PRESENTACIÓN

La Jurisprudencia, en su noción más genuina, es la doctrina que dimana de los

pronunciamientos judiciales y que, por eso, se constituye en fuente tanto del Derecho Objetivo
como de derechos subjetivos. Su valor jurígeno es, pues, enorme, porque indesligablemente
vinculada a la jurisdictio deja sentados criterios interpretativos, un usus fori, que da creación a
normas jurídicas en una función integradora y subsanadora de los vacíos y defectos de la ley.

Los pronunciamientos judiciales para formar jurisprudencia requieren de una sólida y solvente
motivación escrita de las resoluciones judiciales como garantía de la administración de justicia y,
la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando precisa el modo de votar y resolver las causas,
declarando la obligatoriedad de la aplicación de los precedentes jurisprudenciales con la abierta
intención de evitar las contradicciones y establecer criterios uniformes, no para parametrarlos,
sino para hacer realmente operante el principio de la igualdad ante la ley. De ahí, entonces, la
necesidad de analizar y criticar las resoluciones y sentencias judiciales pues, lamentablemente,
la Jurisprudencia en el Perú no ha cumplido ni cumple a cabalidad su función.

La Revista que tengo el honor de presentar nace para crear conciencia de la imperiosa
necesidad de una Jurisprudencia que constituya un aporte permanente al desarrollo del Derecho
y que, encauzada con las corrientes doctrinales, vea en la interpretación y aplicación de la
normativa jurídica un medio para lograr un orden social basado en la justicia y en la seguridad.
El análisis y la crítica de las resoluciones y sentencias judiciales pretenden abrir ese cauce
mediante un diálogo que no se quede en la mera abstracción sino que vaya a la evaluación
concreta que permita apreciar la formación y solvencia jurídica de quienes han asumido la
excelsa función jurisdiccional. DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA nace, pues, con espíritu
constructivo y de renovación, para una confrontación rigurosa de la ley, de los fallos judiciales y
de la doctrina.

Con la finalidad que queda expuesta, DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA dará contenido
a la más diversa gama de ejecutorias, preferentemente a las que deben formar la jurisprudencia
nacional. En este primer volumen se hacen comentarios a ejecutorias en materia constitucional,
civil, penal y procesal, acogiéndose lo relativo a la libre competencia y defensa del consumidor,
con anotaciones en cuanto a los aspectos más relevantes presentadas a pie de página, para
hacerlas más asequibles al lector, profesional del Derecho o estudiante, que desee seguir de
cerca el criterio interpretativo desarrollado para la solución del conflicto y que quiera extraer la
experiencia que debe significar el caso subjúdice en su conocimiento jurisprudencial. La
selección de ejecutorias habrá de considerar también a las que, dictadas en el pasado, revisten
importancia histórica, así como jurisprudencia extranjera que, en este primer volumen, se
presenta con el comentario de uno de los más connotados constitucionalistas de la actualidad,
como lo es Germán Bidart Campos. Se dará cabida también a casos que por sus singularidades
concitan interés, habiéndose escogido para este primer volumen el de la cadena Mac Donald's,
con el que se analiza el tema de la responsabilidad civil. Por último, la actualidad jurídica será
contenida en artículos de doctrina, habiéndose escogido para este primer volumen desarrollos
doctrinales a cargo de calificados juristas extranjeros como Antonio E. Pérez Luño, Jorge
Peyrano y Néstor Pedro Sagüés.

El esfuerzo editorial que significa DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA tiene el aliento de

quienes hemos venido a conformar su Consejo Consultivo y a quienes nos anima un espíritu de
integración y el común afán de darle a la Jurisprudencia el apoyo que pueda requerir para su
más cabal y genuina función. Están presentes Néstor Sagüés, Atilio Aníbal Alterini, Luis Moisset
de Espanés y Jorge W. Peyrano, de la Argentina; Manuel Rivacoba y Rivacoba y Agustín Squella,
de Chile; Francisco Fernández Segado, de España; Sandro Schipiani, de Italia; y, del Perú,
Guillermo Figallo Adrianzén, Domingo García Belaunde, Carlos Fernández Sessarego, Fernando
de Trazegnies Granda y quien ha sido honrado con el privilegio de hacer la presentación del
primer volumen de la Revista.

Al aliento de quienes conformamos el Consejo Consultivo se suma el entusiasmo y la energía

intelectual de una nueva y brillante generación sucesora que tiene como exponentes a Luis
Bramont Arias-Torres, Alfredo Bullard, Raúl Canelo Torres, Gastón Fernández Cruz, Víctor
García Toma, Walter Gutiérrez Camacho, César Landa Arroyo, Elvira Martínez Coco, Carlos
Mesía Ramírez, Juan Morales Godo, Manuel Muro Rojo, Javier Neves Mujica, José Palomino
Manchego, Carlos Ramos Núñez y Yuri Vega Mere, quienes han asumido la enorme tarea de
rescatar las ejecutorias que marcan rumbos y reivindicar la jurisprudencia en su valor jurígeno.

FERNANDO VIDAL RAMIREZ

EDITORIAL

El Derecho es básicamente una disciplina práctica; reclama permanentemente ser verificado

en la realidad y su vinculación con ésta es precisamente la jurisprudencia. La clase de derecho
que pueda ser producida por una pura abstracción, ignorante de la realidad, es de una fragilidad
tal que se revelará incompetente; peor aún, injusta con el primer contacto con la realidad. Por
ello creemos que la importancia de la jurisprudencia en un Estado de Derecho es vital, y su
estudio y divulgación, una tarea impostergable.

Y es que el desarrollo de una sociedad no se observa solamente en sus grandes carreteras,

en lo avanzado de su tecnología e industria, en sus edificios, sus bancos u otras grandes
construcciones; la construcción más importante que habrá de hacer es la de su Derecho, y en
esta tarea la relevancia de la jurisprudencia es innegable y unánimemente reconocida por la
doctrina más autorizada, lo que se comprueba en las sociedades avanzadas.

La legislación nacional ha reconocido -aunque de modo deficiente e incompleto- la

trascendencia de la jurisprudencia para el Derecho peruano. Sin embargo, sin esfuerzo se
advierte la absoluta inexistencia de una jurisprudencia nacional. En el más benévolo de los casos
puede decirse que en el Perú se tiene una jurisprudencia de perogrullo, es decir mecánica, y
estéril en lo que a creación jurídica se refiere.

Desafortunadamente la situación es peor aún; la nuestra es una jurisprudencia agnósica y

muchas veces contradictoria. Esta situación se agrava si observamos la desidia por parte del
Estado en su tarea de difundir la "doctrina jurisprudencial". Parte del enorme descrédito en que
se encuentra sumido el Poder Judicial tiene su fundamento en este insostenible estado de cosas.

Se trata de una situación a la que una generación de jóvenes abogados quiere hacer frente.
Por estas razones hemos decidido fundar una revista que tenga como propósito avivar en la
conciencia jurídica de las generaciones presentes y de las venideras la importancia de la
jurisprudencia como complemento del ordenamiento jurídico, como instrumento de verificación
de la ley y como medio importante para el conocimiento jurídico; pero sobre todo como elemento
idóneo para la creación de nuestro Derecho que nos aleje de una situación aldeana.

De este modo "Diálogo con la Jurisprudencia" emerge como la expresión de un grupo

generacional. No es casual que se hayan congregado en torno a este proyecto editorial aquellos
juristas que han cruzado la barrera de los treinta años sin trasponer los cuarenta. Puede que
haya una dosis de contingencia en esta confluencia generacional. Como se sabe, el azar puede
jugar en muchos casos un rol protagónico sobre los acontecimientos más notables y es natural
que las corrientes de opinión dimanen desde contingentes que se sitúan en una misma época.
Pero los propósitos que unen a este grupo de abogados va más allá del azar. Hay una intención
grupal de contribuir académicamente en el nacimiento y desarrollo de una jurisprudencia nacional
con vínculos universales. Porque la pertenencia a un mismo período histórico no basta para llevar
adelante un proyecto intelectual. Es necesaria una selección mutua.

Por eso, en el comité directivo de "Diálogo con la Jurisprudencia" figuran muchos -ciertamente
no todos- de los exponentes más importantes del país en una serie de disciplinas jurídicas. Si
bien en los miembros del comité directivo recae la responsabilidad más alta. "Diálogo con la
Jurisprudencia" quiere ser una tribuna abierta a los abogados, jueces y juristas, porque la
consolidación de la jurisprudencia de un país es -aunque a veces se olvide- una obligación moral
de todos; un deber insoslayable de los poderes públicos y de los operadores del Derecho.

Nace la revista como un medio de difusión y análisis jurisprudencial; como un punto de

encuentro en el que todo hombre de leyes preocupado por el futuro del Derecho haga oir su voz
oportuna y exprese sus ideas, incluso discrepantes con las de la propia revista. La polémica, el
debate, el diálogo y la discrepancia son los elementos imprescindibles para la proliferación de
una ciencia jurídica ubérrima. ¿No fueron positivos, acaso, los debates que enfrentaron a
Monteagudo con José Sánchez Carrión acerca del sistema de gobierno más favorable para el
Perú? ¿Y los debates entre liberales y conservadores en pleno siglo XIX? ¿No fue fructífera la
polémica sobre el Jurado entre Manuel Vicente Villarán y Mariano H. Cornejo? En todos esos
casos el intercambio de posiciones cumplió su función mayeútica.

Una ciencia jurídica que no dialoga, que no pone a prueba sus conclusiones es una ciencia
muerta. Desde los linderos de la Jurisprudencia, en contacto directo con la aplicación concreta
del Derecho, los integrantes de la revista se proponen reflexionar sobre las posibilidades, los
alcances y los límites de la doctrina; sobre el sistema de aplicación jurisdiccional del Derecho
para plantear alternativas de solución y reforma.

Si se toma en cuenta la calidad académica de quienes asumen hoy la tarea encomiable de

renovar los métodos de la reflexión jurídica, desde el diálogo vivo con la jurisprudencia, bien
puede decirse que en el Perú acaba de nacer una gran revista.

JURISPRUDENCIA NACIONAL
COMENTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL

VIGENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EL FUERO

PRIVATIVO MILITAR (Cesar Landa Arroyo)

Desde el análisis de cuatro casos judiciales notables, el autor evalúa los principios,
procedimientos y sentencias de la justicia militar, así como los límites y las posibilidades de la
legislación sobre la amnistía, a la luz de los standars del Derecho Constitucional Procesal, y nos
propone el sometimiento de las normas militares y los actos judiciales militares al control de
constitucionalidad, tanto difuso como concentrado.

RESOLUCION

Lima, veintinueve de marzo de mil novecientos noventitrés.-

VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO, además: que si bien la

disposición legal citada en la recurrida no es aplicable al caso de autos, también lo es que en
esta acción de hábeas corpus la tramitación es sumarísima, sin que de autos aparezcan pruebas
que revelen que el emplazado haya vulnerado o amenazado el derecho a la libertad individual
de las personas a favor de quienes se interpueso la demanda, por lo que no se ha configurado
la situación prevista en el primer párrafo del artículo doscientos noventicinco de la Constitución
Política del Estado: Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas doscientos
dieciséis, su fecha diecinueve de febrero último, que confirmando la apelada de fojas ciento
noventicuatro, fechada el ocho de enero del año en curso, declara IMPROCEDENTE la acción
de habeas corpus interpuesta a fojas uno por Raida Condor de Amado a favor de Hugo Muñoz
Sánchez y otros, contra el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y otros, con lo demás
que contiene; MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución se
publique en el Diario Oficial "El Peruano" dentro del término previsto por el artículo cuarentidós
de la ley veintitrés mil quinientos seis; y los devolvieron.-

S.S. CASTILLO C., BUENDIA G., ORTIZ B., SANCHEZ-PALACIOS P., FALCONI S.
EXP. 953-92

Lima, diecinueve de Febrero de mil novecientos noventitrés.-

Vistos; interviniento como Vocal Ponente el doctor Bedriñana García; oído el informe oral y
CONSIDERANDO: que, el día dieciocho de mil novecientos noventidos, en virtud del Decreto
Legislativo número setecientos cincuentidós de doce de Noviembre de mil novecientos
noventiuno y conforme lo reconoce en su declaración ampliatoria el General Nicolás De Bari
Hermoza, miembros de las Fuerzas Armadas incursionaron en la residencia estudiantil de la
Universidad Nacional "Enrique Guzmán y Valle"; que la accionante afirma en su recurso corriente
de fojas una a tres, que durante la intervención se violaron las garantías constitucionales de
Libertad Individual, Seguridad en integridad de Hugo Muñoz Sánchez, Bertila Losano Torres,
Dora Ollague Fierro, Roberto Teodoro Espinoza, Marcelino Rosales Cárdenas, Juan Mariño
Figueroa, Felipe Flores Chipana, Luis Enrique Ortiz Pérez, Armando Amaro Cándor y Heráclides
Pablo Meza; que el objeto de las acciones de garantía es evitar que se violen o amenazen los
derechos constitucionales por acción o por omisión de actos de cumplimiento obligatorio; que en
el presente caso, de los actuados, dentro de las limitaciones del procedimiento especial y sumarlo
se rige la acción de garantía de Habeas Corpus, no se han considerado los hechos afirmados
por la accionante en cuanto hayan lesionado las garantías constitucionales de los ciudadanos a
favor de quienes se acciona; que tampoco se ha verificado la existencia física de los ciudadanos
supuestamente menoscabados en sus garantías constitucionales; que la comprobación del
hecho y la consecuente verificación física, son elementos sustanciales para determinar la
existencia de actos violatorios de las Garantías Constitucionales; no habiéndose probado estos
extremos, no obstante la exhaustiva investigación efectuada en la etapa de la instrucción; que la
manifestación de doña Antonia Pérez Velásquez de fojas cincuentiuno, no contribuye a la
identificación del autor o autores de la violación y en todo caso constituiría prueba indiciaria que
deberá investigarse dentro de un marco procesal ordinario, por lo que debe remitirse las copias
pertinentes al Fiscal Provincial de Turno; por estas consideraciones: CONFIRMARON la
sentencia obrante a fojas ciento noventicuatro, su fecha ocho de Enero del año en curso, que
falla: Declarando Improcedente la Acción de Garantías de Habeas Corpus incoada por Raida
Cóndor de Amado contra el Señor Presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas
General de División EP Nicolás de Bari Hermoza, por atentar contra la Libertad Individual,
Seguridad e Integridad de Hugo Muñoz Sánchez, Bertila Lozano Torres, Dora Ollague Fierro,
Roberto Teodoro Espinoza, Marcelino Rosales Cárdenas, Juan Mariño Figueroa, Felipe Flores
Chipana, Luis Enrique Ortiz Perea Armando Amaru Cóndor y Heráclides Pablo Meza;
DISPUSIERON se remita copia de las piezas pertinentes a la Fiscalía Provincial de Turno a fin
que actúe de acuerdo a sus atribuciones;

Notificándose.- TRES FIRMAS DE LOS SRS, LO QUE NOTIFICO A UD.

Conforme a ley, Lima, marzo de 1993

RESOLUCION

Lima, seis de junio de mil novecientos noventicinco.-

VISTOS; en Sala Revisora, la causa seguida contra el General de División Ejército Peruano
en Situación de Retiro Carlos MAURICIO AGURTO, por los delitos de Infidencia y Ultraje a la
Nación y a las Fuerzas Armadas en agravio del Estado; leída la vista del Señor Fiscal General;
oído al Abogado Defensor; oído al representante del Procurador Público del Ministerio de
Defensa - Ejército; y CONSIDERANDO: Que, la Justicia Militar es un Organo Jurisdiccional
independiente de acuerdo al inciso primero del artículo ciento treintinueve de la Constitución
Política del Perú, concordante con el párrafo segundo del Título Preliminar de la Ley Orgánica
de la Justicia Militar, que señala: "Los Tribunales de Justicia Militar, están encargados de
mantener dentro de las Fuerzas Armadas, la moralidad, el orden y la disciplina, reprimiendo su
quebrantamiento mediante la aplicación "EXCLUSIVA" de las normas que contiene esta Ley y el
Código de Justicia Militar; que en su Artículo trescientos veintiuno inciso primero dispone, son
militares para los efectos de este Código los que tienen grado militar; Que en el caso del
sentenciado General de División Ejército Peruano en Situación de Retiro Carlos MAURICIO
AGURTO, de acuerdo a lo preceptuado en el Artículo ciento setenticuatro de la Constitución,
tiene honores y grado de por vida y por tanto está sujeto a la jurisdicción militar; Que, por otra
parte, las normas generales de tipo administrativo como el Decreto Legislativo número
setecientos cincuentidós (Ley de Situación Militar) en lo que respecta a lo normado en el Artículo
doce, no puede modificar una norma de tipo específico y judicial, como el Código de Justicia
Militar, cuya existencia se fundamenta en la Constitución; Que, los hechos materia de la
Investigación y de Juzgamiento revisten gravedad por haberse cometido los delitos de infidencia
y ultraje a la Nación y a las Fuerzas Armadas, utilizando medios de comunicación de masas,
como la televisión, en agravio del Estado y de los Institutos Armados, en momentos que el país
sostenía un enfrentamiento armado con el Ecuador y porque además el sentenciado General de
División Ejército Peruano en Situación de Retiro Carlos MAURICIO AGURTO, ha ocupado altos
cargos dentro del Ejército y conoce perfectamente las Normas, Reglamentos y el Código de
Justicia Militar, más aún, si los Generales en situación de Retiro y disponibilidad disfrutan de
honores, preeminencias, tratamiento, beneficios y otros goces correspondientes a los de su
grado en situación de actividad conforme al Decreto Ley número veintiún mil novecientos
setentiocho; Que, el General de División Ejército Peruano en Situación de Retiro Carlos
MAURICIO AGURTO, el día doce de Febrero de mil novecientos noventicinco, a través del
Programa "La Revista Dominical" del Canal Cuatro América Televisión, divulgó informaciones de
carácter secreto, relacionadas con el Teatro de Operaciones del Norte, en circunstancias en que
nuestras Fuerzas Armadas enfrentaban un conflicto armado provocado por el Ecuador, indicando
direcciones de aproximación, número de Grandes Unidades y Unidades así como de
funcionamiento del sistema de alerta y vigilancia de nuestras fuerzas; Que, a través del Canal
Once Red Bicolor de Comunicaciones, en el Programa del día nueve de Abril de mil novecientos
noventicinco "El día D - La Democracia en Juego", concedió otra entrevista al periodista
Guillermo THORNDIKE, en la que afirmó: "... que en el interior del Ejército, hay oficiales que
están completamente en desacuerdo con lo que se está vislumbrando como una reelección y
que de producirse un fraude electoral, sólo se produciría en complicidad de las Fuerzas
Armadas", conociendo que de acuerdo a disposiciones Constitucionales las Fuerzas Armadas
no son deliberantes y además indicó: "... que las Fuerzas Armadas no han cumplido con la misión
de mantener la integridad territorial", lo cual resulta totalmente falso, por cuanto las Operaciones
Militares han sido cumplidas a cabalidad y se efectuaron de acuerdo a las directivas para la
guerra, que comprende otros aspectos como el sociológico, económico, diplomático, etcétera;
Que, los Militares cualquiera que sea su situación militar, están impedidos de tratar en público
temas de carácter Militar, sobre todo si afectan la Seguridad Nacional; por lo que el General de
División Ejército Peruano en Situación de Retiro Carlos MAURICIO AGURTO, ha incurrido en el
delito de infidencia, previsto y penado en el artículo ochentiséis del Código de Justicia Militar,
asimismo refiriéndose al Presidente de la República, Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional afirmó: "... es un hombre que no tiene frenos para mentir, un hombre que es
deshonesto para actuar y por tanto las Fuerzas Armadas no debieron aceptar la orden del
Presidente de la República del cese a las hostilidades...", desconociendo que el Presidente de la
República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional y que éstas están
subordinadas al Poder Constitucional; afirma además "... que en el último conflicto con el Ecuador
nuestras Fuerzas Armadas no han tenido la capacidad operativa necesaria y que no pudimos
expulsar de Tiwinza a las Tropas Ecuatorianas"; que estas afirmaciones ofenden a las Fuerzas
Armadas y afectan seriamente la moral y disciplina; Que, la conducta del General de División
Ejército Peruano en Situación de Retiro Carlos MAURICIO AGURTO; se encuentra comprendida
dentro de los presupuestos establecidos en el Artículo noventinueve del Código de Justicia
Militar, que tipifica y sanciona el delito de Ultraje a la Nación y a los Institutos Armados,
independiente de cualquier normatividad de carácter reglamentario; Que, es principio universal
en las Fuerzas Armadas, que disciplinariamente los Oficiales fuera del servicio, están sometidos
a las Leyes y Reglamentos Militares, por cuanto, de no ser así, podría resultar que Personal
Militar desafecto que durante la Actividad estuvo sometido a los rigores del Servicio controlado
por sus Jefes; luego de ser apartado del mismo como represalias contra sus Superiores
Jerárquicos, o conocedores de los asuntos militares se aprovechen de estos para fines oscuros
pretendiendo crear la indisciplina en el Ejército, que en época de Emergencia Nacional debe
estar completamente cohesionado, ya que lo contrario podría traer graves consecuencias al país;
por último; el Artículo segundo, inciso cuarto de la Constitución Política del Perú preceptúa, los
delitos cometidos por medio de la prensa se juzgan en el Fuero Común, norma ésta aplicable al
ciudadano en general, por cuanto, debe tenerse en cuenta que la sociedad militar, está regida
por sus propias leyes y Reglamentos, conforme lo dispone el Artículo ciento sesentiocho de la
Constitución y en consecuencia los militares cuya conducta está enmarcada en el Código de
Justicia Militar, son procesados conforme a éste Cuerpo de Leyes; asimismo en mérito a esta
norma Constitucional se expiden los Reglamentos Militares que en su párrafo doscientos
sesenticinco inciso a) numeral uno del Reglamento de Servicio Interior señala, que la disciplina
es base fundamental del Ejército, sin ella podrán haber masas de hombres armados, pero no
hay un verdadero Ejército, que el párrafo doscientos sesenticinco inciso b) del mismo
Reglamento indica, el Comandante General del Ejército tiene la responsabilidad de velar por la
disciplina, bienestar y prestigio del Ejército, dictando las normas pertinentes y controlando su
ejecución; Que, asimismo el párrafo treinticinco del Reglamento del Servicio en Guarnición,
establece, los oficiales de cualquier grado "Fuera del Servicio" por el hecho de conservar su
Jerarquía Militar deberán guardar siempre en su conducta la mayor compostura y dignidad en
resguardo del prestigio de la Institución a la cual pertenecen, así como el respeto a la Institución
y a sus Superiores, Que, la conducta del General de División Ejército Peruano en situación de
retiro Carlos MAURICIO AGURTO en los hechos materia de juzgamiento demuestra desafección
hacia las Fuerzas Armadas y contra la ética militar constituyendo un mal ejemplo para sus
integrantes, con lo opinado por el Señor Auditor General, en el Dictamen que antecede, cuyos
fundamentos pertinentes se reproducen; absolviendo el grado; y con lo expuesto en el acto de la
deliberación; CONFIRMARON la sentencia de la Sala de Guerra de este Supremo Tribunal, de
fojas doscientos trece; su fecha dos de Junio de mil novecientos noventicinco, en la parte que
CONDENA al General de División Ejército peruano en Situación de Retiro Carlos MAURICIO
AGURTO, como autor de los delitos de infidencia y ultraje a la Nación y a las Fuerzas Armadas,
en agravio del Estado, a la pena de PRISION EFECTIVA y al pago de DIEZ MIL NUEVOS SOLES
en concepto de reparación civil a favor del Estado - Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas;
la REVOCARON en cuanto a la extensión de la pena impuesta al referido sentenciado
MAURICIO AGURTO; MODIFICANDOLA en este extremo; IMPUSIERON al General de División
Ejército Peruano en Situación de Retiro Carlos MAURICIO AGURTO la pena de CATORCE
MESES DE PRISION EFECTIVA, medida de seguridad que cumplirá en el Penal Militar del
Ejército Peruano, y que con descuento de la detención que viene cumpliendo vencerá el diez de
Julio de mil novecientos noventiséis, fecha en que será puesto en libertad, siempre y cuando no
exista mandato de detención en su contra emanado por otra autoridad jurisdiccional competente;
COMUNIQUESE; y los devolvieron.- FIRMAS.-

COMENTARIO

En el marco de la vigencia del Derecho Procesal Constitucional, y en particular de la tutela

judicial efectiva y el debido proceso legal, se presentan algunos casos judiciales que a partir del
5 de abril de 1992 en que se produce el autogolpe de Estado de Fujimori, han sido resueltos por
el fuero privativo militar. En particular se analizan: Uno, el caso de la detención-desaparición de
un profesor y nueve estudiantes de la Universidad La Cantuta; dos, el proceso contra varios
generales en retiro por delitos de opinión; tres, el caso de rebelión de los militares del 13 de
noviembre; y, cuatro el caso del Ingeniero Ruiz-Conejo procesado por delito de terrorismo.
Asimismo, se analiza la ley que amnistía a quienes en la lucha antisubversiva hayan cometido
delitos contra los derechos humanos. Con ellos se trata de poner en evaluación los principios,
procedimientos y sentencias de la justicia militar, así como de los límites y las posibilidades de
la legislación sobre la amnistía, a la luz de los stándares del derecho constitucional propios para
la consolidación de un Estado democrático.

1. Caso de los desaparecidos de La Cantuta.

1.1. Antecedentes.

El 18 de julio de 1992 nueve estudiantes y un profesor de la Universidad de La Cantuta fueron

secuestrados de su residencia universitaria, por un comando de militares. Con la labor de
investigación de periodistas, básicamente de la revista SI, la Fiscalía de la Nación inicia
investigaciones en relación a los hallazgos de fosas comunes en Cieneguilla y Huachipa -a las
afueras de Lima- donde se encontraron enterrados algunos de los restos humanos y
pertenencias de los desaparecidos, con huellas de haber sido torturados, ejecutados e
incinerados parcialmente sus cuerpos.
 De acuerdo con los indicios preliminares, los primeros sospechosos constituían un grupo para-
militar que al interior de las Fuerzas Armadas se hacía llamar "Colina"; sin embargo, cuando el
Comandante General del Ejército Nicolás de Bari Hermoza es requerido para que informe sobre
dicho asunto, niega identificar a los militares que estaban encargados de la "seguridad" de la
Universidad La Cantuta la noche del secuestro y confirma que por dichos sucesos el Ejército no
ha detenido a ningún militar.

Ante estas circunstancias, se inician procesos constitucionales de hábeas corpus, procesos

penales en la vía judicial ordinaria y militar, así como también en el Congreso se forma una
Comisión Investigadora.

1.2. Análisis.

1.2.1. Hábeas Corpus.

Ante la detención-desaparición de las personas mencionadas, la Sra. Raida Condor, madre

de uno de los estudiantes desaparecidos, interpone un Hábeas Corpus a favor de los nueve
estudiantes y el profesor universitario, contra Alberto Fujimori, el Consejo de Ministros, el
Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y el jefe militar de La Cantuta, entre otros,
demandando la libertad individual, seguridad e integridad física de los detenidos-desaparecidos.
Posteriormente, Jaime Oyague interpone otro Hábeas Corpus a favor de su sobrino
desaparecido, contra las mismas autoridades.

En ambos casos, las acciones investigadoras de las fiscalías fueron insuficientes y los fallos
judiciales, incluido el de la Corte Suprema, declararon improcedentes los hábeas corpus, por que
"no está probado con prueba alguna, el secuestro material de los mismos..." y "tampoco se ha
verificado la existencia física de los ciudadanos supuestamente menoscabados en sus garantías
constitucionales, que la comprobación del hecho y la consecuente verificación física son
elementos sustanciales para determinar la existencia de actos violatorios de las garantías
constitucionales".

Este razonamiento judicial fue contrario a los principios y derechos constitucionales de la

Carta Política de 1979, según los cuales, "la persona humana es el fin supremo de la sociedad y
del Estado. Todos tienen el deber de respetarla y protegerla" (art.1º) y "Toda persona tiene
derecho ... a la vida... a la integridad física" (art. 2º-1) y "nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en flagrante delito" (art.
2º-20-g).

Por otro lado, desde la perspectiva constitucional procesal, en aras de la protección de la

libertad individual, el Hábeas Corpus no tiene los requisitos, formas, términos y procedimientos
ordinarios de un proceso judicial común; dada la naturaleza finalista de hallar la justicia de un
primerísimo derecho constitucional como la libertad individual entendida ampliamente, el proceso
del Hábeas Corpus es sumario, tutelar, de formas mínimas y fundamentalmente reparador (arts.
14º, 15º y 16º de la Ley Nº 23506 y modificatorias, Ley de Hábeas Corpus y de Amparo).

De modo que en el proceso del Hábeas Corpus, por detención-desaparición realizado por
autoridad pública, no es exigible que quien denuncia pruebe previamente la existencia física del
afectado, ni que pruebe la comisión del delito de secuestro, sino que el juez debe actuar
tutelarmente, declarando por el sólo mérito de los indicios de la infracción de un derecho
constitucional de la libertad, que cese la violación de la privación ilegal de la libertad y en el peor
de los casos la entrega de los cuerpos. Esto no es óbice para que si concluido el proceso se ha
logrado identificar a los agresores, los jueces manden abrir instrucción contra la autoridad o
funcionario, para que además de la pena que les corresponde se les destituya y no puedan
ejercer función pública pasados dos años luego de la condena principal, según dispone el artículo
11º de la Ley de Hábeas Corpus y de Amparo.

En un proceso de Hábeas Corpus por detención-desaparición por parte de funcionarios del

Estado por la violación constitucional, no puede basarse en la imposibilidad del denunciante de
alegar pruebas sobre la existencia física del detenido-desaparecido o en la probanza del acto
lesivo; cuando, por el contrario, ésta sólo se puede acreditar con la cooperación de las
correspondientes autoridades del Estado; por cuanto, tienen el control de los medios que
permiten aclarar los hechos y determinar las responsabilidades de sus funcionarios, ocurridas en
el ámbito de su competencia. De modo que, el propio Estado debe ser el encargado de la
ubicación del detenido-desaparecido o descartar cualquier responsabilidad de sus funcionarios.

1.2.2. Comisión Investigadora.

Inmediatamente después de estas sentencias, la minoría parlamentaria del Congreso

Constituyente Democrático, logra que se nombre una comisión investigadora para el caso de los
desaparecidos de La Cantuta, pese a la inicial oposición de la mayoría oficialista -Cambio 90-
Nueva Mayoría-; citando a militares para que den su testimonio ante la Comisión Investigadora
del Congreso, lo que no se produjo, debido a que el Gral. Hermoza no les autorizó a declarar. La
Comisión Investigadora del Congreso solicita información sobre dichas denuncias al Consejo
Supremo de Justicia Militar, éste rechaza el pedido, al amparo que nadie puede avocarse a
causas judiciales pendientes ante ese órgano jurisdiccional militar.

El Gral. Hermoza es citado por segunda vez ante la mencionada Comisión Investigadora del
Congreso y señala que de acuerdo con la investigación administrativa realizada por el Ejército,
ningún miembro de esta institución ha tenido participación alguna con la detención-desaparición
de los agraviados de La Cantuta.

1.2.3. Acción penal.

No obstante los procesos judicial y parlamentario descritos, una vez descubierto el crimen e
identificados a los presuntos responsables se inició proceso penal ordinario ante el Poder
Judicial, de conformidad con el Decreto Ley Nº 25592 que tipifica a la detención-desaparición
que realiza un funcionario público como un delito común. Ante hechos que causaban estupor en
la opinión pública, como los hallazgos de mayores restos humanos calcinados y evidencias que
llevaban a identificar personalmente a paramilitares del grupo Colina; la justicia militar, también,
inicia instrucción contra los delitos de función de los presuntos responsables por los delitos de
secuestro, homicidio y abuso de poder.

Abierto el proceso penal ante el fuero común y otro proceso judicial ante el fuero castrense,
contra los militares implicados por los delitos de desaparición y homicidio, se presenta un típico
caso de contienda de competencia, entre ambos fueros judiciales que reclamaban para sí el
derecho de procesar a los militares inculpados.

Al presentarse la contienda de competencia, la Sala Penal de la Corte Suprema no pudo

alcanzar el número de votos necesarios para emitir una resolución, que son cuatro votos según
dispone el art. 141º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Los vocales Pantoja, Iberico y
Montes de Oca se pronunciaron a favor de la jurisdicción militar, mientras que los vocales
Almenara y Sivina sostuvieron la competencia de la justicia ordinaria. La LOPJ dispone en su art.
144º que cuando no se obtiene los cuatro votos para emitir una resolución, se produce una
"discordia", que debe ser tramitada siguiendo un procedimiento de dirimencia, por el que se llama
a votar a los vocales menos antiguos de la Corte Suprema, hasta lograr el número de cuatro
votos. El llamado fue el vocal Giusti Acuña, conocido por la defensa del fuero judicial y su
trayectoria independiente.

Sin embargo, dos días antes de realizar una segunda votación en el seno de la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia, con la asistencia del mencionado magistrado, para determinar si
se quedaban los militares procesados en la jurisdicción militar o en la jurisdicción civil, la mayoría
oficialista del Congreso aprueba la Ley Nº 26291, mediante la cual la contienda de competencia
se resolvería con la mayoría que se obtuviese en una única sesión, modificando el artículo 141º
de la Ley Orgánica del Poder Judicial que exigía una votación calificada de cuatro votos. Además,
la mencionada ley establecía que la nueva regla se aplicaría a las contiendas de competencia
en trámite.
 De esta manera, el gobierno al dictar esa ley para resolver una votación en trámite,
asegurando la decisión de la mayoría existente, es decir de tres votos contra dos, para que el
caso se resuelva en la justicia militar, daba por concluida la contienda de competencia del caso
La Cantuta, eliminando el procedimiento de solución de la "discordia" y poniendo a los militares
acusados en manos de sus superiores.

La entonces recién nombrada Sala Penal de la Corte Suprema, resolvió con los votos de los
tres vocales antes mencionados, aplicar la Ley Nº 26291, pasando al fuero militar el crimen de
los militares de La Cantuta; creando un ambiente de indignación en la opinión pública, por la
obsecuencia de los poderes de iure -Congreso, Poder Ejecutivo y Poder Judicial-, de
subordinarse al poder militar. En vez de preferir el principio de supremacía constitucional que
consagran los artículos 51º, 138º y 169º de la Constitución de 1993, que subordinan todo poder
civil o militar al poder constitucional.

De esta manera, a mediados de 1994, de los quince militares procesados por abuso de
autoridad, secuestro, desaparición forzada, asesinato y contra la administración de justicia fueron
sentenciados por el fuero militar, dos mayores y dos suboficiales, por el asesinato de los
estudiantes y el profesor de La Cantuta, siendo condenados los mayores a veinte años y los
suboficiales a quince años, en una prisión militar.

Un año después, por Ley Nº 26479 en junio de 1995, fueron amnistiados por la mayoría
oficialista del Congreso, todo el personal militar, "cualquiera que fuere su situación militar o
policial o funcional correspondiente, que se encuentre denunciado, investigado, encausado,
procesado o condenado por delitos comunes y militares en los fueros común o privativo militar,
respectivamente, por todos los hechos derivados u originados con ocasión o como consecuencia
de la lucha contra el terrorismo y que pudieran haber sido cometidos en forma individual o en
grupo desde mayo de 1980 hasta la fecha de la promulgación de la presente ley”. Con estupor e
indignación, la opinión pública ciudadana ha sido testigo de la liberación de los militares
procesados y condenados por los delitos de secuestro y homicidio de los desaparecidos de La
Cantuta, así como también por la amnistía a los militares procesados en sede judicial común del
grupo Colina, por otra matanza, en este caso de un grupo de vecinos de Barrios Altos, en Lima
antigua.

1.3. Conclusiones.

De lo mencionado, se evidencia que para la justicia militar, secuestrar, asesinar, quemar los
cuerpos de 10 personas y enterrar los restos, constituye un delito de función militar a ser juzgado
por la justicia militar. Pero, el delito de función tiene que derivarse directamente de una acción
militar concreta, de ahí que el asesinato sea premeditado, con alevosía y ventaja, pero sobre
todo cuando se queman los cadáveres y se trata de esconder los restos humanos, constituye en
cualquier sistema judicial democrático un delito común a ser juzgado por el fuero común.

Por derivado que sea de un enfrentamiento militar o circunstancia similar, los actos
preparatorios, comisorios y la reveladora intencionalidad con el ocultamiento de los restos
humanos cremados, constituye un delito común de asesinato, sean militares o civiles los autores
del crimen; y debieron ser juzgados por el Poder Judicial, de acuerdo con los códigos penales
sustantivo y procesal. No cabe insumir en el Código de Justicia Militar lo hechos antes
mencionados, como delitos de función, salvo que se entienda que la justicia militar es competente
para pronunciarse sobre todo acto ilícito de un militar, soslayando la naturaleza no castrense del
mismo.

En consecuencia, con este caso se viola lo dispuesto en el art. 173º de la Constitución de

1993 -que repite lo dispuesto en la Constitución de 1979-, que asegura excepcionalmente que
sólo los delitos de función de los militares serán procesados por la justicia militar y según su
código. Asimismo, la detención de los agraviados fue ilegal, por cuanto no medió operativo militar
alguno, ni menos orden judicial o flagrante delito; es decir se realizó totalmente fuera de los
marcos establecidos por el art. 2º-20º-G de la Constitución de 1979 -hoy Art. 2º-24-f de la
Constitución de 1993-, es decir en base a la voluntad de un grupo de militares, al margen
totalmente de la ley.
 De otro lado, la actuación jurisdiccional militar interfirió claramente con el ejercicio de las
funciones que venía desempeñando el Poder Judicial; es decir, que se desvió a los autores del
delito de asesinato de su jurisdicción natural a la justicia militar. De esta violación son
responsables los magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema que aceptaron ceder
jurisdicción; esta inconducta se hizo patente cuando los magistrados civiles estando en votación
la contienda de competencia del caso La Cantuta, aplicaron retroactivamente la Ley Nº 26291,
con la finalidad de someter el caso civil a la justicia militar, violando así los arts. 187º y 233º 1 y
2, de la Constitución de 1979 (asimilable a los artículos 103º y 139º 2 y 3 de la Constitución de
1993).

2. Caso de los delitos de prensa de los generales retirados.

2.1. Antecedentes.

A fines de 1992 y a comienzos de 1993, los generales en retiro: Luis Cisneros Vizquerra,
Alberto Arciniega Huby, Germán Parra Herrera, y Jaime Salinas Sedó, entre otros, realizaron
declaraciones y escribieron artículos críticos en los medios de comunicación escrita -La
República, Expreso y Oiga- en relación al Decreto Legislativo Nº 752 Ley de Situación Militar;
tratando temas relativos a la situación del ejército y vertiendo opiniones sobre la permanencia en
el cargo del Comandante General del Ejército, con lo cual se rompía la tradición militar de la
alternancia anual en la comandancia general. Motivo por el cual fueron procesados ante el fuero
militar, de acuerdo con el Código de Justicia Militar, por los delitos de ultraje a los institutos
armados, insulto al superior en agravio del Estado y del Comandante General de Ejército Gral.
Nicolás de Bari Hermoza.

El contenido de los artículos se pueden resumir en que la ratificación del Gral. Hermoza, como
Comandante General del Ejército, rompiendo la larga tradición de relevo anual en dicho cargo,
tendría consecuencias nefastas para la institución, más aún, constituiría un ente disociador. Por
otro lado, se crearía malestar institucional y podría darse una situación de tormenta política, si el
Gral. Hermoza y el asesor militar de Fujimori, el ex-capitán Vladimiro Montesinos, continuaban
al mando del ejército. Finalmente, señalaban que se había producido una división entre la alta
jerarquía y el resto de las fuerzas armadas y que éstas habían sido subordinadas por el poder
político.

Dadas estas declaraciones, los generales mencionados fueron denunciados individualmente

ante la justicia militar, imputándoles que dichas declaraciones por su contenido y forma eran
agraviantes al ejército peruano y a su Gral. Nicolás de Bari. Les incriminaron que haciendo uso
del grado militar de generales que poseían, habían prestado declaraciones con el ánimo de crear
un enfrentamiento entre los mandos militares, provocando el resquebrajamiento de la disciplina
castrense. Más aún, les imputaron que el grado militar de general les impedía dar declaraciones
en contra o acerca de las instituciones armadas.

Por tales consideraciones fueron condenados los generales retirados Germán Parra, Cisneros
Vizquerra y Alberto Arciniega -asilado en Argentina y paradójicamente integrante del Consejo
Supremo de Justicia Militar que condenó a Abimael Guzmán a cadena perpetua en 1992-,
imponiéndoseles la pena de sesenta días de prisión, cuya ejecución suspendieron al
concedérseles el beneficio de la condena condicional, "sujeto a las reglas de conducta previstas
en el artículo sesentiseis del Código de Justicia Militar, abstenerse de ofender al Superior de
palabra o mediante publicaciones de cualquier índole, bajo apercibimiento de hacerse efectiva la
pena impuesta".

En el caso del Gral. Jaime Salinas Sedó en cambio se resolvió por que la pena de noventa
días de prisión por los delitos de opinión se hiciese efectiva, habida cuenta que purgaba una
condena por delito de rebelión, por los sucesos del 13 de Noviembre de 1992, como se estudia
más adelante.

De otro lado, cabe mencionar el proceso militar que se abrió al Gral. Robles Espinoza por los
delitos de falsedad, desobediencia y otros, por la denuncia pública que formuló en mayo de 1993
ante los medios de comunicación; en relación a la organización y perpetración de delitos contra
los derechos humanos, contra un profesor y nueve estudiantes de la Universidad La Cantuta,
cometidos por un grupo de militares de alta y mediana graduación -autodenominado el Grupo
Colina-, a quienes identificó plenamente, Gral. Rivera Lazo, Coronel Navarro Paez, Mayores
Martin Rivas, Pichilingue Guevara, entre otros. En esas circunstancias, de amenaza de la libertad
y seguridad personales del Gral. Robles y dos de sus hijos también militares del ejército,
recibieron el asilo del gobierno de la Argentina. Un año después, a mediados de 1994, dichos
militares fueron procesados por delitos de función, dictándose mandato de detención si se les
encontrase en territorio peruano.

En lo que va del presente año de 1995, a raíz del reciente conflicto militar fronterizo con el
Ecuador, el fuero privativo militar continúa proscribiendo judicialmente el derecho a la libertad de
expresión de los militates retirados, en calidad de expertos sobre asuntos de seguridad y defensa
nacional. Así, a raíz de las declaraciones del General de Brigada en retiro Walter Ledesma
Rebaza a la revista Caretas, así como de las entrevistas concedidas por el General de División
en retiro Carlos Mauricio Agurto y del Capitán de Navío en retiro de la Marina de Guerra Luis
Mellet Castillo en dos canales de televisión, fueron procesados, detenidos y condenados por el
Consejo Supremo de Justicia Militar.

Supuestamente, en el caso de Ledesma por "haber vertido declaraciones empleando un

lenguaje que ofende a nuestras Fuerzas Armadas, pretendiendo con ello socavar su prestigio,
moral y disciplina, al desvalorizar su actuación en la conducción de las operaciones militares con
el Ecuador", al haber "exaltado la figura del general ecuatoriano Moncayo". En el caso de
Mauricio, por opinar sobre el conflicto con el Ecuador, afectando el prestigio y la disciplina de las
fuerzas armadas, de manera que se tipifica el delito de infidencia y de ultraje a la nación y a las
fuerzas armadas. En el caso de Mellet por que opinó sobre posibles procedimientos que deberían
seguir las Fuerzas Armadas peruanas, en el supuesto de desatarse una guerra de magnitudes
mayores con el Ecuador. Los dos militares del ejército constituyeron parte del equipo de asesores
del ex-candidato presidencial Javier Pérez de Cuellar, más aún el Gral. Mauricio fue candidato
al Congreso en las pasadas elecciones políticas del 9 abril.

2.2. Análisis.

De acuerdo a la Constitución de 1979 -Art. 2º, 20 “f”- y a la Constitución de 1993 -Art. 2º, 3-
no hay delito de opinión; pero sí reconocen el delito cometido por medio de la prensa que se
tipifica en el Código Penal y se juzga en el fuero común, según señala el art. 2º inc. 4º de la
Constitución de 1993. Ahora, estos derechos y eventuales sanciones corresponden a todas las
personas, ya que son derechos fundamentales de los hombres, con o sin uniforme; más aún, la
propia Constitución no ha establecido excepción o limitación específica alguna, en relación a los
militares. Entonces, mal puede una ley, llámese código de justicia militar o reglamento militar
alguno desconocer dicho derecho constitucional.

En efecto, el Código de Justicia Militar, el Reglamento de Servicio Interior y el Reglamento de

Servicio General en Guarnición del 29 de abril de 1963, invocados por el Consejo Supremo de
Justicia Militar para condenar a todos los militares que ejercieron su derecho a la libertad de
expresión, cualquiera sea su situación militar -actividad, disposición o retiro- señala que éstos no
podrán declarar a la prensa, radio o televisión a nombre de las fuerzas armadas, sin previa
autorización de las autoridades militares. Estos reglamentos y código preconstitucionales son
absolutamente violatorios, no sólo del art. 2º inc. 4º de la Constitución de 1993 mencionada, sino
también del art. 51º y 138º de la misma Constitución que consagran el principio de la supremacía
constitucional y, en consecuencia, el de la preferencia de la norma constitucional sobre la norma
legal y así sucesivamente.

Si bien las leyes y reglamentos respectivos, norman la organización y la disciplina de las

Fuerzas Armadas, según establece el artículo 168º de la Constitución, estas normas estatutarias
militares y la aplicación que hacen de ellas los jueces militares, no son autónomas del control
judicial constitucional. Por que, el carácter excepcional de la normatividad o justicia militar en
relación a las leyes y fuero comunes, sólo es válida en tanto no violen las normas supremas
constitucionales y, en caso de incompatibilidad o deficiencia de las leyes, se interpretan
restrictivamente las excepciones y no extensivamente.
 No obstante lo señalado, la Ley de Situación Militar, Dec. Leg. Nº 752, señala en su art. 12º
que "los oficiales en situación de actividad y/o disponibilidad están sujetos al Código de Justicia
Militar", mientras que los oficiales en situación de retiro "ejercerán sus derechos y obligaciones
políticas de acuerdo a la Constitución Política del Perú sin limitación alguna", según el art. 70º
del mencionado decreto legislativo. Asimismo, el art. 53º de esta norma, define la situación de
retiro, como "la situación del oficial que se encuentra fuera de las situaciones de actividad y de
disponibilidad, apartado definitivamente del servicio". De donde se desprende que los delitos de
función que son los que se someten al Código de Justicia Militar, según el artículo 173º de la
Constitución, no son cometidos por los militares en retiro.

De otro lado, es del caso señalar que los militares retirados denunciados, no ejercieron el
derecho constitucional de la libertad de expresión en nombre de las fuerzas armadas, sino que
opinaron a título personal como especialistas en materias de seguridad y defensa. Más aún, es
un criterio absolutamente inconstitucional del Consejo Supremo de Justicia Militar, condenarlos
por una supuesta intencionalidad dañina o por un supuesto resultado objetivo de ultraje de los
institutos armados, insulto al superior, o de haber pretendido difundir información estratégica
aprovechable por el enemigo o de buscar quebrantar la moral y la disciplina al interior de las
Fuerzas Armadas, cuando los que acusan no han probado daño concreto alguno, que haya
quebrantado la jerarquía del ejército, la moral de combate de los soldados o la aplicación de la
estrategia militar en el conflicto bélico con el Ecuador.

Más aún, en un ejercicio de lógica constitucional, si un militar una vez retirado tiene derecho
de gozar y ejercer sus derechos políticos como cualquier ciudadano, es decir podría ser un
candidato al Congreso -como en los casos de los generales retirados Gastón Ibañez O'Brien,
Cisneros Vizquerra o Carlos Mauricio-, cómo no va a poder gozar y ejercer del derecho a la
libertad de expresión para hacer su campaña política, y luego si es elegido cómo no va a poder
expresarse libremente en cualquier medio de comunicación, para deliberar sobre la mejor
organización de una institución como las fuerzas armadas que debe estar subordinada al poder
constitucional?.

Sin embargo, un tema realmente preocupante es que la justicia militar viene asumiendo una
errada opción objetiva, para determinar a partir del Código de Justicia Militar y un conjunto de
reglamentos militares pre-constitucionales, su competencia jurisdiccional sobre el personal
militar; que si bien ha servido a las fuerzas armadas, ahora gozan de todos los derechos que han
recobrado como ciudadanos y de los grados y honores obtenidos, en el marco de la Constitución
Política del Perú.

Finalmente, por Ley Nº 24967 de junio de 1995, se dispuso la amnistía general al personal
militar en situación de actividad, disponibilidad o retiro, denunciado, procesado o condenado por
delitos de ultraje a las fuerzas armadas, a la nación y delitos de infidencia, con ocasión del
reciente conflicto bélico con el Ecuador. Habiéndose hecha efectiva para quienes venían siendo
condenados con pena de prisión efectiva como el Gral. Mauricio o penas de prisión condicional,
como en el caso de los oficiales Ledesma y Mellet.

2.3. Conclusiones.

En el presente caso, los jueces militares han realizado una ficción legal absolutamente
innecesaria al considerar como militares a oficiales que al ser retirados por límite de edad o
cualquier otra condición, se han convertido en civiles con todos los derechos políticos de rango
constitucional de cualquier ciudadano peruano, entre otros el de gozar del derecho de opinión y
la libertad de expresión, de conformidad con el art. 70º del Decreto Legislativo Nº 752, Ley de
Situación Militar de 1991. Ahora, si bien los militares retirados tienen grados y honores de por
vida, no por ello están sujetos a la jurisdicción militar, por los actos civiles y políticos que rea-
lizan.

En tal sentido, las declaraciones de los generales retirados Cisneros Vizquerra, Germán Parra,
Alberto Arciniegas, Jaime Salinas Sedó y en particular las denuncias de Rodolfo Robles,
posteriormente probadas por el propio fuero militar en el caso La Cantuta, así como las últimas
declaraciones de los generales en retiro Ledesma Rebaza, Mauricio Agurto y el marino Mellet
Castillo, no pueden constituir delito alguno, por que en el Perú el ejercicio legítimo de un derecho
constitucional, como la libertad de expresión, no supone infracción constitucional o delito, salvo
que se viole la ley -delitos de prensa- en cuyo caso el juicio siempre se realizará ante el fuero
común y no ante el fuero militar, según el art. 2º-4 de la Constitución.

El hecho de que hubiese estado de emergencia en Lima en la época en que se realizaron

dichas declaraciones, no implicaba que estuviese suspendido el derecho a la libertad de
expresión, por que el art. 231º, inc 1º de la Constitución de 1979 -al igual que la actual
Constitución, art. 137º, inc. 1- que regulaba dicho estado de excepción, no alcanzaba a la
suspensión de la libertad de expresión; sino, taxativa y limitadamente a los derechos relativos a
la libertad y seguridad personal, inviolabilidad de domicilio, derecho de reunión pacífica y libertad
de tránsito.

3. Caso del derecho de insurgencia de los militares del Trece de Noviembre.

3.1. Antecedentes.

Producido el autogolpe de Estado del 5 de abril de 1992 por Alberto Fujimori con el apoyo de
la cúpula militar, básicamente del ejército; se quebraba el orden constitucional que había costado
tanto recuperar al pueblo peruano en 1980. Desde el autogolpe de Estado, las Fuerzas Armadas
quedaron sometidas a un proyecto político neoliberal camuflado detrás de las banderas de la
lucha contra la subversión.

A partir de la ruptura de la disciplina de las Fuerzas Armadas en relación al poder

constitucional, se apoderó la politización de las instituciones militares a través de sus altos
mandos, asumiendo posturas deliberantes en asuntos políticos -como el comunicado que emiten
de apoyo al “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”- y ejerciendo un poderoso
poder informal del Servicio de Inteligencia Nacional, a través de personajes como el ex-capitán
Montesinos; creando la discordia entre las distintas armas y en particular en el seno del ejército.

La postura deliberante de los miembros de las fuerzas armadas, se va incorporando

indirectamente, en virtud de la lucha antisubversiva llevada a cabo por el Estado. Así, mediante
Ley Nº 24150, en 1985 se crearon los controvertidos comandos político militares, transfiriéndoles
funciones políticas propias de las autoridades electas y de los funcionarios del gobierno;
facultándoles a conducir las acciones de desarrollo en la zona de emergencia bajo la jurisdicción,
donde controlaban el orden interno.

Como producto de estas circunstancias nacionales e institucionales, el Gral. Jaime Salinas

Sedó y otros militares en actividad empezaron a realizar actos preparatorios para el
restablecimiento del orden constitucional, de conformidad con el art. 82º de la Constitución de
1979, que señalaba que "el pueblo tiene derecho de insurgir en defensa del orden constitucional".
Siendo detenidos la noche del 13 de noviembre de 1992, mientras el Presidente Alberto Fujimori
y su familia se refugiaban, preventivamente durante dicha madrugada, en la casa del Embajador
del Japón en Lima.

3.2. Análisis.

La imputación general del gobierno contra los militares constitucionalistas fue por el
planeamiento del delito de rebelión; y la incriminación específica fue por el delito de tentativa de
homicidio contra el Ing. Alberto Fujimori, Presidente de la República y Vladimiro Montesinos,
asesor presidencial en asuntos militares. Sin más pruebas indiciarias que la delación de uno de
los iniciales conspiradores.

De otro lado, se les incriminó el delito de negligencia a militares que sin participar en los
hechos del trece de noviembre, supuestamente tuvieron conocimiento de ellos sin dar parte a
sus superiores; asimismo, a algunos militares se les denunció también por delitos contra la
administración de justicia e insulto al superior.
 La Sala de Guerra condena a los reos de una manera genérica imponiéndoles penas
estandarizadas -altas o bajas- sin atender necesariamente a la responsabilidad en cada caso
particular. Asimismo, se les condena bajo un supuesto criterio de responsabilidad objetiva, sin
las evidencias que hubiesen demostrado la culpabilidad y la tipicidad de la comisión de un delito.

De esta manera, se llega a condenar a los militares por haber realizado actos preparatorios
del ejercicio del derecho de insurgencia y de defensa de la Constitución, previstos en los arts.
82º, 278º y 307º de la Constitución de 1979. Otros militares son condenados por estar vinculados
tangencial y accidentalmente con los hechos, como ser superiores de algunos de los insurgentes,
aún cuando aquellos no hubiesen tenido ninguna participación en la elaboración de las hipótesis
preparatorias para el restablecimiento del orden constitucional. En efecto, no basta para la
sanción penal militar la simple invocación de los motivos que la justifiquen, sino el razonamiento
y las evidencias que justifiquen la sanción.

El proceso militar puso en evidencia la falta de independencia y competencia de los jueces

militares; por cuanto, el proceso tuvo un carácter marcadamente punitivo, es decir, buscaba
sancionar penalmente a los inculpados por la tentativa del ejercicio legítimo del derecho
constitucional de la insurgencia. De otro lado, se sancionan los delitos imputados con reparación
patrimonial a favor del ejército, constituyendo al mismo tiempo juez y parte en el proceso.
Vinculado con esto aparece como cuestionable la imparcialidad de los juzgadores.

3.3. Conclusiones.

En el presente caso, entró en colisión el presunto delito de rebelión militar que reprime el
Código de Justicia Militar con los actos preparatorios para el ejercicio del derecho constitucional
de la insurgencia que garantizaba el art. 82º de la Constitución de 1979: "... el pueblo tiene el
derecho de insurgir en defensa del orden constitucional", pero sólo en los casos en que existiese
un gobierno usurpador -de facto- como ocurría con el gobierno de Fujimori a partir del 5 de abril
de 1992. Cabe recordar, por otro lado, que el art. 307º de la Constitución de 1979 señalaba que
"Esta Constitución no pierde su vigencia ni deja de observarse por acto de fuerza o cuando fuere
derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone...". Mandato de acción
popular que la Constitución de 1993 ha eliminado.

Los militares-jueces prefirieron aplicar la ley penal-militar sobre la Constitución. De ahí, que
el intento frustrado del restablecimiento del orden constitucional, puso a los militares
constitucionalistas a merced de la justicia militar vindicativa, sin posibilidad alguna de revisión de
dicha sentencia por parte de un tribunal o sala civil encargada de asuntos constitucionales, que
hubiese actuado de acuerdo con a) la naturaleza constitucional de los actos preparatorios para
el restablecimiento del Estado de Derecho; b) el carácter cívico de las obligaciones o deberes
constitucionales; y c) la subordinación del bien jurídico tutelado por la norma penal-militar a la
constitucional.

La defensa judicial de los militares fue complementada con los pedidos ciudadanos y de
instituciones cívicas al Congreso para que se les dé una amnistía o indulto; habiéndose logrado:
primero, el indulto del Poder Ejecutivo para nueve de los condenados en 1994 y; segundo, la
amnistía del Congreso mediante la Ley Nº 26479, en junio de 1995, para el Gral. Salinas Sedó y
otros líderes militares institucionalistas.

4. Caso de delito de terrorismo del Ingeniero Ruiz Conejo.

4.1. Antecedentes.

Durante el gobierno de facto de Fujimori de 1992, se dictaron un conjunto de decretos leyes,

conocidos como la legislación penal de emergencia, que otorgó a las fuerzas armadas la
responsabilidad de administrar justicia en los delitos de terrorismo que eran tipificados como de
traición a la patria. A partir de esta legislación de emergencia, la práctica militar y policial se volvió
altamente autónoma para aplicar dichas disposiciones, contrarias a los principios y derechos
constitucionales expresamente garantizados para todos los procesados, tanto en la Constitución
de 1979, como en la Constitución de 1993.

Así, dicha legislación vulneraba el derecho a no ser detenido más de quince días en el caso
de presuntos delitos de terrorismo para luego ser derivado al juez; el derecho a comunicarse
desde la detención con un abogado; una vez que la policía presentaba los cargos contra el
detenido por traición a la patria, se obligaba al fiscal militar a formular necesariamente denuncia
y el detenido era enviado a un tribunal militar para su juzgamiento; se prohibía apelar ante el
Consejo Supremo de Justicia Militar las sentencias condenatorias, a menos que fuese de treinta
años o más; se prohibió el derecho de recusar a los jueces militares, debido a que eran jueces
anónimos "sin rostro".

De otro lado, se creó la posibilidad de condenar por delito de terrorismo a menores de

dieciocho hasta quince años; se penalizó el delito de apología del terrorismo realizado por
peruanos en territorio de otros países; asimismo, se consagró la hostilidad y desconfianza en la
defensa legal prohibiendo que un mismo abogado pudiese defender a más de un procesado por
delito de terrorismo; y finalmente se permitía el juzgamiento y la condena en ausencia, entre
otras disposiciones de emergencia.

Con este marco normativo del gobierno de facto, la ofensiva militar y policial logra las
detenciones de importantes líderes de Sendero Luminoso; sin embargo, el avance y los éxitos
en la lucha antiterrorista, dió lugar a que se cometan una serie de excesos, que no fueron o son
la excepción. Así, el doce de setiembre de 1992, -fecha de la captura de Abimael Guzmán
Reynoso, líder máximo de Sendero Luminoso-, también fue detenido en Lima por la Dirección
contra el Terrorismo (DINCOTE), el Ing. Miguel Ruiz-Conejo, incautándosele dos computadoras,
dos impresoras, una camioneta y una videograbadora.

El proceso penal contra Ruiz-Conejo dura quince días y se le imputa el delito de traición a la
patria, por ser miembro de la organización terrorista Sendero Luminoso, con responsabilidad
dirigencial; en particular, se le acusa de tener a su cargo, la red de enlace entre la dirección de
esa organización y los dirigentes de las diferentes instancias de apoyo organizativo. La supuesta
prueba para esa acusación era que Ruiz Conejo, había otorgado una garantía bancaria a pedido
de su amigo, el Arquitecto Carlos Inchaústegui que no llegó a utilizarla, pero que éste con Maritza
Garrido-Lecca habían alquilado una casa en Lima, que se prestaba de guarida del líder de
Sendero Luminoso, Abimael Guzmán y su entorno principal. Todos ellos, fueron capturados
también, el doce de septiembre de ese año. Asimismo, que en una de las computadoras
incautadas a Ruiz-Conejo se encontró información sobre la organización subversiva, pero el
descargo fue que esa máquina era usada exclusivamente por Inchaústegui.

La detención policial duró quince días y sólo se permitió la presencia de su abogado durante
su manifestación y luego estuvo diez días absolutamente incomunicado y sin paradero conocido.
La policía pasa el atestado a la justicia militar naval que se inhibe a favor de la justicia militar del
ejército, que remite el expediente y al detenido a Arequipa un primero de octubre; al día siguiente
se inicia el proceso y el detenido es trasladado al cuartel Manco Cápac en Puno. Su abogado es
notificado de la apertura de instrucción el día 5 de octubre y al día siguiente recibe otra
notificación en la que se solicita su presencia para tomar la instructiva el día 4 de octubre, un día
antes.

El día 7 de octubre el Juez Militar condena a Ruiz-Conejo a cadena perpetua, siendo

confirmada la sentencia por el Consejo de Guerra de Arequipa, el 9 de octubre. La Sala Especial
del Consejo Supremo de Justicia Militar, el día 15 en Lima, declara haber nulidad, reformando la
pena de cadena perpetua por la condena privativa de la libertad a treinta años.

4.2. Análisis.

En este proceso militar a un civil, se viola flagrantemente el derecho constitucional al juez

natural al ser desviado de la competencia del juez de Lima a ser juzgado en Arequipa y haber
estado detenido en un cuartel militar de Puno, en razón a consideraciones y directivas del alto
mando militar; es decir, que la justicia militar se convierte en un instrumento más de las
operaciones militares estratégicas, vulnerando el principio de independencia de la función
jurisdiccional militar, más aún si se juzgan a civiles.

La defensa legal de Ruiz-Conejo también se vió vulnerada debido a que recibe en Lima una
primera notificación judicial luego de diez días de estar desaparecido, en tanto se indica en forma
inexacta el paradero del detenido, primero señalando Arequipa cuando estaba en Puno.
Considerando los términos de las distancias, de miles de kilómetros entre dichas ciudades y
desconociendo el paradero exacto del patrocionado, así como la extrema celeridad de las
diligencias judiciales militares, se le vulneró el derecho de defensa mediante abogado en la
primera instancia, donde fue condenado a cadena perpetua.

Posteriormente, el derecho a defenderse adecuadamente aportando pruebas que

fundamenten su inocencia también le fue restringido, convirtiendo en nula toda posibilidad de
una auténtica defensa. Al punto que, en los considerandos de la sentencia de primera instancia
se señala que "... las pruebas ofrecidas, en esta instancia, por el denunciado M.F. Ruiz-Conejo
M. aparte de ser extemporáneas, resulta materialmente imposible de actuar en esta etapa del
proceso de carácter sumarísimo...". Por otro lado, el Consejo de Guerra que confirma la sentencia
de cadena perpetua, hace mención también en los considerandos a los objetivos políticos del
gobierno de Fujimori en la lucha antisubersiva, menciona los derechos fundamentales de todo
procesado y algunos decretos leyes, pero no realiza una sustentación racional de su decisión,
basada en los fundamentos de hecho y de derecho que motive la decisión judicial condenatoria.

En tal sentido, resulta violatorio de los elementales principios constitucionales del debido
proceso legal y la tutela judicial efectiva -art, 139º, inc. 14-, que dada la gravedad de la acusación
y de la pena pedida -cadena perpetua-, no se le otorgase al acusado la oportunidad de que se
defienda aportando pruebas de su inocencia. Asimismo, se viola el derecho a la certeza judicial,
es decir, a la motivación y fundamentación de las resoluciones judiciales, garantizada en la
Constitución -art. 139º, inc. 5-.

Por otra parte, la sentencia del Consejo Supremo de Justicia Militar fundamentaba su
resolución condenatoria a treinta años, en la existencia de "contactos subversivos" entre Ruiz-
Conejo e Inchaústegui, que no eran otra cosa que relaciones de trabajo y la existencia de un
archivo con información senderista en la computadora de su propiedad, pero manejada
absolutamente por el Ing. Inchaústegui que resultó ser miembro de Sendero Luminoso. Estas
fueron las evidencias claves para declarar haber nulidad de la sentencia de cadena perpetua
pero, reformándola por la de pena privativa de la libertad por treinta años.

Sin embargo, en noviembre de ese año, habiendo sido trasladado Ruiz-Conejo al penal de
Yanamayo en Puno, donde estaban recluidos los altos mandos senderistas y emerretistas, el
propio Fiscal General Militar interpone de oficio recurso extraordinario de revisión a favor de Ruiz-
Conejo ante el Consejo Supremo de Justicia Militar, el que fue absuelto los primeros días del
mes de diciembre, logrando la absolución por el delito de traición a la patria. Pero, sin que exista
requisitoria judicial alguna contra él, es puesto a disposición de la justicia penal ordinaria por
delito de terrorismo sin aportar prueba alguna, para que ahí nuevamente sea juzgado, violando
aquí el principio constitucional del non bis in idem, es decir, que nadie puede ser juzgado dos
veces por el mismo delito y el de la presunción de inocencia ya que aquí se presumió lo contrario,
es decir, su eventual culpabilidad salvo que demostrase su inocencia. En tal sentido, la fiscal
provincial penal no formalizó denuncia penal y la Fiscalía Superior, confirmó dicha resolución en
enero de 1994, por considerar que no había mérito para la denuncia penal. Recobrando así,
Ruiz-Conejo su libertad conculcada arbitrariamenrte luego de casi año y medio de injusta
detención, procesamiento y condena.

Finalmente, a la fecha se estudia un proyecto de ley que crearía normas básicas y una
comisión de alto nivel, encargada de estudiar y proponer el indulto para las personas inocentes,
que han sido condenados por delitos de terrorismo. Cifras extraoficiales, señalan que de cerca
de cinco mil condenados o procesados por delitos de terrorismo, habrían alrededor de
ochocientos en prisión, injustamente. Detenidos o condenados sin pruebas indubitables, por
delación infundada de los terroristas arrepentidos salvándose así de sufrir carcelería, o por la
propia ignorancia o temor de campesinos de los Andes o nativos de la Amazonía que en muchas
oportunidades bajo presión, fueron enrolados en la subversión.

4.3. Conclusiones.

Los jueces militares buscaron condenar antes que hacer justicia en el caso, demostrando una
falta de conocimiento de normas procesales básicas, debido a las directivas político- militares.
Asimismo, el proceso rápido y sin garantías, demuestra la necesidad que el juzgamiento de los
civiles por los delitos de terrorismo, sean realizados por el fuero común. La interposición del
recurso de revisión de las sentencias del fuero privativo militar -como común- que no obstante
tengan la calidad de cosa juzgada, no sólo debe ser de oficio, sino también a pedido de la parte
afectada.

CONCLUSIONES GENERALES

La justicia militar somete inconstitucionalmente los delitos comunes -como el asesinato-

cometidos por sus miembros a su jurisdicción, asimismo procesa inconstitucionalmente a
ciudadanos -militares en retiro- por el ejercicio de sus derechos constitucionales a la libertad de
expresión. De otro lado, procesa y condena a los militares que realizaron actos preparatorios
para ejercer el derecho constitucional a la insurgencia contra un gobierno usurpador; y finalmente
enjuicia y condena a un profesional civil -sometiéndolo un año y medio en prisión- por supuesto
delito de terrorismo, demostrándose luego su inocencia absoluta.

El ámbito de la jurisdicción militar en estricto, no debe ser lo militar, sino lo castrense; es decir,
que se debe hacer una estricta referencia al cuartel, campamento militar o a las relaciones de
trabajo militares; de modo que las vinculaciones extrañas a ellas no deban estar sometidas a la
justicia militar, salvo que cometan los delitos de traición a la patria y de terrorismo, de
conformidad con el art. 173º de la Constitución. En tal sentido, las disposiciones legales con que
se atribuyen asuntos o materias a la jurisdicción castrense deben ser interpretados
restrictivamente.

Muchas de las normas que regulan a los militares están por encima de las disposiciones
constitucionales supremas del Estado democrático de derecho, como es el caso de algunas
normas del Código de Justicia Militar y del Reglamento General de Servicio en Guarnición de
1963, entre otros. En consecuencia, debe revisarse el derecho militar y subordinarlo al derecho
constitucional, en tanto que como sub-ordenamiento jurídico del Estado de Derecho, debe estar
integrado y en definitiva hay que interpretarlo de conformidad con el ordenamiento constitucional.

Bajo los estados de excepción se rechaza la aplicación de la justicia militar a los civiles; debido
a que si los militares están encargados de diseñar y ejecutar la lucha antisubversiva, no es
razonable que también se constituyan en jueces de sus enemigos. En todo caso, las condenas
deberían ser revisadas por una sala de la Corte Suprema de Justicia, integrada por magistrados
constitucionalistas, penalistas y castrenses, siendo únicamente estos últimos magistrados
militares; lo cual requerirá reforma constitucional.

Durante el período de 1992-1995, los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso
legal fueron violados en los procesos judiciales militares presentados, en las siguientes formas:
derecho a ser informado de la acusación, derecho a la presunción de inocencia, derecho de
defensa, derecho al juez natural, derecho a un proceso público, derecho a la libertad probatoria,
derecho a no declarar contra sí mismo, derecho a la certeza judicial, derecho a no ser juzgado
dos veces por el mismo delito y finalmente derecho a la igualdad de las partes en un proceso.

Las normas militares y los actos judiciales militares deben estar sometidos al control de
constitucionalidad: a) Difuso, a través del Poder Judicial cuando resuelve sobre garantías
constitucionales -Hábeas Corpus y Acción de Amparo- o mediante la excepción de
inconstitucionalidad -cuando en cualquier proceso el juez debe preferir la norma constitucional
sobre la legal-; y b) Concentrado, mediante el control del Tribunal Constitucional, que en base al
principio de la supremacía constitucional, controle la constitucionalidad de las normas con rango
de ley del Congreso y del Poder Ejecutivo, básicamente, así como también resuelva en última y
definitiva instancia sobre las resoluciones judiciales denegatorias de las garantías
constitucionales.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional conocerá: por un lado, de las acciones de amparo

que se hayan denegado en las salas civiles de la Corte Superior, planteadas contra resoluciones
judiciales del fuero privativo militar que violen la tutela judicial efectiva o el debido proceso, y; por
otro lado, resolverá sobre las acciones de hábeas corpus denegadas en las salas penales de la
Corte Superior que se planteen contra las resoluciones judiciales del fuero privativo militar, por
dictar ordenes de privaciones arbitrarias o ilegales de la libertad. En tanto no se instale el Tribunal
Constitucional, corresponde resolver las acciones de garantías constitucionales a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema.

CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO (Víctor Garcia Toma )

¿Pueden aplicarse retroactivamente las disposiciones de la Constitución de 1993 a casos que

acontecieron bajo la vigencia de la derogada Carta Magna de 1979?. Desde la Teoría de los
Hechos Cumplidos, el autor opina que la sentencia recaída en el proceso penal por concusión
seguido contra un ex-funcionario del Instituto Nacional de Planificación, es violatoria de seis
preceptos constitucionales, un tratado internacional y una norma de orden público consagrada
en el Título Preliminar del Código Civil.

EXP. Nº 800-95

Tantaleán Arbulú, Javier

Caso del tren eléctrico

ANTECEDENTES:

En vía de impugnación la Sexta Sala penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Lima,
resolvió sobre la apelación del auto apertorio de instrucción en la que se estableció que no ha
lugar la apertura de instrucción contra el Ing. Javier Tantaleán Arbulú, por la supuesta comisión
de delito de concusión en agravio del Estado.

En la parte considerativa de la Resolución expedida por la arriba citada, se estableció lo

siguiente:

"Que: en las conclusiones a que arriba la Comisión Investigadora de los Contratos del Tren
Eléctrico de Lima, en el acápite doce se determina la formulación de la acusación constitucional
contra el denunciado conforme lo establece el artículo 99 de la Constitución Política y la Ley
26231; que, habiéndose examinado las principales piezas procesales del cuaderno de apelación
del auto apertorio de instrucción contra Víctor Javier Tantaleán Arbulú por delito de concusión en
agravio del Estado, a fojas veintiocho se precisa que el denunciado viajó a Italia a confirmar la
cooperación técnica y crediticia de ese país dentro del programa de cooperación bilateral con
Italia; que a fojas treinta se determina que el 03 de Febrero de 1988 el denunciado viajó a Italia
por segunda vez para tratar aspectos de la cooperación técnica, habiéndose con fecha 11 de
Mayo de 1988 suscrito el acta de entendimiento entre los gobiernos del Perú e Italia; que, a fojas
treinta y nueve, en el punto cuatro se precisa que el denunciado Tantaleán Arbulú, Jefe del
Instituto Nacional de Planificación fue nombrado por el Presidente Alan García Pérez, para que
se encargara de la negociación y obtención del crédito financiero italiano; que, conforme al
glosamiento expuesto se visualiza la necesidad de profundizar la investigación, respecto a la
vinculación con los hechos denunciados; que, a la fecha se halla vigente la Constitución Política
de 1993 que prevee la aplicación del procedimiento del ante juicio, a tener de lo dispuesto en el
artículo 99, por todo delito que cometan, entre otros los Ministros de Estado, en el ejercicio de
sus funciones y hasta cinco años después que hayan cesado éstas; que, el denunciado
Tantaleán Arbulú tuvo la condición de Ministro de Estado en el desempeño del cargo de Jefe del
Instituto Nacional de Planificación, como él mismo lo sostiene y conforme aparecen de los
Decretos Legislativos número doscientos diecisiete y quinientos sesenta del 21 de Enero de
1990, Decretos Leyes número ciento setentisiete y ciento setentiocho y Resolución Suprema
número cero doscientos cuarentiuno guión ochocientos cinco guión PGM del 28 de Julio de 1985;
que, asimismo el denunciado, cesó en sus funciones, el 31 de Enero de 1989, y verificado el
tiempo transcurrido éste arroja cinco años y once meses, razón por la que se le considera fuera
de la solicitación del procedimiento del ante juicio conforme lo prescribe el precitado artículo 99
de la Constitución Política del Estado; que, no es posible pronunciarse, sobre situaciones que
puedan favorecer como podría ser el Principio de Retroactividad benigna de la Ley en materia
penal, en tanto ello supone la existencia de un proceso previo y, en el caso de autos el
denunciado aún no se encuentra procesado penalmente conforme lo establece el inciso 11 del
artículo 189 de la Constitución Política debiendo agregarse que son los jueces en ejercicio de su
función jurisdiccional quienes aplicarán la Ley en lo que sea favorable al procesado en su
oportunidad y si lo creen conveniente."

En la parte resolutiva se estableció lo siguiente:

"REVOCAR el auto de apertura de instrucción que en copia certificada obra en fojas setentiuno
a fojas setentiseis, su fecha 30 de Mayo de 1994, en la parte que declara no ha lugar a la apertura
de instrucción contra VICTOR TANTALEAN ARBULU por delito de concusión en agravio del
Estado: REFORMULANDOLO en dicho extremo, dispusieron se abra instrucción contra VICTOR
JAVIER TANTALEAN ARBULU por delito de concusión en agravio del Estado; notificándose y
los devolvieron.- por Mayoría."

COMENTARIO

La Resolución arriba glosada nos merece los siguientes comentarios.

La resolución incurre en la fragante violación de seis (6) preceptos constitucionales; amén de

la transgresión de un tratado internacional y hasta de una norma de orden público contenida en
el Título Preliminar del Código Civil; a saber.

- Art. 100º relativo a la omisión del re-quisito de procedibilidad en las denuncias penales
presentadas contra ex-funcionarios estatales con prerrogativa de Antejuicio Constitucional.

- Art. 103º relativo a la aplicación retroactiva de una norma no favorable al reo, así como el
abuso del derecho en el ejercicio de las competencias jurisdiccionales.

- Art. 109º relativo al desconocimiento de los principios de aplicación inmediata de la ley e

irretroactivilidad de la misma.

- Art. 139º incisos tercero y décimo cuarto relativos a las garantías del debido proceso y el
ejercicio del derecho a la defensa.

- Art. 102º relativo al desconocimiento del Congreso Constituyente Democrático en su

condición de intérprete auténtico de la Constitución por él mismo dictada.

- Art. 55º relativo al desconocimiento del valor y rango de un tratado, así como de su condición
de parte integrante del derecho nacional.

- Art. 8º de la Declaración Americana de Derechos Humanos relativos a las garantías del

debido proceso.

- Art. 3º del Título Preliminar del Código Civil relativo al desconocimiento de los alcances de
"La Teoría de los Hechos Cumplidos", en los casos de conflicto de leyes en el tiempo.
 Para casi nadie es un secreto que la entrada en vigor de la Constitución vigente tiene como
fecha de cómputo el 31 de Diciembre de 1993.

Dicho acerto evidentemente obvio, no lo es curiosamente para los miembros de la Sexta Sala
Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Lima que considera su vigencia para el caso
de autos, al año de 1989.

La vigencia de dicho texto constitucional desde la fecha del 31 de Diciembre de 1993, trae
consigo la aplicación inmediata de la Ley; ergo que se aplica a los hechos, situaciones o
relaciones jurídicas efectuadas dentro del territorio nacional en tanto no sea abrogada, derogada,
modificada o sustituida por otro texto de similar jerarquía. La aplicación inmediata de la ley lleva
en su seno la prevalecencia del principio general de la irretroactividad, por el cual las normas
nuevas o sustituyentes sólo pueden ser aplicadas a los hechos, situaciones o relaciones jurídicas
generadas inmediatamente después de establecida su vigencia.

Planteamos aquí el conflicto de la aplicación de las leyes en el tiempo entre la constitución de

1979 y la de 1993; la misma que sólo rige y se aplica para los hechos, situaciones o relaciones
jurídicas generadas en el presente o en el futuro; empero no opera sobre aquellas realizadas o
consumados en el pretérito.

Tal deducción jurídica surge de lo expresamente establecido en el Art. 109 de la Constitución

vigente, que a la letra dice:

"La ley es obligatoria desde el día siguiente del su publicación en el diario oficial, salvo
disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte".

Es el caso que la Sexta Sala de la Corte Superior del Distrito Judicial de Lima, en contra del
expreso mandato de la Constitución, retrotrae la vigencia del magno texto de 1993 al caso del
Ing. Javier Tantaleán Arbulú esgrimiendo la peregrina tesis que no le corresponda la prerrogativa
del Antejuicio Constitucional, en razón a que la parte infine del Art. 99 de dicho cuerpo legal,
señala un plazo de caducidad para el goce de dicho beneficio de cinco (5) años, computables a
partir de la fecha de renuncia o cese de la condición de alta autoridad estatal.

Según la Sexta Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Lima dicha
"retroactividad" es aplicable al caso del Ing. Javier Tantaleán Arbulú desde que le fue aceptada
la renuncia de Jefe del I.N.P. cargo con rango de Ministro, mediante Res. Suprema publicada en
fecha 2 de Enero de 1989; por consiguiente y bajo dicha ilógica consideración jurídica se le aplica
dicho plazo de caducidad para impedirle el ejercicio de la prerrogativa del Antejuicio
Constitucional.

Dicha consideración vulnera flagrántemente lo dispuesto en el segundo párrafo del Art. 103
de la Constitución vigente que tajantemente señala:

"Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al
reo".

Al aplicarse retroactivamente la Constitución de 1993, sin que para el caso del Ing. Javier
Tantaleán Arbulú ella le favorezca, se está haciendo uso prohibido de la excepción arriba
glosada; ergo se le ha dado una aplicación inconstitucional.

Dentro de ese contexto de mala aplicación de las normas constitucionales, es dable

formularse las siguiente pregunta:

¿Cuál es la Constitución aplicable para el específico caso del Ing. Javier Tantaleán Arbulú ?

Para nosotros es obvio que debe aplicarse los alcances de la Constitución de 1979; en razón
de los siguientes dos (2) argumentos:
 PRIMERO:

Nuestro ordenamiento jurídico se ha inclinado expresamente por la aplicación inmediata de

los alcances de la Constitución de 1993 para los hechos, relaciones o situaciones jurídicas que
se generan a la fecha de su vigencia (31.12.93).

SEGUNDO:

Por mandato expreso del Art. 3ª del Título Preliminar del Código Civil se establece que:

"La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes. No tiene
fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución".

Este artículo, en puridad reglamentario de los alcances de los Arts. Constitucionales

anteriormente citados, recoge la denominada "Teoría de los hechos cumplidos".

Mediante esta teoría se plantean las siguientes dos (2) consideraciones:

Los hechos, relaciones o situaciones jurídicas que hubieren producido efectos consumados o
cumplidos dentro del período de vigencia de una norma sustituida -tal el caso de la Const. de
1979-, mantienen capacidad para seguir produciendo otros similares; aunque ya se encuentre
en vigencia otra norma que la hubiere modificado o sustituido.

Ahora bien, en caso que los hechos, situaciones o relaciones jurídicas no se hubieren
consumado o cumplido; o lo hubieren sido solo de manera parcial, entonces se regularan por los
alcances de la ley modificante o sustituyente.

Las consecuencias de los hechos situaciones o relaciones jurídicas cumplidas o consumadas

a plenitud al amparo de una norma sustituida, continúan surtiendo efectos; es decir, el sujeto
comprendido en dichos hechos, tiene facultad absoluta para seguir gozando de los derechos,
beneficios o prerrogativas que le concedía la norma derogada o sustituida.

Las condiciones que exige nuestro Código Civil para la aplicación de la "Teoría de los Hechos
Cumplidos"; es decir exigir al cumplimiento de las consecuencias jurídicas de una norma
sustituida; vale decir el goce de los derechos, beneficios o prerrogativas por ella concedidos, se
resume en los dos (2) siguientes:

- Que exista un hecho jurídico capáz de producir en el futuro, el reconocimiento de un "derecho

adquirido" al amparo de una ley sustituida o modificada.

- Que el hecho jurídico se hubiere consumado o cumplido a cabalidad o plenitud durante la

vigencia de la norma sustituida o modificada.

Ahora bien, cabe aquí explicar la situación específica del Ing. Javier Tantaleán Arbulú.

PRIMERO:

Existe la situación jurídica del citado de haber sido nombrado y posteriormente habérsele
aceptado la renuncia al cargo de Jefe del Instituto Nacional de Planificación. Es dable advertir
que dicha situación jurídica se generó de comienzo a fin durante la vigencia de la Constitución
de 1979.

SEGUNDO:

Existe el derecho acreditado y por ende exigible de reconocimiento judicial, de existir una
situación jurídica consumada o cumplida a plenitud. Dicha situación, no es otra que la de haber
ejercido un cargo público con rango de Ministro que le otorga la prerrogativa del Antejuicio
Constitucional.

TERCERO:

Que acreditada la situación y la consecuencia jurídica del mismo durante la vigencia de la

Constitución de 1979, le corresponde la aplicación y alcances del Art. 183 de dicho cuerpo legal
y jamás de modo alguno - como lo establece la Sexta Sala Penal, invocado e impertinente Art.
99 del año 1993.

El Art. 183 alude a la prerrogativa del Antejuicio Constitucional, en razón al acreditamiento de

un específico rango funcional y sin plazo de caducidad alguno. Este Artículo debe ser aplicado
en el caso específico del Ing. Javier Tantaleán Arbulú de manera ultractiva.

Ello es evidente, ya que al amparo de los Arts. 103º y 109º de la Constitución vigente,
concordantes al Art. 3º del Título Preliminar del Código Civil opera en su caso la aplicación del
texto magno sustituído.

Ello, porque se han acreditado los dos (2) requisitos exigidos por "la Teoría de los Hechos
Cumplidos", en aras de la irretroactividad de la ley y la no aplicación de la retroactividad de la
misma, cuando no resulta más favorable al reo.

Así lo ha entendido el Congreso Constituyente Democrático en su condición de interprete

auténtico de su propia Constitución, quien al amparo del Art. 102 del texto vigente ha declarado
mediante Resolución Legislativa "No ha lugar la formación de causa contra el Ing. Javier
Tantaleán Arbulú".

Es dable agregar que el Congreso Constituyente Democrático no ha esgrimido -como no

podía hacerlo- que el citado no tenía derecho al Antejuicio Constitucional por haber incurrido en
plazo de caducidad que le impidiera ejercer dicha prerrogativa.

No es menos oportuno agregar que dicha decisión fue adoptada casi por unanimidad por el
pleno del Congreso Constituyente Democrático: (44-3).

En relación a las otras infracciones de la Constitución vigente cabe exponer lo siguiente:

- Se viola el Art. 100º, en razón de haberse dispuesto la apertura de instrucción contra el Ing.
Javier Tantaleán Arbulú, sin existir la respectiva Resolución Legislativa que ordena al Ministerio
Público y al Poder Judicial la formalización de causa incriminatoria; esto es, se ordena abrir
proceso judicial sin el previo requisito de procedibilidad.

- Se viola el inc. 3ro. del Art. 139º, al desviársele de la jurisdicción predeterminada por la ley;
más aún, cuando el propio Congreso Constituyente Democrático mediante Res. Leg. ya declaró
que "no ha lugar la formación de causa".

- Se violan el inc. 14 del Art. 139º y el Art. 55º de la Constitución Política, concordante con el
Art. 8vo de la Declaración Americana de Derechos Humanos, en razón a que en la Sentencia
expedida por la Sexta Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Lima, se resolvió
no sólo de manera equivocada, sino además sin permitírsele al afectado, el ejercer su derecho
a la defensa, al no habérsele citado a la vista de la causa; ni habérsele concedido el uso de la
palabra al letrado, no obstante haberla pedido expresamente.

- Se viola la parte in fine del ya citado Art. 103º que señala: "La Constitución no ampara el
abuso del derecho". Ello porque de manera inexplicable en dicho Sentencia se alude a que la
aplicación de las garantías y principios de derecho que consagra la Constitución en favor de
cualquier persona, no es admisible para el caso del Ing. Javier Tantaleán Arbulú, porque se
sostiene que es preciso que "previamente" la judicatura ordene abrir instrucción.
LA RAZONABILIDAD DE LAS LEYES Y OTROS ACTOS DE PODER (Walter
Gutierrez Camacho)

El principio de razonabilidad es el fundamento de los actos de poder, que les confiere legitimidad
al armonizarlos con la formalidad que reclama su producción y al sintonizarlos con el repertorio
de valores sancionados por la Constitución. Aun cuando este principio no ha sido sancionado
expresamente en nuestro texto constitucional, salvo para el caso de los estados de excepción,
puede afirmarse que se trata de un derecho constitucional innominado, y así lo ha comprendido
correctamente la jurisprudencia nacional.

ACCION DE AMPARO - EXP. Nº584-94 - Lima

Sala de Derecho Constitucional y Social

Dictamen Fiscal Nº 928-94

Señor Presidente:

El Procurador Público del Estado, encargado de los Asuntos Judiciales del Ministerio de
Relaciones Exteriores interpone a fojas 183 Recurso de Nulidad contra la sentencia de vistos de
fojas 143-144, su fecha 24 de enero de 1994, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Lima, que revocando la sentencia apelada de fojas 59; declara Fundada la Acción
de Amparo interpuesta por doña Amalia Wahibe Mariátegui Succar contra el Presidente del
Consejo de Ministros y Ministro de Relaciones Exteriores.

De los actuados se tiene que la actora ingresó al servicio diplomático de la República el 1 de

abril de 1968, habiendo permanecido hasta el 29 de diciembre de 1992, fecha en que fue cesada,
por Resolución Suprema Nº 453-RE-92; la que solicitó se declare inaplicable en su caso.

Dentro del marco del Decreto Ley Nº 25418 del 6 abril de 1992, el gobierno expidió el Decreto
Ley Nº 25889 del 27 de noviembre de 1992 declarando en estado de reorganización el Servicio
Diplomático de la República, por un plazo de 30 días facultando al Ministro de Relaciones
Exteriores para declarar la excedencia del personal del Servicio Diplomático y disponer su
inmediato pase a la situación de retiro así como de formular un Programa de Incentivos de Retiro
Voluntario; posteriormente el 29 de diciembre de 1992 se promulgó una nueva Ley del Servicio
Diplomático de la República, Decreto Ley Nº 26117, así como la Ley Orgánica del Ministerio de
Relaciones Exteriores, Decreto Ley Nº 26112, así como la Resolución Suprema materia de la
controversia, Nº 453-RE-92, su fecha 29 de diciembre de 1992, para cuyo efecto el día 30 de
diciembre, mediante Fe de Erratas se prorrogó hasta ese mismo día el plazo establecido para la
reorganización del Servicio Diplomático que había vencido el 27 de ese mismo mes.

La Resolución Suprema cuestionada, determinó el cese de funcionarios diplomáticos, entre

ellos la actora, trasgrediéndose los procedimientos y los derechos reconocidos por la
Constitución Política del Perú de 1979 en los artículos 2º inciso 5), 48º, 57º, 59º y 87º, otras
normas concordantes; y si bien es cierto que el referido Decreto Supremo fue expedido en el
marco del Decreto Ley Nº 25889 y éste dentro de lo dispuesto por el Decreto Ley Nº 25418 del
6 de abril de 1992, Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional,
instituido transitoriamente para iniciar una reforma en el Servicio Diplomático, también lo es que
ésta, ni ninguna otra Ley o norma con rango de tal puede prevalecer sobre la Constitución, en
aplicación del artículo 87º de la Carta Magna de 1979 la que se mantuvo vigente hasta que
promulgada la nueva Constitución de 1993, esto es el 31 de diciembre de 1993, tal como lo
dispone expresamente la Décima Sexta Disposición Final de esta última. Por lo tanto en caso de
incompatibilidad entre una norma constitucional y una de menor jerarquía, el Juez aplicará la
primera, siendo así resulta fundada la declaración de inaplicabilidad de la Resolución Suprema
453-RE-92.
 En consecuencia, esta Fiscalía Suprema es de OPINION; de declare NO HABER NULIDAD
en la recurrida.

Lima, 25 de agosto de 1994

NELLY CALDERON NAVARRO

Fiscal Supremo en lo Contensioso Administrativo

RESOLUCION

Lima, siete de octubre de mil novecientos noventicuatro:

VISTOS; de conformidad con el dictamen fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y

CONSIDERANDO además: que esta acción de garantía ha sido incoada dentro del plazo de
caducidad que prevé el artículo treintisiete de la Ley número veintitrés mil quinientos seis,
computando los días hábiles entre el veintinueve de diciembre de mil novecientos noventidos en
que se expidió la Resolución Suprema cuestionada y el veinticinco de marzo de mil novecientos
noventitrés en que se interpuso la demanda; que está acreditado que la actora fue cesada de su
cargo de Ministro del Servicio Diplomático en aplicación del Decreto Ley número veinticinco mil
ochocientos ochentinueve mediante Resolución Suprema número cuatrocientos cincuentitrés-
RE-noventidós, de fecha veintinueve de diciembre de mil novecientos noventidós, copiada a fojas
veinte; que contra la resolución objeto de litis no cabe recurso impugnativo por lo que no es
exigible el agotamiento de vía previa alguna; que el Decreto Ley número veinticinco mil
ochocientos ochentinueve, publicado el veintisiete de noviembre de mil novecientos noventidós
en el Diario Oficial El Peruano, declara en reorganización el servicio diplomático de la República
por un plazo de treinta días a partir de su entrada en vigencia; que dicho plazo venció el veintisiete
de diciembre de mil novecientos noventidós y, sin embargo, fue ampliado hasta el treinta de
diciembre de mil novecientos noventidós en vía de una simple "fe de erratas" publicada ese
mismo día; que al momento del cese de la actora había vencido el plazo otorgado para tal efecto
mediante el Decreto Ley veinticinco mil ochocientos ochentinueve; que por otro lado, si bien el
Decreto Ley número veinticinco mil ochocientos ochentinueve faculta al Ministerio de Relaciones
Exteriores a declarar en excedencia al personal del servicio diplomático y disponer su inmediato
pase al retiro, dicha norma contraviene el artículo cuarentiocho de la Constitución de mil
novecientos setentinueve que ampara a la demandante, violando su derecho a la estabilidad
laboral reconocido también en normas de inferior jerarquía referidas a la legislación de los
trabajadores del Sector Público que resultan aplicables; que el cese de la actora por el solo hecho
de sustentarse en el Decreto Ley número veinticinco mil ochocientos ochentinueve no puede
reputarse constitucional, en tanto no garantiza un debido proceso en el cual pueda establecerse
la causa justa debidamente comprobada que amerita su separación del servicio, habiendo sido
privada la actora del derecho de defensa; que el cese de la accionante carece de motivación y
razonabilidad y, por ende, agravia los derechos constitucionales invocados; que debe tenerse en
cuenta también que ni el Decreto legislativo número doscientos setentiséis, ni el Reglamento de
la Ley de la Carrera Administrativa, aprobado por el Decreto Supremo número cero cero cinco-
noventa-PCM, establecen que los servidores públicos separados que hubieran cobrado la
compensación por tiempo de servicios, estén impedidos de ejercitar las acciones pertinentes en
resguardo de sus derechos conculcados: Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de
vista de fojas ciento cuarentitrés, su fecha veinticuatro de enero del presente año, que revocando
la apelada de fojas cincuentinueve, fechada el trece de julio de mil novecientos noventitrés,
declara FUNDADA la Acción de Amparo interpuesta por doña Amalia Wahibe Mariátegui Succar
contra el Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de Relaciones Exteriores, en
consecuencia inaplicable a la accionante la Resolución Suprema número cuatrocientos
cincuentitrés/RE-noventidós, debiendo la demandada reponer a la actora en las labores que
venía desempeñando antes de la violación de sus derecho conculcado; con lo demás que
contiene; y constituyendo la presente resolución final: MANDARON publicar la presente
resolución en el Diario Oficial El Peruano de conformidad con lo establecido por el artículo
cuarentidós de la ley número veintitrés mil quinientos seis; y los devolvieron.

SS. BUENDIA G.; ORTIZ B.; REYES R.; ECHEVARRIA A.; AMPUERO.
COMENTARIO

I. INTRODUCCION.

En nuestro ordenamiento legal no está reconocido expresamente el principio de razonabilidad

de las leyes y los demás actos de poder. No obstante, puede afirmarse que éste es un derecho
constitucional innominado, esto es, que aun cuando no esté literalmente consagrado en nuestro
texto constitucional, es un derecho perfectamente oponible y así lo ha entendido, en reciente
jurisprudencia, nuestro Derecho Judicial, al establecer que nuestra legislación no puede adolecer
de falta de razonabilidad.

Precisamente la jurisprudencia que motiva el presente análisis utiliza como fundamento que
el acto administrativo de cese inmotivado de 117 diplomáticos adolece de falta de razonabilidad;
si bien no se señala expresamente el por qué, va de suyo que es porque dicho acto colisiona con
lo que podría denominar la norma base de nuestro sistema, que establece que la defensa de la
persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Por consiguiente ambos deben
organizarse en función de este precepto deviniendo en inconstitucional e ilegítimo todo acto de
poder que se aparte de esta disposición.

Dado que no es frecuente que nuestra jurisprudencia se pronuncie con capacidad creativa,
de hecho la misma jurisprudencia que comentamos es austera en argumentaciones y conceptos
respecto de la razonabilidad, en el presente trabajo pretendemos desentrañar el concepto de
razonabilidad de los actos de poder en el Derecho, su relación con el principio de legalidad y con
el debido proceso sustantivo. A lo largo del trabajo también se abordan, aunque de manera
tangencial, otras categorías jurídicas que concurren, en el presente caso, como el principio de
supremacía constitucional, el debido proceso y el derecho de defensa, la estabilidad laboral de
los servidores públicos, y el acto legislativo y la fe de errata.

II. ANTECEDENTES.

El 26 de noviembre de 1992 se promulgó el D.L. 25889 que declaró en reorganización el

Servicio Diplomático de la República. El referido dispositivo fue publicado en el diario oficial dos
días después, el 27 de noviembre, entrando en vigencia el día 28 del mismo mes. Estos datos
son especialmente importantes, porque como se verá más adelante.

El mencionado D.L. 25889 era una típica norma temporal, pues su artículo primero declaraba
que la referida reorganización tenía un plazo de treinta días, que se computarían a partir de la
entrada en vigencia del mencionado Decreto, lo que significa que el plazo expiró el 27 de
diciembre de 1992.

No obstante, con fecha 29 de diciembre del mismo año, es decir, dos días después que el
aludido Decreto Ley había concluido su vigencia, se expide la R.S 453-RE-92, en cuyo artículo
único se dispone el cese de 117 funcionarios diplomáticos. Sabemos por principio jurídico
universalmente aceptado que toda norma funda su validez en otra norma que de ordinario es de
mayor jerarquía. En el presente caso la R.S 453-RE-92 lo hace expresamente en el D.L. 25889
que como se observó ya estaba derogado.

Ante esto, insólitamente el 30 de diciembre, tres días después de haber perdido vigencia el
referido Decreto Ley, se publica una fe de errata por la cual se prorroga el plazo del tantas veces
citado Decreto Ley que establecía la reorganización del servicio diplomático, hasta el 30 de
diciembre; sobre esta irregularidad que pretende resucitar una norma derogada con un
mecanismo destinado a la corrección de errores materiales también nos ocuparemos más
adelante.

Conviene señalar un hecho de especial relevancia: de los cerca de 500 funcionarios

diplomáticos fueron cesados 117; se presume que de algún modo por algún mecanismo se llegó
a esta cifra. No obstante, lo que si no es una presunción es que ni antes ni después de emitida
la Resolución Suprema 453-RE-92 se explica el motivo, criterio, forma y procedimiento de cese.
 No se entiende, entonces, porque son 117 los cesados. No ha existido una evaluación previa,
y mucho menos se han exhibido los resultados de dichos exámenes.

Al no haber habido evaluación o proceso previo, los diplomáticos han sido cesados de sus
cargos sin haber sido previamente citados, ni oídos, ni notificadas las razones de su cese; no se
ha garantizado por tanto el debido proceso y el natural derecho de defensa que posee todo
ciudadano, incluidos los funcionarios públicos.

Ante esta situación es que los funcionarios diplomáticos al ver atropellados sus derechos
constitucionales tales como la primacía constitucional, el debido proceso, de defensa, de
estabilidad laboral, y de razonabilidad de los actos de poder, presentan acciones de amparo, una
de cuyas sentencias es materia de nuestro análisis.

III.CATEGORIAS Y FIGURAS JURIDICAS DEL CASO.

1. Principio de supremacía constitucional.

En la parte considerativa de la sentencia que se analiza se puede leer: "... que si bien el D.L.
25889 faculta al Ministerio de Relaciones Exteriores a declarar en excedencia al personal del
servicio diplomático y disponer su inmediato pase a retiro, dicha norma contraviene el art. 48 de
la Constitución de 1979 ... violando su derecho a la estabilidad laboral". Es decir una norma de
menor jerarquía estaría colisionando con la norma principal. Antes de analizar si en efecto hay
colisión en este caso quisiéramos ocuparnos brevemente del principio de la supremacía
constitucional.

Este principio se refiere a que con relación a las normas contenidas en otros cuerpos legales,
las contenidas en la Constitución tienen superioridad, preeminencia, es decir, se las prefiere. El
derecho que se opone a la Constitución es derecho nulo; esta tesis ha sido recogida
unánimemente por el Derecho Constitucional positivo de casi todos los países del orbe.

De esta regla no escapan ni siquiera los países con Constitución dispersa, como Gran Bretaña
en donde también existen leyes fundamentales cuya modificación reclama procedimientos
especiales. (Cfr. Sagües, Néstor "Elementos de Derecho Constitucional", T.1 p. 31 )

Concordante con esta tesis Sánchez Viamonte ha sostenido que "el constitucionalismo
consiste en el ordenamiento jurídico de una sociedad política mediante una Constitución escrita,
cuya supremacía significa la subordinación a sus disposiciones de todos los actos emanados de
los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario". (Sánchez Viamonte. "El
constitucionalismo y sus problemas". p. 14).

El positivismo jurídico es uno de los principales defensores de estos planteamientos: "Una

pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa,
en último análisis, sobre una norma única. Esta norma fundamental es la fuente común de validez
de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma
pertenece, pues, a un orden determinado únicamente cuando existe la posibilidad de hacer
depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de este orden"
(Kelsen, Hans. "Teoría pura del Derecho", p. 35).

Así la creación del Derecho está dada por una norma base que constituye la fuente creadora
y por tanto de legitimidad del sistema. "El análisis que ilumina la función de la norma fundamental
descubre también una particularidad del Derecho: que él mismo regula su propia creación, pues
una norma determina cómo otra norma debe ser creada y, además, en una medida variable, cuál
debe ser el contenido. En razón del carácter dinámico del Derecho, una norma sólo es válida en
la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra norma. Para describir la
relación que se establece así entre dos normas, una de las cuales es el fundamento de la validez
de la otra, puede recurrirse a imágenes especiales y hablar de norma superior y de norma inferior,
de subordinación de la segunda a la primera. Un orden jurídico no es un sistema de normas
yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en
diversos estratos superpuestos. Podemos de este modo remontarnos hasta la norma
fundamental de la cual depende la validez del orden jurídico en su conjunto". (Kelsen, Hans.
"Teoría pura del Derecho", p. 147 ).

Desafortunadamente la supremacía constitucional es un principio que se ve constantemente

amenazado por los propios operadores del Derecho (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) cuando el
producto del acto legislativo -la ley- lo transgrede; o cuando hace lo propio el acto administrativo
o el acto judicial, y el control de la constitucionalidad no funciona.

Pero en el caso bajo comentario es cuestionable que se afirme que el D.L. 25889 contraviene
la Constitución por el solo hecho de disponer la reorganización del Ministerio de Relaciones
Exteriores. No puede decirse que haya tal conflicto constitucional, porque el Estado tiene la
facultad de reorganizar sus entes y evaluar a quienes forman parte de la administración pública;
el problema reside en que para hacerlo es indispensable que siga una serie de procedimientos
que garantizan el respeto de derechos constitucionales consagrados por la Carta Política, de
manera que resulta discutible que exista una estabilidad laboral absoluta incluso en la
Constitución de 1979.

En nuestro ordenamiento jurídico la supremacía constitucional, está dada por el art. 138, II
párrafo de la Const.: "En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional
y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre
toda otra norma de rango inferior". Complementariamente también puede citarse el art. 200, "Son
garantías constitucionales: ... inc. 4. La acción de inconstitucionalidad, que procede contra las
normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que
contravengan la Constitución en la forma y en el fondo".

2. Derecho al trabajo y estabilidad laboral.

La Constitución del 1979, consagraba el derecho al trabajo en su art. 42, tratábase de una
prescripción genérica, naturalmente éste como ningún derecho es absoluto, quedando sometido
a normas que reglamentan su ejercicio. Este derecho puede verse limitado por diversas razones
tales como de seguridad, salubridad o moralidad.

Conviene distinguir entre derecho de trabajo y derecho al trabajo. El primero se refiere a lo

antes aludido, es decir, a no ver interrumpida su labor inmotivadamente; el segundo, al derecho
que tiene todo ciudadano a acceder a un trabajo y elegir en que trabajar, esto no significa que
todo trabajador tendrá la seguridad de hallar trabajo. Alberdi al interpretar la Constitución
argentina de 1853 señalaba que garantizar el trabajo a cada obrero, significaría lo mismo que
asegurar a todo vendedor un comprador. (Cit. por Sagües, Néstor en "Elementos de Derecho
Constitucional", T.2, p. 265). Este extremo no puede pensarse ni siquiera en las Constituciones
como la española que en su art. 40, establece la necesidad de implementar una política de pleno
empleo.

Si se reconoce el derecho de trabajo consiguientemente se deberá proteger al trabajador

contra el despido arbitrario.

Este derecho fue reconocido de modo expreso en nuestro texto constitucional anterior en su
art. 48. La norma está enderezada a garantizar la permanencia en el empleo. Obviamente esta
disposición se ha establecido en favor del trabajador, pues de lo contrario se ostentaría contra la
libertad de trabajo (que comprende la libertad de establecer con quien se entabla una relación
laboral, y en qué se labora); no se le puede obligar al trabajador a laborar toda su vida bajo
órdenes del mismo empleador. Necesariamente este derecho desemboca en la estabilidad
laboral, entendida como garantía que posee el trabajador de que no será cesado en su trabajo
inmotivadamente, y que si esto sucede hallará remedio en una indemnización que se le impone
al trabajador o su reincorporación.
 Como es de suponer tanto el derecho de trabajo como el derecho al trabajo y su consecuencia
la estabilidad laboral, no hacen distinción entre los trabajadores públicos o privados. En efecto,
el empleado público también tiene derecho a la estabilidad laboral. Así lo reconoce la
Constitución de 1979 y la actualmente vigente al establecer que todos somos iguales ante la ley
(ambas en su art. 2), y si la estabilidad laboral fue reconocida por nuestra Carta del 79, no hay
porque pensar que se encontraban excluidos los trabajadores públicos. Pero este derecho no
sólo estaba reconocido en la Constitución del 79, también lo contemplaba el D.L. 276, que
garantiza la estabilidad y permanencia en la carrera administrativa; aun más el D.S 003-78,
Reglamento de la Ley sobre el Servicio Diplomático, vigente entonces, establecía: "Los
funcionarios del servicio diplomático tienen derecho a la estabilidad y sólo se podrá modificar su
situación diplomática, conforme a las normas señaladas en la Ley del Servicio Diplomático y su
Reglamento".

Por consiguiente, concluyamos en:

a) La estabilidad laboral se encuentra ampliamente reconocida en nuestro ordenamiento legal.

b) No cabe hacer distinción para efectos de la estabilidad laboral entre empleado público y
privado.

c) La estabilidad laboral no es un derecho absoluto, pero es evidente que se transgrede

cuando se cesa inmotivadamente al trabajador.

3. Derecho de defensa y debido proceso.

En la sucesión de hechos y normas que se dieron para llegar al cese de los 117 diplomáticos
no se advierte que los cesados hayan tenido la posibidad de defensa; peor aún, no se advierte
un procedimiento preestablecido que permitiera el derecho de defensa y por tanto no existió un
debido proceso.

En realidad el debido proceso es un plexo de garantías procesales expresados positivamente

en nuestro ordenamiento, que constituye la seguridad de que el ciudadano no será privado de
ninguno de sus derechos, sean fundamentales o comunes, sin la tramitación de un proceso
desarrollado en la forma que sanciona la ley. Esto es lo que la doctrina conoce como el debido
proceso adjetivo, pero también existe el llamado debido proceso sustantivo, que se refiere a que
los actos de poder sean éstos sentencias, actos administrativos o normas, han de ser valiosas
en sí mismas, es decir razonables o que guarden relación con el repertorio de valores que
consagra la Constitución. Al preguntarse por su razonabilidad se ingresa a la entraña de los actos
de poder, tema del que nos ocuparemos con mayor detenimiento en el punto cinco.

El derecho de defensa es parte del debido proceso y se compone, a su turno, por un conjunto
de garantías procesales como el derecho a ser oído -primera expresión del derecho de defensa-
, derecho de no declarar en su contra, derecho a elegir su defensor, y derecho a presentar
pruebas en cualquier proceso que atente contra sus derechos.

El derecho de defensa ha sido prolijamente consagrado en nuesto sistema jurídico.

Empezando por la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, como sabemos, forma
parte de nuestra normatividad, que reconoce este derecho en su art. 8. : "Toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".

El art. 59 de la Constitución de 1979 establecía "La ley regula el ingreso los derecho y deberes
que corresponden a los servidores públicos así como los recursos contra las resoluciones que
los afectan". Es claro que esta norma encuentra su sentido cuando se interpreta como una forma
de defensa procesal del empleado público.
 Además, la Constitución del 79 sancionaba en su art. 233 inc. 9 que nadie puede ser privado
del derecho de defensa. Lo propio hace nuestro nuevo Código Político en su art. 139,
consagrando también en el mismo artículo el derecho al debido proceso (incs. 2 y 3).

Conviene señalar que el debido proceso y el consiguiente derecho de defensa no se ejercen

sólo en sede judicial, es decir en los procedimientos jurisdiccionales sino que se extienden a todo
tipo de procedimientos, obviamente incluidos los administrativos. Sostener lo contrario nos
llevaría a pensar que en procesos como los que se siguen en el Tribunal Fiscal, el ciudadano no
goza de este derecho.

Por otro lado, en la Ley Orgánica del Poder Judicial, D.Leg. 767, vigente desde novienbre de
1991, norma que fue luego refundida en el Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial mediante el D.S 017-93-JUS en su art. 7 se puede leer: "En el ejercicio y defensa de sus
derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con la garantía de un debido
proceso".

Por último el D.Leg. 276 establece en su art. 29 : "Son derechos de los servidores públicos
de la carrera: ... b) Gozar de estabilidad. Ningún servidor puede ser cesado ni destituído sino por
causa prevista en la ley y de acuerdo al procedimiento establecido". Se echa de ver de manera
inmediata que lo que busca el texto de esta norma es garantizar el debido proceso a los
servidores públicos.

4. Erratas.

En la literatura jurídica nacional es escaso el desarrollo de la teoría del acto público -tanto en
el acto administrativo, el acto judicial como en el acto legislativo-, de ahí que prácticamente se
desconozca el concepto de acto legislativo defectuoso y muy particularmente el tema del error y
dentro de él, la errata. Uno de los pocos trabajos que ha circulado es el que hace algunos años
se publicó en la revista Ius Et Praxis, N. 18, 1991, del publicista mejicano Arteaga Nava, Elisur:
"El Acto Legislativo Defectuoso".

El desconocimiento de esta parte del Derecho puede, en alguna medida, explicar las
"aberraciones" que se cometen en nuestra producción legislativa, como la de pretender volver a
dar vigencia a una ley mediante una fe de errata.

El citado autor señala: "Las erratas son una forma de acto legislativo defectuoso. Puede darse
en toda clase de documentos públicos: legislativo, ejecutivo y judicial. Más que una institución
de carácter civil o de procedimiento civil, es un vicio que se da en los sistemas adoptados para
dar vigencia a una ley, hacer efectiva una orden o mandato o ejecutar una sentencia judicial".

"Una errata sólo puede darse en función de que existe un texto considerado como auténtico.
El error existe siempre en función de que hay una verdad. En principio, es correcto afirmar que
un texto publicado será válido siempre que coincida con el aprobado por la autoridad competente.
La errata existe no en función del procedimiento seguido para la adopción del acto, se da con
posterioridad al momento en que éste ha sido adoptado, regular o irregularmente, y se publica."
(Arteaga Nava. Monog. cit, p. 26).

En realidad la errata es una rectificación que ha de hacer la autoridad competente, que

comunica al responsable del órgano que oficia de error material, naturalmente el propio editor
del diario oficial podría advertir el error y subsanarlo.

Suscribimos en todos sus extremos los planteamientos del jurista mejicano Arteaga Nava, en
el sentido de que jurídicamente, no es válido que un funcionario de la dependencia de la que
provino el acto elabore y firme una fe de erratas, tampoco lo es que se publique una lista de
errores sin contener el nombre y cargo del funcionario que lo hace. El que se utilice el término
"f"e supone que existe alguien que legalmente está facultado para darla y que la está ejercitando
en un caso concreto. Jurídicamente, actuar como fedatario en relación con documentos que se
insertan en un diario es función que compete al director, editor o persona responsable de un
diario, periódico o gaceta oficial. (Arteaga Nava, Monog. cit. p. 27, 28).

En un sistema de Derecho escrito la autoridad está sujeta al yugo de la palabra. Como dice
Ihering, una fe de errata que no corresponda estrictamente a la naturaleza de la institución es
contraria al principio de legalidad y seguridad jurídica.

Respecto de los alcances de la fe de erratas, han sostenido los Mazeaud: "La fe de erratas
tomada en consideración si es de pura forma; es decir, no altera el sentido del texto. Cabe por
ejemplo restablecer la ortografía ... cabe igualmente introducir una modificación más seria, pero
siempre con la condición de que responda a la interpretación misma que el tribunal, teniendo en
cuenta los trabajos preparatorios, haya dado al texto primitivamente publicado. En pocas
palabras no se puede corregir más que un error evidente".

Nosotros coincidimos con esta última postura, pues si no se les pone límite a las
"correcciones" mediante fe de errata se introduce un peligroso elemento de inseguridad. No
deben ser admisibles por ejemplo las erratas, en caso de leyes, que incluyan o eliminen un
artículo, o que alteran por completo el sentido de la norma; tampoco han se serlo las que alteren
el tiempo de su vigencia, mayor razón aun si la errata se publica luego de vencida la vigencia de
la norma. Como se ha visto este último es el caso de la Ley 25889.

5. Principio de razonabilidad de la ley y demás actos de poder.

En nuestra legislación no ha sido sancionada expresamente la obligatoridad de la

razonabilidad de los actos de poder. Sin embargo nosotros pensamos que constituye un derecho
constitucional innominado, y lo valioso de la jurisprudencia que se analiza es que confirma esta
posición. En nuestra opinión al establecer la Constitución que: " La defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado", confirma
que todos los actos de poder necesariamente deberán estar orientados a ese objetivo, pues
constituyen su telos. Todo el ordenamiento en su aspecto estático y dinámico, es decir como
orden y funcionamiento sólo adquiere sentido en el cumplimiento de este fin. Por consiguiente
todo acto que transgreda el derecho de cualquier ciudadano carecerá de sentido, de
razonabilidad.

Para Germán Bidart Campos existe una estrecha relación entre el principio de legalidad y el
de razonabilidad. El primero tiene un claro propósito de seguridad y se encuentra consagrado en
el art. 2, inc. 2, a, de nuestra Constitución que establece "Nadie está obligado a hacer lo que la
ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe". El citado autor argentino señala que
el principio de legalidad responde al principio de despersonalización o impersonalidad del poder,
y al de legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por hombres -lo cual es
inevitable- sino de que esos hombres que ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden
establecido en las normas legales. O sea que el mando no se basa en la voluntad arbitraria o
caprichosa de los hombres que gobiernan, sino en lo que la ley predetermina como debido o
prohibido. De allí, entonces, surge el adagio de que "no gobiernan los hombres sino la ley"
(Germán Bidart C., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", T.1 p. 359).

Por lo tanto la legalidad es la garantía de que quienes mandan lo hacen en nombre de la ley
y conforme a la ley. Además el principio de legalidad nos permite responder a la pregunta de cuál
es nuestro derecho, es decir, la previsibilidad por qué la ley predetermina las conductas
permitidas y prohibidas. Sin embargo cabe preguntarse si es suficiente que la ley permita o
prohiba para que lo mandado o prohibido sea constitucional ¿Queda satisfecha la Constitución
solamente con el formalismo de que ninguna conducta se imponga o se restrinja sin base legal?
De ninguna manera, la Constitución está pensando, cuando enuncia la formula del principio de
legalidad, en una ley constitucional. Porque no basta la formalidad de la ley : es menester que el
contenido de esa ley responda a ciertas pautas de valor suficientes. Por eso es menester dar
contenido material de justicia al principio formal de legalidad. Para ello acudimos al valor justicia,
que constitucionalmente se traduce en la regla o el principio de razonabilidad.
 Los jueces verifican el contenido de la ley más allá de su forma, permitiéndose aseverar que
el principio formal de legalidad cede al principio sustancial de razonabilidad y que si la ley no es
razonable (o sea es arbitraria) resulta inconstitucional (Bidart, op. cit. p. 360). Pero qué significa
que los actos de poder no son razonables. En primer término el concepto de razonabilidad
descansa en la premisa de que el Derecho es un sistema, una estructura y como tal todas sus
partes deberán estar en sintonía, en una relación de autodependencia. Todo sistema reclama
una lógica, un sentido, una direccionalidad a la que se enderezan todas sus partes; pues bien,
respetar el principio de razonabilidad sugiere que no se trasgrede ese sentido, esa lógica, ni en
lo formal ni en lo sustancial. Se trasgrede en lo formal cuando no se respeta el principio de
supremacía constitucional o cuando no se sigue el procedimiento preestablecido para la
producción de normas. Se altera en lo sustancial cuando el contenido material de los actos de
poder se encuentran divorciados con el repertorio mínimo de valores que consagra la
Constitución; deviene entonces, este acto en injusto.

El principio de razonabilidad no debe limitarse a raclamar de la ley que ésta sea razonable,
en el sentido antes expuesto; éste se extiende a todos los actos de poder: el acto legislativo, el
acto administrativo así como el acto judicial, deben estar premunidos de razonabilidad, esto es
en armonía con la formalidad que prescribe el ordenamiento jurídico y con los valores fundantes
que informan y dan sustento a este ordenamiento. En primer lugar, la razonabilidad consiste en
una valoración axiológica de justicia que nos muestra lo que se ajusta o es conforme a la justicia,
lo que tiene razón suficiente.

La Constitución formal suministra criterios, principios y valoraciones que, integrando su

ideología, permiten componer y descubrir en cada caso la regla de razonabilidad. El principio de
razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto de
poder e, incluso, de los particulares.

Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el medio escogido para alcanzar un "fin" válido
guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin: o que haya razón valedera para fundar tal o
cual acto de poder. (Germán Bidart Campos, p. 362).

Nosotros creemos que el control judicial de la razonabilidad debería analizar si entre diversos
medios igualmente posibles para alcanzar un fin, se optó por el más o menos restrictivo para los
derechos individuales afectados, y que, rea lizada esta confrontación, deberá considerar
irrazonable la selección de un medio más severo en lugar de otro más benigno que también sería
conducente al fin perseguido. Por tanto, cabe decir que la razonabilidad es el test que sirve para
distinguir lo constitucional de lo inconstitucional. (Germán Bidart Campos, p. 364).

La justificación del principio de razonabilidad encuentra asidero en las re-flexiones de

Lowenstein: "Siendo la naturaleza humana como es, no cabe esperar que el detentador o los
tentadores del poder sean capaces, por autolimitación voluntaria, de liberar a los destinatarios
del poder y a sí mismos del trágico abuso del poder. Las instituciones para controlar el poder no
nacen y operan por sí solas, sino que deberían ser creadas ordenadamente e incorporadas
concientemente en el proceso del poder. Han pasado muchos siglos hasta que el hombre político
ha aprendido que la sociedad justa, que le otorga y garantiza sus derechos individuales, depende
de la existencia de límites impuestos a los detentadores del poder en el ejercicio de su poder,
independientemente de si la legitimación de su dominio tiene fundamentos fácticos, religiosos o
jurídicos".

"... con el fin de la era mitológica el hombre se descubrió a sí mismo como un individuo libre,
y empezó a dudar de la legitimación mística del poder de sus dominadores políticos, exigiendo
un fundamento racional de la obediencia debida a la autoridad política. Mientras los hebreos
creyeron todavía que los límites del poder político se encontraban en la ley del Señor, sometiendo
igual a gobernantes y gobernados, es el mérito inmortal de los griegos haber procedido a la
secularización y racionalización del proceso del poder. De esta manera fue descubierta la forma
de gobierno constitucional" (Loewenstein, Karl. "Teoría de la Constitución", p. 150 ).

Por último, como sosteníamos lineas arriba, la sentencia bajo comentario es realmente
meritoria porque al sostener que: "... el cese del accionante carece de motivación y
razonabilidad...", el órgano jurisdiccional reconoce a la razonabilidad de los actos de poder como
un derecho constitucional innominado.

IV. CONCLUSIONES.

De lo expresado hasta aquí puede concluirse que el principio de razonabilidad es el

fundamento de los actos de poder y que les confiere legitimidad.

Que, no solamente las leyes deben respetar el principio de razonabilidad sino todos los actos
de poder, emanen éstos del Legislativo, Ejecutivo o Judicial.

Que, en nuestro derecho positivo no está sancionado expresa y particularmente este principio,
pero que no obstante es un derecho constitucional innominado cuya base genérica se encuentra
en el art. 1 de la Constitución y su desarrollo a lo largo de toda la Constitución, en especial del
art. 2.

Que, nuestra jurisprudencia ha interpretado que éste es uno de los principios fundamentales
sobre los que se funda el sistema y que por consiguiente toda la producción legislativa así como
los demás actos de poder, deberán estar inspirados en este principio que es el que confiere
legitimidad a dichos actos.

DERECHO CIVIL

RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA (Gastón Fernández Cruz)

Tomando como base las consideraciones que la Corte Suprema ha tenido para resolver en el
presente caso de responsabilidad civil médica, el autor nos propone interpretaciones restrictivas
del artículo 1762 del Código Civil y plantea críticas al articulado de este cuerpo normativo en lo
relacionado a la responsabilidad contractual. El análisis pone de relieve los alcances jurídicos de
la responsabilidad médica y las dificultades materiales para probarla.

Expediente Nº 132-87-LIMA

RESOLUCION

Lima, veintidos de febrero de mil novecientos ochentiocho.-

VISTOS; por sus fundamentos; declararon NO HABER NULIDAD en la resolución de vista de

fojas ciento cincuentiuno, su fecha diecisiete de octubre de mil novecientos ochentiseis, que
confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada de fojas ciento veintiocho, fechada el
veinticuatro de marzo del mismo año, declara fundada la demanda y ordena el pago de la suma
de veinte mil Intis por concepto de daños y perjuicios, con lo demás que contiene; condenaron
en las costas del recurso a la parte que lo interpuso; en los seguidos por don Eduardo Oswaldo
Heredia Bonilla con Nueva Clínica Villarán Sociedad Anónima y otro, sobre indemnización; y los
devolvieron.-

Señores:

Se publicó conforme a ley

BERNARDO DEL AGUILA PAZ

Secretario General de la Corte Suprema de Justicia de la República.
Expediente 694-86

RESOLUCION

CUARTA SALA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

Lima, diecisiete de octubre de mil novecientos ochentiseis.-

VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el señor Ezquerra Cáceres; por sus fundamentos
pertinentes; y, CONSIDERANDO además: que aparece de autos, una pericia en la aplicación de
la anestesia raquídea que ocasionó parálisis en la persona del actor, perfectamente reconocido
por el demandado doctor Guido Diaz Vargas en el documento de fojas doce; que pese a que el
documento de fojas doce, obligó al referido anestesista a cubrir los gastos de rehabilitación, en
autos no aparece prueba alguna que haya cubierto esos gastos y por el contrario, este
demandado y su co-demandada la nueva Clínica Villarán Sociedad Anónima, se despreocuparon
por la salud del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad y constituir una
violación de los deberes médicos configurados en el incumplimiento de los medios y diligencias
adecuados en la asistencia del paciente que fue objeto de una defectuosa intervención, causante
de daños culposamente ocasionados; que la responsabilidad de los demandados es de
naturaleza contractual, en cuanto al alcance de la reparación pecuniaria por el daño moral y
económico sufrido por el actor y especialmente por la invalidez provocada con imposibilidad para
movilizar voluntariamente muslos y piernas (historia clínica de fojas cuarentiocho); que el médico
anestesista debe responder por las consecuencias del acto profesional en el cual la impericia
está por encima del "riesgo quirúrgico" que no ha sido demostrado y por el contrario aparece un
insólito proceder que se trasluce en la culpa médica; que la clínica demandada, en su
responsabilidad solidaria se extiende a los hechos realizados por sus colaboradores, sean
médicos o personal auxiliar, por el principio de la responsabilidad indirecta aplicada en materia
contractual, propia de clínicas, hospitales o centros asistenciales, como así alega en su escrito
de fojas ciento diecisiete; que la prueba pericial ordenada a fojas catorce, no se ha actuado,
empero, es suficiente apreciar la Historia Clínica del paciente, la testimonial de fojas diecinueve,
para ver en conjunto los daños físicos y morales causados al demandante; que el monto de la
reparación debe fijarse con equidad y justicia, sobre la base de los datos que aparecen de la
Historia Clínica, la edad, trabajo, estado civil entre otros; que cuando la demanda expresa que el
monto de la indemnización "es de menor de quince millones de soles (quince mil intis)", debe
interpretarse que está demandando por una suma no menor de la mencionada cantidad:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento veintiocho, su fecha veinticuatro de marzo
del año en curso, en la parte que declara fundada la demanda interpuesta a fojas dos-cinco, por
don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla en sus extremos a), b) y c) y ordena que los demandados
deben abonar solidariamente al demandante la suma de NOVECIENTOS NOVENTIOCHO
INTIS, valor de la silla de ruedas y además deben pagar también, por concepto de daños y
perjuicios materia de los puntos a) y c) en forma solidaria, una suma de dinero; la REVOCARON
en cuanto al monto señalado, el que FIJARON en VEINTE MIL INTIS, por concepto de daños y
perjuicios; con costas; y los devolvieron.-

Señores:

SILVA VALLEJO; ESQUERRA CACERES; VASQUEZ CORTEZ

Se publicó conforme a ley
LILIANA HAYAKAWA RIOJAS, Secretaria

COMENTARIO

La despreocupación por la salud del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e

inhumanidad, constituyen una violación de los deberes médicos configurados en el
incumplimiento de los medios y diligencia adecuados en la asistencia del paciente que fue objeto
de una defectuosa intervención quirúrgica, causante de daños culposamente ocasionados que
configuran la responsabilidad de los demandados de naturaleza contractual.
 De esta manera, el médico anestesista debe responder por las consecuencias del acto
profesional en el cual la impericia está por encima del "riesgo quirúrgico" que no ha sido
demostrado y, por el contrario, aparece un insólito proceder que se trasluce en la culpa médica,
debiendo también responder la clínica demandada en mérito a su responsabilidad solidaria que
se extiende a los hechos realizados por sus colaboradores, sean médicos o personal auxiliar,
por el principio de la responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual.

1. La resolución bajo comentario, se origina en una demanda interpuesta ante el Décimo

Sexto Juzgado Civil de Lima, con fecha 05 de marzo de 1984, por don Eduardo Oswaldo Heredia
Bonilla, quien en la vía ordinaria emplazaba a la Nueva Clínica Villarán S.A. y al médico
anestesista, doctor Guido Díaz Vargas, para que éstos cumplan con: a) asumir el íntegro de los
gastos que irrogue el tratamiento, atención médica y rehabilitación total del demandante en la
Clínica Maison de Santé, lugar donde se encontraba internado el emplazante como
consecuencia de la intervención practicada en la Nueva Clínica Villarán S.A. por el médico
anestesista y co-demandado, doctor Guido Díaz Vargas, el día 15 de octubre de 1983; b) restituir
la suma de S/. 998,000.00 (Novecientos Noventiocho Mil con 00/100 Soles Oro) que representa
el precio total de la silla de ruedas que se vió obligado a adquirir el demandante para facilitar su
rehabilitación y movilidad durante la invalidez derivada de la intervención mencionada en el
acápite a) precedente; y, c) pagar una suma "de menor" de S/. 15'000,000.00 (Quince Millones
con 00/100 Soles Oro), por concepto de daño moral, perjuicio físico y lucro cesante, sobrevenidos
por el daño cuya reparación solicita.

2.- El damnificado demandante, era una persona adulta, cercana a su jubilación como
empleado de un Banco, quien en la etapa anterior a su intervención quirúrgica se había sometido
en la propia Clínica demandada a los análisis y radiografías de rigor en la evaluación del
denominado "riesgo quirúrgico", de donde se había recomendado el uso de "anestesia epidural"
con monitor en la operación, en razón del antecedente de dos conatos de infarto del paciente.

Al parecer, durante la intervención quirúrgica -la cual se desarrolló normalmente pues se

trataba de una operación a un pie del paciente- al inyectarle la anestesia a éste, se habría
infiltrado el espacio subdural y no el epidural, afectándose gravemente la médula, produciendo
paraplejia.

3.- La resolución de la Corte Suprema de la República -como parece ser una infeliz costumbre
aún vigente- no contiene fundamentos propios en los que base su condena contra los
demandados, lo que en la actualidad, suponiendo la expedición de una resolución semejante,
significaría una violación grosera de la obligación contenida en el artículo 138º, inciso 5) de la
Constitución Política del Estado de 1993, máxime aún si se tiene en cuenta que existe también
la obligatoriedad de publicar las Ejecutorias Supremas expedidas por la Corte Suprema de la
República, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
cuando se trata de fijar principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento
en todas las instancias judiciales.

Como resulta evidente, el texto en sí de la Ejecutoria Suprema no recoge argumento alguno

que permita discernir sobre las razones de su fallo, apoyándose enteramente en los fundamentos
de la resolución de vista, respecto de la cual no existe obligatoriedad de publicación, lo que nos
ha obligado a transcribir también, dentro del cuerpo de esta jurisprudencia comentada, el texto
íntegro de la resolución de vista pues ella contiene los "considerandos" (a los cuales ni siquiera
alude con dicho nombre la Ejecutoria Suprema) de la resolución de la Corte Suprema.

4.- La única referencia de "remisión" prevista en la Ejecutoria Suprema se encuentra al inicio

de la misma cuando señala "Vistos; por sus fundamentos; declararon No Haber Nulidad en la
resolución de vista...", de lo cual inferimos que los fundamentos de la resolución de vista han
sido "recogidos" por la resolución de la Corte Suprema. Así, aquélla parece indubitablemente
estar ubicada en los argumentos tradicionalmente aceptados en torno a que la responsabilidad
civil médica tiene como fundamento la "culpa médica", desde que la obligación del médico
cirujano y, del médico en general, es una comúnmente llamada, en la definición atribuída a
DEMOGUE ("Traité des Obligations", V, n. 1237, págs 538 y sgtes), "obligación de medios".
Repárese como en uno de los fundamentos de la resolución de vista se afirma que "... se
despreocuparon por la salud del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad
constituyendo una violación de los deberes médicos configurados en el incumplimiento de los
medios y diligencias adecuados en la asistencia del paciente ...".

No cabe duda que la clasificación de las obligaciones, en función al tipo de cooperación

debida, en obligaciones de medios y de resultado, ha sido ampliamente difundida por la doctrina
francesa e italiana de mediados del presente siglo, compartida por autores tan calificados como
JOSSERAND, los hermanos MAZEAUD, TUNC, MESSINEO, CATTANEO, BONASSI BENUCCI,
MENGONI, BETTI, así como por la casi totalidad de la doctrina española (entre los que destacan
DIEZ-PICAZO, HERNANDEZ GIL, SANTOS BRIZ, JORDANO FRAGA y LA CRUZ BERDEJO,
entre otros) y argentina, en Latinoamérica.

BETTI, por ejemplo, diferenciaba la obligación en donde la prestación consistía en el

desarrollo de una conducta, en donde "se trata simplemente de desarrollar una actividad en
interés del acreedor", por lo que dicha actividad produce en sí misma un efecto útil al acreedor,
por ejemplo, el patrocinio de un abogado, no "debiéndose" el resultado de la actividad, sino
únicamente una conducta de cooperación; de la obligación en donde la prestación consistía en
el resultado de un obrar, en donde el objeto de la obligación se identifica en la realización de un
resultado final. Se trata entonces "de poner a disposición del acreedor el resultado útil de un
obrar", por ejemplo, en el contrato de obra: la obligación no se cumple sino cuando ha sido
alcanzado el "opus" (resultado) y puesto a disposición del acreedor ("Teoría General de las
Obligaciones", Tomo I, pág 39). En consecuencia, tal y como nos lo recuerda BIANCA ("Diritto
Civile". Volume 4: L'obbligazione. Pág. 71), obligaciones de medios serían aquéllas en donde el
deudor queda sujeto a desenvolver una actividad prescindiendo de la consecución de una
determinada finalidad; mientras que obligaciones de resultado serían en cambio aquéllas en
donde el deudor queda constreñido a realizar una determinada finalidad, prescindiendo de una
específica actividad instrumental. Típica obligación de medios es, por ejemplo, aquella del
médico, el cual está obligado a prestar la propia obra pero no a curar al paciente y, en general,
la del profesional (y así lo ha recogido, por ejemplo, la C. 18 de mayo de 1988, n. 3463).

5.- La anterior afirmación de BIANCA es, sin embargo, importante de ser tenida en cuenta,
pues en la aseveración aquélla de que en la denominada obligación de medios, por ejemplo, el
médico está obligado a prestar "la propia obra", existe una crítica abierta a la concepción francesa
que concibió en la distinción de obligaciones de medios y de resultado una "división fundamental
de la obligación en dos opuestas categorías"; concepción, que no puede ser compartida.

En efecto, BIANCA nos recuerda (Ob. Cit. Vol. Cit. Págs. 73-74) que la contraposición entre
las dos diversas categorías ha sido efectuada con especial trascendencia sobre el plano de la
responsabilidad: En las obligaciones de medios, se aplicaría la regla de la responsabilidad por
culpa (el deudor no es responsable si se ha comportado diligentemente); mientras que en las
obligaciones de resultado se aplicaría en cambio la regla de la responsabilidad objetiva: la
diligencia empleada por el deudor es irrelevante, porque lo único debido es el resultado.

La tesis antes referida -extendida particularmente en Latinoamérica-, no es, sin embargo,

exacta y ha sido ya ampliamente revisada en la Italia contemporánea. Al respecto, enseña
BIANCA que la distinción ensayada por la doctrina francesa y mantenida aún por la jurisprudencia
de ese país, ha sido creada para explicar una "cierta repartición de la carga probatoria del
incumplimiento y la aplicación de una diversa medida de responsabilidad del deudor", por lo que
es una categoría efectista, pues -ontológicamente hablando- no puede existir una obligación en
la cual no sea debido un resultado (Dell'inadempimento delle Obbligazioni", págs. 32 y 33),
opinión ampliamente compartida por GIORGIANNI (Voz "Obbligazione". En: Nuovo Digesto
Italiano, XI, 598), quien afirma que "... un `comportamiento' del deudor está siempre `in
obligatione" ..., mientras, de otro lado, un `resultado" ... es siempre necesario, indicando la
dirección de la prestación hacia la satisfacción de un interés del acreedor".

6.- Si nos detenemos un instante en las afirmaciones antes transcritas, estamos seguros, que
repararemos en su aserto. Si la obligación es ante todo un vehículo de cooperación humana,
mediante el cual un sujeto que ha experimentado una necesidad, busca satisfacerla a través de
la cooperación de otro sujeto que tiene aquéllo que aquél no posee (FERNANDEZ CRUZ, "La
Obligación: Apuntes para un Dogmática Jurídica del Concepto". En: Revista Themis, No. 27-28,
pág. 42), resulta claro que un acreedor, para ser tal, siempre espera "algo" de su deudor. Ese
"algo", no es otra cosa que el bien o utilidad que le procura el deudor por medio de la prestación,
por lo que siempre existe un resultado en toda obligación. Por todo esto, podemos coincidir con
MICCIO ("I Diritti di Credito", Volume primo, pág. 182) en el sentido que el gran problema
conceptual de la doctrina y jurisprudencia francesa en torno a la diferenciación de obligaciones
de medios y de resultado como dos categorías contrapuestas radica en la confusión de lo que
debe ser entendido como conducta de prestación y conducta de protección a la obligación: Una
cosa es la conducta exigida al deudor como MODO DE CUMPLIMIENTO, en donde siempre
deberá finalizar en la consecución del resultado esperado por el acreedor, pues sólo se cumple
el deber (central) del deudor mediante la satisfacción del interés ajeno (del acreedor); y otra cosa
es el esfuerzo exigido al deudor para superar obstáculos al cumplimiento, que no es sino la
conducta de colaboración y de diligencia exigidos al deudor como deberes accesorios del deber
central.

Lo que existe, entonces, no es un diferente tipo de prestación a realizar (de medios o de

resultado), sino, un diverso grado de colaboración exigido por el tipo de objeto o resultado
involucrado en el deber central. Así, en las mal llamadas obligaciones de medios, el grado de
colaboración exigido, gira en torno a la propia conducta del deudor: como el resultado esperado
por el acreedor depende del control que el propio deudor tenga de su conducta, se le exige un
grado de diligencia tal, que vigile el desenvolvimiento de su propia conducta. Por ejemplo, en la
obligación quirúrgica, el resultado debido es la operación exactamente ejecutada (BIANCA,
"Dell'inadempimento ...", ob. cit. Pág. 33), por lo que entonces, lo que el acreedor espera no es
la cura de su enfermedad o defecto, sino que el médico le mejore sus posibilidades de
salvamento, lo que constituye siempre un resultado, distinto al de la cura de la enfermedad, pero
resultado al fin.

Así pues, como mejorarle al acreedor-paciente sus posibilidades de salvamento, depende

exclusivamente de cómo opere el médico cirujano, la diligencia exigida a dicho médico es que
vigile la forma en que opera (el desenvolvimiento de su propia conducta), de manera tal que, si
acaso el paciente muere luego de la operación, no significará ello el incumplimiento de la
obligación del médico-cirujano, sino que - se dice - creará una presunción de incumplimiento en
el sentido que la operación no fue exactamente ejecutada (por cuanto de haber sido exactamente
ejecutada, las posibilidades de salvamento del paciente hubieran aumentado y, normalmente, no
hubiera muerto). Sin embargo, el deudor médico (quien es además quien tiene el dominio de los
medios de prueba) podrá probar que operó "diligentemente"; esto es, que operó bien, vigilando
el desenvolvimiento de su conducta, brindándole al acreedor-paciente el resultado esperado:
mejorar sus posibilidades de salvación que, a la postre, no fueron suficientes para salvar al
paciente, resultado éste que nunca estuvo en obligación. Por ello, repárese bien que la
denominada prueba de la "ausencia de culpa", no es sino una prueba de diligencia que, en ciertos
tipos de obligaciones (aquéllas en donde el resultado esperado por el acreedor depende de la
forma cómo cumpla el deudor) representa una prueba del cumplimiento de la obligación
(JORDANO FRAGA, "La Responsabilidad Contractual", pág. 111).

En cambio, en las mal llamadas obligaciones de resultado, el grado de diligencia exigido al

deudor es mayor: éste, debe evitar todo obstáculo -inclusive externo o ajeno a su actividad- que
le impida cumplir, salvo que resulte vencido porque dicho obstáculo fue extraordinario,
imprevisible e irresistible.

7.- En palabras conclusivas en lo que a este punto atañe, debe tenerse siempre presente que
en toda obligación existe siempre un resultado, inclusive en las obligaciones médicas, lo que no
debe llevar al equívoco de pensar que en esta clase de obligaciones el resultado debido sea
asegurar la cura del paciente. Lo que debe resaltarse es el hecho que, en lo que atañe al
problema del incumplimiento y de la responsabilidad civil, interesa siempre el análisis de "la
medida de la diligencia como elemento calificante de la imposibilidad" (MICCIO. Ob. Cit. Pág
182): Hay imposibilidad cuando no se puede obtener el resultado esperado, imposibilidad que
puede deberse a causa imputable o no imputable a las partes. Si, por ejemplo, en el caso del
médico-cirujano, éste no logra probar que "actuó diligentemente", en realidad lo que opera es
una imposibilidad de la prestación (no se alcanzó el resultado esperado por el acreedor-paciente
de mejorar su posibilidad de salvamento) por causa imputable al deudor y éste responde, no por
la "culpa" del médico como afirma toda la doctrina clásica y a la cual parece afiliarse la resolución
bajo comentario cuando afirma que el paciente "... fue objeto de una defectuosa intervención,
causante de daños culposamente ocasionados ..."; responde, en tanto y por cuanto la obligación
por él asumida no fue cumplida. Esto es que, en palabras de JORDANO FRAGA (Ob. Cit. Pág.
76) "se responde en tanto la obligación pervive y pervive insatisfecha; se deja de responder
cuando la obligación se extingue por imposibilidad sobrevenida de la prestación no imputable al
deudor". En el caso del médico-cirujano, por ejemplo, no respondería:

a) Si prueba que operó "diligentemente". En este caso, estaría el deudor médico probando
que cumplió la obligación, pues, en palabras de BRECCIA ("Diligenza e Buona Fede", pág. 97 y
sgtes.) "se encuentran obligaciones en las cuales el resultado debido "coincide" con la ejecución
de la prestación ...", y aquí, el deudor-médico habría probado que "ejecutó la obligación" en los
términos convenidos brindándole al acreedor la utilidad deseada.

b) Si prueba que incumplió la obligación por causa a él no imputable, lo que significaría en

este caso aportar la prueba positiva del caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de
tercero o hecho de la propia víctima. (Por ejemplo, que se produjo un terremoto que desprendió
las luces del quirófano que cayeron, aplastando al paciente). En este caso, la obligación se
extingue.

En el acápite a) precedente, si no probara su actuar diligente, el deudor-médico responde en

razón a que la obligación se transforma en la de indemnizar daños y perjuicios. El fundamento
de la responsabilidad del médico en este caso es la obligación incumplida y no la culpa.

8.- Sin perjuicio de toda lo anteriormente dicho y, en defensa del razonamiento de los
Magistrados que expidieron la resolución de vista, cuando afirman que en el caso sub-materia
"... aparece un insólito proceder que se trasluce en la culpa médica ...", es necesario recordar
que se encuentran maniatados por un Código Civil manifiesta y excesivamente subjetivista,
principalmente tratándose de la responsabilidad profesional.

En efecto, recordemos aquí que nuestro Código civil, en materia de responsabilidad

contractual, recoge a la culpa como factor atributivo de responsabilidad y consagra, además, una
teoría de dudosa utilidad como es la de la "graduación de la culpa" (arts. 1318º, 1319º y 1320º
C.C.), estipulando asimismo en su artículo 1329º, una presunción general de responsabilidad del
deudor por culpa leve: "se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor".

Sin embargo, es el artículo 1762º del C.C., dentro de las disposiciones generales de la
prestación de servicios, el que regula la prestación de servicios profesionales, entre ellos, la
prestación de servicios médicos, en donde, bajo un claro matiz proteccionista "in extremis" de los
servicios profesionales se indica que "... si la prestación de servicios implica la solución de
asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios
no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable". Concordados
ambos artículos citados, nos encontraríamos ante una primera aproximación al problema de la
responsabilidad profesional en general en donde, para los servicios contractuales profesionales
no se aplicaría la presunción de responsabilidad por culpa leve, sino que, en tal caso, resultaría
de aplicación el texto expreso del artículo 1330º del C.C.: "la prueba del dolo o de la culpa
inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso". Esto es que, tratándose de prestaciones profesionales y médicas
en particular, corresponde al acreedor-paciente, víctima de un daño, probar la culpa inexcusable
o el dolo del médico, para acceder a una indemnización.

Este razonamiento no puede ser aceptado bajo ningún punto de vista ni ético, ni legal, pues
implicaría consagrar lo que bien ha llamado VAZQUEZ FERREYRA ("Prueba de la Culpa
Médica". Págs. 103 y sgtes.) "la prueba diabólica": "... una de las primeras dificultades con las
que se encuentra el paciente o sus herederos -en caso de muerte de aquél- es que todo lo
referente a la culpa del médico se relaciona con prácticas y conocimientos científicos a los que
mayormente resulta extraño y no tiene acceso sino por medio de la consulta y colaboración de
otros profesionales, los que generalmente se mostrarán renuentes en dictaminar en contra de
los intereses de un colega ...", mientras que "... otro de los problemas a los que se enfrentan los
reclamantes es que la mayoría de las pruebas están en manos del profesional y es éste quien
las ha confeccionado. Así por ejemplo historias clínicas, estudios bioquímicos, radiológicos,
neurológicos, análisis, etc. ...". ¿Cómo entonces prueba el paciente, víctima de un daño, la culpa
inexcusable o el dolo del médico?

9.- Creemos por eso que, los Tribunales peruanos y, específicamente la Corte Suprema de la
República, debería introducir una interpretación restrictiva del art. 1762º C.C., en donde no sea
válido interpretar la disyunción "o" presente en dicho precepto legal como separación de
supuestos de aplicación de la responsabilidad privilegiada contenida en dicho artículo. Esto es
que, no debiera "leerse" el artículo 1762º del C.C., en el sentido que el prestador de servicios
responde de los daños y perjuicios que causa, sólo en el caso que medie dolo o culpa
inexcusable, cuando:

a.- La prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales; y cuando

b.- La prestación de servicios implica la solución de problemas técnicos de especial dificultad.

Sino que, por el contrario, debiera interpretarse restrictivamente dicho precepto,

entendiéndose que el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso
de dolo o culpa inexcusable cuando: la prestación de servicios implica la solución de asuntos
profesionales o de problemas técnicos, de especial dificultad.

Esto es que, la limitación de la responsabilidad profesional y especialmente médica, sólo será

posible de invocarse en casos en donde el estado actual del conocimiento científico no permita
afirmar nada cierto en torno a una enfermedad o acto médico, por no existir experiencia al
respecto. En todos los demás casos debiera:

a.- Aceptarse la responsabilidad médica por culpa leve, siendo de aplicación al respecto el
artículo 1320º del C.C. Aún cuando entendamos que el fundamento de toda responsabilidad se
encuentra realmente en la propia obligación incumplida y no en la culpa, recoger a ésta como
factor atributivo de responsabilidad en los servicios médicos puede socialmente explicarse en la
decisión legislativa de incentivar una actividad, como la médica, siempre proclive a la
investigación, experimentación y descubrimiento de avances técnicos. Si, por ejemplo,
afirmáramos una responsabilidad enteramente objetiva del médico, por el resultado
comprometido en la obligación, se correría el riesgo de desincentivar el progreso de la actividad
médica de investigación.

Además, afirmar la responsabilidad general del profesional, incluído el médico, por culpa leve,
sujeto a una presunción legal de culpa "iuris tantum", creemos puede significar positivamente el
hecho de legislar acorde con la finalidad "tuitiva" de la responsabilidad. Es lo que bien ha llamado
ATILIO ANIBAL ALTERINI "la presunción legal de culpa como regla de "favor victimae"
("Responsabilidad por Daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina". Págs. 195 y sgtes.)

b.- Aceptarse la responsabilidad médica objetiva en los casos en donde el avance técnico
científico de la medicina ha logrado dominar una enfermedad o una técnica de curación. Aquí, sí
será posible que el médico-cirujano "garantice" la cura del paciente como resultado, como
excepción. (Por ejemplo, una operación de apendicitis o amigdalitis). Al respecto, nos indica
FRANZONI ("Dei Fatti Illeciti". Págs. 138-139) que "... la casuística demuestra cómo, en las
diversas actividades profesionales, la individualización de un problema de particular complejidad
sigue reglas no siempre homogéneas. Sobre todo en el ámbito de la profesión médico-quirúrgica
se asiste a una elevación del nivel de responsabilidad del profesional, particularmente a partir del
elemento de la impericia, lo mismo que para el caso de las profesiones técnicas (ingeniería,
arquitectura), no en cambio en la profesión forense. Generalmente, sin embargo, existe una
progresiva reducción del ámbito de operatividad de la culpa grave en el ámbito de la
responsabilidad por el ejercicio de actividades profesionales, debida principalmente a la
elevación del grado de pericia exigido en el desarrollo de la profesión. Se afirma, aunque
indirectamente, que han aumentado los medios de divulgación de los resultados científicos y,
más en general, de la casuística, de modo que es de cargo del profesional el deber de ponerse
al día. Esto significa que el standard valorativo del comportamiento del profesional está en
constante elevación, con la consecuencia que de errores respecto a los cuales en el pasado se
podía responder sólo por dolo o culpa grave, hoy se responde según las reglas comunes. Ello,
prescindiendo de la negada naturaleza de obligaciones de medios reconocida a la actividad
profesional en general ...".

De la misma manera, resultan importantes las afirmaciones que, sobre la posibilidad de aplicar
a los servicios médicos la responsabilidad objetiva por riesgo realiza ZANA ("Responsabilitá
Medica e Tutela del Paziente". Pág. 82) quien señala que, "... en particular, el régimen normativo
previsto para las "actividades peligrosas" se puede entender aplicable en sectores de
intervenciones médicas en la cuales el nivel de riesgo para el paciente resulte -ante un juicio "ex
ante" sobre la base de los conocimientos técnicos y de la experiencia desarrollada sobre la
materia- superior a las probabilidades de éxito favorables que razonablemente puedan asignarse
al tipo de tratamiento ...".

10.- La resolución bajo comentario es, sin embargo, trascendente cuando afirma que "... el
médico anestesista debe responder por las consecuencias del acto profesional en el cual la
impericia está por encima del "riesgo quirúrgico" que no ha sido demostrado ...".

Es trascendente, en principio, porque parece recoger el principio de que no es necesaria la

prueba precisa de la culpa del médico para afirmar su responsabilidad, sino que es suficiente
que la misma se deduzca indubitablemente del comportamiento del médico (al cual parece aludir
la resolución de vista cuando recoge expresiones tales como "... se despreocuparon por la salud
del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad ..." o, "... por el contrario,
aparece un insólito proceder que se trasluce en la culpa médica ..."). Este avance doctrinario de
la teoría subjetiva es resaltado, por ejemplo, por VAZQUEZ FERREYRA (Ob. Cit. Pág. 107),
quien afirma que "... de esta manera se busca evitar que el rigor de la carga de la prueba derive
en la impunidad civil del profesional y la consiguiente desprotección de la víctima ...".

Sin embargo, creemos como ZANA (Ob. Cit. Pág. 67) que "... el método de valuación de la
culpa deberá ponerse en sintonía con los criterios informantes de las diversas metodologías de
intervención en el campo médico; así como los contenidos de la diligencia deberán ser definidos
teniendo en cuenta las potenciales propuestas de las modernas tecnologías y de los riesgos
conexos: puesto que la actividad médica, si no está en grado de garantizar al paciente resultados
ciertos, puede, sin embargo, asegurarle un amplio grado de probabilidad de éxito favorable, o,
cuando menos, una serie de precauciones dirigidas a evitar (o, cuando menos, a reducir dentro
de límites aceptables) los daños conexos ...".

11.- En lo que atañe a la presunta responsabilidad solidaria de la Clínica en la cual trabajaba

el médico anestesista, dice la resolución bajo comentario que "... su responsabilidad solidaria se
extiende a los hechos realizados por sus colaboradores, sean médicos o personal auxiliar, por el
principio de la responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual, propia de clínicas,
hospitales o centros asistenciales ...".

Incurre, en este aspecto la resolución de vista, en un error de grandes proporciones, toda vez
que, con arreglo a lo dispuesto por el art. 1183º C.C., la solidaridad no se presume y sólo puede
surgir de la ley o del título de la obligación. La responsabilidad indirecta contenida en el art. 1325º
C.C., no instituye responsabilidad solidaria alguna: en este supuesto, existiría relación
contractual entre la clínica (deudora) y el paciente (acreedor), respondiendo aquélla por los
hechos dolosos o culposos de quien se vale para el cumplimiento de su obligación (médico
anestesista).

En el caso sobre el cual se pronunció la resolución bajo comentario, existió una solicitud de
internamiento dirigida por el paciente a la Clínica, obrante a fojas ciento dieciseis, que sirvió de
base al Juez de Primera Instancia para aplicar el art. 1144º del C.C. de 1936 (equivalente al
actual art. 1981º C.C.; esto es, responsabilidad extracontractual), por lo que, en principio, la
responsabilidad de la Clínica debió ser contractual, más no así la del médico anestesista que,
por ser un tercero del que se valió la Clínica para cumplir con la obligación médica a su cargo,
debió responder, a título personal, por la vía extracontractual.
LA MODIFICACIÓN Y LA AMPLIACIÓN DEL CONTRATO (Elvira Martinez Coco)

En el presente comentario jurisprudencial la autora reflexiona acerca de cuándo un contrato ha

sido ampliado y cuándo ha sido modificado., y además analiza la manera cómo esto puede
determinar la justicia o injusticia del resultado judicial. Asimismo, se detiene en el estudio de los
problemas que origina el sistema de transferencia de la propiedad inmueble adoptado por el
Código Civil peruano vigente.

RESOLUCIONES

VIGESIMO OCTAVO JUZGADO CIVIL DE LIMA,

Expediente Nº 177-86:

Resolución Nº 28 de 24.04.86 declarando infundada la demanda.

Resolución Nº 38 de 13.09.89 declarando fundada la demanda.

QUINTA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA:

Resolución Nº 2397 de 22.09.86 confirmando la Resolución Nº 28 (Exp. Nº 956-86)

Resolución Nº 1032 de 19.07.90 confirmando la Resolución Nº 38 (Exp. Nº 1946-89)

PRIMERA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA:

Resolución de 2.03.88 declaró nula la Resolución Nº 2397 e insubsistente la sentencia

apelada (Expediente Nº 2919-86).

LOS HECHOS.

"Don José Santos Zuñiga Rodríguez, interpone acción ordinaria de otorgamiento de escritura
contra don David Córdova Gonzales y su esposa doña Hilda Raschio de Córdova para que le
otorguen la correspondiente escritura traslativa de dominio de la tienda número treintinueve del
segundo piso del Edificio setentiseis - A ubicado en el distrito de Jesús María" (Resolución Nº
28).

"Alega el actor que con fecha diecisiete de agosto de mil novecientos ochenticuatro, el
demandado José Santos Zúñiga Rodríguez convino en venderle el inmueble mencionado en la
suma de veiticuatro millones de soles según documento privado, y en el que se hace constar que
la venta sería formalizada una vez regularizados los documentos pertinentes. Que
posteriormente ha tratado de imponer condiciones que no estaban estipuladas en nuestro
compromiso y hacen presente que están en posesión de la tienda desde que iniciaron contrato
entregándoles el actor la suma de dos millones cuatrocientos mil soles a cuenta de la referida
venta" (Resolución Nº 38).

"Que fueron convocados por el demandado, a la oficina de éste presentándose una persona
como ayudante de un Notario Público, el mismo que los invitó a firmar una escritura pública
supuestamente elaborada a base de la respectiva minuta, y se le pidió asimismo abonar el saldo
del precio, así como la alcabala y los gastos notariales, sin embargo a raíz de ciertas
observaciones y ante la negativa de los demandantes a firmar el instrumento en el que se había
dejado un apreciable espacio en blanco, el señor Córdova tuvo una reacción abrupta, expresando
que no se firmaría ya la minuta y poniéndo término a la reunión; a partir del citado día ha realizado
gestiones amigables con el demandado para la suscripción de la escritura, sin obtener respuesta
positiva" (Resolución Nº 38).
 "Que los demandados deben cumplir con otorgar la presente escritura, siguiendo el principio
jurídico según el cual no puede un estipulante demandar a su co-estipulante el cumplimiento de
la obligación, si aquel, por su parte, no cumple u ofrece cumplir la suya" (Resolución Nº 38).

"Ampara su demanda en lo dispuesto por los artículos mil trescientos cincuentidós, mil
trescientos sesentiuno, mil trescientos sesentidos, mil cuatrocientos veintidos, mil cuatrocientos
veintiocho y demás pertinentes del Código Civil" (Resolución Nº 38).

"Corrido traslado de la demanda ésta fue absuelta negativamente mediante escrito de fojas
seis, por lo que alegan los demandados que en su condición de propietarios del inmueble antes
mencionado trataron la venta con los demandantes estipulándose como condiciones el precio
fijado en la suma de treintidos millones quinientos mil pagaderos al momento de firmar la escritura
y también se precisa que la venta solo comprendía la tienda número treintinueve. Una vez
confeccionada la escritura (...) dichos compradores no presentaron el comprobante de pago del
Impuesto de Alcabala y menos pagaron el precio pactado de común acuerdo" (Resolución Nº
28).

"Interponen mutua reconvención a fin de que los demandantes le Indemnicen, con la suma
de cuatro millones ochocientos mil soles oro por incumplimiento deliberado del contrato pactado,
dos millones de soles mensuales por el uso indebido de la tienda de su propiedad, con la suma
de veinte millones de soles oro por el valor de las tabiquerías y demás implementos que se
encuentran en la tienda, y se dan por recibidos en la suma de dos millones cuatrocientos mil
soles oro como parte de pago de la indemnización señalada" (Resolución Nº 38).

LOS CONSIDERANDOS Y LOS FALLOS.

La Resolución Nº 28 (24.04.86) del 28º Juzgado Civil de Lima señala:

"CONSIDERANDO: Que, en este proceso está en debate, en primer tér-mino la acción

interpuesta a fojas dos por don José Santos Zúñiga Rodríguez y su esposa doña Martha
Rottenberg de Zúñiga sobre otorgamiento de escritura y, en segundo lugar, la reconvención
formulada a fojas seis por los demandados David Córdova Gonzales y su esposa doña Hilda
Raschio de Córdova, para la desocupación del inmueble sub-litis y la correspondiente
indemnización por incumplimiento deliberado del contrato pactado; por el uso indebido de la
tienda de propiedad de los reconvinientes, donde los demandantes han instalado un negocio y
por el valor de las tabiquerías, cortinas metálicas y otros implementos que los están usando sin
consentimiento de los demandados y que no son materia del contrato pactado".

"Que durante la secuela del juicio no está probado que se haya for-malizado plenamente el
contrato, pues esta premisa se nutre en la instrumental corriente a fojas ciento uno a ciento tres
en cuyo folio final se puede apreciar con claridad meridiana las razones que anularon la escritura,
circunstancia que es plenamente ajena a los vendedores".

"Que si bien es cierto que los demandantes aducen haber entregado la suma de dos millones
cuatrocientos mil soles oro como parte del contrato a los demandados, éstos en ningún momento
han negado tal hecho. Que las instrumentales corrientes de fojas veintisiete a ochentidos en
nada favorecen a las pretensiones de los accionantes, ya que se trata de documentos utilizados
en cuentas bancarias por ellos mismos y en todo caso tampoco se ha acreditado que las
cantidades que figuran en dichos cheques hayan sido cobradas por los demandados, siendo por
esto de aplicación las normas prescritas en el artículo mil quinientos veintinueve del Código Civil
vigente".

"Que con el testimonio de la escritura pública glosada de fojas noventicinco al cien se acredita
en forma indubitable ser los demandados los legítimos propietarios del bien sub-litis".

"Que, del propio tenor del escrito de demanda de fojas dos, así como del contenido del escrito
de fojas ocho, ha quedado establecido plenamente que los demandantes se encuentran en
posesión de la tienda número treintinueve del Edificio número setentiseis - A de propiedad de los
esposos David Córdova Gonzales e Hilda Raschio de Córdova, asi como también se encuentran
utilizando a su servicio tabiquerías, cortinas metálicas, cortinas de tela, tapasoles, alfombras
completas, instalaciones eléctricas y otros implementos, por lo que procede amparar la
reconvención planteada a fojas seis, en cuanto a este extremo; sin embargo, debe desestimarse
en cuanto se solicita el pago por incumplimiento de contrato y uso indebido de la tienda pues la
misma es ocupada merced a un contrato".

"Que, conforme lo prescribe el artículo trescientos treintisiete del Código de Procedimientos

Civiles las partes deben probar los hechos que aleguen, excepto aquellos que se presumen
conforme a ley, en el presente caso los actores no han aportado pruebas que acrediten sus
pretensiones, por lo que los demandados deben ser absueltos, tal y conforme lo determina el
artículo trescientos treintiocho del mismo cuerpo de leyes".

"Que la tacha formulada por los demandantes a fojas ciento vein-tidos, debe ser desestimada,
toda vez que ha sido dirigida contra un instrumento público, que tiene pleno valor probatorio,
mientras no se establezca lo contrario en la vía legal correspondiente".

"Por estas consideraciones y de conformidad con los dispositivos precitados y administrando

justicia a nombre de la Nación:"

"FALLO: Declarando improcedente la tacha formulada por los deman-dantes a fojas ciento
veintidos e infundada la demanda de fojas dos y fundada en parte la reconvención formulada a
fojas seis y en consecuencia, que los demandantes José Santos Zúñiga Rodríguez y su esposa
doña Martha Rottenberg de Zúñiga, entreguen el bien materia de la litis a sus legítimos
propietarios, así como al pago indemnizatorio de cuatro mil intis; con costas".

La Resolución Nº 2397 (22.09.86) de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima

señala:

"Que los términos del contrato que en fotocopia corre a fojas diez del diecisiete de agosto de
mil novecientos ochenticuatro en el que se fijó inicialmente el precio del predio motivo de la venta,
quedaron modificados por la minuta inserta en la escritura corriente de fojas ciento uno a ciento
tres, por ser ésta posterior, del seis de noviembre de mil novecientos ochenticuatro, y en la que
se estipuló que el precio de tal bien, incluídos cortinas metálicas y de tela, alfombras y divisiones
de madera, ascendía a treintidos millones quinientos mil soles que se cance-larían al suscribirse
la escritura; que de la constancia dejada por el notario en dicha escritura y de lo actuado en el
proceso fluye que la parte compradora no cumplió con abonar el saldo del precio a pesar de que
la escritura ya se había extendido, sin que tampoco haya pagado el impuesto de alcabala, por lo
que dicha escritura del veintiséis de noviembre de mil novecientos ochenticuatro quedó nula y
sin efecto, por lo que la obligación de transferir el bien por parte de los demandados se ha
extinguido de pleno derecho con el artículo mil trescientos dieciséis del Código Civil; que la
restante prueba actuada y no glosada no altera estas consideraciones: CONFIRMARON la
sentencia de fojas ciento trein-ticuatro, del veinticuatro de abril último, que declara INFUNDADA
la demanda de fojas dos, y FUNDADA EN PARTE la reconvención formulada a fojas seis, y en
consecuencia que los demandantes José Santos Zúñiga y su esposa doña Marta Rottenberg de
Zúñiga entreguen el bien materia de la litis a sus legítimos propietarios, asi como al pago
indemnizatorio de cuatro mil intis; con costas".

La Resolución del 02.03.88 de la Primera Sala Civil de la Corte Suprema de la República

estableció:

"VISTOS; Y CONSIDERANDO: que, para los efectos de formar convicción sobre el acuerdo
de voluntades a que llegaron las partes en cuanto al precio y a la cosa en la compraventa cuyo
otorgamiento de escritura se demanda, es preciso tener a la vista la minuta, que dicen las partes
haber documentado y entregado al Notario César Ramos Ramos de Auyos; que, en tal sentido
a fojas once se solicitó la exhibición de dicha minuta así como la testimonial del Notario en
referencia, petitorio admitido según resolución de fojas once vuelta, su fecha veintiséis de febrero
de mil novecientos ochenticinco; que, dicha prueba no ha sido actuada incurriéndose en la causal
de nulidad contemplada en el inciso décimo tercero del artículo mil ochenticinco del Código de
Procedimientos Civiles; que, por otra parte los jueces han debido apreciar la eficacia y validez
de la escritura pública otorgada por un notario inidóneo, según la Ley del Notariado para dar fe
de actos que no están dentro del ámbito de su competencia jurisdiccional por estar tanto el
inmueble cuanto las partes fuera de su jurisdicción situación ésta que no ha sido debidamente
merituada, como tampoco ha sido merituado para los efectos del caso el instrumento de fojas
diez reconocido a fojas dieciocho: declararon NULA la sentencia de vista de fojas ciento
cuarentiocho, su fecha veintidós de setiembre de mil novecientos ochentiseis, INSUBSISTENTE
la sentencia apelada de fojas ciento treinticuatro, fechada el veinticuatro de abril del último año,
debiéndose emitir nuevo fallo previa actuación de la prueba omitida, en los seguidos por don
José Santos Zúñiga Rodriguez y otra con don David Córdova Gonzáles y otra sobre otorgamiento
de escritura; y los devolvieron".

La Resolución Nº 38 (13.09.89) del 28º Juzgado Civil de Lima establece:

"CONSIDERANDO: Que conforme lo dispone el artículo mil trescientos cincuentiuno del

Código Civil, el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial; que en el caso de autos y conforme se desprende de
la minuta de compraventa corriente a fojas ciento setenticuatro y ciento setenticinco, con fecha
dieciséis de noviembre de mil novecientos ochenticuatro las partes celebraron contrato de
compraventa respecto a la tienda número treintinueve del segundo piso del edificio setentiséis -
A ubicado en el Centro Comercial del Conjunto Residencial San Felipe, Provincia y Departamento
de Lima, estableciéndose en su claúsula primera que la venta comprendía además, las cortinas
metálicas, cortinas de tela o tapasoles, el alfombrado de todo el piso y las divisiones de madera;
asimismo en la cláusula segunda se fijó como precio de la compraventa la suma de treintidos
millones quinientos mil soles oro la misma que se cancelaría al suscribirse la escritura; que los
actores refieren en su recurso de demanda que convinieron con el demandante con fecha
diecisiete de agosto del citado año, la venta del inmueble descrito, pactándose la suma de
veinticuatro millones de soles oro, abonando a cuenta la suma de dos millones cuatrocientos mil
soles oro; que este hecho no ha sido desvirtuado por los emplazados, por el contrario con la
instrumental de fojas diez, reconocida en su contenido y suscripción por el apoderado del
demandado mediante acta de fojas dieciocho, se establece que en la fecha referida, es decir
diecisiete de agosto de mil novecientos ochenticuatro, el emplazado recibió de don José Zúñiga
Rodríguez la suma de dos millones cuatrocientos mil soles oro como adelanto por el compromiso
de venta del local materia de litis, señalándose además en dicho documento que la venta se
efectuará una vez regularizados los documentos inherentes, hecho que se corrobora con la
confesión prestada por el demandado a fojas veinticinco con arreglo al interrogatorio de fojas
veinticuatro; que el emplazado al absolver la quinta pregunta del pliego interrogatorio aludido
acepta que convino con el demandante en diferir la firma de la Escritura hasta que se regularizara
la situación registral de la tienda; suscribiéndose recién en Noviembre de mil novecientos
ochenticuatro la minuta correspondiente, situación que es admitida al absolver la octava
pregunta; asimismo el emplazado al contestar la sétima pregunta admite ser cierto que por la
inclusión de diversos bienes, como tabiquería, tapizón, cortinas metálicas, instalaciones
eléctricas y otros el precio fue elevado de común acuerdo a la suma de treintidos millones
quinientos mil soles oro, corroborando de esto modo los términos de la minuta anteriormente
glosada; que del análisis de la copia literal de dominio corriente a fojas veinticuatro, se establece
que el referido predio se encontraba hipotecado a favor de los demandados y que recién con
fecha dieciocho de setiembre de mil novecientos ochenticuatro se canceló dicho gravamen,
perteneciendo hasta entonces según este documento a los anteriores propietarios don Nicolás
Gattas Cassis y doña Miriam Saba Summa de Gattas, es decir que aún con posterioridad a la
suscripción del instrumento de fojas diez el bien materia de litis no se encontraba registrado a
nombre de los emplazados, más aún, se encontraba con gravamen hipotecario; que esta
situación indudablemente retardó la suscripción de la minuta respectiva; que recién con fecha
veinte de Noviembre de mil novecientos ochenticuatro los demandados inscribieron el inmueble
por ante el Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, a su nombre, al haber adquirido en
compraventa de sus anteriores propietarios Nicolás Gattas Cassis y doña Miriam Saba Suma de
Gattas, tal como se indica a fojas noventicuatro vuelta, hecho que se corrobora con el testimonio
de Escritura Pública de fojas noventicinco a cien; demostrándose una vez más que la minuta
suscrita con fecha dieciseis de noviembre de mil novecientos ochenticuatro no podía elevarse a
Escritura en razón de que los emplazados recién con fecha veinte del citado mes y año
inscribieron su dominio por ante los Registros Públicos; de lo anteriormente expuesto se colige
de que en ningún momento ha existido mala fe por parte de los actores para efectos de
suscribirse la correspondiente escritura pública, habiendo existido en todo caso causas no
imputables a ellos que impedían la suscripción de la misma, esto es de que la documentación
respectiva aún no se encontraba regularizada por parte de los emplazados; que siendo esto así
resulta de aplicación lo dispuesto por el artículo mil trescientos sesentiuno, que dispone que los
contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, por lo que la presente acción
debe ampararse; que de otro lado, es menester señalar que el emplazado al absolver la novena,
décima y décimo primera pregunta del interrogatorio de fojas veinticinco ha admitido que convocó
a los actores para que se constituyeran en su oficina que tiene en el distrito de San Luis a efectos
de firmar la Escritura Pública respectiva, habiendo concurrido inclusive un ayudante del Notario
Público de la Provincia de Yauyos doctor Cesar Ramos Ramos, hecho que contradice la
certificación extendida por el citado Notario a fojas ciento tres vuelta, en la que indica que los
compradores declaran no adjuntar el comprobante de alcabala, por hallarse el Concejo
correspondiente en huelga, y al márgen deja constancia que la Escritura queda nula por cuanto
el comprador hasta la fecha no ha cumplido con presentar el comprobante de pago del impuesto
de alcabala para su inserción, habiéndose constituído supuestamente, los compradores y
vendedores a la Provincia de Yauyos, hecho que le resta eficacia legal a dicha certificación; que
la reconvención interpuesta por los demandados en el primer otrosí de su escrito de fojas seis,
debe desestimarse, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, debiendo
resaltarse que los actores actualmente tienen posesión del bien sub-judice, conforme lo han
admitido los demandados; que la tacha de falsedad interpuesta por los demandantes en su
recurso de fojas ciento veintidos contra la copia certificada de la Escritura de Compraventa de
fojas ciento uno a ciento tres, deviene sin lugar, por cuanto la misma debe hacerse valer en
acción específica y no en vía incidental, más aún que el Juzgado ya ha valorado su valor
probatorio; que las instrumentales de fojas veintiocho a ochentidos y la confesión ficta decretada
a la demandada doña Hilda Rischio de Córdova por resolución de fojas ciento veintiocho, no
modifica los considerandos precedentes; por cuyas razones y estando además a lo dispuesto
por el artículo mil quinientos cuarentinueve del acotado; FALLO: declarando sin lugar la tacha
formulada por los demandantes en su recurso de fojas ciento veintidos; infundada la
reconvención interpuesta por los emplazados en el primer otrosí de su escrito de fojas ocho; y
fundada la demanda de fojas dos, y en consecuencia que los demandados don David Córdova
Gonzáles y doña Hilda Rischio de Córdova cumplan con otorgar a favor de los demandantes don
José Santos Zúñiga Rodríguez y doña Martha Rottenberg de Zúñiga, la correspondiente
Escritura Pública de compraventa del bien materia de litis constituído por la tienda número
treintinueve del segundo piso del Edificio setentiséis - A del Centro Comercial del Conjunto
Residencial San Felipe, distrito de Jesús María, Provincia y Departamento de Lima, con las
especificaciones contenidas en la minuta de fojas ciento setenticuatro y ciento setenticinco; con
costas".

La Resolución Nº 1032 (19.07.90) de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima

expresa lo siguiente:

"VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Salguero de Guzmán; y

CONSIDERANDO: que el precio real de la venta conforme fue pactado por las partes por el valor
del inmueble sub-litis fue de veinticuatro millones de soles; que la diferencia entre esta suma y
la fijada posteriormente es de treintidos millones quinientos mil soles se refiere al importe por la
venta de tabiquerías, tapizón, cortinas metálicas y de tela e instalaciones eléctricas; que en este
sentido al momento de interponer la demanda los compradores demandantes habían cumplido
con cancelar el monto total de la venta según aparece del recibo de fojas diez, reconocido por el
apoderado del demandado a fojas dieciocho, por la suma de dos millones cuatrocientos mil soles
entregados directamente al vendedor y consignación de la suma de veintiún millones seiscientos
mil soles mediante certificado de depósito número ciento noventisiete mil novecientos ochentitrés
guión cero; consignación admitida con la demanda y no impugnada por lo que ha surtido los
efectos del pago, por lo que estando pagado el precio del inmueble resulta fundado el
otorgamiento de escritura pública; que por otro lado respecto a la reconvención del demandado
en el punto c) para el pago de veinte millones quinientos mil soles, o valor actualizado con los
precios de plaza a la fecha de la entrega respecto a los bienes muebles y demás implementos
que se encon-traban en la tienda como son tabiquerías, cortinas, tapasoles, alfombras,
instalaciones eléctricas; ambas partes reconocen que fue objeto de negociación y no hay prueba
de que el precio fijado por las partes se haya cancelado; por el contrario el demandante admite
que dichos bienes no están pagados según afirma en su recurso de fojas ciento noventitrés, por
lo que no estando pagado el precio de estos bienes muebles y enseres resulta amparable la
reconvención en este extremo por haber incurrido en mora el obligado según lo prescribe el
artículo mil trescientos treintitrés del Código Civil vigente; por tales razones: CONFIRMARON la
sentencia de fojas ciento ochentitrés su fecha trece de setiembre del año próximo pasado que
declara INFUNDADA la reconvención interpuesta por los emplazados en el primer otrosí de su
escrito de fojas seis, puntos a) y b) y FUNDADA la demanda de fojas dos, en consecuencia que
los demandados don David Córdova Gonzáles y doña Hilda Rischio de Córdova cumplan con
otorgar a favor de los demandantes don José Santos Zúñiga Rodríguez y doña Martha
Rottemberg de Zúñiga la Escritura Pública de compraventa del bien materia de litis constituído
por la tienda número treintinueve del segundo piso del edificio setentiséis "A" del Centro
Comercial del Conjunto Residencial San Felipe, Distrito de Jesús María, Provincia y
Departamento de Lima; con las especificaciones contenidas en la minuta de fojas ciento
setenticuatro y ciento setenticinco, entendiéndose que el precio pactado es el de veinticuatro
millones de soles (intis veinticuatro mil). REVOCARON la sentencia en cuanto declara
INFUNDADA la reconvención en el extremo a que se refiere al punto c) del recurso de fojas seis
REFORMANDOLA la declararon fundada en consecuencia que los demandantes paguen a los
demandados el valor de las tabiquerías y demás implementos que se indican, los que se
encuentran instalados en la tienda cuyo monto se fijará en ejecución de sentencia de acuerdo al
artículo mil doscientos treintiséis del Código Civil; la CONFIRMARON en lo demás que contiene
y los devolvieron".

COMENTARIO

Acerca de como la clasificación contractual determina la justicia o injusticia del resultado

judicial y los problemas que origina el sistema de transferencia de la propiedad inmueble
adoptado por el Código Civil peruano.

1. INTRODUCCION.

En la dicotomía de lo bueno y lo malo, de lo justo y lo injusto, en fin, en el enfrentamiento de

los extremos, es fácil optar. El problema se presenta en la gran gama de los grises con los que
se encuentra el juzgador en su labor de encontrar la verdad en el proceso. La Jurisprudencia
bajo comentario es un claro ejemplo de lo mencionado.

Los demandantes quieren que se otorgue la escritura pública de la tienda que entienden haber
adquirido por S/. 24'000,000 mediante una compraventa del 16.08.84, por la que entregaron el
10% del precio pactado. Afirman, que el otorgamiento no pudo efectuarse por razones imputables
a los demandados, mientras que estos últimos reconvienen indemnización por los daños y
perjuicios que les ocasionó el incumplimiento contractual, señalando que el acuerdo inicial fue
modificado por otro contrato en el que se estableció como nuevo precio el monto de S/
32'500,000.

Mediante el contrato, las partes ejercitando su autonomía privada tienen la libertad de

autorreglamentar su conducta futura. La relación jurídica contractual se forma por el contenido
del contrato, es decir, por "el conjunto de las disposiciones mediante las cuales los contratantes
determinan las relaciones contractuales" (1) y por las disposiciones legales (imperativas y
supletorias) que concurren a integrarla. Por ello, la relación contractual no es sólo lo que las
partes quieren que sea sino también lo que el ordenamiento jurídico desea que sea (2).

2. CONTRATOS CON LIBERTAD DE FORMA Y CONTRATOS FORMALES.

Normalmente la categoría de los contratos consensuales ha sido contrapuesta a la de los

contratos formales lo que puede dar lugar a la errónea interpretación que en estos últimos no es
necesario el consentimiento y que los primeros no requieren de forma (3). En este sentido resulta
más adecuado contraponer los contratos con libertad de forma a los contratos formales,
entendiendo por los primeros a aquéllos en que las partes pueden elegir el medio que consideren
más conveniente para exteriorizar su voluntad (artículo 143 del C.C.) y como formales a aquéllos
en los que una forma determinada viene impuesta por la ley o por las partes como un "plus"
necesario para la validez del contrato (formalidad "ad solemnitatem": inciso 4 del artículo 140 y
artículos 1352 y 1411 del C.C.).

La compraventa es un contrato con libertad de forma y en la Resolución Nº 28 se comete el

error de afirmar que no se ha "formalizado plenamente" debido a que la escritura no se firmó,
olvidándose que el acuerdo, incluso verbal -en este caso fue escrito- es suficiente para la validez
de la compraventa (4) y que el otorgamiento de escritura pública para su inscripción en los
Registros solamente posibilita que el comprador torne su derecho real adquirido oponible "erga
omnes".

La compraventa del 17.08.84, fue, por tanto, válida. Otro asunto será el dilucidar si con
posterioridad este acuerdo fue modificado, ampliado o extinguido, lo que determinará,
lógicamente, efectos distintos en relación con la subsistencia o no del primer acuerdo.

3. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y LOS SISTEMAS DE TRANSFERENCIA DE LA

PROPIEDAD.

La doctrina y la legislación comparada han dado distintas respuestas a la interrogante de si

la compraventa es suficiente por sí sola, para adquirir la titularidad del derecho de propiedad del
bien vendido.

3.1. El Sistema de la separación del contrato: También conocido como "germano" o de la

"causa abstracta" (5) requiere para la transmisión de la propiedad de un nuevo acuerdo de
voluntades, distinto de la compraventa. Se trata, pues, de dos contratos: el de compraventa pura-
mente obligatorio y el real destinado a transferir la propiedad. Dichos acuerdos son sucesivos
pero independientes y el contrato obligacional de compraventa es abstracto porque no transfiere
la propiedad del bien, ya que, este efecto sólo se logra con el contrato real.

3.2. El Sistema de la unidad del contrato: Otorga al consentimiento el poder necesario para
transferir o para dar lugar a que el derecho real sea transferido. Tiene dos aspectos:

a) El Principio Contractual Puro: También conocido como "Espiritualista", "Consensualista" o

de "Causa Unica" (6). En él, el contrato de compra-venta es suficiente para convertir al
comprador en propietario del bien (7) sin que interese que el precio sea pagado ni el bien
entregado.

b) El Principio del Título y el Modo: Denominado también Sistema "Real", de "Tradición",

"Registral Constitutivo no Convalidante", de la "Doble Causa" o de la "Yuxtaposición de los
Principios de la Unidad y la Tradición" (8). Se remonta al Derecho Romano, en el que la
propiedad no se transfería por la compraventa requiriéndose de un "acto material adicional" como
el de la tradición (9).

El título es "el acto jurídico que generalmente precede al hecho o acto de la adquisición,
mientras que el modo es el hecho o acto que da nacimiento a la adquisición propiamente
dicha" (10) Así, la compraventa genera obligaciones a cargo de ambas partes y el vendedor
cumple con su prestación ejecutando el modo. Por esto, "el título confiere un derecho sobre la
cosa, pero la propiedad sólo se transfiere cuando el modo ha sido cumplido" (11).

Ahora bien, el modo por sí solo no transfiere la propiedad del bien, sino que debe actuar
conjunta o posteriormente con el contrato de compraventa que opera como causa del modo. Se
requiere, por tanto, de la "yuxtaposición de dos elementos en algo que se puede considerar como
un supuesto de formación sucesiva" (12) : el antecedente y el modo.

4. ¿LA COMPRAVENTA TRANSFIERE EL DERECHO REAL DE PROPIEDAD EN

NUESTRO SISTEMA?

El artículo 1529 del C.C. establece que: "Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir
la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero" (13).
 En el caso de los bienes muebles es posible distinguir entre el título y el modo de adquirir (14).
En efecto, el artículo 947 del C.C. establece que la transferencia de un bien mueble se efectúa
con la tradición (15) salvo disposición legal diferente (16).

La trasmisión de la propiedad de un bien mueble requiere, entonces, del título y del modo. La
compraventa por sí sola no es capaz de transferir la propiedad del bien, así como la sola "traditio"
lo único que transfiere es la posesión del bien.

Respecto de la transmisión de la propiedad de los bienes inmuebles existen discrepancias

doctrinarias al interpretar el artículo 949 del C.C. similar al 1172 del C.C. de 1936.

Entendemos que la compraventa produce directamente el efecto real de transmitir la

propiedad del bien inmueble (17) mientras que para otros se ha incorporado la teoría del título y
el modo (18).

El modo debe ser un hecho o acto distinto del título que lo genera. Cuando no es posible
distinguir entre el "acto de obligación" y el "acto de disposición" no se puede sostener la
existencia de la teoría del título y el modo que encuentra su sustento justamente en la existencia
de estos actos "distintos" pero "dependientes" (19).

Debe señalarse, además que no se ha adoptado la mejor solución para la transmisión de la

propiedad de los bienes inmuebles. Esta debería ser la de la inscripción en el registro para los
bienes registrables y la tradición para los no registrables porque es "indispensable la existencia
de un acto material que exteriorice la transmisión" (20).

En relación con nuestro caso, debemos señalar que los vendedores al tiempo de celebrarse
el primer contrato eran ya propietarios del bien inmueble, a pesar de no haber levantado la
hipoteca inscrita a su favor y de la falta de inscripción de la propiedad a nombre de ellos. Por lo
tanto, en aplicación del artículo 949 del C.C. el 17.8.94 los compradores en virtud del contrato
celebrado adquirieron la propiedad de la tienda.

5. CONTRATOS MODIFICATORIOS, AMPLIATORIOS Y EXTINTIVOS. NECESARIA

DISTINCION.

Para dilucidar la clasificación del segundo contrato debe notarse que éste se efectuó tres
meses después que el primero diferenciándose en su objeto. En efecto, mientras en el primer
contrato el precio pactado por la tienda fue de 24`000,000 abonándose el 10% a cuenta, en el
segundo contrato el precio fue de 32`500,000 por la tienda más los accesorios.

¿Se modificaron las condiciones del contrato o se ampliaron?

Cambiar significa variar, mudar, modificar. Ampliar, a diferencia, quiere decir ensanchar,
dilatar, extender (21).

Si en el segundo contrato se hubiera vendido la misma tienda al mismo precio, pero con
distintas formas de pago estaríamos frente a un cambio, a una modificación. Debe aclararse que
la modificación debe realizarse en función de lo accesorio y no de lo principal porque cuando
atañe a esto último estamos frente a un cambio total que importa la extinción de la anterior
obligación.

La ampliación significa que el objeto (22) originalmente pactado se conserva, extendiéndosele

a otros supuestos. Esto es lo que sucedió en el caso bajo análisis, y así debió entenderlo la Corte
Superior (Resolución Nº 1032) al señalar que el acuerdo posterior implica la venta de los muebles
por 8`500,000. Esto se corrobora con la afirmación del demandado quien en la confesión admitió
"ser cierto que por la inclusión de diversos bienes, como tabiquería, tapizón, cortinas metálicas,
instalaciones eléctricas y otros el precio fue elevado de común acuerdo a treintidós millones
quinientos mil soles oro" (Resolución Nº 38).
 Debe señalarse, adicionalmente, que el artículo 1549 del C.C. establece como obligación
esencial del vendedor la de perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien. El
otorgamiento de la escritura pública se inscribe en este marco. Esto no se llevó a cabo y la
titulación "no estaba en orden figurando en la fecha respectiva una inscripción a nombre de
terceras personas y una hipoteca otorgada por dichas personas a favor de los demandados"
(Resolución Nº 38). Por ello, la demora en el otorga-miento de la escritura pública no puede ser
imputable a los compradores y porque, además, quedó probado en el proceso el acuerdo de
ambas partes "en diferir la firma de la Escritura hasta que se regularizara la situación registral de
la tienda" (Resolución Nº 38).

No se trata tampoco de un supuesto de formación progresiva del contrato porque en ese caso,
tal como se establece en el art. 1360 del C.C. hubiera sido necesario que en el primer contrato
las partes reservasen alguna estipulación (en el caso bajo análisis la relativa a los bienes
muebles) para satisfacerla con posterioridad.

En suma, el segundo contrato fue un contrato ampliatorio que lo debemos entender válido y
eficaz en aquello que amplía, mientras que el primer contrato de compraventa es válido y eficaz
desde su celebración.

6. NOTA CONCLUSIVA.

La jurisprudencia bajo comentario no abordó el tema de la clasificación contractual. A pesar

de ello, debemos entender que si el juzgador mantuvo vigente el primer contrato es porque
entendió que éste no se había modificado, sino ampliado ya que las diferencias entre uno y otro
contrato se referían a las prestaciones que definen al tipo contractual. Y si bien es cierto que en
un sentido extenso esta es la "modificación" más radical que puede hacerse, cuando esto ocurre
-como ya hemos señalado- estamos frente a un contrato extintivo.

De todos modos, el juzgador arribó a un resultado judicial justo. Pero, es necesario advertir
que las más de las veces -cuando no se clasifican o definen los actos- esto no sucede y resulta
vital que en las procelosas aguas de la jurisprudencia civil se abran caminos de conjunción
armoniosa entre la técnica jurídica y la sensibilidad ante lo justo. Esta es la tarea en la que
debemos estar comprometidos todos los que de una u otra manera tenemos que ver con la lucha
cotidiana por una mejor administración de justicia.

SEPARACIÓN DE CUERPOS Y FICCIÓN JURÍDICA EN EL RAZONAMIENTO

JUDICIAL (Carlos Ramos Núñez)

"Ficción jurídica" supone una técnica jurisprudencial dirigida a innovar sin darlo a entender una
norma existente, percibida en ese momento como injusta e inadecuada, con el propósito de
adaptarla a las nuevas condiciones sociales. Sostiene el autor de estos comentarios
jurisprudenciales que en el Perú es muy frecuente recurrir a esta técnica, con lo cual los jueces
salvan las apariencias; la ley no se modifica, queda intacto el orden jurídico y el juzgador no
asume una decisión injusta.

RESOLUCION

Lima, dieciseis de Octubre de mil novecientos noventa.-

VISTOS; con los documentos presentados en esta instancia; de conformidad en parte con lo
opinado por la señora Fiscal en el dictamen que antecede; interviniendo como Vocal ponente el
señor Tineo Cabreral; y CONSIDERANDO: Que la sentencia ha sido apelada por la demandada,
consecuentemente sólo concierne a esta sala conocer la parte del fallo que agravía su derechos;
esto es, en cuanto éste declara fundada la demanda por la causal de abandono injustificado del
hogar conyugal; que a este respecto, ha de señalarse que en la demanda de fojas siete no se
precisa ni el lugar donde estuvo constituido el hogar conyugal que hubiere podido abandonar
injustificadamente la demandada, ni el tiempo en que tal abandono se habría producido; que esta
remarcable omisión, ciertamente, determina la inviabilidad de la demanda en este extremo,
desde que resulta imposible jurídicamente apreciar los hechos pertinentes en tales condiciones;
REVOCARON la sentencia de fojas noventisiete, su fecha veintidos de mayo último, en la parte
apelada que declara fundada la demanda de fojas siete por la causal de abandono injustificado
del hogar conyugal imputable a la cónyuge; reformándola en este extremo; declararon
improcedente dicha demanda por la aludida causal; y los devolvieron.-

TORRES CARRASCO, TINEO CABRERA, LETURIA ROMERO

Se publicó conforme a Ley

ELIZABETH RABANAL CACHO, Secretaria a.l.

EXP. Nº 459-91 - LIMA

Lima, veintitres de Agosto de mil novecientos noventiuno.-

VISTOS; con lo expuesto por el Señor Fiscal; y, CONSIDERANDO: que, la causal invocada
por el actor como fundamento de su demanda, no ha sido probada en forma alguna, pero del
tenor del escrito de demanda como de la contestación de la misma, se desprende que existe una
probable reconciliación entre los cónyuges, por lo que al caso de autos es de aplicación lo
dispuesto por el artículo trescientos cincuentiocho del Código Civil; declararon: HABER
NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento treintinueve, su fecha dieciseis de Octubre de
mil novecientos noventa, que revocando la apelada de fojas noventisiete, fechada el veintidos de
Mayo del mismo año, declara improcedente la demanda interpuesta a fojas siete; reformando la
resolución recurrida y revocando la apelada; declararon: la separación de cuerpos de los
cónyuges Roque Alberto García Guillen y doña Bertha Julia Barreto Navarro de García, y en
consecuencia: suspéndase los deberes relativos al lecho y habitación, y póngase fin al régimen
patrimonial de sociedad gananciales, quedando subsistente el vínculo matrimonial contraído el
veintiseis de enero de mil novecientos ochentisiete por ante el Concejo Distrital de Pueblo Libre;
en los seguidos por Roque Alberto García Guillén contra Bertha Julia Barreto Navarro de García,
sobre divorcio absoluto, por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal; y los
devolviron.-

S.S. MENDEZ Q. MARTOS B. SILVA V. PANTOJA R. BACA.

Se publicó conforme a ley

COMENTARIO

1. Los hechos.

R. A. G. G. interpone demanda de divorcio absoluto contra su cónyuge B. J. B. N., invocando

las causales de abandono injustificado del hogar conyugal e injuria grave. Del proceso se
desprende que la demandada viaja frecuentemente por temporadas muy prolongadas a los
Estados Unidos de Norteamerica, sin motivos que justifiquen estos alejamientos, que sumados
sobrepasan largamente los dos años de ausencia. Emerge también de los actuados que la
demandada ha dispuesto de los bienes de la sociedad conyugal "enajenándolos a su libre
albedrío" y, además, según la versión del actor, la demandada negaba su condición de casada,
declarando ser soltera, todo lo cual lesionaría la dignidad del actor como padre de familia y
militar.

La demandada, por su parte, señala que no hubo abandono, pues sus viajes a los Estados
Unidos se hicieron con el conocimiento de su cónyuge. Que juntos acordaron la separación de
cuerpos por mutuo disenso, el mismo que no se concretó pues no se pusieron de acuerdo en la
asignación de los bienes. Agrega que ya se ha iniciado la separación de los bienes y que el
demandado no cumple con sus obligaciones alimentarias a favor de ella ni a favor de un hijo
sujeto a curatela que se encuentra a su cargo, después de un proceso judicial en el que se
removió al demandante de su condición de curador. Reconoce que no hace vida común con el
demandado, habitando con sus padres en Lima y con sus hijos en los Estados Unidos, país en
el que tiene visa de residente.

El Juzgado de Primera Instancia declaró fundada la demanda por la causal de abandono

injustificado del hogar conyugal, desestimando la causal de injuria grave. Consideró que el
abandono se acreditaba con el certificado del movimiento migratorio de la demandada, del que
aparecían una serie de viajes entre los años 1983 y 1987. La sentencia de vista, de conformidad
en parte con el Fiscal Superior, revocó dicho fallo alegando que la demanda no precisa ni el lugar
donde se constituyó el hogar conyugal ni el tiempo exacto de duración del abandono. La Corte
Suprema, a su vez, contrariando la opinión del Fiscal Supremo, declara haber nulidad en la
sentencia de vista y reformándola establece que la causal de abandono injustificado "no ha sido
probada en forma alguna, pero del tenor del escrito de la demanda como de la contestación de
la misma, se desprende que existe una probable reconciliación entre los cónyuges". Razón por
la que decide, en aplicación del artículo 358 del Código Civil, declarar la separación de cuerpos
de los cónyuges, suspendiendo, en consecuencia, los deberes relativos al lecho y habitación y
poniendo fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales.

2. Identificación del problema.

De una lectura atenta del proceso es evidente que el demandado no ha probado los hechos
expuestos en la demanda. No hay nada que lleve a pensar que hubo abandono injustificado del
hogar conyugal. No quedan dudas, sin embargo, que existe una separación de hecho (al parecer
libremente convenida), la cual ha durado más de dos años, que se expresa en los continuos y
prolongados viajes de la demandada a los Estados Unidos, en el ejercicio individual de la curatela
sobre la persona del mayor incapaz, en la existencia de un proceso de separación de bienes y
en las expresiones mismas de las partes.

Si no se probaron "en forma alguna" las causales invocadas, según lo admite la propia Corte
Suprema, ¿cómo es que se declara la separación de cuerpos en sustitución al divorcio absoluto
reclamado?. Para fundamentar su posición la Corte Suprema acude "al tenor escrito de la
demanda como de la contestación", documentos de los que se desprendería una posible
reconciliación entre los cónyuges. En realidad, nada hay en los mencionados escritos que hagan
pensar en una reanudación de las relaciones maritales de las partes en conflicto. Por el contrario,
es fácil colegir de lo actuado en el proceso y de las afirmaciones de las partes que tal
reconciliación es prácticamente imposible. Lo que sucede es que la Corte Suprema ha recurrido
a una ficción jurisprudencial. Ficción, que progresivamente se viene convirtiendo en una
verdadera tendencia de la jurisprudencia peruana en materia de divorcio por causales
específicas, a partir de los alcances del artículo 358 del Código Civil: "Aunque la demanda o la
reconvención tenga por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separación, si parece
probable que los cónyuges se reconcilien".

En esta sede, pretendemos demostrar que la Corte Suprema recurrió a una ficción, esclarecer
el significado del término y dar cuenta de la conveniencia y de las limitaciones que tal tipo de
razonamiento judicial encierra.

3. Categorías jurídicas en debate: la ficción jurisprudencial.

En primer lugar, es necesario puntualizar el marco teórico de una ficción jurídica. Entendemos
por ella a una calificación de los hechos contraria a la realidad. De acuerdo a la literatura más
autorizada por "ficción" debe entenderse una "afirmación concientemente falsa" (1). La locución
"ficción jurídica" denota, pues, una técnica jurisprudencial dirigida a innovar sin darlo a entender
una norma existente, percibida en ese momento como injusta o inadecuada, con el propósito de
adaptarla a las nuevas condiciones sociales (2). La técnica en cuestión consiste, simplemente,
en subsumir una fattispecie o tipo jurídico a ciertos hechos que no admiten conforme al sentido
común, o merced al significado literal de las palabras, o, en virtud a una interpretación ya
consolidada, su inclusión en aquella fattispecie o tipo jurídico (3).
 El recurso a las ficciones jurisprudenciales es muy frecuente en el Derecho penal cuando el
juez quiere evitar la aplicación de una ley que encuentra injusta, en base a las circunstancias
concretas del caso.

Perelman, en un texto ya clásico (4), trae un ejemplo muy interesante de ficción jurisprudencial
como es caso de la revuelta general de los jueces ingleses, opuestos a la legislación en vigor a
principios del siglo XIX, que establecía la pena de muerte para todos los culpables de grand
larceny; es decir, de crimen mayor o grave. La ley enumeraba, entre los crímenes mayores, todo
robo superior a 40 chelines. Durante años los jueces estimaron en 39 chelines como mucho el
valor de todo robo. Hasta el día en que, en un proceso que se desarrolló en 1808, se evaluó en
39 chelines el robo de 10 libras esterlinas, que eran exactamente 200 chelines. En ese momento,
la ficción estalló y la ley tuvo que ser modificada poco después (5).

En Bélgica y en Francia en algunos casos de eutanasia, según recuerda Perelman (6), el

jurado respondió negativamente a la pregunta sobre si el acusado era culpable de la muerte de
la víctima, no obstante ser los hechos patentes y no controvertidos. Así, una respetable madre
de familia, que había actuado concientemente y con la ayuda de un médico católico, causó la
muerte de un hijo, que nació en condiciones monstruosas a consecuencia de los efectos
nefastos, pero no conocidos en aquella época de un droga, el softenón, fue declarada no culpable
por el Jurado de Lieja, aunque ni la ley belga ni la francesa distinguían la eutanasia de un
homicidio puro y simple.

El uso de las ficciones es más usual de lo que se piensa. Por ejemplo, en un contexto cultural
(pudo tratarse durante mucho tiempo del Perú) en el cual el vocablo "hombre" fuese comunmente
entendido en el sentido de "macho de la especie humana" (y no en el sentido de "ser humano"),
aplicar a una "mujer" una norma dictada para los "hombres", el asumir que las mujeres sean
hombres sería fruto de una ficción. La ficción consistiría precisamente en el asumir que las
mujeres sean hombres, en la conciencia de la falsedad de tal opción (falsedad, de acuerdo a los
standards lingüísticos corrientes). Efecto de la ficción sería el de extender a las mujeres un
tratamiento jurídico hasta aquí reservado a los hombres; su finalidad sería la de obtener un
cambio jurídico por vía jurisprudencial, en ausencia de una intervención legislativa sobre el
particular (7). Se entiende que, en un contexto cultural distinto (con la mudanza del sentido de la
palabra o, a partir, de una interpretación comunmente acogida) la ficción podría no ser más
percibida como tal.

Evidentemente, la técnica de innovación del Derecho, que está debajo de la ficción jurídica,
no difiere sino en matices con la aplicación analógica, como sugirió Kelsen (8).

4. Análisis de la jurisprudencia.

Estamos convencidos que la Corte Suprema, en el caso comentado, recurrió a una ficción
jurisprudencial. Todo indica que en los últimos años asoma en la modestísima jurisprudencia
peruana en materia de divorcio, un tipo de razonamiento judicial que puede calificarse conforme
a la teoría del Derecho de ficción jurídica. Nos estamos refiriendo al uso asignado por los
tribunales a los alcances del artículo 358 del Código Civil ya citado.

En realidad, la norma a simple vista y tal cual está redactada no ofrecería mayores problemas
de interpretación. Es evidente que la ratio legis, aplicando el método lógico, sugiere que se
otorgue más tiempo a los cónyuges cuya reconciliación es probable, a fin de que no lleguen al
extremo de disolver el vínculo y reconsideren su decisión. Si concurre el supuesto de hecho: la
posibilidad de que los cónyuges hagan las pases, no cabe duda que el juez podrá, tras comprobar
la existencia de indicios que llevan a pensar que tal reconciliación es probable, declarar la
separación de cuerpos en lugar de acoger el divorcio absoluto.

Para que el juez sustituya ex oficio el divorcio por la separación de cuerpos, merced a una
interpretación sistemática debieron probarse los hechos constitutivos de las causales específicas
del divorcio, ergo de la separación. Entonces no podría emprender esta sustitución si no llega al
convencimiento (naturalmente siempre relativo) de si: a) Los hechos invocados en la demanda o
en la contrademanda han sido probados; b) Existe la probabilidad de una reconciliación entre los
cónyuges. Ambos supuestos de hecho se hallan, pues, íntimamente conectados. Se presenta
una línea de continuidad entre los dos. No se podría así formalmente declarar la separación de
cuerpos si cualquiera de esos supuestos faltase (9). El primer supuesto, es decir, que se prueben
los hechos configurativos de las causales ha sido exigido por una parte de la jurisprudencia
peruana (10) y ha sido, ciertamente, como lo ha probado Carmen Julia Cabello en su documento
trabajo, la prevaleciente (11). No obstante, el predominio de esta tendencia, pueden colegirse
otras interpretaciones, a saber: a) El juez puede hacer uso de esta facultad aún cuando las
causales invocadas no hayan sido acreditadas, siempre que sea probable que los cónyuges se
reconcilien; y b) Cuando la situación demuestre la imposibilidad de vida en común entre los
cónyuges (12).

Lo que no se ha dicho es que muchos jueces y, en realidad, toda una tendencia

jurisprudencial, simulan la existencia del segundo supuesto; esto es, la probabilidad que los
cónyuges se reconcilien. La ficción estalla cuando se niega esa probabilidad, pero se declara la
separación, por ejemplo, por "imposibilidad de hacer vida en común", "incompatibilidad de
caracteres", etc (postura b). Aquí estamos ante una clara rebelión contra la letra y el espíritu de
la norma. Asumir esta perspectiva comporta romper con la dependencia al texto de la ley. De allí
precisamente el carácter minoritario de dicha posición. Pedir que los jueces la privilegien
reinterpretando los textos sería exigir demasiado a un razonamiento predominantemente
formalista, que apuesta a una rígida concepción positivista y legalista, que no admite que los
jueces creen Derecho, sino que simplemente lo aplican y punto (13). Dada entonces esta barrera
ideológica, la solución que los jueces han encontrado es el camino de la ficción.

El caso que comentamos es interesante, puesto que la Corte Suprema, admite que los hechos
no se han probado "en lo absoluto", adscribiéndose a la tendencia a) antes reseñada. Separa de
este modo dos aspectos consubstanciales: la probanza de los hechos constitutivos del divorcio
y las probabilidades de reconciliación. La carencia de pruebas es tan evidente que la ficción no
puede ser llevada hasta el punto de sostener que los hechos se probaron. Si era, en cambio,
mucho más razonable considerar que había posibilidades de reconciliación, utilizando la ficción
para el segundo supuesto.

Por un lado no se han probado los hechos que configurarían las causales y, por otro, mucho
menos se infiere, de lo actuado en el proceso, que los cónyuges quieran una reconciliación. Todo
lo contrario: no existen pruebas idóneas que generen convicción y, si algo se ha probado es que
la relación conyugal se halla plenamente resquebrajada. La presunta "posibilidad de
reconciliación" no se trasluce por ningún lado. Si hay algo que puede probarse es la ruptura
irremediable del vínculo. Se encontrará únicamente una perturbación profunda de la relación
conyugal que hace imposible que la vida en común continúe de acuerdo con la esencia del
matrimonio. Los jueces peruanos, pues, han mentido al descubierto, han apelado a una auténtica
ficción jurídica. Han dicho que es negro, allí donde se veía blanco. Han dicho que existen
posibilidades de reconciliación allí donde hay una relación matrimonial irreparablemente rota.
Ciertamente nadie creyó lo que dijeron. Esa pareja nunca se reconciliará, pero la ficción (decir
que es negro, a pesar de ser blanco) habrá servido para extender la partida de defunción a un
matrimonio hace tiempo fenecido.

Gracias a la ficción, los jueces salvan las apariencias y, en principio, queda intacto el orden
jurídico como intacta también la idea de divorcio-sanción. Evitan también, gracias a este
mecanismo interpretativo, incurrir en eventuales responsabilidades; pero, lo que no cambia es la
naturaleza artifiosa del razonamiento, al cual, a falta de previsión legislativa para estos casos,
hubo necesidad de recurrir.

El recurso a la ficción jurisprudencial no es sino la expresión de un malestar, que

desaparecería si se produjera una adecuada intervención del legislador o, en su defecto, si
tuviera lugar una interpretación de la ley que tenga en cuenta la modificación de la mentalidad y
de las convicciones sociales.

Quien apela a la ficción jurídica manifiesta, en el fondo aún cuando explícitamente no lo

reconozca, una revuelta contra la realidad legislativa. Es la revuelta del que no tiene, como el
fragil juez peruano, las condiciones necesarias para el ordenamiento positivo, pero que se niega
a someterse a pie juntillas a él. Ceñirse estrictamente a la ley le obligaría a tomar una decisión
injusta, inadecuada o no razonable.

La necesidad que tiene el juez peruano de recurrir a la ficción es harto significativa, pues,
indicaría que la realidad legal constituye un freno inadmisible para una buena administración de
justicia. Se trata, pues, de una ficción pero de una ficción que aporta creativamente una solución
justa. No habrán pruebas de los hechos que constituyen la causal de abandono injustificado,
pero si de que la relación matrimonial ha sufrido un daño irremediable. Los jueces peruanos
perciben así, mediante a esa suerte de mea culpa que es la ficción, que en el divorcio antes que
probar si se configuraron las causales, interesa determinar si la relación matrimonial ha perdido
o no sentido.

Carezco de información confiable que de cuenta de la magnitud social de este tipo de

razonamiento en las decisiones de nuestros jueces. La falta de esa información (que Diálogo con
la jurisprudencia pretende llenar) nos impediría llegar a conclusiones definitivas. A pesar de ello,
es evidente que el recurso a dicha ficción se viene abriendo camino en los juzgados y tribunales.
Y es que no hace sino seguir a tono con las variaciones de la sicología colectiva y de las pautas
culturales. Es impensable, en efecto, que las inmutables formas jurídicas del legislador de la
década de los Treinta, pretendan regular expresiones de la vida social contemporánea (14). Por
eso, mientras no se produzca una intervención legislativa en ese sentido, el razonamiento
artificioso pero creativo de la ficción seguirá siendo una buena alternativa de solución justa.

Para poner fin a ello, la manera más conforme con la tradición que somete el poder judicial al
legislativo, sería modificar los textos legales. Mas si el legislador tarda en manifestarse, los
tribunales pueden igualmente poner fin a la ficción reinterpretando los textos y saliendo de la
ideología positiva y legalista según la cual el Derecho es la expresión de la voluntad de la nación,
del cual el legislador es el único portavoz calificado en virtud de la doctrina de la separación de
poderes. La misma ficción traza el camino a una reforma prudente y justificada de la legislación.

A un abogado astuto le bastaría incluir en el pliego interrogatorio la siguiente formulación:

¿Tiene usted intenciones de reconciliarse con su cónyuge?, o ¿por su parte, desearía rehacer
su relación conyugal?. La respuesta, ciertamente, en la mayoría de los casos será afirmativa.
Esta simple afirmación puede conducir al juez a aplicar la ficción jurídica. Lo que el legislador
debió hacer, lo hace el juez.

5. Conclusion.

En el caso comentado no llegó a probar el abandono injustificado del hogar conyugal. Quedó
claro, sin embargo, que los cónyuges vivían separados de hecho y que, por lo tanto, la relación
matrimonial se había resquebrajado. Bajo esas circunstancias los jueces peruanos recurrieron a
una ficción jurídica. Simulaban hallarse convencidos de la posibilidad de la reconciliación, cuando
en realidad era un recurso para disolver luego el vínculo conyugal. Mientras no se produzca una
revisión legislativa que permita el divorcio remedio, la ficción judicial nos parece absolutamente
válida. Constituye, pues, una demostración evidente que cuando la jurisprudencia se impone el
deber de crear Derecho, lo hace imaginativamente. Asistimos también a un cambio de valoración
en la mentalidad e ideología de los jueces. Se va abandonando la idea de que el derecho se
limita a la ley estricta. En este caso no bastaba atender a la producción de pruebas necesarias
que acrediten las causales, sino advertir la irreparable quiebra de la relación matrimonial.

LA EXCLUSIÓN DEL NOMBRE DEL NO DECLARANTE DEL NACIMIENTO DE UN

HIJO EXTRAMATRIMONIAL (Yuri Vega Mere)

El artículo 392 del Código Civil señala que cuando el padre o la madre reconocen separadamente
al hijo que han procreado, no pueden revelar el nombre de la persona con quien lo hubieren
tenido. En el presente caso la Corte Suprema ordena que se excluya el nombre y apellido del
actor de la partida de nacimiento, al no haberse probado la relación paterno filial. Sin embargo la
exclusión del nombre no incluye el apellido paterno con el que la menor aparece inscrita. El autor
analiza los alcances jurídicos de esta medida.

Expediente Nº 487-90- Expediente Nº 701-90 -LIMA

DICTAMEN FISCAL

1era. Sala Civil

Exclusión de nombre

Señor Presidente:

Viene para vista fiscal, la causa seguida por don Carlos Gustavo Ruiz Guevara, contra doña
Rosita Jesús Pérez Benites, para que se excluya de la Partida de Nacimiento NúmeroA un millón
treinticuatro mil cuatrocientos cuarenta, inscrita en la Municipalidad de Lima Metropolitana, con
fecha 22 de setiembre de 1985, los nombres y apellidos que aparecen en dicho documento,
como padre de la menor Lorena Haydée de dos años de edad, hecho del que ha tenido
conocimiento al haberse presentado una demanda de alimentos por parte de la emplazada,
acompañando el documento referido donde se consigna al actor como padre de la mencionada
menor; por lo que considera que la actora ha usurpado su nombre y al no haber intervenido ni
consentido en la declaración, pide que cese dicha acción considerando que con la demandada
jamás le ha unido vínculo sentimental alguno, además de otros hechos que expone como
fundamentos en su escrito de demanda.

A fs. 11, la demandada al absolver la demanda la niega y contradice, señalando entre otros
hechos que han mantenido relaciones sexuales en forma frecuente en los hoteles "Diana" y
"Claridge" de esta capital, desde el año 1984 de cuya circunstancia nació la menor Lorena
Haydée; agrega que el actor al enterarse del estado de gestación le sugirió abrir una cuenta
corriente en el Banco Latino para poder atender dicho proceso de gestación.

El señor Juez de Primera Instancia a fs. 96, expide sentencia declarando fundada la demanda
y en consecuencia se excluya de la Partida de Nacimiento que obra en autos el nombre del
demandante don Carlos Gustavo Ruiz Guevara el cual aparece en dicho documento en el rubro
de padre y ordena transcribir dicha sentencia a la Municipalidad de Lima Metropolitana, para los
fines de ley.

La resolución de vista que aparece a fs. 118, confirma la apelada; en cuanto se excluye de la
partida de nacimiento el nombre y apellido del actor entendiéndose que tal exclusión no importa
la del apellido Ruiz con el que aparece inscrita la menor Lorena Haydée, pero sin consignar como
su padre declarante, a don Carlos Gustavo Ruiz Guevara.

Del estudio de autos y de la propia partida de nacimiento que se ha acompañado se establece

que no se ha cumplido con los requisitos legales, puesto que tratándose de hijos
extramatrimoniales sólo por efecto del reconocimiento voluntario de los padres o por declaración
judicialmente procede aparecer consignado el nombre en el caso de tal condición de hijos.

En consecuencia, este Ministerio Público opina, NO HABER NULIDAD en la recurrida.

Lima, 8 de Agosto de 1990.

CESAR ELEJALDE ESTENSSORO, Fiscal Supremo en lo Civil.

RESOLUCION

Lima, siete de febrero de mil novecientos noventidós.-

 VISTOS: De conformidad con el señor Fiscal; por sus fundamentos; DECLARARON NO
HABER NULIDAD en la resolución de vista de fojas ciento dieciocho su fecha quince de
diciembre de mil novecientos ochentinueve, que confirmando la sentencia apelada de fojas
noventiséis, de fecha nueve de mayo del mismo año, declara fundada la demanda de fojas cuatro
y en consecuencia, que se excluye de la partida de nacimiento de fojas tres el nombre y apellido
del actor, entendiéndose que tal exclusión no importa la del apellido con el que aparece inscrita
la menor, con lo demás que contiene; CONDENARON en las costas del recurso y en la multa de
ley a la parte que lo interpuso; en los seguidos por don Carlos Gustavo Ruiz Guevara con doña
Rosita de Jesús Pérez Benites sobre exclusión de nombre; y los devolvieron, entre líneas: de
fojas noventiséis de nueve de mayo del mismo año.- vale.

Señores:

ALFARO ALVAREZ.- SILVA VALLEJO.- OSORIO BERNUY.- MENDOZA AGURTO.- REYES

RIOS.

COMENTARIO

1. Los hechos controvertidos.

La exclusión del nombre del no declarante del nacimiento de un hijo extramatrimonial.

Afortunadamente, la Ejecutoria se publicó precedida del Dictamen Fiscal. Si ello no hubiera

sido así, probablemente sólo las partes del proceso habrían estado en condiciones de entender
los alcances de la sentencia de la Corte Suprema.

Como es sabido, el Tribunal Supremo de nuestro país no suele motivar sus fallos. Además
de prescindir de la parte expositiva de la especie, se limita a invocar los fundamentos de la
sentencia de vista, que no hace parte de la publicación de las Ejecutorias. En casos extremos,
tras acuñar la sólita frase "por sus fundamentos", en clara alusión a los motivos de la decisión de
la segunda instancia, declara haber nulidad en ésta, lo que denota una evidente contradicción.

Sin duda, se requiere que esta práctica sea enmendada, habida cuenta que los fallos de la
Suprema Corte que deben publicarse son los que fijan principios jurisprudenciales que han de
ser de cumplimiento obligatorio, en todas las instancias (argumento ex-art. 22 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial). Si no existe una adecuada fundamentación, no se dará cumplimiento a lo
ordenado por el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución de 1993, que exige a los jueces la
motivación escrita de las resoluciones, así como la mención expresa de la ley aplicable y los
fundamentos (de hecho) en que se sustentan.

Precisamente, en el caso que nos ocupa ello no ha ocurrido. No obstante, nos valdremos del
Dictamen del Fiscal Supremo para reconstruir los hechos.

De este instrumento fluyen los siguientes acontecimientos:

(i) Don Carlos Gustavo Ruiz Guevara fue emplazado en un proceso de alimentos para que
asistiera a la menor Lorena Haydée, hija de doña Rosita de Jesús Pérez Benites, que había sido
inscrita sólo por su madre en el Registro de Estado Civil de la Municipalidad de Lima
Metropolitana, el 22 de setiembre de 1985.

No obstante, la madre, al declarar el nacimiento de su menor hija, había señalado que el

padre de la niña era don Carlos Gustavo Ruiz Guevara. El Registrador anotó el nombre de éste
en el espacio que en las partidas de nacimiento se reserva a tal referencia.

(ii) No se sabe cual fue el resultado del proceso de alimentos, pero ello no interesa a nuestros
fines.
 Lo cierto es que don Carlos Gustavo Ruiz Guevara, al enterarse de dicha circunstancia,
interpuso demanda contra doña Rosita de Jesús Pérez Benites para que se excluya de la partida
de nacimiento de la menor Lorena Haydée, hija de la emplazada, tanto su nombre como su
apellido, alegando que no era padre de la referida menor.

No obstante, no se puede determinar si en la demanda don Carlos Ruiz solicitó que se

excluyera, asimismo, su apellido del nombre con el que aparecía inscrita la menor. Todo parece
indicar que la pretensión se limitaba a que él no figurase como padre.

(iii) La acción habría sido promovida el año 1987, pues como se dice en el Dictamen Fiscal,
la demanda alude a una menor de dos años, siendo así que la partida de nacimiento fue sentada
en el año 1985.

(iv) El demandante señaló que doña Rosita de Jesús Pérez usurpó su nombre, qué el no
había intervenido en la declaración del nacimiento de la menor y que nunca sostuvo relación
sentimental con la emplazada.

(v) La demandada respondió a ello que sí había sostenido relaciones sexuales en forma
frecuente con el actor, desde el año 1984, en dos hoteles de la capital y que, producto de esta
circunstancia, nació la menor Lorena Haydée.

(vi) A fin de atender las necesidades propias del estado de gravidez, el demandante, según
la demandada, le habría solicitado abrir una cuenta corriente en un banco.

(vii) El Juez de primera instancia (hoy Juez especializado), amparó la demanda, la misma que
fue confirmada por la Corte Superior.

(viii) Al ser remitidos los autos para vista del Fiscal Supremo, éste, tras hacer referencia al
fallo de la Corte Superior, que confirmó la decisión del Juez, entiende que la exclusión del nombre
del demandante, de la partida de nacimiento, no alcanza la exclusión del apellido con el que
aparece inscrita la menor. El Fiscal consideró que la partida no se ajusta a los requisitos legales
-que no menciona- y concluye opinando en el sentido de que el fallo no adolece de nulidad.

(ix) La Corte Suprema se limitó a hacer suyo el Dictamen del Fiscal y declaró que no había
nulidad en la sentencia de la Corte Superior.

2. Categorías jurídicas aplicables.

a) El nombre. Funciones del nombre.

La doctrina reconoce que toda persona debe distinguirse jurídica y socialmente a través de
uno o más signos o "etiquetas" que la diferencien de las demás y que permitan su fácil
identificación. Ello se alcanza, precisamente, por medio del nombre (1).

El nombre constituye una exigencia de la vida comunitaria. Es un instrumento que hace

posible la separación de una persona dentro de un grupo, respetando, de ese modo, la
individualidad o singularidad de cada ser humano. El nombre, además, se presenta como un
interés de la persona a ser denominada por medio de los signos convencionales que le han sido
atribuidos. Dicho interés es el que sirve de soporte al ordenamiento para reconocer un derecho
al nombre.

Si bien siempre se ha sostenido que toda persona tiene derecho a un nombre, nosotros
entendemos que la prerrogativa se extiende no sólo al nombre que se ha atribuido al sujeto, sino,
inclusive, a la atribución misma (2).

Una vez que se asigna una cierta denominación a cada individuo, surge la necesidad de que
éste conserve el nombre dado. Su eventual modificación podría generar confusión e impediría la
identificación de la persona. De ahí que el titular de un nombre tenga también el deber de
mantener la designación que le correponde (3). Así lo ordena el art. 19 del Código Civil.

La presencia de este deber, que expresa la patencia del orden público en la institución, no
impide que el nombre sea considerado como un derecho de la persona (4).

No ha faltado quien estime que el nombre tiene perfiles de una institución de policía jurídica,
precisamente por el deber que incumbe al sujeto de no disponer ni mutar la denominación que
le atañe (5). Quizá por ello sería más adecuado concebir al nombre como una situación jurídica
subjetiva, puesto que además de ser una prerrogativa genera deberes a cargo del titular (6).

En lo que respecta a las funciones del nombre, se alude, primariamente, a: a) la

individualización, que consiste en separar los individuos para distinguirlos, y b) la identificación,
que sería un proceso investigativo -o su efecto- mediante el cual se reconoce si una persona o
cosa es la que se supone o busca. Lo primero aísla para distinguir, lo segundo verifica para
comprobar (7).

Resulta claro, entonces, que las funciones "primordiales" que cumple el nombre son,
precisamente, las de servir de instrumento de individualización e identificación de todo ser
humano, dentro de la sociedad (8).

b) Elementos del nombre

El nombre comprende dos elementos esenciales: el denominado "nombre de pila" y los

apellidos.

En nuestro medio nos referimos al "nombre de pila" o "de bautismo" (Juan, Pedro, Pablo, etc.)
con el vocablo nombre, lo que genera confusión, puesto que para el ordenamiento jurídico
peruano el nombre comprende tanto el mencionado "nombre de pila" (o nombre) como los
apellidos. De ahí que se haya sostenido que el nombre es un término equívoco (9), en razón que
se torna forzoso el uso del vocablo nombre dos veces.

En la tradición francesa (y en su lengua) se hace uso de las palabras prénom para referirse
al "nombre de pila", y nom, para aludir al apellido. Sin embargo, el término nomcomprende a
ambos. Lo mismo sucede en Italia, donde el "nombre de bautismo" se expresa por medio
de nome y el apellido se designa como cognome, pero con el vocablo nomecomprende a los
dos.

En el área del common law, en cambio, la diferencia entre prenombre y apellido se alcanza a
través de dos calificaciones given name, para el prenombre, y family name o surname, para el
apellido. Ambos se sintetizan en la palabra name.

En nuestro medio, y gracias a la riqueza del castellano, bien podríamos reservar

el nombre para aludir a la total designación de la persona, mientras que el llamado "nombre de
pila" o "de bautismo" podría ser llamado simple y llanamente prenombre. Al lado de los apellidos,
formarían el nombre de la persona.

Para arribar a una solución como la descrita, el Ponente del Libro I del Código civil, Carlos
Fernández Sessarego, propuso a la Comisión Revisora que la segunda frase del artículo 19
tuviera la siguiente redacción: "El nombre comprende el prenombre y los apellidos" (10).
Desgraciadamente, la iniciativa no fue acogida.

Más allá de lo anecdótico y lo lamentable de dejar perder una ocasión como la descrita,
posiblemente por apego a la tradición, lo cierto es que el prenombre es concebido como el
elemento del nombre característicamente individual de la designación, elegido libremente por
quienes tienen la facultad de atribuirlo (los progenitores, en principio) y que está desligado de
toda vinculación preestablecida (11) (José, Jesús, Javier, etc.). Es una cuestión de preferencias
para la cual existe la más amplia libertad (12).
 En cambio, el apellido es el elemento predeterminado del nombre de toda persona, ya que
el que debe atribuirse a los hijos es el que corresponde a los progenitores. Así, al niño se le
asigna el primer apellido del padre y el primer apellido de la madre.

Resulta del todo obvio que, en esta hipótesis primaria, los progenitores no pueden asignar al
hijo un apellido diverso al suyo, por cuanto se alteraría toda la cadena de consecuencias que
derivan del hecho de que los hijos han de portar los apellidos de los padres (piénsese en los
derechos familiares y sucesorios).

El apellido, además, identifica al grupo familiar y, respecto de cada uno de sus miembros,
denota una suerte de "pertenencia" a dicha familia. Por ello nos parece sumamente gráfica la
calificación de family name que se le da en el área del common law.

En realidad, quizá sea más apropiado sostener que el apellido se transmite. Es, en todo caso,
una transmisión ordenada por la ley.

c) Otras funciones del nombre

La miríada de funciones que cumple el nombre no sería completa si no añadiéramos que

aquel también tiene por objeto establecer la filiación, así como la pertenencia a una familia. Esta
función es cumplida, específicamente, por los apellidos.

Asimismo, se ha señalado que el o los prenombres también permitem determinar el sexo de

la persona. Pero, sobre este aspecto, es menester señalar que esta función no siempre se ve
cumplimentada cuando la elección del prenombre deja lugar a dudas. No son extraños los
"nombres de pila" que se atribuyen indistintamente a niños de sexos opuestos (tal es el caso de
Jesús, María, José, Carmen, Esperanza, etc.) (13).

d) Nombre, identidad e identificación

Hasta hace dos décadas el nombre era el signo característico con el cual se identificaba a la
persona (14). Se sostenía que a través del nombre se hacía re-ferencia al conjunto de cualidades
personales y morales de cada cual. Era, de ese modo, una etiqueta que condensaba (y evocaba)
la entera personalidad del individuo conocida en el medio.

Sin embargo, con el descubrimiento de un nuevo interés existencial del ser humano, nacido
de la jurisprudencia italiana de los años 70, la consideración que merecía el nombre ha cambiado
notablemente.

En efecto, en la década del 70 en Italia se reconoció, por vía pretoriana, el derecho a la

identidad personal de todo ser humano o, lo que es lo mismo, el derecho que tiene cada persona
a que se respete su "verdad personal", lo que "ella es" (15).

El derecho a la identidad, al tutelar la "biografía" del sujeto, exige que toda descripción que
de él se haga se ajuste a "su" verdad, que sea fiel a las ideas, pensamientos, opiniones,
comportamientos, actitudes, etc., que el sujeto ha expresado o realizado en el contexto en el que
se desenvuelve y que constituyen, grosso modo, la expresión fenoménica o proyección de su
personalidad. No se trata de la valoración de la conducta de la persona, es decir, de la emisión
de un juicio sobre la actuación de aquella, sino de la descripciónde lo que el sujeto es. La
referencia debe ser, por ende, a su "mismidad" o, en otros términos, a su patrimonio ideológico,
cultural, político, profesional, social, etc. En suma, al "perfil personal" que le respecta.

La identidad, que da cuenta de la personalidad (proyectada) de cada individuo, no es una

cosa acabada o compacta, precisamente por ser atañadera a una persona. Al contrario, justo por
la circunstancia de que el hombre es un ser dinámico, cambiante, lábil, proyectivo, abierto al
futuro, etc., el perfil de éste puede enriquecerse a lo largo del tiempo, en base a las experiencias
y solicitaciones de la vida comunitaria. La "historia" que todo ser humano escribe, capítulo por
capítulo, sólo se agota con la existencia misma de quien es arquitecto de sus obras y autor de
su biografía. Por ello, como sostiene Fernández Sessarego, la identidad personal es versátil,
mutable. Lo que un día fue cierto individuo, quizá mañana no lo sea más. La identidad, en
síntesis, supone que la verdad de cada cual puede ser distinta a lo que fue un instante
inmediatamente anterior. Las vidas de Manuel Lorenzo de Vidaurre y de José Santos Chocano
son ejemplos de lo apenas dicho.

Como consecuencia de esta probabi-lidad de cambio, de enriquecimiento, se ha señalado,

con acierto, que la identidad es dinámica, a diferencia de lo que ocurre con el nombre, la imagen
y la voz (así como las huellas dactilares y el patrimonio genético) que, en principio, son estáticos,
pues permanecen inalterados en el tiempo, salvo, obviamente, los efectos naturales derivados
del paso y del peso de los años.

En esta perspectiva, Fernández Se-ssarego ha sugerido que se reserve la denominación de

"identidad personal" (o vertiente dinámica de la misma) para referirse a la proyección de lo que
la persona es en el mundo de la intersubjetividad, en tanto que los signos inalterables (nombre,
imagen, etc.) deberían ser considerados como conformantes de la "identificación" del individuo
(o vertiente estática de la identidad) (16).

Como corolario de lo hasta aquí expuesto, es de anotarse que el nombre es un signo de

"identificación" que no agota ni podría agotar la riquísima personalidad del ser humano. La
identidad es, por ello, una noción que desborda los alcances del nombre.

e) El sistema onomástico del Código Civil en relación a los hijos. Declaración del
nacimiento y reconocimiento del hijo extramatrimonial.

Al igual que otras legislaciones, el Código civil peruano contempla normas diversas en materia
de nombre para los hijos, según sean éstos habidos dentro o fuera del matrimonio.

Así, el artículo 20 establece que al hijo matrimonial le correponden el primer apellido del padre
y el primero de la madre.

Por su parte, el numeral 21 dispone que al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos
del progenitor que lo haya reconocido. Si es reconocido por ambos lleva el primer apellido de los
dos. Rige la misma regla en caso de filiación por declaración judicial.

El artículo 21 cumple una función distinta de aquella que atañe a los numerales 388, 390, 391,
392 y 394 del mismo Código civil.

En efecto, el art. 21 es una de las normas del sistema onomástico previsto por el Código y
tiende a asegurar, a través de la declaración del nacimiento y su inscripción, el derecho al nombre
que reconoce el numeral 19 del Cód. civ., así como el art. 6 del Código de los niños y
adolescentes (17).

En cambio, los artículos 388 y demás mencionados perfilan las normas sobre el
reconocimiento de un hijo extramatrimonial (18). El reconocimiento, como lo indica el numeral
390, se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento.

El art. 391 es una especie de norma bisagra, pues vincula la declaración de un nacimiento,
para su inscripción (que hace realidad la atribución del nombre), con el hecho del reconocimiento,
pues según esta norma el reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir
el nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada
por el funcionario correspondiente (19).

A su turno, el art. 392 contiene una disposición de vital importancia. Según este numeral
cuando el padre o la madre hiciera el reconocimiento separadamente, no puede revelar el
nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo. Toda indicación se tiene por no puesta.
Este artículo no rige respecto del padre que reconoce al hijo simplemente concebido.
 Evidentemente, cuando la norma apenas mencionada se refiere al reconocimiento formulado
"separadamente" por el padre o la madre, se entiende que lo prescrito es de aplicación a las tres
formas en que opera el reconocimiento (descritas en el art. 390).

Desgraciadamente, el art. 392 del Código civil es inobservado en la realidad cotidiana de las
inscripciones de nacimientos de hijos extramatrimoniales, puesto que cuando se declara al niño,
el progenitor que solicita la inscripción y que, en el mismo acto, reconoce al hijo (20), revela el
nombre de la persona con la cual habría tenido al menor.

Sin embargo, como es fácil percibir, la persona con la cual se habría procreado el hijo no ha
solicitado la inscripción ni ha formulado reconocimiento alguno. Por ende, toda referencia a ella
se debe tener por no puesta, como ordena el propio numeral 392.

A pesar de esta clara consecuencia dispuesta por la ley, en los últimos años un elevado
número de Jueces y Tribunales han hecho valer la indicación de la persona con la cual el (la)
declarante habría tenido al hijo para obligarla a asistir a este último con una pensión alimenticia.

Para fundamentar esta inicua solución se ha argumentado que la indicación de la persona

cuyo nombre no debió consignarse en el acta de nacimiento representa un indicio del cual, muy
cómodamente, se deriva la (absurda) presunción de que dicha persona sostuvo relaciones
íntimas con el progenitor que declaró e inscribió al menor, aplicándole el régimen de los hijos
"alimentistas" sin que se hubiere probado siquiera la cohabitación!

En otros casos se ha recurrido a un confuso expediente, que linda con el chauvinisme.

Algunos Tribunales pretenden ampararse en el principio del "interés superior del niño" recogido
por el art. VIII del Título Preliminar del Código de los niños y adolescentes para esgrimir que la
situación del menor es de mayor importancia que la del presunto padre y, por ende, condenan a
éste a la asistencia alimentaria (21). Olvidan los magistrados que no se ha probado que el
condenado al pago de alimentos sea el padre del menor.

Lo cierto es que los Jueces no acatan el art. 392 del Código civil. Lo más conveniente, dentro
de este clima de desconcierto y anarquía, sería un pronunciamiento definitorio del Supremo
Tribunal. Si no existe reconocimiento por parte de quien no declaró el nacimiento de un hijo
extramatrimonial, no es admisible que se le convierta, por una errada práctica, en deudor
alimentario.

3. Identificación del tema de fondo: el error del Registrador del estado civil y la
invalidez de la consignación del nombre del no declarante como padre.

A estas alturas, estamos en condiciones de identificar el tema de fondo en la sentencia de la

Corte Suprema que motiva nuestros comentarios.

El Registrador del estado civil que inscribió el nacimiento de la menor Lorena Haydée, a
solicitud de la madre, doña Rosita Jesús Pérez Benites, incurrió en error al consignar el nombre
de la persona con la cual la solicitante habría tenido el hijo, a pesar de lo dispuesto por el artículo
392 del Código civil.

Aun cuando la madre revelase el nombre del presunto padre, el Registrador debería haber
omitido incluir dicho dato dentro del espacio que en las actas de nacimiento se reserva para la
identidad del padre.

A pesar de tal indicación, parecería ser que la demanda de alimentos que doña Rosita Pérez
Benites dirigió contra Carlos Gustavo Ruiz Guevara, no prosperó. Posiblemente porque este
último debe haber hecho valer la declaración de invalidez que contiene el art. 392 del Código
Civil cuando señala que la indicación del nombre de la persona con la cual se habría procreado
el hijo se tiene por no puesta. Es ésta una especial forma de invalidez que se caracteriza por no
irradiar sus efectos a toda el acta de nacimiento. Siendo inválida la indicación, se deriva de ella
su imposibilidad de generar eficacia frente a quien fue declarado como presunto padre. A estas
alturas, no se entiende cómo los Jueces pueden basarse en este dato apócrifo para crear
deudores alimentarios.

Al haber descubierto tal circunstancia, don Carlos Gustavo Ruiz Guevara solicitó que se
excluyera su nombre de la Partida de nacimiento de la menor Lorena Haydée, por cuanto no se
había probado que aquel fuera el padre. Al parecer, ni siquiera se habría acreditado relación
sexual entre las partes del proceso al tiempo de la concepción.

4. Análisis del fallo del Supremo Tribunal: Una derogación admisible del sistema
onomástico del Código civil.

Falta de fundamentación.

Tal como son relatados los hechos por el Fiscal Supremo, el Juez Civil (por entonces Juez de
Primera Instancia) habría amparado la pretensión de don Carlos Gustavo Ruiz Guevara para que
se excluyera sus prenombres y apellidos de la partida de nacimiento de la menor Lorena Haydée.

Siempre dentro de los alcances de lo dictaminado por el Fiscal Supremo, parecería ser que
la Corte Superior confirmó la sentencia del Juez, pero sin excluir el apellido (del demandante:
Ruiz) con el que aparecía inscrita la menor. A ello se refiere el Fiscal cuando señala,
expresamente: "La resolución de vista que aparece a fs. 118, confirma la apelada; en cuanto se
excluye de la partida de nacimiento el nombre y apellido del actor entendiéndose que tal
exclusión no importa la del apellido Ruiz con el que aparece inscrita la menor Lorena Haydée,
pero sin consignar como su padre declarante, a don Carlos Gustavo Ruiz Guevara".

El Fiscal se limita a señalar que la partida no se ajusta a los requisitos legales, que no señala
(art. 392 Cód. civ.), agregando que tratándose de hijos extramatrimoniales sólo por efecto del
reconocimiento voluntario de los padres o por declaración judicial "procede aparecer consignado
el nombre en el caso de tal condición de hijos" (sic). Por ello, opina que no hay nulidad en la
sentencia de vista.

La Corte Suprema se limitó a transcribir lo dicho por el Fiscal. Nihil novum!

No existe ninguna razón esgrimida ni por el Fiscal ni por el Tribunal Supremo para no excluir
el apellido Ruíz con el que figuraba inscrita la menor.

Es más, se apartaron abiertamente de lo prescrito por el art. 21 del Código civil: "Al hijo
extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que lo haya reconocido".

En este orden de ideas, atañía a los Tribunales ordenar -si no existía motivo en contra- que
los apellidos de la menor Lorena Haydée se adecuaran a la norma antes referida, es decir, que
los apellidos que a partir de entonces le correspondían eran Pérez Benites, por ser los de la
madre, que fue la única que la reconoció.

¿Cómo justificar esta decisión del Supremo Tribunal que se aleja de lo dispuesto por el artículo
21 del Código civil?

Tratemos de encontrar alguna razón que pueda dar fundamento a la decisión de la Corte,
más allá de la falta de motivación en el pronunciamiento que se analiza.

Si advertimos que la partida de nacimiento se extendió en 1985, y tenemos en cuenta que el

máximo Tribunal expidió su fallo en 1992, podemos llegar a la conclusión de que la menor Lorena
Haydée tenía siete años cuando se emitía la sentencia final.

Por entonces, posiblemente la menor era identificada por medio del apellido Ruiz, a pesar que
no le correspondía portar dicho patronímico. Quizá cursaba sus primeros años de educación.
 Si esa niña había escrito las primeras páginas de su biografía con el apellido Ruiz, el que
hacía parte de su identificación, la privación del mismo podría haberle ocasionado serios
perjuicios, de modo que, para evitarlos, bien podría admitirse que se excluya de su partida de
nacimiento el nombre de la persona que aparece como su padre, sin serlo, pero sin arrebatarle
el apellido con el que se le inscribió, pues el mantenimiento de dicho apellido, en favor de la
menor, no probaba ningún parentesco con el demandante.

Sólo en hipótesis como la apenas descrita podría admitirse una derogación del sistema
onomástico delineado por el Código civil para el hijo extramatrimonial reconocido únicamente por
uno de sus progenitores.

Evidentemente, en el caso que se analiza la solución de la no exclusión del apellido Ruiz en

la composición del nombre de la menor no se encuentra fundamentada ni por el Fiscal y mucho
menos por el Tribunal Supremo. Es más, esta decisión, que se aleja de lo prescrito por el art. 21
del Cód. civ., parece haber sido formulada por la Corte Superior. No sabemos por qué razón lo
habría hecho así ni cuándo emitió su fallo en dicho sentido.

A pesar de ello, creemos que la vía señalada por la Ejecutoria encuentra sustento sólo en el
caso en que la exclusión del apellido con el que aparece inscrito un hijo extramatrimonial pueda
ser una decisión de efectos nocivos para éste, que es conocido e identificado con dicho apellido,
en la medida que bastaría la exclusión del nombre de quien no reconoció al menor para evitar
cualquier apariencia de filiación.

5. Conclusión.

No sabemos cuál fue la intención de la Corte Superior al entender que la exclusión de los
prenombres y apellidos de don Carlos Gustavo Ruiz Guevara de la partida de nacimiento de la
menor Lorena Haydée no importaba la exclusión del apellido Ruíz con el que aparecía inscrita
ésta.

El Fiscal y el Tribunal Supremos nada agregan a dicha solución.

Hemos intentado encontrar una justificación. Sólo esperamos que no se abuse de ella. Pero,
sobre todo, anhelamos una adecuada motivación de los fallos judiciales.

DERECHO PENAL

LA RELACIÓN ENTRE EL DELITO DE ROBO Y EL DELITO DE HOMICIDIO (Luis

Bramont Arias Torres)

En el presente comentario el autor discrepa de la opinión de la Corte Suprema y estima que este
caso trata sobre un concurso real de delitos; distintos entre sí, y sin una relación causal que los
vincule; tipificando la acción como delito de robo agravado cometido en grado de tentativa
inacabada y delito de homicidio consumado. A la vez, agrega que en virtud de los hechos el Juez
debe aplicar la pena del delito más grave, de conformidad con lo dispuesto en el art. 50 del
Código Penal.

EXP. 528-81

SENTENCIA:

SALA SUPERIOR PENAL

Lima, diecinueve de mayo de mil novecientos ochentitres.

 Vistos; en audiencia pública el proceso penal número quinientos veintiocho, guión ochentiuno,
procedente del Vigésimo Juzgado de Instrucción de Lima, contra los acusados en cárcel Douglas
C. y Eduardo O., por delito contra la vida, el cuerpo y la salud en agravio de Elva T.; Aparece de
lo actuado que a mérito del atestado policial de fojas uno a cuarentitres, su ampliatoria de fojas
ochentitres a fojas doscientos nueve y la denuncia del Ministerio Público se abrió instrucción
formal por auto de fojas ochentitres contra Douglas C. y Eduardo O. por delito contra la vida, el
cuerpo y la salud en agravio de Elva T., el mismo que fue ampliado a fojas ciento veintiséis para
tener como inculpados a Douglas C. y Eduardo O. por delito contra el patrimonio en agravio de
Elva T. y de Ricardo P.; que llevada la instrucción en forma regular, con los informes finales fue
elevada a este Superior Tribunal EN DONDE PREVIO DICTAMEN ESCRITO DEL SEÑOR Fiscal
se dictó por auto de fojas doscientos veintiocho la procedencia del juicio oral, el que se ha llevado
a cabo en observancia de las formalidades por nuestra ley adjetiva, conforme es de verse de las
respectivas actas de las audiencias sucesivas; que oída la acusación del Fiscal Superior, y el
alegato de los abogados de los acusados, luego de recibidas sus conclusiones escritas se pasó
a plantear y votar las Cuestiones de Hecho, habiendo quedado la causa expedita para dictar
sentencia; y CONSIDERANDO: que de la apreciación de las declaraciones instructivas de
Douglas C. de fojas noventiocho, continuada a fojas ciento tres y de Eduardo O. de fojas
doscientos doce continuada a fojas doscientos quince; con el acta de confrontación celebrado
entre C. y P. de fojas cuarentiuno; con el acta de reconocimiento de fojas cuarenticuatro; con el
acta de pericia balística y pericia biológica realizada en el automóvil marca Volkswagen de
propiedad de P. de fojas cincuentiocho y sesentiseis la pericia balística del proyectil calibre nueve
milímetros de fojas sesenta; con el examen actoscópico de Elva T. de fojas sesentitres; con las
pericias biológicas efectuadas en las prendas de vestir de la occisa de fojas sesentiocho y
sesentinueve; con el parte de la Morgue Central de fojas setentidos; con el parte del identikit de
fojas sesentitres; con el paneaux fotográfico de fojas setentiocho a ochentiuno; con la declaración
testimonial y preventiva de Ricardo P. de fojas ciento quince y ciento ochenta respectivamente;
con la declaración del Capitán PIP Eliffio B. de fojas ciento cuarentiseis; con el protocolo de
necropsia de fojas ciento cincuentidos; con la pericia balística de Ricardo P. de fojas ciento
cincuenticinco; con la pericia balística de Douglas C. de fojas sesentiuno; partida de defunción
de fojas cien; con el acta de reconocimiento de fojas cuarenticuatro; con el acta de confrontación
de fojas cuarentiuno; entre el acusado Douglas C. y el testigo P.; con el atestado policial de fojas
quince y siguientes; así como todo lo actuado durante el curso del Juicio Oral, donde ha quedado
establecido que: el día cuatro de marzo de mil novecientos ochenta, aproximadamente a las siete
y media a ocho de la noche en las inmediaciones de la urbanización "Las Gardenias" del distrito
de Santiago de Surco, se encontraba en coloquios amorosos Ricardo P. con Elva T.,
circunstancias en las que hicieron su aparición los acusados Douglas C., Eduardo O. y el
conocido como Kiko que discurrían con un vehículo y decidieron asaltarlos, para lo cual el tal
Kiko se quedó al volante y con el motor encendido, en tanto que Douglas C. y O. se acercaron
al carro de P., revólver en mano, para proceder al asalto planeado, lo que advirtió P., y procedió
a prender el motor del automóvil, para retirarse del lugar y evitar de esta manera ser asaltados;
sin embargo no obstante de ser interceptados y tratar de abrir la puerta del carro, al no conseguir
su propósito, Douglas C. al ver frustrado su objetivo, por la luna corta vientos introdujo su mano
en la que portaba el arma, descerrajando un tiro que impactó en la cabeza de Elva T.,
acompañado de P., dándose a la fuga, en tanto que P. conducía a su amante a un nosocomio,
donde falleció a los primeros momentos de su ingreso, dada la gravedad de la herida sufrida;
que lo expuesto queda acreditado con el acta de confrontación entre C. y P. a fojas cuarentiuno
donde el acusado Douglas C. reconoce ser el autor del hecho criminoso que cegó la vida de Elva
T.; a que no obstante de que los acusados C. y O. niegan haber participado en los hechos que
se les imputa, aludiendo el primero de ellos que fue presionado mediante maltratos físicos, en
tanto que O. por su lado, reitera su manifestación policial de no haber intervenido en el asalto,
debiendo entenderse la negativa de los acusados, como un medio destinado a evadir la grave
responsabilidad que les asiste en este hecho criminoso, principalmente al acusado C.; negativas
que en todo caso se encuentran desvirtuadas con la uniformidad de las pruebas anteriormente
esbozadas, con la versión del testigo principal P.; y en lo actuado durante el proceso oral; con lo
que se ha acreditado que los acusado Douglas C. y Eduardo O. pretendieron asaltar a los
agraviados y que al ver frustrado su intento, el primero de ellos efectuó el disparo de
consecuencias fatales para Elva T., produciéndole su muerte; hecho que no tuvo la intensión de
causar C.; pero evidentemente por el tipo de arma que usaba si pudo prever, siendo por otro lado
el resultado, muerte de la víctima, atribuible en forma personal sólo a Douglas C. autor material
de este resultado; debiendo por lo tanto la pena a imponerse guardar estrecha relación con la
participación que cada uno de los acusados tuvieron en el hecho criminoso; y tenerse en cuenta
para el mismo efecto, que ambos acusados, si bien tienen antecedentes judiciales conforme se
aprecia de los prontuarios que corren a fojas doscientos treintiseis y doscientos treintisiete
carecen de antecedentes penales según es de verse de sus boletines de condena de fojas
noventiseis y ciento cuarentiseis, no teniendo ninguno de ellos la condición de reincidentes en el
delito; que al poner en peligro el derecho patrimonial y segar la vida de una de las víctimas, los
acusados han hecho que su actuar ilícito comporte a los que la doctrina llama "delitos complejos",
por el hecho que se viola o pone en peligro dos derechos protegidos penalmente, que no obstante
ello sus comportamientos ilícitos se encuentran previstos y penados en un solo tipo penal, esto
es, el que describe el artículo doscientos treintinueve del Código Penal, que es aplicable al caso,
en concordancia con los artículos cincuentiuno, sesenticinco, ochentiuno, ochenticuatro y
noventisiete del acotado, por lo que el Sexto Tribunal Correccional de Lima, administrando
justicia a nombre de la Nación con el criterio de conciencia que la Ley autoriza FALLA:
CONDENANDO a DOUGLAS C. y a EDUARDO O. como autores del delito contra el patrimonio
-asalto y robo-seguido de muerte- en agravio de Elva T. y Ricardo P. y como tal les impone a
Douglas C. la pena de DIEZ AÑOS DE PENITENCIARIA la que con descuento con la carcelería
que viene sufriendo desde el siete de agosto de mil novecientos ochenta vencerá el seis de
agosto de mil novecientos noventa y a Eduardo O. le impone la pena de CINCO AÑOS DE
PENITENCIARIA la que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el dieciocho
de diciembre de mil novecientos ochentiuno, vencerá el diecisiete de diciembre de mil
novecientos ochentiseis; se les impone asimismo las accesorias de ley consistentes en
inhabilitación absoluta e interdicción civil durante la condena y la posterior inhabilitación de dos
años de cumplida la pena principal; Fijaron en tres millones de soles oro el monto de la reparación
civil que deberán abonar en forma solidaria los sentenciados en favor de los herederos legales
de la occisa T. y en veinte mil soles oro el monto de la reparación civil que deberán pagar ambos
sentenciados en forma solidaria a Ricardo P. por el mismo concepto; Mandaron: que consentida
y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia se inscriba en el registro central de condenas y
se archive definitivamente la causa en el Juzgado de origen.

HECHOS PROBADOS.

1.- El día 4 de Marzo de 1980, aproximadamente entre la 7,30 pm y 8 pm, las víctimas se
encontraban teniendo conversaciones amorosas en el vehículo de una de ellas.

2.- Los tres imputados, al observarlos, deciden asaltarlos.

3.- Mientras uno de los imputados permanece en su vehículo, los otros dos se acercan al
coche de las víctimas, revolver en mano, para asaltarlos.

4.- Advirtiendo este hecho una de las víctimas, enciende el motor con intención de escapar,
siendo interceptado su vehículo por los asaltantes, quienes intentan forcejear para abrir la puerta.

5.- Uno de los imputados, al ver frustrada su intención introduce su mano con el arma por la
luna corta viento y dispara.

6.- Uno de los ocupantes del vehículo recibe el impacto de bala en la cabeza, siendo
trasladado inmediatamente por el otro, sin que los imputados lleguen a hacerse con ningún
objeto, a un nosocomio donde fallece a consecuencia del disparo.

COMENTARIO

La presente Sentencia resulta de interés por la diferente concepción que asume de un delito,
como es el de robo, delito contra el patrimonio, de desgraciada asiduidad en la práctica, cuyo
tipo penal ha sufrido un tremendo cambio con la entrada en vigor del Código penal de 1991. Es
por ello que resulta necesario plantearse unas breves reflexiones sobre este cambio y sus
efectos, a la luz, precisamente de una Sentencia emitida durante la vigencia del Código Penal
anterior.
 El art 239 relativo al delito de robo en el Código penal de 1924 fue objeto de múltiples
modificaciones. En el presente caso resultó ser de aplicación, en cuanto norma más favorable,
la que dispuso la Ley 23405 de 27 de Mayo de 1982. Allí se establecía lo siguiente: "El que para
perpetrar un robo, o el que, sorprendido en flagrante delito de robo, ejerciere violencia sobre una
persona o la amenazare con un peligro inminente para la vida o salud o de otra manera la
inhabilitare para resistir, será reprimido con penitenciaría o prisión no menor de cuatro años.

La pena será penitenciaría no menor de siete años si el delincuente hubiere inferido lesión
grave a una persona, o si el robo hubiera sido cometido por dos o más autores, o si hubiere
portado cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir como tal, o si por cualquier
otra circunstancia el delito denotare que su autor es especialmente peligroso.

Si el agraviado falleciera a consecuencia de la agresión y si el delincuente hubiere podido

prever este resultado, la pena será de penitenciaría no menor de doce años.

En este Código se configuraba el delito de robo cuando el autor ejercía violencia sobre una
persona o la amenazaba con un peligro inminente para su vida o salud, con la finalidad de
perpetrar un robo. Por tanto, la consumación de este delito exigía el ejercicio de violencia o
amenaza, sin que fuera preciso el apoderamiento del bien mueble. De esta manera, el
apoderamiento era absolutamente irrelevante a los efectos de la consumación de este delito.
Consecuencia de este planteamiento era el rechazo mayoritario por parte de la doctrina de la
tentativa como grado de ejecución del delito (1). De ahí que no resulte extraño el hecho de que
a pesar de no haber concurrido apoderamiento alguno en los hechos probados de la Sentencia
comentada, la Sala Penal castigue como delito consumado al haber ejercido los imputados
amenazas sobre las víctimas, -consecuencia directa del empleo de armas- con intención de
robarles.

Lo importante en este comentario del art. 239 se centraba en su último párrafo, según el cual,
si el agraviado falleciese a consecuencia de la agresión del robo, no obstante, pudo el autor
prever dicho resultado, se le aplicaba una mayor pena que la prevista para el tipo básico. Ello
convertía en estos casos al delito de robo en un verdadero delito preterintencional, donde el
resultado efectivamente producido por el sujeto es mayor que el que quiso causar. La
característica principal en la estructura de estos delitos se presenta en su tipo subjetivo, donde
se aprecia una combinación de dolo y culpa (2); es decir, dolo respecto del resultado que quiso
producir el sujeto -el robo- y culpa en relación con la previsibilidad del resultado efectivamente
producido -homicidio culposo.

Resulta obvio que la agresión a la que hace referencia el párrafo que comentamos es producto
de la violencia ejercida para el robo, luego haría prácticamente imposible aplicar esta disposición
si se empleara amenaza (3).

Consecuencia del carácter preterintencional de la estructura que presentaba el delito de robo

en el Código ya derogado, era la imposibilidad de imputar el resultado muerte a título de dolo, ya
que en tal caso, encontraría aplicación lo dispuesto en el antiguo art. 152, que establecía una
figura de asesinato cuando se mataba para facilitar u ocultar otro delito. En este caso en concreto
sería el delito de robo. Ello deja como única forma posible de imputación del resultado muerte al
ámbito de la culpa. Evidentemente, la producción de dicho resultado debida a caso fortuito
eximiría de toda responsabilidad penal por ello, en virtud del principio de culpabilidad.

Aplicando todo lo anterior al caso en concreto, observamos lo siguiente: en primer lugar, el

delito de robo queda consumado desde el mismo instante en que se produce la amenaza por
parte de los imputados a las víctimas al emplear armas con intención de asaltarlas, tal como
declara la Sentencia emitida por la Sala Penal. En segundo lugar, y en este punto hay que estar
en desacuerdo con la actuación de la Sala Penal, carece de virtualidad el recurso al art. 239,
último párrafo, por la sencilla razón de que la muerte no es producto de una falta de diligencia o
previsión del sujeto, sino, más bien, el resultado de su actuación dolosa. Ello impide considerar
la muerte como el resultado de la violencia que configura el robo, y obliga a admitir la existencia
de un concurso real de delitos -art. 108- entre el de robo consumado y el de homicidio doloso.
Aquí tampoco se aplicaría el delito de asesinato, según el antiguo art. 152, porque no hay una
muerte para facilitar el robo, ni para ocultarlo.

Como conclusión, el presente caso debería haberse resuelto, conforme al anterior Código
penal de 1924, aplicando la regla del concurso real de delitos entre el delito de robo consumado
y el delito de homicidio doloso.

En el CP actual el delito de robo se tipifica en el art. 188. En dicho precepto se aprecia un

profundo cambio respecto al anterior CP, en la medida en que el comportamiento consiste en
apoderarse ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar
donde se encuentra mediante el empleo de violencia contra la persona o bajo amenaza de un
peligro inminente para su vida o integridad física.

Por lo tanto, en la actualidad los pilares fundamentales donde se centra la figura del robo, a
efectos de su consumación son, por un lado, el apoderamiento, mediante sustracción, y la
utilización de violencia o amenaza sobre la persona. Ambos aspectos han de concurrir en el
marco definido por el apoderamiento. No obstante, cada uno de estos hechos constituye por si
solos infracciones independientes, el apoderamiento forma la figura del hurto, mientras que la
violencia y la amenaza configuran un delito de lesiones y coacciones, respectivamente. Es por
ello, que el delito de robo se define como un delito complejo (4).

En este aspecto puede apreciarse ya la diferencia fundamental que distingue la estructura

típica del delito de robo en el CP de 1924 y el hoy vigente. En el anterior Código, se entendía
que la consumación requería únicamente el empleo de violencia o amenaza con la finalidad de
perpetrar el robo, de ahí que no se exigiera el apoderamiento de hecho del bien mueble (objeto
material del delito); circunstancia que se convierte en el elemento distintivo de este delito en la
actualidad, donde no es suficiente con la utilización de tales medios (violencia o amenaza), sino
que además resulta imprescindible el apoderamiento.

Teniendo en cuenta estas breves precisiones, pueden diferenciarse dos momentos en la

ejecución de los hechos descritos en la Sentencia objeto de este comentario. El primer momento
se situaría cuando dos de los imputados, mientras el tercero espera en el vehículo en marcha,
se dirigen hacia las víctimas con la intención de asaltarlos; hecho que es apreciado por una de
las víctimas, emprendiendo la fuga. La posterior interceptación del coche y el forcejeo de los
imputados para intentar abrir las puertas pone fin a esta primer fase en el desarrollo de los hechos
enjuiciados por la sentencia. Este forcejeo unido a las armas que portaban los imputados
constituyen ya datos suficientes para poder afirmar la existencia de una amenaza sobre la
persona de las víctimas; este dato se complementa con el hecho de la finalidad específica que
mueve a los asaltantes: la de apoderarse de un bien mueble ajeno. De ahí que sea posible
deducir que en este primer momento estamos ante un robo -agravado por el empleo de armas y
por concurrir dos o más personas, incisos 3 y 4 del art. 189 CP- en grado de tentativa inacabada,
ya que, si bien se emplea la amenaza para el apoderamiento, éste no llega nunca a producirse
al faltar la sustracción del bien mueble, no tienen lugar, por lo tanto todos los actos que configuran
la total estructura típica del delito de robo.

El segundo momento dentro de los hechos comienza allí donde uno de los imputados, al ver
frustrados sus objetivos, introduce su mano por la luna corta viento, y dispara causándole la
muerte a uno de los ocupantes del vehículo. Desde un punto de vista objetivo, tales hechos
constituyen de por si un delito de homicidio, que, y criticando en este punto a la Sentencia, no es
culposo, sino doloso (al menos en grado de dolo eventual puesto que el sujeto infringen algo más
que un simple deber de cuidado, al actuar con un evidente desprecio hacia la vida de los demás
con su actuación, la cual, desde el punto de vista de un tercero observador imparcial llevaba al
resultado que definitivamente se causó, esto es, la muerte de una de las víctimas.

Analizándose desde esta perspectiva los hechos del caso, queda que existen dos delitos,
cada uno de los cuales correspondientes a cada uno de los momentos a los que se ha hecho
referencia. Habría un primer delito de robo agravado, cometido en grado de tentativa inacabada,
y un segundo delito de homicidio doloso consumado. El problema consistiría en determinar la
relación que se establece entre ambos delitos, es decir, si configurarían un supuesto normal de
concurso de delitos, o bien habría de proceder a aplicar lo dispuesto en el último párrafo del art.
189 CP.

Este párrafo establece lo siguiente: "En los casos de concurso con delitos contra la vida, el
cuerpo y la salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra más grave que pudiera corresponder en
cada caso". Debe interpretarse esta disposición en el sentido de admitir su aplicación sólo cuando
la violencia que exige la estructura compleja del delito de robo constituye, a su vez, un delito
contra la vida, el cuerpo o la salud; fuera de estos casos, esta disposición resulta inaplicable, lo
que nos remite necesariamente a las reglas generales del concurso real de delitos -art. 50 CP (5).

Aplicando esta idea al caso comentado, nos encontramos con dos actos que configuran a su
vez dos delitos distintos. La relación que pudiera plantearse entre la tentativa de robo agravado
y el homicidio queda completamente rota desde el mismo instante en que se comprueba, según
los hechos probados, la específica intención del sujeto de causar la muerte a sus víctimas, luego
este resultado no se produce para obtener el apoderamiento. En definitiva, no existe el supuesto
de hecho que permite aplicar el art. 189 en su último párrafo. Entre ambos delitos existe, por lo
tanto, un concurso real, sancionable con la pena del delito más grave, debiendo el Juez tener en
cuenta las penas accesorias o medidas de seguridad del otro delito, según dispone el art. 50
CP (6).

Pudiera plantearse la posibilidad de aplicar el art. 108, inciso 2, CP relativo al asesinato -"El
que mata a otro...2.- para facilitar u ocultar otro delito."-, pero en realidad, de lo dicho hasta este
momento, se extrae como conclusión que la muerte, en el presente caso, se produce como
resultado de un acto distinto del apoderamiento, carente de vinculación con el delito anterior, de
ahí que, no sea ni para facilitar ni ocultar el delito de robo. Ello nos obliga a rechazar la aplicación
del mencionado precepto.

CONCLUSION

1.- El delito de robo del art. 188 CP es un delito complejo, que exige apoderamiento del bien
mueble más violencia o amenaza para su consumación.

2.- En aquellos casos en los que exista una violencia o amenaza, que no vaya seguida de la
sustracción, todo ello ejecutado siguiendo una finalidad de apoderamiento del bien mueble,
deberán calificarse como supuestos de robo cometidos en grado de tentativa inacabada.

3.- El último párrafo del art. 189 CP sólo goza de aplicación cuando la violencia que se exige
en el robo constituye a su vez un delito contra la vida, el cuerpo o la salud. En caso contrario,
será procedente la aplicación de la regla del concurso de delitos.

LA USURPACIÓN: DELITO INSTANTÁNEO O PERMANENTE (Julio F. Mazuelos

Coello)

La disquisición que denota esta ejecutoria, es la de establecer si el delito de usurpación es de

naturaleza instantánea o permanente. El autor, después de un interesante análisis, comparte lo
resuelto por la Sala Suprema, al estar convencido de que el delito de usurpación es uno de
ejecución instantánea. Sin embargo, advierte el análisis limitado de la Corte sobre el tema en
debate, y precisa que la usurpación califica dentro de los denominados delitos de estado.

1. TEXTO DEL FALLO COMENTADO.

Lima, veinticinco de setiembre de mil novecientos noventidós.-

 VISTOS; y CONSIDERANDO: que, conoce del presente proceso esta Suprema Sala Penal
por haberse declarado fundada la queja por presuntas irregularidades; que, el delito de
usurpación materia de la sentencia condenatoria, confirmada a fojas seiscientos por la Sala Penal
Superior, según propia versión de los agraviados se produjo en el mes de mayo de mil
novecientos ochentitrés; que, ante la excepción de prescripción de la acción penal promovido
por la procesada Margarita Guillermina Farfán de Sequeiros, el Fiscal Superior advirtió en su
dictamen de fojas quinientos ochenticinco sobre la procedencia de la misma, sin embargo, la
Sala al absolver el grado consideró que teniendo el delito la condición de "permanente", la
prescripción solamente podría operar desde la fecha del cese de la actividad perturbatoria; que,
para establecer si el mismo es instantáneo o permanente, es menester recurrir en principio a la
descripción que hace la ley penal tanto en el Código Penal abrogado como en el vigente,
observándose que su característica esencial es el despojo de la posesión o tenencia de un bien
inmueble; que, siendo así, es fácil colegir que el momento consumativo se perfecciona en el acto
de despojo y la ulterior posesión ilícita constituye efecto del mismo; que, tal aseveración se
encuentra sustentada en las fuentes doctrinales del Derecho Penal; que, es así como sostienen
la teoría del delito de usurpación como instantáneo tratadistas como Cuello Calón, Maggiere y
Soler; que, siendo así, la resolución dictada por la Sala Penal Superior ha efectuado equivocada
apreciación al calificar el delito como permanente, pues tal calidad es propia de aquellos ilícitos
que luego de su consumación continúa la violación del derecho prolongándose en el tiempo,
como ocurre en los delitos de secuestro y rapto; que por otro lado, por auto de fojas veintiuno se
aperturó instrucción contra Leonidas Sequeiros Aguirre, Damiana Hermilia Farfán de Durand,
Margarita Guillermina Farfán de Sequeiros y José Sequeiros Farfán, entre otros, por el delito de
lesiones en agravio de Jesús Ferdinand Farfán y Washington Farfán Paúcar, tipificado en el
artículo ciento sesentiséis del Código Penal abrogado, que sanciona el hecho con pena de prisión
no mayor de dos años; que, conforme a lo establecido por el artículo ochenta del Código Penal
vigente la acción penal se extingue por prescripción cuando transcurre un tiempo igual al máximo
fijado por la ley para el delito, al que se adicionará la mitad por haberse interrumpido dicho
término, a tenor de los dispuesto por el último parágrafo del artículo ochentitrés del acotado; que,
de lo glosado se infiere que, habiéndose producido la usurpación y las lesiones en el mes de
mayo de mil novecientos ochenticinco, a la fecha ha transcurrido con exceso el término requerido
por la ley para que la acción penal se extinga por prescripción; por lo expuesto, esta Suprema
Sala haciendo uso de la facultad de casación de la que está investida; DECLARA NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas seiscientos, su fecha veintiséis de febrero del año
en curso, en el extremo que revocando la apelada de fojas quinientos sesentiséis, su fecha
diecinueve de julio de mil novecientos noventiuno, DECLARA extinguida por prescripción la
acción penal incoada contra Margarita Guillermina Farfán de Sequeiros, Leonidas Sequeiros
Aguirre, Damiana Hermilia Farfán Paúcar y José Trinidad Sequeiros Farfán, por los delitos de
daños, robo y contra la libertad individual, en agravio de Matilde Pari de Farfán, con lo demás
que al respecto contiene; DECLARARON HABER NULIDAD en la propia resolución en el
extremo que confirmando la apelada condena a Margarita Guillermina Farfán de Sequeiros como
autora de delito de usurpación en agravio de Matilde Pari de Farfán a un año de pena privativa
de libertad en forma condicional y en la parte que reserva el procedimiento respecto al delito de
lesiones imputadas a Leonidas Sequeiros Aguirre y José Trinidad Sequeiros Farfán en agravio
de Jesús Ferdinand Farfán Borda; reformando el de vista y revocando el apelado:
DECLARARON FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal deducida por
Margarita Guillermina Farfán de Sequeiros en la instrucción que se le sigue por el delito de
usurpación en agravio de Matilde Pari de Farfán, asimismo, de oficio DECLARARON FUNDADA
la excepción de prescripción de la acción penal incoada contra Leonidas Sequeiros Aguirre y
José Trinidad Sequeiros Farfán por el delito de lesiones en agravio de Jesús Ferdinand Farfán
Borda, así como la incoada contra los referidos Leonidas Sequeiros Aguirre y José Trinidad
Sequeiros Farfán, además de Damiana Hermilia Farfán Paúcar por el delito de usurpación en
agravio de Matilde Borda Pari de Farfán; MANDARON archivar definitivamente la instrucción; y,
de conformidad con el decreto ley veinte mil quinientos setentinueve: DISPUSIERON la
anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del presente
proceso; y los devolvieron.-

Señores: PANTOJA RODOLFO.- IBERICO MAS.- MONTES DE OCA BEGAZO.- HERMOZA

MOYA.- QUIROS AMAYO.

Se publicó conforme a ley

 BERNARDO DEL AGUILA PAZ, Secretario General de la Corte Suprema.

2. DELIMITACION DEL PROBLEMA.

En cuanto a la clasificación de los delitos en atención a su forma de consumación,

tradicionalmente la doctrina los ha clasificado en instantáneos y permanentes, distinción que
opera únicamente respecto de los llamados delitos de resultado (1).

Los delitos instantáneos se caracterizan por ser de forma inmediata la realización total del
delito, Ej. el delito de homicidio del Art. 106º C.P.; los delitos permanentes, por el contrario, por
prolongarse en el tiempo el momento consumativo, Ej. el delito de secuestro del Art. 152º C.P.;
en este último se mantiene en el tiempo la situación antijurídica creada por el sujeto, lo cual
permite sostener la realización permanente del injusto.

La distinción entre delitos instantáneos y delitos permanentes tiene sustancial importancia

para la teoría del injusto, principalmente respecto de la participación, concurso de delitos,
actualidad de las causas de justificación y los plazos de prescripción (2). De la trascendencia de
dicha distinción a efectos del cómputo de los plazos de prescripción para el delito de usurpación,
se ha ocupado la sentencia que es motivo de análisis y comentario en el presente ensayo.

La discusión se centra sobre la interrogante si el delito de usurpación es un delito instantáneo

o permanente, la sentencia comentada considera que se trata de un delito instantáneo,
conclusión que se obtiene al advertir la propia descripción del tipo legal del delito de usurpación
y al definir que la posesión ilícita constituye efecto del delito. En cuanto a la descripción típica, el
Supremo Tribunal estima que la característica esencial del delito de usurpación, tanto en el
Código Penal vigente como en el abrogado (3), es el despojo de la posesión o tenencia de un
inmueble, de lo cual infiere que el momento consumativo se perfecciona con el acto de despojo.
Ahora bien, de dicha apreciación el Supremo Tribunal concluye que la ulterior posesión ilícita del
inmueble constituye efecto del delito de usurpación, lo cual descarta toda posibilidad de apreciar
el mantenimiento en el tiempo de la situación jurídica creada por el despojo como momento
consumativo del delito de usurpación.

Se advierte aquí, entonces, que a efectos de apreciar el plazo de prescripción de la acción

penal, el delito de usurpación ha de ser considerado como delito instantáneo, teniéndose como
momento consumativo el acto de despojo de la posesión o tenencia.

Precisa, igualmente, la sentencia que el carácter permanente de un delito se advierte en tipos

legales como el de secuestro y rapto, en los que luego de la consumación continúa la violación
del derecho prolongándose en el tiempo. De esta afirmación podemos inferir que el Supremo
Tribunal concibe el delito permanente tomando como punto de partida la prolongación en el
tiempo de la lesión al derecho después de la consumación. Ello, de por sí, es contradictorio con
la valoración que hace en el mismo fallo respecto del delito de usurpación, pues si para el
Supremo Tribunal la característica del delito permanente es la continuación de la violación de un
derecho, esto es perfectamente aplicable al delito de usurpación, toda vez que mientras se
mantiene la situación de despojo se está afectando el derecho a la posesión, luego, desde la
perspectiva del propio análisis que efectúa el Supremo Tribunal, cabría apreciar también un delito
permanente en la usurpación, mientras se mantiene en el tiempo la afectación de dicho derecho.

En síntesis, para el Supremo Tribunal el delito de usurpación es un delito instantáneo, toda

vez que del propio verbo rector se hace alusión a un sólo momento: el despojo, siendo la situación
de desposesión un efecto de dicho acto. Esta conceptualización tiene repercusión directa en la
sentencia sobre el cómputo del plazo de prescripción de la acción penal, en opinión del Supremo
Tribunal es de aplicación lo previsto en el Art. 82º Inc. 2 del Código Penal.

Veamos a continuación la validez de este razonamiento frente a los avances de la dogmática

contemporánea.

3. ANALISIS.
 El presente análisis está enfocado hacia los dos supuestos que sirven de apoyo al Supremo
Tribunal para afirmar la naturaleza de delito instantáneo de la usurpación.

3.1. Descripción del tipo legal del Art. 202 Inc. 2 C.P.

La descripción del tipo legal del delito de usurpación previsto en el Art. 202º Inc. 2 C.P. hace
referencia al despojo, total o parcial, de la posesión (4) o tenencia (5) de un inmueble (6) o del
ejercicio de un derecho real (7), mediante violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza.

La idea de despojo es entendida por nuestra doctrina desde dos perspectivas. Una pone el
acento en la idea de desposesión (8) y entiende por despojo todo arrebato a una persona de la
posesión, tenencia o ejercicio de un derecho real; otro sector vincula el concepto al disfrute de
un derecho, luego despojo significa la supresión o privación del goce al titular de un bien
inmueble (9). Desde ambas conceptualizaciones, la posesión ilícita resulta ser el producto del
despojo. De ello, podemos inferir que la realización del despojo genera una situación de
afectación del derecho de posesión o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble que se
mantiene en el tiempo.

Ahora bien, la creación de una situación de afectación de la posesión que se mantiene en el

tiempo ha motivado opiniones divididas en el seno de la doctrina. Un sector sostiene que la
creación de una situación de lesión a la posesión que se mantiene en el tiempo, permite afirmar
el carácter de delito permanente de la usurpación (10); mientras otro grupo de autores considera
que se trata de un delito instantáneo, ya que el estado de desposesión creado por la realización
del delito no puede ser imputado como consumación, sino como un efecto de éste (11).

En la legislación comparada, específicamente en la española, el legislador ha utilizado los

verbos rectores ocupar y usurpar, términos que aparentemente definirían una situación
permanente, pues se hace referencia a la ocupación misma (12). Diferente es nuestro Código
Penal que no describe una situación de ocupación sino el acto propio del despojo, el legislador
nacional ha puesto el acento no tanto en la permanencia del usurpador en el inmueble materia
de delito, sino en la acción misma de desposesión. Luego, desde esta perspectiva, resultan
suficientes los actos de despojo para apreciar la consumación del delito de usurpación.

Es evidente que mediante un acto de despojo se produce una afectación duradera del derecho
a la posesión o de otro derecho real sobre un inmueble, dicha afectación permanece en el tiempo
hasta que el titular del derecho se vea restituido en la posesión; luego, desde una primera
aproximación, el delito de usurpación podría ser apreciado como de naturaleza permanente, toda
vez que se mantiene en el tiempo la situación de despojo de la posesión. Sin embargo, esta
valoración se hace sobre la afectación del derecho y no sobre la conducta de despojo, la primera
puede darse en todos los delitos, así, por ejemplo, en el hurto se verá afectado el derecho al
patrimonio hasta que no se restituya lo hurtado, no obstante, no se podría afirmar que el delito
de hurto es de naturaleza permanente.

No todo delito que crea un estado antijurídico ha de ser contemplado como delito
permanente (13). Característica fundamental del delito permanente (14), y que precisamente
permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones o estados ilícitos que se mantienen en
el tiempo pero que no deben ser comprendidos dentro de dicha categoría, es el hecho de que el
estado antijurídico (rechtswidriger Zustand) producido por el autor se mantiene voluntariamente;
luego, para poder afirmar la existencia de un delito permanente, la propia constitución de dicho
estado ha de realizar el tipo penal, esto es, el mantenimiento voluntario del estado también tiene
carácter delictivo (15).

Una primera distinción de los delitos permanentes radica en que el propio tipo legal recoge
en forma expresa la realización permanente del tipo. Luego, existen tipos legales que si bien
generan una situación contraria al Derecho de carácter permanente (duradera en el tiempo), el
legislador no los ha recogido en ese sentido, pues pone el acento de la punición sólo en la
creación del estado antijurídico y no en su mantenimiento.
 Desde esta perspectiva, tenemos que el tipo legal del delito de usurpación se realiza con el
despojo mediante actos de violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, dicha realización
trae como consecuencia la situación de desposesión del inmueble para el titular del derecho, la
posesión ilícita del nuevo ocupante no debe ser comprendida como despojo, sino como una
nueva relación de disfrute del inmueble poseído.

Desde una apreciación objetiva, el despojo, conforme al tipo legal del Art. 202º Inc. 2 del C.P.,
se materializa en un sólo momento (16) mediante actos de violencia, amenaza, engaño o abuso
de confianza, es decir, el despojo se da en un instante no es de realización permanente, lo que
sí se produce es una situación de desposesión que se mantiene en el tiempo, se crea un estado
distinto al anterior al despojo.

Situación distinta sucede con el delito de secuestro, la afectación del bien jurídico libertad de
movimientos se mantiene en el tiempo mientras duran los comportamientos de detener o encerrar
propios de este delito; ahora bien, en el secuestro se despliega de forma permanente acciones
positivas para mantener latente la afectación de la libertad de movimientos, luego el momento
consumativo que consiste en la privación de libertad se mantiene en el tiempo.

El acto de despojo es uno solo, la existencia de una situación de desposesión no sigue

realizando el tipo, luego el delito no sigue consumándose. Que el sujeto activo lleve a cabo
comportamientos propios a la posesión no significa que esté realizando el delito de manera
permanente, estos comportamientos no son descritos por el tipo legal del Art. 202º Inc. 2 C.P.,
sino sólo el estado antijurídico creado con el despojo.

Desde este orden de ideas, podemos sostener que la realización del delito de usurpación crea
una situación de desposesión respecto de un inmueble o una privación del derecho real sobre
éste, pero el despojo en sí mismo se produce en un sólo momento, no se mantiene en el tiempo;
lo que dura es la situación de desposesión o de privación del derecho real.

3.2. La situación de desposesión del inmueble o privación de un derecho real.

Como hemos precisado anteriormente, una segunda característica de los delitos permanentes
es que el mantenimiento de la situación antijurídica depende de la voluntad del autor.

Podría argumentarse que en la usurpación, como sucede en el delito de secuestro, la

suspensión de la afectación al derecho a la posesión o de otro derecho real se encuentra bajo el
dominio del sujeto, toda vez que de él dependería que se restituya la posesión del inmueble o el
ejercicio de un derecho real sobre el mismo; sin embargo, de ello no puede obtenerse la
conclusión de que mientras dure la posesión ilegítima se está consumando el delito o, lo que es
lo mismo, que se trata de una realización permanente del tipo.

La restitución de la posesión o del ejercicio de un derecho real no significa que la realización

del delito adquiere actualidad, siendo, entonces, permanente la consumación del delito como en
el caso del secuestro, sino que únicamente se trata de actos posteriores a la consumación que
se dirigen a la reparación del daño causado.

La restitución de la posesión del bien inmueble al titular del derecho no altera el momento
consumativo del delito, esto es, no tiene relación alguna con la suspensión de la realización típica
del delito de usurpación (17).

Si la situación permanente de desposesión no juega papel alguno en la realización del delito

de usurpación, cuál es, entonces, su rol para la teoría del delito.

La creación de situaciones permanentes mediante la comisión de un delito ha sido destacada

por la doctrina alemana (18) y en España lo ha recogio MIR PUIG (19). Se trata de los llamados
delitos de estado (Zustandsdelikte), los cuales se caracterizan por la creación de un estado
antijurídico duradero, pero, a diferencia de los delitos permanentes, la consumación cesa desde
la aparición del estado, debido a que el tipo legal sólo describe la producción del estado y no su
mantenimiento (20).

Conforme ha puesto de relieve STREE, no todos los delitos que sancionan la provocación de
un estado antijurídico son delitos permanentes, existe una cantidad de tipos legales que ligan el
reproche únicamente a la provocación y no al mantenimiento del estado antijurídico (21); así, por
ejemplo, los delitos de matrimonios ilegales, bigamia, lesiones graves, etc.

En nuestra opinión, el delito de usurpación pertenecería al grupo de los llamados delitos de

estado, pues crea un estado nuevo respecto de la posesión o tenencia del inmueble, una nueva
relación distinta respecto a la ocupación del inmueble, no obstante, el delito se consuma una vez
producido el despojo.

El Supremo Tribunal llega a una conclusión válida al sostener que el delito de usurpación es
instantáneo, sin embargo, su análisis es limitado, pues confunde el concepto de delito
permanente con la duración de la afectación al bien jurídico. El delito permanente, como hemos
visto, no se caracteriza por la prolongación en el tiempo de la lesión al bien jurídico después de
la consumación, sino por la realización permanente del tipo legal a voluntad del agente.

De otro lado, la idea de "efecto del delito" de usurpación que el Supremo Tribunal atribuye a
la posterior posesión ilícita del inmueble es necesario profundizarla, con la finalidad de delimitar
claramente la creación de un estado antijurídico que, si bien no constituye delito permanente,
pertenece a aquella clase de delitos que originan un estado prohibido por el Derecho pero que
penalmente se castiga sólo su creación y no su manteniemiento. Sobre esta base se ha de
admitir que la situación de desposesión del inmueble no se trata de un mero efecto del delito de
usurpación, sino de un estado duradero en el tiempo, pero que no ha sido recogido por el
legislador en cuanto tal, sino sólo en cuanto a su producción. De ahí que sea correcto sostener
que el delito de usurpación previsto en el Art. 202º Inc. 2 del C.P. sanciona la creación de una
situación de desposesión de un inmueble o la afectación de un derecho real, más no el
mantenimiento de dicho estado; en consecuencia, se trataría de un delito de estado.

La atribución del carácter de delito permanente a la usurpación originaría una serie de

consideraciones dogmáticas de difícil aceptación como, por ejemplo, afirmar la actualidad de la
legítima defensa, pues el titular del derecho puede ingresar por medios violentos al inmueble
aduciendo que actúa bajo esta causa de justificación, lo cual parece ilógico, ya que desataría
una suerte de legitimación de la violencia. Para BRAMONT-ARIAS estaría justificado el
comportamiento de aquel que emplea fuerza para recobrar el bien (22), sin intervalo de tiempo,
si fuera desposeido; ello sería posible en el mismo espacio temporal en que se produce el
despojo (inmediatez de la intervención), lo cual es correcto y se encuentra legalmente permitido;
sin embargo, de ser la usurpación un delito permanente cabría la posibilidad de apreciar la
justificación del comportamiento llevado a cabo para recuperar el bien no sólo en el mismo
instante del despojo, sino a lo largo de toda la duración de la desposesión, pues estaría dada la
inmediatez del comportamiento, toda vez que la realización del tipo se mantendría en el
tiempo (23).

De otro lado, se extendería considerablemente el círculo de autores del delito de usurpación,

pues toda persona que permanezca en el inmueble sería considerada autor aunque no haya
llevado a cabo los actos de despojo, ya que la característica de la usurpación no estaría dada
por el despojo sino por el mantenimiento de la situación de desposesión y, en este sentido,
también estarían lesionando el derecho del titular a la posesión.

Asimismo, de ser la usurpación un delito permanente se generarían contradicciones con la

legislación civil en el tema de la prescripción, pues el cómputo de ésta comenzaría desde la
supensión del estado antijurídico creado por el delito, luego sólo mediante la desocupación del
inmueble o la restitución del derecho real afectado podría contarse el plazo de prescripción; de
ser así no operaría la prescripción adquisitiva de dominio contemplada en nuestra legislación
civil, pues siempre habría delito aunque el bien inmueble haya sido adquirido conforme al
Derecho Civil por el transcurso del tiempo.
 En nuestro entender, el plazo de prescripción de la acción para el delito de usurpación ha de
contarse desde los actos de despojo, momento en que se afirma la consumación. Problema
distinto son las vías válidas existentes en el ordenamiento civil para la recuperación del inmueble,
pero a efectos penales se extinguiría la acción penal bajo la base del cómputo del plazo de
prescripción establecido para el delito instantáneo, esto es, conforme a lo previsto en el Art. 82º
Inc. 2 del Código Penal.

4. CONCLUSION.

La apreciación de los delitos permanentes ha de operar sobre el comportamiento típico llevado

a cabo por el agente y no sobre la afectación del bien jurídico. En este sentido, habrá delito
permanente cuando se mantiene en el tiempo a voluntad del autor la realización del tipo legal y
la consiguiente afectación del bien jurídico protegido. Evidentemente mantener la realización del
tipo conlleva la afectación permanente al bien jurídico, pero no toda afectación de éste que se
mantenga en el tiempo posibilita la apreciación de un delito permanente, se tiene que dar
necesariamente la realización permanente del tipo.

Desde esta perspectiva, el delito de usurpación es de realización instantánea, es suficiente el

despojo de la posesión o la afectación de un derecho real. La creación de una situación de
desposesión o, si se quiere, de una nueva posesión ilícita por parte del usurpador no ha de ser
apreciada como la realización del tipo legal del Art. 202º Inc. 2 del Código Penal, sino como la
creación de un estado antijurídico que se mantiene en el tiempo.

El legislador nacional ha puesto el acento de la punición en la creación del estado de

desposesión y no en su mantenimiento, de ahí que el delito de usurpación del tipo legal del Art.
202º Inc. 2 C.P. corresponde al grupo de los llamados delitos de estado. Luego, a efectos del
cómputo del plazo de prescripción no se ha de poner el acento en el estado antijurídico creado
con la desposesión, sino en la propia acción de despojo, luego es de perfecta aplicación la norma
sobre la materia prevista en el Art. 82º Inc. 2 del Código Penal para los delitos instantáneos.

DERECHO PROCESAL CIVIL

CORRESPONDE AL JUEZ APLICAR LA NORMA JURÍDICA PERTINENTE

CONFORME LO DETERMINA EL ART. VII DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL
CÓDIGO CIVIL DE 1984 (Juan Morales Godo)

La incorporación legislativa del aforismo 'iura novit curia' significa un avance en el Derecho
Procesal peruano, debido a que permite a los jueces desarrollar su actividad creadora en la
administración de justicia. La ejecutoria que se comenta así lo demuestra; el iura novit curia se
aplica en este caso para admitir a trámite una contrapretensión planteada expresamente por la
parte demandada, la misma que sin decirlo constituye una reconvención.

Exp. 2826-86

RESOLUCION
 Primera Sala Civil

Corte Superior de Lima.

Lima, veintisiete de enero de mil novecientos ochentisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Rodríguez Medrano, con la instrumental
presentada en esta instancia; y CONSIDERANDO: que conforme se ve del acta del comparendo
de fojas diecinueve al culminar éste la demandada solicita se valorice lo invertido en la
construcción de las habitaciones y servicios efectuado por ella en el terreno de la demandante;
que planteado así, este sustento importa una reconvención frente a la cual el Juez tiene la
obligación de tramitarla conforme lo preceptúa el artículo sétimo del Título Preliminar del Código
Civil, aun cuando su formulación no haya sido expuesta en términos formales; que al haberse
tramitado con esta omisión se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el inciso trece del
artículo mil ochenticinco del Código de Procedimientos Civiles; DECLARARON Nula la sentencia
de fojas treintiocho, su fecha de junio último, e INSUBSISTENTE todo lo actuado desde fojas
diecinueve a cuyo estado se repone la causa; MANDARON que el Juez de la causa proceda a
señalar fecha para el comparendo; y lo devolvieron.- Señores: URRELLO ALVAREZ/ VERGARA
GOTELLI/ RODRIGUEZ MEDRANO.

1. CATEGORIAS JURIDICAS.

El aforismo Iura Novit Curia y el principio de congruencia.

1.1. El aforismo Iura Novit Curia. (art. VII del Título Preliminar del Código Civil).

a) Introducción y fundamento del aforismo.

La sentencia está sustentada en el aforismo Iura Novit Curia que fue recogido por el Título
Preliminar del Código Civil de 1984. No era el lugar más apropiado para ser considerado, dado
su total significación procesal; sin embargo, como en la época de la promulgación del Código
Civil no se vislumbraba aún la reforma del Código de Procedimientos Civiles, se aprovechó la
ocasión para incorporarlo dentro del Título Preliminar (1).

Ha sido importante su incorporación, constituyendo todo un avance en la Ciencia Procesal

peruana, por cuanto recoge un principio que permite al juzgador, director del proceso, rebasar
los límites de la formalidad y asumir una interpretación más amplia y creadora. En efecto, al
señalar el aforismo que el Juez es el que conoce el derecho, es el que debe aplicar la norma
jurídica pertinente, le brinda las herramientas para que en ejercicio de las funciones
jurisdiccionales aplique el derecho a conciencia, sin restringirse a la invocación del derecho por
las partes que, en algunos casos, pueden haberla omitido y, en otros casos, pueden haberla mal
invocado. Por la omisión o por el error de una invocación del articulado pertinente o de la
institución jurídica que sustenta la pretensión, las partes no pueden perjudicarse, cuando al Juez
le corresponde la aplicación del derecho.

Permite al juzgador tomar parte activa en el proceso, no ser un mero espectador de los
quehaceres de las partes, aplicando la norma pertinente al caso, aún cuando ésta no hubiere
sido invocada o fue deficientemente invocada. Se otorga presencia y dirección al juzgador en el
proceso.

b) Origen y significado de la expresión.

No existe un momento preciso en la Historia del Derecho en que pueda determinarse el origen
de este aforismo.

Algunos sostienen que es en la Edad Media donde se origina, y para ello narran la anécdota
de un Juez que escuchando la exposición que efectuaba un abogado, lo interrumpió diciéndole
"venite ad factum; iura novit curia" (pasad a los hechos; el Tribunal conoce el Derecho). Sin
embargo, otros se remontan al Derecho Romano, refiriéndose a Diocleciano y Maximiano que
establecieron "no ha de dudarse que si algo no se hubiere dicho por los litigantes o por los que
les asisten en sus negocios, lo suple el Juez, y pronuncia sentencia según sepa que conviene a
las leyes y al derecho público" (2).

Iura Novit Curia, significa "El Juez conoce el Derecho". Curia representa al Juez, al Tribunal,
al Juzgador en general. El verbo novit, constituye la tercera persona del singular del pretérito
perfecto de Nosco, Noscis, Noscere "que por la raíz utilizada se trata de un conocimiento
absolutamente logrado y no de un conocimiento que se va obteniendo dentro del proceso" (3).
Iura, se traduce por derechos, lo que ha hecho pensar que se refiere al derecho subjetivo y no al
objetivo, ya que este último sólo puede designársele en singular; sin embargo, convienen los
autores que siendo la expresión del derecho las normas, no es inapropiado señalar que se refiere
también al derecho objetivo.

c) El aforismo y el objeto del proceso.

El tema del objeto del proceso ha sido arduamente debatido en la doctrina. Consideramos
que el objeto está constituido por la petición de una resolución judicial y tiene como finalidad el
dirimir un conflicto de intereses sometidos al poder jurisdiccional. Para CHIOVENDA "el proceso
tiene por objeto la protección del derecho subjetivo mediante la actuación del derecho objetivo",
y, según CARNELUTTI "el proceso se hace para la justa composición de la litis: su objeto es paz
con justicia" (4).

En consecuencia, existe un deber del Juez de dictar sentencia que no hay que confundirlo
con el aforismo, que está referido a la aplicación de la norma pertinente para fundamentar su
resolución. En efecto, el Juez está en la obligación de resolver el caso planteado y lo hace
emitiendo una sentencia, aún cuando no exista una norma aplicable al caso concreto (art. VIII
del Título Preliminar del Código Civil). Este principio es distinto al aforismo, ya que éste se refiere
a la norma pertinente aplicable al caso que no está condicionada a la invocación en la demanda
o a una errada invocación.

Para COUTURE, existe un interés privado y público en el proceso, y que el mismo constituye
garantía de carácter constitucional. En efecto, las personas adquieren seguridad cuando saben
que existe un órgano jurisdiccional que les va a resolver sus problemas; y se encuentran en un
mismo plano tanto demandante como demandado, y en especial este último, quien sabrá que no
podrá ser coaccionado directamente, sino que se le brindará la oportunidad de defenderse en un
proceso. Y el interés social o público está dado por la efectividad del derecho. Existe un interés
público de que el proceso sea un instrumento para resolver los casos de la sociedad. ¿Precede
el interés público al privado?, COUTURE considera que no; que ambos intereses son
simultáneos, que ninguno precede al otro (5).

d) Norma jurídica pertinente.

Existen distintas perspectivas a través de las cuales podemos definir la norma jurídica. Para
RUBIO CORREA, "norma jurídica es un mandato de que cierto supuesto debe seguir lógico
jurídicamente una consecuencia, estando tal mandato, respaldado por la fuerza del Estado para
el caso de su eventual incumplimiento" (6). Para GARCIA TOMA, la norma jurídica "puede ser
definida como la regla de conducta que en un tiempo y lugar determinado, apuntando hacia
valores predeterminados, señala la obligación de hacer o no hacer algo o da la facultad de decidir
sobre ello" (7). Para MONROY GALVEZ, "operacionalmente podemos definir a la norma jurídica
como patrón de conducta social creada por el Estado y que, vigente en un determinado contexto
histórico social, genera a los individuos facultades y obligaciones susceptibles de ser exigidas
coactivamente" (8).

Teniendo en consideración las definiciones expuestas anteriormente, ¿Cómo podemos

entender la expresión del art. VII en comentario, cuando señala que los jueces tienen la
obligación de aplicar la norma jurídica pertinente?. El jurista chileno GUZMAN BRITO, considera
que norma jurídica no es sinónimo de ley, que dentro de su contenido puede comprenderse, a la
ley, pero también a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Precisa "de acuerdo con la
Teoría General del Derecho una norma jurídica se opone a una norma moral y a una norma
social, teniendo las tres una similar estructura deontológica, pero difiriendo entre sí por el
contenido" (9).

Si bien, como hemos señalado anteriormente, el tema puede ser enfocado desde distintas
perspectivas, para nuestro propósito de estudio, la norma jurídica es un patrón de conducta
social, vigente en un espacio y tiempo determinado y que genera facultades y obligaciones, las
cuales pueden ser exigidas coactivamente. La ley es una norma jurídica, pero no la única, ya que
la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre también pueden convertirse en normas jurídicas.

e) Invocación de la norma jurídica por las partes.

En la mayoría de los Códigos Procesales se establece como requisito de la demanda, y

correlativamente de la contestación de la demanda y/o de la reconvención, la invocación de los
fundamentos de derecho. Existe la creencia de que tal invocación de la norma jurídica consiste
en mencionar los articulados de la ley pertinente. Hemos sostenido, en otro trabajo (10), que
cuando el legislador refiere la necesidad de invocar en su pretensión las normas jurídicas
pertinentes, no debe entenderse sólo la enumeración de los articulados, sino fundamentalmente
la descripción de la institución jurídica que ampara la pretensión y, evidentemente, ello se da
conjunta y simultáneamente con la exposición de los hechos, sin embargo, no necesariamente
son lo mismo. Puede existir la descripción de la institución jurídica sin mencionar todos los
hechos ocurridos, y viceversa, puede mencionarse los hechos sin que se haya precisado la
institución jurídica.

f) Poder del Juez en cuanto a los hechos y a la pretensión.

El aforismo que recoge el art. VII del Título Preliminar, en estudio, está referido únicamente a
la norma jurídica, no a los hechos que invocan las partes. Los fundamentos de hecho son
prerrogativa exclusiva de las partes y el juzgador no puede modificarlos; debe atenerse a lo
invocado por ellos y a las pruebas actuadas. De la misma forma, las pretensiones corresponde
fijarlas a las partes. Aún cuando el Juzgador tuviere conocimiento directo de los hechos que se
ventilan en el proceso, no puede agregar o modificar lo señalado por las partes y sobre los cuales
únicamente debe pronunciarse en la sentencia.

1.2. Principio de Congruencia.

El principio de congruencia es consecuencial al principio dispositivo. A través de dicho

principio el Juez está en la obligación de resolver todas las pretensiones plantedas por las partes
en el proceso, y sólo ellas, ya que no podrá resolver pretensiones que no han sido invocadas ni
discutidas en el proceso. PEYRANO, entiende que la congruencia "es la exigencia de que medie
identidad entre la materia, partes y hechos de una litis incidental o sustantiva y lo resuelto por la
decisión jurisdiccional que la dirima" (11).

Decimos que es consecuencial al principio dispositivo porque implica el señorío de las partes
respecto de las pretensiones y de los hechos que sustentan dichas pretensiones. El Juez no
tiene intervención de esos aspectos. Por ello el Iura Novit Curia se limita a facultar la intervención
del juzgador en cuanto a los fundamentos jurídicos, por ser él el conocedor del derecho.

2. IDENTIFICACION DEL TEMA DE FONDO EN LA RESOLUCION MATERIA DE

COMENTARIO.

a) La demandada, al solicitar en el acto del comparendo se valorice lo invertido en la

construcción de las habitaciones y servicios efectuado por ella en el terreno de la demandante.
¿Debe considerarse como una tácita reconvención, o para que sea considerada como tal ha
debido expresar formalmente que tal petición constituye una reconvención?
 b) El no haberse resuelto la petición efectuada en el comparendo por la demandada,
¿Constituye una transgresión del principio de congruencia y, por ende, ocasiona la nulidad de la
sentencia?

3. ANALISIS DE LA RESOLUCION.

a) Hemos señalado, líneas arriba, que el principio Iura Novit Curia señala como deber del
Juez el aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada por la parte. Si bien,
el art.VII del Título Preliminar del Código Civil se refería sólo a la omisión en la demanda,
debemos entender que igual deber tenía respecto del demandado, quien al contestar la demanda
y/o reconvenir también podía omitir el fundamento jurídico.

b) ¿Se refiere el art. VII del T.P. del Código Civil sólo a los fundamentos jurídicos sustanciales
o es que el Juez también tiene el deber de aplicar las normas jurídicas procesales pertinentes?.
Creemos que no siendo limitativa la norma, el Juez podía aplicar la norma procesal pertinente,
con la finalidad de cumplir con el objeto del proceso, esto es, resolver el conflicto de intereses.
Dada su condición de Director del proceso, es responsable de la conducción del mismo, sin
excederse en sus facultades. Debe limitarse a los aspectos jurídicos que sustenten las
pretensiones y que las partes se conduzcan con las garantías de un debido proceso.

c) ¿La resolución implica una intromisión del juzgador en cuanto fija la pretensión de la
demandada?. Hemos señalado que por el aforismo en comentario, el Juez no tiene ingerencia ni
en los hechos ni en las pretensiones de las partes. Sólo le es permitido la intervención en cuanto
a los fundamentos jurídicos. Sin embargo, como claramente se expone en la sentencia, la
demandada había solicitado expresamente que se valorice lo invertido en la construcción de las
habitaciones y servicios efectuado por ella en el terreno de la demandante. Esta es una
pretensión planteada por la demandada, no ha sido introducida por el juzgador. En este sentido,
la resolución no transgrede el principio Iura Novit Curia, más bien cumple con darle la
denominación y tratamiento adecuado, como debió hacerlo el Juez de Primera Instancia, ya que
la formalidad de no haber denominado a su pretensión como reconvención por parte de la
demandada, no desnaturaliza la misma.

d) De no haber resuelto en los términos que aparecen de la resolución en comentario, la

pretensión planteada por la demandada habría quedado sin resolver, atentando contra el
principio de economía procesal, ya que habría tenido necesidad de iniciar otro proceso a fin de
que el Organo Jurisdiccional se pronuncie respecto de su petición. Asimismo, se habría
transgredido el principio de congruencia, porque se habría dejado de pronunciar el Juez respecto
de una pretensión planteada expresamente.

e) Creemos que las formas no pueden ahogar los contenidos. Cuando el contenido es claro
y evidente, como la petición formulada por la demandada en el acto del comparendo,
corresponde al juzgador encauzar la misma procesalmente si la parte no lo hace. Ello no puede
considerarse como una intromisión en la fijación de la pretensión, ni mucho menos que el Juez
se esté parcializando con la demandada. Simplemente es el encauzamiento procesal de un
aspecto sustancial planteado expresamente por la parte demandada.

4. CONCLUSIONES.

a) El Iura Novit Curia señala el deber del Juez de aplicar la norma jurídica pertinente sea que
no fue invocada por las partes o que fue erróneamente invocada. Esta correcta interpretación ha
sido redactada en el art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, norma que no la limita
a los fundamentos jurídicos de la demanda.

b) Cuando se señala que el Juez debe aplicar la norma jurídica pertinente, debe considerarse
no sólo las normas sustantivas sino también las procesales, como acertadamente lo consideró
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, al dictar la resolución en comentario.
 c) La resolución, al otorgarle la formalidad de una reconvención a la solicitud de la demandada
planteada en el acto del comparendo, de que se valorice lo invertido en la construcción de las
habitaciones y servicios efectuados por ella en el terreno de la demandante, no está
inmiscuyéndose en la fijación de la pretensión de la demandada, no está introduciendo la
pretensión por la demandada; lo que está haciendo es darle la configuración jurídica a una
petición efectuada expresamente por la demandada.

d) Se cumple con los principios de economía procesal y de congruencia. Se evita la duplicidad

de esfuerzos y de gastos y se resuelven las pretensiones planteadas por las partes.

LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA Y LA NULIDAD DE COSA JUZGADA

FRAUDULENTA (Manuel Muro Rojo)

En la ejecutoria que se comenta se advierte la estrecha relación entre la institución de la cosa

juzgada, la excepción procesal del mismo nombre y una nueva figura recogida en el Código
Procesal Civil de 1992 denominada nulidad de cosa juzgada fraudulenta. El autor desarrolla los
referidos temas y hace notar la acertada decisión de la Corte Suprema, pues a partir de la
resolución y de los pertinentes, comentarios se aprecian las respectivas fronteras.

CASACION Nº 16-94 AYACUCHO

RESOLUCION

Lima, ocho de Setiembre de mil novecientos noventicuatro.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, integrada por los Señores: Urrello, Vásquez,
Carrión y Rivas, vio en audiencia pública de la fecha la CAUSA número quince-guión-
noventicuatro, y verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

1. Materia del recurso.- Se trata del recurso de casación interpuesto por don Heráclio
Contreras Palomino, mediante su escrito de fojas treinticinco, contra el auto de fojas ventinueve,
su fecha ventidos de Diciembre de mil novecientos noventitres, expedida por la Primera Sala
Mixta de la Corte Superior de Ayacucho que, revocando el auto apelado de fojas catorce, su
fecha diez de Noviembre de mil novecientos noventitres, declara fundada la excepción de cosa
juzgada deducida por don Cesáreo Figueroa Navarro, en los que le sigue don Heráclio Contreras
Palomino, sobre nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, prevista por el artículo 178 del Código
Procesal Civil.

2. Fundamentos del recurso.- El impugnante sustenta su recurso de casación en la

afirmación que hace en el sentido de que al emitirse la resolución de fojas ventinueve la Sala
Mixta de la Corte Superior de Ayacucho ha incurrido en contravención de las normas que
garantizan el debido proceso, haciendo consistir esa contravención en lo siguiente: a) que la Sala
inferior ha aplicado, al emitir la anotada resolución, el artículo 1083 del Código de Procedimientos
Civiles derogado, no obstante tratarse de un proceso iniciado conforme al nuevo Código Procesal
Civil; b) que la Sala para resolver la excepción de cosa juzgada deducida por el demandado no
ha calificado debidamente el requisito de identidad de procesos señalado por el artículo 453 del
Código Procesal Civil, pues, señala el impugnante que uno de los procesos, el fenecido, es sobre
reivindicación, y el otro, el proceso del que se deriva el presente cuaderno, es sobre nulidad de
la cosa juzgada fraudulenta, causas seguidas entre las mismas partes, cuyas pretensiones
procesales son diferentes.

3. Considerando:

Primero.- Que, la actividad casatoria tiene que circunscribirse estrictamente en torno a los
fundamentos expuestos por el recurrente, los que deben estar específicamente previstos por la
ley, no resultando, por tanto, factible examinar todo el proceso para encontrar oficiosamente el
quebranto de normas no denunciadas, ni menos cambiar los fundamentos del recurso planteado,
por cuanto ello implicaría una labor netamente jurisdiccional.

Segundo.- Que, conforme al artículo 452 del Código Procesal Civil hay identidad de procesos
cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar
sean los mismos y que de acuerdo al numeral 453 del mismo cuerpo legal para amparar la
excepción de cosa juzgada debe haberse iniciado un proceso nuevo idéntico a otro que ya fue
resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme.

Tercero.- Que, en el presente caso, como consta del texto del escrito de fojas uno, por el que
se deduce la excepción de cosa juzgada, el anterior proceso al presente se refiere a una
demanda sobre reivindicación de un inmueble, en tanto que este juicio se refiere a una demanda
sobre nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, apoyada en el artículo 178 del Código Procesal
Civil, constatándose que las pretensiones procesales son totalmente diferentes, no dándose, por
tanto, para el amparo de la citada excepción, la identidad que exige el artículo 453 del aludido
Código.

Cuarto.- Que, la alegación que hace el demandado don Cesareo Figueroa Navarro en el
sentido de que en el presente proceso sobre nulidad de la cosa juzgada fraudulenta
subliminalmente se pretende dejar sin efecto la ejecutoria suprema emitida en el proceso sobre
reivindicación, violándose la prohibición de revivir procesos fenecidos estatuído por el inciso 11
del artículo 233 de la Constitución de 1979, vigente a la fecha de interposición de la demanda
sobre nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, no tiene amparo en atención a que el Código
Procesal Civil permite demandar la nulidad de una sentencia alegándose que en el proceso
donde se haya emitido el fallo se han producido alguna de las causales señaladas por el artículo
178 del citado cuerpo normativo, si quien lo propone se siente agraviado con la sentencia. Nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.

Quinto.- Que, esta Sala Suprema ha establecido la viabilidad de la demanda sobre nulidad
de la cosa juzgada prevista por el artículo 178 del anotado Código tratándose de sentencias
emitidas en procesos seguidos tanto conforme a las reglas del derogado Código de
Procedimientos Civiles como por las reglas del Nuevo Código Procesal Civil.

Sexto.- Que, en los procesos que se sustancian conforme al nuevo Código Procesal Civil no
son de aplicación las normas del Código de Procedimientos Civiles, por lo que constituye un error
el haber consignado el numeral 1083 de dicho Código como apoyo de la resolución impugnada.

Séptimo.- Que, por consiguiente, al emitirse la resolución de fojas ventinueve, se ha incurrido

en la causal para interponer la casación prevista por el inciso 3 del artículo 386 del Código
Procesal Civil.

4. Declararon:

Fundado el recurso de casación interpuesto por don Heráclio Contreras Palomino en su escrito
de fojas treinticinco y, en consecuencia, NULO el auto de fojas ventinueve, su fecha ventidos de
Diciembre de mil novecientos noventitrés, que declara fundada la excepción de cosa juzgada
deducida por el demandado y, en consecuencia continúe la causa según su estado.

5. Ordenaron:

La publicación del texto de la presente sentencia en el diario oficial "El Peruano" y que se
devuelven los autos a la instancia respectiva para los fines a que se contrae el último párrafo del
artículo 396 del Código Procesal Civil.

COMENTARIO

I. INTRODUCCION.
 La ejecutoria bajo comentario, emitida por la Corte Suprema en pleno ejercicio de su función
casatoria, nos invita al análisis y reflexión sobre dos importantes tópicos vinculados al instituto
de la cosa juzgada en el proceso civil.

El primero de ellos es la excepción de cosa juzgada, como mecanismo de defensa que

esgrime el demandado (o el demandante en la reconvención), con el fin de descalificar en forma
definitiva la pretensión de la parte contraria, bajo el argumento de que el interés para obrar que
le correspondía ha sido ya agotado en un proceso idéntico tramitado con anterioridad y culminado
con sentencia firme; esto es como decir, la imposibilidad de someter nuevamente a juicio la
misma cuestión jurídica.

El segundo tópico, la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, es algo distinto; es la posibilidad

de cuestionar la validez de una sentencia y sus efectos, bajo el fundamento de haberse obtenido
mediando dolo, fraude, colusión o algún otro tipo de ilicitud.

Decimos que ambos temas son importantes porque tienen que ver, por un lado con la
prohibición constitucional de revivir procesos judiciales fenecidos con autoridad de cosa juzgada,
y por otro lado, con la función jurisdiccional que tiende a cumplir dos fines fundamentales: un fin
concreto que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, y un fin
abstracto que es lograr la paz social en justicia (1), lo que no sería posible sin la existencia del
instituto de la cosa juzgada. Lo expuesto, a su vez, guarda estrecha vinculación con la seguridad
jurídica, cuya ausencia muchas veces se deja sentir en un país como el nuestro.

II. SINTESIS DEL CASO.

Del texto de la ejecutoria transcrita se desprende lo siguiente:

a) Se hace referencia a un primer proceso judicial sobre reivindicación de un bien inmueble,

el cual ha fenecido con sentencia que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada. Sin embargo,
no se precisa el resultado de dicho proceso y tampoco es posible deducirlo. De todos modos ese
dato es irrelevante.

b) Existe un segundo proceso judicial sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta, iniciado por
la parte a quien no favoreció la sentencia expedida en el primer juicio sobre reivindicación. La
pretensión de este demandante en el segundo juicio, es dejar sin efecto la sentencia ejecutoriada
del anterior proceso, bajo el argumento de haberse obtenido en forma fraudulenta.

c) En este segundo juicio el demandado deduce la excepción de cosa juzgada, aparente y

probablemente bajo el argumento (equivocado) de que la cuestión jurídica ya ha sido debatida y
resuelta en el primer juicio (el de reivindicación).

d) Respecto a la referida excepción de cosa juzgada el Juez de Primera Instancia expide auto
declarando infundado dicho medio de defensa. El demandado interpone recurso de apelación y
la Corte Superior revoca el auto apelado declarando fundada la excepción de cosa juzgada, cuyo
efecto inmediato es dar por concluido el proceso.

e) Ante esta situación el demandante interpone recurso de casación contra el auto de la Corte
Superior que declara fundada la excepción de cosa juzgada, basándose en: 1) que la Corte
Superior ha aplicado el art. 1083 del Código de Procedimientos Civiles de 1912 ya derogado, y
2) que la Corte Superior al resolver la excepción de cosa juzgada no ha calificado correctamente
la identidad de procesos a que se refiere el art. 453 del Código Procesal Civil de 1992.

f) Finalmente, la Corte Suprema resuelve declarando fundado el recurso de casación, y en

consecuencia nulo el auto que declaró fundada la excepción de cosa juzgada, ordenando que
continúe el proceso judicial de nulidad de cosa juzgada fraudulenta según su estado.

III. LAS CATEGORIAS JURIDICAS.

 Antes de analizar la ejecutoria transcrita estimamos pertinente hacer una síntesis de las
categorías jurídicas involucradas con ella.

A) La cosa juzgada:

A.1. Concepto y caracteres.- El significado de la cosa juzgada es algo más que el resultado
literal de la expresión; cosa juzgada no sólo es un objeto que ha sido materia de un juicio o de
una operación lógica, sino que en una acepción acertada de COUTURE, la cosa juzgada es una
forma de autoridad y una medida de eficacia (2); autoridad y eficacia que adquiere una sentencia
derivada de un proceso judicial, cuando ya no es posible modificarla por haberse agotado los
recursos impugnatorios o por no haberse interpuesto éstos oportunamente (3).

Por autoridad entendemos el imperium que es propio e inherente a la sentencia emanada de

un proceso judicial decidido por el Estado, cuando aquella adquiere carácter definitivo. Su
complemento es la eficacia, que se resume en tres caracteres:

- La inimpugnabilidad: es decir, la imposibilidad de ser materia de recurso impugnatorio

alguno, tendiente a obtener la revisión de la sentencia.

- La inmutabilidad: esto es, la imposibilidad de modificar la sentencia o de alterar sus términos,

sea a pedido de parte o de oficio, por ningún motivo. Es cierto que este carácter está referido a
los órganos de poder público, puesto que los efectos de la sentencia que ha adquirido la
autoridad de cosa juzgada sí pueden ser modificados por acuerdo de partes posterior a la
sentencia.

- La coercibilidad: conlleva la posibilidad de que la sentencia sea ejecutada con eventual

ejecución forzada, en caso de incumplimiento voluntario.

A.2. Cosa juzgada formal y material.- Son innumerables los alcances, temas y problemas
en torno a la cosa juzgada, no obstante sólo nos referiremos a uno que consideramos importante
para efectos de nuestro análisis.

Se suele afirmar que la distinción entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material es
fundamental para establecer los límites de este instituto jurídico.

La sentencia tiene calidad de cosa juzgada formal cuando, pese a que no caben ya contra
ella recursos impugnatorios en el mismo proceso en que se dictó, su eficacia es meramente
transitoria porque la misma cuestión jurídica debatida puede ser nuevamente sometida a juicio.

En el caso peruano ocurría esto con el llamado (y hoy desterrado) juicio contradictorio o de
contradicción de sentencia regulado por el art. 1083 del Código de Procedimientos Civiles de
1912 que señalaba: "La sentencia recaída en el juicio ejecutivo; en los interdictos; en el juicio de
divorcio; en el de desahucio, con la reserva establecida en el artículo 973; en el de alimentos;
pérdida de la patria potestad; remoción, excusa y renuncia de los guardadores; así como las
resoluciones que ponen fin al procedimiento para la declaración de herederos; apertura de
testamentos cerrados y comprobación de testamentos privados o verbales, guarda y posesión
de los bienes del ausente; adopción; inscripción y rectificación de partidas en los registros del
estado civil e interdicción de incapaces, pueden ser contradichas en juicio ordinario".

Claro está que la propia ley había creado un mecanismo (el juicio contradictorio) para revivir
procesos fenecidos, con aparente contravención de la prohibición constitucional. Pero al margen
de esto, notemos que no existía un criterio lógico en la reglamentación de los casos de
procedencia del juicio contradictorio; pues es sabido que tal situación, de la cosa juzgada formal
(con eficacia transitoria), debe atender al estado de cosas existente al momento de expedir la
sentencia y a la circunstancia de que ese estado de cosas pueda razonablemente cambiar.

La regulación era atendible, por ejemplo, en un juicio como el de alimentos, donde la cosa
juzgada emanada de la sentencia tiene, en la mayoría de los casos, carácter formal o transitorio.
Pensemos en un primer proceso donde se sanciona el derecho del alimentista y se establece
también el monto de la pensión. Puede decirse que en este supuesto la cosa juzgada es
transitoria (formal) porque, el monto de la pensión puede ser alterado en juicio posterior, y más
aún, se puede volver a discutir el propio derecho a alimentos ya sancionado, por ejemplo por
causa de extinción de la obligación.

Lo precisado en las líneas que anteceden respecto a la cosa juzgada formal, y desde un punto
de vista rigurosamente técnico, nos lleva a concluir que en este caso no podemos hablar de cosa
juzgada, dado el carácter modificable de la sentencia. DEVIS ECHANDIA (4) ha escrito que, en
efecto, aquí no hay propiamente cosa juzgada sino que se trata de simple ejecutoria, y advierte
la contradicción subyacente cuando se sostiene que la cosa juzgada formal implica que no hay
cosa juzgada, por ser la sentencia aún susceptible de contradicción y eventual modificación (5).
Por esta razón CHIOVENDA (6) prefiere obviar la expresión de cosa juzgada formal y emplear
en su lugar la de preclusión.

Por el contrario, la cosa juzgada material o sustancial es la autoridad que asume la sentencia
judicial cuando reúne no sólo el carácter inimpugnable en el mismo juicio, como en la cosa
juzgada formal, sino que además, a ello se agrega el carácter inmutable o inmodificable. En este
caso sí hay cosa juzgada propiamente dicha, porque ha operado la extinción de toda forma o
mecanismo para cuestionar la firmeza de la sentencia judicial, tanto en el proceso en que fue
dictada como en otro posterior.

B) La excepción de cosa juzgada:

B.1. Concepto.- La excepción, en sentido general y procesal, es todo medio de defensa que
ejerce el demandado (o el demandante en la reconvención), para excluir la acción de la parte
contraria (7). En sentido más estricto resulta ilustrativa la definición de MONROY (8), al decir que
la excepción es un instituto procesal por el cual el emplazado ejerce su derecho de defensa
denunciando la existencia de una relación jurídica inválida por omisión o defecto en algún
presupuesto procesal, o el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por
omisión o defecto en una condición de la acción.

El caso concreto de la excepción de cosa juzgada es una suerte de oponibilidad de la

sentencia que ha adquirido tal calidad (con carácter material o sustancial), empleando la vía de
la excepción. De este modo, la definimos como el medio de defensa procesal que, con carácter
perentorio, interpone el emplazado para hacer cesar definitivamente los efectos de la acción,
oponiendo la sentencia dictada en juicio anterior y bajo el argumento de que en ese proceso el
accionante ha agotado su interés para obrar, siendo el caso que sobre tal juicio ha recaido
sentencia que ha adquirido autoridad de cosa juzgada material o sustancial. Su efecto inmediato,
si es amparada, es el archivamiento del caso y la extinción definitiva de la pretensión.

B.2. La triple identidad.- Un aspecto particularmente importante es el referido a lo que

tradicionalmente se conoce como las tres identidades en la cosa juzgada, para poder hacerla
valer como excepción.

En efecto, para la procedencia y consiguiente amparo de la excepción de cosa juzgada es

necesaria la concurrencia de la identidad de partes, objeto y causa entre el primero y el segundo
proceso judicial. Es pertinente agregar que la jurisprudencia argentina, si bien otorga prevalencia
a la concurrencia de las tres clásicas identidades para que proceda la excepción de cosa juzgada,
también admite su amparo cuando falta alguna de ellas pero siempre que razonablemente se
pueda observar la existencia de identidad jurídica; es decir que las identidades han de apreciarse
en el terreno netamente jurídico (9).

La identidad de partes está referida a la identificación de los sujetos que participaron en el

primer proceso con los que lo hacen en el segundo, siendo irrelevante el cambio de posición o
calidad de las partes como demandantes o demandados. Pero, como se ha dicho, la identidad
no se aprecia físicamente sino jurídicamente, por lo que en esta identidad están comprendidos
también los herederos e inclusive, afirmamos, los sujetos que actúan por intervención
litisconsorcial o excluyente, los que intervienen por sucesión procesal y los que tienen relación
con la contraparte en virtud de cesión o subrogación, debiéndose también considerar el caso de
intervención con poder de representación.

La identidad de objeto se refiere al bien jurídico disputado en el proceso y no al derecho que

se reclama, tal como advierte COUTURE (10). La determinación del objeto depende del juicio de
que se trate, pudiendo aquél ser material o inmaterial, especie, género o estado de hecho. En el
juicio de reivindicación, como el caso de la ejecutoria que nos ocupa, el objeto es el inmueble
cuya propiedad se debate. Conforme a la postura de COUTURE, no procedería la excepción de
cosa juzgada si en el primer juicio se discute el derecho de propiedad sobre el inmueble y en un
segundo juicio se discute, respecto del mismo inmueble, distinta clase de derecho como la
posesión u otro derecho real.

La identidad de causa está vinculada a la pretensión jurídica, esto es al fundamento y razón

de ser del proceso. Pero debe aclararse que para la determinación de esta identidad no sólo se
deben considerar las afirmaciones de las partes o lo que objetivamente obre en el expediente,
sino que se trata de la razón y fundamento expresa e implícitamente admitidos por las partes,
establecido por el Juez al margen de lo expuesto por éstas.

Finalmente, cabe señalar que el Código Procesal Civil peruano de 1992 ha recogido el tema
de la triple identidad en el art. 452, con un criterio mucho más amplio que su antecedente en el
Código de Procedimientos Civiles de 1912. Así lo podemos comprobar:

C.P.C. de 1912, art. 317: "Para que las excepciones de transacción, cosa juzgada y pleito
acabado sean admisibles se requiere: 1º que las personas sean las mismas que transigieron o
siguieron el juicio sea por derecho propio o trasmitido legalmente, 2º que la causa o acción y la
cosa u objeto sean idénticas, 3º que el juicio haya terminado por sentencia ejecutoriada, si se
trata de la excepción de cosa juzgada ..."

C.P.C. de 1992, art. 452: "Procesos idénticos.- Hay identidad de procesos cuando las partes
o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos".

C) La cosa juzgada fraudulenta:

Al respecto debemos hacer dos precisiones: en nuestra opinión, y en primer lugar, se trata de
la versión procesal de un acto jurídico sustantivo afectado de nulidad, y en segundo lugar, resulta
ser una variedad de las nulidades procesales (formales) recogidas tanto en el art. 1085 del
Código de Procedimientos derogado como en el art. 171 y ss. del nuevo Código Procesal Civil.

La nulidad de la cosa juzgada fraudulenta no es otra cosa que una acción de carácter especial
que la ley reconoce en favor de la parte que se cree agraviada con la expedición de una
sentencia, que según ella se ha obtenido en un proceso donde ha existido dolo, fraude u otro
tipo de ilicitud; con la finalidad de que se declare la nulidad de la sentencia y se restituya el estado
de cosas existente al momento en que se produjo la nulidad.

A diferencia de las nulidades formales, la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta se invoca en

nuevo proceso (de conocimiento), en el cual obviamente la discusión y prueba se centra en torno
a la existencia o no de dolo, fraude u otro ilícito. En cambio, las nulidades de los actos procesales
se invocan por medio del recurso correspondiente dentro del mismo proceso. Sin embargo, es
pertinente aclarar que de ampararse la pretensión en el juicio de cosa juzgada fraudulenta
(segundo juicio), la sentencia correspondiente tendrá efecto inmediato en el primer juicio, pues
la primera sentencia constituiría un acto procesal nulo e ineficaz (imposibilitado para generar
efectos jurídicos), por lo tanto la cuestión jurídica debatida en el primer juicio aún no habría sido
resuelta, debiendo continuar el proceso hasta la obtención de una sentencia válida.

El art. 178 del Código Procesal Civil establece lo siguiente: "Nulidad de cosa juzgada
fraudulenta.- Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa
juzgada si no fuere ejecutable, puede demandarse, a través de proceso de conocimiento, la
nulidad de una sentencia o del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al
proceso, alegando que el proceso en que se origina ha sido seguido con dolo, fraude, colusión o
afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez,
o por éste y aquéllas.

Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se consideren

directamente agraviados por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este Título.

En este proceso sólo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles.

Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo,
la nulidad no afectará a los terceros de buena fe y a título oneroso".

IV. COMENTARIO Y ANALISIS DE LA EJECUTORIA.

En nuestra opinión es acertada la forma como la Corte Suprema resuelve el recurso de

casación, declarándolo fundado mediante la resolución que hemos transcrito para efectos del
comentario. No obstante, no podemos dejar de expresar lo siguiente:

Hemos observado en otra parte que, según la resolución casatoria, los argumentos del
recurrente son:

1) Que la Corte Superior ha aplicado el art. 1083 del Código de Procedimientos Civiles de
1912 ya derogado, y

2) Que la Corte Superior al resolver la excepción de cosa juzgada no ha calificado

correctamente la identidad de procesos a que se refiere el art. 453 del Código Procesal Civil de
1992 (el art. correcto es el 452).

En lo que concierne al primer punto, la Corte Suprema coincide con el recurrente al considerar
como un error el hecho de que la Corte Superior haya apoyado su resolución (la impugnada) en
el art. 1083 del Código derogado, debido a que en los procesos que se sustancian conforme al
nuevo Código Procesal (1992) no son de aplicación las normas del Código de Procedimientos
de 1912. Esto es cierto y correcto, pero no es todo.

Hubiera sido más ilustrativo que la Corte Suprema explique también el asunto de fondo
respecto a la incorrecta aplicación del art. 1083 del Código derogado, pues según nuestro
parecer no es sólo un problema de aplicación temporal de las leyes o de vigencia de las leyes
en el tiempo.

Aun cuando no se explica la forma o el sentido en que se estaba aplicando el aludido art.
1083, lo cierto es que la Corte Superior había invocado una norma reguladora de un instituto
jurídico totalmente distinto, cual es la acción de contradicción de sentencia o juicio contradictorio
(inexistente en la nueva normatividad procesal), siendo evidente su diferencia con la cosa
juzgada fraudulenta que recoge el Código de 1992.

En efecto, en primer lugar, ambas instituciones difieren de las nulidades formales porque no
se trata de defectos o deficiencias en el cumplimiento de las formalidades procesales. En
segundo lugar, ambas instituciones difieren entre sí: el juicio contradictorio se fundaba en la
necesidad de debatir más ampliamente la cuestión jurídica planteada; en la nulidad de la cosa
juzgada fraudulenta no se debate la cuestión jurídica nuevamente, sino sólo se discute la validez
de la sentencia con la intención de obtener su nulidad invocando dolo, fraude u otra ilicitud.

De lo expuesto se desprende con claridad la impertinencia de la Corte Superior al apoyar su

decisión en el art. 1083 del Código adjetivo derogado, por una razón más de fondo que el simple
argumento de la aplicación temporal de las leyes.
 De otra parte, en relación al segundo punto, es evidente la incorrecta calificación de la triple
identidad por parte de la Corte Superior, lo que originó que declarara fundada la excepción de
cosa juzgada.

Hace bien la Corte Suprema al dejar establecida la falta de identidad, puesto que la pretensión
jurídica en el primer juicio versaba sobre la reivindicación de un inmueble, mientras que la
pretensión en el segundo, sobre nulidad de una sentencia con adquisición de la autoridad de
cosa juzgada. El hecho de que eventualmente se obtenga la nulidad de la sentencia en el
segundo juicio e influya después en el primer juicio sobre reivindicación, es sólo un efecto propio
de la nulidad amparada, pero ello no es válido para sostener que hay identidad, conforme al art.
452 del Código Procesal, porque en el caso bajo exámen las cuestiones debatidas en uno y otro
juicio son diferentes. No hay identidad en el objeto y tampoco en la causa, por tanto no procede
la excepción de cosa juzgada.

Por último, es cierto también que no tiene amparo la posición del demandado (el que dedujo
la excepción de cosa juzgada en el juicio de nulidad de cosa juzgada fraudulenta), cuando alude
a una supuesta violación del art. 233 inc. 11 de la Constitución de 1979 que contenía la
prohibición de revivir procesos fenecidos (hoy regulada en el art. 139 inc. 13 de la Constitución
de 1993), por motivo de haberse iniciado el segundo juicio.

Si bien la Corte Suprema, en la ejecutoria comentada, señala que el inicio del segundo juicio
(de nulidad de cosa juzgada fraudulenta) tiene su base legal en el art. 178 del Código Procesal
Civil; a ello debemos agregar que la razón fundamental por la que no existe violación de la norma
constitucional, es porque la prohibición de revivir procesos fenecidos está referida
exclusivamente a los procesos que han concluido con sentencia que ha adquirido la autoridad
de cosa juzgada material o sustancial y cuando se han observado tanto las formalidades legales
como el debido proceso. Consideramos correcta esta interpretación porque es la única forma de
entender que no hay incompatibilidad entre la norma constitucional (art. 139 inc. 13 de la
Constitución de 1993) y la norma procesal (art. 178 del Código Procesal Civil).

V. CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES.

Admitimos que el caso recogido por la resolución casatoria no ofrecía mayores dificultades
para su solución, debido a que el asunto medular radicaba en evaluar bien y calificar
correctamente la existencia de la triple identidad para establecer la procedencia o improcedencia
de la excepción de cosa juzgada.

Sin embargo, en lo particular el caso nos permite, por una parte, arribar a una conclusión
importante, mientras que por otra, hace propicia la ocasión para lanzar una breve crítica y
plantear una alternativa de solución a lo dispuesto por el art. 178 del Código Procesal Civil que
regula la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta.

Veamos lo primero:

1.- Existe una prohibición constitucional de revivir procesos fenecidos (art. 139 inc. 13 Const.
1993 y su antecedente el art. 333 inc. 11 Const. 1979).

2.- Esta prohibición es sólo para los procesos con sentencia elevada a autoridad de cosa
juzgada material o sustancial y para los casos en que se han observado las formalidades legales
y el debido proceso.

3.- Bajo la vigencia del Código de Procedimientos de 1912 se podían debatir, vía juicio
contradictorio, las mismas cuestiones jurídicas ya resueltas pero sólo en los juicios
explícitamente indicados en el art. 1083.

4.- No había violación constitucional dado el carácter de cosa juzgada formal de que gozaban
las sentencias recaídas en esos juicios. En los demás procesos (los no indicados en el art. 1083)
no había más alternativa que someterse a los efectos de la sentencia, debido a que en ellos la
cosa juzgada era material o sustancial.

5.- Las nulidades procesales del art. 1085 de ese Código sólo estaban relacionadas con
asuntos de formalidad, como sucede también con lo preceptuado en los arts. 171 y siguientes
del Código adjetivo vigente.

6.- El Código Procesal Civil de 1992 no ha recogido el denominado juicio contradictorio o de

contradicción de sentencia, por tanto ninguna cuestión jurídica puede ser nuevamente discutida
en proceso posterior. Esto lleva a sostener que actualmente las sentencias recaidas en cualquier
juicio tienen autoridad de cosa juzgada material o sustancial.

7.- No obstante, podría pensarse que en realidad sucede lo contrario: existiría una suerte de
transitoriedad en las sentencias, es decir todas tendrían el carácter de cosa juzgada formal,
puesto que al regular el Código Procesal de 1992 la denominada nulidad de cosa juzgada
fraudulenta (art. 178), hace posible el ejercicio de esa acción contra todas las sentencias (en un
posterior proceso de conocimiento), como si contuvieran una nulidad potencial verificable si se
demuestra fraude, dolo u otra ilicitud.

8.- Bajo este razonamiento, toda sentencia adquiriría la autoridad de cosa juzgada material o
sustancial (inimpugnable e inmutable), o sea que cesaría el estado transitorio, solamente cuando
la pretensión de nulidad de cosa juzgada fraudulenta fuese desestimada o cuando el plazo para
interponer dicha acción hubiese caducado.

Desvirtuamos esta posición fundados en que, la seguridad del sistema jurídico hace necesaria
la existencia de una suerte de presunción juris tantum, de que toda sentencia ha sido válidamente
emitida y constituye además cosa juzgada material o sustancial, por lo tanto es firme y no
transitoria, porque la presunción no puede ser en el sentido de que la sentencia fue emitida
fraudulentamente.

Ahora, si la sentencia obtenida en segundo juicio (sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta)
es fundada, entonces se desvirtúa la primera sentencia pero no porque no haya tenido calidad
de cosa juzgada material o sustancial, sino porque ésta era sólo una apariencia. En este sentido,
al devenir en nula la primera sentencia, y por ende tener que resolverse la cuestión jurídica que
le dió origen, no se está debatiendo nuevamente la misma cuestión, sino que será resuelta por
vez primera.

Veamos ahora lo segundo:

Nuestra crítica al art. 178 del Código Procesal Civil es en torno al cómputo del plazo de seis
meses para el ejercicio de la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

La referida norma establece una dicotomía: para unos casos el cómputo de los seis meses
se inicia una vez ejecutada la sentencia; para otros casos (si la sentencia no es ejecutable) el
cómputo se inicia desde que la sentencia adquiere calidad de cosa juzgada.

En primer lugar y con carácter de breve paréntesis, desde nuestro punto de vista toda
sentencia es ejecutable aunque su fallo sea una declaración, de lo contrario no tendría razón de
ser. Pero la crítica va en otra dirección.

Nuestra opinión es que la norma del art. 178 debería indicar que el cómputo del plazo de seis
meses se inicia, en todos los casos, desde la fecha en que la sentencia adquiere autoridad de
cosa juzgada. Esto porque la ejecución de la sentencia puede dilatarse demasiado, o ser
temporalmente imprecisa, o por último, tener carácter permanente.

De este modo las citadas circunstancias dilatarían, a su vez, el plazo para el ejercicio de la
acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, y por ende aumentaría el tiempo de incertidumbre
jurídica, salvo el último caso en que la acción estaría permanentemente expedita.
 No queremos culminar estas líneas sin una reflexión final: es necesario que las soluciones
legislativas se inclinen hacia la seguridad jurídica más que a la incertidumbre, por eso citando al
maestro COUTURE (11) decimos que la cosa juzgada es un instituto de razón o derecho natural,
impuesto por la esencia misma del Derecho y sin el cual éste sería ilusorio; sin la cosa juzgada
(material o sustancial, por supuesto) la incertidumbre reinaría en las relaciones sociales y el caos
y el desorden serían lo habitual en los fenómenos jurídicos.

DERECHO DE LA COMPETENCIA

PUBLICIDAD COMERCIAL Y PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR (Carlos Mesia

Ramirez)

En el año 1991 se dictó el Decreto Legislativo 691, norma que regula la publicidad comercial en
defensa de los consumidores.
A cuatro años de su vigencia el autor analiza la jurisprudencia administrativa emanada del
INDECOPI en relación con los principios de legalidad y veracidad que gobiernan la legislación
publicitaria y nos ofrece un primer balance sobre los criterios de interpretación jurisprudencial
aplicados por la Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad.

RESOLUCION Nº 309-94-INDECOPI-CONASUP

Lima, 19 de setiembre de 1994

VISTOS:

La denuncia interpuesta por Xavier Barrón Cebreros y otros contra AFP El Roble por presunta
infracción al Decreto Legislativo Nº 691, Normas de Publicidad de Defensa de los Consumidores,
y;

CONSIDERANDO:

Que, AFP El Roble difundió anuncios televisivos en los que aparece un grupo de pensionistas
identificables en una marcha de protesta por las calles de Lima;

Que mediante Oficio Nº1392, 1393 y 1394-94-INDECOPI-CONASUP se citó a las partes a

una Junta Conciliatoria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 18.2 del Decreto
Legislativo Nº 691, no alcanzándose ningún acuerdo;

Que, mediante Oficio Nº 1447-94-INDECOPI-CONASUP del 05 de setiembre del año en curso

se notificó formalmente a la denunciada a fin de que presente los descargos correspondientes;

Que, la referida empresa presentó sus descargos manifestando que el anuncio presenta una
realidad que el sistema privado de administración de pensiones pretende desterrar, no existiendo
intención alguna de denigrar a las personas que aparecen en él, por lo que no han infringido lo
dispuesto en el artículo 15 del Código Civil, añadiendo que el Decreto Legislativo Nº 691 se
refiere al contenido de los anuncios y no a las relaciones civiles o comerciales que deriven de los
mismos;

Que, el artículo 3 del mencionado Decreto señala que los anuncios deben respetar la
Constitución y las leyes;

Que, el artículo 2, inciso 7 de la Constitución Política del Perú establece que toda persona
tiene derecho al honor, a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz
y a la imagen propias;
 Que, el artículo 15 del Código Civil señala que la imagen y la voz de una persona no pueden
ser aprovechadas sin autorización expresa. Dicho asentimiento no es necesario cuando la
utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que
desempeñe, por hecho de importancia o de interés público o por motivos de índole científica,
didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que
se celebren en público. No rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz
atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona a quien corresponda;

Que, las excepciones al requisito del consentimiento para utilizar la imagen de la persona
contenidas en el citado artículo 15, se refieren a los derechos constitucionales de libertad de
información, de opinión, de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio de
comunicación social y no al simple aprovechamiento de un particular con fines económicos;

Que, tratándose de la tutela de un derecho personal consagrado en la Constitución

corresponde a la CONASUP pronunciarse sobre la ilegalidad del anuncio difundido por AFP El
Roble, en concordancia con lo dispuesto en el citado artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 691;

Que, conforme a lo manifestado por la denunciada las imágenes de los pensionistas utilizadas
en el anuncio fueron filmadas por un canal de televisión, el cual las cedió a la agencia de
publicidad productora, no habiendo existido contrato alguno en que los pensionistas autoricen la
utilización de su imagen en beneficio del anunciante;

Que, adicionalmente han sido distorsionadas las circunstancias en las que aparecieron
públicamente los denunciantes, hecho que no ha sido desvirtuado por la denunciada;

Que, la utilización de las imágenes de los dirigentes de la Central Nacional de Jubilados y

Pensionistas del Perú infringe el derecho a la imagen de los denunciantes, toda vez que dicha
utilización no fue autorizada por sus titulares;

Que, el artículo 29 del Decreto Legislativo Nº 691 establece que todos los organismos
integrantes del Estado, sin excepción, quedan impedidos de aplicar sanciones en materia de
publicidad, debiendo denunciar ante la CONASUP las infracciones a las normas de publicidad
que conozcan en su área de competencia, a fin de que este Organismo, proceda a imponer las
sanciones que legalmente correspondan;

Que, conforme al citado artículo 29 de la CONASUP es el único ente facultado pra

pronunciarse en relación con la legalidad del anuncio objeto del presente procedimiento;

Estando a lo acordado en la sesión de la Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad

del 19 de setiembre de 1994, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 691,
así como también el Decreto ley Nº 25868;

RESUELVE

ARTICULO UNICO: Ordenar a AFP EL ROBLE el cese definitivo de la utilización de tomas en

las que se presenten imágenes de los pensionistas denunciantes, así como de cualquier otro
pensionista identificable que no hubiera otorgado autorización expresa por las razones expuestas
en la parte considerativa de esta Resolución, bajo apercibimiento de ser sancionado de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 20º del Decreto Legislativo Nº 691.

Regístrese, comuníquese y publíquese

COMENTARIO

I. PUBLICIDAD COMERCIAL Y LA PROTECCION DEL CONSUMIDOR

 La regulación jurídica de la publicidad comercial ha ido abarcando en el transcurso de los
últimos años un auge realmente inusitado. Como afirma Gabril Stiglitz, "el régimen de la
publicidad comercial, constituye uno de los grandes pilares a partir de los cuales se construye
universalmente, con particular énfasis desde los años 70, el llamado Derecho del
Consumidor" (1).

El progreso de la ciencia y el desarrollo tecnológico alcanzado ha traído como secuela

negativa la deshumanización del hombre. Una de las causas de este hecho se encuentra en el
desmesurado crecimiento de necesidades meramente materiales y que son generadas en
muchos casos por una publicidad que condiciona la realización y felicidad del ser humano a la
posesión de objetos materiales. Ya desde los años 60 Herber Marcuse exponía en su célebre
libro, "El Hombre Unidimensional", que una proporción cada vez mayor de individuos se sienten
insatisfechos y perdidos en un mundo donde lo único que importa es la satisfacción de
necesidades cuantitativas.

Al igual que las otras especies que pueblan la tierra el hombre es un ser con necesidades
primarias que debe satisfacer. Pero a diferencia de esas otras especies, el hombre tiene la
posibilidad de enriquecer y multiplicar sus necesidades al infinito por su naturaleza de ser
inteligente y con historia. El filósofo Hegel expresaba: "El animal tiene un círculo limitado de
medios para satisfacer sus necesidades, que son igualmente limitadas. El hombre, incluso en
esa depen-dencia, muestra su posibilidad de superarla y su universalidad mediante la
multiplicación de las necesidades y de los medios, así como mediante la descomposición y
delimitación de las necesidades concretas en partes y aspectos singulares, que devienen
necesidades diversas particularizadas y, por tanto, más abstractas" (2).

En ese proceso creativo y multiplicador de las necesidades el hombre corre el peligro de

convertirse en un mero objeto donde "cada individuo es un conjunto de necesidades y sólo existe
para el otro, como el otro existe para él, en la medida en que se convierten en medio el uno para
el otro" (3).

No cabe duda que desde esta perspectiva la publicidad que se trasmite por los diferentes
medios de comunicación, sea radiales, escritos, televisivos o de cualquier otra índole, juegan un
rol importante y esencial. Se compra y se valora las cosas en función de las necesidades que
nos crea la publicidad.

Fue el propio Marx, precisamente, quien en plena mitad del siglo XIX, avizoraba ya los
inconvenientes de una sociedad extremadamente materialista que reduce la complejidad de las
necesidades humanas al mero tener. "Cuanto menos eres... tanto más tienes", afirmaba en sus
"Manuscritos Económicos" el más agudo crítico del capitalismo.

El auge de una economía internacional de libre mercado ha agudizado estos inconvenientes

en vez de aminorarlos. Fenómenos como el deseo de conquistar nuevos mercados, la producción
en masa, la reducción de las distancias por causa de la vía satélite, y el uso de refinadas técnicas
publicitarias y de marketing, han dado nacimiento a una nueva relación de alteridad: consumidor
- proveedor. Los proveedores controlan los más variados mecanismos de persuasión y de
información sobre la gran masa del público, con la suficiente capacidad para manipular las
necesidades de los consumidores. Esto ha hecho necesario una adecuada protección de los
consumidores a fin de establecer entre éstos y los proveedores una adecuada paridad.

La humanidad puede verse seriamente amenazada no sólo por los graves problemas
ecológicos que un uso irracional de la naturaleza y sus recursos provoca, sino por la utilización
de productos defectuosos que pudiesen representar un peligro o riesgo para la salud. Es así que
el derecho a ser informado adquiere en la hora presente un contenido más intenso, más rico. Se
trata de proteger a los consumidores sin menoscabar el legítimo derecho de los empresarios a
desarrollar sus mercados, pero siempre en el marco de un ordenamiento jurídico justo y solidario,
en el que pueda hablarse de un efectivo equilibrio entre los derechos de los consumidores y los
fines lucrativos de las empresas.
 Frente a toda esta problemática, el Derecho Constitucional no podía asumir una actitud
indiferente, y bien puede decirse que nos encontramos ante nuevas tendencias constitucionales.
Numerosas Constituciones, aprobadas en las dos últimas décadas, han elevado a rango
constitucional el tema de la protección al consumidor. Pueden tomarse como valiosos ejemplos
la Constitución portuguesa de 1976, art. 60; la Constitución española de 1978, art. 51; la de Brasil
de 1988, art. 5, XXXII; del Paraguay de 1992, art. 38 y la Constitución colombiana de 1991, art.
78.

También en el plano internacional merecen citarse la Directiva del Consejo de las

Comunidades Europeas del 10 de setiembre de 1984, relativa a la aproximación de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de
publicidad engañosa Número 84/50/CEE (4); así como la Resolución 39/248 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, aprobada por unanimidad, el 18 de abril de 1985, relativo a las
"Directrices para la protección del Consumidor", la misma que en su artículo III, apartado 3,
señala que son derechos de los consumidores:

a) Su protección frente a los riesgos para su salud y seguridad.

b) La protección de sus intereses económicos.

c) El derecho a una información adecuada, que les permita acceder a elecciones bien
fundadas conforme a sus propias necesidades.

d) El derecho a organizarse libremente de manera grupal; y

e) El derecho a la educación (5).

En el caso del Perú, el tratamiento legal de la protección al consumidor, como se sabe, se

desarrolla por medio de tres dispositivos que, si bien no son los únicos, son los fundamentales y
constituyen las normas jurídicas básicas: el Decreto Ley Nº 26122, sobre represión de la
competencia desleal; el Decreto Legislativo Nº 716, Ley sobre protección al consumidor, y el
Decreto Legislativo Nº 691, de regulación de la publicidad en defensa del consumidor.

La Constitución del Perú de 1993, aunque aprobada con posterioridad a estos tres
dispositivos, establece en su artículo 65 que: "El Estado defiende el interés de los consumidores
y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información de los bienes y servicios que se
encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y seguridad
de la población".

II. EL DECRETO LEGISLATIVO 691

La publicidad comercial es el requisito imprescindible para la existencia de un mercado libre,

altamente competitivo, en el que se beneficien por igual vendedores y consumidores. En una
economía de libre mercado resulta prácticamente imposible el éxito comercial a gran escala sin
el apoyo de la publicidad.

Como se sabe, los inicios de la década presente, en el Perú, estuvieron signados por un
cambio económico sustancial. Desde una economía planificada y controlista, en nuestro país se
puso en práctica un modelo económico de corte neoliberal que requería de un determinado tipo
de legislación. De modo que con ese fin el gobierno estableció un marco legislativo apropiado
con el tipo de economía que se proponía implantar. A ese marco legislativo no podía escapar la
publicidad como factor importante para garantizar un acceso a una información veraz por parte
de los consumidores y como factor importante también para que los proveedores pudiesen ofertar
sus productos bajo reglas claras y coherentes. Fue así que se promulgó el Decreto Legislativo
691, conocido como "Norma de la publicidad en Defensa del Consumidor". Esta norma dio
uniformidad y coherencia a la legislación de la publicidad. Porque hasta antes de la promulgación
de este Decreto Legislativo, la normatividad en materia publicitaria se encontraba absolutamente
dispersa, sin ningún orden, principio ni concierto y correspondía a un Estado con economía de
tipo proteccionista. Se encontraba regida fundamentalmente por dos organismos que actuaban
al unísono: el INACOSO y el ITINTEC en cuyas dependencias se ventilaban esporádicos casos
de publicidad relativas con la represión de la competencia desleal. En cuanto a la normatividad,
existían una serie de dispositivos legales, como el Decreto Supremo 036-83-JUS, sobre
protección del consumidor; y otras sobre salud, rifas, concursos, publicidad exterior (municipios),
sin que organismo alguno pudiese ofrecer coherencia al sistema. El grado de contradicción
llegaba a tal punto que, como señala Luis Diez Canseco Núñez, la publicidad comparativa, por
ejemplo, "se encontraba prohibida por el Decreto Supremo 001-71-IC/DC, Reglamento de la Ley
General de Industria, pero por otro lado, era a su vez considerada lícita por el Decreto Supremo
002-81-OCI/OAJ, siempre que no se desacreditara al competidor" (6).

Luego de aproximadamente cuatro años de vigencia puede decirse que se hace necesario
realizar un balance sobre el tratamiento jurisprudencial que ha venido recibiendo esta ley por
parte del INDECOPI, que es el órgano encargado de sancionar las violaciones a la legislación
publicitaria y velar por el derecho de los consumidores a recibir una información veraz, objetiva;
acorde con los principios que gobiernan la normatividad en materia de publicidad. Es decir de
conformidad con los principios de legalidad, veracidad, autenticidad y de leal competencia.

Para ese efecto nos proponemos rea-lizar un breve análisis de la jurisprudencia administrativa
emanada de la Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad; partiendo, en primer lugar,
desde el comentario a la Resolución administrativa que encabeza el presente artículo; lo que nos
va a permitir realizar el comentario de otras resoluciones; pero en el contexto de dos temas que
son fundamentales en la configuración de la publicidad: 1) El Principio de Legalidad, y 2) El
Principio de Veracidad (publicidad engañosa). Todas ellas en nuestra opinión son sumamente
ilustrativas y nos ofrecen una idea adecuada sobre la manera en que el órgano de resolución a
nivel administrativo ha venido interpretando los temas esenciales que se hallan englobados en
la legislación publicitaria.

III. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEBER DE RESPETAR LA CONSTITUCION Y LA LEY.

(Art. 3 del Decreto Legislativo 691)

CASO: AFP EL ROBLE. difundió anuncios televisivos en los que aparecía un grupo de
pensionistas identificables en una marcha de protesta por las calles de Lima.

La Resolución Nº 309-94-INDECOPI-CONASUP, de fecha 19 de setiembre de 1994 señala:

".... Que, el art. 2, inciso 7 de la Constitución Política del Perú establece que toda persona tiene
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias; que,
el artículo 15 del Código Civil señala que la imagen y la voz de una persona no pueden ser
aprovechadas sin autorización expresa. Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización
de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona o de interés público o por
motivos de índole científica, didáctica y cultural y siempre que se relacione con hechos o
ceremonias de interés general que se celebren en público. No rigen estas excepciones cuando
la utilización de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona
que corresponda. Que, las excepciones al requisito del consentimiento para utilizar la imagen de
la persona contenidas en el citado artículo 15, se refieren a derechos constitucionales de libertad
de información, de opinión, de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio de
comunicación social y no al simple aprovechamiento de un particular con fines económicos. Que,
la utilización de las imágenes de los dirigentes de la Central Nacional de Jubilados y Pensionistas
del Perú infringe el derecho a la imagen de los denunciantes, toda vez que dicha utilización no
fue autorizada por su titulares".

Al respecto, cabe mencionar que para introducir en una propaganda comercial la imagen de
determinadas personas se debe contar con su consentimiento, porque de lo contrario se estaría
atentando contra derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Estado y
en el Código Civil. Importa subrayar en el presente caso, las interpretaciones que el INDECOPI
hace sobre los alcances de los derechos garantizados por la Constitución en su relación con la
legislación comercial. Dice la sentencia, que las excepciones al derecho de toda persona a gozar
de su propia imagen sin que ésta pueda verse utilizada por terceros, se justifican por razones de
interés público y por su relación con otros derechos consagrados en la propia Carta, en especial
con el derecho de informar por cualquier medio de comunicación social; pero que tales
excepciones no alcanzan al simple aprovechamiento que los particulares puedan hacer de la
imagen de otros con fines comerciales o lucrativos.

Constituye doctrina aceptada, y así lo ha recogido el Decreto Legislativo 691, que los
principios que gobiernan la actividad publicitaria son el de Legalidad, Veracidad, Autenticidad, de
Competencia Lícita o Leal y el Principio de la Pertinencia. Por el principio de legalidad, la
actividad publicitaria se somete a los postulados del ordenamiento jurídico de la Nación, hecho
que supone el respeto de la Constitución y las leyes del país. Así queda establecido en el artículo
tercero del Decreto Legislativo 691, cuando se menciona no sólo que los anuncios deben
respetar la Constitución y las leyes, sino que ningún anuncio debe favorecer o estimular cualquier
clase de ofensa o discriminación racial, sexual, social, política o religiosa y que no deben
contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales. En ese sentido,
la jurisprudencia bajo comentario es un ejemplo importante sobre la defensa y rol que le puede
tocar desempañar a un organismo como el INDECOPI en la defensa y protección de los derechos
constitucionales a nivel administrativo, pero en un área de tanta gravitación como es el caso de
la publicidad. Por el principio de veracidad, se tiene que los anuncios deben ser objetivos, sin
contenidos falaces o engañosos, con información completa y sin omisiones que puedan ser
causa de confusión para los consumidores. Concordante con esto, el principio de autenticidad
dispone que los avisos comerciales deben ser identificables como tales, fácilmente distinguibles
de las programaciones o informaciones periodísticas. De ahí que se tiene establecido que toda
propaganda comercial que asume el estilo a la apariencia de noticia o información periodística
debe consignar expresamente la palabra "publireportaje". Como complemento del principio de
legalidad, los anuncios deben respetar la leal competencia que también se encuentra consagrada
en el régimen económico diseñado por la nueva Constitución Política del Perú.

No cabe duda, que en este sentido, la publicidad se realiza en el marco de un sistema ético
respaldado en las normas constitucionales y, pon ende, por todo el ordenamiento jurídico del
país. De ahí que están prohibidas las comparaciones ilícitas, al margen de la ley, los datos
estadísticos inexactos, la que es denigratoria de la competencia o, como en el caso de la
publicidad sexista, la que pretende convertir a determinadas clases de personas en meros
objetos. En tal sentido, bajo el imperio del principio de la pertinencia, la publicidad debe guardar
una relación coherente entre las imágenes que se ofrecen y la propiedad del producto que se
publicita. Si bien el caso TOYOTA HEARNE es harto conocido, éste no deja de ser paradigmático
sobre el tratamiento ético que la publicidad debe guardar. Como se sabe, en esa oportunidad la
mencionada firma fue sancionada por usar en un aviso comercial "parte del cuerpo de una mujer
como si fuese un objeto, utilizando una argumentación ambigua que no guardaba relación con
los productos automotrices del anunciante" (Resolución Nº 002-92-CONASUP).

IV. PRINCIPIO DE VERACIDAD PROHIBICION DE LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA.

OBLIGACION DE PROBAR LAS AFIRMACIONES PUBLICITARIAS (Art. 4 y 15 del Decreto
Legislativo 691, respectivamente)

CASO: EMBOTELLADORA DEL PACIFICO. Esta empresa publicó en el diario El Comercio

un anuncio en el que promocionaba su producto San Luis: "En el mundo entero todos los envases
cuadrados son DESCARTABLES porque no permiten asegurar un lavado libre de contaminación,
interiormente presentan ángulos que facilitan la contaminación, porque el envase es solamente
soplado y esto provoca la porosidad donde se pueden ubicar bacterias". La mencionada
publicidad tenía claras re-ferencias a los envases de su competencia: Agua de Mesa San
Antonio.

La Resolución 125-94-INDECOPI-CONASUP señala: "....Que, los denunciados no han

cumplido con acreditar la veracidad de las afirmaciones consignadas en el anuncio en virtud de
lo dispuesto en el citado artículo 15; siendo que la empresa denunciante [San Antonio] presentó
pruebas que acreditan la existencia en otro país de envases cuadrados retornables, de modo tal
que la afirmación "en el mundo entero todos los envases cuadrados son DESCARTABLES"
infringe el principio de veracidad contemplado en el citado artículo 4, induciendo a error al
consumidor respecto de las características del envase San Antonio".
 Sobre el particular, esta la jurisprudencia delimita jurídicamente lo que debe entenderse por
publicidad engañosa, que es en todos los casos violatoria del principio de veracidad. Basta que
una sola de las informaciones proporcionadas no se condiga con la realidad para que nos
encontremos ante la presencia de una publicidad de este tipo. Empero, la presente sentencia no
se pronuncia sobre un aspecto que es decisivo para los consumidores de esta clase de bebidas.
Si bien queda demostrado que hay envases cuadrados retornables, un aspecto fundamental para
que los consumidores puedan decidirse por uno u otro producto, es saber si efectivamente en
estos envases existe la posibilidad de que se acumulen bacterias. Sobre este aspecto la
sentencia guarda un lamentable silencio.

En cuanto al principio de veracidad, constituye jurisprudencia constante y reiterada por parte

del INDECOPI, que cualquier afirmación sobre las bondades de un producto o servicio, deben
ser objetivamente veraces y susceptibles de prueba en cualquier momento. De ahí que
expresiones tales como: "DE MAYOR VENTA EN EL MUNDO"; "ASEGURAMOS TU INGRESO
A LA UNIVERSIDAD"; "ADELGACE EN CINCO DIAS", y otras por el estilo han sido causa de
sanciones, por la imposibilidad de los anunciantes de demostrar la veracidad de sus
afirmaciones. Forma parte de la publicidad engañosa, la propaganda comercial que se realiza
con omisiones, es decir, con información intencionadamente incompleta acerca de las bondades
de un producto o servicio, o en relación con las ofertas que se dirigen al público consumidor. Al
respecto, resulta ilustrativa la denuncia presentada por FOTOCELL S.A. contra CELLUPHONE
S.A.. Esta última publicó en un diario de la capital un anuncio en el que promocionaba diversos
teléfonos celulares ofreciendo a los clientes la posibilidad de elegir el modelo, la cuota y el plazo.
La oferta se acompañaba con la imagen de un teléfono de mayor precio que los ofertados. Es
decir, con la probable intención de hacer creer a los consumidores que un determinado teléfono
celular, con cualidades superiores a los ofertados se vendía en un precio verdaderamente
atractivo. La Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad resolvió del siguiente modo: "....
Que, si bien existen alternativas de crédito para la adquisición de los teléfonos celulares ofrecidos
por la denunciada, no han sido consignadas las alternativas mínimas y máximas en el anuncio
de modo tal que el consumidor sea informado respecto de qué puede elegir, lo cual induce a
error al consumidor en los términos del citado artículo 4; que, al teléfono cuya fotografía aparece
en el anuncio no corresponde el precio indicado, lo cual induce a error al consumidor".

En el presente caso, la Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad ha aplicado dos

criterios de juzgamiento de la propaganda comercial contemplados en el artículo 2º del Decreto
Legislativo 691: La influencia que sobre el posible consumidor pueda tener, a primera vista, un
aviso comercial, así como que los avisos publicitarios se juzgan en su totalidad, incluyendo las
palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos
sonoros. Es decir, importa el modo cómo el consumidor pueda quedar influenciado
inmediatamente por un análisis superficial del anuncio, teniéndose siempre presente que los
avisos publicitarios constituyen un todo orgánico, indisoluble, una unidad en la que cuentan todos
los elementos incorporados.

Ejemplo claro de los alcances que al principio de veracidad le viene dando el INDECOPI se
ilustra en el proceso que enfrentó a THE GILLETTE COMPANY y FACELSA por publicidad
comparativa realizada con datos estadísticos que no eran técnicamente los apropiados. La
Fábrica de Accesorios Eléctricos S.A. -FACELSA- "publicitó mediante material de punto de venta
un cuadro comparativo de la opinión respecto de las máquinas desechables de afeitar
BARBARRAS y PRESTOBARBA según sus características principales". FACELSA indicó que el
"cuadro comparativo forma parte del estudio de prueba del producto de máquinas desechables
de afeitar BARBARRAS realizado por la empresa Mercadeo y Opinión S.A. en relación con los
usuarios de PRESTOBARBA, añadiendo que en el mismo volante se indica la fuente del cuadro
y el total de los entrevistados..". La Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad ordenó la
cesación del anuncio e impuso a FACELSA una multa de dos Unidades Impositivas Tributarias,
por infracción de los artículos 4 y 8 del Decreto Legislativo 691. Para llegar a esta conclusión la
Comisión fundamentó: "... Que, el estudio de prueba de producto desarrollado para FACELSA
no cumple con los requisitos metodológicos generalmente aceptado que le permitan difundirse
al público en general como representativos del comportamiento general del mercado; Que, el
cuadro comparativo publicado hace parte del estudio únicamente de modo referencial y no es el
resultado de un estudio comparativo que hubiera requerido de una técnica distinta de la
empleada para obtener un resultado técnicamente sostenible...". (Resolución Nº 056-94-
INDECOPI-CONSAUP).

V. CONCLUSION

En el nuevo marco de las relaciones económicas diseñadas por la Constitución Política de

1993, de economía de Libre Mercado, la publicidad adquiere una importancia notable. La
competencia desleal puede tener en la publicidad ilícita a su mejor aliado. En un mundo
caracterizado por la multiplicación de los medios para atraer clientes, la publicidad, como expresa
Tulio Ascarelli, corre el riesgo de eliminar el supuesto automatismo del sistema económico e
introducir en él elementos monopolísticos, con lo que se corre el riesgo de desvirtuar los
postulados económicos de la Constitución. Y en ese contexto la Comisión Nacional de
Supervisión de la Publicidad cumple un rol fundamental en resguardo de la constitucionalidad y
legalidad de los avisos publicitarios, de cara a salvaguardar no sólo el régimen económico de la
carta constitucional, sino los valores supremos consagrados en la parte dogmática.

JURISPRUDENCIA NACIONAL
ANOTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL

ACCIÓN DE AMPARO - IGUALDAD ANTE LA LEY, TRATO DISCRIMINATORIO

Y EXONERACIONES TRIBUTARIAS

El art. 71º de la Ley General de Industrias (Ley 23407) estableció exoneraciones tributarias para
las empresas que operan en la frontera de selva, entre las que no se contemplaron los tributos
de carácter municipal. Por Decreto Ley 25980, el gobierno elevó el Impuesto de Promoción
Municipal de 2 al 18%, lo que motivó la presente acción de amparo por parte de las empresas
beneficiadas por la Ley 23407. La Corte Suprema declaró que el Decreto Ley 25980 no suponía
un trato discriminatorio por cuanto los tributos pueden crearse por Ley. Sin embargo, la decisión
de la Corte es discutible en razón de los votos en discordia de los magistrados, señores Castillo
La Rosa y Carrión Lugo.

EXP. Nº 1074-94 - Lima

Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República

Dictamen Fiscal Nº 949-94

Señor Presidente:

El Procurador Adjunto Encargado de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y

Finanzas interpone a fojas 412 Recurso de Nulidad de la sentencia de vista de fojas 390,
expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima con fecha 29 de abril de 1994,
que, confirmando la apelada de fojas 327 y ss., declara fundada la Acción de Amparo incoada
por Adolf Langeloh Peruana S.A. y otros contra el Consejo de Ministros y declara inaplicable para
los actores el D.L. Nº 25980.

De los actuados se puede establecer que el cuestionado D.L. Nº 25980, al elevar el Impuesto
de Promoción Municipal del 2% al 18% en perjuicio de las empresas demandantes, no sólo atenta
contra los derechos adquiridos y reconocidos a las mismas por el Artículo 71º de la Ley General
de Industrias Nº 23407, mediante el cual, en su calidad de empresas establecidas en zonas de
Frontera o de Selva, sólo estarían gravadas con las contribuciones al IPSS, derechos de
importación y tributos municipales, y exoneradas de todo otro impuesto creado o por crearse,
sino que también infringe el Artículo 120º de la Constitución de 1979 [1], aplicable al caso,
fundamento jurídico del citado Artículo 71º de la Ley General de Industrias; por lo que, en
aplicación de los Artículos 87º y 236º de la Carta Fundamental prima la aplicación de la norma
constitucional sobre la legal ordinaria.

Que, asimismo, con la elevación del referido impuesto, que en el fondo equivale al pago del
Impuesto General a las Ventas, el Decreto Ley impugnado vulnera los principios de uniformidad
y justicia que rigen la tributación y que se encuentran recogidos en el Artículo 139º de la Carta
Magna, por los cuales la ley tributaria no admite distingos que no sean los derivados de la
naturaleza de las cosas, como es el caso de autos, y no hay en materia tributaria impuesto
confiscatorio ni privilegio personal.

Que, por último, conforme al Artículo 3º de la Ley Nº 23506, las acciones de garantía proceden
aún en el caso que la violación o amenaza de violación se base en una norma que sea
incompatible con la Constitución, como sucede en el asunto materia de controversia, debiendo
apreciarse la inaplicación de la misma en el propio procedimiento; por lo que la demanda debe
ser amparada.

En consecuencia, esta Fiscalía Suprema es de OPINION; NO HABER NULIDAD en la

recurrida, por estar arreglada a ley.

Lima, 29 de agosto de 1994.

NELLY CALDERON NAVARRO, Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo

SENTENCIA

Lima, once de mayo de mil novecientos noventicinco.

VISTOS; en DISCORDIA; con lo expuesto en el dictamen fiscal; y CONSIDERANDO: que

dentro de las exoneraciones de impuestos de que gozan las empresas actoras de conformidad
con el Artículo setentiuno de la Ley General de Industrias número veintitrés mil cuatrocientos
siete no está comprendido el Impuesto de Promoción Municipal; que el aumento del citado tributo
no afecta derechos constitucionales pues el Artículo ciento treintinueve de la Constitución de mil
novecientos setentinueve permitía modificar los impuestos mediante ley; que no existe
desigualdad en el trato tributario de las empresas de frontera y selva frente a las del resto del
país, puesto que éstas últimas están exoneradas del Impuesto General a las Ventas, que sí
afecta a las empresas que operan en otras zonas; que, en consecuencia, al elevarse la tasa del
Impuesto de Promoción Municipal no se viola ni amenaza derecho constitucional alguno; que en
virtud del Artículo noveno de la Ley número veintitrés mil quinientos seis es de aplicación el
principio jurisdiccional antes enunciado, sentado por Ejecutoria Suprema de fecha dieciocho de
marzo del año en curso dictada en el Expediente número novecientos cuarentiséis-noventitrés
seguido entre Industrial Juliaca Sociedad Anónima, y otra contra el Estado; declararon HABER
NULIDAD en la sentencia de vista de fojas trescientos noventa, su fecha veintinueve de abril de
mil novecientos noventicuatro, que confirmando la apelada de fojas trescientos veintisiete,
fechada el veintinueve de setiembre de mil novecientos noventitrés, declara fundada la Acción
de Amparo interpuesta por Adolf Langeloh Peruana Sociedad Anónima Contra el Estado;
reformando la primera y revocando la segunda declararon INFUNDADA la referida acción de
garantía. MANDARON que ejecutoriada sea la presente resolución se publique en el Diario oficial
El Peruano dentro del término previsto por el Artículo cuarentidós de la Ley número veintitrés mil
quinientos seis; y los devolvieron.

SS. CASTILLO C.. URRELLO A..

 BUENDIA G.; ORTIZ B.

EL VOTO DEL SEÑOR CASTILLO LA ROSA SANCHEZ, ES COMO SIGUE:

Por sus fundamentos. y CONSIDERANDO además: que, el impuesto de promoción municipal

es un tributo creado por el Gobierno Nacional; y, la Ley número veinticinco mil novecientos
ochenta que eleva su tasa al dieciocho por ciento de las ventas de las empresas industriales,
ubicadas en las zonas de frontera o selva frente a las empresas ubicadas en otros lugares del
país que sólo pagan el dos por ciento, constituye evidentemente un trato desigual discriminatorio
y desuniforme, que afecta los derechos de las empresas primeramente citadas, derechos que
reconoce el Artículo ciento treintinueve de la Constitución de mil novecientos setentinueve en
vigencia cuando se dió esa ley. MI VOTO es porque se declare NO HABER NULIDAD en la
sentencia de vista, que confirmando la apelada declara FUNDADA la Acción de Amparo.

S. CASTILLO LA ROSA S.

EL VOTO DEL SEÑOR CARRION LUGO ES COMO SIGUE:

Por los fundamentos de la resolución impugnada; de conformidad con el dictamen de la señora

Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo. Y CONSIDERANDO ADEMAS: que conforme
al Artículo 3º de la Ley Nº 23506 las acciones de garantía proceden aún en el caso que la
violación o amenaza se base en una norma que sea incompatible con la Constitución, supuesto
en el cual la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo proceso judicial; que, concordante
con esta norma, el numeral 5 de la Ley Nº 25398 prevé claramente que las resoluciones que se
emitan en las acciones de garantía, tratándose del supuesto a que se refiere el citado Artículo 3º
de la Ley Nº 23506, no derogan ni anulan las normas cuestionadas, sino que únicamente se
limitan a declarar su no aplicación al caso concreto propuesto; que, en cuanto al fondo del asunto,
el Artículo 139º de la Constitución Política del Estado de 1979 vigente en la fecha en que se
promulgó el Decreto Ley Nº 25980, establecía que la tributación en el país se rige entre otros,
por los principios de legalidad, uniformidad y justicia. Es más, el Artículo 80º de la misma Carta
señalaba como un deber del Estado promover el bienestar general basado en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado del país, debiendo, como lo preceptuaba el numeral 120 de la
misma Constitución, impulsar, en esa orientación, el desarrollo de la Amazonía, otorgando
regímenes especiales cuando así lo requería; que, dentro de este marco constitucional,
examinada la normatividad relacionada con los impuestos general a las ventas y a la promoción
municipal, vinculando lógicamente a la elevación tributaria cuestionada en el presente proceso,
se llega a las siguientes conclusiones que conducen a amparar la demanda: a) que la tasa del
impuesto de promoción municipal elevada al 18% por el Decreto Ley Nº 25980, a partir del 1 de
enero de 1993, es similar a la tasa del impuesto general a las ventas; b) que la aplicación de la
referida tasa del 18% del impuesto a la promoción municipal se hace en base a las normas que
regulan el impuesto general a las ventas (Art. 2º de la Ley Nº 25980). c) que creado el impuesto
de promoción municipal mediante la Ley Nº 24030, con la dación posterior de los Decretos
Supremos números 544-84-EFC y 024-85-EF, se ha integrado realmente dicho tributo al
impuesto general a las ventas cuando se señala que quienes estaban exonerados del impuesto
general a las ventas gozaban del mismo beneficio respecto al impuesto a la promoción municipal,
ratificándose dicha integración con la promulgación de la Ley Nº 24750; d) que todo lo expuesto
precedentemente lleva a la determinación que con la dación del Decreto Ley Nº 25980 los
contribuyentes se hallan frente a un mismo impuesto con diferente denominación que en tal virtud
el Decreto Ley Nº 25980 no sólo es violatorio de los principios de legalidad, uniformidad y justicia,
que conforme a la Carta Política derogada orientaban el régimen tributario en el país, sino
también suprime uno de los incentivos establecidos para el desarrollo de las zonas de frontera y
de selva, contraviniendo incluso el precepto que consagraba el Artículo 110º de la Carta de 1979
y el propio Artículo 59º de la actual Constitución; que, finalmente, cabe señalar que una sola
ejecutoria no puede generar un principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento en los
términos concebidos por el numeral 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: Mi voto es porque
se declare no haber nulidad en la sentencia de vista de fojas 390, su fecha 29 de abril de 1994,
que confirmando la apelada de fojas 327, su fecha 29 de setiembre de 1993, declara fundada la
demanda de amparo de fojas 222 y, en consecuencia, inaplicable a las demandantes el Decreto
Ley Nº 25980; con lo demás que contiene y es materia del grado; y los devolvieron.

CARRION LUGO

ACCIÓN DE AMPARO - ACCIÓN DE AMPARO CONTRA UNA LEY Y ACCIÓN DE

AMPARO CONTRA ACTOS O AMENAZAS QUE SE BASAN EN UNA NORMA
INCOMPATIBLE CON LA CONSTITUCIÓN

Mediante Decreto Ley el gobierno pretendió continuar con la expropiación de un inmueble que el
Poder Judicial había declarado improcedente, con lo que no sólo se violaba el derecho
fundamental a la propiedad consagrado en la Constitución, sino que se perjudicaba el principio
de la cosa juzgada. En el presente caso, la Corte Suprema declara inaplicable el Decreto Ley
25960. Resulta discutible el voto en discordia de la Magistrada Valcárcel Saldaña, pues
demuestra desconocimiento entre lo que es una acción de inconstitucionalidad de la Ley con la
institución de su inaplicabilidad a un caso concreto.

EXP. Nº 1230-93 - Lima

Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia

Sentencia

Lima, veintiocho de noviembre de mil novecientos noventicuatro

VISTOS; en DISCORDIA, Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Ahon Castañeda de

conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Superior en lo Civil de fojas noventidós a
noventitrés vuelta cuyo s fundamentos se reproducen; y, CONSIDERANDO ADEMAS: que
mediante la acción interpuesta se pretende la inaplicación del Decreto Ley número veinticinco
mil novecientos sesenta en cuanto afecta al derecho de propiedad de la entidad demandante en
relación al inmueble ubicado en la Zona Industrial Los Pinos de la ciudad de Chimbote, así como
afecta la autoridad de cosa juzgada consagrada en la Constitución de mil novecientos
setentinueve, que si bien la Constitución mencionada señalaba en su Artículo ciento veinticinco
que el Estado puede privar a una persona de su propiedad por causa de necesidad y utilidad
pública o de interés social establecía como condición previa el que fuera declarada conforme a
Ley y se pagara previamente en dinero la indemnización justipreciada, lo que no ha sucedido en
el caso de autos; que similar normatividad se halla recogida en el Artículo setenta de la
Constitución vigente, que el Decreto Ley número veinticinco mil novecientos sesenta al pretender
desconocer la Ejecutoria Suprema de veintitrés de julio de mil novecientos noventa pronunciada
en el Expediente número mil setecientos once-ochentinueve y que declaró inaplicable para la
demandante el Artículo cuarto de la Ley número veinticuatro mil ochocientos setentiuno,
contraviene la autoridad de cosa juzgada, consagrada en la Constitución de mil novecientos
setentinueve, vigente a la interposición de la demanda; que el Artículo tercero de la Ley número
veintitrés mil quinientos seis - vigente también plenamente a la fecha de interposición de la
demanda establece que las acciones de garantía proceden aún en el caso que la violación o
amenaza se base en una norma que sea incompatible con la Constitución y, en este supuesto,
la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo procedimiento: REVOCARON la sentencia
de fojas setentitrés integrada por Resolución de fojas setenticinco, ambas de fecha veintidós de
abril de mil novecientos noventitrés, que declara Improcedente la Acción de Amparo interpuesta.
REFORMANDOLA: Declararon FUNDADA en todos sus extremos la referida acción, en
consecuencia, que el Decreto Ley número veinticinco mil novecientos sesenta es inaplicable en
cuanto afecta la propiedad de la demandante ubicada en la Zona Industrial Los Pinos de la ciudad
de Chimbote con una extensión de diez mil ochocientos metros cuadrados a que se refiere la
demanda de fojas cincuentitrés y MANDARON que consentida y/o ejecutoriada sea la presente
resolución se publique en el diario oficial El Peruano por el término de Ley, en los seguidos por
la Asociación de Promotores de Servicios Educativos "VECKOR" contra el Estado sobre Acción
de Amparo. y los devolvieron. Interviniendo la doctora Ahon Castañeda en aplicación a lo
dispuesto en el artículo ciento cuarentinueve del texto unico ordenado de la Ley Organica del
Poder Judicial

SS. AHON CASTAÑEDA; CALMELL DEL SOLAR DIAZ; TELLO PIÑEIRO.

LA SECRETARIA QUE SUSCRIBE CERTIFICA: QUE LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL
SEÑOR CALMELL DEL SOLAR DÍAZ ES EL SIGUIENTE:

De conformidad con el dictamen fiscal de fojas noventidós; y CONSIDERANDO: Que del texto
de la demanda se deduce que la accionante solicita se declare la inaplicabilidad de lo dispuesto
en los Artículos primero y segundo del Decreto Ley número veinticinco mil novecientos sesenta,
que el antes mencionado Decreto Ley, en su Artículo primero declara nulos todos los actos
Administrativos, Municipales y Judiciales que pretendan desconocer o enervar las disposiciones
y efectos de la Ley número veinticuatro mil ochocientos setentiuno, y en su Artículo segundo,
refiere que la adjudicación de la propiedad fiscal a que se refiere el mismo constituye título
suficiente para que la Universidad Particular "San Pedro" construya su local, y para que la oficina
de los Registros Públicos proceda a inscribir la propiedad a nombre de la citada Universidad; que
del análisis de los hechos se infiere que la aplicación del Decreto Ley número veinticinco mil
novecientos sesenta, significaría despojar de su propiedad a los accionantes, que según lo
previsto en el Artículo segundo inciso catorce de la Constitución Política de mil novecientos
setentinueve, toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia, dentro de la Constitución
y las leyes; que el Artículo ciento veinticinco de la Constitución establece que la propiedad es
inviolable y que el Estado sólo podrá privar a los particulares de su propiedad por causa de
necesidad y utilidad pública de interés social declarada conforme a ley previo pago en dinero de
indemnización justipreciada; que según lo dispuesto por el Artículo doscientos treintitrés de la
Constitución Política de mil novecientos setentinueve aplicable al presente procedimiento,
ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, que el Decreto Ley número veinticinco mil novecientos sesenta al pretender dejar sin
efecto la Ejecutoria Suprema del veintitrés de julio de mil novecientos noventa, sobre el
Expediente número setecientos once-ochentinueve, que declaró inaplicable para los
demandantes el Artículo cuarto de la Ley número veinticuatro mil ochocientos setentiuno,
contraviene directamente el antes citado Artículo doscientos treintitrés.

LILIANA HAYAKAWA RIOJAS Secretaria

EL VOTO EN DISCORDIA DE LA DOCTORA VALCARCEL SALDAÑA ES COMO SIGUE:

CONSIDERANDO: además; que, fluye del texto de la demanda, que lo que la actora pretende
por medio de la presente acción es cuestionar la Constitucionalidad del Decreto Ley número
veinticinco mil novecientos sesenta, dado por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción
Nacional el siete de diciembre de mil novecientos noventidós y publicado en el Diario Oficial El
Peruano el dieciocho de ese mismo mes y año, apoyándose en los Artículos tercero y vigésimo
cuarto, inciso décimo segundo de la Ley número veintitrés mil quinientos seis apreciándose lo
antes expuesto a fojas tres, último párrafo del precitado escrito; que, la Constitución Política de
mil novecientos setentinueve aplicable al caso de autos, en su Artículo doscientos noventiséis
preceptúa que el Tribunal de Garantías Constitucionales es el órgano de control de la
Constitución y, en su Artículo doscientos noventiocho, inciso primero, estableció con precisión
que la declaración de inconstitucionalidad parcial o total, de las leyes era competencia de dicho
Tribunal, que siendo esto así, la Acción de Amparo no es la vía adecuada para declarar la
inconstitucionalidad o ilegalidad de una ley, por estas razones: MI VOTO es porque se
CONFIRME la sentencia apelada de fojas setentitrés, integrada por resolución de fojas
setenticinco, ambas de fecha veintidós de abril de mil novecientos noventitrés que declara
IMPROCEDENTE la Acción de Amparo interpuesta por la Asociación de Promotores de Servicios
Educativos Veckor contra el Estado.

SS. ANA MARIA VALCARCEL SALDAÑA Vocal.

ACCIÓN DE AMPARO - VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA REMUNERACIÓN

Mediante Resolución de gerencia departamental 288-IPSS-GDJU-93, el Instituto Peruano de

Seguridad Social dispuso que la accionante repusiera el precio de unos medicamentos que se
habrían perdido, con descuentos a efectuarse en sus remuneraciones mensuales. La acción de
Amparo es declarada fundada por considerar que las responsabilidades y las sanciones a los
empleados públicos se encuentran señaladas en el Decreto Legislativo 276; por lo que la
mencionada resolución es inconstitucional y violatoria del derecho a recibir una remuneración
como contraprestación por el trabajo realizado

EXP. Nº 1097-94 - Junín

Sala de Derecho Constitucional y Social

Dictamen Fiscal Nº 1930-94

Señor Presidente:

Don Rodolfo Quispe Parian, por el Instituto de Seguridad Social - Gerencia Departamental de
Junín, interpone a fojas 75, Recurso de Nulidad de la sentencia de Vista de fojas 70, expedida
por la Sala Civil de la Corte Superior de Junín su fecha 9 de mayo de 1994, que revoca la
sentencia apelada de fojas 42, y reformándola declara Fundada la Acción de Amparo interpuesta
por doña Magda Beatriz Baquerizo Angoma contra el IPSS - Gerencia Departamental de Junín.

De los actuados se puede establecer que la acción subjúdice, está orientada a que se deje
sin efecto la Resolución de Gerencia Departamental Nº 288-IPSS-GDJU-93 del 8 de noviembre
de 1993, mediante la cual se determina la responsabilidad administrativa de la accionante, en el
destino de una caja de medicamentos remitidos por el proveedor "MAQUIFASA" y la obliga con
la reposición del valor de los mismos previa valorización y mediante el descuento del 20% de sus
haberes hasta cubrir el monto responsabilizado, vulnerándose de esta forma, de acuerdo a los
fundamentos invocados por la accionante, su derecho a una remuneración justa y equitativa.

Conforme se aprecia a fojas 28, la Resolución de Gerencia Departamental Nº 312-93-GDJU-

IPSS de 31 de diciembre de 1993, declara improcedente y sin lugar el recurso de reconsideración
de la Resolución Nº 290-93-GDJU-IPSS que impone sanción disciplinaria de amonestación a la
accionante por faltas tipificadas en el Artículo 28º Incisos a) y d) del D.L. Nº 276, no figurando en
autos Resolución alguna que resuelva el Recurso de Reconsideración de fojas 5, formulado
contra la Resolución Nº. 288-IPSS-GDJU-93 materia de la presente acción, constató sólo a fojas
29 la Resolución Nº 002-94-IPSS-DJU de 18 de enero de 1994 que declara sin lugar la solicitud
de suspensión de ejecución de la Resolución Nº 288-IPSS-GDJU-93, por no haber clarificado la
accionante el destino de los medicamentos faltantes. Por lo tanto, resulta procedente que la
accionante haya interpuesto la presente acción de garantía, dado a que la Gerencia
Departamental del IPSS recurrente, no obstante no haber emitido un pronunciamiento sobre el
fondo de la controversia, ha efectuado descuentos de la remuneración de la accionante por la
reposición del valor de los medicamentos, cuyo monto total no está precisado en la Resolución
impugnada.

El Artículo 25º del Decreto Legislativo Nº 276 establece que los servidores públicos son
responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las normas legales y
administrativas en el ejercicio del servicio público sin perjuicio de las sanciones de carácter
disciplinario por las faltas que cometan. En este sentido sanciona a la accionante con
Amonestación, por haber incumplido de las normas del Decreto Legislativo Nº 276 y su
Reglamento y actuado con negligencia en el desempeño de sus funciones lo que propició la
sustracción de las cajas de medicamentos. Dicha sanción ha sido impuesta sin previo proceso
administrativo, por no ser exigencia prevista de la Ley.
 La citada Resolución Nº 288-IPSS-GDJU, que determina la responsabilidad administrativa de
la accionante, efectúa citas legales que no son aplicables al caso de autos como lo es del Artículo
27º del Decreto Legislativo Nº 276 que se encuentra referido a los grados de sanción de las faltas
disciplinarias y a los Artículos 25º y 26º de la Ley Nº 24786, relativos a la organización
administrativa de los órganos Descentralizados del IPSS, asimismo no guarda coherencia, dado
su rigor, con la sanción de carácter disciplinario consistente en una Amonestación deviniendo
por lo expuesto sin consistencia jurídica, lo cual agregado a las consideraciones de la Sentencia
de Vista, evidencia la transgresión del derecho constitucional a la justa e intangible remuneración
de la accionante.

En consecuencia, esta Fiscalía Suprema es de opinión que se declare NO HABER NULIDAD

en la recurrida.

Lima, 20 de octubre de 1994

NELLY CALDERON NAVARRO Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo

SENTENCIA

Lima, treinta de mayo de mil novecientos noventicinco

VISTOS; de conformidad con el dictamen de la señora Fiscal; por sus fundamentos;

declararon No HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas setenta, su fecha nueve de
mayo de mil novecientos noventicuatro, que revocando la apelada de fojas cuarentidós, fechada
el diecisiete de marzo del mismo año, declara FUNDADA la Acción de Amparo interpuesta por
doña Magda Beatriz Baquerizo contra el Instituto Peruano de Seguridad Social - Gerencia
Departamental de Junín, en consecuencia inaplicable a la accionante la Resolución número
doscientos ochentiocho-IPSS-GDJU-noventitrés, de once de noviembre de mil novecientos
noventitrés, y ordenaron que la entidad demandada cumpla con pagarle sus remuneraciones con
arreglo a ley sin descuentos indiscriminados; y constituyendo la presente resolución final.
MANDARON se publique en el Diario Oficial El Peruano dentro del término previsto por el Artículo
cuarentidós de la Ley número veintitrés mil quinientos seis; y los devolvieron.

SS. CASTILLO C; URRELLO A.; BUENDIA G.; ORTIZ B.; CASTILLO LA ROSA S.

DERECHO CIVIL

REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DEMANDADA

Un problema frecuente en la administración de justicia en el país, ha sido la gran cantidad de

sentencias de la Corte Suprema que no se pronuncian sobre el fondo de la controversia, sino
que por el contrario declaran nulo e insubsistente lo actuado por causa de defectos de forma;
siendo uno de los defectos más comunes el relacionado con la invalidez del emplazamiento. La
ejecutoria que se transcribe es reflejo de lo expuesto, en el caso del emplazamiento de la
demanda de desalojo a uno solo de los cónyuges; pero es ilustrativo porque informa sobre la
forma en que ha de procederse para la notificación a los integrantes de la sociedad conyugal
demandada, conforme al nuevo Código Procesal Civil.

CASACION Nº 01-94 - LA LIBERTAD

Lima, dos de Mayo de mil novecientos noventicuatro.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en audiencia pública el quince
de abril del año en curso, emite la siguiente sentencia:
 1. Materia del recurso.- Se trata del recurso de casación interpuesto por don Justo Villanueva
Salazar, mediante su escrito de fojas sensetisiete, contra la sentencia de fojas sesentidos, su
fecha ventiseis de Noviembre de mil novecientos noventitres, expedida por la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de la Libertad, confirmando la sentencia apelada de fojas cuarentisiete, su
fecha dieciocho de octubre de mil novecientos noventitres, declara fundada la demanda de
desalojo interpuesta por Doña Karla Milagros Pinto Ibañez.

2. Fundamentos del recurso.- El demandado don Justo Villanueva Salazar sustenta su

recurso en lo dispuesto por el inciso tres del artículo trescientos ochentiseis del Código Procesal
Civil [1] y en la afirmación de que la sentencia impugnada viola normas que garantizan el derecho
a un debido proceso, pues -agrega- contraviniéndose las disposiciones contenidas en los
artículos doscientos noventa y doscientos noventidos del Código Civil [2], en el citado proceso,
sólo ha sido demandado el recurrente y no su esposa, doña Adelina Tarazona Sáenz, no
obstante ser casados, como ha acreditado en autos.

3. Considerando:

Primero.- Que la actividad casatoria tiene que circunscribirse estrictamente en torno a los
fundamentos expuestos por el recurrente, los que deben estar específicamente previstos por la
ley, no pudiéndose, por tal razón, examinar todo el proceso para encontrar oficiosamente el
quebranto de normas no denunciadas, ni menos cambiar los fundamentos del recurso planteado,
por cuanto ello implicaría una labor netamente jurisdiccional.

Segundo.- Que el impugnante don Justo Villanueva Salazar, como fundamento de su recurso,
señala que no obstante ser casado con Adelina Tarazona Sáenz, privándose a ésta de su
derecho de defensa, sólo él ha sido emplazado con la demanda de desalojo, demanda admitida
a trámite con fecha quince de setiembre de mil novecientos noventitres, contraviniéndose, entre
otros, -anota el recurrente- lo dispuesto por el artículo doscientos noventidos del Código Civil,
que a partir del once de Diciembre de mil novecientos noventidos tiene el siguiente texto: "La
representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges, sin perjuicio
de lo dispuesto por el Código Procesal Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar
poder al otro para que ejerza dicha representación de manera total o parcial".

Tercero.- Que el recurrente en su escrito de apelación de fojas cincuentitres, planteado contra

la sentencia de primera instancia, hizo alusión a que ambos cónyuges han debido ser
emplazados con la demanda y que al no haberse procedido así se esta recortando el derecho
de defensa de su esposa.

Esta alegación, en efecto, importa una denuncia civil en los términos señalados por el numeral
ciento dos del Código Procesal Civil [3], por lo que en el presente proceso ha debido observarse
la regla contenida en el artículo ciento tres [4] del mismo cuerpo legal.

Cuarto.- Que conforme al cuarto parágrafo del artículo sesenticinco del Código Procesal
Civil [5], vigente a la fecha en que se interpuso la demanda, siete de setiembre de mil novecientos
noventitres, la sociedad conyugal es representada por cualquiera de los partícipes si son
demandantes y por los dos cónyuges si son demandados.

Si se desconociera a uno de los integrantes de la sociedad conyugal, en todo caso, debe

procederse conforme al artículo cuatrocientos trenticinco del Código citado [6].

Quinto.- Que consecuentemente, al sustanciarse la presente causa, se ha contravenido la

norma contenida en el artículo sesenticinco del mencionado Código Procesal, que constituye una
garantía al debido proceso en favor de los patrimonio autónomos y sus integrantes, dentro de
ellos, las sociedades conyugales, no obstante que en autos se ha acreditado que el recurrente y
doña Adelina Tarazona Sáenz conforman una sociedad conyugal desde el dos de febrero de mil
novecientos cuarentinueve.
 Sexto.- Que, en el presente caso, la Sala debe hacer uso de la facultad que le confiere el
rubro dos punto cuatro del inciso segundo del artículo trescientos noventiseis del Código Procesal
Civil [7], debiendo dictarse nueva resolución admisoria de la instancia, comprendiéndose también
como demandada a doña Adelina Tarazona Sáenz.

4. Declararon:

Fundado el recurso de casación interpuesto por don Justo Villanueva Salazar con su escrito
de fojas sesentisiete y, en consecuencia, NULA la sentencia impugnado de fojas sesentidos, su
fecha ventiseis de noviembre de mil novecientos noventitres, INSUBSISTENTE la sentencia
apelada de fojas cuarentisiete, su fecha dieciocho de octubre de mil novecientos noventitres, y
NULO todo lo actuado a partir de la resolución de fojas veinticinco inclusive.

5. Ordenaron:

Se devuelvan los autos a la instancia respectiva para los fines a que se contrae el último
párrafo del artículo trescientos noventitres del Código Procesal Civil.

DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

La presente jurisprudencia establece un criterio para determinar la declaración judicial de filiación

extramatrimonial, cual es la prueba sobre la convivencia, aun cuando no se trate de una unión
de hecho en términos acabados, tal como lo recoge el art. 326 del Código Civil; sino que basta
que se tome el concubinato en una acepción no estricta y que en todo caso se debe probar la
habitualidad y notoriedad de las relaciones extramatrimoniales para establecer la filiación del hijo
nacido en esas circunstancias.

EXP. Nº 100-94 - LIMA

Lima, diecinueve de mayo de mil novecientos noventicuatro.

VISTOS; con lo expuesto por el Señor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y,
CONSIDERANDO: que en la demanda de fojas cuatro, se invoca como fundamento de derecho
el inciso tercero del artículo cuatrocientos dos del Código Civil [1]; en el cual se establece que la
filiación extramatrimonial puede declararse en el caso que el presunto padre hubiese vivido en
concubinato con la madre en la época de la concepción; que, si bien es cierto que el concubinato
en sentido estricto se da cuando un varón y una mujer hacen vida de casados sin serlo, lo que
implica habitualidad y notoriedad de la relación extramatrimonial, ausencia de impedimento
natural y cumplimiento de los mismos deberes que infiere la vida de casados y por tanto
convivencia bajo el mismo techo [2]; que, sea cual fuere el sentido en que, se tome al
concubinato, en su acepción más ingenua o menos estricta, es indispensable la habitualidad y
notoriedad de las relaciones; que, en el caso de autos, este concepto de concubinato lo confirman
las afirmaciones hechas por la actora en la demanda corroborada no sólo con las testimoniales
de fojas veintidos, veintitrés, veinticuatro y veintiseis prestadas por los testigos en forma uniforme
sobre la habitualidad de las relaciones existentes entre las partes, sino también con el informe
de la Policía Nacional del Perú de fojas cuarenta, confesión ficta del demandado declarada por
resolución de fojas veintiocho vuelta, además de las fotografías de fojas doce, trece, catorce
cuyo valor probatorio es apreciado por este Supremo Tribunal de acuerdo a las reglas de la sana
crítica prevista en el numeral cuatrocientos del Código de Procedimientos Civiles; que, de lo
expuesto se llega a la conclusión que la demandante y demandado han mantenido relaciones
convivenciales, durante la época de la concepción de la menor Cynthia Isabel Bravo Rodríguez,
por lo que procede acceder a la demanda; que, finalmente, no hay nulidad si el acto procesal no
obstante carecer de algún requisito formal, ha logrado el fin a que estaba destinado, y cuando la
subsanación de los vicios procesales no ha de influir en el sentido de la resolución según lo
dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo mil ochentiseis del Código de
Procedimiento Civiles: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas
setentinueve, su fecha treinta de noviembre de mil noviembre de mil novecientos noventirés, que
confirmando la apelada de fojas cincuentiuno, de diecisiete de junio del mismo año, declara
FUNDADA la demanda de fojas siete, y, en consecuencia que don Alfonso Percy Bravo Arcaya
es padre de la menor Cynthia Isabel Bravo Rodríguez; con lo demás que contiene; condenaron
en las costas del recurso y multa de ley a la parte que lo interpuso; en los seguidos por Isabel
María Rodríguez Vera con Alfonso Percy Bravo Arcaya sobre declaración de paternidad; y los
devolvieron.-

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: TIPO DE MONEDA DEL MONTO

INDEMNIZATORIO

En el presente caso se resuelve sobre el tipo de moneda en que debe establecerse el monto
indemnizatorio por daños y perjuicios, advirtiéndose que dicho monto debe señalarse en la
moneda de curso legal de nuestro país y no en moneda extranjera, que sólo está autorizada en
los casos de obligaciones contractuales, en las que media acuerdo de las partes, de conformidad
con el artículo 1237 del Código Civil.

EXP. Nº 580-94 - LIMA

Lima, quince de agosto de mil novecientos noventicuatro.

VISTOS; por los fundamentos pertinentes, de conformidad en parte con lo dictaminado por
Señor Fiscal, y CONSIDERANDO: que dada la naturaleza de la causa, no puede señalarse el
monto de la indemnización proveniente de una responsabilidad extracontractual en dólares
americanos, sino en la moneda de curso legal de nuestro país, estableciéndose ésta en forma
prudencial: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento treintinueve,
su fecha catorce de julio de mil novecientos noventitres, en cuanto revocando la apelada de fojas
ciento catorce su fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventidos, señala por concepto
de indemnización la suma quince mil dólares americanos; reformando la primera y revocando la
segunda en este extremo; FIJARON en quince mil nuevos soles dicho monto; declararon NO
HABER NULIDAD en lo demás que contiene; en los seguidos por Segundo Yarlaque Mori con
el Supremo Gobierno y otros sobre indemnización; y los devolvieron.-

EXPEDIENTE Nº 580-94

SALA CIVIL

DICTAMEN Nº 307-94-MP-FN-FSC

Señor Presidente:

Es materia del recurso de nulidad concedido vía recurso de queja, la resolución de vista de
fs. 139 que confirma la sentencia apelada de fs. 114 a 115 que declara fundada la demanda de
fs. 3, variada a fs. 19, que fija una suma por toda indemnización que deberá abonar la Policía
Nacional y de Sanidad, más intereses legales al demandante don Segundo Yarlaqué Mori; la
revocaron en el extremo que señala la suma de un mil nuevos soles como indemnización el que
reformándolo señalaron el pago de quince mil dólares americanos como indemnización, con
costas; en los seguidos por don Segundo Yarlaqué Mori, con el director General de la Sanidad
de las Fuerzas Policiales, sobre indemnización por daños y perjuicios.

Al interponer a fs. 141 el demandante su recurso de nulidad, sólo refirió no estar conforme
con la sentencia de vista, sin precisar los fundamentos de su disconformidad, posteriormente a
partir de fs. 148, el Procurador Público a cargo de los asuntos de la Policía Nacional y Sanidad
de la misma, que viene actuando, ha solicitado la nulidad de dicha sentencia por haberse
señalado, la suma a pagar en dólares y no en moneda nacional, tal como ha sido demandado.
 Tal manifestación importa un reconocimiento a lo resuelto en el fondo del asunto, en cuanto
a la responsabilidad extra-contractual, por el hecho dañoso, producido por los médicos que
intervinieron quirúrgicamente al demandante, los cuales en efecto según el informe pericial de
fs. 103 vta., no tuvieron necesidad de ocasionar un acortamiento del fémur y de la tibia del
demandante consecuentemente teniendo éstos la condición de dependientes del demandado es
de aplicación al caso lo dispuesto por el art. 1981 del C.C.[1] que establece la responsabilidad
objetiva.

Que con relación a la suma mandada pagar, es de advertir, que en efecto el demandante ha
solicitado como importe de la indemnización reclamada, una determinada cantidad en moneda
nacional, la cual no puede ser variada a moneda extranjera en este caso dólar, no sólo porque
la Unidad del Sistema monetario del Perú es el nuevo sol, sino autorizada en las obligaciones
contractuales, cuando media acuerdo de partes (art. 1237 del C.C.) [2], situación a la cual no se
asimila el caso de autos.

Por tanto, esta Fiscalía es de opinión que HAY NULIDAD en la recurrida, en la parte que
señala en dólares el monto de la indemnización, la que reformándose propongo que ésta sea
establecida en treintidos mil ochocientos cincuenta nuevos soles, NO HABIENDO NULIDAD en
lo demás que contiene.

Lima, 13 de Julio de 1994

NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO Y

NULIDAD DEL MATRIMONIO

La siguiente ejecutoria y su respectivo dictamen versan sobre un caso singular; pues se

pronuncia el Organo Jurisdiccional sobre una aparente diferencia entre la nulidad del acto jurídico
de celebración del matrimonio y la nulidad del matrimonio. En nuestra opinión ambas acciones
recaen sobre la celebración del matrimonio, lo que sucede es que la nulidad o anulabilidad del
matrimonio tiene causales específicas, lo que no significa que también sea procedente por
causas contempladas en el régimen común de invalidez del acto jurídico.

EXP. Nº 45-94 - LIMA

Lima, veintinueve de abril de mil novecientos noventicuatro.-

VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor Fiscal; por los fundamentos
pertinentes de la apelada; y CONSIDERANDO: que, el régimen de nulidad de matrimonio es
independiente del régimen de la nulidad del acto jurídico; que, en el caso de autos, lo que
realmente se pretende por el actor en su demanda de fojas tres es la nulidad de su matrimonio
contraído con doña Nolberth Natalia Huanqui Talavera el seis de mayo de mil novecientos
setentiocho por ante la Municipalidad del distrito de Sunampe, Provincia de Chincha,
Departamento de Ica, fundado en que no ha realizado gestiones para contraer dicho matrimonio,
resultando nulo por este hecho y además porque en el Registro del Libro de matrimonio número
veintitrés no corre su firma auténtica; que, sin embargo, durante el curso del proceso no se ha
aprobado los medios de prueba idóneos que justifiquen dicha nulidad, por lo que resulta de
aplicación la normal legal contenida en el artículo trescientos treintiocho del Código de
Procedimientos Civiles [1] : declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento
sesentisiete, su fecha quince de noviembre de mil novecientos noventitrés que revocando la
apelada de fojas ciento cincuenta, su fecha cuatro de noviembre de mil novecientos noventidos,
declara fundada la demanda; reformando la de vista, confirmaron la de primera instancia que
declara INFUNDADA dicha demanda; en los seguidos por Pedro Antonio Fernández Barbarán
con Nolberth Natalia Huanqui Talavera sobre nulidad de matrimonio; y los devolvieron.

EXPEDIENTE Nº 45-94

SALA CIVIL
 DICTAMEN Nº 080-94-MP-FN-FSC

Señor Presidente:

Viene en recurso de nulidad la sentencia de vista de fs. 168 que revocando la apelada de fs.
150 declara fundada la demanda y por consiguiente nulo el matrimonio civil contraído ante el
Concejo Distrital de Sunampe - Chincha el 06 de mayo de 1986; en los seguidos por don Pedro
Antonio Fenández Barbarán, re-presentado por don José Santos Fernández Barbarán contra
Nolberth Natalia Huanqui Talavera, sobre nulidad de matrimonio.

La demanda corre a fs. 03 y lo que se pretende es que se declare inválido el matrimonio

celebrado entre las partes en la fecha y lugar que se indica, bajo el argumento que ese acto fue
arreglado por la emplazada y el Alcalde del Concejo Distrital de Sunampe, no informando su
domicilio real ni su edad ni el número de libreta electoral y sobretodo, falsificando la firma del
apelado de quien acciona.

Corrido el respectivo traslado, la demanda se declara absuelta en rebeldía de la demanda por

resolución de fs. 25 vuelta.

En cuanto a la alegación de la parte demandada en el sentido que el poder de fs. 132 a 134
no contiene facultad expresa de demandar una nulidad de matrimonio, es menester dejar
aclarado que como bien lo ha sostenido el Juez de Primera Instancia, lo que en rigor se acciona
es la nulidad de un acto jurídico por falta de voluntad del agente y por carencia de las
formalidades de ley. Si se argumenta que uno de los atribuidos contrayentes de un matrimonio
no concurrió a la ceremonia formal y solemne, obviamente no existe matrimonio que anular, sino
un acto jurídico en el que intervinieron un representante del Estado y personas naturales que
concluyeron el negocio sin cumplir con normas sustanciales. En consecuencia, no puede ser de
aplicación al caso de autos el artículo 280 del Código Civil vigente, sino el artículo 1134 del
derogado y 220 del actual [2], en cuanto otorga capacidad de acción en la nulidad de acto jurídico
a quien tenga interés.

En relación al fondo de la controversia, ninguno de los fundamentos usados por la sentencia

de vista son contundentes para haber lugar en la demanda. Otorgar calificación de falsa o inválida
a la partida de nacimiento que en fotocopia obra a fs. 103 por el sólo mérito de una información
de los Registros de Estado Civil del Concejo Distrital de Santa María - Chancay, es ciertamente
excesivo y no arreglado a ley, no sólo porque la nulidad de un instrumento público debe
tramitarse en vía judicial, asimismo porque, además, esa certificación fue gestionada y
presentada por la parte accionante sin el control de la parte contraria ni menos del juez de la
causa. Aún fuese que la mencionada partida de nacimiento que sirvió para identificar a la
demandada no es auténtica, no se han apartado pruebas que lleven al convencimiento que quien
aparece contrayendo matrimonio en Sunampe - Chincha no es la demandada, además que tal
eventualidad no ha sido sugerida por el demandante.

Los demás datos integrados en la partida de matrimonio de fs. 03 y que según la parte actora
hacen inválido el acto, como que no aparece el número de libreta electoral de la mujer o que se
anot como su domicilio el del Alcalde de la localidad, no son trascendentes para declarar la
nulidad del acto jurídico.

Merece un análisis especial el peritaje presentado por los profesionales nombrados por el
juzgado de fs. 67 que concluye que la firma puesta en la partida de nacimiento de los Registros
Civiles no es auténtica. La Sala para otorgar contundencia probatoria a esta prueba pericial no
ha tenido a la vista siquiera, los instrumentos que han servido para la comparación, ni menos las
fotografías del documento que se asienta en el Registro. Tampoco el juez de la causa tuvo el
cuidado de mandar ampliar o detallar la prueba pericial, que en el caso presente, tenía
importancia capital. Con lo actuado, en relación a esa prueba, no puede declararse la nulidad del
acto jurídico ni del instrumento que lo contiene, sobretodo, tratándose de una partida de
matrimonio civil, que contiene un acto solemne y que sirve de prueba de la regulación jurídica de
la familia.
 En todo caso, debe apelarse al principio previsto en el artículo 273 del Código Civil [3], en
cuanto que la duda sobre la celebración del matrimonio se resuelve favorablemente a su
preexistencia, si los cónyuges viven o hubieran vivido en la posesión constante del estado de
casados, como puede comprobarse de la partida de nacimiento de fs. 98 y resolución
administrativa de fs. 176.

Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema considera que HAY NULIDAD en la sentencia
recurrida, la que reformando puede Confirmar la de primera instancia.

DERECHO COMERCIAL

PROTESTO PREMATURO DE UNA LETRA DE CAMBIO GIRADA A LA VISTA

Esta ejecutoria, vinculada al Derecho Comercial, es de utilidad para apreciar cómo se torna
ineficaz un título-valor por ser protestado inoportunamente. Al respecto la jurisprudencia advierte
sobre el cuidado que ha de tenerse respecto del vencimiento y la oportunidad legal para verificar
el protesto, concluyendo en que la fecha de presentación de una letra de cambio determina su
vencimiento, de modo que no puede protestarse en la misma fecha, sino dentro de los ocho días
posteriores.

CASACION Nº 08-94 - LIMA

Lima, ocho de setiembre de mil novecientos noventicuatro.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, integrada por los Señores: Urrello, Roman,
Vásquez, Carrión y Rivas, vio en audiencia pública de la fecha la CAUSA número ocho
noventicuatro y verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

1. Materia del recurso.- Se trata del recurso de casación interpuesto por el Banco de Crédito
del Perú, mediante su escrito de fojas sesenticuatro, contra el auto de fojas cuarentiseis, su fecha
dos de diciembre de mil novecientos noventitrés, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Lima que, confirmando el auto apelado de fojas veinte, su fecha veintinueve de
setiembre de mil novecientos noventitrés, declara improcedente la demanda ejecutiva formulada
por recurrente contra Distribuidora de Textiles Cartex Sociedad Anónima, sobre pago de dólares.

2. Fundamentos del recurso.- a) El ejecutante, Banco de Crédito del Perú, fundamenta su

recurso en la afirmación que hace en el sentido de que en la sentencia impugnada se ha incurrido
en error indicando por aplicación indebida del inciso segundo del artículo cuarentinueve de la ley
de Títulos-Valores [1]; b) que dicha entidad refiere que en la letra de cambio puesta a cobro
girada a la vista no existe fecha cierta ni para su aceptación ni para su pago, sino que el tenedor
tiene la facultad de presentarla, ya sea para su pago o para su aceptación y pago, dentro del
plazo de un año desde la emisión de la letra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
ochentinueve de la citada ley [2]; y c) que la entidad bancaria señala como norma aplicable al
presente caso el inciso primero del anotado artículo cuarentinueve de la Ley de Títulos
Valores [3] concordante con el artículo ochentinueve de la misma ley, que considera como plazo
de presentación para el pago el de un año desde la emisión del título.

3. Considerando:

Primero.- Que, la actividad casatoria tiene que circunscribirse estrictamente en torno a los
fundamentos expuestos por el recurrente, los que deben estar específicamente previstos por la
ley, no resultando, por tanto, factible examinar todo el proceso para encontrar oficiosamente el
quebranto de normas no denunciadas, ni menos cambiar los fundamentos del recurso planteado,
por cuanto ello implicaría una labor netamente jurisdiccional.
 Segundo.- Que, no está en discusión la facultad que tiene el tenedor de una letra girada a la
vista para escoger, a su arbitrio, dentro del plazo de un año, la fecha de presentación al girado
para su pago, puesto que éste es el criterio que informa el segundo párrafo del artículo
ochentinueve de la Ley número dieciséis mil quinientos ochentisiete;

Tercero.- Que, sin embargo, esta facultad tampoco se opone a lo que prescribe el primer
párrafo de dicho dispositivo legal, conforme al cual la letra de cambio a la vista vence el día de
la presentación al girado para su pago, de modo que cuando el Banco de Crédito como poseedor
del título, presentó la letra de fojas ocho para su pago mediante la carta notarial de fojas nueve
el día ocho de julio de mil novecientos noventitrés, según la certificación del notario, ese mismo
día tuvo lugar su vencimiento y, obviamente, de acuerdo con el inciso segundo del artículo
cuarentinueve de la citada ley el protesto debió verificarse dentro de los ocho días posteriores a
dicho vencimiento, esto es, a partir del día nueve del mencionado mes;

Cuarto.- Que, teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, el protesto de la cambial

de fojas ocho, efectuado el mismo día de presentación para su pago, determina su ineficacia
como título-valor por la inobservancia de normas expresas dentro del marco de un procedimiento
eminentemente formal;

Quinto.- Que, por lo expuesto y constatándose que la norma aplicada en la sentencia

impugnada (inciso segundo del artículo 49 de la Ley de Títulos Valores) es la pertinente al caso
de autos y por tanto no se ha aplicado indebidamente norma material alguna en los términos
previstos por el artículo 386 del Código Procesal Civil [4].

4. Declararon:

INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Banco de Crédito del Perú por escrito
de fojas sesenticuatro.

5. Condenaron: Al recurrente al pago de una multa equivalente de dos Unidades de

Referencia Procesal en armonía con la facultad que confiere el artículo trescientos noventiocho
del Código Procesal Civil que autoriza duplicar la multa, más el pago de las costas y gastos
originados en la tramitación del recurso de conformidad con el artículo trescientos noventinueve
del mismo Código.

6. Ordenaron:

Se devuelvan los autos a la instancia respectiva para los fines consiguientes.

DERECHO TRIBUTARIO

DOMICILIO FISCAL

El domicilio fiscal es la circunscripción geográfica que se constituye en el centro de imputación

de deberes y obligaciones de carácter tributario y se le reconoce como el lugar donde la
Administración Tributaria entiende por ubicado al contribuyente. Una vez que el domicilio ha sido
designado la Administración Tributaria no tiene más que convenir en el mismo. Es pertinente
señalar que la decisión del Tribunal Fiscal fue confirmada por la Sala Constitucional y Social.

Interesado : CIA. EMBOTELLADORA PEDRO M. ARANDA S.A.

Asunto : Queja

Provincia : Huancayo
 Lima, 8 de Abril de 1994

Vista, la queja interpuesta por COMPAÑIA EMBOTELLADORA PEDRO M. ARANDA S.A.

contra la Intendencia Regional IX de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria,
por exigirle que presente sus declaraciones y efectúe los pagos de tributos, en la ciudad de
Huancayo, teniendo domicilio fiscal en la ciudad de Tarma;

CONSIDERANDO:

Que estando a lo dispuesto en el artículo 11º del Código Tributario [1] y de acuerdo a la
jurisprudencia del Tribunal Fiscal establecida en su Resolución Nº 28131, procede amparar la
queja;

De acuerdo con el dictamen del Vocal señor Rivera Postigo, cuyos fundamentos se reproduce;

Con los señores Vocales Rivera Postigo, Cogorno Prestinoni y Castro Ross-Morrey;

RESUELVE:

DECLARAR FUNDADA la queja, debiendo la Administración exigir el cumplimiento de las

obligaciones de la empresa, en el lugar donde tiene fijado su domicilio fiscal.

Regístrese, comuníquese y remítase a la SUNAT, Intendencia Regional IX, para sus efectos.

RIVERA POSTIGO, Vocal

COGORNO PRESTINONI, Vocal
CASTRO ROSS-MORREY, Vocal
Casalino de Eguren, Secretario Relator-Letrado C. de E/nit.

Exp. Reg. Nº : 2549-94

Dictamen Nº 3344-Vocal Sr. Rivera Postigo

Interesado : CIA. EMBOTELLADORA PEDRO M. ARANDA

S.A.

Asunto : Queja

Provincia : Huancayo

Señor:

La empresa de la referencia formula queja contra la Intendencia Regional IX de la SUNAT,

por exigirle que presente sus declaraciones y efectúe el pago de los tributos en la ciudad de
Huancayo, teniendo domicilio fiscal en la ciudad de Tarma, lugar que de acuerdo con el artículo
11º del Código Tributario es el fijado para todo efecto tributario.

Estando a lo dispuesto por el artículo invocado por la empresa, y de acuerdo a la

jurisprudencia fiscal al respecto como la resolución Nº 28131 de 11 de noviembre de 1993, soy
de opinión que el Tribunal Fiscal acuerde amparar la queja, debiendo la Administración, exigir el
cumplimiento de las obligaciones de la empresa en el lugar donde tiene fijado su domicilio fiscal.

Salvo mejor parecer.

Lima, 8 de Abril de 1994.

 TRIBUNAL FISCAL
F. RIVERA POSTIGO, Vocal Informante

Expediente Nº 53-94

Dictamen Nº 1665-94 -

SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA

Recurso de revisión

LIMA

Señor Presidente:

El representante de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria -SUNAT-

interpone a Fs. 16 Recurso de Revisión contra la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 430-1 del 8
de abril de 1993 que declaró fundada la queja interpuesta por la Compañía Embotelladora Pedro
M. Aranda S.A. contra la Intendencia Regional IX de SUNAT - JUNIN.

De los actuados aparece que mediante Cartas Nº 013-94-R2-4220 del 29 de marzo de 1994
y Carta Múltiple Nº 007-SUNAT-R2-4210 del 4 de mayo de 1994, la Superintendencia Nacional
de Administración Tributaria - Intendencia Regional IX JUNIN, requirió a la Compañía
Embotelladora PEDRO M. ARANDA S.A. con R.U.C. Nº 12040202, con domicilio fiscal en Jr.
Huaraz Nº 447 de Tarma, en su calidad de principal contribuyente para que sus obligaciones
tributarias de pago los efectúe en el local que la Intendencia Regional JUNIN tiene ubicado en la
Calle Real Nº 333 de la ciudad de Huancayo; y habiendo interpuesto Recurso de Queja el
Tribunal Fiscal mediante Resolución Nº 430-1 del 8 de abril de 1994 declaró fundada la queja
ordenando que la Administración Tributaria exija el cumplimiento de las obligaciones de la
Empresa en el lugar donde tienen fijado su domicilio fiscal.

Que el Segundo Párrafo del Art. 11º del Código Tributario establece que el domicilio es el
lugar fijado para todo efecto tributario, por lo que siendo así la Administración Tributaria deberá
cumplir con la norma citada.

En consecuencia, esta Fiscalía Suprema es de opinión se declare INFUNDADO el Recurso

de Revisión.

Lima, 23 de diciembre de 1994.

Dra. NELLY CALDERON NAVARRO, Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo

REVISION Nro. 53-94 - LIMA

Lima, diecinueve de Junio de mil novecientos noventicinco.-

VISTOS; de conformidad con el dictamen fiscal; y CONSIDERANDO: que el punto a dilucidar

es si un contribuyente que tiene domicilio fiscal fijado en la ciudad de Tarma está obligado a
cumplir sus obligaciones tributarias en lugar distinto -Huancayo- determinado por la SUNAT
mediante una Carta (fojas tres y ocho) o Carta Múltiple (fojas nueve); que al respectó, no es
válido el argumento de la recurrente en el sentido de que por el sólo hecho de ubicarse en un
capítulo referido al pago el artículo veintinueve del Código Tributario [2]anula por primacía el
contenido del artículo once del citado Código que como norma general establece claramente que
el domicilio fiscal es fijado para todo efecto tributario; que en la interpretación del artículo
veintinueve del Código Tributario -que faculta el pago de la deuda en el lugar y forma que señale
la ley o el reglamento y a falta de éstos la resolución de la Administración Tributaria- debe tenerse
en cuenta la norma general contenida en el artículo once; que, en consecuencia, la
Administración Tributaria puede señalar mediante una resolución el lugar de pago de
obligaciones tributarias para un contribuyente que no tenga fijado domicilio fiscal, pro de estar
fijado éste queda obligada a respetarlo como lugar de pago en virtud del segundo párrafo del
artículo once del Código Tributario: Declararon INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto
por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria contra la Resolución número
cuatrocientos treintauno de fecha ocho de Abril de mil novecientos noventicuatro, expedida por
el Tribunal Fiscal; y los devolvieron.-

S.S. CASTILLO C., URELLO A., BUENDIA G., ORTIZ B., CASTILLO LA ROSA S.

FONAVI: CONTRIBUCIÓN O IMPUESTO

La contribución es un tributo que se origina en el beneficio especial y directo que recibe el

contribuyente por la realización de obras públicas u otra actividad en que intervenga el Estado.
Desde la dación de la Ley 26504, ulterior a la presente jurisprudencia, la "contribución" del
FONAVI es de cargo exclusivo del empleador, siendo éste el único contribuyente y supuesto
beneficiario directo de la contraprestación estatal. Pero mal haríamos en creer tal supuesto,
cuando en realidad no existe tal contraprestación directa y muy por el contrario la denominada
contribución del FONAVI es por su naturaleza jurídica un impuesto. El Tribunal Fiscal sobre el
particular se considera incompetente para resolver si el FONAVI es una contribución o un
impuesto, estimando que tal decisión le corresponde al Poder Judicial motivada por la acción de
inconstitucionalidad. De esta resolución se infiere que en algunas oportunidades la política
tributaria (no exonerar a las universidades de la contribución del FONAVI) desnaturaliza
conceptos del Derecho Tributario.

Interesado : UNIVERSIDAD PARTICULAR RICARDO PALMA

Asunto : Multa

Provincia : Lima

Lima, 3 de mayo de 1995

Vista, la apelación de puro derecho interpuesta por la UNIVERSIDAD PARTICULAR

RICARDO PALMA, contra las Resoluciones de Multa Nº 012-2-02193, 012-3-02194, 012-2-
02195 y 012-2-02196, expedidas por la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales
de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. Impuestas por no presentar las
declaraciones juradas de la contribución al FONAVI -cuenta propia- correspondientes a enero,
febrero, marzo y abril de 1994.

CONSIDERANDO:

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151º del Código Tributario [1], procede
calificar la presente apelación como de puro derecho;

Que conforme al artículo 19º de la Constitución Política del Perú de 1993, las Universidades
están exoneradas de todo impuesto directo o indirecto que afecta los bienes, actividades y
servicios propios de su finalidad educativa y cultural;

Que estando a lo normado en el artículo 101º del Código Tributario, el Tribunar Fiscal no tiene
competencia para declarar la ilegalidad o inconstitucionalidad de una Ley para tipificar la
contribución al FONAVI como un impuesto;

Que el distinto efecto económico-financiero que puede tener para el empleador o para el
trabajador, la contribución en referencia, no conlleva a que el Tribunal Fiscal pueda declarar que
la naturaleza jurídica de un tributo cambie según de quien se trate, esto es, que sea impuesto
para el empleador y contribución para el trabajador;

De acuerdo con el dictamen del Vocal señor Seminario Dapello;

Con los señores López Rivera, Rivera Postigo y Seminario Dapello;

RESUELVE:

CONFIRMAR las Resoluciones de Multa Nº 012-2-02193, 012-2-02194, 012-2-02195, y 012-

2-02196.

Regístrese, comuníquese y devuélvase a la SUNAT, para sus efectos.

LOPEZ RIVERA, Vocal Presidente

RIVERA POSTIGO, Vocal
SEMINARIO DAPELLO, Vocal
CASALINO DE EGUREN, Secretario Relator-Lobrado

Exp. Reg. Nº: 1955-95 - Lima

Dictamen Nº 108: Vocal señor Seminario Dapello

Interesado: UNIVERSIDAD PARTICULAR RICARDO PALMA

Asunto: Multa

Señor:

Por escrito de 10.04.95, al amparo de los artículos 130º [2] y 151º del Código Tributario, la
Universidad Particular Ricardo Palma interpone apelación de puro derecho contra las
Resoluciones de multa números 012-2-02193, 012-2-02194, 012-2-02195, y 012-2-02196, de la
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, que le acotó la parte que en calidad de
empleador le corresponde por contribución al Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI). La
Recurrente impugna lo anterior, argumentando, en breve, que durante la vigencia del artículo 32º
de la Constitución de 1979 [3] las universidades estaban exoneradas de todo tributo, y que luego
durante la vigencia del artículo 19º de la Constitución de 1993 [4] las universidades han pasado
a gozar de inafectación de todo impuesto. Agrega que aunque el numeral 3B del artículo 2º del
Decreto Legislativo 771, de 30.12.93, tipifica al FONAVI como contribución, en realidad para el
empleador es un impuesto aunque para el empleado sea una contribución. Por lo cual concluye
que el cambio que restringe la desgravación de todos los tributos a sólo los impuestos no las
afecta en lo que se refiere al FONAVI. Avala su parecer en la opinión institucional del Colegio de
Abogados de Lima, aprobada en Junta Directiva de 01.03.95, basada en un informe, de 22.02.95,
del profesor Humberto Medrano Cornejo.

Los actos jurídicos civiles o comerciales no son iguales a los actos jurídicos administrativos,
siendo estos últimos los que comprenden a los referidos a tributación. Así, en el acto jurídico civil
o comercial hay un agente capaz, que puede realizar todo el universo de actos lícitos, mientras
que en el acto jurídico administrativo hay un organismo público competente, que sólo debe
realizar su objeto legal. Así, también, en el acto jurídico civil o comercial la forma no es
compulsoria, salvo que esté expresamente prescrita como tal, mientras que en el acto jurídico
civil o comercial la forma no es compulsoria, salvo que esté expresamente prescrita como tal,
mientras que en el acto jurídico administrativo es compulsorio ceñirse a la forma y el
procedimiento establecido. El artículo 140º del Código Civil y el artículo 43º del Decreto Supremo
02-94-JUS, de 28.01.94 (Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos) [5] así
lo disponen.

Por eso en el derecho común es válido que, en caso de contradicción, la denominación de un

acto no prime sobre su contenido. Un tercero, la autoridad jurisdiccional, determina cual fue la
real voluntad de las partes. Esta supremacía de la voluntad de las partes, a que se refieren entre
otros los artículo 1354º, 1355º y 1356º del Código Civil [6], proviene del principio de derecho
común que la ley es supletoria a la voluntad de las partes, salvo norma de orden público en
contrario. En cambio, en el derecho público, por la naturaleza formalista del acto administrativo,
prima la tipificación legal mientras no haya sido declarada su ilegalidad o su inconstitucionalidad.
Pero la declaratoria genérica de ilegalidad o inconstitucionalidad no se hace en el propio ámbito
contencioso administrativo sino en el ámbito Jurisdiccional, esto es, en el Poder Judicial. En ese
sentido, entre las facultades que el artículo 101 del Código Tributario le confiere al Tribunal Fiscal
no está la de formular una declaratoria genérica de ilegalidad o de inconstitucionalidad. Y en este
caso específico la declaratoria de ilegalidad o de inconstitucionalidad del numeral 3B del artículo
2º del Decreto Legislativo 771, de 30.12.93, es el requisito previo indispensable para poder
revocar la Resolución de Determinación Nº 01867, de 07.11.94, de la Superintendencia Nacional
de Administración Tributaria. Lo que no se debe confundir con la facultad del Tribunal Fiscal de
poder escoger entre dos normas cuando se contraponen por diferencia de jerarquía o de fecha
de vigencia.

Los actos administrativos pueden ser generales, si se considera de manera abstracta una
situación genérica, o pueden ser particulares, si se considera uno o más particulares
individualmente determinados. Del artículo 101º del Código Tributario resulta que el Tribunal
Fiscal se pronuncia sobre actos administrativos particulares, no sobre actos administrativos
generales. Precisamente por eso para impugnar por ilegalidad o por inconstitucionalidad actos
administrativos generales la vía correspondiente no es la apelación de puro derecho del artículo
151º del Código Tributario sino la acción de amparo ante el Poder Judicial.

En efecto, la referencia al acto administrativo particular, cual es la Resolución de

Determinación Nº 01867, de 07.11.94, de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria, en realidad sólo cumple el propósito de dar las condiciones aparentes para la
admisibilidad de la apelación de puro derecho. Verdaderamente no hay ninguna impugnación a
la resolución de determinación en sí, como sería cuestionar la base imponible, la cuantía del
tributo, etc. Lo que en rigor se está procurando es la declaratoria de ilegalidad o de
inconstitucionalidad de la tipificación del tributo FONAVI como una contribución. Es decir, se está
procurando que el Tribunal Fiscal desconozca la tipificación hecha en el numeral 3B del artículo
2 del Decreto Legislativo 771, de 30.12.93, para que en vía interpretativa se declare exonerada
a la Recurrente, y eventualmente a las demás universidades, en cuanto empleadores se refiere,
del pago del FONAVI. Pero precisamente en armonía con el hecho que el Tribunal Fiscal sólo
está facultado para pronunciarse sobre actos administrativos particulares, lo que en realidad no
ocurre en este caso, es que la norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario [7] dispone
que vía interpretación no se puede ni crear tributos ni conceder exoneraciones. Cambiar vía ni
crear tributos ni conceder exoneraciones. Cambiar vía interpretación la tipicación hecha por Ley,
dejando de considerar al FONAVI como una contribución, generaría un precedente que
vulneraría esta garantía básica. Ello sería más grave aún cuando lo procedente es que la
declaratoria genérica de ilegalidad o inconstitucionalidad se haga en el ámbito jurisdiccional vía
la acción de amparo.

Entre los actos administrativos los referidos a la tributación adolecen de los derechos que el
administrado en sentido lato goza frente a la administración. Así, el artículo 4º del Decreto
Supremo 02-94-JUS, de 21.08.94 (Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos)
establece que cualquier administrado puede presentarse ante la autoridad administrativa para
obtener la declaración, reconocimiento o concesión de un derecho, el ejercicio de una facultad,
la constancia de un hecho o formular legítima oposición. En cambio, el contribuyente, como tal
contribuyente, es un mero sujeto pasivo de una obligación frente al Fisco, casi siempre pagadera
en dinero. La principal garantía en que se refugia es el principio de legalidad del artículo 74º de
la Constitución de 1993, vale decir, la creación, modificación, derogación, exoneración de tributos
se tiene que hacer por Ley o por Decreto Legislativo, salvo los aranceles y tasas, e inclusive los
gobiernos locales, dentro del ámbito de su competencia, tienen que actuar bajo los límites que
señala la Ley. Por eso todos los elementos esenciales de un tributo tienen que estar previstos
por Ley o por Decreto Legislativo, como lo establece la norma IV del Título Preliminar del Código
Tributario [8].

Pero ya definido un hecho como generador de un tributo lo es integralmente para todos y

frente a todos. Porque lo contrario, que los tributos lo fueran para unos y no para otros, o para
unos de una manera y para otros de otra manera, sería impracticable. Sencillamente porque para
un mismo hecho habría que aplicar unas veces conceptos tributarios y otras veces no. Esta
unicidad del tributo lo es, más aún, en todos sus aspectos y manifestaciones, sea que el género
tributo resulte sinónimo de impuesto, contribución etc., como ocurre en la legislación anglo-
sajona, o sea que el género tributo se distinga en las especies impuesto, contribución o tasa,
como ocurre en nuestras legislaciones. Pues dado el carácter de mero sujeto pasivo del
contribuyente, sumado a la unicidad del tributo, las distinciones al género tributo esencialmente
buscan determinar su grado de vinculación con la contraprestación de la Administración. De
manera que si en lo que se refiere a su naturaleza jurídica el tributo lo es frente a todos, también
en lo que se refiere a su naturaleza jurídica de sus especies, el impuesto, la contribución y la
tasa, lo son frente a todos. Por lo cual en razón a su naturaleza jurídica un mismo tributo no
puede ser tipificado por un tribunal como impuesto para unos, como contribución para otros, y
como tasa para algunos otros. Lo que no es igual a que el mismo tributo pueda tener variados
efectos económicos-financieros para las distintas partes involucradas, aspecto ajeno a los
propósitos de un procedimiento contencioso.

No obedece, pues, a su naturaleza jurídica, sino a la característica de sus efectos económico-

financieros sostener, como lo hace la Recurrente, que el FONAVI, creado por Decreto Ley 22591,
de 30.06.79, es impuesto para el empleador y contribución para el empleado, sin especificar qué
es para el Fisco. Por eso, si la naturaleza jurídica del FONAVI fue variada por el DSE 043-93-
PCM, de 26.04.93, y si por la precitada variación la tipificación del FONAVI ya no corresponde a
la que le da el numeral 3B del artículo 2º del Decreto Supremo 771, de 30.12.93, en lo jurídico
esa variación en su naturaleza no puede ser una para unos y otra para otros. Lo que no se debe
confundir con que el mismo tributo tenga efectos económico-financiero distintos para unos y para
otros. Pero el distinto efecto económico financiero que pueda tener para unos y para otros no
conlleva que en un procedimiento un Tribunal deba declarar que la jnaturaleza jurídica de un
tributo va cambiando según de quien se trate. En ese sentido, el artículo 17º del Modelo de
Código Tributario OEA-BID es ilustrativo al considerar como contribución los aportes de
seguridad social, en que la prestación está a cargo de los empleadores y de los trabajadores, y
en que el beneficio sólo es para los trabajadores. Pero por el hecho que los efectos económico-
financiero son distintos para el empleador y para el trabajador no se ha pretendido concluir que
la naturaleza jurídica del tributo es distinta según de quien se trate, esto es, que sea impuesto
para el empleador y contribución para el trabajador. De manera que si por efecto del DSE 043-
93-PCM, de 26.04.93, la naturaleza jurídica del FONAVI ha dejado de ser la de una contribución
para pasar a ser la de un impuesto, en ese supuesto correspondería solicitar la declaratoria de
ilegalidad o inconstitucionalidad ante quien corresponde.

En consecuencia, se debe confirmar la Resolución de Multa números 012-2-02193, 012-2-

02194, 021-2-02195, y 012-2-02196 de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria.

Salvo mejor parecer

Lima, 8 de mayo de 1995

SOLVE ET REPETE

En la presente jurisprudencia podemos encontrar dos tópicos, el primero referido a la abusiva e

impropia regla solve et repete que significa "paga y después reclama". Nuestro Código
Tributario en su artículo 129 resuelve el problema al establecer que no es requisito para
interponer el recurso de revisión el previo pago de la deuda tributaria, situación que hace
prevalecer el Tribunal Fiscal a pesar que el recurso fue interpuesto por el recurrente fuera del
plazo, debido a que el punto controvertido incidía directamente en la determinación de la deuda
tributaria; el segundo aspecto que merece nuestra atención es el referido al apercibimiento
decretado por el Tribunal de denunciar penalmente a los funcionarios que se resisten a su
autoridad; situación por lo demás común en algunos entes tributarios menores.

Interesado : ELECTROLIMA S.A.

Asunto : Queja

Provincia : Lima

Lima, 16 de junio de 1995

Visto la queja interpuesta por ELECTROLIMA S.A., contra el Concejo Distrital de San
Jerónimo de Surco, en relación con el procedimiento seguido respecto de la Orden de Pago Nº
001-94-SJS, referida al Impuesto al Patrimonio Predial de los años 1988 a 1993.

CONSIDERANDO:

Que de la revisión de los actuados se establece que el asunto a dilucidar y que es materia de
la presente queja, constituye la actuación del Concejo;

Que si bien la reclamación ha sido interpuesta fuera del término de ley, el Tribunal Fiscal con
fecha 18 de agosto de 1994, había resuelto amparar la queja interpuesta por la recurrente por la
Cobranza coactiva de la Orden de Pago Nº 001-94-SJS, cuya cobranza motiva esta queja;

Que en la referida Resolución, el Tribunal Fiscal estableció que el asunto requería de una
interpretación jurídica pues la base imponible había comprendido diversas instalaciones y
construcciones que según la empresa habrían sido edificadas en bienes de dominio público;

Que estando a lo expresado en los considerandos anteriores, procede amparar la presente

queja, disponiendo que el Consejo suspenda la cobranza coactiva y admita a trámite la
reclamación formulada por la recurrente, sin exigir el pago previo de la deuda;

Que cabe recordar a la Administración, la responsabilidad en que incurría en caso de no

acatar lo ordenado por el Tribunal Fiscal, pues según opinión de la Asesoría Jurídica del
Ministerio de Economía y Finanzas, contenida en su Informe Nº 1070-94-EF/GD, los funcionarios
incurren en responsabilidad penal -Delito de Violencia y Resistencia a la Autoridad, previsto en
el artículo 368º del Código Penal- que deberá hacer efectiva el Poder Judicial en el proceso penal
correspondiente, con la denuncia del Procurador Público del Sector, conforme al Decreto Ley Nº
17537;

De acuerdo con el dictamen del Vocal señor Laguna Caballero, cuyos fundamentos se
reproduce;

Con los señores Zelaya Vidal, Laguna Caballero y Seminario Dapello, a quien llamaron para
completar Sala;

RESUELVE:

DECLARAR FUNDADA la queja, debiendo el Consejo Distrital de San Jerónimo de Surco

admitir a trámite la reclamación formulada por la recurrente sin exigir del pago previo de la deuda
y suspender la cobranza coactiva iniciada.
 Regístrese, comuníquese y remítase al Consejo Distrital de San Jerónimo de Surco, para sus
efectos.

ZELAYA VIDAL, Vocal

LAGUNA CABALLERO, Vocal
SEMINARIO DAPELLO, Vocal
Casalino de Eguren
Secretario Relator-Letrado
C.de E/njt

Exp. Reg. Nº : 855-95

Dictamen Nº 71: Vocal señor Laguna Caballero

Interesado : ELECTROLIMA S.A.

Asunto : Queja

Provincia : Lima

Señor:

En la queja interpuesta por ELECTROLIMA S.A., a pedido del Tribunal Fiscal, la Municipalidad
Distrital de San Jerónimo de Surco ha cumplido con informar sobre los hechos que la motivan.

En el mencionado informe, sin fecha ni número, se sostiene que ante la notificación de la

Orden de Pago Nº 001-94-MDSJS que ordenaba pagar la suma de S/. 327,034.97 por Impuesto
al Valor del Patrimonio Predial de los ejercicios 1989 a 1993, se ha interpuesto recurso de
reclamación, la misma que ha sido declarada inadmisible por extemporánea mediante
Resolución Nº 010-94-MDSJS.

Notificada dicha Resolución el 26 de setiembre d 1994, se interpuesto recurso de nulidad

haciendo referencia a la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 1017-1 que declaraba fundada una
queja anterior sobre la misma materia. El recurso de nulidad ha sido resuelto mediante
Resolución de Alcaldía Nº 012-94-MDSJS que declara improcedente por los fundamentos que
se exponen en los considerandos, pero que el informe no los reproduce.

De la revisión de los actuados se establece que el asunto a dilucidar y que es materia de

queja constituye la actuación de la Administración en el presente caso. Así se tiene, que si bien
la reclamación habría sido interpuesta fuera del término, sin embargo el Tribunal Fiscal con fecha
18 de agosto de 1994, había resuelto amparar la queja interpuesta por la recurrente por la
cobranza coactiva de la Orden de Pago Nº 001-94-MD-SJS cuya cobranza es la que motiva esta
nueva queja. En la referida resolución el Tribunal estableció que el asunto requería de una
interpretación jurídica pues la base imponible habría comprendido diversos instalaciones y
construcciones que según la empresa habrían sido edificadas en bienes de dominio público.

Estando a lo anterior soy de opinión que el Tribunal Fiscal acuerde amparar la queja, en vía
de reiteración, disponiendo se suspenda la cobranza y se admita a trámite la reclamación
formulada por la quejosa sin exigir el pago previo de la deuda.

Cabe recordar a la Administración la responsabilidad en que incurriría en caso de no acatar

lo ordenado por el Tribunal. Según opinión de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Economía y
Finanzas, en su informe Nº 1070-94-EF/60, los funcionarios incurren en responsabilidad penal -
Delito de Violencia y resistencia a la autoridad previsto en el artículo 368 del Código Penal- que
deberá hacer efectiva el Poder Judicial en el proceso penal correspondiente con la denuncia del
procurador público del Sector conforme al Decreto Ley 17537.
 Salvo mejor parecer,

Lima, 16 de junio de 1995

LOS CONTRATOS LEYES : CONVENIOS DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA

El contrato-ley es una figura recientemente receptada a nivel constitucional. El último apartado

del artículo 62º de la Constitución faculta al Estado a establecer garantías y seguridades a los
particulares u otros Estados mediante contratos-leyes, los mismos que no pueden sufrir
modificaciones por ley posterior. En el campo tributario es donde se plasman de manera evidente
dichas seguridades al establecer regímenes tributarios estables. Creemos que por contratos-
leyes no se pueden crear exoneraciones, ya que éstas sólo se establecen por ley. Lo que sí es
permisible es que estas exoneraciones mantengan su permanencia en el tiempo, para el caso
del particular que haya suscrito un convenio de estabilidad tributaria, a pesar de haber sido
derogada por una ley posterior. La presente jurisprudencia analiza la intervención del Estado
como parte de la relación obligacional en un contrato civil y en un contrato administrativo. En
opinión del Tribunal Fiscal, los contratos de carácter administrativo celebrados por el Estado son
susceptibles de ser revocados en cualquiera de sus cláusulas en virtud del ius imperium.

Interesado : CIA. PERUANA DE TELEFONOS S.A.

Asunto : Impuesto al Patrimonio Empresarial

Provincia : Lima

Lima, 16 de mayo de 1995

Vista la apelación interpuesta por COMPAÑIA PERUANA DE TELEFONOS S.A., contra la

Resolución de Determinación Nº 012-3-01053, expedida el 5 de diciembre de 1994 por la
Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria, por omisión al pago del Impuesto al Patrimonio Empresarial
correspondiente a 1991.

CONSIDERANDO:

Que procede calificar la presente apelación como de puro derecho, de conformidad con el
artículo 151º del Código Tributario [1];

Que mediante el Contrato de Concesión de Servicio de Telecomunicaciones, celebrado entre

el Estado Peruano y la Compañía Peruana de Teléfonos S.A., de fecha 12 de agosto de 1988,
se dispuso en la cláusula octava, literal h), la desgravación durante la vigencia del contrato, del
impuesto al Patrimonio Empresarial u otro que lo sustituya;

Que el contexto en referencia fue aprobado por Decreto Supremo Nº 028-88-TC, expedido al
amparo del inciso 20 del artículo 211º de la Constitución Política de 1979 [2];

Que tal como lo ha dejado establecido el Tribunal Fiscal en su Resolución Nº 2818-2 de 7 de

abril de 1995, el Decreto Legislativo Nº 619, de 30 de noviembre de 1990, que apureba la nueva
Ley del Impuesto al Patrimonio Empresarial, vigente a partir del 1 de enero de 1991, deroga en
su artículo 22º [3] el régimen del impuesto en referencia establecido por el Decreto Ley Nº 19654
y sus disposiciones modificatorias y complementarias, a las que alude el contrato de concesión
de servicios de telecomunicaciones suscrito entre la recurrente y el Estado Peruano;

Que asimismo señala la citada Resolución, que el mismo dispositivo legal, al referirse en sus
artículos 10º y 11º a las inafectaciones al nuevo impuesto al Patrimonio Empresarial, no incluye
a las empresas que prestan servicio público de telefonía;
 Que la interpretación equivocada que efectuó la empresa, fue inducida por el texto del Decreto
Legislativo 619 que no hizo precisiones con relación a la derogatoria que establecía, dando lugar
a la duda razonazble sobre la vigencia del régimen tributario contenido en los contratos como el
de autos, por lo que en aplicación del artículo 170º del Código Tributario [4], no procede la
aplicación de sanciones e intereses:

De acuerdo con el dictamen del Vocal señor Seminario Dapello, cuyos fundamentos se
reproduce:

Con los señores López Rivera. Rivera Postigo y Seminario Dapello:

RESUELVE:

REVOCAR EN PARTE la Resolución de Determinación Nº 012-3-01053, de 5 de diciembre

de 1994, dejando sin efecto los recargos e intereses, y CONFIRMARLA en lo demás que
contiene.

Regístrese, comuníquese y devuélvase a la SUNAT, para sus efectos

LOPEZ RIVERA, Vocal Presidente

RIVERA POSTIGO, Vocal
SEMINARIO DAPELLO, Vocal
Casalino de Eguren
Secretario Relator-Letrado
C.de E/ nit

Exp. Reg. Nº : 2525-95

Dictamen Nº : Vocal señor Arturo Seminario Dapello

Interesado : COMPAÑIA PERUANA DE TELEFONOS S.A.

Asunto : Impuesto al Patrimonio Empresarial

Provincia : Lima

Señor:

El inciso h) de la cláusula octava del Contrato de Concesión de Servicios de

Telecomunicaciones, de 12.08.88, celebrado entre el Gobierno y la Compañía Peruana de
Teléfonos S.A., dispuso la desgravación, durante la vigencia del contrato, del impuesto al
patrimonio empresarial o cualquier otro que lo sustituyera. El contrato fue aprobado por Decreto
Supremo 028-88-TC, de 11.08.95, expedido al amparo del inciso 20, del artículo 211, de la
Constitución de 1979. Vale decir, fue aprobado por una norma con rango de Ley. La Intendencia
Regional I, de la SUNAT, mediante Resolución de Determinación Nº012-3-01053, de 05.12.94,
ha desconocido la precitada exoneración y ha acotado impuesto al patrimonio empresarial. La
Administración sostiene que se trató de un Contrato Administrativo en el cual el Estado no se
despoja de sus ius imperium, y que asimismo no es una cláusula propia de un Contrato de
Conseción de Servicios Públicos. Luego añade que conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del
D. Leg. 619 [5] la exoneración a que se refiere la mencionada cláusula ha quedado derogado a
partir del 01 de enero de 1991. Concluye señalando que "las normas de naturaleza tributaria
requieren ser propuestas, promulgadas y reglamentadas por conducto del Ministerio de
Economía y Finanzas, tal como lo prescribe el Código Tributario (norma XIV) [6] y las Leyes
Orgánicas del Poder Ejecutivo y el MEF.

El sustento de la Administración es que en un contrato administrativo el Estado mantiene su

ius imperium, y puede por ende revocar cualquier cláusula sin consecuencia aparente alguna.
Contrariamente, en un contrato civil, al despojarse de sus ius imperium, el Estado no puede
rescindir o resolver cualquier cláusula sin sufrir las consecuencias de ello. En realidad en un
contrato de concesión de servicios públicos su régimen proviene más bien de la forma en que se
presta y de la contraprestación que se recibe. Si el servicio público se presta en forma monopólica
el resultado es que se cobra una tarifa. Se trata, entonces, de un contrato administrativo sujeto
al derecho público. Y si el servicio público se presta en concurrencia el resultado es que se
cobran precios. Se trata, entonces, de un contrato civil y/o comercial sujeto al derecho privado.
Pero en ambos supuestos habrá cláusulas que contengan normas de orden público así como
cláusulas que contengan pactos convencionales.

El otro sustento de la administración es que la exoneración tributaria no es una cláusula propia

de un contrato de concesión de servicios públicos. En realidad la exoneración tributaria, en lo
que concierne directa y exclusivamente a la explotación, sobre todo cuando ocurre en forma
monopólica, es una cláusula usual en la concesión de servicios públicos. Para evitar que
aumente sus costos de explotación, y al trasladar este aumento haya que subir las tarifas al
usuario, es frecuente que el concesionario reciba exoneraciones tributarias. No ocurre lo mismo
tratándose de gravámenes que recaigan sobre aquello que no afecta directa y exclusivamente a
la explotación como el impuesto sobre su renta neta. Así, en el primer supuesto no habrá
privilegio, pues vía el inevitable traslado de costos a las tarifas el gravado de facto resulta el
usuario. En cambio, en el segundo supuesto sí habrá privilegio, pues el gravado de jure y de
facto será el concesionario.

Resulta pertinente recoger, del desarrollo que hace del tema el profesor Rafael Bielza, tres
extractos contenidos en Derecho Administrativo, sexta edición, Tomo II, páginas 175 y
siguientes, 190 y siguientes, y 266 y siguientes. Dice así: "Cuando el Estado presta un servicio
público en concurrencia con los particulares o concesionarios, no puede hablarse de contratos
administrativos respecto de los usuarios y consumidores porque entonces el Estado procede
como persona jurídica de derecho privado". Luego afirma que las "disposiciones de imperium,
no son suceptibles de convenio; las demás lo son sobre obligaciones y derechos contractuales".
También dice: "Por regla general a los concesionarios se les da privilegios y excepciones
fiscales... si se gravara al concesionario con impuestos sobre su actividad o sobre sus bienes
necesarios para la explotación del servicio, ello determinaría un aumento de los gastos de
explotación, y correlativamente un aumento de las tarifas..."

Un otro sustento de la Administración es que Decreto Supremo 028-88-TC, de 11.08.88, no

se ajuntó a lo que prescribe la norma pertinente del Código Tributario, esto es, que al proponer,
promulgar y reglamentar leyes tributarias será exclusivamente por conducto del Ministerio de
Economía y Finanzas. Evidentemente la precitada norma se refiere al caso de actos
administrativos generales, donde se considera de manera abstracta una situación genérica. No
se refiere al caso de actos administrativos particulares, donde se considera uno o más
particulares individualmente determinados. El Decreto Supremo 028-88-TC, de 11.08.88, no es
el caso de un acto administrativo general sino de un acto administrativo particular. Sencillamente
porque se expidió no para regular una situación genérica, comprensiva de una multiplicidad de
contribuyentes, sino para regular una situación particular, específica del recurrente. De manera
que no es pertinente la referencia de la norma del Código Tributario hecha por la Administración.

Muchos de los principios generales de derecho provienen del derecho civil. No porque el
derecho civil los haya empleado y ordenado primero son exclusivos de él. Son principios
comunes a todo el derecho, que el derecho civil por su mayor antiguedad fue el primero en
sistematizarlos. Por eso, según la norma IX del Código Civil [7] sus disposiciones se aplican
supletoriamente a lo regulado por otras leyes. De manera que el artículo 1357 del Código Civil [8],
que permite que mediante contrato el Estado otorgue garantías y seguridades, fue aplicable tanto
a situaciones que se tipificaran como civiles como a situaciones que se tipificarán como
administrativas.

Esa fue la situación existente al momento en que se suscribió el Contrato de Concesión de

Servicio Públicos, del 12.08.88. Lo que ocurre es que posteriormente el Decreto Legislativo 757,
de 11.08.91, entre otras declaraciones principistas señaló que toda la economía se desarrolla en
base a la libre competencia, artículo 2, que en ningún caso se otorgará a las empresas del Estado
atribuciones de imperio o propias de la administración pública, artículo 7, y que los convenios de
estabilidad jurídica que se celebran al amparo del artículo 1357 del Código Civil tienen fuerza de
Ley y no administrativo, y sólo podrán modificarse y dejarse sin efecto por acuerdo entre las
partes, artículo 39. Es decir, el ánimo y propósito del Decreto Legislativo 757, de 11.08.91,
señaladamente de su artículo 39, fue asegurar que los contratos celebrados por el estado,
amparados por una ley, lo situaba en igualdad de condiciones que al particular. También se
aseguraba que en casos de controversia no se requería proceso administrativo previo, sino que
directamente resolvía el Poder Judicial. De manera que aquellos contratos amparados con el
artículo 1357 del Código Civil, que en su momento pudieron ser tipificados como administrativos,
a partir del Decreto Legislativo 757, de 11.08.91, pasaron a ser tipificados como civiles. Pero no
necesariamente ni unos ni otros, ni antes ni después, configuraban necesariamente contratos
leyes.

El artículo 62 de la Constitución de 1993 [9] introdujo en forma expresa la figura del contrato
Ley. Ello no ocurrió en la Constitución de 1979. Sin embargo, antes de la Constitución de 1993
en el Perú se dieron situaciones tipificadas como contratos leyes, sobre todo para las grandes
inversiones mineras y petroleras, a cuyo amparo los inversionistas podrían celebrar contratos
cuyos términos no variaban por cierto tiempo. En el caso de la recurrente la controversia es si el
contrato de 12.08.88 constituye o no un contrato Ley. Pues si constituye un contrato ley prima lo
dispuesto en el artículo 62 de la Constitución de 1993, que garantiza que la exoneración del
impuesto al patrimonio empresarial no puede ser variada. En cambio, si el contrato de 12.08.88,
no constituye contrato ley -prima lo dispuesto en los artículos 10 y 20 del Decreto Legislativo 619,
del 29.11.90, que dispone que queda derogadas todas las exoneraciones del impuesto al
patrimonio empresarial, salvo las consignadas expresamente en la misma norma. Es frecuente
la discusión, por lo difícil de distinguir, entre un contrato ley y un contrato aprobado por ley. Es
decir, no hay opinión unánime en la doctrina sobre los criterios para distinguir entre lo que es un
contrato ley de lo que es una ley que autoriza un contrato.

En el caso de la recurrente el Decreto Supremo 028-88-TC, de 11.08.88, señaladamente el

artículo 2, se expidió para aprobar un contrato, cuando regía la Constitución de 1979 que no
contemplaba expresamente la figura del contrato Ley. Por eso, en la Resolución del Tribunal
Fiscal Nº 2818-2, de 07.04.95, y en el dictamen que la sustentó, se optó por considerar que no
había conflicto entre la norma legal, el Decreto Legislativo 619, de 29.11.90, y la norma
constitucional, el artículo 62 de la Constitución de 1993. Más aún, se consideró que el Decreto
Ley 19654, de 12.12.72, y el artículo 146 de la Ley 24030, de 14.12.84, normas que amparaban
la exoneración del Decreto Supremo 028-88-TC, de 11.08.88, habían quedado derogadas por el
Decreto Legislativo 619, de 29.11.90. De manera que recién con la Resolución del Tribunal Fiscal
Nº 2818-2, de 07.04.95, se interpretó que no rige la exoneración a que se refirió el Decreto
Supremo 028-88-TC, de 11-08.88. Por lo cual en armonía con el artículo 170 del Código
Tributario no es procedente la aplicación de intereses ni de sanciones, ya que recién con la
precitada resolución el Tribunal Fiscal se interpretó el sentido y alcance del Decreto Legislativo
619, de 29.11.90, frente a la exoneración del Decreto Supremo 028-88-TC, de 11.08.88.

En consecuencia, se debe confirmar en parte la Resolución de Determinación 012-3-01053,

de 05.12.94, revocando la parte referida a los intereses y recargos

Salvo mejor parecer,

Lima, 16 de mayo de 1995.

LA RELACIÓN JURÍDICA TRIBUTARIA

La relación jurídica tributaria es de naturaleza pública; la relación obligacional queda establecida

por la ley de creación del tributo que compromete al contribuyente a realizar una contraprestación
a favor del Estado. La relación jurídica tributaria fluye del ius imperium que ostenta el Estado
para crear tributos; pero cuando el Estado (IPSS) se despoja de ese ius imperium, la relación
obligacional estaría circunscrita a lo dispuesto en el Derecho Civil. Precisamente el Tribunal
Fiscal al verificar que la relación jurídica establecida, a pesar de estar referida al tipo de pago de
la deuda tributaria, es de carácter privado; se inhibe de su conocimiento por considerarlo de
competencia del Poder Judicial.

Interesado : VIGILIA PERUANA S.A.

Asunto : Queja

Provincia : Lima

Lima, 18 de mayo de 1995

Vista la queja interpuesta por VIGILIA PERUANA S.A., contra el Instituto Peruano de
Seguridad Social, en relación con el procedimiento coactivo que le ha iniciado.

CONSIDERANDO:

Que el caso de autos no está referido a presuntas infracciones al procedimiento tributario que
se ventilan en la vía de la queja, sino a la controversia sobre la ejecución de un convenio de pago
de un adeudo por aportaciones de seguridad social, en las que no se discute el monto del mismo,
sino los peritajes de los bienes involucrados en un pago en especie convenido;

Que en consecuencia no corresponde al Tribunal Fiscal conocer de la controversia aludida

de carácter contractual;

De acuerdo con el dictamen del Vocal señor Seminario Dapello;

Con los señores López Rivera, Rivera Postigo y Seminario Dapello;

RESUELVE:

INHIBIRSE del conocimiento de la queja interpuesta.

Regístrese, comuníquese y remítase al IPSS, para sus efectos.

LOPEZ RIVERA, Vocal Presidente

RIVERA POSTIGO, Vocal
SEMINARIO DAPELLO, Vocal.
CASALINO DE EGUREN, Secretario Relator-Letrado

Exp. Reg. Nº : 949-95

Dictamen Nº 118 : Vocal Señor Seminario Dapello

Interesado : VIGILIA PERUANA S.A.

Asunto : Queja

Provincia : Lima

Señor:

Por escrito de 08.02.95, al amparo del artículo 155º del Código Tributario [1], Vigilia Peruana
S.A. formuló queja contra el IPSS. La razón de la queja fue que en el proceso de cobranza
coactiva interpuesta al amparo del Decreto Ley 17355, de 31.12.68, se habrían infringido diversas
disposiciones legales. Por proveído de 10.02.95, el Tribunal Fiscal solicitó a la Administración
informe sobre los hechos que motivaban la queja. La Administración contestó mediante escrito
de 07.04.95, acompañando un convenio de pago, de 22.01.93, celebrado entre la Administración
y la recurrente.

Según el artículo 1ro. del Código Tributario [2], la obligación tributaria es de derecho público,
establecida por ley. Precisamente por ello, de acuerdo con el artículo 26º del Código
Tributario [3], los convenios por los cuales el deudor tributario transmite su obligación a un tercero
carecen de eficacia frente a la Administración. Por añadidura, en armonía con el artículo 32º del
Código Tributario [4], el pago de la obligación tributaria se hace en dinero, salvo que por decreto
supremo se autorice se haga en especie.

Ocurre, sin embargo, que en la cláusula sexta del convenio de 22.01.93, la Administración
conviene y acepta el pago por uno de los obligados, el Recurrente, Vigilia Peruana S.A., de las
obligaciones tributarias de los otros once obligados. Luego expresamente se señala que la
subrogación ocurrida se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1260º y 1261º del Código Civil [5].
Es decir, la Administración dejó de lado la naturaleza de derecho público, establecida por ley, de
las obligaciones tributarias originales, esto es, las dejó al margen de lo dispuesto en el artículo
1º del Código Tributario. También dejó de lado que carece de eficacia frente a la Administración
la transmisión de la obligación tributaria, esto es, las dejó al margen de lo dispuesto en el artículo
26º del Código Tributario. En suma, al pactar que un obligado, el recurrente, asumiera las
obligaciones tributarias de los otros once obligados, extinguió su carácter tributario. Por lo demás,
no se señala norma de derecho público alguna que retenga el carácter tributario después de la
transmisión.

Ocurre, además, que en las cláusulas primera y octava del convenio de 22.01.93, en vez que
las aportaciones se paguen en efectivo se permite que se paguen en servicios. Se produce, en
consecuencia, una novación objetiva. Por lo cual, conforme al artículo 1278º del Código Civil [6],
se sustituye la obligación primitiva por otra con prestación distinta o diferente. Es decir, las
obligaciones tributarias originales, que debieron ser pagadas en efectivo por todos los deudores
tributarios, se cambian por una sola nueva obligación que el Recurrente puede pagar en
servicios. El amparo del cambio en la naturaleza del pago no es el artículo 32º del Código
Tributario, que exige decreto supremo y pago en especie, término que el artículo 1648º del
Código Civil [7] usa como sinónimo de bien consumible. El amparo de este cambio en la
naturaleza del pago, mas no así en la transmisión de la obligación, son los artículos 46º y 47º de
la Ley 24786, de 28.12.87 [8], que facultan al Concejo Directivo del IPSS a cobrar las
aportaciones en bienes o en servicios.

De manera que la novación objetiva ocurrida carece de amparo para la transmisión de las
obligaciones tributarias originales, en tanto que tuvo un amparo ajeno al Código Tributario para
el cambio en la naturaleza del pago. Pues bien, las normas VIII y IX del Título Preliminar del
Código Tributario [9] disponen, respectivamente, que son válidos todos los métodos de
interpretación admitidos en derecho, lo que incluye la analogía, y que en todo lo no previsto
expresamente en la legislación tributaria rigen los principios de derecho administrativo y los
principios generales de derecho. En ese sentido, el artículo 11º del Decreto Supremo 02-94-JUS,
de 28.12.94 (Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos) señala que los
órganos administrativos se deben abstener de conocer procedimientos en que ocurran
cuestiones litigiosas entre dos particulares sobre determinadas relaciones de derecho privado.
En el caso de autos ya no se configura una obligación tributaria, de origen legal, en que las partes
estén en diferente situación, Administración y recurrente, sino una obligación regida por el
derecho común, de origen contractual, en que las partes están en igual situación, según se
desprende de la propia declaración de las partes en el convenio de 22.01.95.

En consecuencia, el Tribunal Fiscal se debe inhibir de conocer toda y cualquier incidencia

surgida del convenio de 22.01.93, celebrado entre la Administración y la Recurrente, por
corresponderle al Poder Judicial.

Salvo mejor parecer,

Lima, 18 de mayo de 1995,

ARTURO SEMINARIO DAPELLO, Vocal
 DERECHO DE LA COMPETENCIA

PUBLICIDAD COMERCIAL: PRINCIPIO DE VERACIDAD

Afirmaciones tales como: "Calidad: la mejor, con su indiscutible tecnología de punta" y

"precios: los mejores por representar directamente en la fábrica", son consideradas por la
jurisprudencia y la doctrina como afirmaciones no susceptibles de prueba, sino como
exageraciones permitidas por la Ley.

RESOLUCION Nº 021-94-INDECOPI-CONASUP

Lima, 24 de enero de 1994

VISTOS:

La denuncia presentada por AUTOMOTRIZ SUDAMERICANA S.A. contra DAEWOO PERU

S.A. por presuntas infracciones al Decreto Legislativo Nº 691, Normas de Publicidad en Defensa
de los Consumidores; y

CONSIDERANDO:

Que, DAEWOO PERU S.A. publicó un anuncio en los diarios El Comercio y La Industria los
días 19 y 21 de noviembre respectivamente, en los que afirmaba: "DAEWOO PRIMERO EN
VENTAS EN EL PERU, CALIDAD: LA MEJOR, POR REPRESENTAR DIRECTAMENTE A LA
FABRICA. SERVICIO: TALLERES ESPECIALIZADOS EN NUESTROS CONCESIONARIOS.
REPUESTOS: STOCK COMPLETO Y LEGITIMO EN TODO EL PAIS", incluyendo cuadros
comparativos, todo lo cual ha sido cuestionado por la denunciante, solicitando su sustentación;

Que, mediante Oficios Nº 1050-93-INDECOPI-CONASUP se notificó formalmente a la

denunciada para que presente los descargos correspondientes;

Que, la denunciada presentó sus descargos señalando que la afirmación "primero en ventas"
se sustenta en la estadística de la Asociación Automotriz del Perú, que establece que Toyota es
la primera en ventas con 2184 automóviles vendidos y, siendo que Daewoo no es miembro de
dicha Asociación, el total de autos vendidos son de 2,188 que lo harían el primero superando a
Toyota, lo cual corresponde a las estadísticas de Daewoo contenidas en sus libros contables,
facturas, pólizas de importación y registros de venta en el mismo período que contempló la
Asociación al realizar su estadística, poniendo a disposición de la CONASUP la referida
documentación sustentatoria;

Que, respecto de las afirmaciones "calidad: la mejor, con su indiscutible tecnología de punta"
y "precios: los mejores, por representar directamente a la fábrica" tanto la jurisprudencia como la
doctrina consideran que estas afirmaciones no son susceptibles de prueba, siendo
exageraciones permitidas por la Ley, siendo que la representación directa de fábrica ha sido
acreditada ante esta Comisión según Resolución Nº 132-93-INDECOPI-CONASUP;

Que, en cuanto a "servicio: talleres especializados en nuestros concesionarios" los

denunciados adjuntaron la relación de talleres con que cuentan, añadiendo que la afirmación
"repuestos: stock completo y legítimo en todo el país" se acredita con los inventarios de cada
concesionario al 31 de diciembre de 1993;

Que, el artículo 8 del mencionado Decreto señala que es lícito hacer comparaciones expresas
de productos, si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores.
Toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva y debe dar una apreciación de conjunto
de los principales aspectos de los productos comparados;

Que, respecto de los cuadros comparativos en los cuales se mencionan otras marcas, el
mismo anuncio señala claramente: "Fuente: Revista Automás", siendo que no se ha infringido lo
dispuesto en el citado artículo 8;

Que, el artículo 15 del citado decreto señala que cualquier ilustración, descripción o afirmación
pulicitaria sobre el producto anunciado será siempre susceptible de prueba por el anunciante, en
cualquier momento y sin dilación, a requerimiento de la CONASUP, de oficio o a pedido de parte;

Que, de las pruebas ofrecidas se han acreditado suficientemente las afirmaciones "primero
en ventas en el Perú" y "servicio: talleres especializados en nuestros concesionarios";

Que, las afirmaciones "calidad: la mejor con su indiscutible tecnología de punta" y "precios:
los mejores, por re-presentar directamente a la fábrica" no son susceptibles de prueba en los
términos del referido artículo 15 entendiéndose como exageraciones aceptadas por la normativa
publicitaria;

Que, el artículo 4 del referido Decreto señala que los anuncios no deben contener
informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o
exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características
del producto, el precio y las condiciones de venta;

Que, la afirmación "repuestos: stock completo y legítimo en todo el país" ha sido acreditada
únicamente en las ciudades de Lima, Trujillo y Cuzco, las cuales no se refieren siquiera a las
capitales de provincia del país, lo cual induce a error al consumidor, infringiendo lo dispuesto en
los artículos 4 y 15 del citado decreto;

Estando a lo acordado en la sesión del 24 de enero de 1994 la Comisión Nacional de

Supervisión de la Publicidad -CONASUP, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto
Legislativo Nº 691, así como también el Decreto Ley Nº 25868;

RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Ordenar la cesación definitiva de la afirmación "repuestos: stock

completo y legítimo en todo el país" en los anuncios de la empresa DAEWOO PERU S.A. bajo
apercibimiento de ser sancionado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto
Legislativo Nº 691.

Regístrese y Comuníquese

PUBLICIDAD COMERCIAL: PRINCIPIO DE VERACIDAD

La utilización de datos estadísticos, encuestas o cuadros comparativos con fines publicitarios

debe cumplir con los requisitos metodológicos aceptados que permitan difundirse al público en
general como representativos del comportamiento del mercado.

RESOLUCION Nº 056-94-INDECOPI- CONASUP

Lima, 28 de febrero de 1994

VISTOS:
 La denuncia presentada por The Gillette Company y Gillete del Perú contra la Fábrica de
Accesorios Eléctricos S.A.-FACELSA, por presuntas infracciones al Decreto Legislativo Nº 691,
Normas de publicidad en Defensa del Consumidor, y;

CONSIDERANDO:

Que, la Fábrica de Accesorios Eléctricos S.A.-FACELSA- publicitó mediante material de punto

de venta un cuadro comparativo de la opinión respecto a las máquinas desechables de afeitar
BARBARRAS y PRESTOBARBA según sus características principales, el cual es considerado
ilícito por las empresas denunciantes;

Que, mediante Oficios Nº 0141, Nº 0145 y 0146-94-INDECOPI-CONASUP se citó a las parte

a una Junta Conciliatoria en virtud de lo establecido en el artículo 18.2 del Decreto Legislativo Nº
691, a la cual los denunciantes no asistieron;

Que, mediante Oficios Nº 0215-94-INDECOPI-CONASUP se notificó formalmente al

denunciado para que presente los descargos correspondientes;

Que, la Fábrica de Accesorios Eléctricos S.A. presentó sus descargos señalando que el
cuadro comparativo es parte del estudio de pruebas del producto máquinas desechables de
afeitar BARBARRAS realizado por la empresa Mercadeo y Opinión S.A. en relación con los
usuarios habituales de PRESTOBARBA, siendo que dicho cuadro no ha sido alterado, añadiendo
que en el mismo volante se indica la fuente del cuadro y el total de los entrevistados, siendo que
no han infringido normativa publicitaria alguna;

Que, el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691 señala que los anuncios no deben contener
informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o
exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características
del producto, el precio y las condiciones de venta;

Que, el artículo 8 del referido Decreto establece que es lícito hacer comparaciones expresas
de productos, incluyendo lo relativo a precios, si la comparación no denigra a los competidores
ni confunde a los consumidores. Toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y debe
dar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados;

Que, el estudio realizado por la empresa Mercadeo y Opinión S.A., se refiere a la prueba del
producto máquinas desechables de afeitar BARBARRAS en usuarios potenciales para
determinar el nivel de aceptación de BARBARRAS, y no a la comparación entre este producto y
PRESTOBARBA;

Que, el estudio de prueba de producto desarrollado para FACELSA no cumple con los
requisitos metodológicos generalmente aceptados que le permitan difundirse al público en
general como representativos del comportamiento general del mercado;

Que, el cuadro comparativo publicado hace parte del estudio únicamente de modo referencial
y no es el resultado de un estudio comparativo que hubiera requerido de una técnica distinta de
la empleada para obtener un resultado técnicamente sostenible, según señalara el Sr. Ricardo
Martínez Lindquist, Presidente Ejecutivo de Mercadeo y Opinión S.A. y que obra en las cartas
por él suscritas a fojas 37;

Que, la comparación contenida en el anuncio del producto BARBARRAS infringe lo dispuesto

en los artículos 4 y 8 del Decreto Legislativo Nº 691 al inducir al consumidor a conclusiones que
no han sido debidamente sustentadas;

Estando a lo acordado en su sesión del 28 de febrero de 1994, la Comisión Nacional de

Supervisión de la Publicidad-CONASUP, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto
Legislativo Nº 691, y el Decreto Ley Nº 25868;
 RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Ordenar a la Fábrica de Accesorios Eléctricos S.A.- FACELSA - el

cese definitivo del anuncio materia del presente procedimiento, bajo apercibimiento de lo
dispuesto en el artículo 20 del Decreto Legislativo Nº 691.

ARTICULO SEGUNDO: Sancionar a la Fábrica de Accesorios Eléctricos S.A.- FACELSA -

con multa de 2 UIT por infracción a los artículos 4 y 8 del Decreto Legislativo Nº 691, la cual
deberá ser depositada en la Caja del INDECOPI -Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y la Protección de la Propiedad Intelectual, sito en Av. Prolongación Guardia Civil
Nº 400 San Borja.

Regístrese, Comuníquese y Publíquese .

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
COMENTADA
LA DROGA EN COLOMBIA : UNA SENTENCIA DE ROSTRO
DEMOCRÁTICO (Germán Bidart Campos)

NOTA DEL EDITOR

La dignidad humana es un bien irrenunciable y está implícita en el fin que busca

el hombre en su existencia. El drogadicto, con su conducta, se origina a sí mismo
un grave daño físico y mental. En el presente caso se presenta una
contraposición de principios, de un lado la libertad individual y de otro la
seguridad jurídica en su repercución social.

1. ANTECEDENTES

(...) El ciudadano Alexandre Sochandamandou, en ejercicio de la acción pública de

inconstitucionalidad, solicita a la Corte que declare inexequibles el literal j) del artículo 2º y el
artículo 51º de la ley 30 de 1986.

(...) El texto de las disposiciones objeto de impugnación es el que sigue:

"artículo 2º. Para efectos de la presente ley se adoptarán las siguientes definiciones:

j) Dosis para uso personal: Es la cantidad de estupefaciente que una persona porta o conserva
para su propio consumo.

Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20) gramos la
de marihuana hachís lo que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o cualquier sustancia a
base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos
(2) gramos.

No es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando tenga
como fin su distribución o venta, cualquiera que sea su cantidad".

"artículo 51º El que lleve consigo, conserve para su propio uso o consuma, cocaína,
marihuana o cualquier otra droga que produzca dependencia, en cantidad considerada como
dosis de uso personal, conforme a lo dispuesto en esta ley, incurrirá en las siguientes sanciones:
 a) Por primera vez, en arresto hasta por treinta (30) días y multa en cuantía de medio (1/2)
salario mínimo mensual.

b) Por la segunda vez, en arresto de un (1) mes a un (1) año y multa en cuantía de medio
(1/2) a un (1) año y multa en cuantía de medio (1/2) a un (1) salario mínimo mensual, siempre
que el nuevo hecho se realice dentro de los doce (12) meses siguientes a la comisión del primero.

c) El usuario o consumidor que, de acuerdo con dictamen médico legal, se encuentre en

estado de drogadicción así haya sido sorprendido por primera vez, será internado en
establecimiento psiquiátrico o similar de carácter oficial o privado, por el término necesario para
su recuperación. En este caso no se aplicará multa ni arresto.

La autoridad correspondiente podrá confiar al drogadicto al cuidado de la familia o remitirlo,

bajo la responsabilidad de ésta a una clínica, hospital o casa de salud, para el tratamiento que
corresponda, el cual se prolongará por el tiempo necesario para la recuperación de aquél, que
deberá ser certificada por el médico tratante y por la respectiva Seccional de Medicina Legal. La
familia del drogadicto deberá responder del cumplimiento de sus obligaciones, mediante caución
que fijará el funcionario competente, teniendo en cuenta la capacidad económica de aquélla.

El médico tratante informará periódicamente a la autoridad que haya conocido del caso sobre
el estado de salud y rehabilitación del drogadicto. Si la familia faltare a las obligaciones que le
corresponden, se le hará efectiva la caución y el internamiento del drogadicto tendrá que
cumplirse forzosamente".

(...) Según el demandante, las normas acusadas violan los artículos 5º, 28, 29, 34 y 49 de la
Carta Política, porque los drogadictos y toxicómanos son enfermos psicofisiológicos enfermas
por cualquier causa, inclusive de drogadicción o toxicomanía.

(...) Añade el accionante que las normas acusadas violan los artículos 28 y 95 numeral 1º de
la Carta, pues no se "puede penar a quienes simplemente consumen estupefacientes, porque
con su conducta no perjudican a persona diferente a ellos mismo".

(...) Sobre el tratamiento discriminatorio para los consumidores de determinados

estupefacientes

(...) El demandante anota la discriminación de los adictos frente a otros enfermos incurables,
afirmando que si el Estado permite que el padecimiento de otros enfermos incurables sea
mitigado con drogas que producen adicción, al drogadicto incurable no le puede negar el Estado
el consumo de la droga que mitiga su sufrimiento, so pretexto de que ésta produce adicción, sin
violar el derecho a la igualdad.

(...) El actor sólo acusa como inconstitucionales al artículo 51 y al literal j del artículo 2º, porque
el tratamiento dado por la ley 30 de 1986 a los otros drogadictos y toxicómanos, es considerado
por él como constitucional, lo que resalta otra discriminación que viola el derecho a la igualdad.
Efectivamente, según la ley 30, el nicotinómano y el alcohólico son tan drogadictos y toxicómanos
como el marihuanero y el cocainómano; pero, se incurre en trato discriminatorio cuando se da a
los dos primeros el tratamiento legal de adictos socialmente aceptados, mientras se trata a los
demás consumidores de drogas como contraventores o delincuentes, dependiento de qué tan
enfermos estén.

(...) Afirma el accionante que la discriminación impuesta por la ley 30 de 1986 para los
toxicómanos distintos al alcohólico y el nicotinómano, no sólo es apreciable si se mira a los otros
enfermos incurables y a los otros toxicómanos, sino que la ley impone también una discriminación
entre los drogadictos más y menos afectados. La cantidad de droga que un toxicómano requiere
diariamente, depende de su grado de adicción y de las condiciones biofisiológicas de cada quien.
Por esto, establecer una cantidad de tope a la dosis personal, que desconozca las necesidades
de uno o varios adictos, introduce una diferenciación artificial e injustificada entre personas
enfermas del mismo mal, con la única consecuencia legal de tratar como contraventores a los
que menos consumen y, como delincuentes, a los más afectados por la enfermedad.

(...) Añade que se violan los artículos 28 y 34 de la Carta, porque existen toxicómanos
incurables, "en cuyo caso la duración de los tratamientos sería indefinida y la internación en un
establecimiento psiquiátrico o similar por el término necesario para su recuperación se convertiría
en una pena imprescriptible".

2. INTERVINIENTES

(...) El Ministerio de Justicia por medio de apoderado constituido para el efecto, presentó un
escrito en el que expone las razones que justifican la constitucionalidad de las normas
demandadas, las cuales se resumen en seguida:

- El literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986 no viola el artículo 366 de la Carta, por que
"las necesidades insatisfechas de salud de los usuarios de los estupefacientes no se solucionan
administrándoles el tóxico, ni permitiéndoles que sigan usándolo libremente, sino con medidas
de educación, de prevención, de tratamiento y de rehabilitación de su enfermedad, que se
fundamentan todas en la supresión del uso de la droga".

- En lo que respecta al artículo 51 de la misma ley se afirma que no viola el artículo 5º de la

Carta "puesto que el ciudadano colombiano tiene derecho a la salud, tanto psíquica como
orgánica y no, como lo plantea el demandante, derecho a estar enfermo, puesto que la
enfermedad es un concepto opuesto al de la salud... la acción del Estado debe estar encaminada
a ayudarle al enfermo a recobrar su salud y no a facilitarle que con el uso de una sustancia tóxica
que es dañina para su organismo y para su psiquismo, perpetúe su enfermedad".

- Tampoco se vulneran los artículos 34, 47 y 49 de la Constitución, pues el demandante

"confunde el tratamiento para una enfermedad, con la pena para un contraventor",. ni los artículos
28 y 29 del mismo Ordenamiento, por que la misma ley parcialmente demandada, como las
normas penales de procedimiento consagran "la jurisdicción competente, formalidades y
procedimiento para el juzgamiento de quien ha incurrido en la contravención consagrada en el
artículo 51".

- El artículo 95-1 de la Ley Suprema no resulta lesionada por el mandato acusado, ya que si
bien es cierto que señala como deber de la persona y del ciudadano "respetar los derechos
ajenos y no abusar de los propios. El individuo que consume droga estupefaciente a sabiendas
de que se trata de una sustancia tóxica, deletérea para su salud, está abusando de su derecho
de libertad, sólo que algunas veces lo hace motivado por su enfermedad; de manera que cumple
el Estado con su función cuando trata de suministrarle o al menos de facilitarle la posibilidad de
tratamiento para su dolencia".

- La ley 30 de 1986 otorga un tratamiento más benigno para quien consume droga que para
quien la produce y comercializa, y la razón "puede encontrarse en el hecho de que quien es
usuario de la droga por regla general, es considerado una víctima más que un delincuente y por
ello antes que un castigo debe recibir un tratamiento adecuado para lograr su recuperación".
Para que una conducta relacionada con la utilización de drogas encaje dentro de una
contravención se requiere, conforme al artículo 51 de la ley, "que la cantidad de ellas corresponda
al concepto de dosis personal", el cual también se encuentra definido en ese ordenamiento.

- El "establecimiento de topes máximos en las cantidades de drogas o sustancias controladas

que hace la ley para ubicarlas dentro del concepto de dosis personal, no contraría precepto
alguno de nuestro ordenamiento constitucional. La penalización o no del consumo, su tratamiento
como delito o contravención, la determinación de porciones máximas como dosis personal, son
consecuencia fundamentalmente de la política criminal que en un momento determinado haya
adoptado el Estado en materia de lucha contra el narcotráfico. Lo anterior como es lógico,
siempre que la escogencia de cualquiera de esas opciones se haga dentro del límite de lo
razonable y con salvaguardia de nuestros principios constituciones y de la dignidad humana".
 - El literal i) del artículo 2º de la ley 30 de 1986 consagra que la dosis terapéutica es la cantidad
de droga o medicamento que un médico prescribe según las necesidades clínicas de su paciente,
sin que dentro de dicho estatuto se consagre sanción alguna para las conductas relacionadas
con dosis de esa índole, y por el contrario "lo relativo a la dosis terapéutica es una de las posibles
utilizaciones lícitas de las drogas controladas, dentro del concepto no de estupefaciente sino de
medicamento, en el marco del ejercicio de una actividad lícita como es la medicina, y con una
finalidad legítima jurídicamente como es el tratamiento, curación o rehabilitación de un enfermo",
pudiendo incluso la dosis terapéutica ser superior a la dosis personal.

- En relación con el artículo 51 demandado, dice el Procurador, que el literal c) de dicha

disposición "está orientado a lograr la recuperación del drogadicto a través de su internación en
un establecimiento adecuado para que allí reciba tratamiento médico necesario, o de la entrega
a la familia para que bajo su responsabilidad se le siga dicho tratamiento" y por tratarse de un
enfermo no se le imponen las sanciones de multa ni arresto, ejerciendo así el Estado "una función
social tendiente a la recuperación de la salud de aquél que es dependiente de las drogas",
cumpliendo lo dispuesto en los artículos 47, 48 y 49 de la Carta.

- La función curativa y rehabilitadora de la norma se percibe también en el inciso 2º del literal

c) del citado artículo 51 "cuando prevé la posibilidad de confiar el drogadicto al cuidado de la
familia, o remitirlo bajo la responsabilidad de ésta a una institución especializada para recibir allí
el tratamiento debido". Sin embargo, considera el Procurador que el internamiento del drogadicto
a que se refiere el inciso primero del artículo 51 demandado "tiene el carácter de sanción e
implica para quien es acreedor de ella, la pérdida de la libertad en los casos en que el
internamiento deba cumplirse forzosamente, o una limitación al ejercicio de la misma cuando se
confía al cuidado de la familia. Como se trata de una mengua a los derechos fundamentales de
la persona entre los cuales se encuentra la libertad, no es posible que las restricciones a ella
tengan el carácter de indeterminadas. La expresión "por el término necesario para su
recuperación" contenido en la disposición sin la fijación de un tope máximo permitiría que la
sanción se prolongara en el tiempo de manera indefinida, llegando incluso a ser perpetua en los
casos en que el drogadicto no lograre su recuperación, lo cual contraría de maneraflagrante los
artículos 16, 28 y 34 de la Carta Política", tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia
C-176 de mayo 6 de 1993.

3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

(...) El derecho como forma de regulación de la conducta interferida. ¿Existen deberes

jurídicos para consigo mismo?

(...) Más allá de las disputas de escuelas acerca de la naturaleza del derecho, puede afirmarse
con certeza que lo que caracteriza a esa forma específica de control de la conducta humana es
el tener como objeto de regulación el comportamiento interferido, esto es, las acciones de una
persona en la medida en que ingieran en la órbita de acción de otra u otras, se entrecruzan con
ella, la interfieren. Mientras esto no ocurra, es la norma moral la que evalúa la conducta del sujeto
actuante (incluyendo la conducta omisiva dentro de la categoría genérica de la acción). Por eso
se dice, con toda propiedad, que mientras el derecho es ad alterum, la moral es ab agenti o, de
otro modo, que mientras la norma jurídica es bilateral, la mira es unilateral. El lenguaje
hohfeldiano, puede afirmarse que el precepto del derecho crea siempre una situación
desventajosa. En el caso concreto, cuyo análisis importa, un deber correlativo a un derecho. La
moral no conoce esta modalidad reguladora. Las obligaciones que ella impone no crean en favor
de nadie la facultad de exigir la conducta debida. En eso radica su unilateralidad. No es el hecho
de que no imponga deberes frente a otro, sino en la circunstancia que no confiere a éste facultad
de exigir.

(...) De allí que no haya dificultad alguna en admitir la existencia de deberes morales frente a
uno mismo y menos aún cuando la moral que se profesa se halla adherida a una concepción
teológica según la cual Dios es el dueño de nuestra vida, y el deber de conservarla (deber frente
a uno mismo) se resuelve en un deber frente a Dios.
 (...) Pero otra cosa sucede en el campo del derecho: cuando el legislador regula mi conducta
con prescindencia del otro, está transponiendo fronteras que ontológicamente le están vedadas.
En otros términos: el legislador puede prescribirme la forma en que debo comportarme con otros,
pero no la forma en que debo comportarme conmigo mismo, en la medida en que mi conducta
no interfiere con la órbita de acción de nadie. Si de hecho lo hace, su prescripción sólo puede
interpretarse de una de estas tres maneras: 1) expresa un deseo sin connotaciones normativas;
2) se asume dueño absoluto de la conducta de cada persona, aun en los aspectos que nada
tienen que ver con la conducta ajena; 3) toma en cuenta la situación de otras personas a quienes
la conducta del sujeto destinatario puede afectar.

(...) Pero finalmente, puede invocarse con motivo de la punición, el peligro potencial que para
los otros implica la conducta agresiva desencadenada por el consumo de la droga. Sobre este
punto, es preciso hacer varias consideraciones: la primera se refiere al trato abiertamente
discriminatorio que la ley acuerda para los consumidores de las drogas que en ella se señalan y
para los consumidores de otras sustancias de efectos similares, v.gr., el alcohol. Porque mientras
el alcohol tiene la virtud de verter hacia el otro a quien lo consume, para bien o para mal, para
amarlo o para destruirlo, el efecto de algunas de las sustancias que la ley 30 incluye en la
categoría de "drogas", como la marihuana y el hachís, es esencialmente interior, intensificador
de las experiencias íntimas, propias del ser monástico. Por eso ha podido decir Octavio Paz: que
el vino se halla vinculado al diálogo (la relación con el otro) desde sus comienzos: el simposio
griego. La droga a los viajes interiores, más propios de la cultura oriental. Quien toma alcohol, se
halla dentro de la más pura tradición occidental, mientras que el que se droga es un heterodoxo
(tal vez por eso por lo que se le castiga).

(...) ¿No es acaso un hecho empíricamente verificable que la ingestión de alcohol, en un

elevado número de personas, ocasiona el relajamiento de lazos inhibitorios y la consiguiente
exteriorización de actitudes violentas reprimidas hasta entonces, y es factor eficiente en la
comisión de un sinnúmero de delitos? ¿Por qué, entonces, el tratamiento abiertamente distinto,
irritante discriminatorio, para el alcohólico (quien puede consumir sin medida ni límite) y para el
drogadicto?

(...) La segunda dice relación al hecho de que dentro de un sistema penal liberal y democrático,
como el que tiene que desprenderse de una Constitución del mismo sello, debe estar proscrito
el peligrosismo, tan caro al positivismo penal, hoy por ventura ausente de todos los pueblos
civilizados. Porque a una persona no pueden castigarla por lo que posiblemente hará, sino por
lo que efectivamente hace. A menos que el ser drogadicto se considere en sí mismo punible, así
ese comportamiento no trascienda de la órbita más íntima del sujeto consumidor, lo que sin duda
alguna es abusivo, por tratarse de una órbita precisamente sustraída al derecho y,
a fortiori, vedada para un ordenamiento que encuentra en la libre determinación y en la dignidad
de la persona (autónoma para elegir su propio destino) los pilares básicos de toda la
superestructura jurídica.

(...) El tratamiento médico como medida protectora del drogadicto, y la sanción penal

(...) Especial atención merece el literal c) del artículo 51 demandado, que prescribe: "El usuario
o consumidor que, de acuerdo con dictamen médico legal, se encuentre en estado de
drogadicción, así haya sido sorprendido por primera vez, será internado en establecimiento
psiquiátrico o similar de carácter oficial o privado, por el término necesario para su recuperación.
En este caso no se aplicará multa ni arresto".

(...) La autoridad correspondiente podrá confiar al drogadicto al cuidado de la familia o

remitirlo, bajo la responsabilidad de ésta, a una clínica, hospital o casa de salud, para el
tratamiento que corresponda, el cual se prolongará por el tiempo necesario para la recuperación
de aquél, que deberá ser certificada por el médico tratante y por la respectiva Seccional de
Medicina Legal. La familia del drogadicto deberá responder del cumplimiento de sus
obligaciones, mediante caución que fijará el funcionario competente, teniendo en cuenta la
capacidad económica de aquélla.
 (...) El médico tratante informará periódicamente a la autoridad que haya conocido del caso
sobre el estado de salud y rehabilitación del drogadicto. Si la familia faltare a las obligaciones
que le corresponden, se le hará efectiva la caución y el internamiento del drogadicto tendrá que
cumplirse forzosamente.

(...) Tal disposición impone al drogadicto (condición que ha de establecerse mediante

peritación médico-legal) el internamiento "en establecimiento de carácter psiquiátrico similar"
hasta que la recuperación se produzca. La pregunta que la norma suscita, es obvia: ¿se trata de
una pena (retaliación por haber delinquido) que se destina al sujeto activo de su delito, o de una
medida humanitaria en beneficio de un enfermo? Si lo primero, la norma es inconstitucional,
conforme al análisis que antes se ha hecho, pues no se compadece con nuestro ordenamiento
básico la tipificación, como delictiva, de una conducta que, en sí misma, sólo incumbe a quien la
observa y, en consecuencia, está sustraída a la forma de control normativo que llamamos
derecho y más aún a un sistema jurídico respetuoso de la libertad y de la dignidad humana, como
sin duda, lo es el nuestro. ¿O se tratará, tal vez, de una medida humanitaria encaminada a
restituir la salud a quien padece una grave enfermedad? No hay duda, para la Corte, de que
también bajo esta perspectiva, la disposición es abiertamente inconstitucional, pues cada quien
es libre de decidir si es o no el caso de recuperar su salud. Ni siquiera bajo la vigencia de la
Constitución anterior, menos pródiga y celosa de la protección de los derechos fundamentales
de la persona, se consideraba que el Estado fuera el dueño de la vida de cada uno y, en armonía
con ella, el decreto 100 de 1980 (Código Penal) no consideraba la tentativa de suicidio como
conducta delictual; mucho menos podría hacerse ahora esa consideración. Si yo soy dueño de
mi vida, a fortiori soy libre de cuidar o no de mi salud cuyo deterioro lleva a la muerte que,
lícitamente, yo puedo infringirme.

(...) Bajo el tratamiento de ciertas conductas que se juzgan desviadas, como enfermedades,
se esconde el más feroz poder represivo, tanto más censurable cuanto más se presenta como
una actitud paternal (casi amorosa) frente al desidente. La reclusión en establecimientos
psiquiátricos o similares, ha sido desde hace mucho, un vitando mecanismo usado por los
regímenes totalitarios para "curar" a los heterodoxos. Y las sociedades contemporáneas se han
empeñado en tratar a los drogadictos como heterodoxos, pero heterodoxos enfermos a quienes
hay que hacerles ver el mundo como lo ven los gobernantes. Sobre el punto anota Szass con su
habitual agudeza: "El hecho de drogarse no es una enfermedad involuntaria, es una manera
totalmente deliberada de afrontar la dificultad de vivir, la enfermedad de vivir. Pero como no
sabemos curar la enfermedad de vivir, preferimos "tratar" al drogadicto, ob. cit.

(...) La sanción (o tratamiento) por el consumo de droga y el libre desarrollo de la

personalidad

(...) Para dilucidar in toto la constitucionalidad de las normas que hacen del consumo de droga
conductas delictivas, es preciso relacionar éstas con una norma básica que, para este propósito,
resulta decisiva. Es el artículo 16 de la Carta, que consagra el derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Lo hace en los siguientes términos: "Toda las personas tienen derecho al libre
desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los
demás y el orden jurídico.

(...) La frase "sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden
jurídico", merece un examen reflexivo, especialmente en lo que hace relación a la expresión
subrayada. Porque si cualquier limitación está convalidada por el solo hecho de estar incluida en
el orden jurídico, el derecho consagrado en el artículo 16 Superior, se hace nugatorio. En otros
términos: el legislador no puede válidamente establecer más limitaciones que aquéllas que estén
en armonía con el espíritu de la Constitución.

(...) Téngase en cuenta que en esa norma se consagra la libertad in nuce porque cualquier
tipo de libertad se reduce finalmente a ella. Es el reconocimiento de la persona como autónoma
en tanto que digna (artículo 1º de la C.P.), es decir, un fin en sí misma y no un medio para un fin,
con capacidad plena de decidir sobre sus propios actos y, ante todo, sobre su propio destino. La
primera consecuencia que se deriva de la autonomía, consiste en que es la propia persona (y no
nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armonía con él, un rumbo. Si a la
persona se le reconoce esa autonomía, no puede limitársela sino en la medida en que entra en
conflicto con la autonomía ajena. John Rawis en "A theory of justice" al sentir los fundamentos
de una sociedad justa, constituida por personas libres, formula, en primer lugar, el principio de
libertad y lo hace en los siguientes términos: "Cada persona debe gozar de un ámbito de
libertades tan amplio como sea posible, compatible con un ámbito igual de libertades de cada
uno de los demás". Es decir: que es en función de la libertad de los demás y sólo de ella que se
puede restringir mi libertad.

(...) Cuando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo que ha decidido, ni

más ni menos, es constatar el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida
sobre lo más radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia.
Si la persona resuelve, por ejemplo, dedicar su vida a la gratificación hedonista, no injerir en esa
decisión mientras esa forma de vida, en concreto, no en abstracto, no se traduzca en daño para
otro. Podemos no compartir ese ideal de vida, puede no compartirlo el gobernante, pero eso no
lo hace ilegítimo. Son las consencuencias que se siguen de asumir la libertad como principio
rector dentro de una sociedad que, por ese camino, se propone alcanzar la justicia.

(...) Reconocer y garantizar el libre desarrollo de la personalidad, pero fijándole como límites
el capricho de legislador, es un truco ilusorio para negar lo que se afirma. Equivale a esto: "Usted
es libre para elegir, pero sólo para elegir lo bueno y qué es lo bueno, se lo dice el Estado.

(...) Libertad, educación y droga

Cabe entonces preguntar: ¿qué puede hacer el Estado, si se encuentra indeseable el

consumo de narcóticos y estupefacientes y juzga deseable evitarlo, sin vulnerar la libertad de las
personas? Cree la Corte que la única vía adecuada y compatible con los principios que el propio
Estado se ha comprometido a respetar y a promover, consiste en brindar al conglomerado que
constituye su pueblo, las posibilidades de educarse ¿Conduce dicha vía a la finalidad indicada?
No necesariamente, ni es de eso de lo que se trata en primer término. Se trata de que cada
persona elija su forma de vida responsablemente, y para lograr ese objetivo, es preciso remover
el obstáculo mayor y definitivo: la ignorancia. Sin compartir completamente la doctrina socrática
de que el único mal que aqueja a los hombres es la ignorancia, porque cuando conocemos la
verdad conocemos el bien y cuando conocemos el bien no podemos menos que seguirlo, sí es
preciso admitir que el conocimiento es un presupuesto esencial de la eleción libre y si la elección,
cualquiera que ella sea, tiene esa connotación, no hay alternativa distinta a respetarla, siempre
que satisfaga las condiciones que a través de esta sentencia varias veces se han indicado, a
saber: que no resulte atentatoria de la órbita de la libertad de los demás y que, por ende, si se
juzga dañina, sólo afecte a quien libremente la toma

(...) Poco sirven las prédicas hueras contra el vicio. Tratándose de seres pensantes (y la
educación ayuda a serlo) lo único digno y eficaz consiste en mostrar de modo honesto y riguroso
la conexión causal existente entre los distintos modos de vida y sus inevitables consecuencias,
sin manipular las conciencias.

(...) Porque del mismo modo que hay quienes se proclaman personeros de una cosmovisión,
pero la contradicen en la práctica por ignorar las implicancias que hay en ella, hay quienes optan
por una forma de vida, ciegos a sus efectos.

(...) El examen racional de las cosas no lleva fatalmente a que la voluntad opte por lo que se
juzga mejor. Pero tiene una ventaja inapreciable: garantiza que la elección es libre y,
generalmente, la libertad rinde buenos frutos. Al menos ése es el supuesto de una filosofía
libertaria, como la que informa nuestro estatuto básico. Con toda razón ha escrito Richard Rorty:
"El aglutinante social que mantiene unida a la sociedad liberal consiste en poco más que el
consenso en cuanto a que lo esencial de la organización social estriba en dar a todos la
posibilidad de crearse a sí mismos según sus capacidades.

(...) Si, en una hipótesis meramente teórica -que la Corte no propicia ni juzga deseable- una
sociedad de hombres educados y libres resuelve vivir narcotizada, nada ético, hay que oponer a
esa decisión. Pero si dichos supuestos se dan, es altamente probable que tal cosa no ocurra. La
educación tiene por destinatario, idéntico sujeto que el derecho: el hombre libre. Los shocks
eléctricos, los cortes quirúrgicos y los tratamientos químicos no educan, inducen conductas
irresistibles y, en esa media niegan brutalmente la condición moral del hombre, que es lo único
que nos distingue de los animales.

(...) Que una que no ha cometido ninguna infracción penal -como lo establece el mismo
artículo- sea obligada a recibir tratamiento médico contra una "enfermedad" de la que no quiere
curarse, es abiertamente atentatorio de la libertad y de la autonomía consagradas en el artículo
16, como "libre desarrollo de la personalidad". Resulta pertinente, en este punto, remitir a las
consideraciones hechas atrás acerca del internamiento en establecimiento psiquiátrico o similar,
considerado, bien bajo la perspectiva de la pena. Si se adopta la primera, la norma resulta
inconstitucional por violentar la voluntad del destinatario mediante la subrogación de su
capacidad de decidir, por la decisión del juez o del médico. Cada quien es libre de elegir (dentro
de nuestro ordenamiento) qué enfermedades se trata y si es o no el caso de recuperar la "salud",
tal como se concibe de acuerdo con el criterio oficial.

(...) Si se adopta la segunda, la evidencia de inconstitucionalidad es aún mayor, pues no sólo

es inconcebible sino monstruoso y contrario a los más elementales principios de un derecho
civilizado, que a una persona se le sancione sin haber infringido norma alguna, o se le compela
a recibir un tratamiento médico que no sea. Ahora bien: la protección de los disminuidos "físicos,
sensoriales y psíquicos" a que se refiere el artículo 47 de la Carta, hay que entenderla como una
obligación del Estado frente a las personas que, hallándose en una de esas situaciones, la
soliciten, creándose así una situación ventajosa para ellas, que tienen, entonces, la facultad de
exigir dicha ayuda y no la obligación de soportar las decisiones que en contra de su autonomía,
resuelva tomar el Estado, el cual, se repite, dentro de nuestro ordenamiento, no puede asumirse
como dueño de la voluntad y la vida de los destinatarios.

(...) En síntesis: los preceptos de la Carta que resultan directamente violados por las
disposiciones señaladas, son los siguientes: el artículo 1º que alude al respeto a la dignidad
humana como fundamento del Estado; el 2º que obliga al mismo Estado a garantizar "la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución"; el 5º que
reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona, dentro de los cuales ocupa un
lugar privilegiado el de la autonomía, como expresión inmediata de la libertad; el 16 que consagra
expresamente el derecho anteriormente referido, y el 13 consagratorio del derecho a la igualdad,
pues no se compadece con él, el tratamiento diferente a categorías de personas que deben ser
análogamente tratadas.

(...) En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del

Pueblo y por mandato de la Constitución Nacional, resuelve: Primero: Declarar exequible el literal
j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986. Segundo: Declarar inexequibles los artículos 51 y 87 de la
ley 30 de 1986. Cópiese, notifíquese, comuníquese a quien corresponda, publíquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

Jorge Arango Mejía- Antonio Barrera Carbonell- Eduardo Cifuentes Muñoz- Carlos Gaviría
Díaz- José Gregorio Hernández Galindo (con salvamento de voto). - Hernando Herrera Vergara
(con salvamento de voto)- Alejandro Martínez Caballero- Fabio Morón Díaz (con salvamento de
voto). - Vladimiro Naranjo Mesa (con salvamento de voto) (Sec.: Martha V. Sachica de
Moncaleano).

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA Nº C-221/94

(...) "La verdadera libertad no consiste en el derecho a escoger el mal, sino en el derecho a
legir sólo entre las sendas que conducen al bien".

G. Mazzini

"La verdadera libertad consiste en el dominio absoluto de sí mismo""

 Montaigne

(...) Los suscritos magistrados, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara,
Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa salvan su voto en el asunto de la referencia, por no
compartir la decisión de fondo de la sala Plena de la Corte Constitucional del día cinco (5) de
mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994), que declaró inexequibles los artículos 51 y 87
de la Ley 30 de 1986.

(...) La Sentencia tiene una motivación que bien puede calificarse de ingenua, y anacrónica a
la vez, pues sólo refleja la concepción del liberalismo individualista decimonónico, sostenedor del
desueto "Estado gendarme" del Laissez faire-laissez passer, desconociendo en absoluto la
evolución ideológica, política y económica experimentada por el liberalismo contemporáneo.
Cabe señalar que dicha evolución se plasma en el concepto de Estado Social de Derecho, cuyo
diseño en Colombia empezó en la Reforma Constitucional de 1936 y culminó en la Carta de
1991. Es éste un liberalismo que exalta las libertades y derechos, pero que admite limitaciones
a éstos en aras del bien común y la intervención del Estado en la vida económica y social,
buscando con su actividad el logro de un orden justo y la prevalencia del interés general sobre
el individual.

(...) Los filósofos clásicos -de todas las corrientes- coinciden en que no hay libertad contra el
género humano, así como también en que toda libertad es responsable. De suerte que afirmar
que hay libertad para el vicio, equivale a decir que el vicio, de una u otra forma, es un objeto
jurídico protegido. Siendo que el vicio no puede considerarse como un bien, sino causa y origen
de males, tal aserto resulta absurdo. La libertad, no puede ir contra la naturaleza humana,
porque, en la esencia del hombre, como principio de operación, encuentra ella su razón de ser.
La naturaleza humana es racional, y en tal virtud el hombre puede medir y regular sus actos y
tendencias; por eso la libertad presupone el dominio de la persona sobre su ser. El tratadista
español Millán Puelles analiza el tema de la posible -y confusa- disyuntiva entre naturaleza y
libertad, que pretende establecer algunos, así: "La naturaleza sigue idéntica, a lo largo del
cambio. Es algo fijo, como principio de comportamiento. Mas no es lo mismo ser un principio fijo
de comportamiento, que un principio de comportamiento fijo. En la confusión de estas dos cosas
hay una buena clave para enjuiciar la crítica historicista a la noción aristotélica de naturaleza.
Afirmar que ésta es un principio de comportamiento fijo no es todavía decir que tal
comportamiento no pueda ser libre; ni hay aquí tampoco ninguna consecuencia necesaria. Se
trata sólo de una determinación genérica, susceptible de inflexiones específicas, pero en la cual,
no obstante, ya hay algo valioso para el asunto que nos ocupa: la concepción de la naturaleza
como principio y fuente de operación y de conducta.

(...) Como vemos, la supuesta contradicción que algunos ven entre naturaleza y libertad,
obedece a una confusión: creer que la naturaleza humana es un comportamiento fijo. Cuando se
habla de naturaleza humana, no se señala con ello una pauta de conducta, sino un principio de
operación. Ahora bien, ese principio es racional -tiende a la perfección y no a la destrucción- y
en tal virtud, es libre. No hay, pues, antinomia alguna entre naturaleza y libertad, sino todo lo
contrario: la libertad se fundamenta en la naturaleza perfectible del hombre. La libertad no puede
ir contra el hombre, porque el ser humano es fin en sí mismo. Por ello resulta cuando menos
impropio afirmar que, en aras de la libertad, el hombre se puede degenerar, lo que equivale a
despersonalizarse. El derecho al libre desarrollo de la personalidad supone que el hombre, en el
ejercicio libre de sus actos, aumente su autonomía, de suerte que sea dueño de sí, es decir,
como persona y no lo contrario: que se anule como tal.

(...) Por lo demás, la interpretación errónea del derecho al libre desarrollo de la personalidad
como un derecho absoluto que se consigna en la Sentencia, conduciría también a concluir que,
en ejercicio de tal derecho, serían lícitas otras conductas, que aparentemente, pertenecen al
fuero interno de la persona, como cuando una mujer consiente acabar con la vida de la criatura
que está en su vientre, es decir, el aborto. Siendo ello así, la Sentencia está entonces en abierta
contradicción con reciente jurisprudencia sentada por esta misma Corporación, que declaró
exequible el artículo 343 del decreto 100 de 1980, el cual penaliza el aborto (Sentencia C-133 de
17 de marzo de 1994, Magistrado ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell).
 (...) La drogadicción atenta contra la dignidad humana.

(...) Resulta un contrasentido, por decir lo menos; que uno de los escasos argumentos de tipo
jurídico que se menciona en la Sentencia para avalar la supuesta inconstitucionalidad de las
normas consideradas inexequibles, sea el de la dignidad humana.

(...) La dignidad humana, que es un bien irrenunciable, está implícita en el fin que busca el
hombre en su existencia. El ser humano es fin en sí mismo, ya que toda la finalidad terrena, de
una u otra manera, está referida a su ideal de perfeccionismo. Cada hombre, en el uso de su
libertad, debe ser consciente de esto, pues sólo el hombre tiene la superioridad sobre los demás
seres del universo. He aquí el por qué es fin en sí mismo; pero dicha finalidad no es absoluta,
sino limitada, ya que el ser personal está ordenado a unos fines que vienen determinados por la
naturaleza humana. El hombre no vive sólo para sí mismo, sino también para los demás.

(...) Fromm explica: "El fenómeno del masoquismo nos muestra que las personas pueden
sentirse impulsadas a experimentar el sufrimiento o la sumisión. No hay duda de que tanto éstos
como el suicido constituyen la antítesis de los objetivos positivos de la vida (...) Tal atracción
hacia lo que es más perjudicial para la vida es el fenómeno que me parece con más derecho que
todos los demás al nombre de perversión patológica. Muchos psicólogos han supuesto que la
experiencia del placer y el rechazo del dolor representan el único principio legítimo que guía
acción humana: pero la psicología dinámica puede demostrar que la experiencia subjetiva del
placer no constituye un criterio suficiente para valorar, en función de la felicidad humana, ciertas
formas de conducta. Un ejemplo de esto es el fenómeno masoquista. Su análisis muestra que la
sensación de placer puede ser el resultado de una perversión patológica, y también que
representa una prueba tan poco decisiva con respecto al significado objetivo de la experiencia,
como el gusto dulce de un veneno para su efecto sobre el organismo. Llegamos así a definir
como ideal verdadero todo propósito que favorezca el desarrollo, la libertad y la felicidad del yo,
considerándose, en cambio, ficticios aquellos fines compulsivos e irracionales que, si bien
subjetivamente representan experiencias atrayentes, en realidad resultan perjudicales para la
vida.

(...) El libre desarrollo de la personalidad debe pues consistir en un acto de racionalidad y no

de barbarie. La actividad de la razón humana determina la expresión de la personalidad: la vida
moral exige la creatividad propia de la persona, origen y causa de sus actos deliberados. La
razón encuentra su fundamento en el orden a la perfección, al crecimiento ontológico de la
persona: ésta es llamada a ser cada vez más, El libre desarrollo de la personalidad se basa,
entonces, en el principio de una justa autonomía del hombre, como sujeto personal de sus actos.
En virtud de la razón natural, que es expresión de sabiduría, la razón humana es la suprema ley
del hombre. La razón no otra cosa que la regla y medida de los actos humanos, de suerte que
hace que el hombre sea libre, y en aras de la libertad, responsable. La autonomía de la razón
práctica significa que el hombre en sí mismo posea la propia ley de prudencia para la praxis. La
autonomía racional propia del hombre, por lo anterior, no implica el rechazo del orden moral, sino
todo lo contrario: la compenetración de la plena racionalidad en los fines perfeccionantes a que
está llamado el hombre. De ahí que, por medio de la libertad, el ser humano es un animal moral,
como lo llamara Santo Tomás de Aquino, aludiendo al zoon politicón aristotélico.

(...) La dignidad humana exige pues el respeto y promoción incondicionales de la vida corporal;
por tanto, la dignidad humana se opone a esa concepción que, en aras del placer inmediato,
impide la realización personal, por anular de forma irreversible tanto el entendimiento como la
voluntad, es decir, torna al hombre en esclavo del vicio, como ocurre en el caso patético de la
droga. No puede afirmarse que el uso de la droga pueda ser algo opcional, porque no hay una
indeterminación de los efectos, sino todo lo contrario: conduce a la privación de un bien -la salud,
tanto física como mental- de manera a menudo irreversible y siempre progresiva. La producción
de estupefacientes es, a todas luces, un crimen actual -y no potencial- contra la humanidad, y
tolerar el consumo de la causa de un mal, es legitimar sus efectos nocivos. En otras palabras, es
legalizar lo que es de por sí no legitimable.

(...) Nuestro ordenamiento constitucional se funda en la dignidad de la persona. En efecto, el

artículo 1º de la Carta establece que "Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en
forma de República Unitaria... fundada en el respeto de la dignidad humana". Por esta razón no
es admisible ningún atentado contra ese valor personal del hombre que es su dignidad. Todo el
orden jurídico, político y económico debe permitir que cada ciudadano preserve su dignidad, y
en orden a la coherencia, debe garantizar la prevalencia de dicha dignidad, que siempre es de
interés general. La dignidad del hombre no permite que éste sea esclavizado, o que corra el
peligro de caer bajo los efectos de la drogadicción, que es una forma de esclavitud. Por el
contrario, el Estado y la sociedad tienen el deber de preservar al hombre en su dignidad, y de
manera muy especial, de defender a la juventud de todo peligro moral y físico.

(...) Quienes suscribimos este Salvamento no entendemos cómo puede considerarse que la
autodestrucción del individuo, sin posibilidad de reprimir su conducta nociva y ni siquiera de
rehabilitarlo, pueda tomarse como una forma de realizar el mandato constitucional de respeto a
la dignidad humana, cuando es precisamente ésta la primera lesionada y, pero aún, aniquilada
por el estado irracional al que se ve conducido irremisiblemente el consumidor de droga.

(...) Ahora bien, de la decisión mayoritaria se colige que el consumo personal de

estupefacientes, por ser un acto privado, es un acto indiferente para el derecho, aunque tenga
repercusiones morales. Pero resulta que no todo acto privado es, de suyo, indiferente, porque
puede trascender a la continuidad y afectar tanto el interés general como el bien común. La
gravedad evidente -que por tanto, no requiere ser demostrada- del consumo de drogas, hace
que sea apenas razonable juzgar que el consumo de tales tóxicos no sea indiferente. No puede
ser indiferente para el Estado, ni para la sociedad civil, el que uno de sus miembros esté
privándose de la salud de manera injustificada y con la complicidad de los asociados. El bienestar
de cada uno de los asociados es de interés general. La Sentencia arguye que, en ese orden de
ideas, se tendrían que prohibir las bebidas alcohólicas y el consumo de cigarrillos. La diferencia
ya es bien conocida: con el consumo de cigarrillos o de bebidas alcohólicas existe la posibilidad
de lesión, y así como no puede obligarse a lo imposible, tampoco puede limitarse a toda
posibilidad, por indeterminación del objeto. El hecho posible es incierto. Pero ocurre que con el
consumo de drogas alucinógenas, la circunstancia no es la mera posibilidad de lesión, sino la
certeza de lesión y la probabilidad, en muy alto grado, de dependencia. Ya no hay un mero riesgo,
sino un peligro grave e inminente de que el efecto nocivo se produzca.

(...) Por todo lo anterior, se colige que el consumo de drogas no es un acto indiferente, sino
lesivo contra el bien común y desconocedor del interés general. Ante esta clase de actos, la ley
tiene que prohibir esa conducta, so pena de legalizar un desorden evidente en las relaciones
humanas; desorden que imposibilita lograr los fines del Estado Social de Derecho, y que vulnera,
en lo más hondo, la dignidad humana.

(...) Las normas declaradas inexequibles tienen sólidos fundamentos constitucionales.

(...) Como lo afirmamos al comienzo de este Salvamento, las normas declaradas inexequibles
tienen sólidos fundamentos constitucionales. Para empezar, en el Preámbulo de la Carta Política
se señala entre los fines de ésta el de "asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el
trabajo, el conocimiento, la libertad y la paz dentro de un marco jurídico (...) que garantice un
orden (...) social justo". Es claro, y no necesita de mayor demostración, que la vida, la
convivencia, el trabajo y la paz, entre otros valores, se ven gravemente comprometidos por
efectos de la drogadicción. No es compatible la coexistencia de un verdadero orden justo, con la
destrucción paulatina de un sector de la población víctima del consumo de drogas, el cual por lo
demás, mucho tememos se verá incentivado con la despenalización, así ésta se limite a la
llamada "dosis personal.

(...) Se fundamentan en el concepto de Estado Social de Derecho

(...) El artículo 1º define a Colombia como un Estado Social de Derecho, con todas las
implicaciones que ello tiene, particularmente en cuanto hace a la efectividad del principio de la
prevalencia del interés general, que también consagra este artículo. Pero, además, señala él que
la República de Colombia está "fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran". En cuanto hace a la dignidad humana, como se ha
demostrado de modo incontrovertible en el presente Salvamento, ésta se desconoce de manera
flagrante al permitirse el consumo de drogas sicotrópicas y alucinógenas, bajo cuyos efectos el
individuo atenta contra su propia dignidad como persona, al reducirse a la categoría de un ente
que actúa sin responsabilidad y sin conciencia, cayendo en los más abyectos estados de
relajamiento moral y ético, en conductas irracionales y, con lamentable frecuencia, en conductas
delictivas. Resulta un contrasentido amparar la despenalización del consumo de drogas, así sea
limitado a la llamada "dosis persona", en el argumento de la defensa de la dignidad humana, por
cuanto precisamente es esa dignidad la que se ve gravemente lesionada bajo los efectos de la
drogadicción. Por otra parte, tampoco resulta difícil demostrar cómo el trabajos se ve gravemente
afectado por el flagelo de la drogadicción, y cómo quienes son sus víctimas ven sensiblemente
reducidas su capacidad laboral y productiva. Las estadísticas demuestran claramente cómo, en
muy alto porcentaje, quienes caen en la drogadicción, al disminuir su capacidad laboral, terminan
engrosando las filas del desempleo, la vagancia y la mendicidad.

(...) Se fundamenta en los fines esenciales del Estado.

(...) El artículo 2º señala los fines esenciales del Estado. Entre ellos aparecen los de "servir a
la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como las de asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo". No puede ser compatible la coexistencia de un
verdadero orden justo, ni la prosperidad general, ni la convivencia pacífica, con la destrución
paulatina de sectores cada vez más grandes de la población particularmente de la juventud, por
obra del consumo de drogas alucinógenas.

(...) Se fundamentan en el deber del Estado y la sociedad de velar por la salud de los
asociados.

(...) De manera nítida y reiterativa la Constitución busca la protección de la salud física y

mental de los asociados. El artículo 13 establece que "el Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición... física o mental se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta". Es evidente que el drogadicto debe ser objeto de esta especial protección,
por su condición física y mental y por la circunstancia de debilidad manifiesta a que su
dependencia de las drogas alucinógenas lo reduce.

(...) Por otro lado, el artículo 47 de la Carta Política dispone: "El Estado adelantará una política
de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran".

(...) Se fundamental en la prevalencia del interés general sobre el particular y en el

catálogo de deberes de las personas.

(...) En cuanto hace a la prevalencia del interés general, sobre el particular, principio
preconizado en las distintas normas constitucionales (Arts. 2º, 58, 82), este principio resulta
desconocido abiertamente por la Sentencia de la cual discrepamos, en cuanto ésta lo supedita a
una concepción absolutista del derecho al libre desarrollo de la personalidad, haciendo
prevalecer elementos tales como el irrefrenable deseo y la imperiosa necesidad del consumo en
quien, bajo el único pretexto de su soberana voluntad, envenena su propio organismo y proyecta
en la sociedad los negativos efectos de la perturbación mental que la sustancia le causa. La
colectividad, por su parte, queda inerme, pues a partir de la interpretación que se ha impuesto,
no contará siquiera con el amparo de la ley para reprimir el uso de la droga, ni para actuar sobre
el drogadicto con miras a su recuperación. Los elementos de defensa social han sido excluidos
así del ordenamiento jurídico.

(...) Se fundamentan en los derechos de la familia, los niños y los adolescentes

(...) El artículo 5º de la Constitución reconoce y ampara a la familia como institución básica de

la sociedad y el 42 la define como núcleo fundamental de la misma.
 (...) Es la familia la primera que padece, y no de cualquier manera los efectos negativos que
propicia el consumo de drogas por parte de cualquiera de sus miembros. La drogadicción
destruye la unidad familiar, hace perder el respeto entre sus miembros, genera violencia, implica
pérdida del autocontrol por parte de quien la usa, elimina todo valor y hace desaparecer en la
persona cualquier concepción edificante. Muy grave es el daño que causa el padre drogadicto:
su estado provoca la ruptura de los lazos afectivos, genera la desintegración entre los cónyuges
y ocasiona, en razón de la despersonalización de la víctima, un resquebrajamiento de su
autoridad y la absoluta imposibilidad de educar a los hijos, sin contar con la ruina moral y material
que se produce, de manera casi inevitable, en el seno de la institución familiar, si persisten las
causas del mal. El afectado pierde todo sentido de responsabilidad y de juicio.

(...) Ningún sentido tiene, entonces, que mientras la Constitución busca proteger a la familia
con tanto énfasis, pueda invocarse el libre desarrollo de la personalidad de uno de sus miembros
como argumento que prevalezca sobre tales concepciones institucionales, dentro de un criterio
individualista que resulta a todas luces extraño a una concepción contemporánea del derecho.

(...) Se fundamentan en la Convención de Viena suscrita por Colombia.

(...) Dice el artículo 93 de la Constitución, que los derechos y deberes consagrados en ella "se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia". En la materia de que se trata, tiene excepcional importancia la
Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988 y aprobada por la Ley 67 de 1993,
hallada exequible por esta Corte (Fallo C-176 del 12 de abril de 1994, magistrado ponente Dr.
Alejandro Martínez Caballero).

(...) Allí se afirma que las partes llegan a adoptar los acuerdos que componen la Convención
"profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la
demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una
grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases
económicas, culturales y políticas de la sociedad".

(...) Según el artículo 3º de la Convención, cada una de las partes adoptará las medidas que
sean necesarias para tipificar en su derecho interno delitos relativos a la fabricación, la oferta, el
transporte y el tráfico de estupefacientes y sustancias sicotrópicas.

(...) Dice el literal 2) de dicho artículo que, a reserva de sus principios constitucionales y los
conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada una de las partes adoptará las
medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales la posesión, la adquisición o el
cultivo de estupefacientes o sustancias sicotrópicas para el consumo personal. Es decir, que a
la luz de la Convención de Viena, cada Estado podrá, a su juicio, establecer en su legislación si
penaliza o no la llamada dosis personal. No otra cosa fue lo que hizo el legislador colombiano
mediante la Ley 30 de 1986 en los artículos declarados inexequibles.

(...) Una paradoja inexplicable y una contradicción protuberante.

De la decisión mayoritaria se desprende una paradoja y una ambigüedad muy difíciles de

entender: Por un lado se autoriza el consumo de la dosis personal, pero por otro se mantiene la
penalización del narcotráfico. Es decir que se permite a los individuos consumir droga, pero se
prohíbe su producción, distribución y venta. Carece de toda lógica que la ley ampare al
consumidor de un producto, distribución y venta. Carece de toda lógica que la ley ampare al
consumidor de un producto y, en cambio sancione a quien se lo suministre. ¿Cómo resolver este
dilema? ¿Acaso despenalizando también la producción, distribución, distribución y venta de la
droga?¿Es decir, legalizando toda la actividad del narcotráfico y convirtiendo así de la noche a
la mañana, a sus tenebrosas mafias en "honestos comerciantes y exportadores"? La opinión
nacional e internacional, con toda razón, serían unánimes en repudiar tan aberrante solución,
que implicarla ni más ni menos que convertir de una plumada a los peores criminales que ha
conocido nuestra historia, a los responsables de millares y millares de asesinatos, de secuestros,
de magnicidios, y del envenenamiento sistemático y colectivo de la juventud, en inocentes
víctimas del peso de la ley. Quienes suscribimos este Salvamento somos perentorios en rechazar
de la manera más rotunda tal posibilidad. Pero, al igual que el resto de la opinión, manifestamos
nuestra perplejidad ante la enorme contradicción que ha quedado planteada con el fallo.

(...) Finalmente, los suscritos magistrados vemos con preocupación cómo este fallo ha
suscitado en todos los estamentos de la sociedad una previsible y a nuestro juicio justificada
reacción de inconformidad y rechazo, que necesariamente incide en el bien ganado prestigio de
una Corporación que, como la Corte Constitucional, ha venido trabajando con tanto empeño por
defender el orden jurídico, los fundamentos del Estado Social de Derecho, y los más altos valores
que informan a la sociedad colombiana. Reconocemos, sin embargo, que la decisión de los cinco
magistrados que conformaron la mayoría se adoptó en ejercicio pleno de claras facultades
constitucionales. Por otra parte, celebramos el hecho de que finalmente se haya consignado en
la Sentencia, de manera expresa, la facultad que tiene el legislador para "regular las
circunstancias de lugar, de edad, de ejercicio temporal de la actividad, y otras análogas, dentro
de las cuales el consumo de drogas resulta inadecuado o socialmente nocivo", aclaración que
busca morigerar los efectos de la gravísima decisión aprobada por la mayoría y, en parte,
restaurar, aunque parcialmente, la efectividad de las normas declaradas inexequibles, pero que
sin embargo deja en firme el incalculable daño.

COMENTARIO

1.- Esta decisión de la Corte Constitucional de Colombia, adoptada por mayoría, nos hace
rememorar los fallos de la Corte Suprema argentina de los casos "bazterrica" y "Capalbo", del
año 1986 (ED, 120-236) (*).

Queremos comenzar destacando la pulcritud y claridad argumental de la sentencia, dictada

en una causa que se inicio por acción popular de inconstitucionalidad.

En primer lugar, el tribunal da el texto de las normas impugnadas; a continuación sintetiza las
pretensiones articuladas en la demanda, y luego las razones de los otros intervinientes obligados
(el Ministerio de Justicia y el Procurador General de la Nación).

De esta manera, se deja trazado el panorama en torno del cual la Corte Desarrolla sus
consideraciones. La metodología es muy buena, y ayuda a comprender la cuestión planteada
desde el comienzo de la sentencia.

La transparencia acompaña, de ahí en más, al hilván explicativo con que se llega a la decisión.
Y en ésta es interesante advertir que de las dos normas atacadas por inconstitucionalidad (art. 2
j) y art. 51 de la ley 30 de 1986) la Corte declara que la primera no es inconstitucional, y que la
otra lo es. Pero hay algo más: en el despliegue que ágilmente hace del iura novit curia, el tribunal
extiende el control a una norma no incluida en la demanda por la parte actora, y lo hace porque
considera que esa otra norma (el art. 87 de la ley 30 de 1986) constituye una unidad normativa
con las que fueron objeto de acusación. Entonces, también transcribe dicho art. 87, y lo declara
inconstitucional en el resolutorio.

El tema resuelto en relación con las normas citadas se capta bien cuando se advierte cuáles
eran los dispositivos de las mismas. Así, el art. 2 inc. j) de la ley 30 determina la dosis personal
de los estupefacientes que una persona porta o conserva para su uso personal; el art. 51
sanciona penalmente a quien lleve consigo, conserve para su propio uso, o consuma esas drogas
en la cantidad considerada como dosis mínima por el art. 2 j); y el art. 87 prevé la internación de
quienes, sin cometer ninguna de las infracciones sancionadas, esté afectado por el consumo de
drogas que producen dependencia.

2.- Lo primero que cobra realce es el planteo que consta en el punto 6.2.1. Allí la Corte
pregunta: "¿existen deberes jurídicos para consigo mismo?":, y lo hace porque en el art. 49 de
la nueva constitución colombiana tropieza con una fórmula según la cual toda persona tiene el
"deber" de procurar el cuidado integral de su salud.
 La respuesta que más adelante da la sentencia es negativa: no hay deberes jurídicos con uno
mismo; los que hay son deberes éticos, por lo cual, si no son jurídicos, no son exigibles por el
Estado.

Es impecable el razonamiento, que nos trae recordatorios de la teoría egológica de Cossio:

el derecho es ad alterum, es decir, consiste en conducta en interferencia intersubjetiva. Los
deberes morales para consigo mismo no interrelacionan de esa manera a dos o más sujetos.

Pero no concluye acá lo atractivo de la cuestión. La Corte de Colombia conecta las normas
de la ley 30 con el art. 49 constitucional, y señala tres posibilidades interpretativas, de las cuales
va a descartar dos, y a quedarse con una tercera para fundar su decisión.

a) La fórmula del art. 49 (deber de cuidar la salud propia) puede ser un simple deseo del
constituyente para suscitar efectos sicológicos que, en el caso de la droga, disuadan a portadores
y consumidores.

b) Puede también ocurrir que, con la imposición de ese deber, el Estado colombiano haya
excedido la esfera de lo jurídico, al pretender regir conductas personales autorreferentes.

c) Por fin quizá el mismo Estado evalúa la proyección de esas conductas hacia terceros (la
familia y la sociedad), y por eso las regula jurídicamente.

3.- La triple alternativa obligó a la Corte a escoger la solución que tuvo por correcta, y su
acierto nos parece inobjetable, y lo compartimos.

Pero, entre medio, ha filtrado comparaciones muy útiles. ¿Por qué otras sustancias nocivas -
como el tabaco y el alcohol- no son tratadas de modo equivalente a los estupefacientes? No
sería serio responder que por ser menos dañinas o peligrosas, porque un alcohólico, por ejemplo,
hace correr riesgos a terceros, y hasta les causa perjuicio. (No en vano la sentencia incluye
cuadros comparativos como anexos, entre delitos cometidos en estado de embriaguez, y delitos
determinados por la dependencia de drogas).

El eje de la decisión pasa por su punto exacto: las conductas personales que no interfieren
con la órbita de la libertad y los derechos ajenos (y que por eso se llaman "auto-
referentes") escapan a la jurisdicción del Estado (si es que el Estado no asume un paternalismo
nada democrático, añadimos personalmente). El art. 19 de la Constitución argentina ofrece una
muy buena fórmula.

En suma, todo ser humano tiene derecho a elegir su proyecto personal de vida, y a cumplirlo
mediante conductas autorreferentes con las que se "auto-determina", y mientras esas conductas
no entran en alteridad intersubjetiva y no interfieren en terceros, el único dueño de aquellas
conductas es su propio sujeto autor. Sustraerlas a ese ámbito -que bien cabe situar dentro del
derecho a la intimidad o a la privacidad- y someterlas a pretendidos deberes que el Estado define
y califica (equivocadamente) como jurídicos, es subvertir el orden de la libertad.

Qué es lo bueno y qué es lo malo para consigo mismo, para la propia salud, para la propia
vida, no puede ser objeto de definiciones seudojurídicas, en tanto el sujeto no salga de la esfera
de sus conductas autorreferentes.

4.- Por supuesto que moralmente todo ser humano está obligado a no dañarse a sí mismo y
a obrar bien. Pero lo que solamente incide sobre él, ningún tercero lo puede controlar, razón por
la cual los deberes morales para consigo mismo no han de revestirse de juridicidad por
imposición del Estado, porque no son exigibles. Por ellos, el hombre no debe responder sino
ante su conciencia (*).

Entiéndase que cuando se resguarda en su cabal incolumidad la zona íntima o privada de las
conductas autorreferentes, lo que se protege e inmuniza es esa misma zona. Que en ella el
sujeto obre mal éticamente, o se infiera daño a sí mismo, o se autodestruya, es otra cosa. No es
eso lo tutelado, sino el derecho a que no me invadan mi intimidad cuando en ella cumplo
conductas que no se proyectan en alteridad intersubjetiva a los demás.

No abundaremos más, porque sería casi irrespetuoso para una sentencia tan bien construida
el añadir comentarios inocuos.

5.- Diremos sólo que, para la declaración de inconstitucionalidad (inexequibilidad, en el

vocabulario jurídico de Colombia) la Corte asciende al techo máximo y a la fuente primaria, que
es la Constitución de 1991, y allí entresaca del tejido principista-valorativo los preceptos que
reputa vulnerados: la dignidad humana, la primacía de los derechos inalienables de la persona,
su autonomía y su libertad, y la igualdad. Todo ello entramado con el deber constitucional del
Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados por la
Constitución.

6.- Ha quedado claro que de la triple alternativa con que la sentencia inició su desarrollo
argumental, optó por la solución justa: una norma constitucional que, como el art. 49 del texto de
Colombia, asigna a cada persona el deber de cuidar su salud (entre nosotros, hay constituciones
provinciales que también lo hacen) sólo puede interpretarse en un estado democrático como
formulación de un deseo o una sugerencia para instar al cumplimiento personal de una obligación
puramente ética; es tanto como la intencionalidad de un consejo; jamás un deber jurídico exigible
por terceros.

Y acá está lo curioso; si la Constitución tiene por sí misma lo que la doctrina española
denomina "fuerza normativa" y aplicabilidad directa e inmediata, encontramos una excepción que
escapa a tal vinculatoriedad jurídica cuando, sobrepasando lo propio de la normatividad jurídica,
su autor -en el caso, el constituyente- incorpora deberes solamente éticos.

JURISPRUDENCIA HISTÓRICA
DESPOJO ADMINISTRATIVO(*)

Se critica en forma reiterada y constante la falta de fundamentación de las resoluciones del Poder
Judicial. En la presente jurisprudencia, pese a las argumentaciones jurídicas del Fiscal Ribeyro,
la Corte Suprema denegó en el año 1901 la pretensión de los actores sin fundamentar
jurídicamente su decisión. La jurisprudencia en cuestión es una prueba sobre la antigüedad de
algunas prácticas que es preciso desterrar y que son violatorias de la Constitución, de la ley y
del derecho al debido proceso.

DICTAMEN FISCAL

Excmo. Señor:

Doña Ruperta Castillo, madre de los menores Amalua y Genaro Ochoa, herederos declarados
del finado sargento mayor Manuel Ochoa, en el juicio de intestado respectivo, ocurre a VE. por
recurso de nulidad contra el auto de vista de fojas 12 vueltas, que confirmando el de instancia de
fojas 8 vuelta, declara no haber despojo en la resolución expedido por el Supremo Gobierno en
4 de Noviembre de 1899, denegando la cédula de montepío reclamada para los dichos menores.
 La cuestión que promueve, el estado legal de los hijos naturales de Ochoa, reconocidos por
éste, indudablemente, en forma auténtica y de un modo espontáneo aunque no en ninguno de
las que la ley señala taxativamente, no es de tratarse en esta ocasión; y si hubiera de serlo, el
Adjunto no vacilaría en adherirse sin reserva al ilustrado dictamen del señor Fiscal de la
Ilustrísima Corte Superior, que corre en copia auténtica a fojas 72 vuelta del cuaderno de
antecedentes agregados a este juicio.

Pero teniendo en consideración que se trata solamente de un interdicto restitutorio, que es lo

que se ha juzgado en juicio sumario, las bases de la decisión no han de ser de un modo directo
las disposiciones de la ley sustantiva, sino los preceptos a que la ley sujeta la resolución de los
juicios posesorios, y particularmente el de restitución, que finca simple y absolutamente en la
prueba de los dos extremos, posesión y expoliación.

Limitado el debate a este terreno, sólo habrá que considerar, para expedir una resolución al
abrigo de toda crítica, si el querellante ha probado o no los dos extremos indicados.

En concepto del Adjunto, las resoluciones de primera y segunda instancia han salido del
ámbito natural y exclusivo que la ley le traza, incurriendo además en un involuntario paralogismo
que será muy fácil poner en claro.

Reconocer en el Supremo Gobierno la potestad de estimar el valor civil constitutivo de

derechos de una decisión del Poder Judicial; es no solo una abdicación en éste, para constituir
al Supremo Gobierno en una especie de revisor de sus fallos o declaraciones, si no un grave
peligro de los derechos privados, para cuya decisión no hay otro poder competente que es de la
magistratura.

Dice esto el Adjunto, porque tal es uno de los conceptos en que se apoya el dictamen del
señor Fiscal de fojas 8, que ha sido adoptado como fundamento de la resolución de primera
instancia llanamente confirmada.

El montepío para los hijos de los servidores del Estado forma parte del patrimonio de estos,
es un derecho civil que se adquiere, por ministerio de la ley, concurriendo los requisitos que ésta
señala. El Supremo Gobierno no es dispensador de una gracia al reconocer su derecho, ni es
árbitro para interpretar la ley y expedir una resolución contraria al título civil obtenido por una
declaración judicial. La administración pública tiene y es preciso que tenga a su cargo la
expedición del título de la posesión, porque en sus oficinas únicamente pueden encontrarse los
antecedentes legales del derecho del causante como empleado público; pero no puede tachar la
situación legal de los que reclaman esa pensión, cuando ella está establecida por una decisión
judicial.

Viniendo a la esencia del asunto es oportuno recordar que el artículo 465 del Código Civil
llama posesión y atribuye los privilegios de ésta a la tenencia de una cosa o de derecho; de
manera que lo que se dice de la posesión de las cosas debe entenderse también de la de los
derechos o cuasi-posesión. Y la ley con entera lógica y consecuencia, establece que el que
siendo poseedor de alguna cosa, conforma al artículo 3º, sección primera libro segundo del
Código Civil, fuere desposeído con fuerza o sin ella, sin haber sido citado, oído o vencido en
juicio puede querellarse ante el Juez respectivo y pedir la restitución. (Artículo 1366 del Código
de Enjuiciamientos).

La respuesta no es dudosa en opinión del Adjunto.

Por disposición de la ley, que es inútil detallar, el estado civil y goce correspondiente de los
derechos de herederos de una persona que fallece, se determina por el testamento y a falta de
éste por la declaración judicial que recae en el juicio sumario de intestado. Esta decisión compete
al Poder Judicial bajo las formas prescritas por los artículos 1276 y 1298 del Código de
Enjuiciamiento; y él también es el único que tiene la potestad de examinar si los que se presentan
con el título de herederos legales, en cualquiera de sus clases, reune los requisitos debidos para
ser declarados tales.
 Correcta o irregular, la declaratoria de herederos legales, hecha por el Juez competente,
ningún otro poder tiene facultad de revisarla o anularla, y ella constituye un estado de posesión
del derecho de herederos; que sólo el mismo poder, y por virtud del juicio contradictorio, puede
dejar sin efecto.

Los hijos de Ochoa estaban, pues, en posesión del derecho de herederos de su finado padre
natural; ese era y es su estado civil y fuente de sus derechos, cuando la resolución suprema de
4 de noviembre de 1899, los privó de su goce desconociendo este estado de posesión.

En esto es en lo que consiste el paralogismo, a que se refiere el Adjunto; porque las

resoluciones de primera y segunda instancia se fundan, principalmente, en que los menores
reclamantes no estaban en posesión del montepío cuando se expidió la resolución denegatoria
por el Supremo Gobierno.

Con toda deferencia y respeto que se deben a los dignos magistrados que han hecho esos
fallos, el Adjunto cree que la doctrina sustentada en ellos tiende simplemente a imprimir la cuasi-
posesión como institución legal, en tanto que ella no haya sido confirmada por un acto físico o
material que en buen número de casos no es posible y en otros es innecesaria.

Concluye por eso el Adjunto que, en mérito de las consideraciones legales y de doctrina
común que deja expuestas, el auto de vista de fojas 12 vuelta, no es arreglado a ley; que en
consecuencia hay nulidad; que así puede declararlo VE. y reformando ambas resoluciones
declarar que el Supremo Gobierno ha irrogado despojo a los menores Ochoa, desconociendo su
estado de posesión de hijos y herederos del finado don Manuel Ochoa, a quienes se debe expedir
la cédula de pensiones o montepío que les corresponde; salvo en todo más ilustrado parecer

Lima, Enero 12 de 1901

RIBEYRO

RESOLUCION SUPREMA

Lima, abril 17 de 1901

Vistos: con lo expuesto por el Ministerio Fiscal; declararon no haber nulidad en el auto de vista
de fojas 12 vuelta, su fecha 17 de noviembre último, confirmatorio del de primera instancia de
fojas 8 vueltas, su fecha Junio 9 del mismo año, por el que se declara inadmisible la solicitud de
doña Ruperta Castillo; y los devolvieron

SANCHEZ GUZMAN ELMORA JIMENEZ ORTIZ DE ZEVALLOS

Se publicó conforme a ley.

Luis Delucchi

CASOS SINGULARES
RESPONSABILIDAD CIVIL: CAFÉ: UN TEMA CALIENTE DESPUÉS DEL CASO
MC DONALD'S (*) (Alfredo Bullard)

La responsabilidad civil y su cercana vinculación con la defensa del consumidor son temas que
preocupan mayormente a países regidos bajo el sistema del Common Law. Los Tribunales de
estas naciones han resuelto numerosos casos sobre la reparación integral del daño causado al
damnificado, sentando valiosa jurisprudencia en relación a las ejemplares sanciones impuestas
a las empresas negligentes causantes del perjuicio.

Mientras los abogados de Mc Donald"s Corp. se encontraban defendiendo a la empresa frente

a una demanda contra la compañía por haber servido un café peligrosamente caliente, la
empresa contrató a un estudiante de Derecho para medir las temperaturas de las tazas de café
que servían en otros de sus locales a fin de compararla con la del caso.

Luego de sumergir un termómetro en las tazas calientes alrededor de todo el país, Danny
Jarrett encontró que ninguna se acercaba siquiera en 10 grados centígrados a la temperatura de
la taza fatídica (82 grados centígrados).

Mc Donald's y sus abogados desecharon muchas posibilidades de transacción fuera de las

Cortes aparentemente convencidos que ningún Jurado decidiría castigar a una compañía por
servir café de la forma en que les gusta a sus clientes. Después de todo Mc Donald's vende
1,000 millones de tazas al año.

Pero hoy -días después de que el Jurado concedió una indemnización de US$ 2.9 millones a
una anciana de 81 años de edad quemada por el café de Mc Donald's- algunos observadores
señalaron que la defensa fue muy ingenua

"Yo tomo el café de Mc Donald's precisamente porque está caliente, es el café más caliente
que hay" dijo Robert Gregg, un abogado de Dallas que consume café camino a su oficina todas
las mañanas. "Pero yo había predicho por años que alguien iba algún día a ganar una demanda,
pues yo había derramado accidentalmente en más de una ocasión una taza sobre mí mismo. Y
a diferencia del café que hago en casa, éste es realmente caliente. Quiero decir que realmente
quema".

Mc Donald's, conocida por su estricto control sobre sus tiendas franquiciadas (1), requiere
que el café sea preparado a temperaturas bastante altas, basada en las recomendaciones dadas
por consultores en el tema del café y grupos empresariales que señalan que las elevadas
temperaturas son necesarias para extraer y mantener totalmente el sabor del café durante su
preparación y venta.

Antes del reciente proceso judicial, Mc Donald's le entregó a los abogados de la otra parte su
Manual de Operaciones y Entrenamiento que establece que el café debe ser preparado a más
de 90 grados centígrados y mantenido a más de 82 grados centígrados para un sabor óptimo.

Mc Donald's ha declinado hacer cualquier comentario desde el veredicto. No está claro si la

compañía, cuyas tazas de café contienen ahora una advertencia sobre que el contenido se
encuentra caliente, planea cambiar sus procedimientos.

La temperatura del café se ha convertido repentinamente en un tema caliente en la industria.

La Asociación Americana de Café ha colocado la seguridad del consumo de café en la agenda
de la reunión de su mesa directiva para el mes de setiembre de 1994. Un portavoz de Dunkin
Donuts Inc., que vende cerca de 500 millones de tazas de café al año, señaló que se está
estudiando el veredicto para ver si es necesario cambiar la forma en que se prepara el café.

Otros consideran el caso una tempestad en una taza de café. Un portavoz de la Asociación
Nacional de Cafeteros señaló que el café de Mc Donald's se adecuaba a los estandares de
temperatura. Y el portavoz de un fabricante de máquinas de café señalaba que si las quejas de
los consumidores se tomaran en cuenta, probablemente exigirían el café más caliente.

Un portavoz de Starbucks Coffee Co. Añadió "el café es tradicionalmente una bebida caliente
y es servida caliente y esperamos que este sea sólo un incidente aislado".

William McAlpin, un importador y mayorista de café, propietario de una plantación de café en

Costa Rica, señaló que 80 grados centígrado es "proba-blemente la temperatura adecuada, pues
determina el momento en que el contenido aromático del café llega a su punto óptimo. Una vez
que los aromas llegan a este punto, constituyen una parte importante de lo que hace al café una
bebida placentera para el público".

La opinión pública se encuentra del lado de Mc Donald's. Las encuestas muestran una gran
mayoría de personas descontentas con el veredico. Los programas radiales han criticado
abiertamente a la demandante, sus abogados y al Jurado. Negándose a ser entrevistado en torno
a esta historia, un Jurado explicó que había recibido llamadas telefónicas por parte de muchos
ciudadanos norteamericanos comunicándole su descontento.

El Sr. Jerry Goens, Presidente del Jurado, y los demás miembros del mismo, conocieron los
hechos básicos del caso que resolvieron: dos años antes Stella Liebeck compró una taza de café
desde su automóvil en una ventanilla de Mc Donald's en Alburqueque. Mientras removía la taza
de la taza para añadir la crema y el azúcar, se le derramó el café generándole quemaduras en
la ingle, la parte interna de los muslos y las nalgas.

Su demanda fue interpuesta ante una Corte Estatal en Alburqueque y reclamaba que el café
era "defectuoso" porque estaba demasiado caliente.

Lo que el Jurado no advirtió inicialmente fue la gravedad de las quemaduras. Una vez que se
les informó durante el juicio de que la señora Liebeck estuvo siete días en el hospital y que vieron
las fotografías que mostraban sus heridas, el Jurado comenzó a tomar el asunto más seriamente.

"Al llegar a mi caso le dije a mi esposa e hijas que nunca beban café en el carro al advertir lo
que le había sucedido a la víctima" señaló Jack Elliot, miembro del Jurado.

Aún más alarmante fue la revelación de que Mc Donald's había sido testigo de heridas
similares en muchas ocasiones anteriores. Los documentos de la compañía demostraron que en
la década pasada Mc Donald's recibió al menos 700 reportes de quemaduras que oscilaban entre
quemaduras leves a quemaduras de tercer grado, y que habían celebrado transacciones como
consecuencia de esos accidentes por más de US$ 500,000,00.

Muchos observadores se preguntan por qué Mc Donald's, luego de años de llegar a

transacciones sobre este tipo de situaciones, decidió llevar este caso a juicio. Después de todo,
la demandante se tratada de una figura simpatética -una señora de 81 años que trabajó por años
como empleada en una tienda de departamentos que declaró bajo juramento que nunca planteó
una demanda antes. De hecho dijo que ella nunca hubiera demandado a Mc Donald's si ésta no
hubiera descartado su solicitud de compensación por daño moral y gastos médicos por US$
800.00

Entonces se volvió un asunto del abogado de la señora Liebeck. Mientras se recuperaba de

sus heridas en la casa de su hija en Santa Fe, la señora Liebeck se encontró con dos personas
de Texas que conocían un abogado de Houston que llevó un caso contra Mc Donald's en 1986
por una quemadura por café. Su nombre era Reed Morgan, y desde que defendió dicho caso
siempre estuvo convencido que el café de Mc Donald's era demasiado caliente.

Su caso anterior involucró a una mujer de Houston que sufrió quemaduras de tercer grado.
Morgan midió la temperatura del café en 18 restaurantes como Dairy Queen y Dunkin Donuts y
en 20 restaurantes Mc Donald's. Sus investigaciones revelaron que en 9 de las 12 temperaturas
más altas estaba involucrado un restaurante Mc Donald's. Además, en el mismo caso, Morgan
consiguió que Christopher Appleton, un ejecutivo de Mc Donald's, declarara que él "conocía el
riesgo" pero que "no tenía planes para bajar la temperatura", Mc Donald's terminó transando el
caso en US$ 27,500.00

Para planear el caso de la señora Liebeck, Morgan planeó presentar fotografías de las heridas
de su anterior cliente y otras de una mujer de California que sufrió quemaduras de segundo y
tercer grado luego de que un empleado de Mc Donald's derramó café dentro de su vehículo en
1990. Este último caso se transó en US$ 230,00.00
 Tracy McGee, Abogado de Mc Donald's, replicó rotundamente

"En primer lugar -personas que reclaman por quemaduras de café en sus regiones íntimas-,
pueden tener lugar en el Show de Geraldo, pero no en una Corte". El Juez encargado del caso
no admitió como prueba las fotografías de casos anteriores ni los testimonios de las víctimas de
los otros casos, pero permitió que Morgan mencionara los casos.

Conforme se acercaba el día del principio de las audiencias, Mc Donald's se negó a transar.
En un momento Morgan ofreció transar el caso por US$ 300,000 y dijo que hubiera estado
dispuesto a aceptar la mitad de dicho monto. Mc Donald's se negó a aceptar cualquier oferta.

Sólo, luego de unos días de iniciado el juicio, el Juez convocó a una audiencia de conciliación.
el mediador designado recomendó una transacción por US$ 225,000.00. La empresa no siguió
su recomendación.

Por el contrario, Mc Donald's continuó negando su responsabilidad por las quemaduras de la

víctima. La compañía sugirió que la señora Liebeck contribuyó a sus propios daños al haber
sujetado la taza entre sus piernas y no haberse retirado las ropas mojadas de manera inmediata,
Además añadió que "la edad de la señora Liebeck hizo que las heridas que sufrió fueran peores
de lo que hubieran sido de haber tenido menos edad", pues la piel de personas mayores es más
sensible y delgada, lo que hace más vulnerable a las heridas de este tipo.

El juicio duró siete días. Peritos declararon analizando la temperatura a la que el café causó
las quemaduras. Un científico, declarando en favor de Mc Donald's, dijo que cualquier
temperatura por encima de 65 grado centígrado produciría quemaduras de tercer grado, por lo
que no importada si el café de Mc Donald's hubiera estado más caliente. Pero un Doctor,
testificando en favor de la señora Liebeck, argumentó que bajo la temperatura de 72 grados
centígrado hubiera hecho una gran diferencia, pues a más de 85 grados centígrados el café tarda
menos de tres segundos en causar quemaduras de tercer grado, 12 a 15 segundos a 80 grados
y 20 segundos a 72 grados.

El testimonio de Appleton, el ejecutivo de Mc Donald's, no ayudó en nada a la compañía,

según señalaron luego los Jurados. El declaró que Mc Donald's sabía que su café podía en
ocasiones causar quemaduras graves y que nunca consultó a expertos en quemaduras sobre el
problema. También declaró que Mc Donald's no pensaba cambiar sus procedimientos en este
aspecto. "Existen peligros y riegos mucho mayores vinculados a restaurantes que las
quemaduras de café".

Elliot, uno de los Jurados, dijo que a partir de dicho momento empezó a darse cuenta que el
caso era "algo despectivo hacia la seguridad de las personas".

Luego, por la defensa declaró Robert Knaff, un ingeniero en recursos humanos que recibió
US$ 15,00.00 en honorarios por el caso, quien según los Jurados tampoco ayudó en nada a Mc
Donald's. Señaló que las quemaduras por café eran estadísticamente insignificantes cuando se
comparan con las billones de tazas de café que Mc Donald's vende anualmente. Para los Jurados
parecía querer decir que las fotografías de las heridas de las quemaduras de la señora Liebeck
no importaban porque eran una rareza.

"Existe una persona detrás de cada número y no creo que la corporación le esté dando
suficiente importancia a ello", señaló Betty Farnham, una de las integrantes del Jurado.

Cuando el Jurado llegó a deliberar, este llegó a la conclusión de que Mc Donald's era
responsable. Farnham dijo "Los hechos eran demasiado incriminadores contra la empresa, no
están tomando en cuenta la seguridad de los consumidores".

Luego los seis hombres y las seis mujeres integrantes del Jurado decidieron conceder daños
compensatorios por US$ 200,00, que luego redujeron a US$ 160,000 al determinar que 20% de
la responsabilidad le correspondía a la señora Liebeck por su negligencia al voltear el café.
 Luego el Jurado encontró que Mc Donald's había desarrollado una conducta dolosa,
gravemente negligente, desaprensiva, maliciosa e inadmisible, por lo que acordó conceder daños
punitivos (2).

Morgan sugirió penalizar al demandado con el equivalente de uno o dos días de ventas de
café, estimado en US$ 1.35 millones dólares. Durante las cuatro horas de deliberación, algunos
Jurados llegaron a considerar daños de hasta US$ 9.6 millones por daños punitivos. Finalmente
el Jurado determinó la cantidad de US$ 2.7 millones.

DOCTRINA EXTRANJERA
OTRA PROPUESTA PARA UN NUEVO VOCABULARIO PROCESAL: EL
CONCEPTO DE POTESTAD PROCESAL (Jorge W. Peyrano)

No se puede dejar de reconocer la magna trayectoria procesalista del Dr. Jorge Peyrano, asi
como la influencia de su pensamiento en nuestro ordenamiento procesal civil. En el presente
ensayo el autor no sólo define, con el fulgor que lo caracteriza, algunos términos de frecuente
uso procesal, sino principalmente incorpora a la "potestad procesal" como un vocablo más de la
lexiocografía de esta rama del Derecho.

Bien decía Condillace que, al fin de cuentas, toda ciencia es un lenguaje. Tal afirmación resulta
confirmada cuando se observa el campo del Derecho Procesal Civil. Cada año, en oportunidad
de inaugurarse el año académico universitario seguramente tantos y tantos profesores de la
referida materia les comunican a sus alumnos no sólo que están ante una nueva y difícil disciplina
jurídica sino, además, que deberán familiarizarse con un nuevo vocabulario. Ya no escucharán
hablar de "relación jurídica", sino que comenzará a sonar en sus oídos la expresión "relación
procesal". Tampoco habrá ya más mayores alusiones de los titulares activo y pasivo del vínculo
creditorio llevado a juicio, sino que habrá continuas referencias a "las partes". Y así,
paulatinamente, irán ensanchando el horizonte de conocimientos, y también se irán agregando
más vocablos al léxico de todos los días.

Pero, claro está, lo que aquí nos interesa no es formalizar un "racconto" de lo que nos sucedió
cuando comenzó a desvelarnos el Derecho Procesal Civil ni tampoco profetizar lo que
ciertamente les ocurrirá a todos los noveles cultores de la mencionada disciplina. Nos importa,
en cambio, dar noticia acerca de que lenta pero ininterrumpidamente se ha ido aumentando el
número de voces admitidas por el vocabulario procesal. Veamos.

Comenzaremos por recordar algunas de las voces ya clásicas pero que en su momento fueron
novedades aportadas por los cultores del Derecho Procesal. Hablaremos, entonces, de las
nociones de carga, deber y obligación procesales.

En cuanto a la primera de ellas (1), está tan incorporada al léxico cotidiano de los operadores
jurídicos que llama la atención que todavía hoy los Códigos adjetivos sean reticentes en
emplearla expresamente aunque, en los hechos, consagran disposiciones directamente
relacionadas con la misma. Sobre el particular, hemos señalado que Carnelutti se lamentaba de
que el Código Procesal Civil italiano de 1940 estuviera entre los mencionados Códigos omisivos,
al decir: "En la factura del Código se nota también a este propósito una precaución excesiva;
puesto que el concepto de carga, aunque moderno, es de los que hoy ya se han consolidado por
completo, no habría habido peligro alguno emplearlo para la formulación de las normas, ni en
tenerlo en cuenta para una mejor sistematización de éstas; en nombre de una especie de
agnosticismo científico, que no tiene ya justificación ni adecuación con los tiempos actuales, no
se ha querido hacer esto; de todos modos, el concepto de carga es necesario para traducir al
lenguaje científico un grupo importante de disposiciones" (2). Como fuere, hoy nadie ignora que
la carga procesal (vg., contestar la demanda) es un "imperativo del propio interés" (por ende de
naturaleza incoercible) impuesto a una parte, cuyo cumplimiento puede, eventualmente,
traducirse en una ventaja procesal o -por lo menos- en evitarse una desventaja procesal. La
carga procesal se singulariza por contribuir a la integración y desarrollo del proceso (3). Si bien
a través de la instrumentación de cargas no se imponen conductas de cumplimiento "manu
militari" de ser insatisfechas, su inobservancia puede sumir al incumplidor en una desventaja
procesal.

El deber procesal apunta, en cambio, a preservar intereses públicos y su infracción conlleva

sanciones de naturaleza disciplinaria (v. gr., el deber de los tribunales de resolver en término).
Su instauración no aporta al desarrollo y progreso del procedimiento (4).

Finalizando con el recordatorio de los vocablos más "recibidos", es menester traer a cuento
la locución (en verdad, la menos conocida, difundida y usada de las clásicas) "obligación
procesal". Al respecto hemos formalizado la siguiente descripción: "Las obligaciones procesales
(vg., la del vencido de pagar las costas) se originan en el desenvolvimiento de la relación procesal
y su cumplimiento no contribuye a la integración o impulso del procedimiento" (5).

Resulta ser que en épocas relativamente recientes han comenzado a ser aceptadas en el
vocabulario procesal dos nuevos términos. Ellos son el de "imposición procesal" y el de "sujeción
procesal".

En cuanto al primero, cabe inicialmente acotar que el ejemplo más acabado del referido
concepto lo aporta la admonición "clare loqui" que -la mayoría de las veces "tácitamente" imparte
el ordenamiento al juez, a las partes y a sus defensores en miras de evitar que el debate judicial
se siembre en ambigüedades y emboscads. Estamos ante un concepto que presenta la
particularidad de imponer un comportamiento procesal (hablar con claridad, expresarse de modo
tal de no generar equívocos) que puede ser, según fuere el sujeto sobre el que recae la
correspondiente imposición, una carga (cuando se trata de las partes o sus defensores) o un
deber procesal (cuando recae sobre un órgano judicial). Hemos descrito así el fenómeno: "La
primera ha sido denominada "imposición procesal", reservándose tal término para el supuesto
representado por una misma conducta procesal impuesta que, a la par, constituye una carga
procesal para las partes y un deber funcional del tribunal. Se trata, vgr., de la "imposición
procesal" de "hablar claro" ("clare loqui", con lo que se quiere expresar que mientras las partes
soportan la carga de manifestarse con claridad en sus escritos y actuaciones (lo que de no
ocurrir, puede acarrear consecuencias disvaliosas, como la interposición en su contra de una
excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda), los tribunales deben
confeccionar sus resoluciones sin incurrir en ambigüedades (lo que, de no ser respetado,
determinará que la decisión respectiva sea "claudicante" y así susceptible de ser impugnada con
éxito por haber violado el deber del Oficio de evitar situaciones equívocas e interpretaciones
descaminadas en los justiciables " (6).

El todavía más reciente concepto de "sujeción procesal" puede explicarse, creemos, más
felizmente cuando se lo contrasta con el ya recordado de "carga procesal". Mientras ésta
contempla conductas a seguir por las partes (v.gr., producir pruebas en apoyo de sus dichos)
que de no observarse pueden eventual, involucrar una desventaja procesal para quien no lo
hubiera levantado, la falta de acatamiento de una "sujeción procesal" (apelar la sentencia en
tiempo y forma) importa ineludiblemente una desventaja procesal cierta y seria (la firmeza de la
sentencia en cuestión). Por lo que, a todas luces, la conducta a observar por quien soporta una
"sujeción procesal" es menos libre que la correspondiente al sujeto pasivo de una carga
procesal (7). Cierto es que, habitualmente, se ha calificado doctrinariamente a la presentación
del escrito de expresión de agravios como una carga (nos parece que obrando "calamo
currente"), pero también lo es que igualmente de manera corriente se habla acerca de que el no
levantamiento de la "carga" de expresar agravios, en tiempo y forma acarrea la "sanción" (8) de
que se torne firme la sentencia apelada respectiva. Sobre el punto, hemos destacado lo siguiente:
"Cabe acotar que, no obstante el apuntado consenso existente respecto de que la expresión de
agravios sería una carga procesal "flota" en la doctrina una suerte de mala conciencia sobre el
punto que, por ejemplo, ha hecho que varios autores mencionen que la deserción de la apelación
(consecuencia de la falta o deficiencia de la expresión de agravios) es una "sanción". Creemos
que el calificativo de "sanción" para la consecuencia de la falta de levantamiento de una carga
(que, de ordinario puede acarrear únicamente una eventual desventaja procesal) revela que se
sospecha que se está ante algo distinto y más enégico (9).

Ahora le toca el turno al recientísimo concepto "potestad procesal". Aquí también su mejor
comprensión se logra mediante su análisis comparativo con la noción de "facultad procesal". Esta
es puro arbitrio de quien puede ejercitarla. El ordenamiento y eso es lo que interesa no prevé
derechamente consecuencia desvaliosa alguna a raíz del no ejercicio respectivo; es decir en
mérito de la falta de uso de la facultad procesal respectiva (10). Así podrá (o no) la parte
interesada utilizar la prerrogativa prevista por el artículo 454 C.P.N. (11), y la falta de ejercicio de
dicha facultad no conllevará consecuencia directa alguna que la deje en posición desfavorable.
Siempre que se está ante una verdadera facultad procesal concurre un accionar posible
desprovisto de toda dosis de compulsión. Por supuesto que podrá suceder que, v.gr., la falta de
empleo de la prerrogativa regulada por el citado artículo 454 C.P.N. podrá llegar a redundar en
alguna desventaja procesal, a la postre, para la parte respectiva. Empero la susodicha hipotética
desventaja procesal no es computable porque no estaba prevista por el ordenamiento como una
consecuencia más o menos directa de la falta de ejercicio de la facultad procesal de marras.

La "potestad procesal", en cambio, constituye una suerte de categoría intermedia entre la

facultad procesal (libre ejercicio) y la "carga procesal" (impone un comportamiento que de no
acatarse puede ello acarrear alguna desventaja procesal de cierta entidad). Es que la categoría
que nos ocupa, presupone la observancia de una conducta procesal que de no registrarse
importará también alguna suerte de desventaja procesal pero de tono muy menor. En realidad,
de tono tan menor que hasta puede llegar a dudarse si media en el caso una desventaja
procesal.- Un ejemplo: cuando la parte destinataria de un traslado carente de apercibimientos
legales o judiciales, no lo contesta ello no hace que se deba considerar que existe un
consentimiento respecto de las pretensiones de la contraria (12), y tampoco que,
necesariamente, el tribunal deba resolver en sentido contrario de la parte omisiva. Por lo que, el
órgano judicial interviniente deberá resolver conforme a derecho y según las constancias de
autos (13). Ello demuestra que la única "desventaja" procesal que sufre la parte que no ha
contestado un traslado del tipo de los enunciados consiste en que el tribunal actuante resolverá
sin oir sus razones y argumentaciones.

También puede predicarse que media una "potestad procesal" en el caso de la impugnación
-contemplada por el artículo 36 L.C.- que pueden proponer "el deudor" y quienes hayan pedido
"verificación" respecto de créditos que el Síndico ha aconsejado verificar en el seno de un
proceso concursal. Resulta que también aquí, si no se propone la referida impugnación,
igualmente los interesados poseen legitimación para interponer ulteriormente el recurso de
revisión del artículo 38 L.C. (14). Tal la opinión doctrinaria mayoritaria (15). En el plano judicial,
asimismo se ha declarado -con fuerza de jurisprudencia obligatoria- la siguiente doctrina: "no es
menester la impugnación prevista por el artículo 36 L.C., para gozar de legitimación para
promover el recurso de revisión regulado por el artículo 38 L.C." (16). En el marco del referido
pronunciamiento judicial se dijo que: "La ley es clara: el deudor y quienes hayan pedido
verificación pueden (no deben) impugnar, etc. (Art. 36, cit.,). Esa redacción hace mención a una
potestad, a una facultad, a algo que se usa o no a criterio de los legitimados. Pero -a la vez y
congruentemente- no impone consecuencia desfavorable alguna derivada de la falta de ejercicio
de algo que, lejos de imponerse, sólo se permite (17).

Aparece palmario, pues, que la única desventaja que reporta la falta de ejercicio de la potestad
impugnatoria del Art. 36 L.C., consiste en que el interesado respectivo no se lo escuchará
"...antes de resolver quiénes habrán de participar en la junta, pero carece de relevancia para
vedar la ulterior posibilidad revisora" (18).

En materia de conductas procesales posibles a desarrollar por las partes, se nota, pues, un
notorio distingo según fuere el grado de trascendencia de las consecuencias derivadas de su
inobservancia. Si se trata de un comportamiento que constituye el contenido de una facultad
procesal no existen en tal caso consecuencias directas, mientras que en el supuesto de la
"Potestad procesal" se registran algunas pero de muy poca trascendencia.- Cuando se trata de
una "carga procesal", su no levantamiento puede acarrearle a la parte incumplidora una
desventaja procesal, mientras que si no ha respetado una "sujeción procesal" necesariamente
sufrirá una seria desventaja procesal.

La lexicografía procesal hoy -como hemos consignado- ha avanzado, incorporando nuevos

vocablos ayer desconocidos. No creemos que en ello pueda haber una sofisticación impropia o
sutilezas inconducentes. Por el contrario, pensamos que el aguzamiento de los conceptos es
característico de toda ciencia, y la procesal lo es.

LA PROVINCIA ARGENTINA DE TUCUMÁN Y SU TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL (Nestor Pedro Sagües)

En el ordenamiento de la República Argentina no existe a nivel federal la Jurisdicción

Constitucional concentrada. Recientemente, empero, la provincia argentina de Tucumán ha
reformado su Constitución para permitir la incorporación de un Tribunal Constitucional, con lo
que se abre en este hermano país del sur una nueva perspectiva constitucional. Sobre los
alcances y la naturaleza de este flamante Tribunal Constitucional reflexiona en el presente
artículo el Dr. Néstor Sagües

La reciente constitución tucumana de 1991 ha provocado polémicas a granel. Probablemente,

ha sido la Constitución local más discutible y discutida, tanto en cuestiones de fondo como en su
procedimiento. Entre los temas más debatidos, figura uno original para Argentina: la creación del
primer "Tribunal constitucional" en nuestro país.

¿Qué es un Tribunal Constitucional?

A partir de 1920, el derecho público registra un fenómeno singular. Se produce entonces la

partición del Poder Judicial en dos "Cortes Supremas"; una, la clásica; la otra, de Corte
Constitucional, Tribunal de Garantías constitucionales, Tribunal Constitucional o como se lo
quiera llamar.

El propósito de esta "corte paralela" es sustancialmente político: crear un órgano con

fisonomía judiciaria, encargado de monopolizar o concentrar el control de constitucionalidad (los
jueces ordinarios, en este sistema puro, no deciden más en cuanto la constitucionalidad de las
normas).

Hans Kelsen, autor de la iniciativa, pensaba también que un régimen auténtico de control de
constitucionalidad sólo era operativo si erigía al Tribunal Constitucional como ente especializado,
y con la atribución de borrar del ordenamiento jurídico a la norma contraria a la Constitución. Por
eso, si aquel Tribunal declaraba inconstitucional a una ley, la derogaba.

Ahora bien: tan tremendo poder, que de hecho puede bloquear a los poderes Ejecutivo y
legislativo, debía encomendarse -Kelsen dixit- a un cuerpo distinto a la Corte Suprema
tradicional, que pensase con mentalidad constitucionalista, y situado a mitad de camino entre la
Corte Suprema clásica y el Parlamento. Por eso, creía que el Tribunal Constitucional debía ser
designado con intervención del Congreso y con jueces por tiempo limitado, cosa de permitir que
la fluctuación de las ideologías y de las corrientes políticas acompañase también la gestión del
Tribunal Constitucional.

Difusión del Tribunal Constitucional

Las ideas del maestro vienés tuvieron éxito. Austria, Checoslovaquia, Italia, España, Portugal,
Alemania Federal, Chipre, Turquía, Yugoslavia, ahora Hungría... siguieron más o menos la
propuesta. Pero en muchas partes se le han introducido interesantes y cuestionables
modificaciones.

La más importante consiste en los sistemas mixtos, como pasa en Perú. Allí, el control de
constitucionalidad es compartido entre el Poder Judicial "viejo", y el Tribunal Constitucional
"nuevo". Los jueces inaplican a la norma inconstitucional en el caso concreto donde deciden, en
tanto que el Tribunal Constitucional, ante el cual únicamente pueden actuar determinados sujetos
(el Presidente, Fiscal de la Nación, cierto número de legisladores, etc.), cuando declara
inconstitucional a una ley, prácticamente la deroga. A eso se llama efectos "orga omnes".

Hay, desde luego, ciertos tribunales constitucionales atípicos, como el ecuatoriano, con rasgos
corporativos (representantes obreros y empresariales, algunos del pueblo y otros nombrados por
el Presidente). En Chile, el Tribunal Constitucional se compone con distintos jueces, dos
nominados por el Consejo de Seguridad de la República, donde hay importantes figuras militares,
según la Constitución de 1980. Las atribuciones de ambos son también diferentes a las
habituales en un Tribunal Constitucional al estilo diseñado por Kelsen.

El caso tucumano

Con todos esos antecedentes, el Tribunal Constitucional aterriza en el "jardín de la República".

Lo hace planeando en medio de una fuerte tormenta política, con turbulencias institucionales que
rozan la intervención federal, y en una pista en parte inutilizada, ya que más de un tercio de la
convención constituyente que lo sanciona está fuera de servicio, por haberse retirado los 25
convencionales del Frente Justicialista Popular.

Así resulta aprobado, aunque todavía se siga discutiendo, después de su sanción, la

constitucionalidad de la nueva Constitución.

Veamos al flamante Tribunal Constitucional provincial: tiene cinco miembros, que duran diez
años. Les designa un órgano de preselección, formado por jueces de la Corte Suprema y de
Cámara, quienes elevan en cada cargo a cubrir una nómina de tres a diez personas, al Poder
Ejecutivo, que elige uno de tal lista. Son removibles ante un cuerpo formado por los jueces de la
Corte local, y los de cámara (Constitución provincial, art. 133).

Las competencias del Tribunal Constitucional son varias: puede declarar la

inconstitucionalidad de las leyes, con efecto de derogación. También entiende en los casos en
que el Poder Legislativo o un Consejo Deliberante, demora expedirse sobre proyectos de leyes
y ordenanzas que envíe el Poder Ejecutivo o un Intendente, respectivamente. El Tribunal
Constitucional, si constata el ocio legisferante, fija un plazo para que el órgano legislativo lo
expida, y si todavía guarda silencio, podrá autorizar la promulgación de la norma en cuestión.

También decide, por recurso, del rechazo de los diplomas de los electos como diputados o
concejales; de la exclusión de funcionarios no sujetos al juicio político; y resuelve los conflictos
de jurisdicción entre la Legislatura y el Poder Ejecutivo, o entre uno de esos poderes y un órgano
del Poder Judicial, o entre los órganos de un municipio, entre la provincia y un municipio, o entre
varios municipios (Constitución provincial, Arts. 5 y 134).

Interesa advertir que el Poder Judicial sigue conservando la atribución de declarar la

inconstitucionalidad de las normas. Por ende, la constitución de 1990 implantó un régimen mixto
o compartido de control de constitucionalidad, entre la judicatura ordinaria y el Tribunal
Constitucional.

Las vías de compatibilización, en un régimen mixto, no son fáciles. La constitución tucumana

optó por el siguiente método: la declaración de inconstitucionalidad, cuando la realiza un juez
ordinario, tiene efectos específicos para la causa donde la pronuncia. Si la proclama el Tribunal
Constitucional, importa la derogación de la norma impugnada. Pero si dicho Tribunal la declara
constitucional. "la cuestión no podrá ser reeditada, quedando a salvo de los interesados la
impugnación ante los jueces, con efectos específicos (Art. 22, Constitución provincial).

Evaluación, Integración del Tribunal

En su conformación, es un Tribunal atípico: se compone de muy pocos jueces, y hay una

mínima intervención legislativa en su formación, así como nada de ella en el proceso de remoción
de sus magistrados. En definitiva, el Tribunal Constitucional tucumano tiene un aspecto
significativamente "judicialista", en el sentido que sus miembros son reclutados primero por
jueces del Poder Judicial (después por el Poder Ejecutivo), y removibles sólo por aquéllos.

Esto importa apartarse de las directivas kelsenianas, que aconsejaban una fuerte intervención
de la Legislatura en la designación de los miembros del Tribunal. Pero ninguna regla de derecho
natural ni de derecho público comparado impone la idolatría kelseniana.

Se dirá, no obstante, que si las leyes son dictadas por el poder más representativo (la
Legislatura), su abrogación por otro órgano (el Tribunal Constitucional) sólo sería coherente si
en este último ha participado de algún modo la voluntad popular, encarnada por los diputados
que nominarían a sus jueces. Este argumento, no obstante, es muy relativo: el índice de
representatividad real de ciertas asambles legislativas y de adhesión social a ellas no es siempre
alto. Además, decir que el acuerdo que se presta a un candidato a juez por parte del Poder
Legislativo está presente la voluntad popular, importa una afirmación inexacta, al menos en la
mayoría de los casos.

En síntesis, el caso tucumano será un interesante campo de experimentación en torno a un

Tribunal Constitucional cuyo conformación evita la participación de los partidos políticos, cuya
intervención ha sido últimamente cuestionada en varios países donde ellos operan en la
nominación de tal Tribunal.

Atribuciones

Cabe reconocer que muchas de las competencias que la constitución de 1990 da al Tribunal
Constitucional, son comunes en el derecho constitucional comparado. Por ejemplo, la de declarar
la inconstitucionalidad de normas y abolirlas (así, por ejemplo, Art. 204 de la Constitución del
Perú; Art. 161 Inc. 1 de la Constitución de España). Lo mismo ocurre con la facultad de dirimir
conflictos de poderes o jurisdicción (ídem, Art. 161 de la Constitución de España, Art. 138 de la
Constitución de Austria). Es lo que Héctor Fix Zamudio denomina "jurisdicción constitucional
orgánica".

El hecho de conocer por vía de recurso, el rechazo de los diplomas de legisladores y miembros
de los consejos deliberantes tampoco es insólito, si se recuerda el criterio de la Corte Suprema
de los EEUU en el caso "Powell", sobre judiciabilidad de lo resuelto por una Cámara respecto a
la admisión o exclusión de un legislador. Otro antecedente sobre el tema (quizá no el mejor) sea
el Art. 82 Inc. 11 de la Constitución de Chile de 1980, en materia del Tribunal Constitucional.

El enjuiciamiento por parte del Tribunal de los funcionarios no sujetos al juicio político (Art. 5,
Constitución de Tucumán) es otra tarea que puede o no asumir un órgano de ese tipo. En sentido
afirmativo, por analogía, puede consultarse el Art. 134 in fine de la Constitución de Italia, que
confiere a la Corte Constitucional competencia "sobre las acusaciones entabladas contra el
Presidente de la República y los Ministros, conforme a la Constitución".

La atribución tal vez más objetada que la constitución de Tucumán confiere a su Tribunal
Constitucional, es la de, en caso de mora legisferante, fijar un plazo para el órgano del caso se
pronuncie, vencido el cual podrá autorizar la promulgación total o parcial de la norma del caso
(Art. 134 Inc. 2). Sin embargo, esto es una combinación de dos institutos del derecho comparado:
La "inconstitucionalidad por omisión" (v. gr., Art. 377 de la Constitución de Yugoslavia de 1974;
Art. 283 de la Constitución de Portugal), precisamente tramitada ante el Tribunal Constitucional,
y la "aprobación ficta de normas" (o sanción de reglas jurídicas vencidos ciertos plazos para que
el Poder del caso se expida).

Lo que si es discutible (y ya se ha planteado el debate a nivel doctrinario) es el sistema de

empalme entre el Tribunal Constitucional y la justicia ordinaria, cuando aquél juzga que una
norma es constitucional, y la segunda puede luego entender lo contrario (Art. 5 de la constitución
provincial). Normalmente, cuando el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre un tema,
precisamente, de índole constitucional, es su criterio el que debe prevalecer. Alguien debe, en
efecto, ser el intérprete final de la Constitución, y aquí habrá dos, en el caso que mencionamos.

Conclusión

El éxito o el fracaso del Tribunal Constitucional de Tucumán, así como el grado de legitimidad
o de descrédito que logre en la comunidad local, dependerán de dos factores: a) un proceso
honesto de selección de sus jueces, donde se nominen magistrados probos, idóneos e
imparciales, al mismo tiempo imbuidos de una necesaria prudencia judicial y de buenos
conocimientos en derecho constitucional; b) después, un comportamiento adecuado de ellos,
traducido en sentencias que sean intrínsicamente legítimas.

El aparato normativo en vigor es, naturalmente, harto opinable. Sin embargo, un manejo
adecuado de él puede brindar un producto a la postre positivo. La experiencia tucumana, por lo
demás, será de sumo interés, por tratarse del primer tribunal constitucional especializado de la
República Argentina.

LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS (Antonio Enrique Perez

Luño)

Por intermedio del Dr. José Palomino Manchego, uno de los juristas españoles más destacados
de la hora presente, el Dr. Antonio Enrique-Pérez Luño, catedrático de la Universidad de Sevilla,
nos remite para su publicación en nuestra Revista un artículo relacionado con el apasionante
tema de los derechos humanos. Diálogo con la Jurisprudencia se complace así en abrir sus
páginas a uno de los filósofos del Derecho contemporáneo más destacado de la ciencia
española; quien analiza en el presente ensayo las características jurídicas y filosóficas de los
nuevos derechos en la sociedad tecnológica.

1. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO DE DERECHOS

Si hubiera que compendiar en un solo fenómeno el cambio de rumbo de la Teoría y la Filosofía

del Derecho y del Estado de los últimos años estimo que habría que aludir al progresivo
protagonismo de los derechos. El título de la conocida obra de Ronald Dworkin "Tomemos los
derechos en serio (Taking Rigths Seriously" (1) no es sólo la afortunada expresión de un estado
de cosas y/o de inquietudes; representa también la divisa con la que un sector cada vez más
amplio de juristas afrontan el tramo final del siglo.

Se comprueba así el movimiento pendular de la historia de los sistemas jurídicos y de la

reflexión doctrinal en que se refleja. La era de la modernidad se inicia, en el ámbito jurídico, con
un clima de fervor por los derechos individuales, que sirvió de matriz a la propia génesis de
Estado de Derecho en su versión liberal. A ese período le sucede luego, desde finales del siglo
XIX hasta la década de los setenta del nuestro, una fase de asalto a los derechos subjetivos. Un
ataque que se dirimió en un triple frente: filosófico (positivismo comtiano, organicismo,
transpersonalismo), político (marxismo y nazismo) y jurídico (realismo escandinavo y
normativismo kelseniano). En esa etapa la experiencia jurídica parecía abocada a un triunfo
definitivo del monismo, que negaba y abolía el segundo término de la consabida dicotomía:
Derecho objetivo/derecho subjetivo.

Hoy, de nuevo, los corsi e ricorsi que, a tenor de una célebre observación viquiana marcan el
curso del devenir de los sistemas jurídicos (2), han situado el centro de gravedad de la práctica
y de la reflexión sobre el Derecho en los derechos y libertades de la persona. La concepción
jurídica sub specie normae se está viendo reemplazada por construcciones sub specie facultatis,
desde las que se hace especial hincapié en las situaciones jurídicas subjetivas. Se estima ahora
que: "Si el Gobierno no se toma los derechos en serio, entonces tampoco se está tomando con
seriedad el Derecho" (3).
 Conviene advertir que el presente clima de "retorno a los derechos" implica un acuerdo
genérico en la idea de que los derechos y libertades constituyen el fundamento auténtico del
Estado de Derecho. Sin que de ello pueda derivarse que existe unidad de criterio en la forma de
concebir esos derechos y su papel en el Estado de Derecho.

El renacimiento de los derechos está propiciando uno de esos periódicos "renacimientos" o

"eternos retornos" del Derecho natural. Se asiste en los últimos años al replanteamiento de tesis,
tácita o expressis verbis, neoiusnaturalistas que invocan los clásicos argumentos esgrimidos por
los factores del Derecho natural racionalista de la ilustración como ideología informadora del orto
del Estado de Derecho: a) existencia de derechos anteriores y superiores al Estado, cuya validez
no deriva de haber sido positivados, es decir, promulgados por vía legal (tesis de los derechos
humanos como derechos naturales); b) fundamento de la legitimidad política en la
participación democrática de los ciudadanos como expresión de la soberanía popular (tesis
contractualista); y c) exigencia de instrumentos jurídicos con garantías reforzadas para la tutela
de los derechos (tesis del constitucionalismo) (4).

Pero también desde los parámetros sistémicos de un positivismo jurídico renovado se presta
atención al estudio de los derechos. Si bien, desde estos enfoques, se le concibe como
funciones, o como subsistemas del sistema estatal. Pierden, de este modo, su significado
axiológico y reivindicativo en la medida en que devienen cláusulas de identidad, garantía
operativa y reproductora del propio sistema estatal (5).

En el marco de ese renovado heterogéneo interés por las garantías jurídicas de la

subjetividad, ha cobrado paulatina fuerza la convicción de que los avatares de los derechos no
sólo afectan a su posición externa de supremacía o inferioridad respecto a la norma. Las
"aventuras del derecho subjetivo" (6), término predicable de los derechos en general y, por tanto,
también de los derechos humanos, dependen, en no menor medida, de las propias
transformaciones internas que jalonan su curso histórico (7). En las reflexiones que siguen trataré
de dar cuenta de algunos aspectos para mí relevantes en los que se pone en manifiesto esa
línea evolutiva, así como de sus principales consecuencias.

2. LAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

La mutación histórica de los derechos humanos ha determinado la aparición de sucesivas

"generaciones" de derechos. Los derechos humanos como categorías históricas, que tan sólo
pueden predicarse con sentido en contextos temporalmente determinados, nacen con la
modernidad en el seno de la atmósfera iluminista que inspiró las revoluciones burguesas del siglo
XVIII (8).

Este contexto genético confiere a los derechos humanos unos perfiles ideológicos definidos.
Los derechos humanos nacen, como es notorio, con marcada impronta individualista, como
libertades individuales que configuran la primera fase o generación de los derechos humanos.
Dicha matriz ideológica individualista sufrirá un amplio proceso de erosión e impugnación en las
luchas sociales del siglo XIX. Estos movimientos reivindicativos evidenciarán la necesidad de
completar el catálogo de los derechos y libertades de la primera generación con una segunda
generación de derechos: los derechos económicos, sociales, culturales. Estos derechos
alcanzan su paulatina consagración jurídica y política en la sustitución del Estado liberal de
Derecho por el Estado social de Derecho.

La distinción, que no necesariamente oposición, entre ambas generaciones de derechos se

hace patente cuando se considera que mientras en la primera los derechos humanos vienen
considerados como derechos de defensa (Abwehrrechte) de las libertades del individuo, que
exigen la autolimitación y la no injerencia de los poderes públicos en la esfera privada y se tutelan
por su mera actitud pasiva y de vigilancia en términos de policía administrativa; en la segunda,
correspondiente a los derechos económicos, sociales y culturales, se traducen en derechos de
participación (Teilhaberechte), que requieren una política activa de los poderes públicos
encaminada a garantizar su ejercicio, y se realizan a través de las técnicas jurídicas de las
prestaciones y los servicios públicos (9).
 3. LOS DERECHOS HUMANOS DE LA TERCERA GENERACION

La estrategia reivindicativa de los derechos humanos se presenta hoy con rasgos

inequivocamente novedosos al polarizarse en torno a temas tales como el derecho a la paz, los
derechos de los consumidores, el derecho a la calidad de vida o a la libertad informática. En base
a ello, se abre paso, con intensidad creciente, la convicción de que nos hallamos ante
una tercera generación de derechos humanos complementadora de las fases anteriores,
referidas a las libertades de signo individual y a los derechos económicos, sociales y culturales.
De este modo, los derechos y libertades de la tercera generación se presentan como una
respuesta al fenómeno de la denominada "contaminación de las libertades" (liberties' pollution),
término con el que algunos sectores de la teoría social anglosajona aluden a la erosión y
degradación que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados usos de las nuevas
tecnologías.

La revolución tecnológica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demás
hombres, las relaciones entre el hombre y la naturaleza, así como las relaciones del ser humano
con su contexto o marco de convivencia. Estas mutaciones no han dejado de incidir en la esfera
de los derechos humanos.

3.1. El derecho a la paz

En el plano de las relaciones interhumanas la potencialidad de las modernas tecnologías de

la información ha permitido, por vez primera, establecer unas comunicaciones a escala
planetaria. Ello ha posibilitado que se adquiera consciencia universal de los peligros más
acuciantes que amenazan la supervivencia de la especie humana. El desarrollo actual de la
industria bélica sitúa a la humanidad ante la ominosa perspectiva de una hecatombe de
proporciones mundiales capaz de convertir nuestro planeta en un inmenso cementerio. De ahí,
que la temática de la paz haya adquirido un protagonismo indiscutible en el sistema de las
necesidades insatisfechas de los hombres y de los pueblos del último período de nuestro siglo,
y que tal temática entrañe una inmediata proyección subjetiva. Prueba elocuente de ello
constituye la monografía de Wolfgang Däubler Stationierung und Grundgesetz (10), que más
allá de su título constituye un replanteamiento del entero catálogo de los derechos fundamentales
de la Grundgeset asumidos desde la perspectiva de la paz y el desarme. Por ello, tiene razón
Vittorio Frosini cuando estima que el pacifismo, como ideología política, representa ahora una
novedad en la evolución de la consciencia de Cívica de Occidente (11).

3.2. El derecho a la calidad de vida

En el curso de estos últimos años pocas cuestiones han suscitado tan amplia y heterogénea
inquietud como la que se refiere a las relaciones del hombre con su medio ambiental, en el que
se halla inmerso, que condiciona su existencia y por el que, incluso, puede llegar a ser destruido.
La plurisecular tensión entre naturaleza y sociedad corre hoy el riesgo de resolverse en términos
de abierta contradicción, cuando las nuevas tecnologías conciben el dominio y la explotación sin
límites de la naturaleza como la empresa más significativa del desarrollo. Los resultados del tal
planteamiento constituyen ahora motivo de preocupación cotidiana El expolio acelerado de las
fuentes de energía, así como la contaminación y degradación del medio ambiente, han tenido su
puntual repercusión en el habitat humano y en el propio equilibrio psicosomático de los
individuos. Estas circunstancias han hecho surgir, en los ambientes más sensibilizados hacia
esta problemática, el temor de que la humanidad pueda estar abocada al suicidio colectivo,
porque como l'apprenti sorcier, con un progreso técnico irresponsable ha desencadenado las
fuerzas de la naturaleza y no se halla en condiciones de controlarlas. En estas coordenadas debe
situarse la creciente difusión de la inquietud ecológica (12).

La ecología representa, en suma, el marco global para un renovado enfoque de las relaciones
entre el hombre y su entorno, que redunde en una utilización racional de los recursos energéticos
y sustituya el crecimiento desenfrenado, en términos puramente cuantitativos, por un uso
equilibrado de la naturaleza que haga posible la calidad de vida.
 La inmediata incidencia del ambiente en la existencia humana, la contribución decisiva a su
desarrollo y a su misma posibilidad, es lo que justifica su inclusión en el estatuto de los derechos
fundamentales. Por ello, no debe extrañar que la literatura sobre el derecho medioambiental,
derecho y ecología, y el derecho a la calidad de vida constituyan uno de los apartados más
copiosos en la bibliografía actual sobre los derechos humanos. Y parece poco razonable atribuir
este dato al capricho, o a la casualidad.

Se da además un nexo de continuidad entre la inquietud por la paz y por la calidad de vida.
Tal nexo viene dado por cuanto de amenaza inmediata para esos dos valores suponen los
riesgos de la energía nuclear. De ahí, la oportunidad de la obra de Alexander Rossnagel
(Radioktiver Zerfall der Grundrechte?) (13), cuyo provocativo título posee la virtualidad de
enfrentarnos con uno de los problemas más urgentes que hoy se plantea a la tutela de los
derechos y libertades. Porque, en efecto, se cierne un peligro de desintegración de los derechos
humanos agredidos por las consecuencias inmediatas (conflicto atómico, o contaminación
nuclear del ambiente), o mediata (medidas de seguridad generalizadas limitadoras o suspensivas
de las libertades), que se derivan de la utilización de las tecnologías radiactivas.

3.3. La libertad informática

Tampoco puede soslayarse con el contexto en el que se ejercitan los derechos humanos es
el de una sociedad donde la informática ha devenido el símbolo emblemático de nuestra cultura,
hasta el punto de que para designar el marco de nuestra convivencia se alude reiteradamente a
expresiones tales como la "sociedad de la información", o a la "sociedad informatizada".

El control electrónico de los documentos de identificación, el proceso informatizado de datos

fiscales, el registro y gestión de las adquisiciones comerciales realizadas con tarjetas de crédito,
así como de las reservas de viajes, representan algunas muestras bien conocidas de la
omnipresente vigilancia informática de nuestra existencia habitual. Nuestra vida individual y
social corren, por tanto, el riesgo de hallarse sometidas a lo que se ha calificado, con razón, de
"juicio universal permanente" (14). Ya que, en efecto, cada ciudadano fichado en un banco de
datos se halla expuesto a un vigilancia continua e inadvertida, que afecta potencialmente incluso
a los aspectos más sensibles de su vida privada; aquellos que en épocas anteriores quedaban
fuera de todo control por su variedad y multiplicidad.

Es sabido que la etapa actual de desarrollo tecnológico, junto a avances y progresos

indiscutibles, ha generado nuevos fenómenos de agresión a los derechos y libertades. En esas
coordenadas se está iniciando un movimiento de la doctrina jurídica y de la jurisprudencia de los
países con mayor grado de desarrollo tecnológico tendente al reconocimiento del derecho a la
libertad informática y a la facultad de autodeterminación en la esfera informativa (15).

En una sociedad como la que nos toca vivir en la que la información es poder y en la que ese
poder se hace decisivo cuando, en virtud de la informática, convierte informaciones parciales y
dispersas en informaciones en masa y organizadas, la reglamentación jurídica de la informática
reviste un interés prioritario. Es evidente, por tanto, que para la opinión pública y el pensamiento
filosófico, jurídico y político de nuestro tiempo constituye un problema nodal el establecimiento
de unas garantías que tutelen a los ciudadanos frente a la eventual erosión y asalto tecnológico
de sus derechos y libertades (16).

En la situación tecnológica propia de la sociedad contemporánea todos los ciudadanos, desde

su nacimiento, se hallan expuestos a violaciones de su intimidad perpretadas por determinados
abusos de la informática y la telemática. La injerencia de ordenador en las diversas esferas y en
el tejido de relaciones que conforman la vida cotidiana se hace cada vez más extendida, más
difusa, más implacable.

Esta proyección de los efectos del uso de la informática sobre la identidad y dignidad
humanas, incide también en el disfrute de los valores de la libertad y la igualdad. La libertad, en
las sociedades más avanzadas, se halla acechada por el empleo de técnicas informáticas de
control individual y colectivo que comprometen o erosionan gravemente su práctica.
Contemporáneamente se produce una agresión a la igualdad, más implacable que en cualquier
otro período histórico, desde el momento en que se desarrolla una profunda disparidad entre
quienes poseen, o tienen acceso, al poder informático y quienes se hallan marginados de su
disfrute.

4. RASGOS DIFERENCIALES DE LOS DERECHOS DE LA TERCERA GENERACION

La paz, la calidad de vida y la libertad informática no son los únicos derechos que conforman
la tercera generación, aunque quizás sean los más representativos y consolidados. Junto a ellos
se postulan también otros derechos de muy heterogénea significación, tales como: las garantías
frente a la manipulación genética, el derecho a morir con dignidad, el derecho al disfrute del
patrimonio histórico y cultural de la humanidad, el derecho de los pueblos al desarrollo, el derecho
al cambio de sexo, o a la reivindicación de los colectivos feministas de un derecho al aborto libre
y gratuito... esto evidencia que el catálogo de los derechos de la tercera generación está muy
lejos de construir un elenco preciso y de contornos bien definidos. Se trata, más bien, de un
marco de refe-rencia, todavía in fieri, de las demandas actuales más acuciantes que afectan a
los derechos y libertades de la persona. Incluso, el que, en ocasiones, se aluda a cuatro, en lugar
de tres, generaciones de derechos contribuye a acentuar la indeterminación e incertidumbre de
esta temática. Desde estos enfoques la tercera generación haría referencia a los derechos de
los colectivos: trabajadores, mujeres, niños, ancianos, minusválidos, consumidores..., derechos
que, por su contenido, parece más adecuado integrarlos en el ámbito de los derechos
económicos, sociales y culturales que configuran la segunda generación.

Estas ambigüedades han suscitado dudas sobre la oportunidad de estos nuevos derechos y
hasta han contribuido a que se impugne su condición de auténticos derechos humanos. Nos
hallamos, en suma, y ello no es nuevo en el devenir histórico de las libertades, ante una
disyuntiva cuyas polaridades son igualmente peligrosas. Porque la admisión apresurada y
acrítica como derechos humanos de cuantas demandas se reivindican bajo el todavía impreciso
rótulo de "derechos de la tercera generación", equivaldría a condenar la teoría de los derechos
humanos a zonas de tal penumbra y equivocidad que comprometería su status jurídico y
científico. Pero negar a esas nuevas demandas toda posibilidad de llegar a ser derechos
humanos, supondría desconocer el carácter histórico de éstos, así como privar de tutela jurídico-
fundamental a algunas de las necesidades más radicalmente sentidas por los hombres y los
pueblos de nuestro tiempo.

Se abre así un importante reto para la legislación, la jurisprudencia y la ciencia del derecho
dirigido a clarificar, depurar y elaborar esas reivindicaciones cívicas, para establecer cuales de
ellas incorporan nuevos derechos y libertades dignos de tutela jurídica y cuales son meras
pretensiones arbitrarias.

La tarea de precisar el catálogo de derechos de la tercera generación es, por tanto, un work
in progress, ni fácil, ni cómodo, aunque, precisamente por ello, urgente y necesario. En función
de esa labor estimo que pueden apuntarse algunos rasgos peculiares que avalan la pertinencia
de esta nueva generación de derechos humanos.

4.1. Una nueva fundamentación

Si la libertad fue el valor guía de los derechos de la primera generación, como lo fue
la igualdad para los derechos de signo económico, social y cultural, los derechos de la tercera
generación tienen como principal valor de referencia a la solidaridad. Los nuevos derechos
humanos se hallan aunados entre sí por su incidencia universal en la vida de todos los hombres
y exigen para su realización la comunidad de esfuerzos y responsabilidades a escala planetaria.
Sólo mediante su espíritu solidario de sinergía, es decir, de cooperación y sacrificio voluntario y
altruista de los intereses egoístas será posible satisfacer plenamente las necesidades y
aspiraciones globales comunes relativas a la paz, a la calidad de vida, o a la libertad
informática (17).

En definitiva, la tercera generación de derechos humanos ha contribuido a redimensionar la

propia imagen del hombre en cuanto sujeto de derechos. Las nuevas condiciones de ejercicio de
los derechos humanos han determinado una nueva forma de ser ciudadano en el Estado de
Derecho de las sociedades tecnológicas, del mismo modo que el tránsito desde el Estado liberal
al Estado social de Derecho configuró también formas diferentes de ejercitar la ciudadanía.

En efecto, la teoría liberal-individualista, que es el substrato ideológico de los derechos de la

primera generación, forjó un modelo de sujeto de derecho de espaldas a la experiencia, así como
a las ciencias del hombre y de la sociedad. De ahí, que el pretendido individuo libre y autónomo
que despliega su personalidad en el seno de las relaciones intersubjetivas, operó como una
hipóstasis enmascaradora de la paulatina suplantación o manipulación del sujeto por
mecanismos de control externo, que sustituyen su libre autodeterminación por pautas, modelos
o estereotipos de conducta que devienen intrasubjetivos en la medida en que se "interiorizan".
Ulrich Preuss ha definido el proceso como Die Internalisierung des Subjekts, en su importante
revisión crítica de la función del derecho subjetivo en la teoría jurídica individualista
burguesa (18).

Por ello, frente a la imagen ideal y abstracta de "un hombre sin atributos" (Der Mann ohne
Eigenschaften, por decirlo con las palabras que titulan una conocida obra de Robert Musil),
corolario de la concepción individualista, los derechos sociales de la segunda generación
conformaron una imagen del "hombre situado" en el interior de las instituciones y grupos en los
que se integra. Este proceso de paulatina conformación de una imagen real y concreta del sujeto
y del fundamento de los derechos humanos recibe un impulso decisivo con la tercera generación,
en la que se pretende partir de la totalidad de necesidades e intereses del ser humano tal como
se manifiestan en el presente. De este modo, se ha reconstruido la propia noción de las
libertades, que dejan de ser ideas abstractas que se agotan "en y para si mismas", para devenir
derechos humanos que se realizan "con" los demás y "en" un contexto social e histórico
determinado (19).

4.2. Nuevos instrumentos de tutela

La dimensión generacional de los derechos fundamentales se ha manifestado también en la

mudanza de los instrumentos jurídicos dirigidos a su positivación y protección. Así, en el ámbito
de la doctrina iuspublicista se ha considerado apremiante la exigencia de completar la célebre
teoría de los status, elaborada por Georg Jellinek (20), con nuevos cauces jurídicos que se
hicieran cargo de las sucesivas transformaciones operadas en las situaciones subjetivas. Se ha
hecho, por tanto, necesario ampliar aquella tipología, pensada para dar cuenta de las libertades
y derechos de la primera generación, con el reconocimiento de un status positivus socialis,
que se haría cargo de los intereses económicos, sociales y culturales propios de la segunda
generación (21).

En la actualidad la consagración de la libertad informática y el derecho a la autodeterminación

informativa (Recht auf informationelle Selbstbestimmung), en el marco de los derechos de la
tercera generación, han determinado que se postule un status de habeas data, concretado en
las garantías de acceso y control a las informaciones procesadas en bancos de datos por parte
de las personas concernidas (22).

Al propio tiempo, la transcendecia adquirida en el presente por la jurisdicción constitucional

de la libertad (23), las modalidades de tutela innovadas por las instancias jurisdiccionales
internacionales (24), así como la relevancia que ahora asumen las normas de procedimiento para
la organización y realización de los derechos humanos, hace que se aluda a un status activus
processualis (25). Erhard Denninger concibe dicho status como el reconocimiento de la
facultad de cada persona para participar activamente y asumir su propia responsabilidad en los
procedimientos que le afectan, así como en el seno de las estructuras organizativas más
directamente vinculadas con el ejercicio de los derechos fundamentales. La plena realización de
tales derechos en las sociedades actuales exige completar el valor de la autodeterminación
(selfdetermination) con el de la codeterminación (codetermination). Se trata, en suma, de
garantizar a través del procedimiento un equilibrio de posiciones entre los miembros de la
sociedad democrática, en las relaciones particulares y de éstos con los poderes públicos. El
status activus processualis constituye un factor clave en los Estados de Derecho para asegurar
el ejercicio pleno de todas las libertades. Su reconocimiento se desglosa en la garantía de cinco
posiciones procesales básicas: a) el derecho a la audiencia del interesado no sólo en la vista
oral, sino en todas las fases del procedimiento; b) el derecho a la información y acceso a los
archivos administrativos; c) el derecho a una instrucción adecuada y transparente del proceso;
d) el derecho a la asistencia letrada; y e) el derecho a la motivación de la decisión del
procedimiento. Desde el punto de vista procedimental la realización de los derechos
fundamentales requiere unas estructuras organizativas que aseguren: a) el pluralismo; b) el
respeto de las minorías; c) la neutralidad o imparcialidad; y d) la apertura de los procedimientos
a las necesarias innovaciones. Se pretende, con todo ello, posibilitar formas de protección
dinámica de los derechos fundamentales (dynamischen Grundrechtsschutz, o en la
terminología anglosajona dynamic basic rights protection), que permitan su pleno desarrollo y
efectividad (26).

La importancia del status processualis pudiera considerarse como una manifestación, en la

esfera de los derechos fundamentales, de ese fenómeno de indispensable "proceduralización"
en el derecho moderno (Proceduralization in Modern Law) auspiciado por Rudolf
Wiethölter (27). Resulta ilustrativo recordar, en relación con esta problemática, que en el sistema
constitucional español ha sido el artículo 24 de la Constitución de 1978, referido a la tutela
procesal efectiva de los derechos y a la garantía de un proceso debido a sus distintas fases (lo
que la doctrina anglosajona denomina due process of law), el más invocado en los procesos de
amparo de los derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional (28).

La importancia que revisten las normas de procedimiento, como signo emblemático de la

peculiaridad de la tutela jurídica de los derechos de la tercera generación, se halla también
corroborada por la difusión creciente de las instituciones de protección que tienden a completar
la función de garantía de los tribunales. En este sentido, debe hacerse notar el protagonismo
adquirido por el sistema del Ombudsman en la defensa de los derechos y libertades de la tercera
generación. Así, por ejemplo, pueden citarse una serie de variantes de Ombudsmen,
unipersonales o colegiados, específicamente dirigidos a la protección de los ciudadanos respecto
al tratamiento informatizado de datos personales. Cabe citar, entre tales instituciones, al Privacy
Commissioner de Canadá y, en el ámbito escandinavo, al Datainspektionen sueco,
al Registertylsynet danés, y al Datatilsynet noruego. En la República Federal de Alemania
actúan, a escala federal y los Länder que cuentan con leyes propias de protección de datos, los
comisarios para la protección de datos (datenschutzbeauftragten). En Francia, a partir de su
Ley sobre Informática, Archivos y Libertades de 1978, se creó una Commission Nationale de
l'nformatique et des Libertés compuesta por 17 miembros y con algunas competencias
similares a las de la figura del Mediateur (institución francesa equivalente al Ombusdman)
respecto a la vigilancia de los departamentos administrativos informatizados. También Gran
Bretaña cuenta con instituciones como el Registrar y el Data Protection
Tribunal especializadas en la tutela de los derechos cívicos frente a eventuales abusos
informáticos (29).

Entre las ventajas que ofrece el sistema Ombudsman para la protección efectiva de los
derechos humanos pueden citarse las referidas a las funciones siguientes: 1a) Función
dinamizadora, adaptada y de reciclaje de los derechos fundamentales, realizada básicamente a
través de los informes periódicos presentados ante los Parlamentos de los que son
comisionados; 2a) Función orientadora de los ciudadanos, agilizando y clarificando los
procedimientos de tutela de las libertades; y 3a) Función preventiva de las amenazas a los
derechos humanos, evitando agresiones y daños de difícil o imposible reparación en el disfrute
de tales derechos; ya que al ejercicio de las libertades es de cabal aplicación el célebre adagio
latino: melius est prevenire quam reprimere (30).

4.3. Nuevas formas de titularidad

Uno de los aspectos que más decisivamente contribuyen a caracterizar a la tercera generación
de derechos humanos se refiere a la redimensión y ampliación de sus formas de titularidad, por
el reconocimiento de nuevas situaciones y posiciones jurídicas subjetivas (31). Es más, ese
progresivo ensanchamiento de los status subjetivos ha permitido que se reivindique extender la
atribución de derechos a sujetos no humanos. La posibilidad de reconocer derechos a los
animales, a las plantas o al ambiente natural se halla hoy en el centro de una viva polémica (32),
responsable; en ocasiones, de contribuir al aumento de la incertidumbre y equivocidad en torno
a la temática de lo derechos. No es infrecuente, que en el marco de esas discusiones se
entremezclen, de forma ambarullada, argumentos que pretenden alargar la nómina de sujetos
de los derechos, pero que sólo muestran la ampliación de su objeto. Se incurre así en la
metonimia de confundir la causa, incremento de las necesidades y formas de sensibilidad
humanas (con su puntual incidenca al los valores y derechos del hombre), con su efecto sobre
el medio ambiente natural animado e inanimado. En ocasiones, el abuso lingüístico llega a la
paradoja de predicar una "moral" animal, una "justicia" animal o, incluso, unos "derechos
humanos" animales (33); expresiones a las que cuadra la célebre imagen, acuñada por Jeremy
Bentham, del "sinsentido sobre zancos" (monsense upon stils) (34).

La experiencia de las últimas décadas ha mostrado que es necesario reconocer a la

generalidad de los ciudadanos la legitimación para defenderse de aquellas agresiones a bienes
colectivos o intereses difusos que, por su propia naturaleza, no pueden tutelarse bajo la óptica
tradicional de la lesión individualizada. De ahí, que se tienda a postular la admisión de formas de
acción popular como medio idóneo para superar la concepción individualista del proceso,
permitiendo la iniciativa de cualquier interesado -individual o colectivo- en la puesta en marcha
de los instrumentos de protección de los nuevos derechos. De este modo, se han
institucionalizado nuevos medios y estrategias para la defensa jurídica de intereses que no se
pueden considerar privativos de una persona o un grupo, por incidir en la calidad de los
ciudadanos en su conjunto. La flexibilidad en la legitimación procesal activa exige también, por
la peculiaridad que entraña la defensa de estos derechos, una ampliación de la legitimación
pasiva, que permita superar determinadas trabas formales que, con anterioridad, habían dejado
en la impunidad conductas atentatorias o lesivas para los derechos fundamentales de la tercera
generación (35).

Conviene insistir en que para la tercera generación de derechos el carácter universal de los
derechos humanos ha dejado de ser postulado ideal para devenir una necesidad práctica. Se
trata ahora de dar cumplimiento al proyecto emancipatorio cosmopolita de la modernidad, es
decir, aquella herencia cultural de la ilustración irrealizada hasta el presente (36).

Las declaraciones de derechos de la primera generación, aunque formalmente proclamaron

los "derechos del hombre y del ciudadano", limitaron de facto su disfrute. Se ha hecho célebre la
denuncia de Karl Manx, contenida en su trabajo juvenil Zur Judenfrage, de una fractura básica
en el seno del Estado liberal entre los derechos del hombre, entendidos como derechos del
individuo egoísta, del burgués en cuanto a miembro de la sociedad civil, y los derechos del
ciudadano en cuanto miembro de la comunidad política. La realización de los derechos humanos
exigía, para Marx, la emancipación humana que se produce cuando el hombre y el ciudadano se
funden (37).

El sujeto titular de los derechos de la primera generación carecía de una auténtica consciencia
del carácter universal de los derechos humanos. Por eso, Wolfgang Goethe, el más lúcido testigo
de la época, hace decir en Fausto a un "buen ciudadano", representativo de la mentalidad
burguesa: "No conozco nada mejor, los domingos y días de fiesta, que charlar de guerras y de
batallas, mientras allá lejos, en Turquía, los pueblos se pelean. Uno se asoma a echar una
mirada, bebe su vasito, y ve bajar por el río los barcos empavesados; luego, al atarceder, vuelve
contento a casa y bendice la paz y los tiempos pacíficos" (38).

Esta imagen del titular de los derechos humanos como mónada aislada, será corregida por
las formas de titularidad colectiva reconocida a los grupos sociales y económicos, cuyo
protagonismo señala, precisamente, el advenimiento de los derechos de la segunda generación.
Pero ha sido la actual tercera generación de derechos humanos la que, de forma más decisiva,
ha contribuido a que se cobre consistencia de la necesidad de ampliar a escala planetaria, el
reconocimiento de su titularidad para asegurar el logro de su total y solidaria realización.

Al burgués europeo titular de las libertades de la primera generación podía parecerle

irrelevante para el disfrute de sus derechos cuanto ocurriera en, la entonces remota, Turquía.
Para cualquier ciudadano del mundo actual, sea cual fuere su nacionalidad, la amenaza de un
conflicto atómico le afecta directa e inmediatamente, del mismo modo, que la catástrofe ecológica
de Chernobyl no redujo sus nocivas consecuencias para el medio ambiente y la calidad de vida
a un país. Tampoco los grandes bancos de datos públicos o privados afectan sólo a las
informaciones personales de los ciudadanos de los Estados en los que se halla su sede física,
sino que potencialmente su flujo de informaciones puede concernir a personas de todo el mundo.
En consecuencia, la eficacia de los derechos de la tercera generación no permite circunscribir su
titularidad al hombre aislado, protagonista de los derechos de la primea generación, ni siquiera
a los grupos que impulsaron los derechos de la segunda generación. Hoy lo mismo el individuo
que las colectividades resultan insuficientes para responder a unas agresiones que, por afectar
a toda la humanidad, sólo pueden ser contrarrestadas a través de derechos cuya titularidad
corresponda, solidaria y universalmente, a todos los hombres.

5. CONCLUSIONES

Conviene advertir, al enfilar el último tramo de estas reflexiones, que las generaciones de
derechos humanos no entrañan un proceso meramente cronológico y lineal. En el curso de su
trayectoria se producen constantes avances, retrocesos y contradicciones que configuran ese
despliegue como un proceso dialéctico. No debe escapar tampoco a la consideración de esta
problemática que las generaciones de derechos humanos no implican la sustitución global de un
catálogo de derechos por otro; en ocasiones, se traduce en la aparición de nuevos derechos
como respuesta a nuevas necesidades históricas, mientras que, otras veces, suponen la
redimensión o redefinición de derechos anteriores para adaptarlos a los nuevos contextos en que
deben ser aplicados.

Una concepción generacional de los derechos humanos implica, en suma, reconocer que el
catálogo de las libertades nunca será un obra cerrada y acabada. Una sociedad libre y
democrática deberá mostrarse siempre sensible y abierta a la aparición de nuevas necesidades,
que fundamenten nuevos derechos. Mientras esos derechos no hayan sido reconocidos por el
ordenamiento jurídico nacional y/o internacional, actuarán como categorías reivindicatorias,
prenormativas y axiológicas. Pero los derechos humanos no son meros postulados de "deber
ser". Junto a su irrenunciable dimensión utópica, que constituye uno de los polos de su
significación, entrañan un proyecto emancipatorio real y concreto, que tiende a plasmarse en
formas históricas de libertad, lo que conforma el otro polo del concepto. Faltos de su dimensión
utópica los derechos humanos perderían su función legitimadora del Derecho; pero fuera de la
experiencia y de la historia perderían sus propios rasgos de humanidad. Se ha dicho, en
expresión afortunada, que; "Bisogna apprendere la lezione della realtá di oggi, per poter essere
capaci di dirigerla verso un modo migliore di domani" (39).