el tiempo de la
inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro.

En este sentido, en aplicación del principio de prioridad preferente, la revocatoria de poder

surtirá sus efectos desde la fecha del asiento de presentación del título que la contiene. En
consecuencia, no podrá acceder al Registro una compraventa suscrita en fecha posterior a la
presentación del título de revocatoria de poder, aunque a dicha fecha aún no se haya suscrito el
asiento de inscripción de la revocatoria.

8. Aplicando este principio al título venido en grado se tiene que el título que contiene la
revocatoria de poder de la representante Roxana Quispe Gómez (título N° 83986) ingresó al
Registro el 27/1/2011, y fue calificado positivamente e inscrito con fecha 03/2/2011 según consta
del asiento D00001 (siendo lo correcto asiento 000002) de la partida N° 11725051 del Registro de
Personas Naturales; por ende los efectos de la inscripción de la revocatoria de poder se retrotraen
hasta la fecha del asiento de presentación del citado título, con lo cual, la revocatoria de poder
surte sus efectos “erga omnes”desde el 27/1/2011, aun cuando el asiento se haya extendido con
posterioridad.

En consecuencia, la revocatoria de poder inscrita en el asiento D00001 (siendo lo correcto

asiento D00002) de la partida N° 11725051 del Registro de Personas Naturales de Lima, surtió
efectos desde el 27/1/2011, y atendiendo que la fecha de suscripción de la escritura pública de
compraventa por la apoderada fue el 28/1/2011, se concluye que Roxana Quispe Gómez, carecía
de facultades para suscribir la escritura pública de formalización de la compraventa del predio en
cuestión, en representación de su poderdante Irma Isabel Quispe Gómez.

Asimismo, es preciso señalar que los compradores, la sociedad conyugal conformada por
Carlos Hugo Ruíz Palma y Bibiana Marcela Alcázar Falcone, se encontraban en posibilidad de
conocer la existencia de la revocatoria de poder mediante la publicidad formal del título N° 83986
“del 27/1/2011, el mismo que, desde esa fecha, se encontraba en calidad de título pendiente. En
este sentido, si se hubiera solicitado un certificado de vigencia del referido poder el 28/1/2011
(fecha de suscripción de la escritura pública de compraventa por parte de la apoderada o
representante) se hubiera expedido el certificado mencionándose el título pendiente de revocatoria
del poder.

Cabe precisar que si bien a la firma de la minuta de compraventa e incluso a la fecha de

otorgamiento de la escritura pública la apoderada tenía facultades vigentes para celebrar el
contrato de compraventa en representación de su poderdante, el título que dará mérito para la
inscripción de una compraventa no es la minuta de compraventa aunque tenga fecha cierta, sino la
escritura pública suscrita directamente por el propietario o por su representante con facultades
suficientes no a la fecha de la minuta o la fecha de otorgamiento de la escritura pública, sino a la
fecha de suscripción de la escritura pública, lo cual no ocurre en el presente caso.

Por los motivos expuestos, corresponde confirmar la observación formulada por el Registrador.

9. De conformidad con el artículo 156 del Reglamento General de los Registros Públicos,
cuando el Tribunal Registral confirma o revoca una observación también debe pronunciarse sobre
los derechos registrales, encontrándose estos conforme a la liquidación efectuada por el
Registrador.

Estando a lo acordado por unanimidad;

VII. RESOLUCIÓN

CONFIRMAR la observación formulada por el Registrador del Registro de Predios de Lima al

título señalado en el encabezamiento, conforme a los fundamentos expuestos en el análisis de la
presente resolución.

Regístrese y comuníquese.

SAMUEL GÁLVEZ TRONCOS

Presidente de la Segunda Sala del Tribunal Registral

FREDY LUIS SILVA VILLAJUÁN

Vocal del Tribunal Registral

MIRTHA RIVERA BEDREGAL

Vocal de Tribunal Registral

NUESTRA OPINIÓN

En el presente caso se solicita la inscripción de la compraventa de un predio, en el cual

interviene como transferente una persona en representación y como adquiriente una sociedad
conyugal; sin embargo el Registrador observó el título coligiendo que a la fecha en que se suscribió
la escritura pública de compraventa ya se había presentado al registro el título que contenía la
revocatoria del mencionado poder. Dicha decisión fue apelada.
 El Tribunal Registral confirmó la observación formulada por el registrador en razón de que el
título que contenía la revocatoria de poder de la representante ingresó al registro el 27 de enero de
2011, siendo inscrito el 3 de febrero de 2011 y la suscripción de la escritura pública de
compraventa por la apoderada fue el 28 de enero de 2011; es decir la apoderada carecía de
facultades para suscribir la escritura pública de formalización de la compraventa del predio en
representación de su poderdante en virtud del principio registral de prioridad preferente, por el cual
los efectos de los asientos registrales, así como la preferencia de los derechos de que de estos
emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentación.

Ahora, si bien es cierto que al momento de la suscripción de la escritura pública de compraventa

el título que contenía la revocatoria aún estaba en calificación, eso no impedía a las partes que
celebraban la compraventa a tener conocimiento de ello, pues tal como señala el artículo 127 literal
a) del Reglamento General de los Registros Públicos, toda persona tiene derecho a solicitar y
obtener del Registro la manifestación de las partidas registrales o exhibición de los títulos que
conforman el archivo registral o que se encuentran en trámite de inscripción. Y esto es gracias al
principio registral de publicidad formal, por el cual el Registro garantiza que toda persona acceda a
la información del archivo registral.

En este sentido, se puede concluir que tanto la apoderada de la vendedora como la sociedad
conyugal tenían la posibilidad de conocer la existencia de la presentación del título que contenía la
revocatoria del poder, ya que como hemos mencionado el registro no solo publicita los títulos ya
inscritos, sino también títulos pendientes de inscripción.

FALLO ANTERIOR

“En aplicación del principio de prioridad preferente, la revocatoria de poder surtirá sus efectos
desde la fecha del asiento de presentación del título que la contiene. En consecuencia, no podrá
acceder al Registro una compraventa celebrada en fecha posterior a la presentación del título de
revocatoria de poder, aunque a dicha fecha aún no se haya suscrito el asiento de inscripción de la
revocatoria (Res. Nº 728-2009-SUNARP-TR-L).

APODERADO REQUIERE AUTORIZACIÓN EXPRESA DEL REPRESENTADO PARA

CELEBRAR ACTO CONSIGO MISMO

RES. Nº 907-2011-SUNARP-TR-L

TRIBUNAL REGISTRAL

INTERESADO César Fiestas Huamán

ASUNTO Donación
FECHA 6 de julio de 2011
Es necesaria la autorización expresa y concreta del representado que nombró apoderado
para la realización de diversos actos, más aún si esta celebra un acto consigo mismo, de
lo contrario ese acto estaría inmerso en las causales de anulabilidad.
 BASE LEGAL:

Código Civil: art. 166.

RESOLUCIÓN Nº 907- 2011-SUNARP-TR-L

TRIBUNAL REGISTRAL

Lima, 6 de julio de 2011

APELANTE : César Fiestas Huamán

TÍTULO : N°del 23/5/2011

RECURSO : HTD. N° 42909 del 6/6/2011

REGISTRO : Predios de Lima

ACTO (s) : Donación

SUMILLA

ACTO CONSIGO MISMO

“Es necesaria la autorización específica del representado hacia su apoderada, cuando esta
celebra un acto consigo mismo, si se trata de una representación voluntaria”.

I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

Con el presente título se solicita la inscripción de la donación efectuada por Rafael Alberto
Barton Ramírez y Marianela Caridad Aranda Barrera, a favor de Alfonso Javier Inchaústegui
Barton, en mérito del parte notarial de la escritura pública del 21/5/2011, extendida ante el Notario
de Lima, Oscar Eduardo Gonzales Uría.

II. DECISIÓN IMPUGNADA

El Registrador Público del Registro de Predios de la Zona Registral N° IX - sede Lima, Alex Díaz
Yoplac, denegó la inscripción formulando la siguiente observación:

1. Adjuntar copia certificada de partida de nacimiento: en la donación el donatario es un

menor de edad quien actúa representado por sus padres. En tal sentido, a efectos de acreditar la
representación legal, sírvase adjuntar copia certificada de la partida de nacimiento del menor.

2. Se advierte que Ana María del Rosario Aranda actúa en representación del donante y
donatario, por lo que se requiere facultades especiales para celebrar actos consigo mismo,
conforme al artículo 166 del Código Civil, los cuales no los tiene conforme se aprecia de la revisión
de la partida 12666427 del Registro de Mandatos y Poderes de Lima, donde obra inscrito el poder.
Téngase presente que la casación 225-96-LIMA, publicada en El Peruano el 16/5/1998 establece:
El artículo 166 del Código Civil establece como causal de anulabilidad del acto jurídico que el
representante en ejercicio de la representación, por declaración unilateral de su propia voluntad,
establezca su esfera jurídica y la de su representado o entre las esferas jurídicas de sus
representados efectos jurídicos iguales a los que se obtiene mediante la celebración del contrato
(...). En tal sentido, sírvase aclarar.

Base Legal: Norma V del Título Preliminar, Arts. 31, 32, 39 y 40 del Reglamento General de los
Registros Públicos. Art. 2011 del Código Civil.
 III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El apelante argumenta lo siguiente:

El Registrador ha hecho una incorrecta interpretación del ar-

tículo 166 de! Código Civil, ya que la Sra. Ana María del Rosario Barton Aranda actuó por su hijo
en representación forzada porque la ley así lo exige.

IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

Los predios involucrados en la presente apelación se encuentran inscritos en las siguientes

partidas registrales del Registro de Predios de Lima:

41715820: Conformado por el estacionamiento 32 del Primer Piso en el distrito de Magdalena

del Mar, siendo su propietaria la sociedad conyugal conformada por Rafael Alberto Barton Ramírez
y Marianela Caridad Aranda Barrera.

4175898: Conformado por el predio ubicado en el Jr. Tacna (ex Pascual de Vivero) N° 315
Dpto, 103 - Block A - Magdalena del Mar.

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la Vocal Mirtha Rivera Bedregal.

De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la
siguiente:

¿Es necesaria la autorización de ambos representados, hacia su apoderada cuando esta

celebra un acto consigo mismo?

VI. ANÁLISIS

1. Con el título venido en grado se solicita la inscripción de la donación efectuada por Rafael
Alberto Barton Ramírez y su esposa Marianela Caridad Aranda Barrera (donantes), a favor del
menor Alfonso Javier Inchaústegui Barrera (donatario).

La donante Marianela Caridad Aranda Barrera interviene representada por Ana María del
Rosario Barton Aranda, mientras que el donatario interviene representado por sus padres Alfonso
Javier Inchaústegui Becerra y Ana María del Rosario Barton Aranda.

Puede apreciarse que Ana María del Rosario Barton Aranda actúa en representación de la
donante: Marianela Caridad Aranda Barrera y del donatario: Alfonso Javier Inchaústegui Barrera.

Ello ha sido materia de observación, argumentando el apelante que se ha efectuado una

incorrecta interpretación del artículo 166 del Código Civil, ya que Ana María del Rosario Barton
Aranda actuó por su hijo en representación forzada porque la ley así lo exige.

2. El Artículo 166 del Código Civil, regula el acto jurídico consigo mismo, señalando:

“Es anulable el acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en nombre propio o
como representante de otro, a menos que la ley lo permita, que el representado lo hubiese
autorizado específicamente, o que el contenido del acto jurídico hubiera sido determinado de modo
que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.

El ejercicio de la acción le corresponde al representado”.

 Sobre este tema, esta instancia ha señalado en la Res. N° 890-2008- SUNARP-TR-L del
21/8/2008:

“(...)

3. Previo al análisis de las facultades del apoderado, en necesario tomar posición respecto al
acceso al registro de los actos anulables. Al respecto la doctrina nacional como extranjera, aunque
no en forma uniforme pero sí mayoritaria, señalan que dentro de la calificación de la validez del
acto las instancias registrales deben evaluar las anulabilidades, siendo que este último criterio ha
sido admitido por el Tribunal Registral mediante Resolución N° 046-2006-SUNARP-TR-T del 30 de
marzo de 2006, criterio que se fundamenta en el principio de legalidad que supone la evaluación
de los aspectos de validez material del acto. No sería consecuente que por un lado se establezca
que la legalidad es la pauta fundamental de la actividad registral por medio de la cual se admiten al
Registro solamente títulos perfectos y, por otro, se admitan actos que, si bien eficaces, contengan
un vicio que en cualquier momento pueda determinar su invalidez. Sin embargo, es necesario
precisar que para que sea objeto de calificación registral, la anulabilidad, como cualquier otro
defecto, debe aparecer exclusivamente del contenido del título. Es decir debe tratarse de una
anulabilidad manifiesta.

4. Una vez aclarado sobre la inscripción de los actos anulables, analizaremos la naturaleza del
acto jurídico consigo mismo y determinaremos si el poderdante actuó dentro de sus facultades.

El contrato consigo mismo, o autocontrato puede definirse como el acto jurídico que una
persona celebra consigo misma y en el cual actúa, a la vez, como parte directa y como
representante de la otra, o como representante de ambas partes.

En doctrina se han establecido los casos en que se podría dar el autocontrato, siendo los más
comunes:

a) Si una persona actúa por sí y en representación de otra, ya sea una representación de tipo
legal o convencional; esto es, el caso del padre que contrata para sí y también por el hijo; el del
mandante representado por el mandatario con el mandatario por sí.

b) Si una persona es representante (legal o voluntaria) de dos personas diferentes.

Algunos juristas alemanes no aceptan la autocontratación como fuente de obligaciones

convencionales, pues consideran que no estamos ante un acuerdo de voluntades. Sin embargo, en
general, la doctrina lo acepta y explican su naturaleza jurídica de tres maneras distintas:

1. El autocontrato es un acto híbrido, pues se genera como si se tratara de un acto jurídico

unilateral, pero produce efectos de acto jurídico bilateral. En consecuencia, es unilateral en cuanto
a su perfeccionamiento pero bilateral en sus efectos. El autocontrato se llama así“porque excluye
la concurrencia de dos voluntades y requiere de una sola”.

2. El autocontrato encuentra su fundamento en la concepción moderna de la obligación, que

es una vinculación entre patrimonios. Este concepto es compartido por algunos autores alemanes
y franceses que estiman que el autocontrato tiene una naturaleza especial; y explican su posición
diciendo que la obligación es hoy en día una relación entre patrimonios, más que entre personas,
como entendían los romanos, y, por consiguiente, esta obligación de carácter puramente
patrimonial puede originarse por voluntad de una sola persona que disponga o pueda afectar
varios patrimonios o fracciones de uno solo.

3. El autocontrato es el resultado de la idea de representación entendida como ficción del

acto jurídico. Tesis sostenida por Planiol y Ripert, entre otros. Así“la idea del contrato consigo
mismo es una prolongación extrema, en verdad, pero lógica de la idea de representación”. El
mandatario no manifiesta su voluntad sino la del representado. La representación deroga el
principio de la personalidad de las relaciones contractuales.

En la legislación comparada podremos encontrar que se regula la autocontratación con

limitaciones. Esta limitación encuentra sustento en la medida que están en juego los intereses del
representante y el representado. La idea de representación implica actuar bajo los intereses del
representado, pero si estos intereses colisionan con los del representante podría desencadenarse
algún conflicto, encontrándose en ventaja el representante pues es él quien celebra el contrato.
También se sustenta en la negación del abuso del derecho, principio jurídico universalmente
aceptado.

Estamos pues, ante el reconocimiento de la libertad de contratación, frente a la limitación del

abuso de este derecho que empieza cuando se colisiona los derechos del representado.

5. Como lo hemos señalado, el artículo 166 del Código Civil prevé el contrato consigo mismo y
lo considera válido siempre que:

a) La Ley lo permita.

b) El representado lo hubiese autorizado específicamente.

c) El contenido del contrato hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de
un conflicto de intereses.

(…)”

6. (…)

Ahora bien, el Código hace mención a una “autorización específica”, diferenciando de cierta
manera de los conceptos de “encargo en forma indubitable” previsto en el artículo 156 del Código
sobre facultad para disponer de bienes y estipulación “para un acto especial” previsto en el artículo
153 cuando se regula el poder irrevocable.

Al respecto, esta instancia se ha pronunciado en forma reiterada y uniforme respecto a los

alcances del poder para disponer de bienes señalando que ello no debe confundirse con la
literalidad del encargo siendo que de una interpretación sistemática puede también deducirse la
indubitabilidad del poder para disponer de bienes. Consideramos que esta misma interpretación no
puede extenderse a la “autorización específica”, pues no habría diferencia entre el poder para
disponer con el poder para autocontratar.

Desde el punto de vista de su significado literal tenemos que el diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española lo define (Del lat. tardío specificus)… adj. Que es propio de algo y lo
caracteriza y distingue de otras cosas.

Dada su definición literal y la naturaleza del autocontrato, tenemos entonces que la autorización
específica debe estar inserta dentro de un contexto que lo distinga de las otras facultades,
debiendo constar expresamente no solo la voluntad de autocontratar, sino además los actos y los
bienes que han de ser objeto. No nos olvidemos que el Registro no puede evaluar la existencia de
un conflicto de intereses por ser un elemento que muchas veces requiere probanza, por lo mismo
es necesario que la especificación conste en forma expresa.

3. El recurrente señala que en el caso presentado no se presenta dicho supuesto en tanto la

apoderada de la poderdante y donante es a su vez representante legal del donatario por ser la
madre de este.

Al respecto cabe señalar, que para la validez de los contratos celebrados por un representante
común para ambos contratantes, se requiere la autorización de los representados; y
encontrándonos por un lado frente a una representación legal esta autorización no será necesaria
respecto del representado pues su intervención se efectúa por mandato legal (madre respecto de
su hijo), mas sí es necesario de la autorización del representado (Marianela Caridad Aranda
Barrera) que designó al representante voluntario (Ana María del Rosario Barton Aranda), pues es
base y sustento de la figura de la representación “la Lealtad” de tal modo que el representante
actúa siempre en interés de su representado, por lo que no podría obtener beneficio de este para
terceros sin su previo conocimiento.

Consecuentemente, resulta cierto lo señalado por el apelante respecto a que no se necesita la

autorización del representado por mandato de la ley, ello no importa sin embargo, que sí tenga que
obtenerse la autorización del representado que nombró apoderado para la realización de diversos
actos, pues en este supuesto nos encontramos frente a una representación voluntaria.

4. En la escritura pública del 27/4/2011 expedida por el Cónsul del Perú en Dallas, Texas,
Estados Unidos de América, la poderdante Marianela Caridad Aranda Barrera ha otorgado poder a
favor de Ana María del Rosario Barton Aranda, en los siguientes términos:

“Primero: La apoderada (...) podrá comprar, vender, donar, permutar, ceder y transferir toda
clase de bienes muebles e inmuebles, vehículos, bienes en general, sin que yo tenga que
especificar cada uno de ellos, a favor de terceros, podrá firmar minutas, cláusulas, declaraciones,
escrituras públicas u otro documento a fin de formalizar cualquier contrato de compra o
transferencia de propiedad. Podrá asimismo vender acciones y derechos que yo posea en toda
clase de bienes, (...) otorgar y aceptar donaciones (…)”.

De lo expuesto si bien se desprende que la apoderada tendría facultades para realizar actos de
donación, no consta que la poderdante la haya autorizado para celebrar este tipo de contratos
consigo mismo.

Consecuentemente, se confirma el segundo extremo de la observación.

5. En el primer extremo de la observación el Registrador solicita la presentación de la partida de

nacimiento a efectos de verificar la representación legal que ostenta Ana María del Rosario Barton
Aranda y Alfonso Javier Inchaústegui Becerra respecto del menor Alfonso Javier Inchaústegui
Barton; aspecto, respecto del cual no se ha señalado algún fundamento en el recurso de apelación,
por lo cual se entiende que no ha sido materia de impugnación, debiendo dicho extremo de la
observación quedar subsistente.

6. Los derechos registrales se encuentran cancelados.

Estando a lo acordado por unanimidad;

VII. RESOLUCIÓN

CONFIRMAR el segundo extremo, quedando subsistente el primer extremo de la observación,

formulada por el Registrador del Registro de Predios de Lima al título referido en el
encabezamiento de la presente resolución.

Regístrese y comuníquese.

SAMUEL GÁLVEZ TRONCOS

Presidente de la Segunda Sala del Tribunal Registral

MIRTHA RIVERA BEDREGAL

Vocal del Tribunal Registral
 FREDY LUIS SILVA VILLAJUÁN
Vocal del Tribunal Registral

NUESTRA OPINIÓN

En el presente caso se pretende inscribir la donación efectuada por una sociedad conyugal a
favor de un menor de edad, estando tanto la donante como el donatario representados por una
misma persona. Esta solicitud fue observada por el registrador alegando que quien actúa en
representación (en este caso del donante y del donatario) necesita facultades especiales para
celebrar actos consigo mismo, los cuales no tenía, tal como se aprecio de la revisión de la partida
del registro de mandatos y poderes de Lima. Además, señaló que el menor de edad estaba siendo
representado por su madre, por lo que era necesario adjuntar una copia certificada de su partida
de nacimiento a fin de acreditar la representación legal. Dicha decisión fue apelada.

El Tribunal Registral decidió confirmar el extremo referido a que es necesaria la autorización

específica del representado hacia su apoderada, cuando esta celebra un acto consigo mismo. En
nuestra opinión el fallo del Tribunal es correcto, por cuanto el título que fue objeto de calificación
contiene un acto jurídico consigo mismo, debido a que fue otorgado por una persona que
representaba a ambas partes del contrato. Cabe mencionar, que el acto consigo mismo es una
ficción jurídica que es producto de la representación, y en tal caso el mandatario no manifiesta su
voluntad, sino la del representado. En ese sentido, el acto jurídico consigo mismo tiene ciertas
limitaciones, ya que están en juego los intereses del representante y del representado,
encontrándose siempre en ventaja el representante, por ser él quien celebra el contrato.

El artículo 166 del Código Civil nos lleva a un supuesto de anulabilidad en la medida que se
presenten las siguientes situaciones: cuando un acto es celebrado por el representante consigo
mismo en nombre propio, vale decir una relación entre el poderdante (mediante la actuación del
representante) con el representante a título personal; y, cuando un acto es celebrado por el
representante con un tercero representado por el mismo representante, es decir, en ambos casos
el representante es la misma persona (como es el caso que estamos comentando). Estos casos
serán anulables cuando el representante no lo hubiere autorizado, y cuando el acto jurídico
celebrado conlleve un conflicto de intereses.

Ahora volviendo al caso concreto, por un lado, nos encontramos frente a una representación
legal en la que no será necesaria la autorización del representado dada su naturaleza (el menor es
representado por su madre); y, por otro lado, nos encontramos frente a una representación
voluntaria, siendo base y sustento de esta figura la lealtad, de tal modo que el representante actúa
siempre en interés de su representado, por lo que no podría obtener beneficio de este último, para
terceros, sin su previo conocimiento.

Entonces se puede concluir, que la representante carecía de autorización específica, es decir

expresa y concreta para celebrar contratos consigo mismo, ya que de la escritura pública se
desprende que la apoderada puede realizar hasta actos de donación, pero sin observarse
autorización expresa para celebrar contratos consigo mismo, por lo que el contrato se encontraría
en una de las causales de anulabilidad.

FALLO ANTERIOR

“No sería consecuente que por un lado se establezca que la legalidad es la pauta fundamental
de la actividad registral por medio de la cual se admiten al Registro solamente títulos perfectos y,
por otro, se admitan actos que, si bien eficaces, contengan un vicio que en cualquier momento
pueda determinar su invalidez (Res. Nº 890-2008-SUNARP-TR-L).
 JURISPRUDENCIA TRIBUTARIA

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

¿SE PRESUME NECESARIA LA BANCARIZACIÓN POR OPERACIONES CON UN

MISMO PROVEEDOR EN UN MISMO DÍA? (Percy Denver BARZOLA YARASCA (*))

Según el autor el Tribunal Fiscal se equivoca al alegar la aplicación de la Norma VIII del Código
Tributario para determinar la utilización o no de los mecanismos de bancarización (medios de
pago), pues el Tribunal estimó que la emisión de las guías de remisión con elementos comunes
como: i) una misma fecha e inicio de traslado, ii) mismo punto de partida y de llegada, no son
elementos suficientes que permitan establecer de manera fehaciente que las adquisiciones
correspondan a una sola operación de compra. Para el autor, la referida Norma no puede
invocarse para situaciones no relacionadas con la determinación del hecho imponible.

Tribunal Fiscal N° 00434-3-2010

EXPEDIENTE N°: 12589-2007

INTERESADO :

ASUNTO : Impuesto General a las Ventas y Multas

PROCEDENCIA : La Libertad

FECHA : Lima, 15 de enero de 2010

VISTA la apelación interpuesta por (...) contra la Resolución de Intendencia N°

0650140000681/SUNAT, emitida el 31 de julio de 2007 por la Intendencia Regional de La Libertad
de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - Sunat, que declaró infundada la
reclamación formulada contra las Resoluciones de Determinación N° 062-003-0000810 a 062-003-
0000815 y las Resoluciones de Multa N° 062-002- 0001215 a 062-002-0001226, giradas por
Impuesto General a las Ventas de enero a junio de 2006 y por las infracciones tipificadas en los
numerales 1 del artículo 178 del Código Tributario y en el acápite 1, numeral 2 del artículo 12 del
Decreto Legislativo N° 940, modificado por el Decreto Legislativo N° 954.

CONSIDERANDO:

Que la recurrente señala que la resolución materia de apelación se sustenta en el Informe N°

392-2007-SUNAT/20400 de fecha 31 de julio de 2007, en el cual la Administración solo se limita a
los papeles de trabajo elaborados por el departamento de auditoría, en el procedimiento de
fiscalización, ignorando que el proceso contencioso tributario se rige por sus propios principios
como el de legalidad, verdad material, entre otros.
 Que refiere que la Administración en forma subjetiva establece que diversas adquisiciones
efectuadas por ella, constituyen una sola compra, amparando tal aseveración en el hecho de que
las guías de remisión emitidas por tales operaciones tienen la misma fecha, así como el mismo
punto de partida y de llegada, como consecuencia de lo cual se han reparado tales adquisiciones
por no haber utilizado medios de pago, formalidad a la que no estaba obligada dado que el monto
de cada una de las operaciones de compra no superaba el monto exigido para emplear tales
medios de pago, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 3 y 4 de la Ley N° 28194.

Que sostiene que la Administración en la resolución recurrida, respecto a los reparos por
operaciones de compra no fehacientes, se ha limitado a remitirse a los papeles de trabajo de
auditoría, transcribiendo parte de la información que se encuentra en la misma, no habiendo
efectuado un análisis de los hechos relacionados con dicho reparo.

Que con relación a los reparos a operaciones por no haber efectuado las detracciones, alega
que no estaban sujetas a tal obligación, por lo tanto resulta ilegal y arbitrario que la Administración
sostenga que no ha efectuado el depósito de dichas detracciones.

Que sostiene que determinó correctamente su obligación tributaria respecto al Impuesto

General a las Ventas, razón por la cual no se le puede atribuir la comisión de las infracciones que
motivaron la imposición de las sanciones materia de impugnación.

Que la Administración señala, que producto de la fiscalización efectuada a la recurrente, se

reparó el crédito fiscal contenido en las Facturas N°s 001-770, 001-767, 001-764, 001-745, 001-
776, 001-766, 001-742, 001-784, 001-771, 001-781, 001-774, 001-761 y 001-760, emitidas por su
proveedor Carlos Llacas Valverde, debido a que fueron canceladas sin utilizar medios de pago, al
corresponder dichas compras a una sola operación que en conjunto superaba los S/. 5 000,00
como se verificó en las guías de remisión, las cuales fueron emitidas en una misma fecha y
consignan una misma fecha de inicio de traslado, así como el mismo punto de partida y de llegada.

Que indica que las Guías de Remisión N°s 001-882, 001-879, 001-874, 001-857, 001-867, 001-
877, 001-854, 001-860, 001-884, 001-863, 001-887, 001-870, 001-872 y 002-77 y 002-76, fueron
emitidas por el proveedor referido en el párrafo precedente el día 31 de enero de 2006, fecha en la
que también se realizó su adquisición y traslado desde el mismo punto de partida hacia el mismo
punto de llegada, en tal sentido si bien existe más de una factura emitida por el proveedor, todas
ellas refieren la voluntad del recurrente de efectuar la compra de todos los bienes detallados en
dichos comprobantes, por lo que en el presente caso no se han realizado tantas adquisiciones
como facturas reparadas existen, sino que ellas constituyen una única obligación del adquirente
respecto a los bienes de su proveedor y que en consecuencia al resultar la sumatoria de ellas
mayor a S/. 5 000,00, correspondía que dicha obligación sea cancelada utilizando medios de pago,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley Nº 28194.

Que añade que el hecho que el precio que figura en las facturas de compra materia del reparo
sea superior a S/. 4 500,00 e inferior a S/. 5 000,00 evidencia la intención de la recurrente y del
proveedor de evitar el uso de medios de pago.

Que indica que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 18 y 44 de la Ley del Impuesto
General a las Ventas, concordante con lo establecido en el artículo 37 de la Ley del Impuesto a la
Renta, para tener derecho al crédito fiscal no basta con tener el comprobante de pago y con que
este se encuentre registrado, sino que se debe acreditar que las operaciones que respaldan dichos
comprobantes se hayan realizado, tal como lo ha sostenido el Tribunal Fiscal en las Resoluciones
N°s 120-5-2002, 1923-4-2004, 1807-4-2004 y 5732-1-2005.

Que alega que la recurrente registró facturas por el servicio de alimentación de personal,
reparación de vehículo y servicio de transporte de mercaderías, los que fueron brindados por el
proveedor Carlos Llacas Valverde, sin embargo, aquella no ha sustentado con elementos de
prueba mínimos, que tales servicios le hubiesen sido prestados de manera efectiva, concluyéndose
que los comprobantes que lo sustentan corresponden a operaciones no reales, más aún, si del
cruce de información realizado con el citado proveedor se advierte que este no ha exhibido la
documentación que sustenta la prestación efectiva de los servicios facturados, aduciendo la
pérdida de sus libros contables y demás documentación que sustenta sus ventas y compras.

Que manifiesta que consta en el expediente la inspección efectuada al domicilio fiscal del
proveedor referido en el párrafo precedente, en la cual se constató que corresponde a la vivienda
de un tercero, estableciéndose asimismo que no declaró trabajadores independientes o
dependientes en sus declaraciones mensuales, como tampoco declaró unidades de transporte en
sus declaración anual del Impuesto a la Renta, hecho corroborado con la información obtenida de
Registros Públicos, elementos que abonan a favor de la tesis que los comprobantes de pago
emitidos por los servicios referidos en el párrafo precedente no corresponden a operaciones reales.

Que en cuanto al reparo por no efectuarse el depósito de la detracción, indica que la recurrente
dedujo como crédito fiscal, distintas facturas emitidas por su proveedor Carlos Llacas Valverde, por
concepto del servicio de alquiler de vehículos, respecto a las cuales no ha acreditado el depósito
de la detracción correspondiente a cada una de las adquisiciones, pues dicho servicio se encuentra
sujeto al sistema de detracciones, según lo establecido en el numeral 2 del Anexo 3 de la
Resolución de Superintendencia N° 183-2004-SUNAT, el cual incluye como operación sujeta al
arrendamiento de bienes inmuebles o muebles, considerándose dentro de estos últimos a aquellos
definidos en el inciso b) del artículo 3 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, esto es, los
corporales que pueden llevarse de un lugar a otro.

Que concluye que el alquiler de vehículos califica como una operación sujeta el sistema de
detracciones, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el inciso a) del numeral 5.1 del
Decreto Legislativo N° 940, así como del artículo 15 de la Resolución de Superintendencia N° 183-
2004-SUNAT, era la recurrente en su calidad de usuario del servicio, la obligada a efectuar el
depósito, hecho que no cumplió, razón por la cual no puede ejercer el derecho al crédito fiscal de
acuerdo a lo establecido en la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo N° 940, criterio
compartido por el Tribunal Fiscal en sus Resoluciones N°s 1572-5-2006 y 4131-1-2005.

Que finalmente refiere que las Resoluciones de Multa N°s 062-002-00012171 a 062-002-
0001220 giradas por la infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario,
se sustentan en las Resoluciones de Determinación N°s 062-003-0000810 a 062-003-0000815, por
lo que deberá estarse a lo resuelto respecto de estas últimas, mientras que las Resoluciones de
Multa N°s 062-002-0001221 a 062-002-0001226, han sido emitidas por la infracción de no efectuar
el depósito de la detracción, sancionada con el 100% del importe no depositado.

Que de lo actuado se tiene que mediante Carta de Presentación N° 060063136040-01-SUNAT

(folio 271) y Requerimiento N° 0621060001198 (folios 263 y 264), la Administración inició la
fiscalización a la recurrente respecto del cumplimiento de sus obligaciones tributarias
correspondientes al Impuesto General a las Ventas de los periodos enero a junio de 2006;
asimismo, durante la fiscalización se emitieron los Requerimientos
N°s 0622070000177 y 0622070000201.

Que como resultado de la fiscalización efectuada, emitió las Resoluciones de Determinación

N°s 062-003-0000810 a 062-003-0000815, mediante las cuales modificó la determinación del
Impuesto General a las Ventas efectuada por la recurrente respecto a los periodos enero a junio de
2006, producto de reparos al crédito fiscal derivado de adquisiciones efectuadas al proveedor
Carlos Llacas Valverde por: i) no utilizar medios de pago en la cancelación de adquisiciones, ii)
operaciones no fehacientes y iii) no acreditar el depósito de la detracción por el servicio de alquiler
de vehículos.

Que adicionalmente, giró las Resoluciones de Multa N°s 062-002-0001215 a 062-002-0001226,

por las infracciones tipificadas en el numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario y en el acápite
1, numeral 2 del artículo 12 del Decreto Legislativo N° 940, modificado por el Decreto Legislativo
N° 954.

Que corresponde en esta instancia establecer si los reparos que motivaron la emisión de las
resoluciones recurridas se encuentran arreglados a ley.

i) No utilización de medios de pago

Que el artículo 3 de la Ley N° 28194, Ley para la Lucha contra la Evasión y Para la
Formalización de la Economía, vigente a partir del 27 de marzo de 2004, dispuso que las
obligaciones que se cumplan mediante el pago de sumas de dinero cuyo importe sea superior al
monto a que se refiere el artículo 4 de dicha norma, se deberán pagar utilizando los medios de
pago a que se refiere el artículo 5, aun cuando se cancelen mediante pagos parciales menores a
dichos montos.

Que el artículo 4 de la referida norma dispone que las obligaciones que se cumplan mediante el
pago de sumas de dinero cuyo importe sea superior a cinco mil nuevos soles (S/. 5 000,00)
o mil quinientos dólares americanos (US$ 1 500,00), deben cancelarse utilizando los medios de
pago establecidos en el artículo 5 de la dicha norma.

Que el artículo 5 de la citada norma señala que los medios de pago a través de empresas del
Sistema Financiero que se utilizarán en los supuestos previstos en el artículo 3 de la referida
norma son los depósitos en cuentas, giros, transferencias de fondos, órdenes de pago, tarjetas de
débito expedidas en el país, tarjetas de crédito expedidas en el país, cheques con la cláusula de
“no negociables”, “intransferibles”, “no a la orden” u otra equivalente, emitidos al amparo del
artículo 190 de la Ley de Títulos Valores.

Que por su parte el artículo 8 de la referida ley, dispone que para efectos tributarios, los pagos
que se efectúen sin utilizar medios de pago no darán derecho a deducir gastos, costos o créditos; a
efectuar compensaciones ni a solicitar devoluciones de tributos, saldos a favor, reintegros
tributarios, recuperación anticipada, restitución de derechos arancelarios, precisándose que en el
caso de créditos fiscales o saldos a favor utilizados en la oportunidad prevista en las normas sobre
el Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo y del Impuesto de Promoción
Municipal, la verificación del medio de pago utilizado se deberá realizar cuando se efectúe el pago
correspondiente a la operación que generó el derecho, añadiendo la norma antes referida que el
deudor tributario que haya utilizado indebidamente gastos, costos o créditos o dichos conceptos se
tornen indebidos, deberá rectificar su declaración y realizar el pago del impuesto que corresponda
y de no cumplir con declarar y pagar, la Sunat en uso de las facultades concedidas por el Código
Tributario procederá a emitir y notificar la resolución de determinación respectiva.

Que obra a folios 254 a 259 el Requerimiento N° 0622 070000177, mediante el cual la
Administración solicitó a la recurrente exhibir respecto a las facturas detalladas en el Anexo2 a
dicho documento, las guías de remisión que acrediten haber recibido los bienes que figuren en las
facturas antes mencionadas, así como los documentos que acrediten el pago de las mismas.

Que en respuesta a lo requerido, la recurrente exhibió las guías de remisión solicitadas,

señalando mediante escrito presentado con fecha 13 de febrero de 2007 (folio 210), que las
facturas emitidas por su proveedor Carlos Llacas Valverde fueron canceladas al contado.

Que en base a la documentación exhibida por la recurrente, la Administración a través del

Anexo 01 al Resultado del Requerimiento N° 0622070000177 (folio 251), concluyó que las
Facturas N°s 001-770, 001- 767, 001-764, 001-745, 001-776, 001-766, 001-742, 001-784, 001-771,
001-781, 001-774, 001-761, 001- 760, 002-689 y 002-691, emitidas por su proveedor Carlos Llacas
Valverde con fechas 31 de enero y 15 de mayo de 2006 3, corresponden a una sola operación que
en conjunto supera los S/. 5 000,00, ello en razón que las guías de remisión exhibidas consignan
una misma fecha de traslado, así como un mismo punto de partida y de llegada.
 Que obran a folios 57 a 64 las Guías de Remisión N°s 001-882, 001-879, 001-874, 001-857,
001-867, 001- 877, 001-854, 001-860, 001-884, 001-863, 001-887, 001-870, 001-872, 002-77 y
002-76, emitidas por Carlos Enrique Llacas Valverde por concepto de traslado de diversos bienes,
consignándose como punto de partida la manzana “F” , Lote 36 de la urbanización Jardín del
distrito de Barranca y como punto de llegada el jirón Huallaga N° 96 del distrito de Barranca,
haciéndose referencia que los bienes trasladados corresponden a las ventas efectuadas mediante
las Facturas N°s 001-770, 001-767, 001-764, 001-745, 001-776, 001-766, 001-742, 001-784, 001-
771, 001-781, 001-774, 001-761 y 001-760, 002-689 y 002- 691.

Que si bien es cierto que la Administración al amparo de lo establecido en la Norma VIII del
Título Preliminar del Código Tributario, tiene la potestad de establecer la verdadera naturaleza del
hecho imponible, en base a los actos, situaciones y relaciones que efectivamente realicen,
persigan o establezcan los deudores tributarios, en el caso de autos si bien las guías de remisión
que sustentan el traslado de los bienes adquiridos mediante las facturas materia de reparo, tienen
elementos comunes, como una misma fecha de emisión e inicio del traslado 4, así como un mismo
punto de partida5 y de llegada6, tales elementos por sí solos no permiten establecer de manera
fehaciente que los bienes materia de traslado correspondían a una sola operación de compra,
como sostiene la Administración en la resolución recurrida, por lo que corresponde levantar el
reparo efectuado.

ii) Operaciones no Fehacientes

Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 18 del Texto Único Ordenado de la Ley del
Impuesto General a las Ventas, aprobado por el Decreto Supremo N° 055-99-EF, solo otorgan
derecho a crédito fiscal las adquisiciones de bienes, servicios o contratos de construcción que se
destinen a operaciones por las que se deba pagar el impuesto y que sean permitidas como gasto o
costo de la empresa, de acuerdo con la legislación del Impuesto a la Renta.

Que el artículo 44 de la citada ley, sustituído por el Decreto Legislativo N° 950, establece que
los comprobantes de pago emitidos, que no correspondan a una operación real, obligarán al pago
del impuesto consignado en estos, por el responsable de su emisión, mientras que el que recibe
estos documentos no tendrá derecho al crédito fiscal o a otro derecho o beneficio derivado del
Impuesto General a las Ventas originado por la adquisición de bienes, prestación o utilización de
servicios o contratos de construcción.

Que además anota que para tales efectos, se considera como operación no real a aquella en la
que si bien se emite un comprobante de pago o nota de débito, la operación gravada que consta
en este es inexistente o simulada, permitiendo determinar que nunca se efectuó la transferencia de
bienes, prestación o utilización de servicios o contrato de construcción; aquella en que el emisor
que figura en el comprobante de pago o nota de débito no ha realizado verdaderamente la
operación, habiéndose empleado su nombre y documentos para simular dicha operación; y que en
caso que el adquirente cancelara la operación a través de los medios de pago que señale el
reglamento, mantendrá el derecho al crédito fiscal, para lo cual debía cumplir con lo dispuesto en
él.

Que de otro lado, el artículo 37 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta
aprobado por Decreto Supremo N° 054-99-EF, señala que a fin de establecer la renta neta de
tercera categoría se deducirá de la renta bruta, los gastos necesarios para producirla y mantener
su fuente.

Que conforme a las normas antes glosadas para tener derecho al crédito fiscal o a la deducción
de gastos no basta acreditar que se cuente con el comprobante de pago que respalde las
operaciones realizadas, ni con el registro contable de las mismas, sino que fundamentalmente es
necesario acreditar que dichos comprobantes en efecto correspondan a operaciones reales o
existentes, es decir, que se hayan producido en la realidad, criterio que ha sido recogido, entre
otras por las Resoluciones del Tribunal Fiscal N°s 00057-3-2000, 00120-5-2002, 01218-5-2002,
01807-4-2004 y 01923-4-2004.

Que al respecto, la Resolución del Tribunal Fiscal N° 01759-5-2003, publicada el 5 de junio de

2003 en el diario oficial El Peruano, como jurisprudencia de observancia obligatoria, ha
interpretado que una operación es inexistente, ya sea porque no hay identidad entre el emisor de la
factura de compra y quien efectuó realmente esta operación, cuando ninguno de los que aparecen
en la factura como comprador o vendedor participó en la operación, cuando no existe el objeto
materia de la operación o es distinto al señalado, o por la combinación de tales supuestos.

Que en las Resoluciones del Tribunal Fiscal N°s 00120-5-2002 y 03708-1-2004, se ha señalado
que los contribuyentes deben mantener al menos un nivel mínimo indispensable de elementos de
prueba que acrediten que los comprobantes que sustentan su derecho correspondan a
operaciones reales.

Que conforme a las Resoluciones del Tribunal Fiscal N°s 06368-1-2003 y 03708-1-2004, para
demostrar la hipótesis de que no existió operación real que sustente el crédito fiscal, es preciso
que se investiguen todas las circunstancias del caso, actuando para tal efecto los medios
probatorios pertinentes y sucedáneos siempre que sean permitidos por el ordenamiento tributario,
valorándolos en forma conjunta y con apreciación razonada, de conformidad con el artículo 125 del
Código Tributario, los artículos 162 y 163 de la Ley del Procedimiento Administrativo General y el
artículo 197 del Código Procesal Civil, criterio que fluye de la Resolución del Tribunal Fiscal N°
01759-5-2003, que constituye precedente de observancia obligatoria.

Que de las normas antes citadas y criterios expuestos, se tiene que para que un comprobante
pueda sustentar válidamente el crédito fiscal para determinar el Impuesto General a las Ventas o el
gasto y/o costo para efecto del Impuesto a la Renta, debe corresponder a una operación real, y
asimismo, para determinar la fehaciencia de las operaciones realizadas por los deudores tributarios
es necesario en principio que se acredite la realidad de las transacciones realizadas directamente
con sus proveedores, las que pueden sustentarse, entre otros, con la documentación que
demuestre haber recibido los bienes, tratándose de operaciones de compra de bienes o, en su
caso, con indicios razonables de la efectiva prestación de los servicios que señalan haber recibido.

Que de otro lado, conforme con el criterio establecido por la Resolución del Tribunal Fiscal N°
06440-5- 2005, el incumplimiento de las obligaciones de los proveedores de la recurrente no es
suficiente para desconocer automáticamente el crédito fiscal de esta. Asimismo, este Tribunal ha
dejado establecido en reiteradas resoluciones, tales como las N°s 01229-1-97, 00238-2-98 y
00256-3-99, que si en un cruce de información los proveedores incumplieran con presentar alguna
información o no demostraran la fehaciencia de una operación, tales hechos no pueden ser
imputables al usuario o adquirente.

Que no obstante, en la Resolución del Tribunal Fiscal N° 02289-4-2003, se ha expresado que el

criterio de las resoluciones citadas en el considerando anterior no es aplicable cuando la
Administración ha evaluado conjuntamente una serie de hechos comprobados en la fiscalización
para concluir que las adquisiciones no son reales.

Que de lo expuesto fluye que de acuerdo con lo interpretado por este Tribunal, es posible que la
Administración demuestre que las operaciones sustentadas en facturas de compras de los
contribuyentes del Impuesto General a las Ventas no son reales, actuando una serie de elementos
probatorios cuya evaluación conjunta permita llegar a tal conclusión, siempre y cuando dichos
elementos probatorios no se basen exclusivamente en incumplimientos de sus proveedores, caso
en el cual se aplica lo dispuesto en la Resolución del Tribunal Fiscal N° 00256-3-99.

Que de autos se aprecia que la Administración reparó las facturas emitidas por el proveedor
Carlos Llacas Valverde, por la prestación de servicios de alimentación, reparación de vehículo y
transporte de mercaderías, las que se detallan en el anexo 03 a las Resoluciones de
Determinación N°s 062-003- 0000810 a 062-003-0000815 (folios 647 y 648), pues estimó que
dichos comprobantes de pago correspondían a operaciones no reales.

Que mediante Requerimiento N°s 0622070000177 (folios 258 y 259) se solicitó a la recurrente
la exhibición de la documentación que acreditara el pago de los servicios prestados por su
proveedor Carlos Llacas Valverde, así como de los contratos de servicios recibidos y o prestados y
el Libro de Planillas, dejándose constancia en los resultados de dicho requerimiento (folio 252), que
la recurrente señaló que los pagos a su proveedor se efectuaron al contado, no exhibiendo
documentación alguna que acredite su realización.

Que asimismo, exhibió un contrato de prestación de servicios de corte de caña suscrito con la
empresa Agro Industrial Paramonga S.A.A. de fecha 27 de noviembre de 2006, al igual que un
contrato privado celebrado con su proveedor Carlos Llacas Valverde por el alquiler de los
camiones signados con las Placas de Rodaje N° XG-1216 y YG-1725 de 1 de agosto de 2005, así
como el Libro de Planillas, no adjuntado otra documentación, por lo que la Administración concluyó
que los servicios referidos en el párrafo precedente al anterior corresponden a operaciones no
fehacientes, en razón de no haberse acreditado la prestación efectiva de los mismos.

Que obran a folios 322 a 575 los papeles de trabajo del cruce de información efectuado con el
proveedor Carlos Llacas Valverde, observándose a folios 555 y 556 el Requerimiento N°
1722060000195, notificado con fecha 13 de noviembre de 2006, a través del cual se le solicitó,
entre otros, la exhibición y la presentación de copia de la documentación que respalde en forma
fehaciente las operaciones efectuadas con la recurrente, tales como contratos, cartas, oficios,
órdenes de compra o de servicio, formas de pago, solicitud de crédito, estados de cuenta corriente
en las entidades financieras y estado de cuenta corriente interno del cliente.

Que según los resultados del requerimiento señalado en el párrafo precedente (folio 553), el
proveedor Llacas Valverde no cumplió con exhibir ni presentar copia de la documentación que
respalde en forma fehaciente las operaciones efectuadas con la recurrente, alegando la pérdida de
su documentación contable, razón por la cual luego de transcurrido el plazo de 60 días para que
rehiciera su contabilidad, tal como lo dispone la Resolución de Superintendencia N° 106-
99/SUNAT, se le volvió a solicitar dicha documentación mediante el Requerimiento N°
1722070000009 (folios 547 a 551), dejándose constancia en el numeral 3 del punto 1 de los
resultados de este (folio 541) que no exhibió la documentación que sustentara las operaciones con
la recurrente.

Que asimismo obran a folios 496 a 497 los reportes del sistema informático de la
Administración, en los cuales se puede observar que no figura la presentación de declaraciones
respecto a trabajadores independientes o dependientes por parte del proveedor Llacas Valverde, y
a folios 490 a 495 reportes de consultas a la Sunarp 7 apreciándose que no aparecen inmuebles ni
vehículos registrados a nombre del proveedor antes citado.

Que obra en autos a folios 671 y 672 el Requerimiento N° 0650550000563, cursado en la

instancia de reclamación, mediante el cual la Administración solicitó a la recurrente acreditar la
efectiva prestación de los servicios brindados por su proveedor Carlos Llacas Valverde, detallados
en las Facturas N°s 001-779, 002-505, 002-578, 001-874, 002-657, 002-674, 002-693, 002-703,
002-725, 002-742, 002-758, 002-772, 002-502, 002-572, 001-623, 002-645, 002-672, 002-705,
002-712 y 002-750, debiendo indicar además, las mercaderías objeto del servicio de transporte por
parte de citado proveedor por las cuales se emitieron las 7 últimas facturas.

Que en respuesta a lo solicitado, la recurrente mediante escrito presentado con fecha 28 de

junio de 2007 (folio 673 a 674), señaló que toda la documentación que acredita los servicios
recibidos por parte de Carlos Llacas Valverde, ya había sido presentada a la Administración
durante la fiscalización de que fue objeto, no adjuntando documentación alguna sobre la prestación
de los servicios requeridos, tal como consta en los resultados del referido requerimiento (folio
672/vuelta).
 Que conforme se observa de lo señalado en los párrafos precedentes, la Administración llevó a
cabo una serie de indagaciones tendientes a establecer si los servicios facturados a la recurrente
por el proveedor Carlos Llacas Valverde le fueron prestados o no, como el cruce de información
con el citado proveedor, verificación de información en Sunarp, entre otros, correspondiendo por
consiguiente que la recurrente acreditase en forma fehaciente la realidad de las operaciones
observadas, no siendo suficiente la presentación de copias de los comprobantes de pago anotados
en su Registro de Compras, por cuanto estas por sí solas no acreditan la realidad de las
operaciones.

Que si bien es cierto la recurrente en los periodos materia de reparo, contaba con personal en
planilla, no ha adjuntado documentación que acredite haberle proporcionado alimentación, ni que
dicho servicio le haya sido prestado por el proveedor Carlos Llacas Valverde.

Que igualmente cabe indicar que si bien la recurrente contaba con los vehículos con Placas de
Rodaje N°s XG-1216 y YG-1725, los cuales le fueron alquilados por Carlos Llacas Valverde, según
contrato de fecha 1 de agosto de 2005 (folios 208 a 209), no ha presentado documentación
sustentatoria de la prestación del servicio de reparación de vehículo a que se refiere la Factura N°
002-502 (folio 110), más aun cuando en esta no se hace referencia al vehículo objeto del servicio.

Que en cuanto al reparo por el servicio de transporte de mercadería, no ha cumplido con exhibir
elementos de prueba que sustenten haber recibido dicho servicio, como guías de remisión,
comprobantes de pago de la adquisición de las mercaderías, documentación que acredite el pago
del servicio, entre otros, que evidencien razonablemente la realización del concepto reparado.

Que atendiendo a lo expuesto y del análisis del conjunto de los documentos obrantes en autos,
se concluye que la recurrente no ha presentado elementos de prueba que de manera razonable y
suficiente permitan acreditar de forma fehaciente la prestación de los servicios de alimentación,
reparación de un vehículo y transporte de mercaderías, efectuados por su proveedor Carlos Llacas
Valverde, por lo que se concluye que resulta procedente el reparo al crédito fiscal contenido en las
facturas que sustentan dichas operaciones, correspondiendo confirmar la apelada en dicho
extremo.

Que no resulta cierto lo alegado por la recurrente en el sentido que la Administración en la

instancia de reclamación se ha limitado a reiterar lo argumentado en la auditoría, pues, tal como se
ha señalado en párrafos precedentes, en dicha etapa del procedimiento contencioso tributario se le
requirió la sustentación de las operaciones reparadas, mandato al que no dio cumplimiento.

iii) No acreditación del depósito de la detracción por el servicio de alquiler de vehículos

Que de conformidad con el artículo 2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 940,
Ley del Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias con el Gobierno Central, aprobado por
Decreto Supremo N° 155-2004-EF, la generación de fondos para el pago de deudas tributarias se
realizará a través de depósitos que deberán efectuar los sujetos obligados, respecto de las
operaciones sujetas al Sistema, en las cuentas bancarias que para tal efecto se abrirán en el
Banco de la Nación o en las entidades a que se refiere el numeral 8.4 del artículo 8 de la indicada
ley.

Que de otro lado, mediante el inciso a) del artículo 3 del decreto legislativo referido en el párrafo
precedente, vigente desde el 15 de setiembre de 2004, se señaló que se entenderá por
operaciones sujetas al Sistema, a la venta de bienes muebles o inmuebles, prestación de servicios
o contratos de construcción gravados con el Impuesto General a las Ventas y/o ISC o cuyo ingreso
constituya renta de tercera categoría para efecto del Impuesto a la Renta, indicándose en el inciso
a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la norma referida, que son sujetos obligados a efectuar el
depósito, entre otros, el adquirente del bien mueble o inmueble, usuario del servicio o quien
encarga la construcción, tratándose de las operaciones a que se refiere el inciso a) del artículo 3 y
que la Sunat señalará los casos en que el proveedor de bienes podrá efectuar el depósito por
cuenta de sus adquirentes, así como la forma y condiciones para realizarlo.

Que los numerales 1 y 2 de la Primera Disposición Final del mencionado decreto legislativo
disponen que en las operaciones sujetas al Sistema, los adquirentes de bienes, usuarios de
servicios o quienes encarguen la construcción, obligados a efectuar la detracción, podrán ejercer el
derecho al crédito fiscal o saldo a favor el exportador, a que se refieren los artículos 18, 19, 23, 34
y 35 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, o cualquier otro beneficio vinculado con la
devolución de dicho impuesto, a partir del periodo en que se acredite el depósito establecido en el
artículo 2.

Que el artículo 12 de la Resolución de Superintendencia N° 183-2004/SUNAT, que aprueba las

normas para la aplicación del Decreto Legislativo N° 940, vigente desde el 15 de setiembre de
2004, señala que estarán sujetos al sistema los servicios gravados con el Impuesto General a las
Ventas señalados en el Anexo 3, y en el artículo 150 que el sujeto obligado a efectuar el depósito
es el usuario del servicio.

Que, en el Anexo N° 3 de la citada resolución de superintendencia, se detallan los servicios

sujetos al Sistema, señalándose en el numeral 2 de dicho anexo como servicio afecto al
arrendamiento, subarrendamiento o cesión de bienes de bienes muebles o inmuebles,
considerándose como muebles a aquellos definidos en el inciso b) del artículo 3 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas, el cual señala que son bienes muebles los corporales que pueden
llevarse de un lugar a otro.

Que de acuerdo al anexo 03 a las Resoluciones de Determinación N°s 062-003-0000810 a 062-

003- 0000815 (folios 647 a 649), la Administración reparó el crédito fiscal contenido en las Facturas
N°s 002- 497, 002-515, 002-519, 002-517, 002-507, 002-512, 002-589, 002-658, 002-631, 002-687,
002-699, 002- 675, 002-745, 002-760, 002-774 y 002-708, emitidas por concepto de alquiler de
vehículos, respecto a las cuales la recurrente señala no haber efectuado la detracción en razón de
no encontrarse dicho servicio afecto a ellas, argumento que conforme a las normas glosadas en
párrafos precedentes carece de asidero.

Que teniendo en cuenta que la recurrente en su calidad de adquirente estaba obligada a

realizar el depósito de las detracciones correspondientes al servicio de alquiler de vehículos y
estando a que no acreditó con las constancias respectivas haber efectuado el depósito a efectos
de ejercer su derecho al crédito fiscal, situación que es reconocida por ella, el reparo al crédito
fiscal materia de pronunciamiento se encuentra arreglado a ley, criterio que ha sido recogido en las
Resoluciones del Tribunal Fiscal N°s 03421-1-2005, 01194-4-2005 y 09870-1-2008, entre otras,
por lo que corresponde confirmar la apelada en este extremo.

Que habiéndose levantado el reparo por la no utilización de medios de pago y confirmado los
demás, corresponde que la Administración reliquide el monto de la deuda tributaria contenida en
las Resoluciones de Determinación N°s 062-003-0000810 a 062-003-0000815.

Resoluciones de Multa

Que las Resoluciones de Multa N°s 062-002-0001215 a 062-002-0001220, han sido emitidas
por la infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario, derivadas de la
deuda tributaria establecida mediante las Resoluciones de Determinación N° 062-003-0000810 a
062-003- 0000815, respecto a las cuales la Administración deberá proceder a efectuar una nueva
reliquidación teniendo en cuenta lo resuelto en esta instancia, por lo que procede que igualmente
se recalcule el monto de la sanciones de multa emitidas en base a la nueva cuantificación de las
resoluciones de determinación que las motivan.

Que las Resoluciones de Multa N°s 062-002-0001221 a 062-002-0001226, han sido emitidas
por la infracción tipificada en el acápite 1 del numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto Legislativo N°
940, es decir, por no efectuar el íntegro del depósito a que se refiere el Sistema en el momento
establecido, la que se sanciona con una multa equivalente al 100% del importe no depositado, por
lo que apreciándose de autos que han sido emitidas conforme a ley, corresponde confirmarlas.

Con los vocales Casalino Mannarelli, Huertas Lizarzaburu y Queuña Díaz, e interviniendo como
ponente la vocal Casalino Mannarelli.

RESUELVE:

REVOCAR la Resolución de Intendencia N° 0650140000681/SUNAT de 31 de julio de 2007, en

el extremo referido al reparo por no utilización de medios de pago y CONFIRMARLA en lo demás
que contiene.

Regístrese, comuníquese y remítase a la Superintendencia Nacional de Administración

Tributaria, para sus efectos.

CASALINO MANNARELLI, VOCAL PRESIDENTA

HUERTAS LIZARZABURU, VOCAL

QUEUÑA DÍAZ, VOCAL

Ruiz Abarca, Secretaria Relatora

NOTAS:

1 Deberá entenderse la N°062-002-0001215.

2 Folios 255 a 257.

3 En esta fecha se emitieron las Facturas N°s 002-689 y 002-691, las demás fueron emitidas
el 31 de enero de 2006.

4 Las guías de remisión N°s 001-882, 001-879, 001-874, 001-857, 001-867, 001-877, 001-
854, 001-860, 001-884, 001-863, 001-887, 001-870, 001-872, tienen como fecha de emisión e
inicio de traslado el 31 de enero de 2006 y las N°s 002-77 y 002-76, el 15 de mayo de 2006.

5 Manzana “F”, lote 36 de la urbanización Jardín, distrito de Barranca.

6 Jirón Huallaga N° 96, distrito de Barranca.

7 Superintendencia Nacional de los Registros Públicos.

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

I. CONTROVERSIA

En el presente caso el asunto materia de controversia, entre otros, consiste en determinar si es

exigible el uso de medios de pago en facturas emitidas por un solo proveedor cuya sumatoria
supera el límite establecido para el uso de medios de pago (para el ejercicio 2006 el límite era S/.
5,000, actualmente es S/. 3,500), tomando en cuenta que las guías de remisión que sustentan el
traslado de los bienes adquiridos consignan una misma fecha de traslado, así como un mismo
punto de partida y de llegada.

II. HECHOS

La Administración Tributaria fiscalizó al contribuyente la determinación del Impuesto General a

las Ventas de los periodos enero a junio 2006. Producto de la mencionada fiscalización la
Administración emitió resoluciones de determinación del IGV, por reparos al crédito fiscal derivado
de adquisiciones efectuadas con un proveedor por no utilizar medios de pago en la cancelación de
adquisiciones, entre otros.

III. ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Menciona la recurrente que la Administración Tributaria en forma subjetiva establece que las
diversas adquisiciones efectuadas por la recurrente constituyen una sola compra, amparando tal
aseveración en el hecho de que las guías de remisión emitidas por tales operaciones tienen la
misma fecha, así como el mismo punto de partida y de llegada. Como consecuencia de lo cual, la
Administración Tributaria, ha reparado tales adquisiciones por no haber utilizado medios de pago,
formalidad a la que no estaba obligada dado que el monto de cada una de las operaciones de
compra no superaba el monto exigido para emplear tales medios de pago, de conformidad con los
artículos 3 y 4 de la Ley N° 28194.

IV. ARGUMENTOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

La Administración Tributaria manifiesta que producto de la fiscalización efectuada a la

recurrente se reparó el crédito fiscal por los comprobantes analizados, comprobantes emitidos a un
proveedor cancelados sin utilizar medios de pago, no obstante corresponder a una sola operación
que superaba los S/. 5,000. Ello en virtud de que, en las guías de remisión fueron emitidas en una
misma fecha y se consigna una misma fecha de inicio de traslado, así como el mismo punto de
partida y de llegada.

Añade la Administración Tributaria que las guías de remisión fueron emitidas por el mencionado
proveedor en la misma fecha en que se realizó la adquisición de las compras que fueron
reparadas. En tal sentido, considera la Sunat que en el presente caso no se han realizado tantas
adquisiciones como facturas existen, sino que ellas constituyen una única obligación del
adquirente, en consecuencia al resultar la sumatoria de ellas mayor a S/. 5,000 (cabe mencionar
que actualmente el límite es S/. 3,500 o $ 1,000) correspondía que dicha obligación sea cancelada
utilizando medios de pago, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley N°
28194. Asimismo, menciona que el hecho de que el precio que figura en las facturas de compra
materia del reparo sea superior a S/. 4,500 e inferior a S/. 5,000 evidencia la intención de la
recurrente y del proveedor de evitar el uso de medios de pago.

V. CRITERIO JURISPRUDENCIAL

El Tribunal Fiscal concluye que si bien es cierto que la Administración Tributaria, al amparo de
la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario, tiene potestad de establecer la verdadera
naturaleza del hecho imponible, con base en los actos, situaciones y relaciones que efectivamente
realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios, en el caso de autos si bien las guías de
remisión que sustentan el traslado de los bienes adquiridos mediante las facturas materia de
reparo, tienen elementos comunes, como una misma fecha de emisión e inicio de traslado, así
como un mismo punto de partida y de llegada, tales elementos por sí solos no permiten establecer
de manera fehaciente que los bienes materia de traslado correspondían a una sola operación de
compra, como sostiene la Administración en la resolución recurrida, por lo que levantó el reparo
efectuado.

VI. APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE BANCARIZACIÓN

De conformidad con el artículo 8 del Decreto Supremo Nº 150-2007-EF, actualmente, a efectos

tributarios, los pagos que se efectúen sin utilizar medios de pago no darán derecho a deducir
gastos, costos o créditos; a efectuar compensaciones, ni a solicitar, entre otros, reintegros
tributarios. Con base en esta disposición la Administración Tributaria se encuentra facultada a
solicitar la acreditación de los medios de pago para aquellas obligaciones pagadas mediante
sumas de dinero cuyo importe sea superior a S/. 3,500 (Tres mil quinientos soles) o $ 1,000 (Mil
dólares americanos). Como sabemos los medios de pago que autoriza la norma de bancarización
son: i) depósitos en cuentas, ii) giros, iii) transferencias de fondos; iv) cheques con la cláusula de
“no negociable”, entre otros, aun cuando se cancelen mediante pagos parciales menores a dichos
montos. Si bien, el reglamento de la norma mencionada no ha establecido una definición del
término obligación y qué debe entenderse como pagos parciales de estos, no obstante, otras
normas de nuestro sistema jurídico podrían ayudarnos a tener un concepto más claro respecto del
mencionado término.

Por otro lado, el Doctor Carlos Cárdenas Quiroz(1) define a la obligación como: “(…) la relación
jurídica de carácter patrimonial en virtud de la cual el acreedor tiene derecho a exigir al deudor la
ejecución de una prestación que puede consistir en un dar, hacer o no hacer. La prestación,
aunque no tenga contenido económico, debe corresponder a un interés del acreedor merecedor de
protección legal (…)”. Asimismo, el mencionado autor señala que la obligación es una relación
jurídica compleja que liga a los sujetos que en ella se encuentran y que constituye un cauce de
realización de finalidades sociales o económicas en torno a determinados intereses lícitos y
tutelados por el ordenamiento jurídico. Es la total relación jurídica que liga a los sujetos para la
realización de una determinada función económico-social en torno al interés protegido.

Para el catedrático Francesco Messineo(2) por obligación, o relación obligatoria debe entenderse
a: “(…) una relación entre dos sujetos en virtud de la cual uno de ellos (llamado deudor) queda
obligado; esto es, sometido a un deber, o ‘comprometido’ frente al otro (llamado acreedor) a
cumplir una prestación, o sea, a desarrollar una actividad determinada patrimonialmente valorable,
y se atribuye al acreedor un correspondiente poder que consiste en la pretensión a la prestación.
En tal sentido, en el término obligación existe una clara alusión a lo que se llama el vínculo, o sea a
la sujeción, al sometimiento del deudor, al deber de cumplimiento. Vínculo obligatorio que por lo
general deriva de la determinación del obligado, la cual no debe ser de duración excesivamente
larga, ni indeterminada en el tiempo (…)”.

De lo expuesto, podríamos establecer que las características de una obligación son:

• Debe existir un deber jurídico integrado en una relación obligatoria en la que exista una
deuda y un derecho de crédito.

• Es un deber de prestación que puede ser de dar, hacer o no hacer que se contrae en un
comportamiento determinado de la persona obligada a efectuarla.

• En ese sentido, el deber es específico y determinado.

• Generalmente, la prestación sobre la que recae el deber es de una valoración económica.

Siguiendo esa línea de interpretación, en el Expediente Nº 01338-06JC-CALLAO(3) se ha

establecido lo siguiente: “(…) Las facturas constituyen documentos o recibos entregados por el
vendedor al comprador como prueba de que este ha adquirido una mercancía o servicio
determinado a un precio dado, por lo que representa un derecho de cobro a favor del vendedor,
apareciendo los datos de ambos incluyendo los respectivos datos del RUC, las características de
los productos y/o servicios, así como la fecha, el precio de compra y el IGV; consecuentemente
dichas instrumentales resultan idóneas para acreditar la existencias de una obligación (…)”.

No obstante, la Administración Tributaria viene considerando el concepto obligación y, por lo

tanto, pasible de la acreditación de la bancarización cuando el adquirente realice las siguientes
conductas:

• Compras a determinados proveedores en una misma fecha.

• Cuando exista la emisión de dos o más facturas correlativas emitidas por un mismo
proveedor.

• Cuando existan guías de remisión del remitente asociadas a las facturas emitidas al
proveedor que guardan una correlatividad y sean emitidas al mismo proveedor.

• Que en conjunto la sumatoria de las facturas emitidas por un mismo proveedor supere el
límite establecido para utilizar un medio de pago.

Como puede verse, la Administración Tributaria inaplica los conceptos establecidos en la

legislación civil, puesto que considera que debería sustentarse una obligación con medios de pago
cuando existen dos o más facturas correlativas emitidas por un mismo proveedor o cuando existan
guías de remisión del remitente asociadas a las facturas emitidas a un proveedor en una misma
fecha, así como un mismo punto de partida y punto de llegada. En efecto, un elemento que
distingue a las obligaciones es la prestación por la que el deudor se encuentra obligado a realizar
un comportamiento debido, como es el caso del pago, esto no puede ser medido con base en las
compras realizadas a un mismo proveedor en una misma fecha, ni a las guías de remisión emitidas
por el proveedor en una misma fecha. Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el reglamento de
comprobantes de pago, las guías de remisión del remitente son utilizadas para sustentar el
traslado de los bienes, en ningún caso pueden servir para determinar el objeto de una obligación
jurídica, por lo que no puede indicarse que con base en las fechas de emisión de las guías de
remisión asociadas a las facturas emitidas por el proveedor, exista la obligación de bancarizar los
pagos realizados por el adquirente.

VII. ¿SE PUEDE APLICAR LA NORMA VIII DEL CÓDIGO TRIBUTARIO EN LAS
OPERACIONES RELACIONADAS CON LA BANCARIZACIÓN?

Resulta frecuente que la Administración Tributaria, respecto de las obligaciones no sustentadas

con medios de pago, utilice la Norma VIII del Código Tributario como fundamento de interpretación
para determinar la verdadera naturaleza de los actos, situaciones y relaciones económicas que
efectivamente persigan los contribuyentes. Con base en ello, consideran elementos como las guías
de remisión correlativas asociadas a las facturas emitidas a un proveedor; compras realizadas a un
proveedor en una misma fecha; facturas correlativas emitidas por un mismo proveedor, elementos
que permiten concluir a la Administración Tributaria la obligación de los contribuyentes a utilizar
medios de pago cuando se originen este tipo de indicios, a pesar de que pueda demostrarse que
se tratan de obligaciones independientes.

Consideramos incorrecta la actuación de la Administración Tributaria, toda vez que de

conformidad con la Norma VIII del Código Tributario, al aplicar las normas tributarias podrán usarse
todos los métodos de interpretación admitidos por el Derecho. Asimismo, para determinar la
verdadera naturaleza del hecho imponible, la Sunat tomará en cuenta los actos, situaciones y
relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores
tributarios.

Como puede verse, el primer párrafo de la Norma VIII del Código Tributario establece que las
normas tributarias deben ser interpretadas conforme a la teoría general de la interpretación de las
leyes, mientras que el segundo párrafo de la mencionada norma no señala un método de
interpretación de normas sino un mecanismo legal para fiscalizar, investigar, calificar o recalificar
los hechos reales, es decir, para establecer un hecho imponible que da lugar a un nacimiento de la
obligación tributaria o para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible.

Como bien indica la Norma VIII, la Sunat es la única entidad facultada a tal calificación, en tal
sentido su utilización se dará cuando la Administración Tributaria, luego de una valorización
pertinente, considerando la causa fin de un negocio o acto, aplique la norma que tipifique el hecho
imponible, hecho imponible abstracto o hipótesis de incidencia tributaria, al hecho efectivamente
realizado, perseguido o establecido.

De lo expuesto, podemos establecer que la aplicación del segundo párrafo de Norma VIII es
aplicable para los casos de simulación, cuya finalidad consiste en eludir o esquivar la aplicación de
una norma tributaria, evitando la materialización del “Hecho Imponible”. En ese sentido, no resulta
correcto invocar la Norma VIII del Código Tributario para situaciones no relacionadas con la
determinación del hecho imponible, por lo que la Administración Tributaria no podría alegar la
aplicación de la mencionada norma en la utilización o no de los mecanismos de bancarización
(medios de pago).

Al respecto el Tribunal Fiscal ha establecido en la RTF Nº 9043-1-2001, lo siguiente: “(…) Que

asimismo, no resulta aplicable la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario, invocada
por la Administración Tributaria, desde que la controversia del caso materia de autos se centra en
determinar si le alcanzan a la recurrente los beneficios tributarios contenidos en el convenio de
estabilidad tributaria suscrito con el Estado, respecto de los ingresos obtenidos como resultado de
la adquisición de una unidad de producción y comercialización de bebidas gaseosas, y no la
determinación de la ‘verdadera naturaleza del hecho imponible’, esto es, la producción y
comercialización de los bienes que adquiera de la empresa Talleres S.A.(…)”. El mismo criterio
utilizó el Tribunal Fiscal en la RTF Nº 7448-2-2003, que en un caso sobre atribución de
responsabilidad solidaria, manifestó lo siguiente: “(…) La Norma VIII es solo aplicable para calificar
el hecho imponible, en ese sentido aun en el caso de que se acreditase que el recurrente ejercía
de facto la representación de la empresa deudora, no sería aplicable el criterio de la realidad
económica, para atribuir a una persona la representación legal de una empresa, al no tratarse de
un hecho gravado por un tributo (…)”. También en otras resoluciones como la RTF Nº 6423-4-2004
(respecto de la verificación de la validación o verificación de un pago), o la RTF Nº 2163-1-2005
(respecto de la evaluación de la situación económica en que se pudieran encontrar los
contribuyentes) el Tribunal Fiscal ha tenido el mismo criterio expresado en las resoluciones
mencionadas anteriormente.

Sobre el mencionado tema, consideramos erróneo el sustento del Tribunal Fiscal, puesto que
en el último párrafo del punto i) de los considerandos (no utilización de medios de pago) de la
resolución materia de comentario, el referido órgano toma como criterio legal la Norma VIII del
Título Preliminar del Código Tributario, para indicar que la emisión de las guías de remisión con
elementos comunes como: i) una misma fecha e inicio de traslado, ii) mismo punto de partida y de
llegada, no son elementos suficientes que permitan establecer de manera fehaciente que las
adquisiciones correspondan a una sola operación de compra. Consideramos que no es correcto
utilizar la mencionada norma, debido a que la determinación del uso de medios de pago
(bancarización) no está relacionado con la determinación de un hecho imponible.

NOTAS:

(1) Citado por CASTILLO FREYRE, Mario. En: Tratado de las obligaciones. Vol. XVI –Primera
parte– Tomo I. p. 136.

(2) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV. Ediciones
jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1979.
 (3) Expediente emitido por la Corte Superior de Justicia de la Provincia Constitucional del
Callao.

CRÓNICAS JURISPRUDENCIALES

Arbitrios: Cuantificación del costo efectivo del servicio

Si bien la cuantificación del costo efectivo del servicio presenta una mayor complejidad cuando
se habla de costo concreto por “prestación efectivamente singularizada”, esta fórmula admite una
mayor flexibilidad al haberse incorporado su determinación en función a un “goce potencial”,
determinándose aquello que previsiblemente deberá pagar cada individuo, asumiendo que el
servicio es ofrecido o puesto a su disposición aunque no lo use (Exp. Nº 0030-2007-PI/TC-LIMA.
Data 45 000 Jurisprudencia).

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

OMISIÓN EN EL PAGO DEL IMPUESTO POR DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES NO

CONLLEVA A LA INFRACCIÓN DE DECLARAR CIFRAS Y DATOS FALSOS

RTF N° 04077-4-2011

TRIBUNAL FISCAL
INTERESADO Mauricio Hochschild & Cía. Ltda. S.A.C.
ASUNTO Multa
FECHA 15 de marzo de 2011
En caso se dé el acuerdo de distribución de utilidades y estas no sean puestas a
disposición del tercero, resulta imposible que pueda darse la retención del tributo, por lo
que los artículos 73-A, 76 de la Ley del Impuesto a la Renta y su norma reglamentaria, no
pueden ser entendidos de otra forma sino como la de una obligación de pago del tributo
que corresponde a las referidas utilidades, esto es, del equivalente al 4.1% de aquellas.
Por lo tanto, no puede afirmarse que se hubiera incurrido en la infracción prevista en el
numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario, por el monto del Impuesto a la Renta
cuando solo ha nacido la obligación de pago del tributo, no así la de declarar dicho monto,
por lo que su omisión no puede llevar a la comisión de la infracción de declarar cifras y
datos falsos.
 BASE LEGAL:

Código Tributario: arts. 177, 178 inc. 1.

Ley del Impuesto a la Renta: arts. 24-B, 73-A y 76.

RTF N° 04077-4-2011

TRIBUNAL FISCAL

EXPEDIENTE : 12120-2007

INTERESADA : Mauricio Hochschild & Cía. Ltda. S.A.C.

ASUNTO : Multa

PROCEDENCIA : Lima

FECHA : Lima, 15 de marzo de 2011

VISTA la apelación interpuesta por MAURICIO HOCHSCHILD & CÍA. LTDA. S.A.C. con RUC
N° 20100130468 contra la Resolución de Intendencia N° 0150140006411 de 27 de junio de 2007,
emitida por la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria - SUNAT, que declaró infundada la reclamación contra la
Resolución de Multa Nº 011-002-0011364, girada por la infracción tipificada en el numeral 1 del
artículo 178 del Código Tributario.

CONSIDERANDO:

Que la recurrente sostiene que mediante Junta General de Accionistas de 29 de diciembre de

2004, se acordó la distribución de dividendos del ejercicio 2004, habiendo efectuado por un error
de interpretación de la norma aplicable, la retención solo respecto del monto efectivamente pagado
a sus accionistas, cuando lo correcto era que el pago debió efectuarse por la totalidad del monto
que se acordó distribuir, por lo que a fin de subsanar la información consignada en su declaración
presentada mediante PDT 617 - Otras Retenciones de diciembre de 2004, presentó la declaración
rectificatoria respectiva, así como cumplió con cancelar la multa por haber incurrido en la infracción
prevista en el numeral 13 del artículo 177 del Código Tributario. La que se configura cuando el
agente de retención no cumple con realizar las retenciones a que está obligado por ley.

Que agrega que no obstante haber subsanado dicha infracción. la Administración le ha

imputado la comisión de la infracción establecida en el numeral 1 del artículo 178 del Código
Tributario, para lo cual ha realizado una interpretación antojadiza y extensiva de dicho tipo
infractor, sustentándose para ello en la Resolución del Tribunal Fiscal N° 03392-4-2005, sin
embargo, no ha incurrido en la citada infracción, debido a que al momento de presentar su
declaración original Otras Retenciones de diciembre de 2004, consignó el monto que
efectivamente había retenido, no habiendo consignado declaración falsa o no acorde a la realidad.

Que solicita que la Administración se abstenga de iniciar procedimiento de cobranza coactiva

alguno, así como invoca la aplicación de los criterios establecidos en las Resoluciones del Tribunal
Fiscal N°s 058371-2005, 04429-5-2005 y 04526-5-2005.

Que la Administración señala que con fecha 12 de enero de 2005, la recurrente presentó su
declaración Otras Retenciones de diciembre de 2004, mediante Formulario Virtual PDT 617 N°
2036687, en el que declaró y efectuó el pago de las retenciones del Impuesto a la Renta -
Dividendos por el importe de S/. 369,424.00, al haber declarado como base imponible el monto de
S/. 9’010,343.00, no obstante el 19 de agosto de 2005, rectificó el monto originalmente declarado
como base imponible a S/. 9’840.000.00, determinando un impuesto ascendente a S/. 403.440.00,
habiendo en dicha fecha cancelado a través del Formulario 1662 N° 2362575 el monto de S/.
943.00 correspondiente a la multa por la infracción tipificada en el numeral 13 del artículo 177 del
Código Tributario.

Que indica que conforme lo establece el numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario,
constituye infracción, entre otras, el no incluir en las declaraciones actos gravados o declarar cifras
o datos falsos u omitir circunstancias en las declaraciones, que influyan en la determinación de la
obligación tributaria.

Que añade que correlativamente con la obligación de presentar declaraciones coexiste la

necesidad de declarar o proporcionar datos de manera correcta, por lo que el recurrente se
encuentra obligado a consignar en sus declaraciones datos acordes con la verdad, caso contrario,
implicaría que este consigna datos que no reflejan la realidad de los hechos, es decir, faltos de
veracidad, lo que encuadra en el adjetivo de falso.

Que en ese sentido, afirma que conforme a lo establecido en el artículo 73-A de la Ley del
Impuesto a la Renta. Cuando se acuerde distribuir dividendos o cualquier otra forma de distribución
de utilidades, se debe retener y pagar el 4.1% de las mismas, al momento del acuerdo, conforme lo
precisa la norma reglamentaria.

Que refiere respecto a lo alegado por la recurrente que solo en el supuesto que hubiera
efectuado las retenciones se configuraría la infracción materia de autos, que en efecto, solo habrá
retención en tanto se produzca el pago o la acreditación del mismo, conforme al artículo 73-A antes
citado, pero conforme con las normas citadas, el solo acuerdo implica la obligación de pagar y por
ende, de declarar al fisco el monto que resulte de aplicar la tasa del 4.1% sobre el total de los
dividendos cuya distribución fue acordada, con total independencia de la oportunidad en que se
haga efectiva la distribución de tales dividendos, es decir, se origina una obligación que consiste en
efectuar el pago que siendo equivalente al monto de la retención misma no constituye esta última;
por tanto sostener que la obligación de efectuar el pago del 4.1% solo se da en la oportunidad en
que las utilidades sean efectivamente pagadas implicaría dejar sin contenido lo dispuesto por el
artículo 73-A de la Ley del Impuesto a la Renta y el artículo 89 de su reglamento.

Que señala que el tipo infractor previsto en el numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario
no prevé solo el de no incluir en la declaración los tributos retenidos o percibidos, sino el de
declarar cifras o datos falsos, conforme lo ha reconocido el propio Tribunal Fiscal en la Resolución
N° 3392-4-2005, lo que implica el incumplir con la obligación formal de incluir información fidedigna
y veraz en la declaración y no la omisión de pago, concluyendo que en el supuesto en que el
acuerdo de distribución de utilidades se diera en primer término, la declaración que se presenta a
fin de cumplir con el pago ya no estará referida a la noción de retención sino más bien a la
veracidad del monto declarado y que sirve de base para el cálculo del pago que se encuentra
obligado a efectuar.

Que el hecho que la recurrente en su declaración original del mes de diciembre de 2004, no
incluyera el monto total de los dividendos cuya distribución fue acordada mediante Junta General
de Accionistas de 29 de diciembre de 2004, y que como consecuencia de ello se originase una
omisión en la obligación sustancial de su pago a cargo, lo que fue posteriormente materia de la
presentación de una declaración rectificatoria, pondría de manifiesto un error suscitado por una
mala práctica contable tributaria que habría configurado la infracción de proporcionar información
no veraz, es decir, no cierta, contraria a la verdad o falta de realidad, términos que encuadran en la
acepción de falso a que se refiere el numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario, por lo que el
hecho que la recurrente rectificara y pagara el tributo omitido no enerva la configuración de tal
infracción.

Que en el presente caso, la materia de análisis consiste en determinar si la recurrente incurrió

en la infracción prevista en el numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario, por el monto
equivalente al 4.1% de los dividendos cuya distribución acordó en el mes de diciembre de 2004, sin
haberlos puesto a disposición de los beneficiarios en dicho mes.

Que según se aprecia de la Resolución de Multa N° 011-002-0011364, de foja 8, esta ha sido

emitida por la infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario, en la
consideración que correspondía incluir en la declaración del mes de diciembre de 2004,
presentada el 12 de enero de 2005, mediante Formulario Virtual PDT 617 N° 2036687, el monto
equivalente al 4.1% correspondiente al pago de utilidades por S/. 9’840,000.00 que acordó
distribuir conforme con la Junta General de Accionistas del 29 de diciembre de 2004, esto es, el
importe de S/. 403,440.00, aún por el monto que no hubiera retenido en dicha oportunidad, puesto
que el haber consignado la totalidad del monto equivalente al 4.1% que acordó distribuir en la
declaración presentada el 19 de agosto de 2005, mediante Formulario Virtual PDT 617 N°
2043825, evidencia la infracción indicada.

Que el numeral 1 del artículo 178 del Texto Único Ordenado del Código Tributario aprobado por
Decreto Supremo Nº 135-99-EF, modificado por Decreto Legislativo N° 953, aplicable al caso de
autos, establece que constituye infracción no incluir en las declaraciones ingresos y/o
remuneraciones y/o retribuciones y/o rentas y/o patrimonio y/o actos gravados y/o tributos
retenidos o percibidos, y/o aplicar tasas o porcentajes o coeficientes distintos a los que les
corresponde en la determinación de los pagos a cuenta o anticipos o declarar cifras o datos falsos
u omitir circunstancias en las declaraciones, que influyan en la determinación de la obligación
tributaria; y/o que generen aumentos indebidos de saldos o pérdidas tributarias o créditos a favor
del deudor tributario y/o que generen la obtención indebida de Notas de Crédito Negociables u
otros valores similares, infracción que se encuentra sancionada con una multa equivalente al 50%
del tributo omitido, de acuerdo con la Tabla I de Infracciones y Sanciones del Código Tributario
aprobada por el citado decreto legislativo.

Que sobre el particular, el último párrafo del artículo 24-B del Texto Único Ordenado de la Ley
del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo N° 054-99-EF, aplicable al caso de autos,
disponía que los dividendos y otras formas de distribución de utilidades estarían sujetos a las
retenciones previstas en los artículos 73-A y 76 en los casos y forma que en los aludidos artículos
se determinara.

Que el referido artículo 73-A, modificado por Decreto Legislativo N° 945. vigente en el periodo
materia de análisis, establecía que las personas jurídicas comprendidas en el artículo 14 de la
citada ley que acordasen la distribución de dividendos o cualquier otra forma de distribución de
utilidades, retendrían el 4.1% de las mismas, excepto cuando la distribución se efectúe en favor de
personas jurídicas domiciliadas, siendo que las redistribuciones sucesivas que se efectúen no
estarán sujetas a retención, salvo que se realicen a favor de personas no domiciliadas en el país o
a favor de personas naturales, sucesiones indivisas o sociedades conyugales que optaron por
tributar como tales, domiciliadas en el país, y que la obligación de retener, también se aplica a las
Sociedades Administradoras de los Fondos Mutuos de Inversión en Valores y de los Fondos de
Inversión, así como a los Fiduciarios de Fidecomisos Bancarios y a las Sociedades Titulizadoras de
Patrimonios Fideicometidos, respecto de las utilidades que se distribuyan a personas naturales o
sucesiones indivisas y que provengan de dividendos u otras formas de distribución de utilidades,
obtenidos por los Fondos Mutuos de Inversión en Valores, Fondos de Inversión y Patrimonios
Fideicometidos de Sociedades Titulizadoras.

Que el mencionado artículo disponía en su último párrafo que esta retención debía abonarse al
Fisco dentro de los plazos previstos por el Código Tributario para las obligaciones de periodicidad
mensual.

Que por su parte, el artículo 76 de la mencionada ley, modificado por Decreto Legislativo N°
945, disponía que las personas o entidades que pagaran o acreditaran a beneficiarios no
domiciliados rentas de fuente peruana de cualquier naturaleza, debían retener y abonar al fisco con
carácter definitivo dentro de los plazos previstos por el Código Tributario para las obligaciones de
periodicidad mensual, los impuestos a que se refieren los artículos 54 y 56 de la citada norma,
según sea el caso.

Que asimismo, señalaba que los contribuyentes que contabilicen como gasto o costo las
regalías y retribuciones por servicios, asistencia técnica, cesión en uso u otros de naturaleza
similar, a favor de no domiciliados, deberán abonar al fisco el monto equivalente a la retención en
el mes en que se produzca su registro contable, independientemente de si se pagan o no las
respectivas contraprestaciones a los no domiciliados y que dicho pago se realizará en el plazo
indicado en el párrafo anterior.

Que el artículo 89 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto
Supremo Nº 122-94-EF, establece que la obligación de retener a que se refiere el artículo 73-A de
la ley nace en la fecha de adopción del acuerdo de distribución o cuando los dividendos y otras
formas de distribución de utilidades distribuidas se pongan a disposición en efectivo o en especie,
lo que ocurra primero.

Que en el presente caso, con fecha 12 de enero de 2005, la recurrente mediante Formulario
Virtual PDT 617 N° 2036687, de foja 250, consignó y pagó el importe de S/. 369,424.00, por
retenciones del Impuesto a la Renta - Dividendos de diciembre de 2004, al haber determinado
como base imponible por dicha distribución de utilidades el monto de S/. 9’010,343.00.

Que posteriormente, el 19 de agosto de 2005, mediante Formulario Virtual PDT 617 N°

2043825, de foja 251, la recurrente rectificó la citada declaración y determinó un impuesto
resultante ascendente a S/. 403,440.00, como resultado de consignar como retenciones del
Impuesto a la Renta - Dividendos el monto de S/. 9’840,000.00, siendo que contra el referido
impuesto resultante dedujo los S/. 369,424.00 pagados el 12 de enero de 2005, con lo cual
determinó un saldo por pagar de
S/. 34,016.00 más intereses moratorios, por lo que finalmente pagó en dicha ocasión S/. 37,741.00.

Que al respecto, según se aprecia del Acta de la Junta General de Accionistas de 29 de

diciembre de 2004, de fojas 1 y 2, la recurrente acordó distribuir utilidades a cuenta del ejercicio
2004 por el importe de S/. 9’840,000.00.

Que de los asientos contables de los Libros Mayor y Diario que obran a fojas 69 y 70, se
advierte que la recurrente el 29 de diciembre de 2004, anotó la distribución de utilidades a la
empresa Ardsley de Estados Unidos de América, por el monto de S/. 8’640,919.17 (US$
2’635,230.00), habiendo solicitado en dicha fecha al Banco de Crédito la transferencia de fondos
de su Cuenta Corriente Dólares N° 1910811273-1-86 a la Cuenta Corriente Dólares N° 191-
0139968-1-26 a nombre de la Compañía Minera Ares S.A.C., por cuenta de la citada empresa
Ardsley, conforme se observa a foja 68.

Que asimismo, conforme se observa de los Libros Mayor y Diario del periodo julio de 2005, de
fojas 62 y 63, el 5 de julio de 2005, la recurrente pagó utilidades a la empresa Ardsley de Estados
Unidos de América (puestas a disposición de la empresa Lorenzon por cuenta de la primera de las
citadas empresas) mediante transferencia de fondos solicitada por aquella al Banco de Crédito en
esa misma fecha, conforme se observa a foja 59, siendo del caso precisar que el monto abonado
en dicha oportunidad era de S/. 3’346,596.32 (US$ 1’029,088.66). que incluía el pago de S/.
795,641.00 (equivalente al monto de las utilidades que restaban del monto cuya distribución
acordara el 29 de diciembre de 2004 - S/. 829,657.00) deducido el 4.1% de dicha suma, esto es,
S/. 34,016.00, conforme da cuenta la Administración a fojas 136 y 271.

Que en tal sentido, se tiene que la recurrente con fecha 29 de diciembre de 2004 solo abonó a
su accionista la empresa Ardsley. el importe de S/. 8’640,919.17 correspondiente al pago de
utilidades de diciembre de 2004, reteniendo y pagando en dicha fecha el importe de S/.
369,424.00, por concepto de las referidas retenciones, según se aprecia de foja 172.
 Que conforme se verifica del documento denominado Listados de Recaudación del periodo
diciembre de 2004, de foja 163, en la fecha en que la recurrente presentó su declaración
rectificatoria de diciembre de 2004, esto es. el 19 de agosto de 2005, abonó al fisco el importe de
S/. 37,724.00, correspondiente al Impuesto a la Renta del No Domiciliado por los Dividendos cuya
distribución se acordó en el mes de diciembre y se puso a disposición en el mes de julio de 2005.

Que es pertinente analizar las implicancias de lo establecido en los referidos artículos 73-A, 76 y
su norma reglamentaria, en cuanto a la obligación de “retener’ el Impuesto a la Renta, cuando se
acuerde la distribución de utilidades a no domiciliados y no se haya puesto a disposición las
mismas.

Que en efecto, Héctor Villegas, refiriéndose al instituto de la retención en la fuente, señala que
retener significa detraer de una suma dineraria de un contribuyente (y con la cual se halla en
contacto el agente de retención) un determinado importe en concepto del tributo. Añade que el
elemento común que caracteriza a los agentes de retención es que quien debe retener se halla en
contacto directo con un importe dinerario de propiedad del contribuyente o que él debe recibirlo y
que tiene por consiguiente la posibilidad material de detraer la parte que corresponda al fisco en
concepto de tributo1.

Que por tanto, lo característico del instituto de la retención es la posibilidad de contacto directo
con una suma dineraria existente, que se pondrá a disposición de un tercero, lo cual permite al
agente de retención realizar el descuento respectivo y pagar al fisco con el dinero del propio
tercero que ha sido retenido en calidad de tributo.

Que en el caso en que se dé el acuerdo de distribución de utilidades y las mismas no sean

puestas a disposición del tercero, resulta imposible que pueda darse la retención del tributo, por lo
que las referidas normas no pueden ser entendidas de otra forma sino como la de una obligación
de pago del tributo que corresponde a las referidas utilidades, esto es, del equivalente al 4.1% de
aquellas.

Que en este último supuesto, no puede afirmarse que se hubiera incurrido en la infracción
prevista en el numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario, como lo afirma la Administración,
por el monto del Impuesto a la Renta equivalente al 4.1% de los dividendos que no hubieran sido
puestos a disposición, toda vez que en este caso, solo ha nacido la obligación de pago del tributo,
no asi la de declarar dicho monto, por lo que su omisión no puede conllevar a la comisión de la
infracción de declarar cifras o datos falsos.

Que en este último supuesto, si bien se mantiene la obligación de pago del tributo en la fecha
del acuerdo, no puede afirmarse que respecto del monto que no se efectuó la retención se hubiera
incurrido en la infracción prevista en el numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario, como lo
afirma la Administración, toda vez que en este caso, aquella no se ha dado, existiendo una
obligación de pago por parte de quien acuerda la distribución de utilidades, respecto de los
dividendos que no hubieran sido puestos a disposición, puesto que al no existir obligación de
declarar estos últimos no puede considerarse que ello implique que se hubieran declarado cifras o
datos falsos.

Que en el presente caso, ha quedado acreditado que la recurrente al presentar la declaración

del Impuesto a la Renta del mes de diciembre de 2004, esto es el 12 de enero de 2005, mediante
Formulario Virtual PDT 617 N° 2036687, de foja 250, consignó y pagó el importe de S/. 369,424.00,
por retenciones del Impuesto a la Renta.

Que conforme se ha expuesto precedentemente ha quedado acreditado que si bien durante el

ejercicio gravable 2004 la recurrente acordó distribuir utilidades a cuenta del ejercicio 2004 por el
importe de S/. 9’840,000.00, únicamente puso a disposición en dicho ejercicio gravable el monto de
S/. 8’640,919.17. por lo que conforme se ha señalado precedentemente, respecto de los
dividendos que no fueron puestos a disposición en dicho ejercicio, existía solo una obligación de
pago, motivo por el cual no puede afirmarse que el no haberlos consignado en su declaración
original implique que se hubiera incurrido en omisión, por lo que su declaración posterior carece de
relevancia, no pudiéndose afirmar que ello pueda implicar en modo alguno la declaración de cifras
o datos falsos u omitir circunstancias en las declaraciones, que influyan en la determinación de la
obligación tributaria, por lo que procede revocar la apelada y dejar sin efecto la resolución de multa
impugnada.

Con los vocales Flores Talavera, Guarniz Cabell y Castañeda Altamirano, interviniendo como
ponente la vocal Flores Talavera.

RESUELVE:

REVOCAR la Resolución de Intendencia N° 0150140006411 de 27 de junio de 2007, y DEJAR

SIN EFECTO la Resolución de Multa Nº 011-002-0011364.

Regístrese, comuníquese y remítase a la SUNAT, para sus efectos.

FLORES TALAVERA, VOCAL PRESIDENTE

GUARNIZ CABELL, VOCAL

CASTAÑEDA ALTAMIRANO, VOCAL

Sánchez Gómez, Secretaria Relatora

OPINIÓN

Por: Viviana Cossío Carrasco(*)

En esta ocasión el Tribunal Fiscal, con criterio, ha dilucidado un tema que por mala técnica
legislativa generaba un perjuicio injustificado a los contribuyentes, que eran sancionados por la
supuesta comisión de más de una infracción cuando en los hechos y de manera objetiva no habían
cometido el tipo infractor.

En efecto, nuestra legislación está plagada de supuestos absurdos por los que se exige a las
entidades domiciliadas el pago del 4.1%, por Impuesto a la Renta, que corresponde a sus
accionistas sobre los dividendos cuando dichas entidades no han puesto a disposición de los
beneficiarios los referidos dividendos, siendo por tanto imposible el efectuar retención alguna.

I. SUPUESTOS QUE GENERAN LA OBLIGACIÓN DE PAGO DEL IMPUESTO AUN CUANDO

NO SE HAYA EFECTUADO RETENCIÓN ALGUNA

a) Acuerdo de distribución de utilidades

En primer orden, tenemos el caso materia de la jurisprudencia previsto en la obligación

dispuesta por el artículo 89 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, que indica que la
obligación de retener el 4.1%, por concepto de dividendos, nace en la fecha de adopción del
acuerdo de distribución o cuando los dividendos y otras formas de distribución de utilidades se
pongan a disposición en efectivo o en especie, lo que ocurra primero.

Como se aprecia, efectuar la retención sobre un importe de dividendos que no han sido puestos
a disposición del beneficiario, sino tan solo acordada su distribución resulta materialmente
imposible.

b) Contabilización del gasto

 En segundo orden, tenemos una regla similar contenida en el segundo párrafo del artículo 76 de
la Ley del Impuesto a la Renta, cuyo texto es el siguiente:

“Los contribuyentes que contabilicen, como gasto o costo las regalías y retribuciones por
servicios, asistencia técnica, cesión en uso u otros de naturaleza similar, a favor de sujetos no
domiciliados, deberán abonar al fisco el monto equivalente a la retención en el mes en que se
produzca su registro contable, independientemente de si se pagan o no las respectivas
contraprestaciones a los no domiciliados”.

Observamos cómo el legislador reconoce que no se trata de una retención, lo cual como ya se
ha explicado resulta imposible de efectuar cuando no se ha puesto a disposición la renta y solo se
ha acordado esta, sino de un importe, de una suma de dinero que equivale a la retención que
correspondería en caso de que sí se haya pagado o acreditado los dividendos.

c) Establecimientos permanentes y sucursales de empresas del exterior

En tercer orden, tenemos el caso de los establecimientos permanentes o sucursales de

personas jurídicas no domiciliadas que, por disposición expresa del segundo párrafo del inciso e)
del artículo 56 de la Ley, se entenderán que distribuyen sus utilidades a la fecha de vencimiento
del plazo para la presentación de la declaración jurada anual del Impuesto a la Renta,
considerándose como monto de la distribución, la renta neta imponible a favor del titular del
exterior.

Volvemos a apreciar la generación de un supuesto ficticio, por el cual se obliga a los

establecimientos permanentes y sucursales de empresas no domiciliadas a pagar una retención,
cuya realización no podría haberse efectuado de no distribuir realmente las mencionadas
utilidades.

Así, somos de la opinión de que en todos los casos mencionados no podría imputarse un deber
de retener ni un deber de declarar ni pagar una retención que no ha sido efectuada.

II. INFRACCIONES RELACIONADAS CON EL DEBER DE RETENER

Se encuentran tipificadas como infracciones relacionadas con la obligación de retener las

siguientes:

a) Artículo 177 numeral 13: No efectuar las retenciones establecidas por ley dentro de los
plazos establecidos

La referida infracción solo es de aplicación cuando quien haya pagado o acreditado rentas
materia de retención no haya cumplido con efectuarlas y por el contrario haya puesto a disposición
del beneficiario el íntegro de dicho importe. Evidentemente, bastará con la contabilidad de la
empresa en donde se acredita que no ha pagado o puesto a disposición renta alguna a sus
accionistas para no poder ser sancionado con la comentada infracción, más allá de haber suscrito
el acuerdo de distribución de dividendos, contabilizado el gasto o vencido el plazo de la declaración
jurada anual de las sucursales o establecimientos permanentes de empresas no domiciliadas.

b) Artículo 178 numeral 1: No incluir en las declaraciones tributos retenidos o declarar

cifras y datos falsos que influyan en la determinación de la obligación tributaria

Este tipo infractor tampoco podría darse en los tres supuestos señalados anteriormente, puesto
que la declaración efectuada a través del PDT 617 - Otras retenciones solicita consignar el importe
de las retenciones efectuadas, siendo que de no haber sido posible efectuar retención alguna por
los argumentos ya expuestos por el Tribunal fiscal, dicha infracción resulta ser inaplicable para los
tres casos ya comentados en los que no se ha pagado o puesto a disposición dividendo alguno.
 c) Artículo 177 numeral 4: No pagar dentro de los plazos establecidos los tributos
retenidos

Dicha infracción solo sería aplicable de demostrarse que el contribuyente habiendo efectuado la
retención del impuesto no ha cumplido con abonarla al fisco dentro de los plazos establecidos,
según el cronograma de obligaciones tributarias mensuales. Igualmente, bajo el mismo
razonamiento ya esbozado, mal haría la Administración en pretender sancionar al contribuyente
que no ha efectuado retención alguna con base en esta infracción.

FALLO ANTERIOR

“Quien haya declarado cifras o datos falsos o haya omitido circunstancias que influyan en la
determinación de la obligación tributaria, aun cuando haya cancelado el monto del tributo en el
plazo legal, comete la infracción numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario” (RTF. Nº 03392-
4-2005).

JURISPRUDENCIA VINCULANTE

SOLO LA NOTIFICACIÓN VÁLIDA DE LA COBRANZA COACTIVA DE LA

OBLIGACIÓN TRIBUTARIA INTERRUMPE EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN PARA
EXIGIR SU PAGO

A efectos de que opere la causal de interrupción del cómputo del plazo de prescripción prevista por
el inciso f) del artículo 45 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto
Supremo N° 135-99-EF, cuando esta es invocada en procedimientos contenciosos y no
contenciosos tributarios, se debe verificar que los actos a que dicha norma se refiere hayan sido
válidamente notificados dentro de un procedimiento de cobranza o ejecución coactiva iniciado
conforme a ley, mediante la notificación válida de los correspondientes valores y la resolución de
ejecución coactiva que le da inicio.

TRIBUNAL FISCAL N° 11952-9-2011

EXPEDIENTE N° : 2750-2007

INTERESADO : JOEL AMADOR PACHECO SANDOVAL

ASUNTO : Prescripción

PROCEDENCIA : Lima

FECHA : Lima, 13 de julio de 2011

 VISTA la apelación interpuesta por JOEL AMADOR PACHECO SANDOVAL, con Registro
Único de Contribuyente N° 10102899364, contra la Resolución de Intendencia N° 0230200001380
del 11 de diciembre de 2006, emitida por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria, que declaró improcedente la solicitud de prescripción
presentada por el recurrente respecto de las deudas por Impuesto General a las Ventas de
diciembre de 2000 y agosto a noviembre de 2001, y por multas correspondientes a la infracción
tipificada por el numeral 1 del artículo 176 del Código Tributario, en relación con el Impuesto
General a las Ventas de febrero, marzo, mayo a julio y noviembre de 2000.

CONSIDERANDO:

Que el recurrente sostiene que la Administración ha realizado un cálculo erróneo y arbitrario al

determinar el inicio del cómputo del plazo prescriptorio, y que ha operado la prescripción solicitada,
toda vez que ha transcurrido más de 4 años desde la exigibilidad de las deudas hasta la
notificación de los valores que las contienen, lo cual no ha sido valorado por la Administración.

Que agrega que la resolución apelada no se encuentra debidamente fundamentada, debido a

que no expresa los “considerandos de derecho” que sustentan su decisión, refiriéndose a un
informe que no puede ser parte de aquella, de acuerdo con el debido proceso y la legalidad de los
actos que forman parte del debido procedimiento administrativo.

Que la Administración señala que el cómputo del plazo de prescripción de su acción para exigir
el pago del Impuesto General a las Ventas de diciembre de 2000 y agosto a noviembre de 2001 y
de las multas por la infracción tipificada por el numeral 1 del artículo 176 del Código Tributario,
respecto del Impuesto General a las Ventas de los periodos febrero, marzo, mayo a julio y
noviembre de 2000, se interrumpió por la notificación de los respectivos valores, resoluciones de
ejecución coactiva, y resoluciones coactivas y esquela de requerimiento de pago emitidas dentro
de los procedimientos coactivos iniciados respecto de dichos valores, por lo que la referida acción
no habría prescrito.

Que mediante las Resoluciones de Superintendencia N°s 001-2000/SUNAT y 072-

2000/SUNAT, se establecieron los cronogramas para el pago de las obligaciones tributarias del
año 2000, disponiéndose que en el caso de los contribuyentes cuyo último dígito del RUC fuera “4”,
como en el caso del recurrente, el vencimiento para el cumplimiento de aquellas correspondientes
a febrero, marzo, mayo a julio, noviembre y diciembre de 2000, era el 22 de marzo, 11 de abril, 13
de junio, 14 de julio, 15 de agosto y 22 de diciembre de 2000 y 23 de enero de 2001,
respectivamente.

Que asimismo, a través de la Resolución de Superintendencia N° 138-2000/SUNAT, se aprobó

el cronograma para el pago de las obligaciones tributarias del año 2001, disponiéndose que en el
caso de los contribuyentes cuyo último dígito del RUC fuera “4”, el vencimiento para el
cumplimiento de aquellas correspondientes a agosto a noviembre de 2001, era el 20 de setiembre,
22 de octubre, 23 de noviembre y 11 de diciembre de 2001, respectivamente.

Que conforme con el artículo 43 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por
Decreto Supremo N° 135-99-EF, antes de la modificación establecida por el Decreto Legislativo N°
953, aplicable al caso de autos, la acción de la Administración para determinar la deuda tributaria,
así como la acción para exigir su pago y aplicar sanciones prescribía a los cuatro (4) años, o a los
seis (6) años para quienes no hubieran presentado la declaración respectiva.

Que los numerales 2 y 4 del artículo 44 del mencionado código establecen que el término
prescriptorio se computará desde el uno (1) de enero siguiente a la fecha en que la obligación sea
exigible, respecto de tributos que deban ser determinados por el deudor tributario y por los cuales
no exista la obligación de presentar declaración jurada anual, y desde el uno (1) de enero siguiente
a la fecha en que se cometió la infracción o, cuando no sea posible establecerla, a la fecha en que
la Administración Tributaria detectó la infracción.

Que por su parte, los incisos a), b) y f) del artículo 45 del referido código disponían que la
prescripción se interrumpía por la notificación de la resolución de determinación o de multa, por la
notificación de la orden de pago, hasta por el monto de la misma, y por la notificación del
requerimiento del pago de la deuda tributaria que se hubiera encontrado en cobranza coactiva y
por cualquier otro acto notificado al deudor dentro del procedimiento de cobranza coactiva,
respectivamente. Agregaba el último párrafo de dicho artículo que el nuevo término prescriptorio
para exigir el pago de la deuda tributaria se computaría desde el día siguiente al acaecimiento del
acto interruptoriol.

Que los incisos a) y d) del artículo 115 del mismo código indicaban que la deuda exigible daría
lugar a las acciones de coerción para su cobranza, considerándose como tales la establecida
mediante resolución de determinación o de multa notificadas por la Administración y no reclamadas
en el plazo de ley, y la que constara en orden de pago notificada conforme a ley2.

Que el artículo 117 del anotado código establece que el procedimiento de cobranza coactiva es
iniciado por el ejecutor coactivo mediante la notificación al deudor tributario de la resolución de
ejecución coactiva, que contiene un mandato de cancelación de las órdenes de pago o
resoluciones en cobranza, dentro de siete (7) días hábiles, bajo apercibimiento de dictarse medidas
cautelares o de iniciarse su ejecución forzada, en caso estas ya se hubieran dictado.

Que de acuerdo con el inciso a) del artículo 104 del aludido código, la notificación de los actos
administrativos se realizaría por correo certificado o por mensajero, en el domicilio fiscal, con acuse
de recibo o con certificación de la negativa a la recepción, siendo que en este último caso,
adicionalmente, se podía fijar la notificación en la puerta principal del domicilio fiscal. Asimismo, el
referido inciso establecía que si no hubiera persona capaz alguna en el mismo o este estuviera
cerrado, se fijaría la notificación en la puerta principal del domicilio fiscal.

Que el referido inciso a) del artículo 104, luego de su modificación por el Decreto Legislativo N°
953, señalaba que la notificación de los actos administrativos se realizaría por correo certificado o
por mensajero, en el domicilio fiscal, con acuse de recibo o con certificación de la negativa a la
recepción efectuada por el encargado de la diligencia, y que el acuse de recibo debe contener,
como mínimo, lo siguiente: (i) Apellidos y nombres, denominación o razón social del deudor
tributario; (ii) Número de R.U.C. del deudor tributario o número del documento de identificación que
corresponda, (iii) Número de documento que se notifica, (iv) Nombre de quien recibe la notificación,
así como la firma o la constancia de la negativa y (y) Fecha en que se realiza la notificación.

Que asimismo, según lo previsto por el inciso e) del artículo 104 del anotado código, modificado
por Ley N° 27256, cuando la notificación no pudiera ser realizada en el domicilio fiscal del deudor
tributario y cuando por cualquier otro motivo imputable al deudor tributario, no pudiera efectuarse la
notificación en alguna de las formas señaladas en los incisos anteriores del referido artículo, la
notificación podía realizarse mediante publicación en la página web de la Administración Tributaria
y además en el diario oficial o en el diario de la localidad encargado de los avisos judiciales, o en
su defecto, en uno de mayor circulación de dicha localidad.

Que según se aprecia de autos, el 4 de agosto de 2006 el recurrente presentó una solicitud de
prescripción (fojas 17 a 24) respecto de la acción de la Administración para exigir el pago de las
deudas por Impuesto General a las Ventas de diciembre de 2000 y agosto a noviembre de 2001, y
por las multas correspondientes a la infracción tipificada por el numeral 1 del artículo 176 del
Código Tributario, en relación con el Impuesto General a las Ventas de febrero, marzo, mayo a julio
y noviembre de 20003, la cual fue declarada improcedente mediante la resolución apelada.

Que en tal sentido, la controversia consiste en determinar si a la fecha de presentación de la

solicitud antes mencionada, esto es, el 4 de agosto de 2006, había prescrito la acción de la
Administración para exigir el pago de las referidas deudas.
 Que previamente, en cuanto a lo señalado por el recurrente respecto a que la resolución
apelada no se encuentra debidamente fundamentada, debido a que no expresa “los considerados
de derecho” en que se sustenta, refiriéndose a un informe que no puede formar parte de aquella en
virtud del debido procedimiento administrativo, debe indicarse que de acuerdo con lo dispuesto por
el numeral 6.2. del artículo 6 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, el
acto administrativo puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos
y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a
condición que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte
integrante del respectivo acto.

Que en el caso de autos, en la parte considerativa de la resolución apelada (foja 76), la

Administración se remite expresamente a los fundamentos y conclusiones del Informe
N° 001443-2006-210202NAL que se adjunta (fojas 74 y 75), el cual forma parte integrante de
aquella, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 6.2. del artículo 6 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, por lo que se encuentra debidamente fundamentada, y en ese sentido,
carece de sustento lo alegado por el recurrente al respecto 4.

Impuesto General a las Ventas de diciembre de 2000 y agosto a noviembre de 2001

Que el plazo prescriptorio de la acción de la Administración para exigir el pago de las deudas
por Impuesto General a las Ventas de los periodos diciembre de 2000 y agosto a noviembre de
2001, es de 4 años, de conformidad con lo previsto por el artículo 43 del Código Tributario, tal
como se señala en la resolución apelada, toda vez que el recurrente presentó las declaraciones
juradas correspondientes, que se detallan en las Órdenes de Pago N°s 023-001-0297604 y 023-
001-1204585 a 023-001-1204588, giradas por dicho tributo y periodos (fojas 31 a 35).

Que teniendo en cuenta que la deuda por Impuesto General a las Ventas de los periodos antes
mencionados era exigible a partir de los meses de enero y setiembre a diciembre de 2001, de
conformidad con lo señalado por las Resoluciones de Superintendencia N°s 072-2000/SUNAT y
138-2000/SUNAT, el cómputo de su plazo prescriptorio se inició el 1 de enero de 2002, de acuerdo
con lo previsto por el numeral 2 del artículo 44 del Código Tributario, y culminaría el primer día
hábil de enero de 2006, de no existir acto de interrupción o suspensión alguno.

1. Periodos agosto a noviembre de 2001

Que según se aprecia de las constancias de notificación que obran en autos (fojas 49 a 52), el 8
de noviembre de 2005 la Administración notificó en el domicilio fiscal del recurrente5 las órdenes de
Pago N°s 023-001-1204585 a 023-001-1204588, giradas por Impuesto General a las Ventas de
agosto a noviembre de 2001, mediante acuse de recibo, consignándose el nombre y firma de la
persona con la que se entendió la diligencia, de conformidad con lo señalado por el inciso a) del
artículo 104 del Código Tributario.

Que en tal sentido, por la notificación de dichos valores se interrumpió el cómputo del plazo de
prescripción respecto de la deuda por Impuesto General a las Ventas de agosto a noviembre de
2001, iniciándose uno nuevo a partir del día siguiente de acaecido tal acto interruptorio, por lo que
a la fecha de presentación de la solicitud de prescripción, esto es, el 4 de agosto de 2006, no había
prescrito la acción de la Administración para exigir el pago de tales deudas 6, correspondiendo en
consecuencia confirmar este extremo de la resolución apelada.

2. Periodo diciembre de 2000

Que conforme se advierte de la constancia de notificación de la Orden de Pago N° 023-001-

0297604, girada por Impuesto General a las Ventas de diciembre de 2000, que obra en autos (foja
53), el 26 de agosto de 2004 la Administración habría notificado tal valor en el domicilio fiscal del
recurrente, mediante acuse de recibo, consignándose que fue recibido por Dina Pérez, quien se
identificó con Documento Nacional de Identidad (DNI) N° 10467068 y firmó el cargo
correspondiente.

Que no obstante, según se verifica del portal institucional del Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil (RENIEC) - Validación de Registro de Identidad (foja 195), dicho documento de
identidad corresponde a otra persona, Gloria Marleni Pérez Pérez, lo que aunado al hecho que no
aparece observación alguna por parte del notificador que indique que se presentó un documento
distinto o no se exhibió el DNI, resta fehaciencia a la referida diligencia, por lo que no se encuentra
acreditado que esta se haya realizado conforme a ley, y en consecuencia, la notificación de la
Orden de Pago N° 023-001- 0297604 no interrumpió el cómputo del plazo prescriptorio respecto
del Impuesto General a las Ventas de diciembre de 2000.

Que de la constancia de notificación de la Resolución de Ejecución Coactiva N° 023-006-

0130864 (foja 61), mediante la cual se dio inicio al procedimiento de cobranza coactiva de la deuda
contenida en la Orden de Pago N° 023-001-0297604, se verifica que el 23 de noviembre de 2004 la
Administración notificó la referida resolución de ejecución coactiva, consignándose en dicho cargo
como resultado de la diligencia “rechazado” y el encargado de aquella anotó sus datos de
identificación y firma.

Que este Tribunal en las Resoluciones N°s 06866-4-2006, 05593-2-2007 y 10143-2-2008 ha

establecido que consignarse rechazado en las constancias de notificación equivale a una negativa
a la recepción, modalidad de notificación que se encuentra prevista por el inciso a) del artículo 104
del Código Tributario7.

Que al respecto, corresponde establecer si la notificación de la mencionada resolución de

ejecución coactiva interrumpió el cómputo del plazo de prescripción, para lo cual resulta necesario
determinar si a efecto de que opere la causal de interrupción del cómputo del plazo de prescripción
prevista por el inciso f) del artículo 45 del Código Tributario, cuando esta es invocada en
procedimientos contenciosos o no contenciosos tributarios, es necesario verificar que el inicio del
procedimiento de cobranza coactiva se haya efectuado conforme a ley, mediante la notificación
válida de los valores y de la resolución coactiva que le da inicio.

Que sobre el particular, se han suscitado tres interpretaciones:

i) La primera según la cual, a efecto de que opere la causal de interrupción del cómputo del
plazo de prescripción prevista por el inciso f) del artículo 45 del Texto Único Ordenado del Código
Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF, cuando esta es invocada en
procedimientos contenciosos y no contenciosos tributarios, se debe verificar que los actos a que
dicha norma se refiere hayan sido válidamente notificados dentro de un procedimiento de cobranza
o ejecución coactiva iniciado conforme a ley, mediante la notificación válida de los
correspondientes valores y la resolución de ejecución coactiva que le da inicio,

ii) La segunda, conforme con la cual, a efecto de que opere la causal de interrupción del
cómputo del plazo de prescripción prevista por el inciso f) del artículo 45 del Texto Único Ordenado
del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF, cuando esta es invocada en
procedimientos contenciosos y no contenciosos tributarios, se debe verificar que los actos a que
dicha norma se refiere hayan sido válidamente notificados dentro de un procedimiento de cobranza
o ejecución coactiva. Sin embargo, la regularidad del procedimiento de cobranza o de ejecución
coactiva no puede ser analizada por el Tribunal Fiscal en procedimientos contenciosos o no
contenciosos tributarios, y

iii) La tercera, de acuerdo con la cual, a efecto de que opere la causal de interrupción del
cómputo del plazo de prescripción prevista por el inciso del artículo 45 del Texto Único Ordenado
del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF, cuando esta es invocada en
procedimientos contenciosos o no contenciosos tributarios, se debe verificar que los actos a que
dicha norma se refiere hayan sido válidamente notificados, no resultando relevante que el inicio del
procedimiento de cobranza o de ejecución coactiva se haya efectuado conforme a ley.

Que por acuerdo contenido en el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2011-13 dell de julio de
2011, se aprobó el siguiente criterio: “A efecto de que opere la causal de interrupción del cómputo
del plazo de prescripción prevista por el inciso t) del artículo 45 del Texto Único Ordenado del
Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF, cuando esta es invocada en
procedimientos contenciosos y no contenciosos tributarios, se debe verificar que los actos a que
dicha norma se refiere hayan sido válidamente notificados dentro de un procedimiento de cobranza
o ejecución coactiva iniciado conforme a ley, mediante la notificación válida de los
correspondientes valores y la resolución de ejecución coactiva que le da inicio”, por los
fundamentos que a continuación se reproducen:

“De conformidad con el artículo 43 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado
por Decreto Supremo N° 135-99-EF8, la acción de la Administración Tributaria para determinar la
deuda tributaria, así como la acción para exigir su pago y aplicar sanciones prescribe a los cuatro
(4) años, y a los seis (6) años para quienes no hayan presentado la declaración respectiva. Sin
embargo, la misma norma establece supuestos en los que el plazo de prescripción se ve
interrumpido, de manera que ante dichas situaciones, se inicia un nuevo cómputo del término
prescriptorio9.

Al respecto, el inciso t) del artículo 45 del citado Código contempla que el plazo de prescripción
se interrumpe con la notificación del requerimiento de pago de la deuda tributaria que se encuentre
en cobranza coactiva y por cualquier otro acto notificado al deudor, dentro del procedimiento de
cobranza coactival10.

Así, es materia de análisis establecer si para que opere la mencionada causal es preciso que el
procedimiento de cobranza o de ejecución coactiva se hayan iniciado de forma regular, esto es,
que los valores objeto de cobranza coactiva y que la resolución coactiva que da inicio al citado
procedimiento hayan sido notificados conforme a ley11, para lo cual es necesario analizar la relación
que existe entre el principio de seguridad jurídica, la prescripción y la notificación en tanto acto
formal.

En la Resolución del Tribunal Fiscal N° 00161-1-2008, publicada el día 25 de enero de 2008 con
carácter de jurisprudencia de observancia obligatoria, se ha señalado que el fundamento de la
prescripción está en la necesidad de dar un plazo determinado a las situaciones de incertidumbre,
de manera que quien presente una conducta de inacción por el tiempo indicado en la norma
perderá la oportunidad de hacer valer algún derecho. Es decir, la seguridad jurídica tiene por
expresión a la preclusividad, o lo que es lo mismo, que las situaciones de pendencia o claudicantes
que pueden afectar al área de intereses personales o patrimoniales del ciudadano no se
prolonguen de modo indefinido12.

Asimismo, en dicha resolución se indicó que las causales de interrupción del plazo prescriptorio
representan una ponderación entre la seguridad jurídica (fundamento de la prescripción) y la
finalidad de la potestad tributaria13(que justifica el actuar de la Administración), por lo que “solo
puede admitirse que el plazo de prescripción previsto por el ordenamiento se pueda ver
interrumpido por el ejercicio válido de las facultades de la Administración o por el reconocimiento
de la obligación tributaria por parte del mismo contribuyente”.

En este sentido, Martín Cáceres afirma que hay interrupción de la prescripción cuando “el
derecho es normalmente ejercido por su titular o reconocida la obligación correlativa por parte del
deudor antes de la expiración del plazo de prescripción” 14.

Bajo esta y otras consideraciones, en la citada resolución de observancia obligatoria se

determinó que la notificación de un acto que luego es declarado nulo no interrumpe el plazo de
prescripción, esto es, se interpretó que para interrumpir el plazo de prescripción la administración
debe actuar de acuerdo con el ordenamiento y emitir actos administrativos conforme a ley.
 Para efecto del tema bajo análisis, se considera que con el objeto de interrumpir el cómputo del
plazo de prescripción, la Administración Tributaria deberá llevar a cabo actos que impliquen el
ejercicio de su derecho, esto es, deberá mostrar una actividad tendiente a hacerlo efectivo y no
una pasividad ante el transcurso del tiempo, y para ello deberá verificarse si ha acaecido algún
hecho señalado por el inciso del artículo 45 antes citado, considerando para ello que la actuación
de la Administración debe ser regular con el fin de salvaguardar el ordenamiento, los derechos de
los administrados y el principio de seguridad jurídica según los términos expuestos.

Ahora bien, el citado inciso prevé dos supuestos en los que se interrumpe el plazo de
prescripción, estos son: la notificación del requerimiento de pago de la deuda tributaria “que se
encuentre en cobranza coactiva” o de cualquier otro acto notificado al deudor “dentro del
procedimiento de cobranza coactiva”. Al respecto, cabe resaltar que la norma indica que los actos
de interrupción objeto de análisis tienen como marco un procedimiento coactivo.

Para que dicho procedimiento se considere regular, el Código Tributario exige de manera
general que se haya notificado conforme a ley el valor objeto de cobro y la resolución que da inicio
a su cobranza coactiva.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 115 del Código Tributario, constituye
deuda exigible coactivamente, entre otra, la establecida mediante resolución de determinación o de
multa “notificadas por la Administración” y no reclamadas en el plazo de ley así como la que conste
en orden de pago “notificada conforme a ley” 15. Asimismo, el artículo 117 del mismo Código prevé
que el procedimiento de cobranza coactiva es iniciado por el ejecutor coactivo “mediante la
notificación al deudor tributario de la resolución de ejecución coactiva”, que contiene un mandato
de cancelación de los valores en cobranza en un plazo de siete días hábiles, bajo apercibimiento
de dictarse medidas cautelares o de iniciarse la ejecución forzada de las mismas, en caso que
estas ya se hubieran dictado16.

Esto encuentra fundamento en el momento en que un acto administrativo surte efectos para el
administrado, esto es, a partir de su notificación. Sobre el particular, el numeral 16.1 del artículo 16
de la Ley N° 27444 dispone que: “El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación
legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo” 17.

A su vez, para que dicha notificación pueda surtir efectos, debe ser realizada siguiendo las
reglas que la regulan por ser esta un acto formal que provee garantías al administrado. En tal
sentido, en la Resolución del Tribunal Fiscal N° 10224-7-2008, publicada el 4 de setiembre de 2008
con carácter de observancia obligatoria, se indicó que los actos administrativos son comunicados a
los interesados mediante la notificación, la cual constituye una técnica solemne y formalizada dado
que incluye una actuación mediante sujetos encargados que atestiguan la entrega de la copia
escrita de un acto18. Asimismo, se señaló que dicha diligencia dota de eficacia a los actos
administrativos19.

Ahora bien, si la notificación de los valores puestos en cobranza o de la resolución que le da

inicio no es conforme a ley, podrá ordenarse que el procedimiento coactivo sea dejado sin efecto y
por tanto, que cese la cobranza coactiva. En este sentido, diversas resoluciones del Tribunal Fiscal
han dejado sin efecto procedimientos coactivos iniciados de forma irregular por los motivos
señalados20.

Haciendo una interpretación conjunta de las normas que regulan el ejercicio regular del
procedimiento coactivo, de las normas que rigen a la prescripción y de las causales de interrupción
del cómputo de su plazo (esto último, a la luz de lo analizado en las resoluciones de observancia
obligatoria antes citadas), se considera que para que operen las causales previstas por el inciso f)
del artículo 45 anotado, es necesario que estas se produzcan en el marco de un procedimiento
coactivo regular, esto es, iniciado conforme a ley, ya que se entiende que la interrupción del
cómputo del plazo de prescripción solo se puede producir por el ejercicio válido de las facultades
de la Administración Tributaria.

En efecto, para que puedan acaecer los supuestos de dicha causal es necesario que se inicie (o
que exista, tratándose del segundo supuesto que está referido a los actos dictados dentro del
procedimiento coactivo) un procedimiento de cobranza coactiva y para que este y los actos que se
dicten dentro de él puedan surtir efecto en la esfera jurídica de los administrados, es necesario que
la Administración actúe conforme a ley, revistiendo a sus actos con las formalidades que esta
exige.

En ese sentido, si un procedimiento de cobranza o de ejecución coactiva no ha sido

regularmente iniciado porque los valores puestos en cobranza o la resolución que le dio inicio no
fueron correctamente notificados21, mal podría la notificación de dicha resolución coactiva
interrumpir el cómputo del plazo de prescripción, pues ello no puede ocurrir sobre la base de actos
viciados.

De igual forma, los actos sucesivos dictados en el procedimiento coactivo (aun cuando hayan
sido correctamente notificados) tampoco interrumpirán dicho cómputo pues tienen por origen y
fundamento un procedimiento irregular. Al respecto, se considera que las notificaciones de esos
actos sucesivos no son ajenas al vicio que afecta al procedimiento coactivo que les sirve de base
pues justamente ocurrieron a causa de este. Así, la existencia de un vicio en el inicio del
procedimiento produce una afectación total en él y ello implica que los actos posteriores carezcan
de sustento legal22 y por dicha razón las notificaciones realizadas no pueden tener como único
efecto producir la interrupción del cómputo del plazo de prescripción.

Cabe indicar que esto no implicará que en el procedimiento en el que se invoque la prescripción
se emita algún pronunciamiento que afecte la tramitación del procedimiento coactivo. Al respecto,
se precisa que el análisis sobre la regularidad del procedimiento coactivo solo tiene por finalidad
examinar el contexto jurídico en el que se han notificado resoluciones coactivas para determinar si
estas producen la interrupción del plazo de prescripción debido a que la causal analizada requiere
la existencia de un procedimiento coactivo regular. Por tanto, en el procedimiento en el que se
evalúe la prescripción no se emitirá pronunciamiento mediante el que se deje sin efecto o se
suspenda el procedimiento coactivo ni se ordenará el levantamiento de medidas cautelares pues
no es la vía prevista por el ordenamiento para ello23.

Sin embargo, lo afirmado no obsta para que al resolver sobre la prescripción se tomen en
consideración los pronunciamientos firmes que se hayan emitido acerca de la legalidad del
procedimiento coactivo y de las notificaciones efectuadas, ya sea en el mismo procedimiento
coactivo –por parte del ejecutor coactivo– o en la vía de la queja regulada por el artículo 155 del
Código Tributario o en un proceso judicia1 24.

Por otro lado, admitir que la causal analizada opera en el marco de un procedimiento iniciado
irregularmente implicaría otorgar efectos jurídicos a actos que han sido dictados en contra de las
reglas del derecho, lo cual se agrava si en el expediente en el que se analiza la prescripción es
evidente que a pesar de que la diligencia de notificación del pretendido acto interruptorio es
conforme a ley, esta se ha producido dentro de un procedimiento coactivo irregular, es decir, que
se trata de una notificación que no tiene sustento procedimental 25.

En consecuencia, se concluye que para que opere la causal prevista por el inciso I del artículo
45 del Código Tributario, es necesario que el procedimiento coactivo haya sido iniciado conforme a
ley, para lo cual debe notificarse correctamente los valores puestos en cobranza y la resolución
que da inicio al citado procedimiento”.

Que el criterio antes citado tiene carácter vinculante para todos los vocales de este Tribunal,
según lo establecido por el Acuerdo recogido en el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2002-10 del
17 de setiembre de 2002.
 Que asimismo, conforme con el Acuerdo contenido en el Acta de Reunión de Sala Plena N°
2011-13, corresponde que la presente resolución se emita con el carácter de observancia
obligatoria, y se disponga su publicación en el diario oficial El Peruano, de conformidad con el
artículo 154 del Código Tributario, que dispone que las resoluciones del Tribunal Fiscal que
interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de normas tributarias, así como las
emitidas en virtud del artículo 102 del mismo código, constituirán jurisprudencia de observancia
obligatoria para los órganos de la Administración Tributaria, mientras dicha interpretación no sea
modificada por el mismo Tribunal, por vía reglamentaria o por ley, debiéndose señalar en la
resolución correspondiente dicho carácter y disponerse la publicación de su texto en el diario
oficial. Asimismo, indica el citado artículo que de presentarse nuevos casos o resoluciones con
fallos contradictorios entre sí, el Presidente del Tribunal deberá someter a debate en Sala Plena
para decidir el criterio que deba prevalecer, constituyendo este precedente de observancia
obligatoria en las posteriores resoluciones emitidas por el Tribunal.

Que estando al criterio expuesto y a que, como se ha indicado precedentemente, la Orden de

Pago N° 023-001-0297604 no fue notificada de acuerdo a ley, la notificación de la Resolución de
Ejecución Coactiva N° 023-006-0130864, que dio inicio al procedimiento de cobranza coactiva de
la deuda contenida en dicho valor, no interrumpió el cómputo del plazo prescriptorio respecto del
Impuesto General a las Ventas de diciembre de 2000, según lo previsto por el inciso f) del artículo
45 del Código Tributario, al no haberse verificado que el referido procedimiento coactivo hubiera
sido iniciado conforme a ley, mediante la notificación válida del aludido valor.

Que asimismo, de acuerdo con el mencionado criterio, el cómputo del plazo de prescripción no
se interrumpió por la notificación de las resoluciones coactivas dictadas en el referido
procedimiento coactivo, como son las Resolución Coactivas N°s 0230070178461 y
0230070223467 (fojas 66 y 68), a que alude la Administración en la resolución apelada.

Que atendiendo a que la Administración no ha señalado ni acreditado la existencia de otro acto

que hubiera interrumpido o suspendido el cómputo del plazo de prescripción respecto del Impuesto
General a las Ventas de diciembre de 2000, a la fecha en que el recurrente presentó su solicitud de
prescripción bajo análisis, esto es, al 4 de agosto de 2006, había operado la prescripción invocada,
por lo que procede revocar la resolución apelada en este extremo.

Multas correspondientes a la infracción tipificada por el numeral 1 del artículo 176 del
Código Tributario

Que el numeral 1 del artículo 176 del Código Tributario, antes de la modificación establecida por
el Decreto Legislativo N° 953, aplicable al caso de autos, indicaba que constituía infracción
relacionada con la obligación de presentar declaraciones y comunicaciones, no presentar las
declaraciones que contengan la determinación de la deuda tributaria dentro de los plazos
establecidos.

Que en cuanto al plazo de prescripción aplicable, cabe indicar que mediante la Resolución
N° 092 17-72007 de 28 de setiembre de 2007, que constituye precedente de observancia
obligatoria, este Tribunal ha señalado que: “El plazo de prescripción de la facultad de la
Administración Tributaria para aplicar las sanciones de las infracciones consistentes en no
presentar las declaraciones que contengan la determinación de la deuda tributaria y ser detectado
por la Administración, así como la de no presentar las declaraciones que contengan la
determinación de la deuda tributaria dentro de los plazos establecidos, tipificadas en e/ numeral 1)
del artículo 176 del texto original del Código Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N° 816 y
su modificatoria realizada por la Ley N° 27038, es de cuatro (4) años”.

Que en autos obran las Resoluciones de Multa N°s 023-02-0061729, 023-02-0055446, 023-02-
0076413, 023-02-0078356, 023-02-0081898 y 023-02-0095314 (fojas 36 a 41), giradas por no
presentar dentro de los plazos establecidos las declaraciones juradas del Impuesto General a las
Ventas de febrero, marzo, mayo a julio y noviembre de 2000, respectivamente, infracción tipificada
por el numeral 1 del artículo 176 del Código Tributario.

Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 43 del Código Tributario y el criterio
recogido en la citada resolución, el plazo prescriptorio respecto de las mencionadas multas es de 4
años.

Que las fechas de comisión de las referidas infracciones corresponden a los meses de marzo,
abril, junio a agosto y diciembre de 2000, de conformidad con lo señalado por las Resoluciones de
Superintendencia N°s 001-2000/SUNAT y 072-2000/SUNAT, por lo que el cómputo del plazo
prescriptorio respecto de las respectivas sanciones se inició el 1 de enero de 2001, de acuerdo con
lo previsto por el numeral 4 del artículo 44 del Código Tributario, y culminaría el primer día hábil de
enero de 2005, de no existir acto de interrupción o suspensión alguno.

1. Resoluciones de Multa N°s 023-02-0081898 y 023-02-0095314

Que conforme se aprecia de las constancias de notificación que obran en autos (fojas 47 y 48),
el 19 de junio y 6 de agosto de 2001 la Administración notificó en el domicilio fiscal del recurrente
las Resoluciones de Multa N°s 023-02-0081898 y 023-02-0095314, respectivamente, mediante
acuse de recibo, consignándose el nombre y firma de la persona con la que se entendió la
diligencia, de conformidad con lo establecido por el inciso a) del artículo 104 del Código Tributario;
en tal sentido, por tales actos se interrumpió el cómputo del plazo de prescripción respecto de las
multas contenidas en dichos valores, iniciándose uno nuevo a partir del día siguiente,
respectivamente.

Que del cargo de notificación de la Resolución de Ejecución Coactiva N° 023-06-307899 (foja

62), a través de la cual se inició el procedimiento de cobranza coactiva de las deudas contenidas
en las Resoluciones de Multa N°s 023-02-0081898 y 023-02-0095314, se observa que dicha
diligencia se llevó a cabo el 3 de diciembre de 2001 en el domicilio fiscal del recurrente, mediante
acuse de recibo, consignándose el nombre y firma de la persona con la que se entendió aquella,
de conformidad con lo previsto por el inciso a) del artículo 104 del Código Tributario; por lo tanto,
tal notificación interrumpió el cómputo del plazo de prescripción respecto de las multas contenidas
en los mencionados valores, iniciándose uno nuevo a partir del día siguiente de acaecido dicho
acto.

Que asimismo, se tiene que mediante Resolución Coactiva N° 0230070026521 (foja 63), se
dispuso la acumulación de diversos expedientes coactivos, entre ellos del Expediente Nº 023-06-
307899, referido a la cobranza coactiva de las deudas contenidas en las Resoluciones de Multa
N°s 023-02-0081898 y 023-02-0095314, debiendo en adelante entenderse el procedimiento como
uno solo, bajo el Expediente N° 023- 06-228384 y acumulados, y se requirió al recurrente para que
acreditara el pago de la deuda tributaria materia de dicho expediente y sus acumulados, bajo
apercibimiento de continuarse con el procedimiento coactivo.

Que de la constancia de notificación de dicha resolución coactiva (foja 63), se verifica que fue
notificada el 11 de febrero de 2004 en el domicilio fiscal del recurrente, mediante acuse de recibo,
consignándose el nombre y firma de la persona con la que se entendió la diligencia, de
conformidad con lo señalado por el inciso a) del artículo 104 del Código Tributario.

Que por lo tanto, dicho acto interrumpió el cómputo del plazo de prescripción, de conformidad
con lo previsto por el inciso f) del artículo 45 del Código Tributario, iniciándose uno nuevo a partir
del día siguiente, por lo que a la fecha de presentación de la solicitud de prescripción, esto es, el 4
de agosto de 2006, no había prescrito la acción de la Administración respecto de las multas
contenidas en las Resoluciones de Multa N° 023-02-0081898 y 023-02-009531426, correspondiendo
en consecuencia, confirmar este extremo de la resolución apelada.

2. Resolución de Multa N° 023-02-0055446

 Que según se aprecia de la constancia de notificación que obra en autos (foja 44), la
Resolución de Multa N° 023-02-0055446 fue notificada el 21 de agosto de 2000 en el domicilio
fiscal del recurrente, mediante acuse de recibo, consignándose el nombre y firma de la persona
con la que se entendió la diligencia, de conformidad con lo señalado por el inciso a) del artículo
104 del Código Tributario; sin embargo, dado que a dicha fecha aún no se había iniciado el
cómputo del plazo prescriptorio respecto de la multa que contienen 27, tal notificación no interrumpió
el referido cómputo.

Que de otro lado, de autos se observa que la Resolución de Ejecución Coactiva N° 023-06-
228384 (fojas 57, 151, 152 y 163 a 165), que dio inicio al procedimiento de cobranza coactiva de la
deuda contenida en la Resolución de Multa N° 023-02-0055446, fue notificada el 23 de enero de
2001 mediante publicación en el diario oficial El Peruano y la página web de la Sunat, según se
indica en el Informe Técnico Profesional N° 017-2010/210600 (foja 189), debido a que no pudo
entregarse el referido documento en la visita efectuada al domicilio fiscal del recurrente el 6 de
noviembre de 2000, en la que se indicó como resultado “se mudó” (reverso foja 57).

Que de acuerdo con el criterio establecido por este Tribunal en diversas resoluciones, como las
Resoluciones N°s 03840-5-2005 y 06744-1-2006, la notificación mediante publicación es de
carácter excepcional y procede siempre que no pueda realizarse la notificación por correo
certificado o por mensajero en el domicilio fiscal del deudor tributario.

Que asimismo, este Tribunal ha establecido en la Resolución N° 00850-5-2004, entre otras, que
el hecho de que en las constancias de los actos de notificación se haya consignado que el
recurrente “se mudó” del lugar señalado como domicilio fiscal no implica que el domicilio fiscal haya
variado, toda vez que mientras no se haya comunicado a la Administración su cambio, dicho
domicilio fiscal conservará su validez, por lo que en tales casos la notificación debe efectuarse de
acuerdo con lo dispuesto por el inciso a) del artículo 104 del Código Tributario y no recurrirse a la
vía de la publicación.

Que en efecto, conforme se ha señalado en la Resolución N° 06744-1-2006, el hecho de que se

haya consignado que el contribuyente “se mudó” del lugar señalado como domicilio fiscal, no
habilita a la Administración a efectuar la notificación por publicación.

Que por lo tanto, la notificación de la Resolución de Ejecución Coactiva N° 023-06-228384, vía

publicación, no se encuentra conforme a ley, por lo que no interrumpió el cómputo del término
prescriptorio respecto de la multa a que se refiere la Resolución de Multa N° 023-02-0055446.

Que su vez, estando al criterio establecido mediante acuerdo recogido en el Acta de Reunión de
Sala Plena N° 2011-13, los actos emitidos dentro del procedimiento de cobranza coactiva iniciado
a través de la Resolución de Ejecución Coactiva N° 023-06-228384, como son las Resoluciones
Coactivas N°s 0230070026521, 0230070039126, 0230070178461 y 0230070223467, (fojas 63, 64,
66 y 68), a que alude la Administración en la resolución apelada, no interrumpieron el cómputo del
plazo de prescripción según lo previsto por el inciso f) del artículo 45 del Código Tributario, al no
haberse verificado que el referido procedimiento coactivo hubiera sido iniciado conforme a ley,
mediante la notificación válida de la resolución de ejecución coactiva que le dio inicio.

Que dado que la Administración no ha señalado ni acreditado la existencia de otro acto que
hubiera interrumpido o suspendido el cómputo del plazo de prescripción respecto de la aludida
multa, a la fecha en que el recurrente presentó su solicitud de prescripción bajo análisis, esto es, al
4 de agosto de 2006, había operado la prescripción invocada, por lo que procede revocar la
resolución apelada en este extremo.

3. Resoluciones de Multa N°s 023-02-0061729, 023-02-0076413 y 023-02-0078356

Que obra en autos copia del cargo de notificación de la Resolución de Multa N° 023-02-
0061729 (fojas 113, 118 y 119), de la que se observa que el 26 de setiembre de 2000 el notificador
visitó el domicilio fiscal del recurrente, ubicado en Mz. B Lote 15 Urbanización Mercurio 3ra Etapa,
Los Olivos, Lima, consignándose como motivo de no entrega “no existe domicilio/manzana”, por lo
que la Administración procedió a notificar la referida resolución de multa mediante publicación el 24
de noviembre de 2000.

Que de acuerdo con el criterio establecido por este Tribunal en diversas resoluciones, como las
Resoluciones N°s 03840-5-2005 y 06744-1-2006, la notificación mediante publicación es de
carácter excepcional y procede siempre que no pueda realizarse la notificación por correo
certificado o por mensajero en el domicilio fiscal del deudor tributario.

Que según se aprecia del Comprobante de Información Registrada que obra en autos (fojas 101
a 103), a la fecha de la notificación de la Resolución de Multa N° 023-02-0061729, el domicilio
fiscal del recurrente era el ubicado en Mz. B Lote 15, Urbanización Mercurio 3ra Etapa, Los Olivos,
Lima, no resultando fehaciente lo consignado en el referido cargo acerca de su supuesta
inexistencia, ya que los actos de notificación analizados en la presente resolución, de fechas
anteriores y posteriores al 26 de setiembre de 2000, fueron efectuados en el referido domicilio,
incluso mediante acuse de recibo.

Que en tal sentido, no se encuentra acreditada la existencia de alguno de los supuestos

previstos por el inciso e) del artículo 104 del Código Tributario, que habilitara a la Administración a
realizar la notificación de la Resolución de Multa N° 023-02-0061729 través de la publicación en el
diario oficial El Peruano y la página web de Sunat, en consecuencia, la notificación de dicho valor
no fue efectuada conforme a ley. Cabe precisar que incluso a la fecha de la referida publicación
aún no se había iniciado el cómputo del plazo prescriptorio respecto de la multa contenida en el
referido valor28, por lo que tal notificación en ningún caso habría interrumpido dicho cómputo.

Que de otro lado, de la constancia de notificación que obra en autos (foja 46), se verifica que el
14 de junio de 2001 la Administración habría notificado en el domicilio fiscal del recurrente la
Resolución de Multa N° 023-02-0078356, mediante cedulón, debido a que dicho domicilio se
encontraba cerrado, sin embargo, no se dejó constancia que se procedió a fijar la notificación en
aquel, lo que no se encuentra arreglado a lo dispuesto por el inciso a) del artículo 104 del Código
Tributario, vigente en dicha fecha, por lo que tal acto no interrumpió el cómputo del plazo de
prescripción respecto de la multa contenida en el referido valor.

Que asimismo, según se aprecia de la constancia de notificación de la Resolución de Multa N°

023-02- 0076413, que obra en autos (foja 45), el 23 de mayo de 2001 la Administración habría
notificado tal valor en el domicilio fiscal del recurrente, mediante acuse de recibo, consignándose
que fue recibido por Manuel Pacheco Sandoval, quien se identificó con Documento Nacional de
Identidad (DNI) N° 40012427 y firmó el cargo correspondiente.

Que no obstante, según se verifica del portal institucional del Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil (Reniec) - Validación de Registro de Identidad (foja 196), dicho documento de
identidad corresponde a otra persona, Manuel Fernando Pacheco Gutiérrez, lo que aunado al
hecho que no aparece observación alguna por parte del notificador que indique que se presentó un
documento distinto o no se exhibió el DNI, resta fehaciencia a la referida diligencia, por lo que no
se encuentra acreditado que esta se haya realizado conforme a ley, y en consecuencia, la
notificación de la Resolución de Multa N° 023-02-0076413 no interrumpió el respectivo cómputo del
plazo prescriptorio.

Que estando a lo expuesto y de acuerdo con el criterio establecido mediante acuerdo recogido
en el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2011-13, no interrumpieron el cómputo del plazo de
prescripción respecto de las mencionadas multas, las notificaciones de las Resoluciones de
Ejecución Coactiva N°s 023-06-263677 y 023-06-290363 (fojas 58 y 112), que dieron inicio a los
procedimientos de cobranza coactiva de las deudas contenidas en las Resoluciones de Multa N°s
023-02-0061729, 023-02-0076413 y 023-02-0078356, al no haberse verificado que dichos
procedimientos coactivos hubieran sido iniciados conforme a ley, mediante la notificación válida de
los aludidos valores.

Que en el mismo sentido, el cómputo del plazo de prescripción no se interrumpió por la

notificación de las resoluciones coactivas y esquela de requerimiento de pago dictadas en los
referidos procedimientos coactivos, como son las Resoluciones Coactivas N°s 0230070026521,
0230070039126, 0230070178461 y 0230070223467 y la Esquela N° 17993-2004/210203/EJ (fojas
63 a 66 y 68), a que alude la Administración en la resolución apelada.

Que dado que la Administración no ha señalado ni acreditado la existencia de otro acto que
hubiera interrumpido o suspendido el cómputo del plazo de prescripción respecto de las aludidas
multas, a la fecha en que el recurrente presentó su solicitud de prescripción bajo análisis, esto es,
al 4 de agosto de 2006, había operado la prescripción invocada, por lo que procede revocar la
resolución apelada en este extremo.

Que por otro lado, cabe indicar que carece de sustento lo alegado por el recurrente respecto a
que la Administración ha realizado un cálculo erróneo y arbitrario al determinar el inicio del
cómputo del plazo prescriptorio y que no ha tenido en cuenta que había transcurrido más de 4
años desde la exigibilidad de las deudas hasta la notificación de los valores que las contienen, toda
vez que la Administración ha establecido correctamente el inicio del cómputo del plazo
prescriptorio, habiendo verificado correctamente que en el caso de la deuda por Impuesto General
a las Ventas de agosto a noviembre de 2001 y las multas contenidas en las Resoluciones de Multa
N°s 023-02-0081898 y 023-02-0095314, dicho plazo no había transcurrido a la fecha que presentó
su solicitud invocando tal pretensión.

Con las vocales Espinoza Bassino, Villanueva Aznarán, e interviniendo como ponente la vocal
Izaguirre Llampasi.

RESUELVE:

1. REVOCAR la Resolución de Intendencia N° 0230200 001380 del 11 de diciembre de 2006,

respecto de la deuda por Impuesto General a las Ventas de diciembre de 2000 y las multas
contenidas en las Resoluciones de Multa N°s 023-02-0055446, 023-02-0061729, 023-02-0076413
y 023-02-0078356, y CONFIRMARLA en lo demás que contiene.

2. DECLARAR que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 154 del Texto Único Ordenado
del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF, la presente resolución
constituye precedente de observancia obligato-
ria, disponiéndose su publicación en el diario oficial El Peruano en cuanto establece el siguiente
criterio:

“A efecto de que opere la causal de interrupción del cómputo del plazo de prescripción prevista
por el inciso t) del artículo 450 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por
Decreto Supremo N° 135-99-EF, cuando esta es invocada en procedimientos contenciosos y no
contenciosos tributarios, se debe verificar que los actos a que dicha norma se refiere hayan sido
válidamente notificados dentro de un procedimiento de cobranza o ejecución coactiva iniciado
conforme a ley, mediante la notificación válida de los correspondientes valores y la resolución de
ejecución coactiva que le da inicio”.

Regístrese, comuníquese y remítase a la Superintendencia Nacional de Administración

Tributaria, para sus efectos.

ESPINOZA BASSINO

VOCAL PRESIDENTA

VILLANUEVA AZNARÁN
 VOCAL

IZAGUIRRE LLAMPASI

VOCAL

BARRERA VÁSQUEZ

SECRETARIA RELATORA

(El Peruano, 23/04/2011).

NOTAS:

1 El último párrafo del citado artículo 45 fue modificado por el Decreto Legislativo N° 953,
estableciéndose que: ‘El nuevo término prescriptorio se computará desde el día siguiente al
acaecimiento del acto interruptorio”.

2 El texto citado se mantuvo con la modificación establecida por el Decreto Legislativo N°

953, publicado el 5 de febrero de 2004.

3 Dichas deudas se encuentran contenidas en las órdenes de Pago N°s 023-001-0297604 y

023-001-1204585 a 023-001- 1204588 y las Resoluciones de Multas N°s 023-02-0061729, 023-02-
0055446, 023-02-0076413, 023-02-0078356, 023-02- 0081898 y 023-02-0095314.

4 Similar criterio se ha señalado en las Resoluciones del Tribunal Fiscal N°s 06943-4-2008 y
04160-4-2009, entre otras.

5 Según se aprecia del Comprobante de Información Registrada del recurrente (fojas 101 a
103), el 17 de enero de 2000, este modificó su domicilio fiscal al ubicado en Mz. B Lote 15,
Urbanización Mercurio 3ra Etapa, Los Olivos, Lima.

6 Estando a lo señalado carece de relevancia emitir pronunciamiento acerca de los otros

actos que alega la Administración habrían interrumpido el cómputo del plazo prescriptorio.

7 Estando a lo expuesto, carece de relevancia emitir pronunciamiento respecto de la

notificación de la Resolución de Ejecución Coactiva N°023-006-0130864, que se habría llevado a
cabo el 17 de febrero de 2005, mediante publicación, según se advierte de la documentación que
obra en autos (fojas 104 y 105).

8 Texto vigente antes de la modificación efectuada por el Decreto Legislativo N° 953,

publicado el 5 de febrero de 2004.

9 De acuerdo con el último párrafo del artículo 45 del Código Tributario, el nuevo término
prescriptorio para exigir el pago de la deuda tributaria se computará desde el día siguiente al
acaecimiento del acto interruptorio.

10 Tras la modificación del Código Tributario introducida por el Decreto Legislativo

N° 981, publicado el 15 de marzo de 2007, el inciso f) del numeral 2) del artículo 45 del citado
Código dispone que el plazo de prescripción de la acción para exigir el pago de la obligación
tributaria se interrumpe por la notificación del requerimiento de pago de la deuda tributaria que se
encuentre en cobranza coactiva y por cualquier otro acto notificado al deudor, dentro del
procedimiento de cobranza coactiva.

11 Cabe precisar que la notificación de los valores que son objeto de cobranza coactiva y de
la resolución que da inicio al procedimiento de cobranza coactiva –iniciado según las normas
previstas por el Código Tributario– se encuentra regulada por el artículo 104 del citado Código.
Asimismo, la notificación de resoluciones emitidas en los procedimientos de ejecución coactiva de
deudas tributarias cobradas por gobiernos locales (iniciados al amparo de la Ley del Procedimiento
de Ejecución Coactiva) es regulada por la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, según lo establece la Cuarta Disposición Final de la Ley N° 28165, que modificó la Ley de
Procedimiento de Ejecución Coactiva.

12 En este sentido véase: Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XXII, Driskill, Buenos Aires,
1991, p. 935. Asimismo, Rubio Correa sostiene que la prescripción tiende a estabilizar las
relaciones y situaciones jurídicas en la sociedad. Al respecto véase: RUBIO CORREA,
Marcial, Prescripción y Caducidad. La extinción de acciones y derechos en el Código Civil. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, p. 33.

En igual sentido, Fernández Junquera ha indicado que: “Así pues, el fundamento de la prescripción
debe venir, forzosamente, de la justificación a la alteración del principio de justicia que deja de
aplicarse para ceder, en este caso, ante el principio de seguridad jurídica. En efecto por exigencia
natural del primero las obligaciones deben cumplirse y son exigibles en todo caso. Es el segundo
de los principios señalados, el de seguridad jurídica, el que predica que el cumplimiento de las
obligaciones no puede encontrarse en situación de pendencia en forma indefinida, el que cobra
mayor peso en esta confrontación”. Al respecto, véase: FERNÁNDEZ JUNQUERA, Manuela. La
prescripción de la obligación tributaria. Un estudio jurisprudencial, Aranzadi, Navarra. 2001, p. 17.

13 En efecto, como bien señala la doctrina, el hecho de contar en la Constitución con una
cláusula de “Estado Social” implica que el Estado tenga que satisfacer ciertas necesidades o paliar
ciertas desigualdades que pueden generarse por el actuar libre de las personas. Ello conlleva un
gasto de naturaleza pública con el que todos tenemos el deber de contribuir, lo cual fundamenta el
poder del Estado para cobrar tributos. En este sentido véase: LANDA ARROYO, C., “Los Principios
Tributarios en la Constitución de 1993. Una Perspectiva Constitucional”. En: Temas de Derecho
Tributario y de Derecho Público. Palestra, Lima, 2006. pp. 39 y ss.

14 En este sentido, véase: MARTÍN CÁCERES, Adriana. La prescripción del crédito

tributario. Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 132.

15 En similar sentido, véase el artículo 25 de la Ley N° 26979, Ley del Procedimiento de

Ejecución Coactiva.

16 Asimismo, véase el artículo 29 de la Ley N° 26979, el cual contiene similar disposición.

17 Uno de los efectos atribuible al acto administrativo consiste en poder interrumpir el

cómputo del plazo de prescripción.

18 Al respecto, véase: PARADA, Ramón. Derecho Administrativo, Tomo I, Marcial Pons,

2004, Madrid, p. 133 y ss.

19 En dicha resolución también se indicó que la notificación constituye una garantía para
derechos fundamentales de los administrados, como los de defensa, debido procedimiento y tutela
jurisdiccional efectiva pues a partir de esta todo acto administrativo es eficaz y conocido por el
administrado, originándose la posibilidad de recurrirlo administrativamente y, agotada la vía
administrativa, de someterlo a un proceso contencioso-administrativo en la vía judicial. Por tal
motivo, si en esta no se ha cumplido con todas las formalidades previstas por ley, ella será inválida,
y por lo tanto, será necesario que la Administración proceda a efectuar una notificación conforme a
ley. En este sentido, véase: GARCÍA CALVENTE, Yolanda. Las Notificaciones en el Derecho
Tributario. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 2002, p. 41. Asimismo, véase las p. 79 y ss.

20 Se precisa que se hace referencia a los procedimientos coactivos regulados por el Código
Tributario y por la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva pues en ambos casos se requiere
que dichas notificaciones sean regulares.

21 Dentro de este supuesto también debe considerarse los casos en los que los valores y las
resoluciones de ejecución coactiva han sido notificados de manera conjunta, teniendo en cuenta
que el Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida en el Expediente N° 03797-2006-PATTC, ha
señalado que la notificación conjunta de una orden de pago y de una resolución de ejecución
coactiva implica la vulneración del debido procedimiento y del derecho de defensa en sede
administrativa.

22 Por ejemplo, si se inicia indebidamente un procedimiento coactivo y se hubiere trabado

una medida cautelar, deberá dejarse sin efecto pues si no se siguió el procedimiento establecido,
esta no tiene sustento jurídico.

23 En tal sentido, la suspensión o conclusión del procedimiento corresponde ser declarada,

por ejemplo, por el ejecutor coactivo en el mismo procedimiento o por el Tribunal Fiscal en un
procedimiento de queja, entre otros.

24 Asimismo, se precisa que en el marco de un procedimiento no contencioso como es el

iniciado con una solicitud de declaración de prescripción no corresponde analizar la validez de los
valores que se hubieren emitido y que se encuentran vinculados a dicha solicitud, pues ello debe
dilucidarse en el procedimiento contencioso-tributario.

25 Debe tenerse en consideración que las causales de interrupción del cómputo del plazo de
prescripción alegadas por la Administración Tributaria deben ser acreditadas por esta en el
expediente.

26 Estando a lo señalado carece de relevancia emitir pronunciamiento acerca de los otros

actos que alega la Administración habrían interrumpido el cómputo del plazo prescriptorio.

27 Dicho cómputo se inició el 1 de enero de 2001.

28 Dicho cómputo se inició el 1 de enero de 2001.

NUESTRA OPINIÓN

Conforme al artículo 43 del TUO del Código Tributario, la Administración Tributaria tiene cuatro
años para exigir el pago de la deuda tributaria, plazo que se computa desde el uno (1) de enero
siguiente a la fecha en que la obligación sea exigible, respecto de tributos que deban ser
determinados por el deudor tributario o la propia Administración. Según el artículo 43 del código,
este plazo se interrumpirá por:

a) La notificación de la resolución de determinación o de multa.

 b) La notificación de la orden de pago, hasta por el monto de la misma.

c) El reconocimiento expreso de la obligación por parte del deudor.

d) El pago parcial de la deuda.

e) La solicitud de fraccionamiento u otras facilidades de pago.

f) La notificación del requerimiento de pago de la deuda tributaria que se encuentre en cobranza

coactiva y por cualquier otro acto notificado al deudor, dentro del procedimiento de cobranza
coactiva.

g) La compensación o la presentación de la solicitud de devolución de los pagos indebidos o en

exceso.

El precedente adoptado por el Tribunal Fiscal en esta resolución interpreta la causal de

interrupción de prescripción contenida en el inciso f), en el sentido de que la notificación del
requerimiento coactivo del tributo debe realizarse dentro de un procedimiento de cobranza o
ejecución coactiva iniciado conforme a ley en el que también se tendrá que notificar válidamente
los valores y demás resoluciones que se emitan.

En nuestra opinión convenimos con el precedente por cuanto si un procedimiento de cobranza o

de ejecución coactiva tiene irregularidades, vale decir no cumple con el debido procedimiento ya
sea porque los valores puestos en cobranza o la resolución que le dio inicio no fueron
correctamente notificados, tales actos no podrían interrumpir el cómputo del plazo de prescripción.
De igual forma, tal como lo ha señalado el Tribunal, los actos sucesivos dictados en el
procedimiento coactivo (aun cuando hayan sido correctamente notificados) tampoco interrumpirán
dicho cómputo pues tienen por origen y fundamento un procedimiento irregular.

FALLO ANTERIOR

“Quien haya declarado cifras o datos falsos o haya omitido circunstancias que influyan en la
determinación de la obligación tributaria, aun cuando haya cancelado el monto del tributo en el
plazo legal, comete la infracción numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario” (RTF. Nº 03392-
4-2005).

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

PRINCIPIO DE INFORMALISMO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO VS. EL

FORMALISMO EN LA EVALUACIÓN DE LAS BASES EN UN PROCESO DE
SELECCIÓN (Olivia Blanca CAPCHA REYMUNDO *)

La evaluación de las propuestas por parte del Comité Especial, debe efectuarse en función a los
requisitos establecidos en las bases. No obstante ello, la identificación de requisitos que no
modifiquen el fondo de la decisión respecto a la entrega de la buena pro, permite la aplicación del
principio de informalidad. Sobre el particular, la autora realiza un análisis detallado respecto a la
importancia del referido principio para garantizar la eficiencia de las contrataciones públicas.

Resolución N° 964-2011-TC-S1

Lima, 1 de junio de 2011

Visto en sesión de fecha 1 de junio de 2011 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones
del Estado, el Expediente N° 531.2011.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la
empresa C & E LABDEALERS S.A. contra la descalificación de su propuesta y otorgamiento de la
buena pro de la Licitación Pública Nº 0013-2010-HMA (Primera Convocatoria), ítem Nº 04,
convocada por el Hospital María Auxiliadora para la “Adquisición de Reactivos de Laboratorio con
Equipos en Sesión en Uso; Equipo de Coagulometría”; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 6 de diciembre de 2010, el Hospital María Auxiliadora, en adelante la Entidad, llevó a

cabo la convocatoria de la Licitación Pública Nº 0013-2010-HMA (Primera Convocatoria), según
relación de ítems, para la “Adquisición de Reactivos de Laboratorio con Equipos en Sesión en
Uso”, por un valor referencial total ascendente a S/. 2 319 567.29 (Dos millones trescientos
diecinueve mil quinientos sesenta y siete con 29/100 Nuevos Soles).

El ítem 04 está referido a la adquisición de Equipo de Coagulometría, cuyo valor referencial es

de S/. 128 510.92 (Ciento veintiocho mil quinientos diez con 92/100 Nuevos Soles).

2. El 6 y 7 de abril de 2011, se realizó el acto público de calificación y evaluación de

propuestas

3. El 8 de abril de 2011, se realizó el acto público de otorgamiento de la buena pro, en cuya

oportunidad se declaró desierto el ítem Nº 04.

DEL RECURSO DE APELACIÓN:

4. Mediante escrito presentado el 20 y subsanado el 26 de abril de 2011, la empresa C & E

LABDEALERS S.A., en lo sucesivo El Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la
descalificación de su propuesta técnica y el acto de otorgamiento de la Buena Pro respecto del
ítem Nº 4, argumentando lo siguiente:

i. Según Acta de Otorgamiento de Buena Pro, la descalificación de su representada se debió

a “(…) no encontrarse completa su propuesta técnica en la documentación de presentación
obligatoria (literal n) del capítulo 2.5. Declaración Jurada de Información de Soporte Técnico y
Recursos Humanos-Anexo 7 (…)”; sin embargo, en su propuesta obra la Descripción de
Especificaciones Técnicas del Equipo en Cesión de Uso del equipo ofertado para el ítem Nº 04
(Coagulometría), en el que se consigna que se oferta el equipo STA COMPACT, de la marca
Diagnóstica STAGO, año de fabricación 2009.

ii. En dicha Declaración Jurada se consigna las especificaciones técnicas del equipo,
consignándose expresamente en el acápite 9, referido al Soporte Técnico, que se comprometían a
presentar el Personal Técnico Calificado, adicionalmente, a ofrecer mantenimiento preventivo:
Programa Original del Fabricante y el Cronograma de Ejecución y Mantenimiento Correctivo
inmediato durante las 24 horas y los 7 días de la semana, ajustado al requerimiento del usuario.
 iii. Asimismo, en su propuesta obra la Descripción de Especificaciones Técnicas del equipo
ST Art 4, de la marca DIAGNOSTICA STAGO, en el que declara ofertar servicio técnico: Programa
de mantenimiento preventivo programado y correctivo las 24 horas del día.

iv. Adicionalmente, presentó la Declaración Jurada en la que se compromete para el ítem Nº

04, el curso y materia a ser dictadas para capacitar al personal en el procesamiento de los
reactivos y software de Gestión y procesamiento de validación de resultados.

v. En ese sentido, señala que si bien por una omisión involuntaria no se consignó el anexo Nº
07, no es menos cierto, que sí cumplió con presentar los documentos que acreditan que ofertó
soporte técnico, el cual se encontrará a cargo del ingeniero Adan Agustín Carrión Nin, quien ha
sido capacitado en el mantenimiento de los equipos ofertados, adjuntando, al mismo tiempo los
cronogramas de mantenimiento, los cuales tienen carácter vinculantes y de cumplimiento
obligatorio en caso de resultar adjudicada con la buen pro del ítem Nº 04.

vi. La decisión del Comité Especial resulta cuestionable, toda vez que ha privilegiado un
excesivo formalismo al desestimar su propuesta técnica para el ítem Nº 4, sin tener en cuenta que
de la evaluación integral de la misma se puede determinar que se cumplió con acreditar toda la
información requerida en el Anexo Nº 07, posición rigurosa que no se condice con el propósito que
persigue la normativa de contrataciones del Estado.

5. Mediante decreto de fecha 27 abril de 2011, se admitió a trámite el recurso de apelación 1.

6. Habiendo vencido el plazo otorgado a la Entidad para que remita los antecedentes
administrativos solicitados, sin que esta haya cumplido con enviarla, mediante decreto de fecha 9
de mayo de 2011 el Tribunal le reiteró que cumpla con remitir la información y documentación
solicitada.

7. Habiendo vencido el último plazo otorgado a la Entidad el 12 de mayo de 2011 para que la
Entidad remita la documentación solicitada, sin que esta haya cumplido con enviarla, mediante
decreto de fecha 13 de mayo de 2011, el Tribunal dispuso el envío del expediente a la Cuarta Sala
del Tribunal para que evalúe la información que obra en el expediente y de ser el caso declare
dentro del término de cinco días expedito para resolver.

8. Con oficio Nº 191-2011-HMA-D.G-OAJ presentado el 13 de mayo de 2011, la Entidad

presentó el Informe de Comité Especial de fecha 9 de mayo de 2011, sin adjuntar el informe
técnico legal de su asesoría y los antecedentes administrativos solicitados, por lo que la Mesa de
Partes del Tribunal le otorgó 2 días para subsanar dicho escrito.

9. Habiendo vencido el plazo otorgado a la Entidad para que subsane la presentación de su

oficio Nº 191-2011-HMA-D.G-OAJ, sin que esta haya cumplido con realizarla, mediante decreto de
fecha 18 de mayo de 2011, el Tribunal dispuso dejar a consideración de la Sala la documentación
presentada por la Entidad.

10. Mediante decreto de fecha 17 de mayo de 2011, el Tribunal requirió a la Entidad remitir el
informe técnico legal de Asesoría sobre el recurso de apelación interpuesto por el Postor y los
antecedentes administrativos correspondientes.

11. El 25 de mayo de 2011, El Impugnante remitió la documentación solicitada.

12. El 26 de mayo de 2011, al no haber cumplido la Entidad con remitir la información

solicitada, se hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos y
se declaró el expediente listo para resolver.

FUNDAMENTACIÓN:
 1. Es materia del presente recurso de apelación, la impugnación formulada por C & E
LABDEALERS S.A. contra la descalificación de su propuesta técnica en el ítem Nº 04 de la
Licitación Pública Nº 0013-2010-HMA (Primera Convocatoria), convocado por el Hospital María
Auxiliadora, para la “Adquisición de Equipo de Coagulometría” y solicitud de otorgamiento de la
buena pro en el referido ítem.

Debe tenerse en cuenta que el presente proceso de selección se llevó a cabo estando vigente
la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017 –en adelante La
Ley– , y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante El
Reglamento; por lo que tales disposiciones legales resultan aplicables.

2. Como fluye de los antecedentes expuestos, el punto controvertido planteado por El

Impugnante requiere determinar si su propuesta técnica para el ítem Nº 04 fue correctamente
descalificada por el Comité Especial, el cual señaló que la propuesta del Impugnante no se
encontraba completa en la documentación de presentación obligatoria, referida al literal “n” del
Capítulo 2.5: “Declaración Jurada de Información de Soporte Técnico y Recursos Humanos -
Anexo 7”.

3. Previamente al análisis, es preciso indicar que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 116

del Reglamento numeral 3 de la Ley, se solicitó y reiteró a la Entidad que remita los antecedentes
administrativos completos del proceso y el informe técnico y legal correspondiente; sin embargo,
pese al tiempo transcurrido, la Entidad no cumplió con el mandato del Tribunal.

4. En este punto de análisis es necesario acotar que aún cuando la Entidad no ha cumplido
con remitir lo requerido, este Colegiado se encuentra obligado a resolver dentro del término
conferido por el artículo 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, para lo cual
debe considerar todos los medios probatorios aportados a lo largo de la tramitación del presente
procedimiento administrativo, así como lo expuesto por cada una de las partes, a fin de adoptar
una decisión ajustada a derecho.

5. En este sentido, atendiendo a que el postor Impugnante ha proporcionado a este

Colegiado como medio probatorio la copia de su propuesta técnica del ítem Nº 04 presentada en el
proceso de selección, en virtud al Principio de Presunción de Veracidad, reconocido como uno de
los principios que sustentan el procedimiento administrativo general, se presumen que responden a
la verdad de los hechos que ellos afirman, por lo que en el presente, el incumplimiento de la
Entidad obliga al Tribunal a resolver sin tener a la vista la propuesta presentada por el citado
postor, presumiendo bajo responsabilidad de la Entidad y del Impugnante, que los documentos
presentados se ajustan a la verdad de los hechos.

6. Al respecto, es necesario indicar que conforme al artículo 116 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado establece que todas las Entidades están obligadas a remitir la
información requerida por el Tribunal en el plazo que se les otorgue, bajo responsabilidad.
Asimismo el inciso 76.2.4 del artículo 76 de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo
General, dispone que las Entidades deben facilitar los medios de prueba que se encuentran en su
poder, cuando le sean solicitados por otras Entidades para el mejor cumplimiento de sus deberes,
salvo disposición legal en contrario.

7. En ese orden de ideas, la Entidad estaba en la obligación de proporcionar en tiempo

oportuno, la información que ha solicitado el Tribunal para poder desarrollar sus funciones de
manera adecuada, teniendo en cuenta que es el órgano competente para resolver las
controversias existentes al interior de los procesos de selección, razón por la cual, las diversas
entidades deben procurar el normal desenvolvimiento del procedimiento.

8. Con relación a estos hechos, la conducta de la Entidad con su renuencia a facilitar la

documentación e información solicitada por este Colegiado no hace sino ensombrecer su
actuación, dificultar la labor del Colegiado encargado de resolver las controversias surgidas en los
procesos de selección e incumplir con sus obligaciones de acuerdo a las normas que rigen la
contratación pública en particular y, del procedimiento administrativo en general, motivo por el cual
estos hechos deben ser puestos en conocimiento del Titular de la Entidad o Máxima Autoridad
Administrativa para que en uso de sus atribuciones tome las medidas que estime pertinentes.

9. Por otro lado, en relación al punto controvertido, resulta necesario señalar que en las
contrataciones estatales, la impugnación del otorgamiento de la buena pro está reservada para
aquellos postores que participaron en dicho acto, mas no para aquellos que fueron descalificados
en la etapa de calificación técnica o económica, según corresponda, conforme al precedente de
observancia obligatoria emitido por este Tribunal mediante Acuerdo de Sala Plena N° 014/009 2.

10. Al respecto, debe precisarse que carecería de legitimidad impugnar un acto en el que no
se tuvo participación alguna, por lo que El Impugnante puede cuestionar la descalificación de su
propuesta mas no el otorgamiento de la buena pro, salvo que previamente revierta su condición de
postor descalificado, para lo cual corresponde que este Colegiado analice en primer término, las
razones que motivaron su descalificación.

11. Es menester, señalar que la legitimidad como un presupuesto común de los recursos
administrativos referido al sujeto activo o administrado interesado, está referida a la relación
objetiva entre la identidad del sujeto que recurre a la Administración y el derecho afectado, por lo
que se requiere la constatación de una situación objetiva que implique la lesión de un derecho de
manera efectiva y que configure un conflicto de relevancia jurídica, respecto del bien que se
pretende proteger.

12. En principio, es necesario precisar que en reiterada jurisprudencia emitida por este
Colegiado, se ha manifestado que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es
en función de ellas que debe efectuarse la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a
lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley, el cual prescribe que lo establecido en las Bases, en la
presente Ley y su Reglamento, obliga a todos los postores y a la Entidad convocante.

13. Asimismo, el artículo 61 de El Reglamento, establece que para que una propuesta
sea admitida deberá incluir, cumplir y, en su caso, acreditar la documentación de
presentación obligatoria que se establezca en las Bases Administrativas y los requerimientos
técnicos mínimos que constituyen las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier
otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el
objeto materia de la contratación.

14. Por su parte, el artículo 70 señala que, para la admisión de las propuestas técnicas,
el Comité Especial verificará que las ofertas cumplan con los requisitos de admisión de las
propuestas establecidos en las Bases y que solo una vez admitidas las propuestas, el Comité
Especial aplicará los factores de evaluación previstos en las Bases y asignará los puntajes
correspondientes, conforme a los criterios establecidos para cada factor y a la documentación
sustentatoria presentada por el postor; caso contrario y de no cumplir con los requisitos de
admisión, conforme al numeral 1 del artículo 70, la Propuesta Técnica debe ser desestimada,
rechazada y por tanto descalificada de plano.

15. En el mismo sentido, el artículo 33 de la Ley de Contrataciones del Estado prescribe que
en todos los procesos de selección solo se considerarán como ofertas válidas aquellas que
cumplan con los requisitos establecidos en las Bases. En tanto que, el artículo 66 de El
Reglamento, señala que en el acto público de presentación de propuestas, El Comité Especial
comprueba que los documentos presentados por cada postor sean los solicitados por las Bases, la
Ley y el Reglamento, de no ser así, devolverá la propuesta, teniéndola por no presentada, salvo
que el postor exprese su disconformidad, en cuyo caso se anotará tal circunstancia en el acta y el
Notario o Juez de Paz mantendrá la propuesta en su poder hasta el momento en que el postor
formule apelación, si se formula apelación se estará a lo que finalmente se resuelva al respecto.
 16. De acuerdo con lo antes señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran
obligados a cumplir con lo establecido en las Bases. Es así que la Entidad tiene el deber de
calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de
evaluación detallados en las Bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y
deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del
Estado.

17. En el caso materia de análisis, en el numeral 1.13.1 referido a la “Evaluación Técnica”, las
Bases establecieron lo siguiente:

“(…) Se verificará que la propuesta técnica contenga los documentos de presentación

obligatoria y cumpla con los requerimientos técnicos mínimos contenidos en las presentes
Bases. Las propuestas que no cumplan dichos requerimientos no serán admitidas (…)” (El
énfasis es nuestro).

18. Asimismo, cuando se refiere a la “Documentación de presentación obligatoria”, el numeral

2.5 de las Bases requieren lo siguiente:

“(…) CONTENIDO DE LAS PROPUESTAS

SOBRE Nº 1 - PROPUESTA TÉCNICA:

Se presentará en un (1) original y 2 copias3

El sobre Nº 1 contendrá, además de un índice de documentos 4, la siguiente documentación:

Documentación de presentación obligatoria:

n) Declaración Jurada de Información de Soporte Técnico y de Recursos Humanos - Anexo Nº

07 (…)”.

Haciendo la precisión de lo siguiente:

“(…) MUY IMPORTANTE:

La omisión de alguno de los documentos enunciados acarreará la descalificación de la

propuesta (…)” (el énfasis es nuestro).

19. De lo antes mencionado, se verifica que las Bases del proceso de selección establecen
como documentación de presentación obligatoria la “Declaración Jurada de Información de Soporte
Técnico y de Recursos Humanos”, la cual deberá contener la información del soporte técnico, red
de distribución de repuestos, cuadro de Recursos Humanos: Profesionales y cuadro de Recursos
Humanos: Técnico (Según Anexo Nº 07).

20. Al respecto, El Impugnante ha sostenido que si bien es cierto no presentó en su

propuesta técnica la Declaración Jurada de Información de Soporte Técnico y Recursos Humanos
(Anexo Nº 07); no es menos cierto que su propuesta contiene la Descripción de las
Especificaciones Técnicas del Equipo en Cesión de Uso ofertado para el ítem Nº 04
(Coagulometría): Equipo STA COMPACT de marca Diagnóstica STAGO, año de fabricación 2009.
Asimismo, consigna su compromiso de brindar el respectivo soporte técnico con el personal técnico
calificado y ofrecer mantenimiento preventivo: Programa Original del Fabricante y el Cronograma
de Ejecución y Mantenimiento Correctivo inmediato durante las 24 horas y los 7 días de la semana,
ajustado al requerimiento del usuario.

21. Adicionalmente, señala que mediante Declaración Jurada presentada en su propuesta se

compromete a dictar el curso de capacitación al personal, sobre el procesamiento de los reactivos
y software de Gestión y procesamiento de validación de resultados, por lo que afirma que cumplió
con presentar los documentos que acreditan los requerimientos técnicos mínimos solicitados en las
bases del proceso de selección y por ende la información solicitada en la “Declaración Jurada de
Información de Soporte Técnico y Recursos Humanos” que involuntariamente no presentó.

22. Ahora bien, de la revisión de la copia de la propuesta técnica presentada por el

Impugnante, se advierte que este no cumplió con presentar la “Declaración Jurada de Información
de Soporte Técnico y de Recursos Humanos” (Según Anexo Nº 07). Asimismo, se verifica la
presentación de los documentos mencionados en su alegato, que considera suple la información
requerida en el documento denominado “Declaración Jurada de Información de Soporte Técnico y
de Recursos Humanos”, los cuales son los siguientes: Descripción de Especificaciones Técnicas
del Equipo en Cesión de Uso (folio 543, 544 y 562); Cronograma de Mantenimiento Servicio de
Soporte Ingeniería 2011 (folios 628 y 629); Certificate Service Engineer Training STA Compact
(folio 643); Certificado de capacitación de Ingeniero de mantenimiento STA Compact (folio 644); y,
Declaración Jurada de Cursos y Materia a ser dictados.

23. De los antes expuesto, se advierte que la documentación presentada por El Impugnante
en su propuesta técnica no demuestra fehacientemente que cumple lo requerido
según “Declaración Jurada de Información de Soporte Técnico y de Recursos Humanos” (Según
Anexo Nº 07); la cual debía ser presentada consignando no solo la información referida al
soporte técnico; sino que, además, solicitaba se consigne la Red de Distribución de
repuestos, los nombres y apellidos, especialidad, provincia-Distrito del personal Profesional
y Técnico de Ingeniería, los cuales no han sido detallados en los documentos mencionados
en el párrafo que antecede.

24. Además, se debe tener en cuenta, que las bases del proceso de selección exigían de
manera específica y obligatoria la presentación de la Declaración Jurada de Información de
Soporte Técnico y de Recursos Humanos” (Según Anexo Nº 07), haciendo la salvedad que “la
omisión de alguno de los documentos enunciados (documentos obligatorios) acarreará la
descalificación de la propuesta (…)” (el énfasis es nuestro); por lo que se concluye que El
Impugnante incumplió de esta manera los requerimientos técnicos mínimos solicitados en las
Bases Integradas del proceso de selección.

25. Teniendo en cuenta lo expuesto, resulta conveniente reiterar que es criterio de este
Tribunal, que la formulación y presentación de las propuestas, es de entera y exclusiva
responsabilidad de cada postor, por lo que las consecuencias de cualquier deficiencia o defecto en
su elaboración deben ser asumidos por aquel, sin que los demás competidores se vean
perjudicados por su falta de cuidado o diligencia, lo que se condice con el Principio de Trato Justo
e Igualitario en las contrataciones públicas.

26. En ese sentido, de conformidad con el artículo 61 de El Reglamento, El Impugnante al no

cumplir el requerimiento técnico mínimo citado en los párrafos precedentes, debe ser descalificado
respecto del ítem Nº 4 del presente proceso de selección.

27. Debe tenerse presente, que es importante resaltar que una de las finalidades en la
normativa de contrataciones del Estado, es aquella que las Entidades públicas adquieran bienes,
servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice
la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

28. Asimismo, señalar que las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa
prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación deben obedecer a la necesidad de
asegurar el escenario más idóneo en el que se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos. De
ahí que las autoridades administrativas deben adoptar decisiones en el marco de los procesos de
selección buscando que dicha necesidad sea satisfecha, en función de las razones del bien común
e interés general.
 29. Finalmente, cabe precisar que tanto La Entidad como los postores están obligados a
cumplir con lo dispuesto en las Bases, teniendo La Entidad el deber de calificar las propuestas
según las especificaciones técnicas y los criterios de evaluación detallados en ellas, debiendo
considerarse que los requerimientos técnicos mínimos, tienen la función de asegurarle que el
postor cumpla con las características mínimas para ejecutar adecuadamente el bien objeto de la
contratación.

30. En conclusión y en virtud del análisis efectuado en aplicación de lo dispuesto por el

numeral 1) del artículo 119 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, corresponde
declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por LABDEALERS S.A. contra la
descalificación de su propuesta técnica en el proceso por Licitación Pública Nº 0013-2010-HMA
(Primera Convocatoria), ítem Nº 04.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Dammar
Salazar Díaz y de los Dres. Jorge Silva Dávila y Martín Zumaeta Giudichi, atendiendo a la
conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto
mediante Resolución Nº 103-2011-OSCE/PRE de fecha 15 de febrero de 2011; en ejercicio de las
facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por
Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los
artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto
Supremo Nº 006-2009-EF y a la Resolución Nº 283-2010-OSCE/PRE de 21 de mayo de 2010;
analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por C & E LABDEALERS S.A.

respecto del ítem Nº 04 de la Licitación Pública Nº 0013-2010-HMA (Primera Convocatoria), para la
“Adquisición de Equipo de Coagulometría”, por los fundamentos expuestos.

2. Ejecutar la garantía otorgada por C & E LABDEALERS S.A. para la interposición del
recurso de apelación.

3. Poner en conocimiento del Titular o de la Máxima Autoridad Administrativa de La Entidad la

presente resolución para los fines pertinentes, de conformidad con el numeral 8 de la presente
fundamentación.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a La Entidad, la cual deberá

recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la
presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En
caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central del OSCE para
su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la
Nación, bajo responsabilidad.

5. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. SILVA DÁVILA, ZUMAETA GIUDICHI, SALAZAR DÍAZ

NOTAS:

1 Notificado mediante cédula Nº 10807/2011.TC el 29 de abril de 2011, obrante a folio 025

del expediente.

2 Publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 23/09/2002.

 3 De acuerdo con el artículo 63 del Reglamento, la propuesta técnica se presentará en
original y en el número de copias requerido en las Bases, el que no podrá exceder de la cantidad
de miembros que conforman el Comité Especial. La propuesta económica solo se presentará en
original.

4 La omisión del índice de documentos no descalifica la propuesta, ya que su presentación

no tiene incidencia en el objeto de la convocatoria.

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIÓN

La realización de un proceso de selección exige a las partes contratantes la observancia de

cada uno de los procedimientos establecidos en la Ley de Contrataciones con el Estado y su
respectivo Reglamento. No obstante la descripción detallada de los procedimientos señalados en
la normativa, tanto las entidades como los proveedores soslayan formalidades que resultan
determinantes para el desarrollo adecuado de los procesos de selección. En este sentido, la
identificación de estas irregularidades trae consigo una serie de consecuencias nocivas cuyos
efectos variarán en función al momento en que estas se hayan producido e identificado.

La rigurosidad que se exige en el ámbito de las contrataciones estatales encuentra su sustento

en la necesidad de proteger el interés público. Por ello a diferencia del contrato civil en que se
concede a las partes un margen de libertad para elegir la forma de contratación, el contrato estatal
debe observar el seguimiento de formalidades de obligatorio cumplimiento para la entidad y los
proveedores; de esta manera se garantiza que el proceso de contratación se realice en el marco
de los principios de transparencia y moralidad que rigen las contrataciones con el Estado.

Los procesos de selección tiene etapas perfectamente definidas, estas a su vez contienen una
serie de procedimientos que deben ser realizados sin obviar las formas que la normativa pertinente
establece, pues su no observancia puede afectar el desarrollo del proceso de selección, generando
incluso su nulidad.

I. PRINCIPIO DE INFORMALISMO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

La formalidad en los procedimientos administrativos es una de las manifestaciones del principio

de legalidad que rige las actuaciones de la Administración, pues es la ley la que establece las
formas que los administrados y las entidades deben adoptar en un determinado procedimiento. No
obstante lo señalado, en determinados casos el establecimiento de formalidades pueden
constituirse en obstáculos para la realización de los procedimientos administrativos. Para evitar
esta situación, el carácter dinámico del Derecho Administrativo, tiene como uno de sus pilares al
principio de informalismo(1) mediante el cual es posible obviar ciertas formalidades que no cambien
el rumbo de la decisión final que adopte la entidad ante el pedido del administrado.

Al respecto Morón Urbina(2) señala que el principio de informalismo a favor del administrado
constituye una de las principales características del procedimiento administrativo moderno por
medio del cual supera la clásica noción del procedimiento estrictamente formal, como el judicial. En
el proceso judicial se explica la necesidad de ser formal, porque en esas reglas protege en grado
sumo la igualdad entre litigantes. Formalismo que afecta al administrado porque pone en peligro o
esteriliza las posibilidades de acceder a una decisión de fondo de la autoridad, pero que además
limita a la propia Administración porque colisiona con su deber de acceder a la verdad material de
los hechos y adoptar medidas eficientes.
 Asimismo, Juan José Lavilla Rubra, citado por Julio R. Comadira señala que(3) “El ‘informalismo’
no es pues la inexigibilidad de formas, sino solo relativización de ellas en beneficio inmediato de
los administrados, siempre que no sean esenciales, no afecten el interés público o administrativo ni
a derechos de terceros”.

II. FORMALISMO EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN

Si bien el principio de informalismo contemplado en el título preliminar de la Ley del

Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, rige las actuaciones de las entidades que
ejercen función administrativa, su aplicación constituye una excepción en los contratos estatales,
pues la normativa señala que estos, desde el momento de los actos preparatorios hasta su
finalización implican el cumplimiento obligatorio de una serie de procedimientos cuya realización
reviste determinadas formalidades.

Ahora bien, la excepción de la aplicación del principio de informalidad en el ámbito de los

contratos administrativos no es absoluta, pues el seguimiento de determinados procedimientos
establecidos en la LCE y su Reglamento resulta necesario para cautelar el interés público. Por
ejemplo no sería factible realizar un proceso de selección si las bases no han sido integradas, ya
que al margen de que no se hayan realizado consultas u observaciones, la ley dispone que estas
se integren obligatoriamente bajo sanción de nulidad.

No obstante lo precisado en los párrafos precedentes, el carácter dinámico de las

contrataciones públicas demanda que en el caso de que se identifique que el no cumplimiento de
una determinada formalidad que no afecta el desarrollo del proceso de selección ni la futura
decisión que la entidad vaya a adoptar es posible optar por el seguimiento del proceso de
selección y así evitar que la inobservancia de la formalidad derive en una declaración de nulidad
que resultaría contraproducentes a los intereses de la entidad.

En el caso particular de los proveedores que participan en procesos de selección, estos deben
cumplir con cada uno de los requisitos que las entidades requieren para contratar un determinado
bien, servicio u obra. En este sentido la formalidad no se agota en el seguimiento al pie de la letra
de los procedimientos, sino en que los aspectos sustanciales no se soslayen. Por ello, el carácter
sustancial de un proceso de selección se sustenta en criterios objetivos que optimicen su
realización. En este sentido, la imposición de formalidades no trascendentes sería
contraproducente para los postores, ya que estos son administrados que ofrecen su colaboración a
la Administración.

Sobre lo señalado, Comadira refiere que el administrado es un colaborador y por ende la

Administración debe evaluar la necesidad de las exigencias formales previas a la emisión de un
determinado acto administrativo.

(4)“La atención de las exigencias formales no esenciales en el procedimiento administrativo

es consecuencia del papel de colaborador que, en él, y en principio, corresponde atribuir al

administrado respecto de la gestión del bien común atribuida a la Administración Pública.

El administrado no es un litigante, ni siquiera en los procedimientos recursivos o de reclamación

y, en relación con él, la Administración no es un tercero llamado a decidir, como juez, acerca de
sus derechos o intereses. El particular debe, por eso, ser considerado un colaborador de la
autoridad administrativa y, desde esa perspectiva, valorarse la significación de sus
incumplimientos formales no esenciales” (el resaltado es nuestro).

La informalidad en las contrataciones públicas, guarda desde nuestro punto de vista, relación
directa con la conservación del acto administrativo, pues tal como lo indicamos previamente, la no
alteración de la decisión final de la entidad respecto al normal desarrollo de un proceso de
contratación es un sustento de carácter objetivo para mantener la existencia del acto
administrativo. En caso de irregularidades no trascendentes, se debe privilegiar la actuación eficaz
de la Administración Pública.

Sobre el particular el maestro Morón Urbina refiere que(5): la conservación es la figura

considerada en la ley para permitir perfeccionar las decisiones de las autoridades –respaldadas en
la presunción de validez– afectadas por vicios no trascendentes, sin tener que anularlo o dejarlo
sin efecto. A diferencia de la institución de la nulidad, i) La conservación sirve para perfeccionar la
validez de un acto nacido imperfecto, mientras la nulidad priva de validez al acto administrativo
imperfecto; ii) La nulidad se encuentra reservada para aquellos supuestos de vicios trascendentes;
mientras que la procedencia de la conservación, se funda contrariamente en la no trascendencia
del vicio incurrido; y, iii) La nulidad valora la puridad de los elementos de la generación del acto
administrativo, mientras que la conservación privilegia el factor eficacia de la actuación
administrativa.

Asimismo en relación a la formalidad en los contratos públicos, el Tribunal del OSCE ha

señalado lo siguiente(6):

“Debe tenerse presente, que es importante resaltar que una de las finalidades en la normativa
de contrataciones del Estado, es aquella que las Entidades públicas adquieran bienes, servicios y
obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice la debida
transparencia en el uso de los recursos públicos.

Asimismo, señalar que las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea
o cuya aplicación surja a partir de su interpretación deben obedecer a la necesidad de
asegurar el escenario más idóneo en el que se equilibre el óptimo uso de los recursos
públicos. De ahí que las autoridades administrativas deben adoptar decisiones en el marco de los
procesos de selección buscando que dicha necesidad sea satisfecha, en función de las razones
del bien común e interés general” (el resaltado es nuestro).

III. LAS BASES COMO REGLAS DE JUEGO

Las bases de un proceso de selección son equiparables a la columna vertebral del cuerpo
humano, ya que estas permiten establecer los criterios sobre los cuales se deben realizar los
procedimientos que un proceso de selección implica. En este sentido, estas deben reflejar en
forma clara y detallada las características específicas del objeto de contratación; así como, los
criterios para la respectiva evaluación de las propuestas presentadas por los postores.

Sobre el particular, la normativa pertinente establece que el desarrollo de las actuaciones

realizadas por los postores y las entidades gira en torno a lo establecido en las bases. En este
sentido, el artículo 26 de la LCE establece que el contenido de las bases obliga a los postores y a
la entidad convocante. Asimismo, el artículo 61 del Reglamento, establece que para que una
propuesta sea admitida deberá incluir, cumplir y, en su caso, acreditar la documentación de
presentación obligatoria que se establezca en las bases administrativas y los requerimientos
técnicos mínimos que constituyen las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier
otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el
objeto materia de la contratación.

Por su parte, el artículo 70 señala que a efectos de la admisión de las propuestas técnicas, el
Comité Especial verificará que las ofertas cumplan con los requisitos de admisión de las
propuestas establecidos en las Bases y que solo una vez admitidas las propuestas, el Comité
Especial aplicará los factores de evaluación previstos en las bases y asignará los puntajes
correspondientes, conforme a los criterios establecidos para cada factor y a la documentación
sustentatoria presentada por el postor.

Cabe señalar que el artículo 123 de El Reglamento dispone que es obligatoria la presentación
de todos los documentos requeridos en las Bases y que el Comité Especial comprobará que
los documentos presentados por cada postor sean los solicitados por las bases y las leyes
de la materia.

Sobre el particular el Tribunal del OSCE ha establecido en reiterada jurisprudencia que: (7)“Las
bases integradas constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que se
debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas. En ese sentido, el Comité
Especial tiene la obligación de calificar y evaluar las propuestas conforme a las especificaciones
técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las Bases integradas, mientras que
los postores tienen la obligación de formular sus propuestas de acuerdo a lo solicitado en ellas,
puesto que, de lo contrario, serán descalificados” (el resaltado es nuestro).

Tal como hemos señalado en los párrafos precedentes, la normativa es clara al establecer que
las bases se constituyen en el pilar sobre el cual se desarrolla un proceso de contratación. Su
correcta formulación garantizará que el desarrollo del proceso de selección se desarrolle sin
inconvenientes e incluso que frente a la existencia de conflictos las partes se remitan a las bases
para tener la certeza que sus actuaciones se han realizado de conformidad a lo establecido en
ellas. En este sentido, resulta de vital importancia que el contenido de las bases sea realizado en
función a criterios objetivos que permitan la mayor participación de postores.

IV. ESTANDARIZACIÓN DE BASES

Los diferentes tipos de procesos de selección convocados por las entidades del Sector Público,
hasta antes de la publicación de la Directiva Nº 002-2010-OSCE/CD, eran realizados en función a
las bases que cada entidad elaboraba y consideraba convenientes. Esta situación generaba
desconfianza por parte de las participantes, ya que el contenido de las bases era objeto de
reiteradas observaciones. En tal sentido, si bien la Ley de Contrataciones del Estado y su
respectivo Reglamento establecían condiciones mínimas para su contenido, los miembros del
comité especial no contaban con un modelo que les permitiera contar con los parámetros
adecuados para elaborar y fijar en forma precisa las reglas sobre las cuales orientar el desarrollo
de un proceso de selección. Frente a esta problemática, el Dec. Leg. Nº 1017, Ley de
Contrataciones del Estado, concede la facultad al OSCE para que mediante directivas apruebe
bases estandarizadas de uso obligatorio para las entidades.

En tal sentido, el 21 de abril de 2010, el Organismo Supervisor de las Contrataciones Estatales -

OSCE, aprobó la citada directiva, con la finalidad de uniformizar los criterios para las
contrataciones que realiza el Estado y dotar así de mayor transparencia a los procesos de
selección.

La finalidad en la utilización uniforme de las bases estandarizadas consiste en contribuir a la

transparencia, eficiencia y predictibilidad en las contrataciones públicas. De esta manera, se brinda
a los participantes un sistema uniforme que establezca reglas generales claras que reduzcan el
tiempo y costos de las contrataciones que actualmente perjudican a los actores involucrados en
este tipo de operaciones.

Sin duda, el uso de esta herramienta ha dotado de mayor dinamismo a los procesos de
selección, puesto que el tiempo utilizado para su respectiva elaboración se ha visto reducido
notablemente. También podemos señalar que el uso de las bases estandarizadas beneficia no solo
a las entidades, sino también a los postores, pues estos tendrán en claro cuáles son los aspectos
generales que debe considerar para la presentación de sus propuestas.

El uso de las bases estandarizadas otorga mayor velocidad a las compras públicas dado que
las entidades estatales disponen, a través del Sistema Electrónico de Adquisiciones y
Contrataciones del Estado - SEACE, bases comunes, lo cual eliminará demoras, trabas
burocráticas y contribuirá a la modernización y automatización de las compras estatales.

V. EVALUACIÓN DE LAS BASES

 La elección del postor ganador de la buena pro se realiza en función a las bases y demanda
que el Comité Especial realice la calificación objetiva de las propuestas técnicas y económicas
presentadas por los postores. En este sentido, el proceso de evaluación implica el seguimiento de
ciertas formalidades cuyo incumplimiento puede dar lugar a la nulidad.

El acto de evaluación de propuestas resulta trascendental ya que en él se puede revelar que el

contenido de las bases ha sido elaborado considerando requisitos cuya presentación no resulta
relevante para el proceso de selección. Esta situación se presenta cuando los postores interponen
recurso de apelación argumentando que la evaluación realizada ha obviado el principio de
informalidad del Derecho Administrativo. Otro ejemplo se procede cuando el Comité Especial
declara desierto un proceso porque ninguno de los postores presentó un requisito, cuya no
presentación no era relevante para el proceso de contratación. Ambos caos están relacionados
directamente con la aplicación del principio de informalidad, pues el Comité Especial tiene la
posibilidad de aplicar el referido principio en caso de que el requisito solicitado no afecte el
desarrollo del proceso. Resultaría contradictorio que el proceso sea declarado desierto o que
habiendo otorgado la buena pro se declare la nulidad de oficio, pues el Comité Especial debe
adecuar sus actuaciones al principio de eficiencia que se constituye en el baluarte de los procesos
de selección.

A modo de ilustración presentamos los siguientes extractos de jurisprudencia en los que se

precisa la objetividad en el contenido de las bases y del proceso de evaluación:

Son consideradas válidas las ofertas que cumplan con los requisitos obligatorios de las
bases(8)

“(…) el artículo 33 de la Ley de Contrataciones del Estado prescribe que en todos los procesos
de selección solo se considerarán como ofertas válidas aquellas que cumplan con los requisitos
establecidos en las bases. En tanto que, el artículo 66 de El Reglamento, señala que en el acto
público de presentación de propuestas, el Comité Especial comprueba que los documentos
presentados por cada postor sean los solicitados por las Bases, la Ley y el Reglamento; de no ser
así, devolverá la propuesta, teniéndola por no presentada, salvo que el postor exprese su
disconformidad, en cuyo caso se anotará tal circunstancia en el acta y el Notario o Juez de Paz
mantendrá la propuesta en su poder hasta el momento en que el postor formule apelación, si se
formula apelación se estará a lo que finalmente se resuelva al respecto.

De acuerdo con lo antes señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados
a cumplir con lo establecido en las Bases. Es así que la Entidad tiene el deber de calificar las
propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación
detallados en las Bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben
apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado”.

Los defectos subsanables en las bases no dan lugar a la nulidad del otorgamiento de la buena
pro(9):

“La omisión de las bases en solicitar a los postores la presentación obligatoria del Pacto de
Integridad como parte de la propuesta técnica no puede ser considerada como una causal de
nulidad determinante, toda vez que las obligaciones contenidas en dicho documento, con lo cual
este no incorpora una nueva obligación. La falta de presentación del Pacto de Integridad no
constituye en vicio sustancial.

(…)

En el caso materia de análisis la declaración de nulidad resulta a todas luces insostenible, ya

que a la fecha no existe base legal que obligue a la entidad a requerir el Pacto de Integridad, con lo
cual resulta innecesario declarar la nulidad de un proceso, cuyas nuevas bases tendrían el mismo
contenido primigenio. Aun en el supuesto que la exigencia se mantuviera, nada impide que dicho
documento pueda ser solicitado a la firma del contrato, debido a la naturaleza de su contenido y
alcances, máxime si resulta necesario contar además con la firma del representante de la entidad.
En este sentido, se advierte claramente que no existe afectación al procedimiento, ni menos al
interés público, por lo que resulta factible la conservación del acto en atención a los alcances
esbozados, y consiguientemente mantener subsistente la realización del sorteo y el otorgamiento
de la buena pro a favor del recurrente”.

De acuerdo a lo señalado en la jurisprudencia citada, colegimos que la evaluación de las

propuestas permite que el Comité Especial adopte una decisión pro continuación del proceso de
selección, ya que la declaración de nulidad o la declaración de desierto de un proceso pueden
resultar totalmente perjudiciales y en vez de constituirse en mecanismos que dinamicen los
procesos de selección generan que los contratos se dilaten y que los objetivos de la entidad se
vean postergados. Lo señalado no significa que se vulnere la formalidad requerida por la normativa
vigente, sino que frente a la posibilidad justificada de mantener la existencia de un proceso se
prefiera la eficacia en el accionar de la Administración.

VI. ASPECTOS RELEVANTES EN LA PRESENTE SENTENCIA

La Ley de Contrataciones con el Estado y el Reglamento establece en forma clara y detallada

que las propuestas presentadas por los postores deben realizarse en función a lo establecido en
las bases. Por ello, la elección del postor y otorgamiento de la buena pro se realiza siempre y
cuando los participantes cumplan con los requerimientos contenidos en las bases.

No obstante lo señalado, si las bases no son elaboradas sobre la base de criterios objetivos que
faciliten la realización de un proceso eficiente de contratación e incluyen requisitos cuyo
incumplimiento no afecte el otorgamiento de la buena pro, podrían constituirse en un obstáculo
para el normal desarrollo del proceso de selección. En este sentido, la exigencia de determinados
requisitos no relevantes se constituye en un elemento que contravendría el dinamismo con el que
se deben realizar las contrataciones con el Estado.

La declaración de desierto del proceso de selección bajo el argumento que ningún postor
cumple con los requisitos establecidos en las bases es una decisión que demanda al Comité
Especial la evaluación de las consecuencias que esta traerá consigo, ya que no solo se afecta a
los postores, en la medida que estos se ven privados de tener la posibilidad de contratar con el
Estado, sino también porque la propia entidad no realizará la adquisición de los bienes o servicios
dentro de los plazos inicialmente establecidos.

En el presente caso, el recurso de impugnación presentado por uno de los postores

descalificados cuestiona que la entidad ha privilegiado un excesivo formalismo en la evaluación de
la propuesta, ya que de la evaluación de la documentación se deduce que la omisión del Anexo Nº
7 ha sido suplida. Sobre el particular, el Tribunal del OSCE manifestó que la documentación
solicitada en las bases resultaba de obligatorio cumplimiento, pues la presentación de la
“Declaración Jurada de Información de Soporte Técnico y Recursos Humanos” tenía carácter
obligatorio por la naturaleza del objeto que la entidad pretendía adquirir.

Tal como se advierte, el Tribunal reafirmó su posición al considerar que la evaluación de las
propuestas debe realizarse en función al contenido de las bases, cuyo cumplimiento resulta
imperativo a los postores. Asimismo, el Tribunal no cuestionó la decisión de la entidad de declarar
desierto el proceso, pues esta resultaba necesaria en vista que la aceptación de las propuestas
con documentación incompleta habría generado consecuencias totalmente nocivas para la entidad.
Ello evidencia que la formalidad en la presentación y evaluación de las bases debe estar
sustentada en criterios objetivos y razonables que permitan a la entidad adquirir bienes o servicios
que responsan a sus necesidades reales.

CONCLUSIONES
 En función a lo expuesto en los párrafos precedentes, podemos formular las siguientes
conclusiones:

- Durante el proceso de evaluación de propuestas, el Comité Especial tiene la potestad de

obviar la presentación de un determinado requisito, siempre y cuando este no afecte la decisión
que se vaya a adoptar para el otorgamiento de la buena pro.

- Dentro de las formalidades que deben observar los contratos administrativos, el uso
correcto de las bases estandarizadas marca el inicio de un proceso de selección eficiente y
transparente. En caso de que las entidades modifiquen la sección general de estas, el proceso de
selección será declarado nulo.

- El establecimiento de formalidades durante cada etapa de los procesos de selección guarda

relación con el principio de legalidad y la protección del interés público. No obstante ello, la
existencia de casos justificados otorgan al Comité Especial la potestad de aplicar el principio de
informalidad.

- La aplicación del principio de informalidad en el ámbito de las contrataciones con el Estado

responde a la necesidad de contar con un sistema de contratación dinámico y eficiente.

NOTAS:

(1) Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin

perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

(…)

1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma
favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus
derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser
subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o
el interés público.

(2) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentario a la Ley del procedimiento Administrativo
General. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 73.

(3) COMADIRA, Julio Rodolfo. La Anulación del Oficio del Acto Administrativo, La
denominada Cosa Juzgada Administrativa, Administración Divisiones Estudios Americanos
Comadira, p. 132.

(4) COMADIRA, Julio Rodolfo. Ob. cit., pp. 132 y 133.

(5) MORóN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 177.

(6) Resolución Nº 964-2011-TC-S4, Fundamentos Nºs 26 y 27.

(7) Resolución Nº 1949-2010-TC-S3, Fundamentos N° 11.

(8) Resolución Nº 964-2011-TC-S4, Fundamentos Nºs 15 y 16.

(9) Resolución Nº 044-2007-TC-SU, Fundamentos Nºs 10 y 18.

 ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

SE IMPONE SANCIÓN POR CONTRATARSE UNA ESPECIALIDAD DE

CONSULTORÍA DE OBRA DISTINTA DE LA OTORGADA POR EL REGISTRO
NACIONAL DE PROVEDORES

RES. N° 912-2011-TC-S1

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

DENUNCIADO Marco Antonio Aldea Jaime
ENTIDAD Gobierno Regional de Tumbes
ASUNTO Procedimiento administrativo sancionador
FECHA 30 de mayo de 2011
A fin de garantizar que los proveedores presten las consultorías según las especialidades
que se le otorgaron, la Ley ha sido rotunda al prever como causal de infracción el hecho
de que un consultor de obra suscriba un contrato por una especialidad distinta de la
autorizada por el Registro Nacional de Proveedores.

BASE LEGAL:

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017

(04/06/2008): art. 51.

Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo

Nº 184-2008-EF (01/01/2009): arts. 237, 251, 257 y 267.

Ley Nº 28015, Ley de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa

(03/07/2003): arts. 2, 3 y 21.

Resolución N° 912-2011-TC-S1

Lima, 30 demayo de 2011

Visto en sesión de fecha 27 de mayo de 2011 de la Primera Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado el Expediente N° 1254.2010.TC sobre procedimiento administrativo
sancionador iniciado contra el señor Marco Antonio Aldea Jaime, por supuesta responsabilidad al
haber suscrito el contrato en el marco de la Exoneración Nº 004-2010/GRT-CEAH, por una
especialidad de consultoría de obra distinta a la otorgada por el Registro Nacional de Proveedores,
y presenta[n]do documentación inexacta para la firma del contrato derivado de la Exoneración Nº
004-2010/GRT-CEAH, realizada por el Gobierno Regional de Tumbes para el servicio de
consultoría de obras para la supervisión de la obra: ”Mejoramiento y Rehabilitación ruta
departamental RD 23-117 HDA Fernández - Cañaveral -Rica Playa - Francos: Tramo Higuerón -
Rica Playa del Departamento de Tumbes”; y, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:
 1. El 3 de setiembre de 2010, el Gobierno Regional de Tumbes, en lo sucesivo la Entidad,
convocó la Exoneración Nº 004-2010/GRT-CEAH, para el servicio de consultoría de obras para la
supervisión de la obra: ”Mejoramiento y Rehabilitación ruta departamental RD 23-117 HDA
Fernández - Cañaveral - Rica Playa - Francos: Tramo Higuerón - Rica Playa del Departamento de
Tumbes”, por un valor referencial total ascendente a S/. 682,474.00 Nuevos Soles.

En la misma fecha, se adjudicó la buena pro al señor Marco Antonio Aldea Jaime, en adelante
el Contratista.

2. En virtud a lo anterior, el 7 de setiembre de 2010, la Entidad y el Contratista suscribieron el

Contrato de Supervisión de Obra Nº 004-2010/GOB.REG.TUYMBRD-GRI-GR, por la suma de S/.
682,474.00 nuevos soles.

3. A través del Memorando Nº 130-2010/DSF/SSUP-VVS de fecha 14 de septiembre de

2010, la Subdirección de Supervisión comunicó a este Tribunal que se habría configurado la causal
tipificada como sancionable en el literal f) del artículo 51.1 del artículo 51 de la Ley de
Contrataciones, pues el Contratista no tendría la especialidad requerida para realizar el objeto de la
convocatoria.

4. Por decreto del 20 de setiembre de 2010, el Tribunal requirió a la Entidad que, en un plazo
de diez (10) días hábiles, cumpla con presentar un informe técnico legal sobre la procedencia y
responsabilidad del Contratista.

5. Mediante Oficio Nº 721-2010/GOBIERNO REGIONAL TUMBES-PRE, presentado el 18 de

noviembre de 2010, la Entidad remitió parcialmente la información requerida, y adjuntó el Informe
Nº 1285-2010-GOBIERNO REGIONAL TUMBES-GGR-ORAJ en el cual señaló que “Si bien es
cierto la Oficina Regional de Asesoría Jurídica es responsable del asesoramiento jurídico
administrativo, informa, opina y absuelve consultas sobre aspectos de carácter legal, debe tenerse
en cuenta que para su cumplimiento es necesario disponer de los Informes técnicos que en el
presente caso, correspondería a la Gerencia Regional de Infraestructura alcanzar la información
materia de observación (…) la misma que la fue requerida con fecha 09 de noviembre del año en
curso y que a la fecha no se recibe respuesta”.

6. Con decreto de fecha 23 de noviembre de 2010, se dispuso remitir el expediente a la

Primera Sala para que evalúe la procedencia del inicio del pronunciamiento administrativo
sancionador contra el Contratista.

7. Mediante Acuerdo Nº 596/2010.TC-S1 de fecha 7 de diciembre de 2010, la Primera Sala

del Tribunal dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista por su
supuesta responsabilidad en la suscripción del contrato derivado de la Exoneración Nº 004-
2010/GOB.REG.TUMBES, por una especialidad de consultoría de obra distinta a la otorgada por el
Registro Nacional de Proveedores.

8. Por decreto del 9 de diciembre de 2010, el Tribunal inició procedimiento administrativo

contra el Contratista, por su supuesta responsabilidad en la suscripción del contrato derivado de la
Exoneración Nº 004-2010/GOB.REG.TUMBES, por una especialidad de consultoría de obra
distinta a la otorgada por el Registro Nacional de Proveedores; notificándolo para que formule sus
descargos, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

9. A través del Oficio Nº 419-2010-GOBIERNO REGIONAL TUMBES-GGR, presentado el 31

de diciembre de 2010, la Entidad añadió que, según Informe Nº 1402-2010-GOBIERNO
REGIONAL DE TUMBES-GGR-ORAJ, el Contratista también habría presentado información
inexacta a la firma del contrato, toda vez que adjuntó la Declaración Jurada del 6 de setiembre de
2010, por medio de la cual solicitó la retención del 10% del monto total contratado, en lugar de
presentar la garantía de fiel cumplimiento por ser MYPE; pese a lo cual recién fue acreditado por el
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo como microempresa el 16 de setiembre de 2010, es
decir, diez (10) días después de haber señalado que tenía esta condición.

10. Con escrito presentado el 17 de enero de 2011, el Contratista se apersonó a la instancia

y formuló sus descargos en los que manifestó lo siguiente:

i. Mediante Oficio Nº 001-2010/GOBIERNO REGIONAL TUMBES-CEAH del 2 de setiembre

de 2010, el Comité Especial Ad hoc le cursó invitación para participar en la Exoneración Nº 004-
2010/GOB.REG.TUMBES. A dicho oficio se adjuntaron las Bases, en las cuales solo se
requirió“copia simple de la constancia vigente de inscripción en el Registro Nacional de
Proveedores-Capítulo Consultorías de Obras”, no haciéndose mención a la especialidad a la que
se refiere.

ii. Si bien en el inciso b.2 del artículo 268 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado se describen las obras contempladas en la especialidad de consultoría en obras viables, su
aplicación y exigencia es de exclusiva competencia de la Entidad, a través de su Comité Especial,
en las Bases, lo que de ninguna manera se puede atribuir al Consultor.

iii. En las Bases no existe el requerimiento de la especialidad, no siendo real lo que afirma la
Subdirección de Supervisión del OSCE en el Memorando Nº 130-2010/DSF/SSUPE-VVS del 14 de
setiembre de 2010; quedando claro que no suscribió el contrato de supervisión en especialidad
distinta, ya que el mismo se suscribió de acuerdo con las exigencias de las Bases.

11. Por decreto del 20 de enero de 2011 se tuvo por apersonado al Contratista, por
presentados sus descargos, y remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que
resuelva.

12. El 7 de abril de 2011, la Primera Sala del Tribunal dispuso ampliar los cargos imputados
contra el Contratista, a efectos que se le notifique para que cumpla con presentar sus descargos
sobre su supuesta responsabilidad al presentar la “Declaración Jurada de Autorización de la
retención del 10% del monto total del contrato como garantía de fiel cumplimiento”, documento que
sería inexacto, según ha informado la Entidad en su Oficio Nº 419-2010-GOBIERNO REGIONAL
DE TUMBES-GGR, que adjunta el Informe Nº 1402-2010-GOBIERNO REGIONAL DE TUMBES-
GGR-ORAJ, en el marco de la Exoneración Nº 004-2010/GOB.REG.TUMBES; dentro del plazo de
diez (10) días, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en autos.

13. Con escrito presentado el 18 de abril de 2011 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE,
con sede en la Ciudad de Tumbes, recibido por este Tribunal el 26 del mismo mes y año, el
contratista formuló sus descargos sobre la ampliación dispuesta, en los siguientes términos:

i. Como se advierte de la constancia de inscripción ante el Registro Nacional de Proveedores,

cuyo periodo de vigencia es del 18 de junio de 2010 al 18 de junio de 2011, tiene acreditada su
condición de consultor de obras y por lo tanto, cuenta con el requerimiento técnico mínimo para
contratar con el Estado, tal como lo exigieron las Bases.

ii. No es cierto que en el referido proceso de selección se haya exigido la especialidad en

obras viales. Por tanto, tampoco es cierto que no haya cumplido con los requisitos técnicos
mínimos de las bases, no pudiéndosele exigir algo que la Ley y las disposiciones no establecen
(sic).

iii. De ninguna manera se señala que para optar por la retención del 10% del monto del
contrato, por concepto de garantía de fiel cumplimiento, es requisito ineludible estar inscrito en el
REMYPE, de tal forma que no puede exigírsele algo que la Ley y el Reglamento no requieren, por
lo que la consideración del recurrente como una MYPE está sujeta a la concurrencia de las
características que señala el artículo 3 de la Ley Nº 28015, las que refieren al número de
trabajadores y niveles de ventas anuales, y que en su caso se adecua a la microempresa, al
tratarse de una persona natural con una facturación anual de S/. 187 900,00 nuevos soles,
correspondiente al ejercicio 2009, es decir, antes del proceso de selección.

iv. Se remite al texto expreso de la declaración cuestionada, ya que esta solo constituye una
autorización para dicha retención, acogiéndose a la alternativa que le faculta la Ley y el
Reglamento, lo que de ninguna manera implica una declaración jurada de ser o de estar inscrito
como una MYPE. No ha afirmado algo que no es cierto o que es inexacto, ni menos presentado
documento alguno que no contenga la verdad o que sea falso.

v. Lo regular para optar por la alternativa en mención es presentar una autorización ante la
Entidad para que proceda a la retención, por lo que realmente se trata de una carta-autorización
que debe ser atendida por la Entidad, amparándola si cumple con la normatividad vigente o
desestimándola en caso no esté de acuerdo a la Ley de la materia y su Reglamento, supuesto que
en su caso no ha ocurrido, pues al ser totalmente legal totalmente la alternativa propuesta, la
Entidad accedió a su solicitud.

vi. El 11 de setiembre de 2010 solicitó su inscripción en el REMYPE, pero ello no determina

que el Contratista no sea una MYPE, pues en su caso concurren los requisitos previstos en los
artículos 2 y 3 de la Ley Nº 28015.

14. Por decreto del 29 de abril de 2011, la Primera Sala requirió al Contratista la siguiente
información adicional:

1. Sírvase remitir el listado de trabajadores contratados en cada uno de los doce (12) meses
anteriores al momento en que se registró como MYPE (setiembre de 2010). Acreditar con copias
claras y legibles de sus planillas de pago, boletas u otros semejantes.

2. Sírvase acreditar sus ingresos consignados en las declaraciones juradas mensuales de los
pagos a cuenta del Impuesto a la Renta correspondientes a los doce (12) meses anteriores al
momento en que se registró como MYPE (setiembre de 2010). Asimismo, remitir su declaración
jurada de pago anual de Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio gravable 2010. De ser el
caso, precisar si el contribuyente o la SUNAT hubiera variado los ingresos inicialmente declarados,
determinándose mayores ingresos.

15. Con escrito presentado el 17 de mayo de 2011, ante la Oficina Desconcentrada del
OSCE, con sede en la Ciudad de Tumbes, recibido por este Tribunal el 23 del mismo mes y año, el
Contratista remitió la información requerida.

FUNDAMENTACIÓN:

1. El presente procedimiento administrativo ha sido iniciado para determinar si el Contratista

ha incurrido en responsa-bilidad por haber suscrito el contrato en el marco de la Exoneración Nº
004-2010/GRT-CEAH, por una especialidad de consultoría de obra distinta a la otorgada por el
Registro Nacional de Proveedores, y presentado documentación inexacta para la firma del
mencionado contrato; infracciones tipificadas en los literales f) e i) del numeral 51.1 del artículo 51
de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, en
adelante la Ley, concordado con el literal f) del artículo 237 de su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento, normas vigentes al suscitarse los
hechos imputados.

Supuesta responsabilidad por suscribir contrato, en el caso de consultoría de obra, por

una especialidad distinta

2. La infracción tipificada en el literal f) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley establece
que los proveedores, participantes, postores y/o contratistas incurrirán en infracción susceptible de
sanción cuando suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos
mayores a su capacidad de libre contratación, o especialidades distintas, según sea el caso.

3. Dentro de este contexto, resulta necesario tener en cuenta como marco referencial que el
artículo 9 de la Ley establece que para ser participante, postor y/o contratista es requisito
indispensable estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido,
sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado.

Asimismo, el artículo 251 del Reglamento refiere que el RNP, cuyo desarrollo, administración y
operación está a cargo del OSCE, está conformado por los siguientes registros: Registro de
Proveedores de Bienes, Registro de Proveedores de Servicios, Registro de Consultores de Obras,
Registro de Ejecutores de Obras y Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado. En su
caso, el Registro de Consultores de Obras acredita con información suficiente acerca de la
naturaleza y objeto de sus actividades, asignándoles especialidades, que los habilita para
ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratación de consultoría
de obras. En el mismo sentido, el artículo 257 del Reglamento establece que el RNP otorgará
categorías a los ejecutores de obras, asignándoles una capacidad máxima de contratación,
y especialidades a los consultores de obras.

En un desarrollo más amplio, el artículo 267[1] del Reglamento establece que el RNP asignará
a los consultores de obras una o varias especialidades, habilitándolos para participar en procesos
de selección y contratar con el Estado la consultoría de obras públicas. A los consultores de obra
sin experiencia se les otorgará la especialidad de consultorías en obras menores, con lo que
podrán acceder a las Adjudicaciones Directas Selectivas y las Adjudicaciones de Menor
Cuantía, de conformidad con los montos establecidos en la Ley Anual de Presupuesto y la Ley1.

4. Ya en el caso de autos, se aprecia que la Exoneración Nº 004-2010/GRT-CEAH fue

realizada para la contratación del servicio de consultoría de obras para la supervisión de la obra:
“Mejoramiento y Rehabilitación ruta departamental RD 23-117 HDA Fernández - Cañaveral -Rica
Playa - Francos: Tramo Higuerón - Rica Playa del Departamento de Tumbes”.

En consecuencia, el 7 de setiembre de 2010, la Entidad y el Contratista suscribieron el contrato

respectivo.

5. Sin embargo, según se aprecia en la base de datos del RNP, mediante Resolución Nº
4211/2010-OSCE/SREG se aprobó la inscripción en el Registro de Consultores de Obras al
Contratista, en la especialidad de consultoría de obras urbanas, edificaciones y afines,
consultoría en obras de saneamiento y afines; y consultoría en obras menores. Esto queda
corroborado a través de la copia del Certificado de Inscripción como Consultor de Obras (Registro
Nº C3048), vigente del 18 de junio de 2010 al 18 de junio de 2011, que adjuntó el Contratista a su
propuesta técnica.

6. En el presente caso, el objeto de la convocatoria supone actividades relacionadas con la

integración vial departamental, por un valor referencial de S/. 682, 474.00 nuevos soles. Por ende,
dada la envergadura del objeto de la convocatoria, resulta indispensable que el consultor cuente
con especialidad en obras viales.

7. Pese a lo expuesto, se advierte que el Contratista suscribió el contrato de consultoría en

una especialidad distinta asignada por el Registro Nacional de Proveedores; a partir de lo cual se
concluye que aquel habría incurrido en responsabilidad administrativa por la comisión de la
infracción imputada.

8. En ejercicio de su derecho de defensa, el Contratista ha manifestado que mediante Oficio

Nº 001-2010/GOBIERNO REGIONAL TUMBES-CEAH del 2 de setiembre de 2010, el Comité
Especial Ad hoc le cursó invitación para participar en la exoneración. A dicho oficio se adjuntaron
las Bases, en las cuales solo se requirió“copia simple de la constancia vigente de inscripción en el
Registro Nacional de Proveedores-Capítulo Consultorías de Obras”, no haciéndose mención a la
especialidad a la que se refiere.

En ese sentido, sostuvo que en las Bases no existe el requerimiento de la especialidad, no

siendo real lo que afirma la Subdirección de Supervisión del OSCE en el Memorando Nº 130-
2010/DSF/SSUPE-VVS del 14 de setiembre de 2010; quedando claro que no suscribió el contrato
de supervisión en especialidad distinta, ya que el mismo se suscribió de acuerdo con las
exigencias de las Bases.

Así, agregó que si bien en el inciso b.2 del artículo 268 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado se describen las obras contempladas en la especialidad de consultoría
en obras viables, su aplicación y exigencia es de exclusiva competencia de la Entidad, a través de
su Comité Especial, en las Bases, lo que de ninguna manera se puede atribuir al Consultor.

Posteriormente, acotó que conforme se advierte de la constancia de inscripción ante el Registro

Nacional de Proveedores, cuyo periodo de vigencia es del 18 de junio de 2010 al 18 de junio de
2011, tiene acreditada su condición de consultor de obras y, por lo tanto, cuenta con el
requerimiento técnico mínimo para contratar con el Estado, tal como lo exigieron las Bases.

9. Respecto a ello, el artículo 42 del Reglamento, refiere que las bases deberán exigir que la
propuesta técnica de los postores esté compuesta, entre otros, de la copia simple del certificado o
constancia de inscripción vigente en el registro correspondiente del Registro Nacional de
Proveedores. Al amparo del artículo 267 del citado cuerpo normativo, el Registro Nacional de
Proveedores asigna a los consultores de obra una (1) o varias especialidades, habilitándolos para
participar en procesos de selección y contratar con el Estado, acorde con la complejidad de las
prestaciones a realizarse o a determinadas calificaciones que deben reunir las personas que los
prestan.

10. A fin de garantizar que los proveedores presten las consultorías según las especialidades
que se le otorgaron, la Ley ha sido rotunda al prever como causal de infracción el hecho de que un
consultor de obra suscriba un contrato por una especialidad distinta a la autorizada por el Registro
Nacional de Proveedores.

11. En ese orden de ideas, y dado que la ley se presume conocida erga omnes, se concluye
que el Contratista tenía pleno conocimiento de las mencionadas disposiciones la cual tiene como
finalidad ulterior velar por la rigurosidad técnica de la consultoría, a través de la contratación de un
proveedor especializado en la materia de acuerdo a la envergadura del objeto de la convocatoria,
aspecto que es evaluado previamente por el Registro Nacional de Proveedores.

12. No puede soslayarse, además, que del examen de la propuesta del Contratista se
advierte que aquel incorporó su constancia de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores
que lo acredita como consultor de obras en las especialidades de consultoría en obras urbanas,
edificaciones y afines, obras de saneamiento y afines y obras menores, esto es, en especialidades
distintas a la del objeto de la convocatoria (obras viales).

Asimismo, de la verificación del SEACE se desprende que el Contratista ha sido adjudicado con
la buena pro en diversos procesos de selección relativos a consultorías de obras 2, lo cual
demuestra su habitualidad en dicho rubro de contratación, e implica que aquel debió obrar con ma-
yor diligencia y precaución, absteniéndose de celebrar un contrato respecto a una especialidad
distinta a la asignada por el Registro Nacional de Proveedores.

13. Consecuentemente, este Colegiado estima que el Contratista ha incurrido en

responsabilidad administrativa por haber suscrito un contrato de consultoría de obras en
especialidad distinta a la asignada por el Registro Nacional de Proveedores; razón por la cual
corresponde imponerle sanción administrativa.

Supuesta responsabilidad por la presentación de documentos falsos o inexactos

 14. La infracción imputada se configura con la sola presentación del documento falso o
inexacto, sin que la norma exija otros factores adicionales; es decir, con la sola afectación
del Principio de Presunción de Veracidad3consagrado en el acápite 1.7 del artículo IV del Título
Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por cuanto la Administración
Pública presume que todos los documentos y declaraciones formuladas por los administrados
responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, reservándose, en virtud de lo establecido
en el numeral 1.16 del citado dispositivo, el derecho de verificar posteriormente su veracidad y
autenticidad.

15. Asimismo, el artículo 42 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece

que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información
incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de
procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así
como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta
presunción es de índole juris tantum pues admite prueba en contrario, en la medida que es
atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada cuando existen
indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a los hechos.

16. En adición a lo anterior, de acuerdo con el inciso 1) del artículo 56 de la Ley Nº

27444, los administrados tienen el deber de abstenerse de declarar hechos contrarios a la
verdad o no confirmados como si fueran fehacientes.

17. Para la configuración del supuesto de presentación de documentación falsa, se requiere

previamente acreditar su falsedad, esto es que el documento o los documentos cuestionados no
hayan sido válidamente expedidos por el órgano o agente emisor correspondiente o que, siendo
válidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido.

Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura ante la presentación de
documentos no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la
misma, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de
Veracidad.

18. En el caso que nos ocupa, la imputación planteada por la Entidad contra el Contratista
está referida a la presentación del documento denominado “Declaración Jurada de autorización de
la retención del 10% del monto total del contrato como garantía de fiel cumplimiento” que data del 6
de setiembre de 2010, cuyo tenor se transcribe a continuación:

DECLARACIÓN JURADA DE AUTORIZACIÓN DE LA RETENCIÓN DEL 10% DEL MONTO

TOTAL DEL CONTRATO COMO GARANTÍA DE FIEL CUMPLIMIENTO

Tumbes, setiembre 06 de 2010

Señores:

GOBIERNO REGIONAL DE TUMBES

El que suscribe, MARCO ANTONIO ALDEA JAIME-INGENIERO, con RUC Nº 10404238405,

debidamente identificado con DNI Nº 40423840 EN EL CONTRATO DERIVADO DEL PROCESO
DE Exoneración Nº 004-2010/GOB.REG.TUMBES- COMITÉ ESPECIAL AD HOC, para la
Supervisión de la Obra “MEJORAMIENTO Y REHABILITACIÓN RUTA DEPARTAMENTAL RD 23-
117 HDA FERNÁNDEZ- CAÑAVERAL- RICA PLAYA- FRANCOS: TRAMO HIGUERÓN- RICA
PLAYA DEL DEPARTAMENTO DE TUMBES”, mediante el presente documento, a nombre de mi
representada, DECLARO BAJO JURAMENTO:
 Que mi representada opta por la retención de parte de la Entidad del diez por ciento (10%) del
monto total del contrato por concepto de la Garantía de Fiel Cumplimiento; retención que se deberá
efectuar durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse, de forma prorrateada en
cada pago, con cargo a ser devuelto a la finalización del mismo, conforme lo señala el artículo 21
de la Ley Nº 28015-Ley de Formalización de la Micro y Pequeña Empresa y el artículo 39 de la Ley
concordante con el artículo 155 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado.

Marco Antonio Aldea Jaime

ING. CIVIL

(ilegible)

Cabe señalar que el citado documento, que sería inexacto, fue presentado por el Contratista
para la suscripción del contrato.

19. Esta imputación se sustenta en que la Entidad ha manifestado que el Contratista recién
fue acreditado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo como microempresa el 16 de
setiembre de 2010, es decir, diez (10) días después de haber señalado que tenía esta condición.

20. Con relación a lo anterior, el Contratista manifestó que en la normativa aplicable no se ha

dispuesto que para optar por la retención del 10% del monto del contrato, por concepto de garantía
de fiel cumplimiento, es requisito ineludible estar inscrito en el REMYPE, de tal forma que no puede
exigírsele algo que la Ley y el Reglamento no requieren, por lo que su consideración como una
MYPE solo está sujeta a la concurrencia de las características que señala el artículo 3 de la Ley Nº
28015, las que refieren al número de trabajadores y niveles de ventas anuales, y que en su caso
se adecua a la micro empresa, al tratarse de una persona natural con una facturación anual de S/.
187 900,00, correspondiente al ejercicio 2009, es decir, antes del proceso de selección.

En ese sentido, se remite al texto expreso de la declaración cuestionada, ya que esta solo
constituye una autorización para dicha retención, acogiéndose a la alternativa que le faculta la Ley
y el Reglamento, lo que de ninguna manera implica una declaración jurada de ser o de estar
inscrito como una MYPE. No ha afirmado algo que no es cierto o que es inexacto, ni menos
presentado documento alguno que no contenga la verdad o que sea falso.

Así, sostuvo que lo regular para optar por la alternativa en mención es presentar una
autorización ante la Entidad para que proceda a la retención, por lo que realmente se trata de una
carta-autorización que debe ser atendida por la Entidad, amparándola si cumple con la
normatividad vigente o desestimándola en caso no esté de acuerdo a la Ley de la materia y su
Reglamento, supuesto que en su caso no ha ocurrido, pues al ser totalmente legal totalmente la
alternativa propuesta, la Entidad accedió a su solicitud.

Con todo, reconoció que el 11 de setiembre de 2010 solicitó su inscripción en el REMYPE, pero
consideró que ello no determina que no sea una MYPE, pues en su caso concurren los requisitos
previstos en los artículos 2 y 3 de la Ley Nº 28015.

21. A fin de resolver el caso de autos, resulta importante tener en consideración que el
artículo 39 de la Ley señala que las garantías que deberán otorgar los postores y/o contratistas,
según corresponda, son las de seriedad de oferta, fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos
y por el monto diferencial de propuesta; sus modalidades, montos y condiciones son regulados en
el Reglamento.

De acuerdo a lo señalado en el quinto párrafo del citado artículo, en los contratos periódicos de
suministros de bienes o prestación de servicios, así como en los contratos de ejecución y
consultoría de obras que celebren las Entidades con las Micro y Pequeñas Empresas, estas
últimas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total
a contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad.

22. Concordante con lo indicado, el artículo 21 de la Ley

Nº 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, prescribe lo
siguiente:

“Las MYPE participan en las contrataciones y adquisiciones del Estado, de acuerdo a la

normatividad correspondiente.

PROMPYME facilita el acceso de las MYPE a las contrataciones del Estado. En las
contrataciones y adquisiciones de bienes y servicios, así como en la ejecución y consultoría de
obras, las Entidades del Estado prefieren a los ofertados por las MYPE, siempre que cumplan con
las especificaciones técnicas requeridas. En los contratos de suministro periódico de bienes,
prestación de servicios de ejecución periódica, ejecución y consultoría de obras que celebren las
MYPE, estas podrán optar, como sistema alternativo a la obligación de presentar la garantía
de fiel cumplimiento, por la retención de parte de las Entidades de un diez por ciento (10%)
del monto total del contrato.

La retención de dicho monto se efectuará de forma prorrateada, durante la primera mitad

del número total de pagos a realizarse, con cargo a ser devuelto a la finalización del mismo.

En el caso de los contratos para la ejecución de obras, tal beneficio solo será procedente
cuando:

1) Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de selección de

adjudicación de menor cuantía, a una adjudicación directa selectiva o a una adjudicación directa
pública;

2) el plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) días calendario; y,

3) el pago a favor del contratista considere, cuando menos, dos (2) valorizaciones periódicas
en función del avance de la obra.

Sin perjuicio de la conservación definitiva de los montos referidos, el incumplimiento injustificado

por parte de los contratistas beneficiados con la presente disposición, que motive la resolución del
contrato, dará lugar a la inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no
menor de un (1) año ni mayor de dos (2) años.

Los procesos de selección se pueden llevar a cabo por etapas, tramos, paquetes o lotes. La
buena pro por cada etapa, tramo, paquete o lote se podrá otorgar a las MYPE distintas y no
vinculadas económicamente entre sí, lo que no significará un cambio en la modalidad del proceso
de selección. Asimismo, las instituciones del Estado deben programar no menos del cuarenta por
ciento (40%) de sus contrataciones para ser atendidas por las MYPE en aquellos bienes y servicios
que estas puedan suministrar.

Se dará preferencia a las MYPE regionales y locales del lugar donde se realicen las compras o
se ejecuten las obras estatales”.

23. Como puede observarse, la normas bajo análisis consagran un beneficio exclusivo para
las MYPE que resulten adjudicadas con la buena pro en un proceso de selección, consistente en
optar por elegir un sistema de garantía alternativo al establecido de forma general (constitución de
una carta fianza), que consiste en que la Entidad constituya un depósito, afectando un porcentaje
de los pagos a cuenta que le corresponden al contratista durante la ejecución del contrato.

24. De acuerdo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley

Nº 28015, en concordancia con el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 007-2008-TR, las MYPE
deben reunir las siguientes características concurrentes:

• Microempresa: de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el
monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

• Pequeña Empresa: de uno (1) hasta cien (100) trabajadores inclusive y ventas anuales
hasta el monto máximo de 1700 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

25. En esa misma línea, el artículo 25 del Reglamento de la Ley MYPE, aprobado por
Decreto Supremo Nº 008-2008-TR4, en lo sucesivo el Reglamento MYPE, define los criterios
mencionados precedentemente, en los términos siguientes:

Artículo 2.- CARACTERÍSTICAS DE LA MYPE

Las características establecidas en el artículo 5 de la Ley definen, según corresponda, a una

microempresa o a una pequeña empresa, sin perjuicio de los regímenes laborales o tributarios que
les resulten aplicables por ley.

El número de trabajadores establecido en el artículo 5 de la Ley se computa de acuerdo a las

reglas siguientes:

1. Se suma el número de trabajadores contratados en cada uno de los doce (12) meses
anteriores al momento en que la MYPE se registra, y el resultado se divide entre doce (12).

2. Se considera trabajador a todo aquel cuya prestación sea de naturaleza laboral,

independientemente de la duración de su jornada o el plazo de su contrato. Para la determinación
de la naturaleza laboral de la prestación se aplica el principio de primacía de la realidad.

3. De existir disconformidad entre el número de trabajadores registrados en la planilla y en las

declaraciones presentadas por el empleador al Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa-
REMYPE y el número verificado por la inspección laboral, se tendrá como válido este último.

4. El conductor de la microempresa no será considerado para efecto de establecer el número

máximo de trabajadores.

A efectos de la Ley y del presente Reglamento, se entiende por conductor:

1. A la persona natural que dirige una microempresa que no se ha constituido como persona
jurídica y que cuenta con, al menos, un (1) trabajador; y,

2. A la persona natural que es titular de una microempresa constituida como una Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada y que cuenta con, al menos, un (1) trabajador.

Para los fines del artículo 5 de la Ley, entiéndase por niveles de ventas anuales lo siguiente:

1. Los ingresos netos anuales gravados con el Impuesto a la Renta que resultan de la
sumatoria de los montos de tales ingresos consignados en las declaraciones juradas
mensuales de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta, tratándose de contribuyentes
comprendidos en el Régimen General del Impuesto a la Renta.

2. Los ingresos netos anuales que resultan de la sumatoria de los montos de tales ingresos
consignados en las declaraciones juradas mensuales del Régimen Especial del Impuesto a la
Renta, tratándose de contribuyentes de este Régimen.

3. Los ingresos brutos anuales que resultan de la sumatoria de los montos de tales ingresos
consignados en las declaraciones juradas mensuales del Nuevo RUS, tratándose de
contribuyentes de este Régimen.

En caso el contribuyente o la SUNAT variara los ingresos inicialmente declarados,

determinándose mayores ingresos, se considerarán estos últimos.

Se considerarán las ventas de los doce (12) meses anteriores al momento en que la
MYPE se registra y la UIT correspondiente al año respectivo.

En el caso de reorganización de sociedades, para efectos de adquirir la condición de micro o

pequeña empresa, la empresa que hubiera absorbido a otra considerará las ventas de la empresa
absorbida, sin perjuicio de cumplir con el requisito referido al número de trabajadores.

Se entenderá que inician actividades aquellas empresas nuevas constituidas como

consecuencia de una reorganización de sociedades.

26. Bajo las premisas indicadas, queda claro que a fin de determinar si el Contratista se
encuentra dentro de los alcances de la normativa de promoción reseñada, es necesario evaluar la
situación de la empresa en los doce (12) meses anteriores al momento en que la MYPE se registra;
lo que en el caso concreto se traduce a setiembre de 2009, toda vez que su inscripción en el
REMYPE datan de setiembre de 2010.

27. Cabe acotar, también, que a tenor de lo establecido en el artículo 18 del Reglamento
MYPE, para acceder a los beneficios respectivos, las MYPE deberán tener registro vigente en el
REMYPE.

Dicha inscripción no es, empero, de carácter constitutivo, toda vez que una empresa puede ser
considerada MYPE siempre que cumpla los requisitos establecidos en su normativa especial,
aunque a efectos de acceder a los beneficios de la misma sí deberá contar con el registro vigente.
Ello se desprende del artículo 2 del Reglamento de la citada Ley, el cual señala que “Las
características establecidas en el artículo 5 de la Ley, definen, según, corresponda a una
microempresa o a una pequeña empresa, sin perjuicio de los regímenes laborales o tributarios
aplicables por ley”.

28. Con la finalidad de verificar plenamente los hechos que motiven su decisión, en
aplicación del Principio de Verdad Material, contemplado en el numeral 1.11 del artículo IV del
Título Preliminar de la Ley Nº 27444, esta Sala solicitó al Contratista que remita información
adicional, para mejor resolver.

29. En respuesta, el Contratista remitió copias de sus recibos de honorarios profesionales

correspondientes a los meses de setiembre, noviembre y, diciembre de 2009, febrero, marzo, abril
y mayo de 2010; precisando que durante dicho periodo la referida persona natural no tuvo
trabajadores a su cargo, en razón de haber prestado servicios de consultoría como profesional
independiente, sin requerir la contratación de trabajadores 5.

Asimismo, envió copia de las declaraciones juradas de pago anual de Impuesto a la Renta,
correspondientes a los ejercicios 2009 y 2010; e informó que solo efectuó declaraciones juradas de
pago mensual a partir de setiembre de 2010, según copias que adjunta.

30. En ese orden de ideas, dado que no se cuenta con declaraciones juradas de pago
mensual del Impuesto a la Renta, a fin de corroborar sus ingresos netos en los doce (12) meses
anteriores al momento de su registro en el REMYPE, no resulta factible que este Colegiado
determine fehacientemente si el Contratista tenía la condición de MYPE a la fecha de presentación
del documento en cuestión.

31. Empero, no puede perderse de vista que conforme a sus atribuciones, el REMYPE, a
cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, acreditó al 16 de setiembre de 2009 que
el Contratista califica como una MYPE, habiéndosele incorporado al registro.

32. En ese contexto, este Colegiado considera que, al amparo del Principio de Presunción de
Veracidad, recogido en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, en
virtud del cual se presume que los documentos y declaraciones formuladas por los administrados
responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, salvo prueba en contrario; este Colegiado
concluye que no corresponde imponer sanción administrativa al Contratista respecto de estos
hechos.

Sanción imponible

33. En relación con la sanción imponible, el artículo 237 del Reglamento establece que
aquellos contratistas que presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al
Tribunal o al OSCE, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el
Estado por un período no menor a un (1) año, ni mayor de tres (3) años, conforme a los
criterios para la determinación gradual de la sanción previstos en el artículo 245 de la misma
norma.

34. En torno a ello, resulta importante traer a colación el Principio de Razonabilidad

consagrado en el numeral 1.4) del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, en cuya
virtud se tiene que las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o
establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad
atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que
deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

35. Dentro de este contexto, este Tribunal estima conveniente determinar la sanción a
imponerse al Contratista, considerando los siguientes criterios:

i. La naturaleza de la infracción: Debe tenerse presente, que ésta reviste una considerable
gravedad, pues se ha contratado para ejecutar prestaciones sin contar con la especialidad
necesaria, poniendo en riesgo la obra a supervisar y, por consiguiente, una afectación a los fondos
públicos.

ii. Intencionalidad del infractor: La infracción cometida tenia por fin ulterior contratar con el
Estado, aun sin contar la especialidad correspondiente.

iii. Daño causado: Debe tenerse en cuenta el monto involucrado del proceso de selección,
ascendente a la suma de S/. 682,474.00; así como también el hecho que la infracción cometida
puso en riesgo la supervisión de la obra.

iv. Reiterancia: El Contratista no ha sido sancionado anteriormente por este Tribunal.

v. Reconocimiento de la infracción: El Contratista No ha reconocido la infracción antes que

sea detectada.

vi. La conducta procesal del infractor: Se advierte que el infractor se apersonó

oportunamente al proceso al proceso y formuló sus descargos, habiendo contribuido al
esclarecimiento de los hechos.

36. En consecuencia, este Colegiado concluye que corresponde imponer al Contratista

sanción administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de
selección y contratar con el Estado por el periodo doce (12) meses, por los fundamentos
expuestos.

37. Finalmente, habiendo tomado esta Sala reciente conocimiento que se encuentra en
trámite el Expediente Nº 1819.
2010.TC, sobre la denuncia formulada por la Subdirección de Supervisión de la Dirección de
Supervisión, Fiscalización y Estudios contra el Contratista por supuesta responsabilidad al
contratar con el Estado estando impedido para ello en el marco de la Exoneración Nº 004-
2010/GRT-CEAH, la cual aún se encuentra en etapas previas al inicio formal de procedimiento
administrativo sancionador; y a fin de no dilatar los plazos con los que cuenta este Colegiado para
resolver la causa materia de autos, se dispone la remisión de una copia de la presente Resolución
al Expediente Nº 1819.2010.TC, el cual será resuelto en su oportunidad.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Janette Elke
Ramírez Maynetto y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Navas Rondón y Dra. Ada Basulto
Liewald, y atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 103-2011-OSCE/PRE, expedida
el 15 de febrero de 2011, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de
Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF, analizados
los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad.

LA SALA RESUELVE:

1. Imponer al señor Marco Antonio Aldea Jaime sanción administrativa de inhabilitación

temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el
periodo doce (12) meses, por su responsabilidad en la suscripción del contrato derivado de la
Exoneración Nº 004-2010/GRT-CEAH, por una especialidad de consultoría de obra distinta a la
otorgada por el Registro Nacional de Proveedores; infracción tipificada en el literal f) del numeral
51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto
Legislativo Nº 1017, la cual entrará en vigencia al sexto día hábil siguiente de notificada la presente
Resolución.

2. Declarar no ha lugar la imposición de sanción administrativa al señor Marco Antonio Aldea

Jaime, por supuesta responsabilidad en la presentación del documento denominado “Declaración
Jurada de autorización de la retención del 10% del monto total del contrato como garantía de fiel
cumplimiento” que data del 6 de setiembre de 2010.

3. Poner la presente Resolución en conocimiento del Registro Nacional de Proveedores del

Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de Ley.

4. Remitir copia de la presente Resolución al Expediente

Nº 1819.2010.TC, de conformidad con los fundamentos expuestos en el considerando 37 de la
fundamentación.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. NAVAS RONDóN, RAMíREZ MAYNETTO, BASULTO LIEWALD.

NOTAS:

1 Para el año fiscal 2010, los montos para cada proceso de selección son los siguientes:

2 Se transcribe a continuación el listado de procesos en los que el Contratista habría

resultado adjudicado con la buena pro:
 3 El Principio de Presunción de Veracidad consiste en “el deber de suponer” por adelantado y
con carácter provisorio “que los administrados proceden con verdad en sus actuaciones en el
procedimiento que intervengan (rige tanto las relaciones de la Administración Pública con sus
agentes como con el público). Sustituye la tradicional duda o escepticismo de la autoridad sobre
los administrados”. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo General. Cuarta edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 74 y 75.

4 Publicado en el diario oficial El Peruano el 30 de setiembre de 2008.

5 Dicha información resulta congruente con la que el Contratista proporcionó al Registro

Nacional de Proveedores, en la que solo se consigna a sí mismo como miembro de su plantel
técnico.

ANOTACIONES

[1] Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado

Artículo 267.- Asignación de especialidades a los consultores

El RNP asignará a los consultores de obras una (1) o varias especialidades, habilitándolos para
participar en procesos de selección y contratar con el Estado la consultoría de obras públicas.

A los consultores de obras sin experiencia se les otorgará la especialidad de consultorías en obras
menores, con la que podrán acceder a las Adjudicaciones Directas Selectivas y las Adjudicaciones
de Menor Cuantía, de conformidad con los montos establecidos en la Ley Anual de Presupuesto y
la Ley.

Solo se considerará la experiencia obtenida directamente, sea como persona natural o persona
jurídica, en la realización de actividades de consultoría de obras, no considerándose como tales
aquellas actividades ejecutadas como dependientes o bajo la dirección de otro consultor de obras.

La experiencia en la especialidad para los consultores de obras se acreditará con un servicio de

consultoría de obras culminado.

Los contratos de consultoría de obras provenientes del extranjero deben estar culminados

NUESTRA OPINIÓN

Las infracciones en las que pueden incurrir los postores y las sanciones que corresponden
aplicarse en el caso de comprobarse su comisión, están contempladas en el artículo 51 de la Ley
de Contrataciones con el Estado. Dentro de estas encontramos la alusión específica a los
consultores y ejecutores de obra. Sobre el particular, la falta descrita en el inciso f del artículo 51.1
está relacionada directamente con la inobservancia de los principios de veracidad y moralidad que
rigen las contrataciones públicas.
 La Ley y el Reglamento establecen de manera clara y precisa las obligaciones comunes para
los sujetos que participan en un proceso de selección. No obstante ello, estas varían en función del
bien, servicio u obra que se pretende contratar. En el caso particular de los contratos de ejecución
y supervisión de obra, tanto las entidades como los postores deben actuar con especial cuidado en
cada una de las etapas que estos involucran. En este sentido, la diligencia exigida en este tipo de
contratos debe ser observada sigilosamente por las entidades para evitar que se presente algún
tipo de conflicto que afecten los objetivos buscados.

Asimismo, los postores también deben ceñirse a los lineamientos que la normativa establece.
En el caso particular de los consultores cuya labor consiste en la supervisión de obras, estos no
solo deben cumplir con lo indicado en el artículo 9 de la Ley, es decir, estar inscrito en el Registro
Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con
el Estado; puesto que, además de la inscripción en el RNP, como primer requisito se exige el
otorgamiento de una constancia de la especialidad que corresponde.

En el presente caso, apreciamos que el contratista incurrió en la infracción tipificada en el literal

f del artículo 51.1 de la ley, pues suscribió un contrato de consultoría de obra no contando con la
especialidad requerida que demandaba la naturaleza de la obra. Tal situación evidencia, desde
nuestro punto de vista, que no solo el contratista vulneró la normativa, sino también la entidad,
pues esta debió actuar con diligencia para percatarse que el contratista no contaba con la
especialidad para la consultoría de obra solicitada. En este sentido, resulta pertinente precisar que
las actuaciones oportunas de la entidad pueden evitar problemas de esta naturaleza que
evidencian el actuar ineficiente de las entidades en la contratación pública.

Ahora, en relación con el actuar deliberado del contratista para suscribir un contrato no
contando con la especialidad para realizar la solicitada consultoría de obra, apreciamos que esto
acarrea consecuencias perjudiciales para la entidad, puesto que sus objetivos institucionales, cuya
realización se había planificado, no se realizarán dentro del plazo inicialmente establecido. Tal
consecuencia dista de la idea que en el ámbito de las contrataciones estatales el proveedor es un
colaborador de la Administración que pretende cubrir las necesidades del Estado para la
adquisición de bienes, servicios y obras en las entidades.

Finalmente, consideramos que para evitar este tipo de situaciones, las entidades deben adoptar
mecanismos de control idóneos respecto de la información presentada por el contratista. En este
sentido, no basta que los funcionarios responsables detecten la comisión de alguna infracción, sino
que la identificación de esta se realice en el momento oportuno para adoptar acciones correctivas
que no afecten la eficiencia con la que deben realizarse los procesos de selección.

FALLO ANTERIOR

“Enfocados los hechos desde esta perspectiva de análisis, se concluye que el hecho que el
OSCE haya extendido a favor de los consorciados sus respectivas constancias de no estar
inhabilitados para contratar con el Estado no los exime de responsabilidad por haber suscrito
contrato con la Entidad en una especialidad distinta a la autorizada (obras menores)” (Res. Nº 088-
2011-TC-S1).

PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

PRODUCE LA EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA DEL CONTRATISTA
 RES. N° 1112-2011-TC-S1

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

DENUNCIADA Corporación Alberca S.A.C.
ENTIDAD Oficina Regional Nor Oriente San Martin
ASUNTO Proceso de amparo
FECHA 27 de junio de 2011
El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a
cargo del Tribunal de Contrataciones debe ser interpuesto dentro de los cinco días
hábiles siguientes de la notificación o la publicación de la resolución que impone la
sanción y resuelto en el término de quince días hábiles improrrogables desde su
presentación, sin observaciones o subsanado el recurso. En caso de que no se observe
el plazo indicado, este será declarado improcedente y se ejecutará la garantía presentada
por el postor.

BASE LEGAL:

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017

(04/06/2008): art. 51.

Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo

Nº 184-2008-EF (01/01/2009): art. 249.

Resolución Nº 1112-2011-TC-S1

Lima, 27 de junio de 2011

Visto en sesión de fecha 27 de junio de 2011 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones
del Estado el Expediente N° 1211-2010-TC/1626-2010.TC (Acumulados), sobre el recurso de
reconsideración interpuesto por la empresa CORPORACIÓN ALBERCA S.A.C. contra la
Resolución Nº 913-2011-TC-S1 de fecha 30 de mayo de 2011; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 21 de mayo de 2010, la OFICINA REGIONAL NOR ORIENTE SAN MARTÍN - INPE, en

adelante la Entidad, convocó a la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 003-2010-INPE/21 (Primera
Convocatoria), para la “Contratación de suministro de bienes: Adquisición de materiales de
limpieza para la sede regional y los establecimiento penitenciarios de la ORNOSM”, por un valor
referencial ascendente a S/. 22,600.00 (Veinte y dos mil seiscientos con 00/100 Nuevos Soles).

2. Con fecha 26 de mayo de 2010, se realizó el acto de otorgamiento de la Buena Pro, la

misma que fue adjudicada a favor del CONSORCIO integrado por las empresas CORPORACIÓN
ALBERCA S.A.C. y G&S ALBERCA S.R.L., en adelante el Consorcio.

3. El 01 de junio de 2010, la Entidad emitió la Orden de Compra - Guía de Internamiento Nº

0167-10, a fin que el Consorcio entregue los bienes objeto de convocatoria de la Adjudicación de
Menor Cuantía Nº 003-2010-INPE/21 (Primera Convocatoria).

4. Con carta Nº 009-2010-INPE/21.04 de fecha 9 de julio de 2010, la Entidad solicitó a Luis

Mogollón Saucedo que informe lo siguiente:

“1. La Oficina Regional Nor Oriente San Martín del Instituto Nacional Penitenciario convocó el
proceso de Adjudicación de menor cuantía Nº 003-2010-INPE/21 para la Adquisición de materiales
de limpieza para la sede regional y los establecimientos penitenciarios de la ORNOSM, obteniendo
la Buena pro el consorcio conformado por las empresas Corporación Alberca SAC y la empresa
G&S Alberca SRL. Dicho consocio presentó copia de una carta de Garantía de fabricante expedida
por su representada.

Por tal motivo queremos saber la autenticidad o veracidad de dicho documento.

2. Dentro del cumplimiento el consorcio ha presentado los productos Kressso Lamosa, Lejía al
5%, Lamosa, Detergente Pino Lamosa, Cera al Agua Lamosa y Quita Sarro Lamosa, Perfumador
ambiental Lamosa, para ello le enviamos los originales de las etiquetas y el acta de inspección de
dichos productos.

Para tal efecto le solicitamos se sirva indicarnos por escrito si en primer término la carta
presentada por el consorcio es auténtica o ha sido expedida por su persona a nombre de su
representada y las etiquetas de los productos entregados a esta entidad han sido fabricados por su
representada”.

5. Mediante Carta Nº 010-2010-LMS de fecha 9 de julio del 2010, Luis Antonio Mogollón
Saucedo informó a la Entidad lo siguiente:

“1) Con respecto a la Carta de Garantía del fabricante expedida por mi representada, permítame
manifestarle que la misma NO ha sido expedida en ningún momento a la Corporación ALBERCA
SAC, tal como lo hace mención el documento que se me adjunta; por tal motivo dicho documento
carece de veracidad (Falso) debido a que la firma y post firma no me pertenecen.

2) Con respecto a los productos tales como Pino, Kreso y Lejia al 5%, Detergente, Cera al
Agua, Quita Sarro y Perfumador Ambiental, NO fueron vendidos a la Corporación ALBERCA SAC,
es mas, el logotipo de PINO, NO coincide con el utilizado [por] mi representada, asimismo le hago
de conocimiento que mi empresa vendió como Productos LAMOSA SAC, en DOS (02)
oportunidades Jabón Carbónico a la Corporación ALBERCA SAC, según facturas 001-005505 por
un monto de 37.50 nuevos soles y la factura 001-005573 por el importe de 335.00, para lo cual
adjunto copia de las mismas al presente.

3) Asimismo hago de su conocimiento que estoy quedando a salvo mi derecho de interponer

una denuncia a la empresa infractora Corporación ALBERCA SAC.”.

6. Mediante Carta Nº 012-2010-INPE/21 diligenciada notarialmente el 06 de octubre de 2010,

la Entidad resolvió la Orden de Compra - Guía de Internamiento Nº 0167-10, derivado de la
Adjudicación de Menor Cuantía Nº 003-2010-INPE/21, señalando lo siguiente:

“Que siendo así, y en aplicación del artículo 56 de la Ley de Contrataciones del Estado,
establece que una vez celebrado el contrato se podrá declarar la nulidad del oficio de los actos
derivados de los procesos de selección o para la suscripción del contrato, al transgredirse el
principio de veracidad.

Que al amparo del cuarto párrafo del artículo 169, del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado, donde dispone que no será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la
resolución del contrato se deba “(…) cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida.
En este caso, bastará comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el
contrato”.

Por este motivo, justificadamente, cumplimos con la penosa decisión de resolver el Contrato,
perfeccionado con la orden de compra o de servicio, derivado de AMC Nº003-2010-INPE/21,
“Adquisición de Materiales de Limpieza para la Sede Regional y los Establecimientos
Penitenciarios de la ORNOSM”; surtiendo efecto a partir de la fecha de la Notificación de la
presente”

Expediente Nº 1211-2010-TC

7. A través de Oficio Nº 151-2010-INPE/21.04 presentado el 31 de agosto de 2010, la Entidad

denunció al Consorcio ante este Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal,
por los hechos antes expuestos.

8. Mediante decreto de fecha 13 de setiembre de 2010, a efectos de iniciar procedimiento

administrativo sancionador, el Tribunal requirió, entre otros documentos, la carta notarial mediante
la cual requirió al Consorcio el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y, además, para
que cumpla con señalar si la controversia ha sido sometida a proceso arbitral u otro mecanismo de
solución de conflictos.

9. Con Oficio Nº 174-2010-INPE/21.04 presentado el 13 de octubre de 2010, la misma que

adjuntó el Informe Nº 007-2010-INPE/21.04, la Entidad informó lo siguiente:

“1. No se adjunta carta notarial para requerir cumplimiento debido a que la resolución
contractual se motivó en el quebrantamiento del principio de presunción de veracidad por la
presentación de documento falso.

2. La presente resolución no ha sido sometida a procedimiento conciliador ni a arbitraje”.

10. A través del decreto de fecha 18 de octubre de 2010, se requirió a la Entidad que cumpla
con precisar si la procedencia y presunta responsabilidad de las empresas denunciadas dio lugar a
la resolución de la Orden de Compra Nº 0167-20, toda vez que en el Informe Nº 007-2010-
INPE/21.04 se señaló lo siguiente: “corresponde declarar la nulidad de los actos de otorgamiento
buena pro al Consorcio conformado por las empresas Consorcio Alberca S.A.C y G&S Alberca
S.R.L. por infracción al principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección”.

11. Teniendo en consideración que la Entidad no cumplió con remitir lo solicitado, mediante
decreto de fecha 14 de diciembre de 2010, previa razón de Secretaría del Tribunal, se remitió el
expediente a la Primera Sala del Tribunal a fin que emita su pronunciamiento sobre la procedencia
del inicio del procedimiento administrativo sancionador al Consorcio.

12. Mediante decreto de fecha 4 de enero de 2011, se requirió información adicional a la

Entidad, bajo el siguiente detalle:

a) Sírvase remitir copia completa de la propuesta técnica del Consorcio integrado por las
empresas CORPORACIÓN ALBERCA S.A.C. y G&S ALBERCA S.R.L. presentada en la
Adjudicación de Menor Cuantía Nº 003-2010-INPE/21.

b) Mediante Carta Nº 009-2010-INPE/21.04, la misma que se adjunta al presente, solicitó al

señor Luis Mogollón Saucedo que indique si ha fabricado las etiquetas de los productos Kresso
Lamosa, Lejia al 5% Lamosa, Detergente Pino Lamosa, Cera al Agua Lamosa, Quita Sarro
Lamosa y Perfumador ambiental Lamosa. Teniendo en consideración ello, sírvase remitir copia de
las etiquetas antes señaladas.

13. A través del decreto de fecha 6 de enero de 2011, la Entidad cumplió con remitir la
documentación solicitada.

14. Con Acuerdo Nº 042/2011.TC-S1 de fecha 20 de enero de 2011, se dispuso declarar no

ha lugar el inicio del procedimiento administrativo sancionador en contra de las empresas
integrantes del Consorcio por haber dado lugar a la resolución de la Orden de Compra - Guía de
Internamiento Nº 0167-10, por la causal de infracción prevista en el literal b) del numeral 51.1 del
artículo 51 de la Ley y, además, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador en
contra de las integrantes del Consorcio, por haber presentado supuesta documentación falsa o
inexacta, en el proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 003-2010-INPE/21
(Primera Convocatoria), infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley
de Contrataciones del Estado, así como el literal i) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado.

15. Mediante decreto de fecha 24 de enero de 2011, se dispuso iniciar procedimiento

administrativo sancionador en contra de las empresas integrantes del Consorcio, por supuesta
responsabilidad al haber incluido, como parte de su propuesta técnica, la Carta de Garantía emitida
por Luis Antonio Mogollón Saucedo, mediante la cual se garantizaba los productos ofertados en el
proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 003-2010-INPE/21 (Primera Convocatoria)
y, además, por haber presentado las etiquetas de los productos entregados a la Entidad, es decir
Pino, Kreso, Lejia al 5%, detergente, cera al agua, quita sarro y perfumador ambiental. Asimismo,
se otorgó a las empresas integrantes del Consorcio, el plazo de diez (10) días hábiles, a fin de
presentar sus descargos.

16. A través del escrito presentado el 14 de febrero de 2011, ante la Oficina Desconcentrada
de OSCE, ubicada en la ciudad de Tarapoto, y remitida a Mesa de Partes del Tribunal el 18 de
febrero de 2011, la empresa CORPORACIÓN ALBERCA S.A.C. presentó su escrito de descargos,
bajo los siguiente argumentos:

a) Se ha incurrido en la infracción administrativa imputada, debido a la excesiva confianza

depositada en sus trabajadores a través de la delegación de funciones, que por la complejidad del
tema y debido a sus múltiples ocupaciones no le permitieron realizar las verificaciones
correspondientes, referidas a la documentación presentada en el proceso de selección.

b) Por lo cual, aceptan los cargos imputados y en virtud al principio de proporcionalidad,

solicitaron que la sanción a imponerse sea por debajo de la mínima establecida en la Ley y sea
graduada, toda vez que no ha existido perjuicio alguno, por el contrario, advertida la irregularidad,
ha aceptado la resolución del contrato, sin haber hecho objeción alguna para hacer prevalecer
derecho alguno.

17. Mediante escrito presentado el 15 de febrero de 2011, la empresa G&S ALBERCA S.R.L.,
presentó sus descargos, bajo los siguiente argumentos:

a) De la revisión de la Promesa Formal del Consorcio, las Declaraciones Juradas de fojas

127 y 135, así como las facturas que corren a fojas 147 a 155 y 161 a 165 de la propuesta técnica
del consorcio, se podría advertir que ha formado parte del Consorcio, no obstante ello, desconoció
dichos documentos, al indicar que nunca firmó ni autorizó que se utilice documento alguno.

b) En tal sentido, conforme se puede verificar al cotejar la firma consignada en el DNI con los
documentos antes señalados, se puede advertir que no tiene similitud, por lo cual, dichos
documentos devienen en falsos e ilegales, no pudiendo subsistir los efectos que hubiera generado,
situación por la cual, los elementos de juicio con los que contó la Entidad son insustanciales, por lo
tanto, no teniendo responsabilidad en la presentación de la Carta de Garantía emitida por Luis
Antonio Mogollón Saucedo y en las etiquetas de los productos entregados a la Entidad, se deberá
apartar del presente procedimiento administrativo, pues de lo contrario se ocasionaría grave
perjuicio a sus intereses.

18. A través del decreto de fecha 23 de febrero de 2011, se tuvo por apersonado a las
empresas integrantes del Consorcio, por presentados sus descargos y se remitió a la Primera Sala
del Tribunal para que resuelva.
 Expediente Nº 1626-2010-TC

19. A través del Formulario de Aplicación de Sanción presentado el 15 de noviembre de 2010

ante la Oficina Desconcentrada de OSCE, ubicada en la ciudad de Chiclayo, y remitido a Mesa de
Partes del Tribunal el 18 de noviembre de 2010, la Entidad denunció al Consorcio ante este
Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, por los mismos hechos antes
expuestos.

20. Mediante decreto de fecha 23 de noviembre de 2010, se requirió a la Entidad que cumpla
con presentar documentación e información a fin de iniciar el correspondiente procedimiento
administrativo sancionador.

21. Con Oficio Nº 017-2010-INPE/21.04 presentado el 8 de febrero de 2011, la Entidad

comunicó que la documentación solicitada obra en el expediente Nº 1211/2010.TC, el cual por
acumulación procesal pueden resolverse de manera conjunta.

22. A través del decreto de fecha 28 de marzo de 2011, se dispuso acumular el expediente
Nº 1626/2010.TC al expediente Nº 1211/2010.TC, al existir identidad de objeto, sujeto y materia,
estando los mismos sometidos a un tipo de procedimiento administrativo, motivo por el cual, la
existencia de conexión entre dichos procedimientos, permitiría su tramitación y resolución de
manera conjunta.

23. Mediante decreto de fecha 20 de mayo de 2011, se convocó a Audiencia Pública para 26
de mayo de 2011.

24. El 26 de mayo de 2011, se declaró frustrada la Audiencia Pública por inasistencias de las
partes.

25. A través de la Resolución Nº 913-2011-TC-S1 de fecha 30 de mayo de 2011, se sancionó

a la empresa CORPORACIÓN ALBERCA S.A.C. con catorce (14) meses de inhabilitación temporal
para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción
tipificada en el literal i) del artículo 51.1 de la Ley; asimismo, se dispuso declarar no ha lugar la
imposición de sanción contra la empresa G&S ALBERCA S.R.L.

26. Con los escritos presentados el 14 de junio de 2011, ante la Oficina Desconcentrada de
OSCE, ubicada en la ciudad de Tarapoto, remitida a Mesa de Partes del Tribunal el 15 de junio de
2011, la empresa CORPORACIÓN ALBERCA S.A.C. interpuso recurso de reconsideración contra
la Resolución Nº 913-2011-TC-S1 de fecha 30 de mayo de 2011, solicitando que la sanción
impuesta sea disminuida, bajo los siguiente argumentos:

a) La sanción impuesta a través de la resolución impugnada no es razonable ni proporcional,

al ser totalmente excesiva, toda vez que a pesar de haber reconocido la infracción, no se ha
tomado en cuenta que dicha infracción fue por una excesiva confianza depositada a sus
trabajadores, así como tampoco se ha considerado que es la primera vez que incurrió en infracción
administrativa.

b) Asimismo, en la resolución recurrida se consignó el Principio de Moralidad para imponer la

sanción, el cual no se debe aplicar en este caso, toda vez que no fue su intención cometer la
infracción, sino que se incurrió en ella, por el exceso de confianza a los empleados de su empresa,
los mismos que ya fueron separados por dicha inconducta funcional.

27. A través del decreto de fecha 15 de junio de 2011, se admitió a trámite el recurso
interpuesto, por señalado su domicilio procesal y se remitió el presente expediente a la Primera
Sala del Tribunal para que resuelva.

FUNDAMENTACION:
 1. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo
del Tribunal ha sido regulado en el artículo 249[1] del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, a cuyo tenor aquel debe ser interpuesto
dentro de los cinco días hábiles siguientes de la notificación o la publicación de la resolución que
impone la sanción y resuelto en el término de quince días hábiles improrrogables desde su
presentación, sin observaciones o subsanado el recurso.

2. En el caso de autos, el Postor ha interpuesto recurso de reconsideración contra la

Resolución Nº 913-2011-TC-S1 de fecha 30 de mayo de 2011, mediante la cual el Tribunal le
impuso sanción administrativa de inhabilitación temporal por el periodo de catorce (14) meses en
sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por haber
incurrido en la infracción tipificada en el literal i) del artículo 51.1 de la Ley de Contrataciones del
Estado aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley; y en el literal i)
numeral 1 del artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento.

3. Previamente, este Colegiado debe analizar si el recurso materia de estudio ha sido

interpuesto oportunamente, es decir, dentro del plazo señalado expresamente en la normativa
precitada.

4. Al respecto, de los actuados se advierte que la recurrida fue notificada a la impugnante el 6

de junio de 2011, tal como se puede verificar en la Cedula de Notificación
Nº 13677/2011.TC obrante en autos, por lo cual aquel contaba hasta el 13 de junio de 2011, para
cuestionarla en vía de reconsideración, siendo que el 14 de junio de 2011 el recurso fue ingresado
a la Oficina Desconcentrada de OSCE, ubicada en la ciudad de Tarapoto, y remitida a Mesa de
Partes del Tribunal 15 de junio de 2011.

5. En consideración a lo expuesto, el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa

CORPORACIÓN ALBERCA S.A.C. debe ser declarado improcedente por extemporáneo, al no
haber sido interpuesto dentro del plazo otorgado por la normativa para dicho fin (5 días hábiles de
notificada la Resolución)1; debiendo tenerse en cuenta además que con la presente decisión se
agota la vía administrativa a fin que, de estimarlo conveniente a sus intereses, el recurrente haga
uso de los recursos que la Ley le franquea.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Ada Rosa
Basulto Liewald y la intervención de los Señores Vocales Dr. Carlos Vicente Navas Rondón y Dra.
Janette Elke Ramírez Maynetto; atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 103-2011-OSCE/PRE,
expedida el 15 de febrero de 2011; y, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y
63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, y los
artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto
Supremo Nº 006-2009-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate
correspondiente, por unanimidad.

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar improcedente por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto por la

empresa CORPORACIÓN ALBERCA S.A.C. contra la Resolución Nº 913-2011-TC-S1 de fecha 30
de mayo de 2011, por los fundamentos expuestos, la cual se confirma en todos sus extremos.

2. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro Nacional de

Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para las
anotaciones de ley.

3. Ejecutar la garantía presentada por la empresa CORPORACIÓN ALBERCA S.A.C. por la

interposición del recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 913-2011-TC-S1 de fecha 30
de mayo de 2011

4. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. NAVAS RONDóN; RAMíREZ MAYNETTO; BASULTO LIEWALD.

ANOTACIONES

[1] Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado

Artículo 249.- Recurso de reconsideración

Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podrá interponerse recurso de

reconsideración dentro de los cinco (5) días hábiles de notificada o publicada la respectiva
resolución.

Como requisito de admisibilidad del recurso de reconsideración deberá acompañarse una garantía
equivalente a una Unidad Impositiva Tributaria (1UIT) vigente, que deberá cumplir con las
características indicadas en el artículo 39 de la Ley y tener una vigencia mínima de treinta (30) días
calendario, la cual podrá consistir en un depósito en cuenta bancaria del OSCE. De no presentarse
este requisito de admisibilidad, la Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del
OSCE otorgarán al impugnante el plazo máximo de dos (2) días hábiles para su subsanación.
Transcurrido dicho plazo sin que se produzca dicha subsanación, el recurso de reconsideración se
considerará automáticamente como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno, y
los recaudos se pondrán a disposición del impugnante para que los recabe en la Mesa de Partes
del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE.

Cuando se declare fundado, en todo o en parte, el recurso de reconsideración o se declare nulo el

procedimiento administrativo sancionador, se devolverá la garantía presentada. De declararse
infundado o improcedente el recurso, se ejecutará la garantía.

El Tribunal resolverá dentro del plazo de quince (15) días hábiles improrrogables de presentado sin
observaciones o subsanado el recurso de reconsideración.

NUESTRA OPINIÓN

El inicio de un procedimiento administrativo sancionador está orientado a determinar la

responsabilidad del postor denunciado. En caso de comprobarse la comisión de una infracción, el
Tribunal del OSCE aplicará una sanción sobre la base de los criterios de proporcionalidad y
razonabilidad. En caso de que el postor considere que la sanción contraviene sus derechos e
intereses, la normativa le concede la posibilidad de interponer el recurso de reconsideración ante el
propio Tribunal. En este sentido, la LCE y el RLCE son claros al establecer los mecanismos y
plazos para ejercitar el citado recurso.

La diligencia para la interposición de un recurso impugnativo supone la observancia de los

plazos de ley pues de no cumplirse estos con rigurosidad, el recurso puede ser declarado
improcedente por el Tribunal, tal como sucedió en el presente caso. Asimismo, tal como hemos
indicado en el párrafo antecedente, la importancia del recurso de reconsideración consiste en que
el postor tiene la posibilidad de que el Tribunal evalúe nuevamente su decisión y pueda modificarla
de ser el caso, ya que en varias oportunidades el Tribunal ha rebajado por ese medio la sanción
impuesta al postor, e incluso ha declarado la nulidad de la resolución sancionatoria.

La dinámica de los procesos de contratación estatal requiere también que los procedimientos
para la resolución del procedimiento sancionador se realicen de manera eficiente y eficaz, evitando
así que el procedimiento sancionatorio afecte los intereses de los postores. Nótese que si bien el
procedimiento sancionatorio pretende desincentivar que los postores cometan infracción mediante
la sanción de inhabilitación, debe ofrecer todas las garantías para no afectar los derechos del
supuesto infractor. Una manifestación de la existencia de este marco garantista es la posibilidad
que se ofrece al postor de impugnar la resolución sancionatoria y que esta sea resuelta con
objetividad por el tribunal, pudiendo modificarse la sanción inicialmente adoptada.

Finalmente, en el caso materia de análisis, si bien el contratista incurrió en infracción, este

reconoció su responsabilidad y señaló que era la primera vez que le sucedía ello. Estos hechos
podían haber sido tomados en cuenta por el Tribunal al momento de resolver, pero por un tema de
extemporaneidad en la presentación del recurso, el Tribunal declaró la improcedencia de este
último. En este sentido, la actuación del Tribunal se realizó en el marco del principio de legalidad,
pues la ley establece que la observancia de los plazos es obligatoria.

FALLO ANTERIOR

“El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo del

Tribunal ha sido regulado en el artículo 249 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, a cuyo tenor aquel debe ser interpuesto
dentro de los cinco días hábiles siguientes de la notificación o la publicación de la resolución que
impone la sanción y resuelto en el término de quince días hábiles improrrogables desde su
presentación, sin observaciones o subsanado el recurso. (Res. Nº 2379-2010-TC-S4).

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

TENDENCIA CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

USURPACIÓN DE NOMBRE. Antes y después de la Ley Nº 28720 (Luis

CÁRDENAS RODRÍGUEZ(*))

INTRODUCCIÓN

La usurpación de nombre, que consiste en el uso ilegítimo de nombre ajeno, atenta contra el
derecho de su titular, por lo que el artículo 28 del Código Civil permite al perjudicado accionar para
hacerla cesar y obtener la indemnización que corresponda.

Un caso típico y de gran importancia por su recurrencia en nuestros tribunales se produce

cuando se consigna el nombre del supuesto progenitor en la partida de nacimiento de un menor sin
 contar con la intervención o autorización de aquel.

Ante esta situación la vía procesal utilizada se denomina, las más de las veces, exclusión de
nombre, aunque también se la conoce como usurpación o supresión de nombre.

Es preciso llamar la atención sobre el hecho de que la solución de este supuesto particular no
pasa por la simple aplicación del artículo 28, sino que hay que tomar en cuenta también al artículo
21 del Código Civil, el cual ha sido invocado tanto en su versión original como en la actual. Otros
artículos, hoy derogados, que influían en las decisiones fueron: el artículo 392 del Código Civil y el
artículo 37 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil,
Decreto Supremo Nº 015-98-PCM (25/04/1998). Su derogación se produjo en una misma norma, la
Ley Nº 28720 (25/04/2006), la cual, asimismo, modificó el mencionado artículo 21 del Código Civil
y dispuso responsabilidades civiles y penales para el progenitor que de mala fe imputara la
paternidad o maternidad de su hijo a persona distinta de aquella con la que lo hubiera tenido.
Adicionalmente, estableció que la acción de usurpación de nombre se tramita en la vía del proceso
sumarísimo. Cabe advertir que esta última innovación se inserta dentro del supuesto especial de
consignación de nombre del presunto progenitor. Para los demás casos de usurpación sigue
rigiendo la vía abreviada.

El siguiente cuadro muestra la regulación anterior y la actual según los cambios operados por la
Ley Nº 28720.

LEY Nº 28720 (25/04/2006)

ANTES Y DESPUÉS

Artículo 20 del Código Civil “Artículo 20.- Apellidos del hijo matrimonial.- Al “Artículo 20.- Apellidos del hijo.- Al hijo le
hijo matrimonial le corresponde el primer apellido corresponde el primer apellido del padre y el primero
del padre y el primero de la madre”. de la madre”.

Artículo 21 del Código Civil “Artículo 21.- Apellidos del “Artículo 21.- Inscripción del nacimiento.- Cuando
hijo
extramatrimonial.- Al hijo extramatrimonial le
el padre o la madre efectúe separadamente la
corresponden los apellidos del progenitor que lo
inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del
haya reconocido. Si es reconocido por ambos lleva
vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la
el primer apellido de los dos.
persona con quien lo hubiera tenido. En este
supuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la
Rige la misma regla en caso de filiación por madre que lo inscribió, así como del presunto
declaración judicial”. progenitor, en este último caso no establece vínculo
de filiación.

Luego de la inscripción, dentro de los treinta (30) días,

el registrador, bajo responsabilidad, pondrá en
conocimiento del presunto progenitor tal hecho, de
conformidad con el reglamento.

Cuando la madre no revele la identidad del padre,

podrá inscribir a su hijo con sus apellidos”.

Artículo 392 del Código Civil
“Artículo 392.- Reconocimiento por uno de los Derogado
padres.- Cuando el padre o la madre hiciera el
reconocimiento separadamente, no puede revelar
el nombre de la persona con quien hubiera tenido
el hijo. Toda indicación al respecto se tiene por no
puesta.

Este artículo no rige respecto del padre que

reconoce al hijo simplemente concebido”.

Artículo 37 del Reglamento de “Artículo 37.- Cuando el reconocimiento del hijo Derogado
Inscripciones del Reniec, D. extramatrimonial lo hiciera el padre o la madre por
S. Nº 015-98-PCM (25/04/1998) separado, no podrá revelar el nombre de la
persona con quien hubiera tenido el hijo. El
Registrador queda impedido de inscribir cualquier
indicación al respecto, bajo responsabilidad.

De incumplirse esta disposición, la información

consignada se tendrá por no puesta y será
suprimida a pedido de parte”.
Declaración de mala fe: “Artículo 2 de la Ley Nº 28720.- Declaración de
responsabilidad civil y penal mala fe.- El progenitor que de mala fe imputara la
paternidad o maternidad de su hijo a persona distinta
con la que hubiera tenido el hijo, será pasible de las
responsabilidades y sanciones civiles y penales que
correspondan”.

Vía procesal Proceso abreviado Proceso sumarísimo

De acuerdo al inciso 1 de la 4ª Disposición Final
del TUO del Código Procesal Civil (D. Leg. Nº
768), autorizado por R. M. 010-93-JUS
(23/04/1993), la pretensión a que se refiere el
artículo 28 del Código Civil se tramita en la vía del
proceso abreviado.
“Artículo 3 de la Ley Nº 28720.- Acción de
usurpación de nombre.- El presunto progenitor que
se considere afectado por la consignación de su
nombre en la partida de nacimiento de un niño que no
ha reconocido, puede iniciar un proceso de usurpación
de nombre, de conformidad a lo establecido en el
artículo 28 del Código Civil, y de acuerdo a la vía del
proceso sumarísimo”.

Dichos cambios se dieron con motivo del Informe Defensorial Nº 74 de setiembre de 2003. La
finalidad perseguida consistió en hacer efectivo el derecho a la identidad de los niños, el que
comprende el derecho al nombre y a conocer a sus padres. Se buscaba evitar, asimismo, la
discriminación de los hijos extramatrimoniales, quienes, por no poder llevar el apellido de uno de
los progenitores, terminaban viendo revelada la naturaleza de su filiación, lo que contravenía a la
prohibición contenida en el artículo 6 de la Constitución.

Estas precisiones serán útiles para entender cómo la línea jurisprudencial mayoritaria que nació
bajo el influjo de normas distintas de las actualmente vigentes, y que establece que en el proceso
de usurpación el juzgador se limita a la verificación de si hubo o no autorización para la mención
del progenitor en la partida de nacimiento sin que proceda discutir la paternidad, subsiste gracias a
la nueva redacción del artículo 21: la mención del nombre del presunto progenitor “no establece
vínculo de filiación”.

CUESTIONES GENERALES

I. CONCEPTO

Con respecto a este punto se aclara que el artículo 28 utiliza un concepto de usurpación de
naturaleza civil y no penal, es decir, que no debe entenderse como despojo con violencia, sino que
existirá usurpación de nombre cuando este sea utilizado ilegítimamente por una persona que no
sea su titular (Cas. Nº 750-97-Junín, Corte Suprema; Cas. Nº 1061-98-Junín, Corte Suprema; Cas.
Nº 2747-98-Junín, Corte Suprema; Cas. Nº 299-00A-Huancavelica, Corte Suprema).

II. CLASIFICACIÓN

Se distingue entre usurpación directa e indirecta. Es más, una sentencia casatoria lleva como
asunto “Usurpación indirecta de nombre”(Cas. Nº 1061-98-Junín, Corte Suprema). El primer tipo se
presenta cuando existe un apoderamiento del nombre, es decir, cuando una persona se identifica
con el nombre de otra; mientras que el segundo tipo, la usurpación indirecta, se da cuando se usa
el nombre ajeno no para identificarse sino para consignarlo en documentos o citarlo para atribuirle
una manifestación de voluntad o una situación jurídica inexistente o incluso no determinada (Cas.
Nº 750-97-Junín, Corte Suprema; Cas. Nº 1061-98-Junín, Corte Suprema; Cas. Nº 2747-98-Junín,
Corte Suprema; Cas. Nº 299-00A-Huancavelica, Corte Suprema).

RELACIÓN CON EL DERECHO A LA IDENTIDAD Y AL NOMBRE

I. INDICACIÓN DE PROGENITOR SE TIENE POR NO PUESTA

Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 392 del Código Civil se indicó, con amplio respaldo
jurisprudencial, que aquel establecía una ficción jurídica al señalar que cualquier indicación del
nombre de la persona con quien se hubiera procreado al hijo por parte de uno de los progenitores,
se tendría por no puesta (Cas. Nº 750-97-Junín, Corte Suprema; Cas. Nº 1061-98-Junín, Corte
Suprema; Cas. Nº 2747-98-Junín, Corte Suprema; Cas. Nº 299-00A-Huancavelica, Corte
Suprema).

II. POSICIONES DISTINTAS

No obstante la cita del artículo 392 en cuestión, se produjeron posturas diversas, inspiradas en
la protección de los derechos del menor a la identidad, al nombre y a conocer a sus progenitores.

La posición mayoritaria decidió que el derecho al nombre, que es parte del derecho a la
identidad, implica el derecho que tenemos de poder conocer nuestro origen y quiénes son nuestros
progenitores, por lo que mal se puede afirmar que se está protegiendo el derecho a la identidad de
una persona al mantenerla en la creencia, a través de un documento oficial, de que su padre es
una persona que legalmente no tiene tal calidad (Cas. Nº 750-97-Junín, Corte Suprema; Cas. Nº
1061-98-Junín, Corte Suprema; Cas. Nº 2747-98-Junín, Corte Suprema; Cas. Nº 299-00A-
Huancavelica, Corte Suprema).

Otros pronunciamientos aplicaron el mismo artículo y apelaron, también, a los mismos derechos
invocados por la tendencia predominante. Sin embargo, se limitaron a excluir la mención al
perjudicado por la usurpación de nombre, sin que dicha exclusión alcance al apellido paterno del
menor, por no ser privativo del supuesto progenitor.

Así, una sentencia casatoria, que contaba con dictamen del Fiscal Supremo Avelino Guillén
Jáuregui, señaló que indirectamente se estaba afectando el nombre del recurrente al consignársele
en la partida de nacimiento como padre de la menor; por lo que –así se lee en la sentencia– debe
excluirse su nombre en la parte de la partida de nacimiento en que figura como padre; sin
embargo, debe velarse por el interés del menor, debiéndose proteger sus derechos de identidad y
al nombre, razón por la que no resulta amparable el pedido de excluir el apellido paterno del
nombre de la menor, máxime cuando el citado apellido no es un atributo particular del actor porque
pueden coexistir apellidos homónimos (Cas. Nº 3802-00-Ancash, Corte Suprema).

En la misma tónica, otra sentencia casatoria señala que la exclusión del nombre de una
persona que figura como padre en la partida de nacimiento no importa privación alguna del apellido
con el que se le conoce al menor, pues, además de que el nombre de una persona es un atributo
de su personalidad, conforme al artículo 19 del Código Civil toda persona tiene el derecho y el
deber de llevar un nombre, por lo que el menor seguirá ostentando dicho apellido paterno (Cas. Nº
2803-2003-Huancavelica, Corte Suprema). Pese a lo anterior, la misma sentencia se anima a
establecer en la parte resolutoria un pretendido principio jurisprudencial en el sentido de que al hijo
extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor, esto es, los apellidos de quien lo
haya engendrado. No correspondiéndole, por lo tanto, los apellidos de quien no lo haya procreado.
La vía procesal para suprimir los datos de quien figura como padre, no obstante no ser progenitor
del titular de la partida de nacimiento, es la exclusión de nombre (ídem). La contradicción con su
primer criterio es patente.

USURPACIÓN VERSUS FILIACIÓN

Un punto firmemente sostenido es el de la nítida demarcación entre el proceso de usurpación y

el de filiación. No está en cuestión en el primer proceso la paternidad o maternidad del hijo o hija.
Únicamente se verifica si se encontraba autorizada la consignación del nombre del supuesto
progenitor. Por ello, lo decidido en el fallo recaído en el proceso de exclusión o usurpación de
nombre, no impide ni determina en absoluto la discusión de la paternidad en un proceso filiatorio
posterior.

Esta orientación, nacida bajo el imperio de la normativa anterior, se apoya actualmente en el

reformado artículo 21 del Código Civil: el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo
inscribió, así como del presunto progenitor. En este último caso no establece vínculo de filiación.

Sirva como ilustración de lo dicho la última sentencia en casación que se pronuncia sobre el
tema: Es preciso dejar en claro, como oportunamente lo hizo el juez de la causa, que la presente
demanda de usurpación de nombre no está destinada a establecer ni descartar la filiación paterna
de un menor; básicamente, el proceso se circunscribe a determinar si la madre del menor ha
empleado o utilizado legítimamente el nombre del presunto progenitor de su hijo inscribiéndolo en
el acta de nacimiento como padre, sea porque ha mediado el consentimiento expreso del presunto
progenitor o porque la filiación paterna ha sido previamente declarada en la vía judicial; de allí que
la parte final del primer párrafo del artículo 21 del Código Civil, modificado por el artículo 1 de la
Ley Nº 28720, refiera que la consignación del apellido del presunto progenitor no establece vínculo
de filiación, siendo que el artículo 3 de la citada ley modificatoria faculta a quien se considere
afectado por la consignación de su nombre en la partida de nacimiento del niño que no ha
reconocido, a iniciar proceso de usurpación de nombre (Cas. Nº 404-2008-Piura, Corte Suprema).

I. PROCESO DE FILIACIÓN POSTERIOR AL DE EXCLUSIÓN DE NOMBRE NO AFECTA

COSA JUZGADA

En cuanto a la posibilidad de un proceso de filiación posterior al de usurpación de nombre,

resulta instructiva una sentencia del Tribunal Constitucional, en donde se refiere que el primer
proceso tuvo como objeto excluir el nombre del supuesto padre de la partida de nacimiento de la
menor, y que para insertar dicho nombre era necesario contar con el consentimiento expreso de
aquel, lo que no se verificó en ningún momento, ya que no existió reconocimiento de la paternidad.
Así, el por entonces supuesto padre tenía toda la razón como lo reconoció la sentencia dictada en
dicho primer proceso. Años más tarde se demandó la filiación extramatrimonial, la que quedó
demostrada mediante el resultado del examen de ADN. Este proceso fue posterior al de exclusión
de nombre y negación de paternidad que fue favorable al padre; sin embargo, ello no implica que
se haya afectado la cosa juzgada.

La sentencia del Tribunal Constitucional se pronuncia en este sentido: No existe la triple

identidad requerida para acreditarse la afectación del derecho a la cosa juzgada, puesto que en el
primer proceso sobre exclusión de nombre y negación de paternidad, la norma cuyo cumplimiento
se invocaba era la señalada en el artículo 28 del Código Civil referida a la usurpación de nombre,
lo cual fue acreditado, pues no se verificó declaración alguna de reconocimiento por parte del
recurrente en la partida de nacimiento de la menor, declarándose fundada la demanda de
exclusión de nombre y consecuentemente la negación de la paternidad, sin merituarse alguna otra
prueba adicional. Sin embargo, en el proceso sobre filiación judicial de paternidad
extramatrimonial, las causas determinadas para promover dicha acción se encuentran contenidas
en los supuestos previstos en la Ley Nº 27048, donde a diferencia del proceso anterior, la ley prevé
la posibilidad de la realización de una prueba contundente e irrefutable como es el ADN, la cual
efectivamente condujo a la acreditación del vínculo parental de la menor, cuestión probatoria
inexistente en el primer proceso, verificándose de este modo que los petitorios y hechos en ambos
casos son distintos. Es lógico, y obvio, concluir entonces que la sentencia del primer proceso no ha
resuelto la pretensión planteada en el proceso posterior (STC Exp. Nº 01179-2011-PA/TC, Tribunal
Constitucional).

Salta a la vista la extrañeza en la denominación del primer proceso: exclusión de nombre y

negación de paternidad, cuando todo indica que el resultado no implicaba un pronunciamiento ni
positivo ni negativo sobre la paternidad. Asimismo, resalta el hecho de no haberse merituado en
dicho proceso ninguna otra prueba adicional a las dirigidas a determinar la inexistencia del
reconocimiento.

II. IRRELEVANCIA DE LA PRUEBA DE PATERNIDAD

Consecuencia natural de la distinción entre el proceso de usurpación de nombre y el de filiación,

es la irrelevancia de la prueba de la paternidad en el primero de ellos, por no guardar relación con
el objeto de la controversia: Los juzgadores de las instancias inferiores habían concluido que el
accionante era el padre de la menor sobre la base de las pruebas instrumentales actuadas; sin
embargo, tal conclusión no guarda relación lógica con la controversia objeto del proceso, ya que
este no versa sobre reconocimiento de hijo extramatrimonial sino sobre exclusión de nombre (Cas.
Nº 750-97-Junín, Corte Suprema).

III. UN CASO ESPECIAL: LA PRUEBA DEL ADN

Ni siquiera la prueba del ADN halla cabida en este proceso así fuera ofrecida por cualquiera de
las partes:

En un proceso de usurpación de nombre el juez de la causa denegó la actuación de la prueba

de ADN ofrecida tanto por el demandante como por la demandada, en razón de que tal proceso no
persigue determinar la relación paterno filial que pudiera existir entre aquel y el hijo de la
demandada. La Corte Suprema consintió en dicha negativa, pues pese a que se había fijado como
segundo punto controvertido determinar si la consignación del nombre se había efectuado de
manera indebida, ello no quiere decir que para absolver tal premisa el juez de la causa
necesariamente deba actuar la prueba de ADN, pues el proceso iniciado no está destinado a
establecer la paternidad del menor, sino el uso ilegítimo de un nombre por quien no es su titular. A
mayor abundamiento, si bien es cierto que la Sala Superior afirmó que esta no había acreditado
que el demandante era padre del menor, pese a que el proceso de usurpación de nombre no
persigue acreditar la relación filial entre el presunto progenitor y el menor inscrito con su nombre,
sino la ausencia de autorización (voluntaria o judicial) para utilizar dicho nombre, el Supremo
Tribunal corrigió ese extremo de la motivación, y no casó la sentencia de vista por el solo hecho de
estar erróneamente motivada, pues su parte resolutiva se ajustaba a derecho. Por consiguiente, la
rectificó en el siguiente sentido: la demandada no había acreditado contar con autorización expresa
del presunto progenitor del menor para inscribirlo con su nombre, y menos había acreditado que
existiera proceso judicial en el que se hubiera declarado la filiación extramatrimonial del
demandante respecto del aludido menor, por lo que se declaró fundada la demanda de usurpación
de nombre (Cas.
Nº 404-2008-Piura, Corte Suprema).

Con todo, en un caso especial sí se actuó la prueba del ADN a instancia del demandante. Como
resultado se determinó la inexistencia de vínculo biológico entre este y el menor. Al haberse
acreditado, mediante la prueba científica del ADN, que el actor no era padre biológico del titular de
la partida de nacimiento, esto es, que el actor no había engendrado al citado menor, se dispuso la
exclusión del nombre del demandante, ya que del texto del artículo 21 del Código Civil se
desprendía lo siguiente: al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que lo
haya reconocido, lo que se interpreta en el sentido de que el hijo debe llevar los apellidos de quien
lo haya engendrado, de quien lo haya procreado. Se recalca que al hijo extramatrimonial no le
corresponden los apellidos de quien no es su progenitor. Lo contrario resulta no solo ilegal sino
también injusto (Cas. Nº 2833-2003-Huancavelica, Corte Suprema).

IV. IMPORTANCIA DEL RECONOCIMIENTO COMO AUTORIZACIÓN PARA EL USO DEL

NOMBRE

La línea jurisprudencial que entiende el proceso de usurpación de nombre como dirigido a

verificar si existe o no autorización para el uso del nombre del supuesto progenitor, se encuentra
invariablemente presente en los considerandos de las sentencias. Estas, si bien rechazan la
averiguación de la paternidad, por no ser la finalidad del proceso, sí le prestan atención al
reconocimiento, visto como acto que legitima a la mención del nombre del reconocedor en la
partida de nacimiento.

El reconocimiento de un hijo es un acto jurídico unilateral, y como tal requiere de una

manifestación de voluntad. Si el demandante no ha expresado en la partida de nacimiento
cuestionada su voluntad de aceptar la paternidad de la menor citada, no ha existido, entonces, acto
jurídico en tal sentido. En consecuencia, el hecho de que la emplazada haya consignado el nombre
del actor como padre de la referida constituye usurpación de nombre y, por ende, no puede
mantenerse dentro de un instrumento público una afirmación inexacta, por cuanto se ha
consignado el nombre de una persona como padre sin que legalmente tenga dicha situación, lo
que además vulnera la norma de orden público contenida en el artículo 21 del código sustantivo,
que establece que al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que lo haya
reconocido (Cas. Nº 750-97-Junín, Corte Suprema; Cas. Nº 1061-98-Junín, Corte Suprema; Cas.
Nº 2747-98-Junín, Corte Suprema; Cas. Nº 299-00A-Huancavelica, Corte Suprema).

De forma análoga, se hace referencia al reconocimiento en otra sentencia casatoria, a través de

la mención del hoy derogado artículo 392 del Código Civil. También en ella se trasluce la
concepción del reconocimiento como autorización: La usurpación a que se refiere el artículo 28 del
Código Civil consiste en el uso que del nombre pueda hacer otra persona distinta del titular,
comprendiéndose el caso en que se consigne el nombre en un documento, sin contar con la
autorización para hacerlo. Situación que está expresamente sancionada en el artículo 392 al
señalarse que si uno de los progenitores reconoce en forma separada el nacimiento de su hijo,
cualquier indicación sobre la persona con quien lo hubiera tenido se tendrá por no puesta (Cas. Nº
3149-98-Huaura, Corte Suprema).

Asimismo, en la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional se indica que no se verificó

declaración alguna de reconocimiento en la partida de nacimiento de la menor, por lo que se
declaró fundada la demanda de exclusión de nombre, sin merituarse prueba adicional (STC Exp.
Nº 01179-2011-PA/TC, Tribunal Constitucional).

La única excepción la constituye un caso de exclusión de nombre en donde se había

acreditado, mediante la prueba del ADN, que el progenitor que figuraba en la partida como padre
del menor no era tal, pese a que había reconocido a este como hijo. Contra todo pronóstico, y no
obstante la irrevocabilidad del acto de reconocimiento y la abundante jurisprudencia en contra de la
indagación de la paternidad en este proceso, la Corte Suprema decidió a favor de la exclusión del
nombre del reconocedor, aunque permitió que el menor conservara el apellido paterno. Es
interesante sobremanera la argumentación empleada: Es más, aun cuando al asentarse la partida
el citado menor fue reconocido expresamente como hijo del demandante, tal reconocimiento se ha
producido por quien no es el verdadero progenitor, por lo que no es de observancia la previsión
contenida en el artículo 395 del Código Civil, que señala que el reconocimiento es irrevocable, si a
ello se agrega que la aparente legalidad del reconocimiento no puede tener carácter inmutable
ante la evidencia de carácter científico que indudablemente conduce a determinar que quien
practicó el reconocimiento del citado menor no es el progenitor (Cas. Nº 2833-2003-Huancavelica,
Corte Suprema).

V. DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD COMO LEGITIMACIÓN PARA EL USO

DEL NOMBRE

Así como el reconocimiento importa más como expresión de autorización para el uso del
nombre, la verificación de una previa declaración judicial de paternidad se asume como
circunstancia legitimadora de la mención del nombre del progenitor que no interviene en la
inscripción del nacimiento del hijo. Lo atestigua una sentencia suprema: El proceso se circunscribe
a determinar si la madre ha utilizado legítimamente el nombre del presunto progenitor
inscribiéndolo como padre, sea porque ha mediado consentimiento expreso o porque la filiación
paterna ha sido previamente declarada en la vía judicial (Cas. Nº 404-2008-Piura, Corte Suprema).
Otro pasaje de la misma sentencia remata: El proceso de usurpación de nombre no persigue
acreditar la relación filial entre el presunto progenitor y el menor inscrito con su nombre, sino la
ausencia de autorización (voluntaria o judicial) para utilizar dicho nombre (ídem).

CONCLUSIONES

Existen tendencias divergentes con respecto a la usurpación de nombre según el peso que se
le dé a la indagación de la filiación y al derecho a la identidad del menor. Helas aquí de manera
separada.

Posición mayoritaria:

• Del recuento de la jurisprudencia existente sobre el proceso de exclusión o usurpación de

nombre, emerge diáfana su distinción del proceso de filiación. En aquel la controversia gira en
torno de si se encuentra autorizada la consignación del nombre del supuesto progenitor. No se
procede a la adveración de la paternidad, por lo que queda excluida toda actividad probatoria
dirigida a tal fin: ni siquiera la prueba del ADN tendría por qué admitirse, indiferentemente de quien
la ofrezca, y en caso de actuarse su resultado sería irrelevante.

• No obstante, la paternidad entra a tallar en la forma de previa declaración judicial de

paternidad o de reconocimiento. Pero más que importar como determinantes de un vínculo
filiatorio, su peso específico se resuelve en legitimar al progenitor que inscribe al menor a
mencionar a la persona con quien lo tuvo. De ahí la búsqueda constante en las sentencias de una
autorización para el uso del nombre.
 • La sentencia que declara fundada la demanda de exclusión o usurpación de nombre,
dispone que se suprima de la partida de nacimiento la parte en que aparece la mención del
usurpado como progenitor y la exclusión del apellido paterno del menor.

Posición minoritaria:

• En un solo caso de exclusión de nombre se declaró fundada la demanda por haberse

determinado que no existía vínculo biológico entre el demandante y el menor, con lo cual se dio
relevancia a la filiación real, la cual quedó definitivamente descartada a través de la prueba del
ADN.

• Esta misma sentencia se muestra contraria a la orientación imperante en lo que respecta al

reconocimiento, pues la persona que figuraba como padre en la partida había reconocido al hijo.
Con todo, demandó y obtuvo pronunciamiento favorable a la exclusión. De nada importó que el uso
de su nombre hubiera sido autorizado por él mismo. Tampoco tuvo mayor peso el carácter
irrevocable del reconocimiento: la verdad biológica terminó por imponerse.

• En el mismo caso el pronunciamiento favorable al demandante se limitó a la exclusión de la

parte de la partida de nacimiento en que el reconocedor figuraba como padre. Es decir que el
menor conservó su apellido paterno, por cuanto el nombre de una persona es un derecho y un
atributo de su personalidad. De modo similar, otra sentencia casatoria excluyó el nombre del
demandante en la parte de la partida de nacimiento en que figuraba como padre; sin embargo, no
hizo lo mismo con el apellido paterno del nombre de la menor, con lo cual buscaba velar por su
interés protegiendo sus derechos de identidad y al nombre. Añadió que el citado apellido no es un
atributo particular del demandante ya que pueden coexistir apellidos homónimos.

TENDENCIA PROCESAL CIVIL

LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN ARBITRAL SEGÚN LA

JURISPRUDENCIA (Federico G. MESINAS MONTERO(*)(**))

NOCIÓN Y ALCANCES DEL ARBITRAJE

El arbitraje es considerado como una jurisdicción excepcional dentro del contexto de la

Constitución Política del Estado, y que goza de independencia e imparcialidad en su función,
según lo ha considerado el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N°
6167-2005-PHC/TC; considerando respecto de este extremo que el arbitraje no puede entenderse
como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como sustitutorio, sino como una
alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la
solución pacífica de las controversias, y que constituye una necesidad, básicamente para la
solución de conflictos patrimoniales de libre disposición, y sobre todo para la resolución de las
controversias que se generen en la contratación nacional e internacional (Cas. N° 635-2007-Lima,
Corte Suprema).

Es de notar que a finales del siglo XX y desde la regulación del arbitraje en la mayor parte de
las legislaciones del mundo, se concibe a esta institución como el proceso ideal, en donde los
particulares son protagonistas de la dirección y administración de la justicia. El arbitraje se
configura como un juicio de conocimiento en donde “jueces particulares”, a través de un laudo,
toda la amplitud de validez intrínseca y extrínseca de una sentencia judicial. Así, se presenta como
un mecanismo orientado a la consecución de la verdad legal, pretendiendo despojarse de los
trámites, muchas veces engorrosos y formalistas, de la justicia tradicional. Entonces,
históricamente en sus orígenes, el arbitraje se justificó en su carácter de proceso expedito y
efectivo (STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, Tribunal Constitucional).

El desarrollo de esta institución en el Derecho Comparado ha sido enorme en los últimos años:
es prácticamente el proceso más utilizado para resolver conflictos comerciales. La configuración de
un nuevo orden económico internacional ha requerido del arbitraje como el prototipo de proceso de
resolución de conflictos entre particulares e incluso entre estos y los Estados, lo que le otorga una
importancia significativa, formando parte integrante del modelo jurisdiccional ad hoc a la resolución
de controversias, no solo entre particulares, en el marco de la Constitución económica. En el Perú,
incluso, el arbitraje es obligatorio, según las normas de contratación del Estado, además forma
parte de los contratos de inversión suscritos por el Estado y de todos los contratos de estabilidad
jurídica regidos por los Decretos Legislativos Nºs 758 y 662 (STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC,
Tribunal Constitucional).

ANÁLISIS DE LA JURISDICCIÓN ARBITRAL: COMPETENCIAS E INDEPENDENCIA

En sentido estricto y siendo evidente su íntima correspondencia con los principios de división de
poderes y control y balance entre los mismos, la función jurisdiccional debe entenderse como el fin
primario del Estado consistente en dirimir los conflictos interindividuales, que se ejerce a través del
órgano jurisdiccional mediante la aplicación de las normas jurídicas. Por ello es que
tradicionalmente se ha reservado el término “jurisdicción” para designar la atribución que ejercen
los órganos estatales encargados de impartir justicia y aplicar las disposiciones previstas en la ley
para quien infringen sus mandatos (STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, Tribunal Constitucional).

Sin embargo, el numeral 1 del artículo 139 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la
naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el
justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar
justicia, pero también ante una jurisdicción privada. Luego, el reconocimiento constitucional de
fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artículo 139); constitucional (artículo 202) y
de Comunidades Campesinas y Nativas (artículo 149), no vulnera el principio de igualdad ante la
ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución; siempre que dichas jurisdicciones
aseguren al justiciable todas las garantías vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial
efectiva (STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, Tribunal Constitucional).

La jurisdicción del arbitraje goza de plena y absoluta competencia para conocer y resolver las
controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible, con independencia
jurisdiccional y, por tanto, sin ninguna intervención de ninguna autoridad administrativa o judicial
ordinaria, estando previsto el control judicial, conforme a la ley vigente, ex post, es decir, a
posteriori, mediante los recursos previstos en la normas de arbitraje, y por su parte el control
constitucional cuando se hayan agotado las vías previas (Cas. N° 635-2007-Lima, Corte Suprema).

La naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, sin embargo, en ningún caso significa
que se permita el ejercicio de atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que
informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e
imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función
jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar
directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso Por eso el
arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco
como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a
disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una
necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre
todo para la resolución para las controversias que se generen en la contratación internacional (STC
Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, Tribunal Constitucional).

En otras palabras, si bien la potestad de administrar justicia emana del pueblo y la ejerce el
Poder Judicial con sujeción a la Constitución y a las leyes, siendo la función jurisdiccional del
Poder Judicial exclusiva; excepcionalmente se admite la jurisdicción arbitral, la cual no es plena ni
mucho menos absoluta, ya que la ley ha establecido parámetros al arbitraje que este debe respetar
escrupulosamente bajo sanción de nulidad. Luego, el Estado se ha reservado para sí, a través del
Poder Judicial, el conocimiento y potestad decisoria en ciertos asuntos que interesan al orden
público, los que no son de libre disponibilidad por los sujetos y los que ellos no hayan sometido a
arbitraje (Exp. Nº 549-2002, Tercera Sala Civil de Lima).

De ahí que otro parámetro del arbitraje está dado por el cumplimento obligatorio del principio de
legalidad. Así, el arbitraje no goza de independencia o autonomía completas, al estar sometido a
reglas de actuación que determinan la legalidad y validez de sus decisiones, pues se entiende que
el Estado no quiere ni mucho menos desea que el arbitraje constituya un desborde incontrolado.
Se impone al Poder Judicial el deber, mediante la facultad de anulación de los laudos arbitrales, de
ejercer el control de la legalidad institucional vulnerada. En suma, el Poder Judicial debe evitar que
bajo pretexto de su limitado carácter jurisdiccional se violente la legalidad o se exceda de las
atribuciones conferidas por las partes o lesione el derecho a un debido proceso, al derecho a la
defensa o cualquier otro principio y derecho de la función jurisdiccional plasmado en nuestra
Constitución (Exp. Nº 549-2002, Tercera Sala Civil de Lima).

DOBLE DIMENSIÓN DEL ARBITRAJE Y APLICACIÓN DE NORMAS

CONSTITUCIONALES

La naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, permiten

concluir que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino
que forma parte esencial del orden público constitucional. Así, la facultad de los árbitros para
resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes
del conflicto, prevista en el artículo 2 inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen
y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139 de la propia Constitución (STC Exp. N° 6167-2005-
PHC/TC, Tribunal Constitucional).

De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente
subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una dimensión
objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el
artículo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y
es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensión en la cual el árbitro o tribunal
arbitral aparece en primera instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia,
a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así, la jurisdicción arbitral, que se configura con la
instalación de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes
expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido
por la normativa sobre arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente
consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales.
Todo ello hace necesario que se efectúe una lectura iuspublicista de esta jurisdicción, para
comprender su carácter privado; ya que, de lo contrario, se podrían desdibujar sus contornos
constitucionales (STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, Tribunal Constitucional).

En suma, el reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales

arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139 de
la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, la
jurisdicción arbitral está protegida en el ámbito de sus competencias, por el principio de “no
interferencia” referido en el inciso 2) del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el
ejercicio de sus funciones. Como consecuencia, los tribunales arbitrales, se encuentran facultados
para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros –incluidas autoridades
administrativas y/o judiciales– destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje en mérito a la
existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes (STC Exp. N° 6167-2005-
PHC/TC, Tribunal Constitucional).

CONVENIO ARBITRAL: ALCANCES

El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las
controversias que hayan surgido o pueden surgir entre ellas respecto de una determinada relación
jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial (Cas. N° 635-2007-
Lima, Corte Suprema).

Como todo acto jurídico, el convenio arbitral requiere de la capacidad de los sujetos que lo
celebran. Así, por ejemplo, en un caso concreto, al haber suscrito el presidente del directorio de un
banco un contrato sin tener las facultades para ello, documento que dio lugar a la cláusula arbitral;
al carecer de representación dicho acuerdo era ineficaz respecto a la mencionada institución
bancaria y no la obligaba. Ello conforme al artículo 161 del Código Civil, que se refiere a la
ineficacia del acto jurídico por representación, excediéndose los límites de las facultades que se le
hubieran conferido al representante o violándolas. Pero esta cuestión no podía ser alegada en vía
de nulidad de laudo arbitral, como lo hizo la entidad bancaria referida, sino debió hacerse en vía de
acción, manteniendo el acto jurídico su validez hasta que su ineficacia no haya sido declarada
judicialmente (Exp. Nº 549-2002, Tercera Sala Civil de Lima).

De otro lado, no se puede equiparar el acta de instalación de árbitros al convenio arbitral, ya

que su naturaleza y objeto es disímil, y además los efectos de la legislación no se basan en el acta
de instalación de árbitros ni en las reglas que las partes o los árbitros hayan establecido en dichos
actos, sino en lo que las partes hayan estipulado en el convenio arbitral. Tanto es así que,
legalmente, si el convenio no contiene, por ejemplo, pacto alguno sobre gastos, los árbitros se
pronunciarán en el laudo sobre su condena o exoneración, teniendo en consideración el resultado
o sentido de este último (Cas. N° 856-2006-Lima, Corte Suprema).

Finalmente, cabe anotar que la renuncia tácita al arbitraje convenido opera cuando se hubiera
interpuesto demanda por una de las partes y el demandado no invoca la excepción arbitral dentro
de los plazos previstos para cada proceso. Mientras que la renuncia expresa al arbitraje se realiza
mediante convenio expreso suscrito por las partes (Cas. N° 382-2004-Ancash, Corte Suprema).

LIBRE ELECCIÓN DE LOS ÁRBITROS Y DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

Debe tenerse presente que el sustento doctrinario de la institución arbitral desde sus antiguos
antecedentes griegos reposa, fundamentalmente, en la libertad que tienen las partes para elegir a
sus árbitros, lo que está consagrado en el numeral 1 del artículo 139 de la Constitución vigente.
Esta libertad otorgada por el Estado da lugar a que los árbitros debidamente elegidos puedan
formular a las partes, a la manera del antiguo pretor romano, las reglas de juego que han de
seguirse en la tramitación de la causa (Exp. Nº 454-2002, Quinta Sala Civil de Lima).

En esa línea, al construirse el procedimiento arbitral a partir de la voluntad de las partes, este no
se encuentra necesariamente y en principio encadenado a disposiciones formales de orden
público, como sí sucede con el proceso judicial. Por ende, para la procedencia de la causal nulidad
en función del trámite seguido debe haberse advertido una manifiesta vulneración del derecho a la
defensa, y siempre que haya sido objeto de reclamo expreso en sede arbitral (Exp. N° 900-2005
Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de Lima).

Finalmente, de darse el caso de que en un arbitraje se haya optado por una fórmula de
tramitación, usual en los arbitrajes, esta debe ser de un cumplimiento estricto ya que son estas
formalidades la mejor salvaguarda de los derechos de las partes (Exp. Nº 454-2002, Quinta Sala
Civil de Lima).

FACULTAD DE LOS ÁRBITROS DE DECIDIR SOBRE SU COMPETENCIA

Los árbitros tienen la facultad de decidir acerca de su competencia, conocido ello bajo el
principio de Kompetenz - Kompetenz, en virtud del cual los árbitros están facultados para decidir
acerca de su propia competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la
validez del convenio arbitral, previendo que la oposición total o parcial al arbitraje por inexistencia,
ineficacia o invalidez del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la
materia controvertida, deberá formularse al presentar las partes sus pretensiones iniciales, empero
los árbitros podrán considerar estos temas de oficio (Cas. N° 635-2007-Lima, Corte Suprema). Los
árbitros decidirán estos asuntos como cuestión previa; sin perjuicio de que el Tribunal Arbitral
podrá seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales objeciones en el laudo. Contra la
decisión de los árbitros no cabe impugnación alguna, sin perjuicio del recurso de anulación, si la
oposición hubiera sido desestimada (Exp. Nº 549-2002, Tercera Sala Civil de Lima).

El principio de Kompetenz - Kompetenz reviste suma importancia práctica a efectos de evitar

que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento
de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre determinada controversia,
pretenda convocar la participación de jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier
acción de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial (STC Exp. N° 6167-
2005-PHC/TC, Tribunal Constitucional).

Sobre el tema, por ejemplo, en un caso concreto analizado se observó de una escritura pública
contractual que las partes acordaron recurrir al arbitraje de derecho ante la Cámara de Comercio
de Lima en caso de surgir alguna desavenencia o controversia referida a la nulidad, validez,
ejecución o interpretación total o parcial del contrato, y se previó que en caso de que la materia
objeto de controversia no pueda ser resuelta en la instancia arbitral, las partes se sometían a la
jurisdicción y competencia de los Jueces y Tribunales del Distrito Judicial de Lima. Por tanto,
teniendo en cuenta que en la referida escritura pública se pactó la existencia de un convenio
arbitral, entre otras materias, respecto de la ejecución del contrato, correspondía que en la vía
arbitral se conozca previamente la acción correspondiente y que los propios árbitros resuelvan su
propia competencia; atendiendo, además, que la STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC considera al
arbitraje como una auténtica jurisdicción que goza del principio de independencia a
imparcialidad (Cas. N° 635-2007-Lima, Corte Suprema).

Lo expuesto no impide, sin embargo, que posteriormente pueda cuestionarse la actuación

arbitral por infracción de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del Código Procesal
Constitucional (STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, Tribunal Constitucional). En efecto, dado que a
fin de preservar la capacidad de los árbitros de pronunciarse acerca de su propia competencia, no
podrá interponerse el amparo directamente contra un acto violatorio de derechos fundamentales
acaecido en el trámite del proceso arbitral; ante tal eventualidad, será necesario esperar el
pronunciamiento definitivo del Tribunal Arbitral, el que podrá ser impugnado por violación intra
proceso y resolverse como una cuestión previa, de ser el caso. En este supuesto, además, se
deberán interpretar extensivamente las causales de admisibilidad del recurso de anulación, con
relación a la cuestión incidental (STC Exp. N° 04195-2006-AA/TC, Tribunal Constitucional).

CALIDAD DE COSA JUZGADA E IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE LAUDOS ARBITRALES

Los laudos arbitrales tienen la calidad de cosa juzgada tan igual que una sentencia
judicial (Cas. Nº 3716-2002-Lima, Corte Suprema). En efecto, el laudo arbitral consentido o
ejecutoriado tiene valor equivalente al de una sentencia y es eficaz y obligatorio desde su
notificación a las partes (Exp. N° 016-2005, Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de
Lima). Luego, aun cuando una demanda judicial fuera interpuesta con anterioridad a la celebración
del convenio arbitral y de la emisión del respectivo laudo arbitral sobre el mismo conflicto debatido,
ello en modo alguno comporta la violación de los principios de unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional y del derecho al debido proceso; toda vez que, al margen de que se pueden someter
a arbitraje las controversias materia de un proceso judicial, los efectos del referido laudo alcanzan
a lo debatido en el proceso, incluso sin necesidad de que el convenio arbitral tenga que
presentarse en el proceso para el archivamiento de la causa (Cas. Nº 3716-2002-Lima, Corte
Suprema).

Pero aun cuando los laudos arbitrales son definitivos y tienen valor de cosa juzgada, son
admitidos cuestionamientos a ellos. Esto se da a través de la interposición de dos recursos: el de
apelación, cuando exista doble instancia arbitral, y siempre que no se haya pactado en contrario; y
el de anulación, que procede solamente por las causales previstas taxativamente por la ley de la
materia, y cuya resolución en la vía judicial no podrá pronunciarse sobre el fondo sino solo sobre
su validez (Cas. N°1012-2002, Corte Suprema).

En el caso específico de la anulación del laudo arbitral, este recurso tiene por objeto la revisión
de la validez del laudo sin entrar al fondo de la controversia, y se resuelve declarando la validez o
la nulidad (Cas. N° 1512-2004-Lima, Corte Suprema). No se permite, pues, en este caso directa ni
indirectamente analizar la corrección en la aplicación de la ley hecha por los árbitros. O lo que es
igual: ninguna de las razones que son válidas causas de pedir en la acción de anulación afecta al
fondo de la controversia, como son la interpretación de los hechos alegados por las partes o la
aplicación del derecho sustantivo hecho por los árbitros (Exp. N° 437-2005, Primera Sala Civil con
Subespecialidad Comercial de Lima).

Por lo dicho, el control jurisdiccional en que consiste el recurso de anulación se refiere solo a la
actuación de los árbitros in procedendo y de ninguna manera puede referirse a la justicia del laudo,
a deficiencias de este o al modo de resolverse la cuestión que integra su objeto. Con ello se colige
que el fundamento propio del recurso de anulación no es corregir errores, en razón a la falibilidad
humana, sino garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial (Exp. N° 437-2005, Primera
Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima). En esa línea, el pronunciamiento emitido sobre
la anulación deberá estar debidamente fundamentado y motivado, no siendo suficiente para su
validez procesal la simple indicación del fallo (Cas. N° 3145-2001-Lima, Corte Suprema).

Finalmente, por efecto de la anulación en vía judicial de un laudo arbitral quedará restablecida
la competencia del Poder Judicial en el conocimiento del caso, salvo que las partes hayan pactado
lo contrario, en cuyo caso, el juez que resolvió sobre la nulidad remitirá los autos a la instancia
arbitral contra la cual fuera interpuesto el recurso (Cas. N° 3090-2002-La Libertad, Corte Suprema).

CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS ARBITRAJES

El convenio arbitral, si bien se gesta a partir del sentido privatista de las relaciones
contractuales, no presenta un haz de contenidos cuyas categorías sean exclusiva y
excluyentemente de Derecho Privado. Y es que el principio de autonomía de la voluntad no debe
ser entendido de manera absoluta, sino dentro de los valores y principios constitucionales. Lo
contrario implicaría soslayar la naturaleza constitucional del convenio arbitral, sujeto a los principios
y deberes primordiales de la función jurisdiccional consagrados en el artículo 139 de la
Constitución; los que, por ende, se extienden razonablemente a la jurisdicción arbitral (STC Exp.
N° 6167-2005-PHC/TC, Tribunal Constitucional).
 Luego, si bien la autonomía de la voluntad deriva de la Constitución, no puede discutirse la
facultad de controlarla por razones del orden público constitucional, máxime si la propia jurisdicción
arbitral integra este. En este contexto el control constitucional jurisdiccional no queda excluido, sino
que se desenvuelve a posteriori cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva o se
advierte un incumplimiento, por parte de los propios árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia
constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, los que los vinculan en atención a los
artículos VI in fine y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
respectivamente (STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, Tribunal Constitucional).

En este punto, el ejercicio de las potestades jurisdiccionales –ordinaria o constitucional– no

puede ni debe ser, desde luego, abusivo, ni supone la imposición de medidas irrazonables y
desproporcionadas que lesionen los derechos fundamentales de autonomía de la voluntad y de
contenido patrimonial –las libertades de contratar y de empresa–. Y adicionalmente, el principio de
interdicción de la arbitrariedad es uno inherente a los postulados esenciales de un Estado
constitucional democrático y a los principios y valores que la propia Constitución incorpora; de allí
que, si bien la autonomía de la jurisdicción arbitral tiene consagración constitucional, no lo es
menos que, como cualquier particular, se encuentra obligada a respetar los derechos
fundamentales, en el marco vinculante del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva (artículo 139 de la Constitución); por cuanto, si así no ocurriese, será nulo y punible todo
acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el artículo
31 in fine de la Carta Fundamental. Si ocurriese lo contrario, la autonomía conferida al arbitraje
devendría en autarquía, lo que equivaldría a sostener que los principios y derechos
constitucionales no resultan vinculantes (STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, Tribunal
Constitucional).

SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA ARBITRAJES

En la lógica de concretizar de un modo más aproximativo los supuestos en que se habilitaría el

control constitucional sobre la jurisdicción arbitral, desde un punto de vista casuístico, serían entre
otras tres las situaciones o hipótesis principales en las que podría configurarse la citada variable
fiscalizadora:

a) Cuando la jurisdicción arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los componentes formales

o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta
causal solo puede ser incocada una vez que se haya agotado la vía previa;

b) Cuando la jurisdicción arbitral resulta impuesta ilícitamente, de modo compulsivo o

unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorización), como fórmula de solución de sus
conflictos o de las situaciones que le incumben;

c) Cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, esta verse

sobre materias absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales, etc.) (STC
Exp. N° 4972-2006-PA/TC, Tribunal Constitucional).

En lo que respecta a la primera hipótesis, así como ocurre respecto de otras variables
jurisdiccionales, y principalmente de la judicial, la jurisdicción arbitral podrá ser enjuiciada
constitucionalmente cuando vulnere o amenace cualquiera de los componentes de la tutela
jurisdiccional efectiva (derecho de acceso a la jurisdicción o eficacia de lo decidido) o aquellos
otros que integran el debido proceso; sea en su dimensión formal o procedimental (jurisdicción
predeterminada, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivación resolutoria, etc.);
sea en su dimensión sustantiva o material (estándares de razonabilidad y proporcionalidad),
elementos todos estos a los que, por lo demás y como bien se sabe, el artículo 4 del Código
Procesal Constitucional se refiere bajo la aproximación conceptual de tutela procesal efectiva (STC
Exp. N° 4972-2006-PA/TC, Tribunal Constitucional).

En cuanto a la segunda hipótesis, queda claro que la naturaleza de la jurisdicción arbitral es en

esencia facultativa para el caso de los particulares o sujetos privados. Desde dicha perspectiva, es
evidente que toda situación en que se le pretenda articular con carácter obligatorio o sin
consentimiento expreso de quienes suscriban un contrato, se constituirá en un fenómeno
abiertamente inconstitucional, que habilitará con toda legitimidad el ejercicio de la jurisdicción
constitucional. Lo señalado, en otras palabras, lleva implícita la regla de que los particulares no
pueden ser despojados de su derecho a que sus conflictos o controversias sean prima facie
ventilados ante la jurisdicción ordinaria, de manera tal que solo será en situaciones excepcionales,
nacidas de su propia voluntad, en que se habilitará el ejercicio de la jurisdicción arbitral (STC Exp.
N° 4972-2006-PA/TC, Tribunal Constitucional).

Finalmente, y en lo que respecta a la tercera hipótesis de control, aun cuando la jurisdicción

arbitral tenga su origen en el consentimiento de quienes participan de una relación contractual, ello
de ninguna manera justificará el que hacia su estructura se reconduzcan asuntos por su propia
naturaleza indisponibles por los propios sujetos participantes de dicha relación. Es eso
precisamente lo que ocurre cuando se trata de derechos fundamentales que, como se sabe, no
pueden ser objeto de negociación alguna ni siquiera en los casos en que exista la voluntad expresa
de prescindir de los mismos o alterarlos en todo o parte de su contenido. Es eso también lo que
sucede, por citar otros supuestos, con las materias penales o incluso con las materias tributarias en
las que el Estado de ninguna manera puede renunciar a su capacidad de control y sanción (STC
Exp. N° 4972-2006-PA/TC, Tribunal Constitucional).

Teniendo en cuenta los supuestos señalados, si se pudiese, por ejemplo, discutir el contenido o
los alcances de cualquier cláusula contractual vía un proceso de amparo constitucional, se
desvirtuaría por completo el alcance de este último, que, como bien se sabe, solo se encuentra
limitado a la tutela de urgencia de los derechos fundamentales, antes que a la discusión de los
temas eminentemente ordinarios. Y es que si bien la libertad de contratación tiene un indiscutible
reconocimiento constitucional, no todos los aspectos que integran su contenido pueden
considerarse de absoluta relevancia constitucional. En dicho contexto queda claro que la discusión
de temas como estos, sin perjuicio de requerir de una estación probatoria adecuada, corresponden
ser ventilados a través del ejercicio de los procesos de carácter ordinario (STC Exp. N° 4972-2006-
PA/TC, Tribunal Constitucional).

REGLAS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA ARBITRAJES

 A efectos de determinar el ámbito de actuación del Tribunal Constitucional cuando conozca de
amparos contra laudos arbitrales, se deben aplicar las siguientes reglas para el control de estas
decisiones:

a) El amparo resulta improcedente cuando se cuestione actuaciones previas a la expedición

del laudo. En tales casos, se deberá esperar la culminación del proceso arbitral.

b) Aun habiendo culminado el proceso arbitral, conforme al literal anterior, el amparo será
improcedente cuando no se agote la vía previa, de ser pertinente la interposición de los recursos
respectivos (apelación o anulación).

c) El amparo resulta improcedente cuando se cuestione la interpretación realizada por el

Tribunal Arbitral respecto a normas legales, siempre que de tales interpretaciones no se desprenda
un agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso. En todo caso, frente a la duda
razonable de dos posibles interpretaciones de un mismo dispositivo legal, el juez constitucional
debe asumir que la propuesta por los árbitros es la más conveniente tanto para la solución del
conflicto como para fortalecer la institución del arbitraje.

d) La valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidas a arbitraje son de

exclusiva competencia de los árbitros, los que deben resolver conforme a las reglas del arbitraje,
salvo que se advierta una arbitrariedad manifiesta en dicha valoración o calificación que pueda
constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria
una actividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de amparo.

e) Quien alega la violación de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria

interpretación de normas o hechos producidos en el trámite del arbitraje, deberá acreditarlos de
manera objetiva y específica, precisando en qué ha consistido dicha irregularidad, así como el
documento o pieza procesal en el que se constata dicha vulneración (STC Exp. N° 04195-2006-
AA/TC, Tribunal Constitucional).

Sobre este punto, de notarse que si bien el proceso de anulación de laudo arbitral constituye, en
principio, una vía previa al amparo, ello no significa prescindir de atender el hecho de que,
conforme a la normativa de arbitraje solo se puede impugnar un laudo en base a una lista cerrada
de causales. En tal sentido, se estima que una afectación que no esté contemplada como causal
de anulación de laudo, y que, sin embargo, compromete seriamente algún derecho
constitucionalmente protegido a través del proceso de amparo, no puede ni debe tramitarse como
un recurso de anulación, de modo que para estos supuestos queda habilitado el amparo como
medio eficaz de defensa de los derechos comprometidos (STC Exp. N° 04195-2006-AA/TC,
Tribunal Constitucional).

Esto, por supuesto, no quiere decir que todas las violaciones al debido proceso o demás
derechos fundamentales, aun cuando ya exista el laudo, puedan ser impugnadas por medio del
recurso de anulación. Las causales para interponer el recurso de anulación se encuentran
contempladas de manera taxativa y, aunque su interpretación sea extensiva, esta discrecionalidad
(o flexibilidad) tiene límites infranqueables. Esto, por lo demás, no implica que exista un vacío
normativo o una zona donde no haya control de la arbitrariedad (en la que podrían incurrir los
árbitros), sino que tal control no se podrá llevar a cabo mediante el recurso de anulación, sino a
través de un proceso de amparo, de ser el caso (STC Exp. N° 04195-2006-AA/TC, Tribunal
Constitucional).
 ALGUNAS APLICACIONES Y/O LIMITACIONES CONCRETAS A LOS ARBITRAJES
SEGÚN LA JURISPRUDENCIA

I. EXCLUSIÓN DE ASPECTOS DE ORDEN PÚBLICO

Como lo señala la normativa, no pueden someterse a arbitraje las controversias que interesan
al orden público; en tal sentido, al tratarse asuntos que implican una decisión respecto de normas
imperativas que conciernen al orden público, estos no pueden ser sometidas a arbitraje, pues las
partes no tienen facultad de disposición respecto de ellas. Fue el caso, por ejemplo, de una
demanda de nulidad de escritura pública de un contrato (lease back) y del asiento registral
existente, en el que se discutió el carácter ab solemnitatem del acto jurídico, pero que la Corte
Suprema consideró que no debió llevarse a arbitraje por la razón antes expuesta (Cas. N° 2844-
2002-Lima, Corte Suprema).

Otro caso analizado se refirió a la autorización de un servicio público, la cual, según el Tribunal
Constitucional, se da para ejercer una actividad que, además de beneficiar al autorizado, resulta un
“acto imperio” que excluye toda bilateralidad. Sucedió pues que una empresa televisa que cedió la
operación de su estación de radiodifusión, con los derechos involucrados, a otra empresa, con
aprobación administrativa estatal, inició luego un proceso arbitral que concluyó con la expedición
de un laudo por el cual se resolvió el contrato de cesión celebrado, ordenándose la devolución de
los bienes y derechos materiales e inmateriales que fueron cedidos. El Tribunal Constitucional
consideró, sin embargo, que el laudo no debió pronunciarse sobre los derechos inmateriales
involucrados (uso del segmento del espectro radioeléctrico) y que la empresa accionante recurrió
apresuradamente al Ministerio de Transportes y Comunicaciones para solicitar la ejecución de un
laudo arbitral que no tenía un mandamus con respecto a los derechos inmateriales. En ese sentido,
conforme a los artículos 219 y siguientes de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº
27444, debió seguirse el procedimiento trilateral respectivo (STC Exp. N° 02386-2008-PA/TC,
Tribunal Constitucional).

II. ESPECIAL APLICACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL

Debe notarse que el contenido constitucionalmente declarado del derecho al juez imparcial no
tiene alcances similares en el ámbito de un proceso judicial y en el seno de un procedimiento
arbitral. Ello es consecuencia de la forma como la ley y los convenios arbitrales consienten que se
integre un tribunal arbitral colegiado (STC Exp. Nº 6149-2006-PA/TC y otro, Tribunal
Constitucional).

En particular, tal circunstancia ha de tomarse en consideración cada vez que por acuerdo de las
partes o por mandato de la ley, cada una de ellas tenga la facultad de nombrar a un árbitro, y
estos, a su vez, a un tercero. En un supuesto de esta naturaleza, más allá del hecho de que los
árbitros no representan los intereses de ninguna de las partes y ejercen el cargo con estricta
imparcialidad y del hecho que la persona a quien se comunique su posible nombramiento como
árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a una posible recusación; lo
cierto del caso es que una de las partes no podrá considerar violado su derecho al juez imparcial
por el hecho de que su contraparte efectúe el nombramiento de uno de los árbitros, y viceversa.
Bajo la teoría de la apariencia, ha de exigirse entonces que el tercer árbitro nombrado se encuentre
en una relación lo razonablemente equidistante de ambas partes, de manera que el arbitraje
cumpla mínimamente con las exigencias derivadas del derecho a un juez arbitral imparcial (STC
Exp. Nº 6149-2006-PA/TC y otro, Tribunal Constitucional).

Las garantías que se derivan del derecho a ser juzgado por un juez arbitral imparcial, por el
contrario, son plenamente aplicables, incluso bajo la teoría de la apariencia, cuando el
nombramiento de los miembros (alguno o algunos) del tribunal arbitral la efectúa una institución
ajena a las partes del convenio que permite su constitución (STC Exp. Nº 6149-2006-PA/TC y otro,
Tribunal Constitucional).

En cuanto a la recusación de un árbitro, existen dos supuestos de hecho legales para la

resolución de las recusaciones planteadas. Así, en relación con el tribunal unipersonal, una vez
planteada la recusación, el juez ordinario o la institución organizadora del arbitraje, tendrá a su
cargo la resolución del pedido. Mientras que tratándose de un tribunal colegiado del que uno de
sus miembros haya sido recusado, quien resuelve la recusación es el Tribunal Arbitral, por mayoría
absoluta, y sin el voto del recusado. Y en cualquiera de los dos casos, el árbitro recusado no puede
resolver directamente su recusación, sino lo hace un tercero (STC Exp. Nº 6149-2006-PA/TC y
otro, Tribunal Constitucional).

Por su parte, en cuanto a la laguna que existía en la ya derogada Ley General del Arbitraje
sobre el procedimiento a seguirse en caso se presentara recusación contra todos los miembros de
un Tribunal Arbitral, a la luz de la jurisprudencia constitucional emitida y a lo dispuesto en la
referida norma, el Tribunal Constitucional dispuso en un caso concreto la Sala Judicial ante la cual
se hubiera interpuesto el correspondiente recurso de anulación, resuelva, como cuestión previa al
análisis de la validez del laudo, dicha recusación (STC Exp. Nº 6149-2006-PA/TC y otro, Tribunal
Constitucional).

Pero a su vez el Tribunal Constitucional precisó que al momento de evaluarse una solicitud de
recusación interpuesta contra todos los miembros de un tribunal arbitral, se debe tener en
consideración que se trata de un supuesto excepcional, cuya procedencia –de conformidad con el
artículo 103 de la Constitución Política del Perú– no puede ampararse en el ejercicio abusivo del
derecho fundamental al debido proceso, en tanto que los derechos fundamentales no son
absolutos sino relativos y, por eso mismo, admiten límites razonables en su ejercicio, el que debe
desarrollarse de conformidad con la Constitución. En tal sentido, no resulta razonable, por ejemplo,
admitir la procedencia de solicitudes de recusación que se sustenten únicamente en las decisiones
adoptadas por el Tribunal Arbitral durante el transcurso del procedimiento arbitral, puesto que con
ello se incorporaría un mecanismo no previsto legalmente. Más aún, se estaría abriendo un cauce
irrazonable y desproporcionado para cuestionar la imparcialidad del tribunal arbitral cuando este,
en ejercicio legítimo de sus atribuciones, adopte decisiones que no concuerden con el parecer de
alguna de las partes (STC Exp. Nº 6149-2006-PA/TC y otro, Tribunal Constitucional).

En otro caso importante, el Tribunal Constitucional anuló un arbitraje por una aparente
imparcialidad producida en la elección de uno de los árbitros del caso dilucidado. Se analizó, en
primer lugar, si se encontraba contenido dentro de algún supuesto para la interposición del recurso
de anulación el cuestionamiento conjunto de la falta de independencia en el acto de elección de los
árbitros y la derivada presunta parcialidad de estos con una de las partes. Tras el análisis legal
respectivo, determinó entonces que ninguna de las causales establecidas en la derogada Ley
General de Arbitraje para la interposición del recurso de anulación de laudo se relacionaban con
dicho caso, presentándose así una situación excepcional que no encontraba vía previa regulada o
establecida para ser recorrida. Por ello, resultaba inexigible recorrer vía previa alguna para habilitar
un proceso de amparo (STC Exp. N° 02851-2010-PA/TC, Tribunal Constitucional).

En cuanto a la aplicación de la regla de apariencia referida, señaló el Tribunal Constitucional

que demostrar la falta de imparcialidad subjetiva es particularmente difícil toda vez que supondría,
en algunos casos, la necesidad de ingresar en la mente del juzgador, de allí que cobre absoluta
relevancia el aforismo recogido en innumerable jurisprudencia: justice must not only be done; it
must also be seen to be done. Ello no significa que cualquier sospecha respecto de la parcialidad
de cualquiera de los que intervienen en el proceso arbitral implicaría su descalificación; sin
embargo la apariencia de legalidad en el procedimiento de designación de un árbitro, dado el caso,
origina serias dudas ab origen en la tramitación justa e imparcial del caso sometido a arbitraje,
siendo que dichas dudas se deben despejar antes de la resolución de la controversia, pues de lo
contrario resulta imposible subsanar cualquier irregularidad en sede arbitral. Solo así y atendiendo
a la sospecha documentada y no trivial se estará garantizando el principio de independencia e
imparcialidad no solo desde la perspectiva de los hechos concretos sino también desde la
perspectiva de la teoría de la apariencia (STC Exp. N° 02851-2010-PA/TC, Tribunal
Constitucional).

III. VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA

En primer lugar, y como ya se ha mencionado antes, para denunciar la nulidad de un laudo

arbitral por la causal de violación al derecho de defensa es necesario que esta lesión haya sido
objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser
subsanado oportunamente (Exp. N° 393-2005, Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial
de Lima). Luego, el laudo arbitral solo podrá ser anulado cuando el recurrente pruebe que no ha
sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha
podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, siempre y cuando se haya perjudicado
de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido el incumplimiento u omisión objeto de
reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser subsanado
oportunamente (Cas. N° 2791-2005-Lima, Corte Suprema).

Será nulo, en ese sentido, aquel laudo arbitral en el que se decida sobre alguna materia cuyo
sometimiento a arbitraje no haya sido previsto por las partes expresa o implícitamente; pudiendo
ser esta nulidad parcial respecto solamente de la materia no sometida a arbitraje. De ello se colige,
por ejemplo, que siendo que exista una discrepancia sobre la metodología utilizada para el cálculo
del monto de una obligación cuya determinación fuera sometida consensualmente por las partes a
la instancia arbitral, dicha discrepancia no podrá ser admitida como causal de nulidad de laudo, de
acuerdo a lo expuesto (Cas. N° 3406-2001-Lima, Corte Suprema).

En un caso concreto, la Corte Suprema verificó que la instancia de mérito había analizado un
convenio arbitral considerando que no se ha acreditado el incumplimiento de las obligaciones por
parte de la demandada (por no haberse tenido a la vista todos los contratos de cesión de posición
contractual de todos los terceros adquirientes) cuando lo que le correspondía determinar era si se
había perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa de la demandante, que es lo que
se analiza en los procesos de anulación de laudo arbitral. En consecuencia, la Corte concluyó que
se había vulnerado el debido proceso en este caso (Cas. N° 3590-2002-Lima, Corte Suprema).

IV. ARBITRAJE LABORAL

Sobre este tema, la normativa de arbitraje señala que pueden someterse a arbitraje las
controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre
disposición; normándose igualmente los casos en que no procede el arbitraje, dentro de los cuales
no se encuentra la prohibición de someter a arbitraje las controversias en materia laboral. Ello se
corrobora con el mandato contenido en la normativa procesal de trabajo, según el cual las
controversias jurídicas en materia laboral puedan ser sometidas a arbitraje (Cas. N° 90-98, Corte
Suprema).

Por otro lado, ha quedado establecido que en materia de arbitrajes laborales cabe lo que en
doctrina se conoce como una negociación in peius, a través de la cual se pueden pactar
condiciones inferiores a las adquiridas, si media la voluntad plena de las partes ante la existencia
de una causa de fuerza mayor o caso fortuito. Fue en un caso en el que al advertirse la
imposibilidad material de cumplir con las disposiciones de un laudo en materia colectiva, se invitó a
las partes negociadoras a revisar estos resultados, asistiendo por parte de los trabajadores la
misma representación sindical que negoció el pliego, concluyendo con el acuerdo de que el
aumento remunerativo establecido en el laudo se efectuaría recién a partir de una determinada
fecha, disposición que se justificaba por la situación de crisis que atravesaba la empresa, la cual
era una causa de fuerza mayor que le impedía cumplir con las obligaciones generadas en el laudo,
poniendo en riesgo la subsistencia del centro de trabajo (Cas. N° 552-98-SCON, Corte Suprema).
 V. ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

Es de notar que si bien la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado advertirá que,
impone la obligación de realizar un arbitraje cuando sea necesario definir las discrepancias que
puedan surgir entre las partes, en la ejecución o interpretación del contrato, en los casos de
Licitación Pública y Concurso Público; sin embargo, dicho arbitraje, según la propia legislación
mencionada se sujetará a lo establecido en la legislación general sobre arbitraje (Cas. N° 1941-
2006-Lima, Corte Suprema).

En esa línea, por ejemplo, como la normativa sobre arbitraje reconoce la posibilidad de que se
produzca una renuncia tácita al compromiso arbitral (que se produce cuando, luego de interpuesta
una demanda, el demandado no invoque la excepción arbitral dentro de los plazos previstos para
cada proceso); dicha posibilidad no puede ser desconocida en materia de contrataciones y
adquisiciones del Estado. Por ello, si un agente no dedujo oportunamente la excepción de
convenio arbitral, no se puede pretender hacer surgir el efecto de una defensa de forma que no se
dedujo oportunamente a través de una alegación diferente, pues ello implicaría resolver en contra
de lo establecido por la normativa sobre arbitraje (Cas. N° 1941-2006-Lima, Corte Suprema).

VI. ARBITRAJES EN CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN O CONTRATOS

POR ADHESIÓN(1)

Los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de

contratación o contratos por adhesión, serán exigibles entre las partes, en tanto dichos convenios
hayan sido conocidos o hayan sido conocibles por la contraparte usando la diligencia ordinaria. Por
lo que se presumirá, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral era conocible si se
cumple con alguno de los siguientes supuestos:

a) Fue puesto a conocimiento del público mediante adecuada publicidad.

b) Si las condiciones generales que incluyen el convenio arbitral se hallan insertas en el

cuerpo del contrato principal y este último es por escrito y está firmado por ambas partes.

c) Si las condiciones generales, a pesar de no estar reproducidas en el cuerpo del contrato

principal, están reproducidas en el reverso del documento y se hace referencia al arbitraje en el
cuerpo del contrato principal y este es por escrito y firmado por la otra parte.

d) Si el convenio arbitral se encuentra incluido en condiciones estándares separadas del

documento principal, pero se hace referencia en el cuerpo del contrato principal a la existencia del
arbitraje y este es por escrito y firmado por la otra parte. Si se estableciera que el convenio arbitral
no fue conocido o conocible por la contraparte al momento de la celebración del contrato, el
estipulante del convenio arbitral no podrá exigir su aplicación, salvo que posteriormente su
contraparte lo acepte expresamente y por escrito. Sin embargo, la contraparte sí podrá exigir la
aplicación de dicho convenio arbitral, así este no hubiera sido inicialmente conocido o
conocible (Cas. N° Nº 1816-2006-Lima, Corte Suprema).

VII. REVISIÓN DE CLÁUSULAS PENALES EXCESIVAS

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre los excesos en el empleo de cláusulas

penales en un fallo en el cual revisó si se cuestionó la cláusula penal establecida en un contrato y
confirmada en un laudo arbitral. Allí se dijo que nuestra Constitución ha sido terminante en
proscribir el abuso del derecho de acuerdo con la previsión contenida en el último párrafo de su
artículo 103, tesis que no solo debería entenderse como proyectada sobre el ámbito de los
derechos subjetivos de orden legal, sino incluso sobre el de los propios derechos fundamentales,
los que para ser correcta o legítimamente ejercidos no pueden desvirtuar las finalidades previstas
para ellos desde la propia Constitución. En tal sentido una gran desproporción entre el daño
producido y una cláusula penal fijada no puede pasar por inadvertida y que incluso, se torne en
ilimitada, es algo que no puede de ninguna manera legitimarse (STC Exp. N° 05311-2007-PA/TC,
Tribunal Constitucional, voto en mayoría).

Por ende, si se pactó como cláusula penal con un monto excesivamente oneroso, ello,
constituye una amenaza cierta e inminente de vulneración del derecho de propiedad, pues la
exigencia del monto de la cláusula penal constituye una confiscación encubierta que no debe ser
permitida ni avalada, toda vez que el artículo 103 de la Constitución prescribe que no se ampara el
abuso del derecho y la redacción de la cláusula constituye un ejercicio abusivo e ilegítimo del
derecho a la libertad de configuración interna del contrato. Por este motivo, se ordenó la emisión
de un nuevo fallo arbitral que evalúe adecuadamente los daños producidos ordenando los
dictámenes periciales que correspondan (STC Exp. N° 05311-2007-PA/TC, Tribunal Constitucional,
voto dirimente).

TENDENCIA CONSTITUCIONAL

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE AMPARO (Yolanda Soledad

TITO PUCA(*))

INTRODUCCIÓN

Si las medidas cautelares deben ser explicadas desde la Constitución, su existencia se

manifiesta desde el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el que comprende el acceso a la
justicia y el debido proceso. Esto es así toda vez que las medidas cautelares garantizan el futuro
cumplimiento de una sentencia estimatoria y la protección de un derecho fundamental,
posibilitando que el tiempo que tome el decurso del proceso y las incidencias de este no comporten
la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecución incompleta o insuficiente. En ese sentido, dado
que las medidas cautelares cumplen tan importante función con respecto a la efectividad de la
tutela jurisdiccional, ellas advienen en una institución que conforma este derecho fundamental.

Las medidas cautelares proceden en los procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento;
asimismo, en los procesos competenciales y los de acción popular (1); de otro lado, no es posible
otorgarse medidas cautelares en el proceso de inconstitucionalidad ni en el proceso de hábeas
corpus.

Ahora bien, valga anotar que en las siguientes líneas nos limitaremos a presentar la
jurisprudencial referida a la medida cautelar en el proceso de amparo en casos genéricos, es decir,
para casos distintos a la cautela derivada de un proceso de amparo para la impugnación de actos
administrativos referidos al ámbito municipal y regional (2) (que se regula en el tercer y cuarto
párrafos del artículo 15 del Código Procesal Constitucional); y, a casos diferentes de aquella tutela
cautelar solicitada en el amparo interpuesto para la inaplicación de normas legales
autoaplicativas(3).
 ASPECTOS GENERALES

I. LA TUTELA CAUTELAR DEBE SER LEÍDA DESDE LA CONSTITUCIÓN

El desarrollo civilista realizado de la tutela cautelar debe ser leído desde la Constitución, de lo
contrario estaríamos ante una medida cautelar vacía de contenido constitucional sustantivo, propia
de un modelo de Estado de Derecho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los
procesos de forma abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitución. Sin embargo, en el
Estado Democrático y Social de Derecho, la Constitución, y no la ley, es la fuente del Derecho;
pero no cualquier noción de Constitución –normativa, avalorativa y formal–, sino una Constitución
que adquiere fuerza normativa en el cumplimiento de los fines y deberes del Estado en sus
distintos niveles de gobierno, sobre la base del respeto de la persona humana. En consecuencia, la
medida cautelar es un instituto procesal, pero al igual que existen procedimientos especiales,
también resulta legítimo que se diferencie por la naturaleza de los bienes a cautelar (STC Exp. Nº
00023-2005-PI/TC, Tribunal Constitucional).

II. LAS FUNCIONES DEL LEGISLADOR Y EL JUEZ RESPECTO A LA TUTELA

CAUTELAR

Son dos, entre otros, los órganos que desempeñan una labor de primer orden en cuanto al
adecuado funcionamiento de tutela cautelar como mecanismo que busca garantizar el derecho al
debido proceso.

De un lado, el legislador, por cuanto en su labor de configuración del procedimiento cautelar no

puede crear cauces y requisitos que permitan afectar otros bienes constitucionales, sino, por el
contrario, debe establecer mecanismos que posibiliten una efectiva actuación no solo de la medida
cautelar y, consecuentemente, una efectiva prestación del debido proceso, sino también de los
derechos fundamentales que prevalecen sobre los procesales.

De otro, la labor de los jueces, ya sean ordinarios o constitucionales, toda vez que en el
otorgamiento o mantenimiento de las medidas cautelares deben proceder con absoluta prudencia.
Y de manera especial, el juez constitucional en los procesos de amparo, dada su trascendencia,
debe concederlas compensando y equilibrando los intereses que le pudieran corresponder a la
parte que solicita una medida cautelar, así como aquellos que le pudieran corresponder a la parte
demandada. Si bien mediante una medida cautelar se intenta proteger el resultado de un proceso
que se ha iniciado para dilucidar si un demandante goza o no de un determinado derecho, esta
medida no puede ser otorgada sacrificando la protección de los derechos y bienes
constitucionales, tales como los tutelados por los gobiernos locales y regionales –v. gr. protección
de niños y adolescentes, salud pública, protección del medio ambiente, seguridad pública,
educación, vivienda, saneamiento, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, cultura,
recreación y deporte– (STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, Tribunal Constitucional).

III. DIFERENCIA ENTRE LA MEDIDA CAUTELAR DEL AMPARO A LA DEL ÁMBITO

CIVIL

Con relación a la efectividad que se busca garantizar, tenemos que el procedimiento cautelar en
el ámbito jurisdiccional civil está orientado a la anticipación provisional de la pretensión interpuesta
por el actor; en cambio la situación no es la misma en el proceso de amparo, donde la medida
cautelar no pasa de ser una medida provisional de conservación de un derecho fundamental (STC
Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, Tribunal Constitucional).

En este sentido, el Tribunal Constitucional se ha encargado de sostener que la medida cautelar

no puede anticipar lo que es el contenido de la pretensión de amparo, sino la verosimilitud de la
afectación de un derecho; de lo contrario la medida cautelar excedería la finalidad perseguida por
el artículo 15 del CPConst. Por ejemplo, si se accediese a otorgar la suspensión pedida mediante
medida cautelar, que suponga dejar sin efecto unas diligencias de investigación realizadas en el
marco de un proceso civil, cuya irregularidad es precisamente lo que el actor somete a la decisión
del Tribunal Constitucional. En este caso, la adopción de la medida cautelar bloquearía toda la
actividad emprendida de oficio por el juez y se confundiría con el objeto del presente proceso, de
tal manera que el pronunciamiento supondría otorgamiento anticipado del amparo. Además, la
suspensión que se pide, aunque instalada respecto de determinadas resoluciones, supondría la
real paralización del proceso en curso (STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, Tribunal Constitucional).

IV. RELACIÓN CON LA ACTUACIÓN INMEDIATA DE SENTENCIA FUNDADA

La actuación inmediata, junto a otras instituciones procesales como las medidas cautelares o
las autosatisfactivas, comparte con ellas un objetivo común: impedir que la duración del proceso se
convierta en una negación anticipada de tutela, sobre todo cuando resulta evidente que la razón le
asiste al demandante y que la parte demandada, abusando de su derecho a la pluralidad de
instancias, cuestione lo resuelto en primer grado esgrimiendo argumentos manifiestamente
impertinentes con la intención de dilatar innecesariamente la culminación del proceso (STC Exp.
Nº 00607-2009-PA/TC, Tribunal Constitucional).

LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y LAS MEDIDAS CAUTELARES

I. EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL Y LA EFECTIVIDAD DE LO DECIDIDO

Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y que la definen es la efectividad.
La tutela jurisdiccional que la Constitución reconoce debe revestir, entre otras exigencias,
efectividad. La tutela no se agota en la sola provisión de protección jurisdiccional, sino que esta
debe estar estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un cumplimiento pleno y rápido de
su finalidad, de modo que la protección jurisdiccional sea real, íntegra, oportuna y rápida (STC Exp.
Nº 06356-2006-PA/TC, Tribunal Constitucional).

Así, orientadas a este cumplimiento pleno se hallan justamente las medidas cautelares. A través
de ellas se garantiza el aseguramiento del cumplimiento de una sentencia estimatoria, posibilitando
que el tiempo que toma el decurso del proceso y las incidencias de este no comporten la
inejecutabilidad de la sentencia o su ejecución incompleta o insuficiente. Dado que las medidas
cautelares cumplen tan importante función con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional,
ellas advienen en una institución que conforma este derecho, una institución a través de la cual se
garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional. En definitiva, conforme a esto, el derecho a la
tutela judicial efectiva protege también el acceso a una medida cautelar y su mantenimiento,
siempre y cuando no varíen los presupuestos que la han habilitado. En consecuencia, si dicha
medida es dejada sin efecto de manera no conforme a derecho, esto es, de manera contraria a la
ley, tal acto constituye una afectación del derecho a la tutela judicial efectiva (STC Exp. Nº 06356-
2006-PA/TC, Tribunal Constitucional).

II. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA CAUTELAR

 Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no se encuentra
contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su trascendencia en el
aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la
neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso,
se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el
artículo 139 inciso 3), de la Constitución. No existiría debido proceso, ni Estado Constitucional de
Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible
cumplimiento la decisión adoptada por esta (STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, Tribunal
Constitucional).

De lo cual se desprende que la función de la medidas cautelares está orientada en su carácter

instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso,
no solo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se
resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino también cuando se trate de la duración
ordinaria de los procesos. Existen procesos que por su duración, aunque tramitados dentro de
los respectivos plazos, pueden constituir un serio peligro para eficacia del derecho (STC Exp. Nº
00023-2005-PI/TC, Tribunal Constitucional).

LOS PRESUPUESTOS O REQUISITOS DEL PEDIDO CAUTELAR

I. APARIENCIA DEL DERECHO (FUMUS BONI IURIS)

Según este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva tutela de una
pretensión principal, es razonable que la adopción de esta medida tenga como presupuesto “la
apariencia de buen derecho constitucional”, que no responde a que la pretensión sea
probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De allí
que lo que se exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que
mediante los documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el
juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declararía fundada la
demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues este es exigible al momento de
sentenciar (STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, Tribunal Constitucional).

Lo que constituye un análisis distinto a la probanza de la existencia del derecho alegado por el
actor, dado que la titularidad de los derechos fundamentales recae en toda persona humana, de
conformidad con lo establecido en el Capítulo I, Título I, de la Constitución. De lo cual se deriva
una importante consecuencia procesal; que “La apariencia de buen derecho es algo que, en
principio, podría deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a trámite la demanda, pues al
tiempo de dictar la resolución en que así se acuerda siempre se realiza un análisis de su contenido
constitucional y, por ende, de su potencial viabilidad. Pero junto a esa inicial apariencia de buen
derecho, lo esencial es la justificación del peligro que representa el perjuicio que, de no acordarse
la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada en amparo, se ocasionaría al
demandante”(STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, Tribunal Constitucional).

II. PELIGRO EN LA DEMORA (PERICULUM IN MORA)

 Este presupuesto se encuentra referido al daño constitucional que se produciría o agravaría,
como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando
así de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso (...) si bien la carga de la prueba, recae
en el demandante, es necesario matizar esta afirmación a nivel de los procesos constitucionales,
pues “de lo que se trata es de que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al
respecto. El perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopción de la
medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipotético, y, además, de gravedad tal que sus
consecuencias sean irreparables”(STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, Tribunal Constitucional).

III. ADECUACIÓN

Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello
que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o
derechos de la parte demandada o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el
fin que se persigue (STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, Tribunal Constitucional).

PRECISIONES SOBRE LA TUTELA CAUTELAR EN EL AMPARO

I. LA EVALUACIÓN DEL JUZGADOR

Un asunto que debe comprender el abogado litigante es que la solicitud cautelar no tiene que
ser necesariamente aceptada por el juez, toda vez que el reconocimiento del derecho a la tutela
cautelar no implica el derecho a que, en todos los casos en que se solicite una medida cautelar,
esta tenga que ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judicial la encargada de
valorar, en función del caso concreto, si corresponde dictar una medida cautelar o, en su caso,
mantenerla o revocarla, por lo que todo juez está facultado para aplicar la medida cautelar
pertinente para así garantizar el debido proceso de las partes del proceso (STC Exp. Nº 00023-
2005-PI/TC, Tribunal Constitucional).

II. LA MEDIDA CAUTELAR DEPENDE DEL PROCESO PRINCIPAL

Respecto a la idea de cierto nivel de independencia que posee el procedimiento cautelar

respecto del proceso principal, el Alto Colegiado se ha encargado de precisar que de ningún modo
puede interpretarse tal independencia como una de carácter teleológico, sino únicamente de
carácter funcional. Es decir, tanto el procedimiento cautelar como el proceso principal son
dependientes uno del otro básicamente porque el primero configura provisionalmente el principal,
que en suma persiguen los mismos fines, establecidos en el artículo II del Título Preliminar del
CPConst., los cuales son garantizar la primacía de la Constitución y la tutela de los derechos
fundamentales. Así, el proceso tiene por finalidad solucionar un conflicto jurídico o despejar una
incertidumbre de naturaleza también jurídica, para lo cual el procedimiento cautelar garantiza la
efectividad sustantiva y adjetiva del precitado proceso. En los procesos constitucionales los fines
esenciales de estos, en tanto fines sustantivos y adjetivos, también son atribuibles al procedimiento
cautelar, para que este no termine por desnaturalizarlos; sino, por el contrario, haga eficaz la
justicia constitucional (STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, Tribunal Constitucional).

III. SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL AFECTADO Y LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA

 Respecto a la intervención del afectado con la medida cautelar, se impone como ineludible que,
en aplicación además del principio de inmediación recogido en el artículo III del Código Procesal
Constitucional, el afectado pueda en segunda instancia tener derecho al uso de la palabra, como
manifestación concreta del derecho a ser oído, contenido en el artículo 8.1. de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, y del derecho de defensa
garantizado por el artículo 139.14 de la Constitución; por lo que la demanda debe ser declarada
fundada (STC Exp. Nº 03545-2009-PA/TC, Tribunal Constitucional).

Ahora bien, para tener claro este punto será importante acudir a los debates previos a la
expedición del CPConst. Así, en la Exposición de Motivos de la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos del Congreso de la República (contenida en el Proyecto de Ley Nº 09371), se ha
sustentado en el sentido que el importante desarrollo que ha tenido el tema cautelar en sede
nacional, algunas veces positivo y muchas otras pernicioso, ha exigido a la Comisión un cuidado
especial en su regulación. En efecto, para la Comisión las medidas cautelares se mueven en
nuestro sistema judicial entre Escilas y Caribdis, es decir, entre peñascos y tormentas y, además,
entre su trascendente necesidad y su cotidiano abuso. Sin embargo, es necesario regularlas más
allá del temor y de la temeridad, por eso la Comisión opta por su ejecución inmediata –como
enseña unánimemente la doctrina–, aplazando el contradictorio y la posibilidad de
impugnarla (STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, Tribunal Constitucional).

IV. LÍMITE DE LA IRREVERSIBILIDAD DE LA MEDIDA

Cuando un juez opte por otorgar una medida cautelar, debe tener en cuenta que por su propia
naturaleza, esta debe constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe
superar el límite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar debe
ocasionar consecuencias que después no puedan ser revertidas (STC Exp. Nº 00023-2005-
PI/TC, Tribunal Constitucional).

V. CONVERSIÓN EN MEDIDA EJECUTIVA ANTE UNA SENTENCIA FUNDADA

1. Conversión de una sentencia de amparo definitiva

En este punto queremos presentar un caso en el que el solicitante pide que se aclare si la
medida cautelar concedida en el proceso de autos debe convertirse en una medida ejecutiva, por
cuanto la emplazada pretendía dejar sin efecto su ascenso y exigirle que este sea nuevamente
solicitado. Al respecto, el Tribunal Constitucional aclaró que resulta lógico concluir que la medida
cautelar concedida a favor del demandante al coincidir con la sentencia estimatoria de autos, por
imperio del artículo 16 del Código Procesal Constitucional debe convertirse de pleno derecho en
una medida ejecutiva. En ese sentido, precisó que en la etapa de ejecución de la sentencia de
autos debe ser aplicado el artículo 16 del mencionado Código (RTC Exp. Nº 02173-2009-PC/TC,
Tribunal Constitucional).

2. Relación de la actuación de medida cautelar con la actuación inmediata de sentencia

De otro lado, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que una vez emitida la
sentencia estimatoria de primer grado, el demandante podrá optar alternativamente entre la
actuación inmediata o la medida cautelar; sin embargo, la utilización de una excluirá la de la
otra (STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC, Tribunal Constitucional). Valga destacar que, a nuestro
parecer, el Colegiado parece confundir a la tutela cautelar con la tutela satisfactiva (que solo se
obtiene con la sentencia de fondo); estas pueden distinguirse en tanto que mientras en la primera
existe una mera apariencia de la fundabilidad de la pretensión principal, en la segunda existe total
certeza del juzgador (de primera instancia) respecto del objeto de la pretensión solicitada en la
demanda, aun cuando se trate de la ejecución de una sentencia impugnada. Tengamos en cuenta
que al emitirse decisión final en la instancia, el juzgador ha adquirido la cognición plena (certeza)
respecto de la situación jurídica controvertida(4), aun cuando esta sea de primera instancia y sea
apelada. Allí se explica la importancia de la conversión de las medidas cautelares en medidas
ejecutivas conforme hemos visto, aunque pueda resultar una precisión teórica, nos parece
incorrecto que el Colegiado señale que “el demandante podrá optar alternativamente entre la
actuación inmediata o la medida cautelar”.

VI. MEDIDA CAUTELAR EN UN AMPARO CONTRA AMPARO

Con la admisión del proceso de amparo contra resoluciones judiciales, mayores figuras
aparecieron en el espectro procesal constitucional. Así surgieron el amparo contra amparo, el
amparo contra hábeas corpus, o el amparo contra hábeas data, todos estos procesos denuncian la
inconstitucionalidad de una resolución emitida en un proceso constitucional anterior. Ahora bien, la
existencia de un nuevo proceso de amparo –en virtud de la efectivización del derecho a la tutela
procesal efectiva, comentada líneas arriba– traería la posibilidad de solicitar una medida cautelar.

Al respecto, en un caso de amparo contra amparo laboral (en el que se ordenó la reposición de
un trabajador) el Tribunal Constitucional ha señalado que la suspensión de los efectos de la
decisión adoptada en el primer amparo, producto de una medida cautelar dictada en un segundo
amparo, puede ocasionar sobre el derecho al mínimo vital un grave perjuicio que no debería
consentirse, sobre todo cuando quienes son afectados con la medida cautelar dictada en un
segundo amparo ya tienen declarado su derecho en un proceso de amparo anterior con autoridad
de cosa juzgada. En ese sentido, el Colegiado se pregunta: ¿cómo puede explicar la justicia
constitucional a un trabajador o un pensionista que ganó un proceso de amparo en dos instancias y
cuya sentencia, que ordenó la reposición de sus derechos con autoridad de cosa juzgada, no
pueda ejecutar la decisión que lo amparó porque quien perdió en el proceso de amparo ha logrado
suspender, en la vía judicial, solo con una medida cautelar, los efectos de dicha decisión? (STC
Exp. Nº 03545-2009-PA/TC, Tribunal Constitucional).

En este proceso reflexivo, el Alto Colegiado tiene en cuenta que toda medida cautelar tiene
entre sus elementos constitutivos, legalmente declarados, la apariencia de buen derecho y
el peligro en la demora, por lo que difícilmente pueda sostenerse que una cautelar, dictada en un
segundo amparo, tenga la aptitud legal para suspender lo decidido en un primer proceso de
amparo con calidad de cosa juzgada. Si bien la calidad de cosa juzgada se relativiza cuando una
sentencia dictada en un proceso judicial es expedida sin respetar la tutela procesal efectiva o el
orden material de valores inscrito en la Constitución, merced a lo cual pueda discutirse en un
proceso de amparo la validez de la decisión emitida, cuestión distinta es que dicha decisión
judicial, impugnada y sujeta a evaluación, pueda ser suspendida a través de una cautelar. Y es que
solo con mucho esfuerzo interpretativo podría afirmarse que, por ejemplo, la medida cautelar que
suspende la ejecución de lo decidido en un primer amparo ha atendido al supuesto del fumus boni
iuris o apariencia de buen derecho. Lo correcto, de ordinario, es considerar que no podría
presentarse dicho supuesto cuando lo que se pretende suspender es una decisión jurisdiccional de
segunda instancia dictada en un proceso de amparo. En este caso ya el órgano jurisdiccional se ha
encargado de decir, en sentencia que se ha pronunciado sobre el fondo del asunto y luego del
debate procesal correspondiente, a quién le asiste el derecho, por lo que constituiría contrario a
toda lógica que un juez de probabilidades, como es el juez de una cautelar, diga que, más bien, el
derecho corresponde, “posiblemente”, a quien perdió en el primer proceso (STC Exp. Nº 03545-
2009-PA/TC, Tribunal Constitucional).
 ANOTACIONES FINALES

Se necesita que la judicatura constitucional asuma la real trascendencia de los efectos que
puede producir una decisión de tutela de urgencia suya y tomar noticia de que su deber no solo
alcanza a tornar eficaz el Derecho Positivo.

La tutela cautelar es extraordinaria y así debe ser siempre, más todavía en los procesos
constitucionales, donde la propia tutela de urgencia satisfactiva les da a los jueces plazos
brevísimos para la resolución del expediente principal.

De otro lado, es cierto que la tutela cautelar debe ser atendida con diligencia y prontitud pero,
en atención a su instrumentalidad, una medida cautelar no puede sobrepasar a su principal.

Por último, es pertinente tener presente que si bien toda parte actora goza del derecho
fundamental al debido proceso y gracias a ello la posibilidad de recurrir a la tutela cautelar, ello no
se le autoriza a desviar el camino de la jurisdicción constitucional en la realización de los fines que
le son propios. En ese sentido, como se ha indicado jurisprudencialmente, al solicitar una medida
cautelar, no podrán alegarse hechos contrarios a la realidad, para fines claramente ilegales o con
propósitos fraudulentos, porque ello resulta ser expresión de deslealtad constitucional (STC Exp.
N° 00023-2005-PI/TC, f. j. 43).

NOTAS:

(1) Para el caso de los procesos de acción popular, la medida cautelar procede siempre que
se cumpla con un presupuesto especial: que la demanda de primer grado haya sido declarada
fundada. Siendo esto así, es correcto afirmar que los efectos de la sentencia fundada de primera
instancia no son inmediatos, sino que se requiere presentar un escrito solicitando la medida
innovativa, la cual –conforme al texto del artículo 94 del Código Procesal Constitucional– se
limitará a la suspensión de la eficacia de la norma considerada vulneratoria. TITO PUCA, Yolanda
Soledad. “El proceso constitucional de acción popular. Anotaciones conceptuales y pautas para
incoar una demanda”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 13, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2009,
p. 155.

(2) Sobre el tema vide ABAD YUPANQUI, Samuel B. “La inconstitucional regulación de la
medida cautelar contra actos administrativos locales o regionales”. En: Actualidad Jurídica. Nº 141,
Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2005, pp. 137-140; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Un caso de
apelación de la medida cautelar sin efecto suspensivo en un proceso de amparo dirigido contra
normas autoaplicativas”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 86, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008,
pp. 15-29; y, SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “La tutela cautelar en los procesos
constitucionales de la libertad contra las actuaciones de los gobiernos regionales y
locales”. En: Actualidad Jurídica. Nº 172, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008, pp. 175-180.

(3) En ese caso puede revisarse a CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 15-29.

(4) MONROY PALACIOS, Juan José. “Conversión de la medida cautelar en la fase de

actuación de la sentencia”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo IX, Palestra, Lima,
2006, p. 238.