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CONTENIDO Y MODELOS
SUMARIO ABSTRACT
• Algunos problemas en torno al concepto de In this paper, we address the concept of the Rule
Estado de Derecho of Law, presenting some useful perspectives
• Perspectivas conceptuales sobre el Estado for its analysis and edification, at the same
de Derecho time that we set the elements that, after its
historical development, configure its essential
• El contenido básico esencial del concepto basic content. This content shows that, for
• Un modelo genérico y otro mínimo sobre el there to be an authentic Rule of Law, the power
Estado de Derecho must be limited and subject to law, there must
be a separation and balance of its functional
• Un modelo exigente de Estado de Derecho manifestations, an effective judicial control in
• El Estado constitucional de Derecho its exercise, in addition to the recognition and
effective or actual enforcement of fundamental
• Conclusiones rights. With this observation, we also approach
some theoretical models that, from different
RESUMEN positions, raise different ideas about the Rule of
Law, and we conclude with an approximation
En este trabajo abordamos el concepto de to the constitutional State as an advanced
Estado de Derecho presentando algunas expression of the Rule of Law.
perspectivas útiles para su análisis y
edificación, a la par que fijamos los elementos PALABRAS CLAVE
que, tras su desarrollo histórico, configuran su
contenido básico esencial. Dicho contenido Estado de Derecho, democracia, derechos
pone de manifiesto que, para que exista un fundamentales, derechos humanos, Estado
auténtico Estado de Derecho, el poder debe constitucional.
encontrarse limitado y sometido al Derecho,
debe existir una separación y equilibrio de
sus manifestaciones funcionales, un efectivo KEYWORDS
control jurisdiccional en su ejercicio, además Rule of Law, democracy, fundamental rights,
del reconocimiento y la vigencia real o human rights, Constitutional State.
efectiva de los derechos fundamentales. Con
esa constatación, abordamos también algunos
modelos teóricos que, desde distintas posturas, ALGUNOS PROBLEMAS EN TORNO AL
plantean diferentes ideas sobre el Estado de CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO
Derecho, y finalizamos con una aproximación
al Estado constitucional como expresión El Estado de Derecho ha logrado un estimable
avanzada del Estado de Derecho. nivel de consolidación en la cultura occidental
rbustamante@isdeh.org
VOX JURIS (36) 2, 2018
VOX JURIS, Lima (Perú) 36 (2): 21-36, 2018
22 Reynaldo Bustamante Alarcón
rbustamante@isdeh.org
ISSN: 1812-6864
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El Estado de Derecho: problemas, perspectivas, contenido y modelos 23
The state of law: problems, perspectives, content and models
presentarse– pero no pueden resolverse a través vida social por medio del Derecho”. Por el
de los propios argumentos que intervienen en el contrario, “en el segundo sentido se prescribe
debate, a no ser que se demuestre que se incurrió un determinado tipo de Estado [al que se le ha
en un error de coherencia o de correspondencia. dotado de determinadas características…], y
Si no hay tal error, otros elementos deben que solo con esos rasgos es Estado de Derecho.
considerarse, como el examen sobre su valor Supone la prescripción de unos determinados
y conveniencia. Frente a la posibilidad de la contenidos de justicia y solo se predica de ese
pluralidad definitoria no queda más que una tipo específico de Estado”. Generalmente “las
toma de posición, justificando la elección. disputas sobre este tema derivan de que se
Lo recuerda Uberto Scarpelli (1955, página usa el concepto de Estado de Derecho, desde
37): “No existe la definición de un concepto, esos dos puntos de vista” (Peces-Barba, 1995,
sino posibles definiciones y elecciones entre página 95).
definiciones; […] las controversias sobre
definiciones consisten a menudo en una En sentido similar se pronuncia Luigi
mezcla de desacuerdos sobre la elección de Ferrajoli: “Con la expresión ‘Estado de
definiciones y de disensos sobre las cosas a las Derecho’ se entienden, habitualmente, en
que las definiciones se refieren”1. el uso corriente, dos cosas diferentes que es
oportuno distinguir con rigor. En sentido lato,
Con ese marco, nos aproximaremos al débil o formal, ‘Estado de Derecho’ designa
concepto de Estado de Derecho presentando cualquier ordenamiento en el que los poderes
algunas perspectivas útiles para su análisis y públicos son conferidos por la ley y ejercitados
edificación, a la par que fijaremos los elementos en las formas y con los procedimientos
que, tras su desarrollo histórico, configuran su legalmente establecidos”. En este sentido ‒
contenido básico esencial. Abordaremos luego que corresponde al uso alemán del término
algunos modelos teóricos que, desde distintas Rechtsstaat‒ todos los ordenamientos jurídicos
posturas, plantean diferentes ideas sobre el modernos son Estados de Derecho, incluso
Estado de Derecho, y finalizaremos con una los más antiliberales, en los que los poderes
reflexión sobre el Estado constitucional como públicos tienen una fuente y una forma legal.
expresión avanzada del Estado de Derecho. “En un segundo sentido, fuerte o sustancial
[agrega], ‘Estado de Derecho’ designa, en
PERSPECTIVAS CONCEPTUALES cambio, solo aquellos ordenamientos en los
que los poderes públicos están, además, sujetos
SOBRE EL ESTADO DE DERECHO a la ley (y, por tanto, limitados o vinculados
Existen diversas perspectivas sobre el Estado por ella), no solo en lo relativo a las formas,
de Derecho. Algunas no son independientes y sino también en los contenidos”. Según
pueden relacionarse entre sí. La que se utilice este significado más restringido ‒que es el
incidirá en su concepto, pudiendo dar lugar a predominante en el uso italiano‒ “son Estados
definiciones o modelos distintos. La ciencia y de Derecho aquellos ordenamientos en los
la filosofía pueden adoptar la que resulte más que todos los poderes, incluido el legislativo,
adecuada con sus respectivos presupuestos están vinculados al respeto de principios
cognoscitivos. Gregorio Peces-Barba (1995) sustanciales, establecidos por las normas
da cuenta de la descriptiva y la prescriptiva, al constitucionales, como la división de poderes y
referirse al diferente sentido que suele dársele los derechos fundamentales” (Ferrajoli, 2003,
cuando se emplea alguna de ellas: “Cuando se página 13-14).
utiliza el concepto de Estado de Derecho nos A partir de estas ideas podemos decir que la
dice se usa en dos sentidos diferentes, uno perspectiva descriptiva se ocupa de estudiar
genérico, que supone un juicio de hecho y qué es el Estado de Derecho buscando reflejar
otro específico que supone un juicio de valor”. su uso, es decir, detalla sus aspectos tal como
Desarrollando estas ideas explica: “En el primer se presentan en la realidad. Es apropiada
sentido todo Estado, es el hecho fundante para una reflexión desde la Teoría general
básico de un tipo de Derecho. O planteado de del Derecho o desde la Ciencia Jurídica que
otra forma todo Estado es Estado de Derecho, se ocupen de él en un ordenamiento jurídico
porque siempre se organiza y organiza la concreto, o en un ámbito de la realidad
delimitado espacial y temporalmente. También
1 Traducción personal. lo es para una reflexión desde la Teoría del
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Derecho que pretenda brindar una definición modelos de Estado de Derecho a los que puede
general de él, independientemente de los dar lugar dependerán de la distinta concepción
contenidos de legitimidad o de justicia que con la que se analicen los conceptos Estado y
en cada ordenamiento se le asignen. Es útil Derecho (verbigracia: funcionalista, finalista,
para aquellas concepciones que consideran sistemática, tópica, etc.), así como la distinta
que la conexión entre la moral y el Estado de forma como se considere expresada la relación
Derecho es, a lo más, contingente por lo que no del poder y el Derecho con la moral, por tanto,
necesariamente está orientado a la consecución entre el Estado de Derecho y una determinada
de determinados fines morales. moralidad. Es una perspectiva útil porque
permite un examen minucioso y detallado sobre
En cambio, la perspectiva prescriptiva se sus componentes, las funciones que cumplen o
preocupa por determinar cómo debe ser el podrían llegar a cumplir, sobre sus fines, etc.
Estado de Derecho, sin que necesariamente Su uso contribuye a fortalecer la racionalidad
tenga una plasmación en la realidad. Permite del concepto y a procurar su progreso teórico.
realizar una reflexión desde la Teoría de la Sin embargo, si prescinde del todo de las
Justicia para postular un modelo ideal que se enseñanzas de la historia puede dar lugar a
encuentre dotado de contenidos de legitimidad modelos contradictorios con la experiencia
o de justicia. Es apropiada para aquellos histórica. En ese caso, o estaremos ante un
planteamientos que asumen una conexión modelo que podría servir como referente para
cierta entre la moral y el Estado de Derecho, los cambios que se postulen o ante un ejercicio
al orientarlo a la consecución de determinados que, si bien puede resultar coherente y relevante
fines morales (por ejemplo, el desarrollo desde un punto de vista teórico, podría resultar
integral de la persona). Facilita la construcción desacertado o inoperante desde un punto de
de un modelo que sirva como referente a vista empírico por su falta de correspondencia
cualquier otra realidad o construcción teórica con la realidad.
que persiga fines similares.
La perspectiva histórica, por su parte, permite
En estricto, es difícil que estas perspectivas construir un concepto de Estado de Derecho
aparezcan en estado puro: ni el punto de vista apoyándose en su origen y evolución histórica
descriptivo puede prescindir de realizar alguna (Asís 1999). De esa manera pretende sustentarse
acción prescriptiva (verbigracia, elegir la en la prueba empírica y ser susceptible de
concepción jurídica que se va a utilizar), ni esta verificación fáctica. Puede ser estática o
última puede dejar de realizar alguna acción dinámica. La perspectiva histórico-estática
descriptiva (por ejemplo, explicar el concepto efectúa su análisis acudiendo al significado
de poder según el sentido que se le otorga en la que tuvo en su primera formulación, es decir,
realidad). Existen perspectivas marcadamente al momento en que hizo su aparición como
descriptivas y otras que son marcadamente construcción doctrinal, señalando que esa es la
prescriptivas. construcción que habría que manejar (esto es,
de manera coherente a como fue concebida en
Estas perspectivas suelen combinarse con otras su versión original) (Asís 1999). En cambio, la
para tener una mejor comprensión de su objeto perspectiva histórico-dinámica examina cómo
de estudio. Destacan entre ellas la analítica y ha evolucionado el concepto de Estado de
la histórica. Derecho a partir de su origen histórico: analiza
La perspectiva analítica se interesa por su evolución y las distintas concepciones
examinar el significado de cada uno de los doctrinales que han tenido una plasmación
términos que componen la expresión Estado histórica, siendo posible que cualquiera de
de Derecho y a partir de allí dar sentido a su ellas pueda ser utilizada (Asís 1999). En
unión. Supone analizar de manera teórica los cualquiera de estos casos, resulta evidente que
conceptos Estado y Derecho (su estructura, el análisis se ve fortalecido al estar acompañado
funciones, fines, etc.) para hacer lo mismo de evidencia fáctica y de una delimitación
con su relación (sus implicancias, alcances, espacio-temporal. Sin embargo, no está
etc.) (Asís 1999). Es un punto de vista que exento de problemas. Aunque existe cierto
solo puede ser utilizado por posturas que consenso (desde un punto de vista filológico)
establezcan algún tipo de relación entre los en que la expresión Estado de Derecho tiene
dos términos que integran la expresión. Los su origen en Alemania y que el primero en
utilizarla fue Robert Von Mohl, antes de 1848,
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ley o a la constitución, para lo cual establece moral, no todo Estado es Estado de Derecho.
unos determinados principios y mecanismos Para serlo debe cumplir, por lo menos, con las
[…]; el Estado material de Derecho […] no exigencias de su contenido básico esencial.
se refiere a la forma, sino al contenido de la
relación Estado-ciudadano, bajo la inspiración Si se tiene en cuenta los rasgos que configuran
de criterios materiales de justicia; no gira el paradigma histórico que da a luz a este
meramente en torno a la legalidad, sino que concepto (el Estado liberal), y que se mantienen
entiende que esta ha de sustentarse en la en sus otros modelos históricos (el Estado
legitimidad, en una idea del Derecho expresión social y el Estado democrático de Derecho), las
de los valores jurídico-políticos vigentes en exigencias de su contenido básico esencial se
una época” (García-Pelayo, 1977, p. 54)2. agrupan en torno a cuatro elementos, a saber3:
1º. El imperio de la ley, que rige sobre
EL CONTENIDO BÁSICO ESENCIAL gobernantes y gobernados e implica la
DEL CONCEPTO DE ESTADO DE proscripción de la arbitrariedad. No se trata de
DERECHO cualquier ley: en el contexto ideológico-político
en que surge y se desarrolla el concepto de
A pesar de las dificultades antes anotadas, y de Estado de Derecho (que arranca del liberalismo
la variedad de perspectivas con la que podemos y continúa con la democracia, pasando por los
aproximarnos al concepto en estudio, la historia aportes republicanos, socialistas, etc.) se trata
nos demuestra que el Estado de Derecho es de la que ha sido creada por el órgano popular
una conquista histórica: un gran esfuerzo de representativo (Parlamento) como expresión de
racionalización –propio de las sociedades la voluntad general; es decir, con participación
occidentales, aunque sin limitarse a ellas– que y representación de los integrantes del grupo
se ha gestado progresivamente, durante siglos, social. Es la concretización racional de la
con múltiples luchas y aportes culturales; voluntad general, manifestada a través de
una conquista lenta y gradual realizada por un órgano de representación libremente
individuos y sectores sociales diversos que, elegido. El término “ley” incluye aquí tanto
frente a poderes ajenos, han buscado seguridad la ley ordinaria como la ley fundamental
para sus personas, sus bienes, el reconocimiento (Constitución), encontrándose la primera
y protección efectiva de sus derechos, así como condicionada y vinculada a esta última.
garantías de diversa especie (Diaz 2000). Nos
permite verificar también que la idea nuclear 2º. La separación funcional del poder en
del Estado de Derecho es la de límites al poder, legislativo, ejecutivo y judicial. El poder se
más precisamente, la de un poder regulado, encuentra distribuido en esos órganos o poderes
sometido y controlado por el Derecho, que se del Estado, sin que alguno de ellos pueda
encuentra articulado con la idea de dignidad inmiscuirse indebidamente en las funciones de
de la persona y el reconocimiento de sus los demás. No se trata de una rígida separación,
principales derechos. Nos permite constatar como si fuesen compartimentos estancos o
que el concepto de Estado de Derecho cuenta no comunicables entre sí. Tampoco que uno
con un contenido básico esencial consolidado de ellos no pueda realizar alguna actividad
históricamente: se encuentra integrado por cercana a la de los otros dos (el ejecutivo
una serie de exigencias morales, políticas elabora cierto tipo de legislación, el legislativo
y jurídicas, sin las cuales no puede haber realiza una forma de fiscalización y el judicial
Estado de Derecho, independientemente de efectúa algunas prácticas ejecutivas). Se trata
los modelos que se elijan o que han tenido una de una distribución de funciones que admite
plasmación histórica. Por lo tanto, atendiendo interrelaciones y que se complementa con
al origen y desarrollo histórico que ha tenido
este concepto, a pesar de que todo Estado
3 Entre los autores que apoyan la existencia histórica de los
genera Derecho, presenta cierto grado de cuatro elementos que configuran el contenido básico esencial
organización, se encuentra más o menos del concepto de Estado de Derecho, se encuentra Elías Díaz:
uno de los más importantes investigadores que ha estudiado
sometido a su propia legalidad, e incluso puede ha profundidad este concepto. Véase su libro: Estado de
estar orientado a una determinada finalidad Derecho y sociedad democrática, Cuadernos para el Diálogo,
Edicusa, Madrid, 1966, pp. 18-28; también sus artículos:
“Derechos humanos y Estado de Derecho”, ob. cit., pp. 125-
2 La distinción es semejante a la formulada por Raymond 129; y: “Estado de Derecho: exigencias internas, dimensiones
Carré de Malberg entre “Estado legal” y “Estado de Derecho”; sociales”, en: Sistema, Revista de Ciencias Sociales, N.º 125,
véase: Carré de Malberg, R. (1920), pp. 293 y ss. marzo de 1995, pp. 6-13.
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democracia auténtica (directa o asamblearia) relación pueda cumplir eficazmente con sus
y de sistemas sociales muy igualitarios en el funciones, independientemente de los fines
terreno social y económico que no cumplen que persigan, es decir, para que el Derecho sea
los requisitos de un Estado de Derecho” una técnica eficaz de control social y el Estado,
(Fernández, 2000, p. 119). además de regulado, se encuentre sometido y
controlado por el Derecho (Asís 1999). Sus
UN MODELO GENÉRICO Y OTRO rasgos distintivos son: la separación funcional
del poder, el principio de legalidad y la exigencia
MÍNIMO SOBRE EL ESTADO DE de que las normas jurídicas sean públicas,
DERECHO principalmente generales, y constituyan un
sistema unitario, pleno y coherente. Para llegar
Uno de los planteamientos teóricos que
a ser un Estado [dice Kelsen], el orden jurídico
califica como el sentido genérico con que
tiene que tener el carácter de una organización
suele utilizarse el concepto de Estado de
en el sentido estricto y específico de esa
Derecho, propio de una particular Teoría del
palabra, es decir: tiene que instaurar órganos
Derecho, corresponde a los primeros trabajos
que funcionen con división del trabajo, para
de Hans Kelsen relacionados con este tema.
la producción y aplicación de las normas que
Su modelo combina una perspectiva analítica
lo constituyen; tiene que exhibir cierto grado
con el punto de vista descriptivo. Es producto
de centralización. Y añade: “[E]l Estado,
de una particular concepción sistemático-
existente independientemente del Derecho
funcionalista, pues percibe al Derecho como
como una realidad social, primeramente, crea
una técnica normativa de control social
el Derecho, para luego someterse, por decir
organizada bajo la idea de sistema (con
así libremente, a ese Derecho. Solo entonces
sus características de unidad, coherencia y
sería un Estado de Derecho. […]. Un Estado
plenitud), y al Estado como un poder que
no sujeto a Derecho es impensable”. “Si se
apoya su validez y se encuentra limitado por
reconoce en el Estado un orden jurídico, todo
el Derecho.
Estado es un Estado de Derecho” (Kelsen,
Para esta concepción, la conexión de ambos [1960], 2000, p. 291, 314- 315).
conceptos con la moral es contingente: pueden
Estamos ante un modelo genérico de Estado de
incorporar contenidos de moralidad o de
Derecho que, sin embargo, por la manera como
justicia, pero no es posible especificar a priori,
es formulado, abre peligrosamente las puertas
de manera abstracta y general, cuáles son o
al ingreso de ciertas figuras que no pueden
deberían ser. Explica así Kelsen su posición:
ser calificados como Estado de Derecho
“Verdaderamente, no sé ni puedo afirmar
por carecer de alguno de los elementos que
qué es la justicia, la Justicia absoluta que la
conforman su contenido básico esencial.
humanidad ansía alcanzar. Solo puedo estar de
En efecto, si bien el referido planteamiento
acuerdo en que existe una Justicia relativa y
kelseniano es coherente con sus presupuestos
puedo afirmar qué es la Justicia para mí. Dado
teóricos, no se corresponde siquiera con el
que la Ciencia es mi profesión y, por tanto, lo
modelo histórico que da a luz a este concepto:
más importante en mi vida, la Justicia, para mí,
el Estado liberal. Si se le siguiera, hasta un
se da en aquel orden social bajo cuya protección
Estado totalitario podría ser considerado como
puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi
Estado de Derecho –siempre que cumpliese
Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la
con sus rasgos formales– a pesar de vulnerar
de la paz; la Justicia de la democracia, la de la
la libertad de elección o la autonomía moral de
tolerancia” (Kelsen, 1992, p. 63).
las personas4.
Por esa razón, el citado autor pone el acento en
Quizá por esa razón, tiempo después Kelsen
las funciones del Estado o del Derecho, no en
estableció matices a esta posición. En su
sus fines, con lo cual la preocupación sobre la
moralidad de lo jurídico y de lo político es, a lo 4 Gregorio Peces-Barba también lo advierte: “En ese primer sentido
más, de naturaleza formal, no de contenidos o un Estado totalitario es un Estado de Derecho, y se puede
de naturaleza sustancial. Dicho de otro modo, afirmar el hecho de que no cabe un Estado sin Derecho”;
por eso, inmediatamente se apresura a decir: “En nuestro
solo se preocupa por determinar cómo debería caso cuando hablamos de Estado de Derecho lo hacemos
construirse el concepto de Estado de Derecho en el segundo sentido como el hecho fundante básico de un
ordenamiento jurídico que incorpora los valores políticos
para que cada uno de los extremos de esta derivados de la ética pública de la Modernidad” (Peces-
Barba, 1995, p. 95).
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de los servicios públicos que afecten a la completada con la reflexión sobre la legitimidad
calidad de vida de los ciudadanos” (Peces- del poder. Una reflexión que lo lleva a postular
Barba, 1984a, p. 62-3). una teoría democrática de la justicia, a partir de
tres afirmaciones básicas: (i) el fundamento del
Se trata de un cierto tipo de Estado de Derecho Derecho debe ser un poder democrático, porque
“que pretende el desarrollo de la condición no puede haber Derecho justo sustentado en
humana en la vida social”, la dignidad del ser un poder despótico; (ii) para que el poder sea
humano, “como dinámica de la libertad, desde democrático su origen y ejercicio deben estar
la libertad inicial o psicológica a la libertad racionalizados según unas reglas de juego que
moral o libertad final, a través de la creación incluyan los cauces para su cambio, a través de
de una organización social adecuada a esos elecciones periódicas por sufragio universal;
objetivos” (Peces-Barba, 1984a, p. 63). y (iii) ese poder debe incorporar al Derecho
un determinado contenido de justicia para
Para ello, pone especial interés en la función que el Derecho sea justo (Peces-Barba 1984).
promocional, a fin de crear condiciones Tres afirmaciones básicas que, junto con otras,
de igualdad, solidaridad y de libertad que integran su Teoría democrática de la Justicia:
permitan que cada persona pueda alcanzar con mientras las dos primeras concurren con otras
su esfuerzo, pero con la ayuda de todos, su para completar su idea de legitimidad del poder;
desarrollo integral. la última se conecta con otras para configurar
El proyecto de Peces-Barba (1995) expresa un la justicia del Derecho, tal como es concebida
modelo de relación entre la moral, la política (el por él. Una postura teórica que sostiene que
poder) y el Derecho, que postula una especial no puede haber Derecho justo sin poder
forma de comprender y vincular al Estado legítimo, y que no puede haber poder legítimo
de Derecho, la democracia y los derechos si no produce un Derecho justo (Peces-Barba
fundamentales. Para construirlo, combina 1988). Legitimidad y justicia que adquiere un
armoniosamente la perspectiva analítica, con Estado de Derecho cuando el poder político ha
la histórico-dinámica, ajustándolas a la razón asumido, y el Derecho ha incorporado, dosis
situada en la historia que utiliza como método suficientes de una moralidad relevante, que
de sus elaboraciones teóricas. Se sirve de la el autor identifica con la ética pública de la
perspectiva analítica para estudiar cada uno de Modernidad. Por eso define que el “Estado de
los componentes que constituyen la expresión Derecho […] es la síntesis integradora de ambos
Estado de Derecho y determinar el sentido de términos [la legitimidad del poder y la justicia
su unión. Pero no lo hace sin tener en cuenta las del Derecho], que identifica a la ética pública
enseñanzas de la historia. Se sirve de los aportes de la Modernidad en sus vertientes política y
que le proporciona la perspectiva histórico- jurídica” (Peces-Barba, 2000, p. 320).
dinámica para realizar un análisis que tenga En este modelo, el Estado de Derecho se
en cuenta las racionalidades parciales que le expresa en su vertiente política como un
resultan útiles y que se han desarrollado a lo poder político que pretende el desarrollo de
largo de la historia. Un proceder metodológico la condición humana en la vida social, como
donde ambas perspectivas son usadas de manera dinámica que va desde la libertad de elección
complementaria: “Como ya he apuntado hasta la autonomía moral, a través de la
presento un modelo de ética pública, la de la creación de una organización social adecuada
Modernidad, y su relación con el poder y con el a esos objetivos.
Derecho. Se trata de una construcción teórica,
sobre la base de las distintas corrientes históricas Para tal efecto, cuenta en el modelo con
que han actuado y que se han desarrollado en especiales características y, a causa de su
la Modernidad, con un modelo simulado que función social, debe preocuparse de la
completa la realidad” (Peces-Barba, 1995, p. justificación moral de sus normas para tener
12). Un modelo teórico que es expresión de la legitimidad. Debe interrelacionarse con
siguiente idea básica de su Teoría de la Justicia: la ética pública para que su actividad no
si el poder sustenta la validez del Derecho solo sea exitosa sino también moralmente
y garantiza la eficacia de sus normas, si el correcta; aceptar ser racionalizado y producir
Derecho juridifica el poder y es el mecanismo un Derecho justo para garantizar y promover
mediante el cual este se expresa; entonces, la la humanización del individuo y el bienestar
reflexión sobre la justicia del Derecho debe ser de la sociedad en su conjunto. Un cierto
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tipo de Estado que funciona como un poder del sistema. Transmite la fuerza jurídica a los
único (soberano), abierto a la moralidad y a contenidos de la ética pública que le han sido
la realidad social; un poder institucionalizado incorporados. Presenta en este modelo una alta
(porque ejerce la fuerza a través del Derecho dosis de moralidad, al estar integrado por los
y con arreglo a unos valores que la justifican) cuatro valores superiores que provienen de
y como poder complejo (debido a que presenta la Modernidad: libertad, igualdad, seguridad
plurales fuentes en su estructuración). y solidaridad, así como por los derechos
fundamentales y los principios de organización
Es además el hecho fundante básico del y otros principios que se derivan de aquéllos.
Derecho, el que sustenta su validez y garantiza Todos ellos integran la dimensión material de
su eficacia, así como las de cada una de sus la norma básica de identificación de normas.
normas jurídicas. Cuenta con el poder para Los valores superiores aparecen como los
asumir y definir qué contenidos específicos máximos ideales erigidos por la sociedad en
de la ética pública pasarán a ser parte de su objetivos a realizar por el poder político a través
programa y ser incorporados como normas del Derecho. Los derechos fundamentales
jurídicas de su ordenamiento. se presentan como instrumentos para que
la organización social y política permita el
Por ese motivo, el modelo exige un poder desarrollo máximo de las dimensiones que
democrático ya que solo éste es capaz de configuran la dignidad humana y la libre
decidir racionalizarse y justificarse mediante elección de la ética privada de las personas.
la positivación de valores, principios y Por su importancia para concretar la libertad
derechos fundamentales, a sabiendas de igualitaria, con solidaridad y en un contexto
que actuarán sobre él delimitándolo y de seguridad jurídica, destacan entre ellos los
restringiendo su capacidad de actuación. Un derechos económicos, sociales y culturales.
poder democrático, abierto hacia esquemas
propios de la democracia deliberativa, y que En ese escenario los principios aparecen, por
otorga primacía al Parlamento. Un poder un lado, como elementos normativos que se
que expresa fuerza más consenso, al estar encargan de estructurar el Derecho para que
legitimado mediante el consentimiento y la este se adecue a los valores superiores, y de
participación de sus ciudadanos –tanto en su configurar el poder contribuyendo desde esa
origen como en su ejercicio–, como por el condición a su racionalización y legitimación
hecho de haber asumido y positivizado los (son los principios de organización); y, por otro,
contenidos de la ética pública expresados como criterios que establecen fines, modelando
en valores, principios y derechos. Un poder el ordenamiento de conformidad con ellos, e
que permite que el Derecho actúe sobre él instruyendo a los operadores jurídicos de los
racionalizando, mediante el establecimiento de cauces para tener un comportamiento correcto
límites y criterios de organización, expresados en la producción, aplicación e interpretación
en derechos fundamentales y otros principios del Derecho (son los principios que establecen
tales como: el imperio de la ley, la separación criterios para la acción). La conexión de este
de poderes, la neutralidad de la Administración, Derecho con dimensiones de moralidad, que
la distribución y control del poder, la garantía cuando están legalizadas aparecen como
de la Constitución, entre otros. Poder que toma criterios de validez de lo jurídico, hace que su
sus decisiones colectivas mediante el principio interpretación se conecte con criterios morales
de las mayorías y el de negociación, evitando y políticos. La filosofía moral y política que se
sus patologías (Peces Barba 1995). siga influirá decididamente en la interpretación
de los valores, derechos y principios; por
Según el modelo, este tipo de Estado de Derecho ende, en la interpretación del resto de normas
se expresa en su vertiente jurídica en un jurídicas (Peces Barba 1995).
Derecho configurado como sistema normativo
estatal, cuya unidad se encuentra representada
por la norma básica de identificación de EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE
normas –que comprende criterios formales y DERECHO
materiales de validez jurídica–, y cuya plenitud
y coherencia son exclusivamente formales al Llegados a este punto resulta relevante
existir un órgano competente encargado de advertir que, en las sociedades modernas,
resolver los vacíos, defectos o antinomias la parte más esencial de la ética pública se
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VOX JURIS, Lima (Perú) 36 (2): 21-36, 2018
34 Reynaldo Bustamante Alarcón
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ISSN: 1812-6864
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El Estado de Derecho: problemas, perspectivas, contenido y modelos 35
The state of law: problems, perspectives, content and models
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