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1.Conceito de DIP
A disciplina que estudamos é tradicionalmente conhecida como Direito Internacional. Esta expressão consagrou-se
devido á evolução doutrinal do DI. A própria designação desta expressão, apesar de hoje consagrada, ainda é objeto
de críticas, no entanto, hoje nos mais diversos idiomas, a expressão que domina é a de Direito internacional (FR:
Droit Internacional; ESP: Derecho Internacional; nos países Anglo-saxónicos: internacional law; na ALM ainda há
expressões que conota esse direito como o antigo ius gentium- Volkerrecht…)
Os primeiros autores que estudaram este ramo do direito designavam-no por ius gentium- direito das gentes- por
influência do direito romano, no qual as relações entre os romanos e os estrangeiros se regiam segundo este ius. O
ius gentium era um direito interno romano aplicável aos estrangeiros, denominados de perigrini, nas suas relações
com os romanos. No entanto, com a concessão da cidadania romana a todos os habitantes livres do Império, por
Caracala, o ius gentium passou a ser considerado 1 espécie de direito comum a todos os povos. Assim sendo, o ius
gentium não se aplicava apenas ás gentes do Ocidental Medieval, mas a toda a humanidade pois fundava-se no
Direito natural constituído por normas de obrigatoriedade universal. Dessa predominância vai resultar a consagração
da expressão nas mais diversas línguas europeias.
Outras perspetivas:
Kant- Esta expressão vai fazer carreira até que Kant vem defender que o DI é um direito interestatal e, por esta
razão, a expressão que na sua língua melhora traduziria esse direito que regula as relações entre os Estados, não era
ius gentium/ Volkerrecht, mas sim Staatenrecht. Para Kant, o DI não é 1 ius gentium, mas sim 1 ius publicum
civitatum.
Bentham- também preocupado com a clarificação das características do DI, e partindo do ponto de partida dos
destinatários desse direito, que para este são as coletividades e não os indivíduos, optou pela expressão
Internacional Law, que rapidamente se espalhou e foi adotada pela doutrina. Assim, na língua alemã, a expressão
internacionale Recht traduzia a ideia de um direito interestatal, enquanto que nos idiomas de origem latina e anglo-
saxónica, as expressões que traduzem a ideia desse direito interestatal são: Droit Internacional, Diritto
Internazionale, Derecho Internacional, Internacional Law, expressões que vão substituindo o tradicional ius gentium.
Contudo, estas expressões acabam por limitar o âmbito do DI, na medida em que o reduzem a um simples direito
interestatal, quando é certo que o âmbito deste é mais amplo. Sendo assim, esta conceção vai ser submetida a uma
forte critica dado que a doutrina vai percebendo que o DI não regula apenas as relações entre os Estados, mas alarga
a sua ação ás relações entre as outras comunidades, (ou como dizia Truyol Y Serra, “ otros entes com poder de auto
determinación”) cujas relações recíprocas ou com os Estados são regidas pelo Direito Internacional. Desta forma,
torna-se inadequado definir o DI enquanto um direito que regula as relações externas interestaduais, é sim
necessário procurar outro conceito capaz de abarcar essas relações.
É esta a preocupação que leva o Barão de Taube a propor uma nova designação que, segundo ele, seria capaz de
recobrir estas relações entre Estados e entre estes e outras “comunidades jurídicas soberanas”. Para Taube a
expressão mais adequada seria a de ius inter potestates, no entanto, esta expressão apenas tinha em vista as normas
reguladoras das relações entre Estados e as outras coletividades não estaduais, o que complicava de novo o
problema da definição de DI. No entanto, a partir de certa altura, a questão essencial deixou de ser a de procurar
incluir no conceito, grupos sociais organizados pelo Estado ou em coletividades não estaduais, e passou a levantar-se
a questão de saber qual é a posição do individuo no DI. Abriu-se assim uma nova polémica pois a corrente doutrinal
entendia que o individuo tb participa no DI como sujeito.
SUJEITOS DE DIREITO- Certos autores que se opunham á conceção dominando do DI como direito interestadual ou
intergrupal, vieram defender que o Direito Internacional não impunha direitos e deveres só aos Estados ou ás
comunidades jurídicas soberanas, mas tb aos indivíduos. Assim, SCELLE, KRABBE chegaram mesmo a defender que os
sujeitos de DI são aqueles indivíduos que tem a seu cargo as relações exteriores dos Estados e que, por essa razão
entram em relação jurídica internacional.
SCELLE- o Estado apesar de ser a sociedade mais integrada, é 1 dos sujeitos do DI que coexiste com outros
sujeitos, os quais estabelecem relações humanas interindividuais ou intergrupais, geradoras de sociedades
internacionais parciais. A regulamentação normativa e institucional de todas essas relações é que constituiria o DI.
Sendo assim, para este autor, o DI continua a ser 1 direito de gentes, tanto mais que “gentes” significa não só as
coletividades organizadas, como indivíduos.
KELSEN- por outro lado, este defende que, pelas razões acima indicadas, não se deve partir para o conceito
de DI sob a perspetiva dos sujeitos, ou seja, não é com base nos sujeitos que se deve fundamentar tal conceito. Para
ele, na elaboração do conceito de DI, o ponto de partida deve ser o processo de criação das normas desse direito,
sendo é que este permite distingui-lo do direito interno.
Como se pode observar, da discussão sobre a designação deste ramo de direito resulta que todos os autores têm em
comum o facto de admitirem a existência de coletividades jurídicas soberanas que, pela via de cooperação, vão
criando o direito positivo. No entanto, tal como nos dizem SILVA CUNHA E MARIA DE ASSUNÇÃO VALE PEREIRA,
“nenhuma destas expressões, porém, se generalizou e ainda hoje a designação mais usada é a de Direito
Internacional Público.” No entanto, nem esta designação se encontra livre de críticas. Na realidade, algunas autores
como TRUYPÇ E SERRA, apontam-lhe o defeito de “servir muy imperfeitamente para concretizar la rama del derecho
a la cual se aplica” e de, caso tomada á letra, conduzir á ideia de ser um direito regulador de relações entre nações
ou que tem por objeto essas relações, quando, diz-nos TRUYOL Y SERRA, se sabe que as nações não são sujeitos de
DI, senão quando se encontram organizadas em Estados. De qualquer forma, hoje ninguém toma á letra a expressão
DI, aceitando-a com um sentido mais amplo e mais correto.
Torna-se necessário elaborar um conceito de DI suficientemente amplo para abarcar toda a realidade que o
constitui, realidade essa que é constituída por sujeitos e pelo objeto do DI. Sujeitos que, na sua articulação, formam
a comunidade internacional, e objeto que revela as relações internacionais estabelecidas entre os sujeitos.
(1) Para além dos Estados, que originariamente foram os principais participantes na formação do DI e que,
ainda hoje, exerce, um papel preponderante nesse domínio,
encontramos outras coletividades internacionais que, de forma crescente, foram aparecendo na cena internacional
para ai estabelecerem relações entre si e com os Estados Sujeitos derivados e supervenientes: na opinião de
REUTER e SILVA CUNHA: essas comunidades são as Organizações internacionais, a Igreja Católica, a Ordem de Malta,
a Cruz Vermelha, tem vindo a exercer 1 papel ativo no seio da sociedade internacional. Mas, mesmo que se
considere que só
com o assentimento dos Estados estas outras coletividades podem participar na vida internacional, o ponto é que
esse facto não lhes retira a qualidade de sujeito de DI, embora com uma natureza diferente da dos Estados, essa
natureza não afeta a posição dessas coletividades no seio do DI, pois, como defendia o Tribunal Internacional da
Justiça,” os sujeitos de direito num sistema jurídico não são necessariamente idênticos quanto á sua natureza ou no
âmbito dos seus direitos..”
Para além destes sujeitos, encontramos ainda outra categoria, a dos sujeitos passivos do DI, que inclui os indivíduos,
que assumem uma posição especial no DI dado que a sua personalidade jurídica internacional os reveste de uma
natureza particular e, porque os indivíduos aparecem sempre mediatizados na vida jurídica internacional pelo Estado
ou por outro ente jurídico internacional- as comunidades internacionais- que regulam a atribuição de direitos e
obrigações a estes sujeitos. Sendo que os indivíduos não cooperam direta e ativamente com os outros sujeitos na
formação das normas do DI, aparecem então como sujeitos passivos do DI, sendo esta, regra geral, a sua posição no
DI. No entanto, em certos casos esses sujeitos podem exercer direitos ou cumprir obrigações sem a mediatização
estadual. Tais situações verificam-se quando os sujeitos recorrem diretamente aos Tribunais Internacionais, ou
sofrem sanções penais que por estes lhes são impostas.
NOTA- sujeitos originários: Estado
CONCLUSÃO: DI, em sentido amplo, seria o conjunto de normas que regulam as relações entre Estados e outras
comunidades soberanas, enquanto que o DI, em sentido estrito, regularia outras realidades jurídicas internacionais,
ou seja, as relações entre comunidades jurídicas soberanas e indivíduos. Em suma, entendemos que DI deve ser
definido como 1 conjunto de normas e princípios jurídicos reguladores das relações internacionais entre os membros
ou sujeitos da comunidade internacional.
Consideramos que esta seja a melhor definição de acordo com a realidade, não só porque nela se encontram
todos os sujeitos, qualquer que seja a natureza dos direitos e das obrigações de que são titulares, a posição e o papel
deles na comunidade internacional, como, ainda, porque nela o objeto- Relações Internacionais- ocupa o lugar que
lhe deve caber na conceptualização do DI. Além disso, com esta definição, procuramos assinalar que o DI não é
formado por normas de cortesia, moral ou politicas, mas sim por normas jurídicas.
O DI, como já observamos é fruto da colaboração dos Estados, em primeiro lugar, e de outras comunidades
internacionais, em seguida. Originariamente, foi a colaboração interestadual que produziu a necessidade de criação
entre normas reguladoras das relações entre Estados e, ainda hoje, no quadro das relações internacionais, os
Estados continuam a ocupar um lugar preponderante. Pode assim dizer-se com VERDROSS que o DI positivo “surge e
desenvolve-se preferentemente por obra da cooperação dos Estados” e pressupõe a existência de uma pluralidade
de Estados. Não seria possível a existência do DI se a sociedade internacional não fosse constituída por vários
Estados soberanos, todos carentes de entrarem em relação, por impossibilidade de viverem isolados. O DI aparece
então como fruto dessa pluralidade, como fenómeno histórico-sociológico, que surge e se desenvolve no tempo para
dar resposta á necessidade de cooperação interestatal 1º e em seguida, á da cooperação intergrupal- Estados e
comunidades- e, para no quadro dessa cooperação exercer a função “ politica da estabilização de poderio(..) mas
também uma função de contestação e antecipação”, segundo THIERRY, JEAN COMBACUM, SERGE SUR E CHARLES
VALLÉE, revelando assim que ele é o “produto de relações de ”poderio” entre os atores da sociedade internacional.”
2) A SOBERANIA
A soberania é 1 conceito moderno cuja elaboração acabada é feita no séc. XVI. Até aí, a ideia de soberania vai
evoluindo no quadro de uma realidade social europeia marcada por várias crises, crises no seio da Igreja, entre esta e
o Estado, e no interior deste, e por 1 forte tendência laicizadora do poder (temporal) político. O grande impulso na
elaboração do conceito de soberania começa no séc. XVI quando, no quadro do pensamento político cristão, surgem
várias tendências relativas á questão das relações entre o poder temporal e a Igreja no interior desta, vários juristas
eclesiásticos começam a definir os aspetos formais da organização da Igreja em função do poder e do direito, e a
posição do seu chefe enquanto detentor da soberania, cujo conceito era o alicerce da doutrina Theocrática. De entre
estas tendências, existe uma, “ a laica e humanista” (expressão de UMBERTO CERRONI), representada por MARSÍLIO
DE PADUA E GUILHERME DE OCCAM, que após a síntese tomista, começa a defender a independência do poder
temporal face ao religioso, teorizando a dissociação do domínio temporal do espiritual. O poder temporal começa
então a ser chamado de summa potestas e observa-se uma supremacia do poder político face aos súbditos. É neste
sentido que BODIN se refere a soberania estatal como um poder supremo sobre os cidadãos e súbditos e
independente das leis positivas, summa in cives ac subditos legisbusque soluta potestas. Contudo, esse poder ainda
se encontra vinculado ao poder divino, e assim sendo, uma certa dependência do mesmo, face á Igreja. Torna-se
então necessário um avanço significativo no processo de laicização do poder temporal, para permitir a real
emergência do Estado Moderno. Apenas com o Renascimento e com o pensamento politico renascentista, que se
vem “proclamar a definitiva autonomia da esfera politica da vida em face das outras e, nomeadamente, da ética-
religiosa.”, e com o autor do II Príncipe, MAQUIAVEL, que se introduz na teoria politica a expressão stato, para
designar, segundo CABRAL DA MONCADA, a República ou a comunidade política, fazendo assim desenvolver-se, com
as suas teses, a autonomia do político face ao religioso. Para MAQUIAVEL, a razão do Estado sobrepõe-se a tudo e
ela tudo e todos se devem submeter. Não há limites éticos-religiosos para a razão de Estado, imperativo político em
cujo altar, se necessário for, deve ser sacrificada a honra do príncipe. Assim, o político autonomiza-se,
autonomização que mais tarde será consolidado definitivamente, sob o ponto de vista teológico, por outros
pensadores. No entanto, a elaboração do conceito de soberania terá que aguardar a chegada de BODIN e da sua
obra- SIX LIVRES DE LA REPUBLIQUE- e a transformação radical das velhas estruturas sociais que vão provocar a
emergência de novas formas de Estado e de Governo, agora unificadas sob o poder do monarca e em oposição com
a fragmentação social do feudalismo. A luta e centralização entre o feudalismo e tudo o que ele representava na
esfera política, social, económica, e cultural, vai gerar novas realidades de que emergem novos conceitos de
sociedade e de Estado. É neste quadro que vai aparecer BODIN e a sua obra. Para BODIN, na esfera civil, o monarca é
quem detém um poder absoluto que não tem limites. Este poder absoluto é unitário, integral e inalienável, e a ele
todos estão subordinados. Além disso, “o centro de gravidade da função soberana desloca-se da jurisdição para a
legislação”, UMBERTO CERRONI, o que significa que, na esfera civil, o monarca já não era um puro juiz que aos
homens enuncia as leis divinas, emitindo juízos assentes nessas leis. Agora, o monarca aparece como detentor de um
poder intermédio entre Deus e os homens, poder que legisla e impõe as suas leis. Mais que “jurisdição”, o monarca
passa a ser “legislação”. Alongo deste pensamento, BODIN, define a soberania como “aquele poder absoluto e
perpétuo que é próprio do Estado”, poder cuja principal característica é “dar ou anular leis”, e ao qual todos os
súbditos estão subordinados. Sendo assim, a supremacia, potestas, aparece diretamente ligada ao Estado, de tal
forma que é o seu elemento caracterizador. Segundo BODIN, dado que a soberania é “o poder que acima de si e
afora de Deus, não admite outro e que, por natureza, é em si mesmo ilimitado e permanente.”, e estando este nas
mãos do Monarca e ligado a ele, ele é necessariamente o detentor de um poder supremo que nenhum outro Estado
ou entidade pode limitar. É este conceito que outros autores irão adotar, ainda que com algumas adaptações. A
soberania, poder supremo, que é, segundo LEVIATHAN, a “alma do Estado”, aparece e é aceite até ao séc. XIX como
poder absoluto e ilimitado, o que levou a que muitos autores, em especial HEGEL, tenham defendido que, sendo o
Estado o ordenamento supremo, não pode, consequentemente, reconhecer nenhum outro ordenamento jurídico
superior, o que tem consequências a nível do Direito Internacional. Refletindo a soberania uma realidade
caracterizada pela concentração e centralização do poder nas mãos do príncipe e o consequente fortalecimento do
poder material e espiritual do estado (Absolutismo), as relações entre os Estados vão sofrer graves consequências.
Os interesses específicos de cada Estado e a ideia de que este constitui uma sociedade perfeita dotado de meios
necessários capazes de permitir a realização do “bem completo da vida humana” , S.TOMÁS DE AQUINO, acabam por
produzir o reforço do ethos estatal e com ele dificuldades nas relações internacionais, todas marcadas pela razão do
Estado amplamente generalizada e aceite na Europa. Mesmo após a Revolução Francesa e a transferência da
soberania do Príncipe para o Povo, o nacionalismo gerado nesta nova época da história, vai acentuar o papel das
forças centrífugas da sociedade internacional, no exato momento em que a Rev. Indústria exigia o contrário, a
interrelação e interdependência dos povos. Contudo, com o avanço dessa Revolução e o consequente alargamento
das relações económicas e comerciais internacionais vão se despojando do seu conteúdo a ideia de soberania
absoluta e de que os Estados constituem sociedades perfeitas. Em lugar destas ideias vai-se formando a communis
opinio de que as novas realidades nacionais e internacionais não se compadecem com isolamentos e, muito menos,
com a ideia de autossuficiência dos Estados. Agora, domina a ideia de interdependência. O conceito de soberania
absoluta começa a ser ultrapassado, por ser incompatível com a ideia de dependências internacionais, agora
adotada. Em lugar desse conceito surge outro mais adequado a esta nova realidade nacional e internacional: o de
soberania relativa.
Outro fator que fundamenta sociologicamente o DI são as relações económicas internacionais. Dado que nem as
primitivas coletividades ou coletividades humanas, nem os Estados podiam viver isoladamente e, portanto, os povos
organizados ou não em Estados, entravam em relações económicas de diversas naturezas. Durante muito tempo,
predominavam as relações comerciais e delas foram resultados outros tipos de relações intergrupais, políticas,
religiosas... Quanto mais se desenvolviam economicamente os Estados, mais complexas se tornavam as relações
comercias, as quais acabaram por evoluir para um novo tipo de natureza plurifacetada a qual se denominou de
relações económicas internacionais e em que se incluem as relações comerciais, industriais, financeiras, etc. Foi-se
constituindo uma comunidade internacionais cujos elementos se encontravam ligados tanto por laços comerciais
como por laços económicos, mais tarde, tao fortes que a interdependência passou a ser o aspeto predominante
dessas relações. O isolamento deixou então de seguir os interesses dos povos e dos Estados e a começou-se a
compreender que não era possível viverem num sistema autárquico. Durante o longo período em que reinaram as
relações comerciais, eram os poderes públicos os principais agentes comerciais e, devido a isso, eram os Estados que
enviavam e recebiam “embaixadores” que representavam os seus interesses no exterior. Todas estas relações,
quaisquer que fosse a sua amplitude ou complexidade, implicavam normas reguladoras, posto que não era possível
todo o tráfico mercantil sem normas rectoras das atividades intervenientes nesse mesmo tráfico. Dai que VERDROSS,
adaptando a esta situação 1 velho brocardo latino, afirmasse que “ubi commercium ibi ius”.
3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DI
- Para muitos autores, o DI aparece como 1 criação moderna, que surge e se desenvolve com a formação do Estado
Moderno. No entanto, tal como TRUYOL Y SERRA disse, o que aparece com o Estado Moderno é 1 das formas
históricas do DI, a forma especificamente moderna do DI, surge através da contínua evolução das normas rectoras
das Relações Internacionais desde as mais antigas épocas, que apesar de rudimentares, eram as mais adequadas á
época. Assim, afirmamos que o DI surge com o contacto que se estabelece entre os grupos humanos dotados de
uma organização e abertos a relações exteriores, dos quais resultaram princípios e normas.
- Originariamente, tal Direito era necessariamente limitado a um pequeno número de relações, por norma ligadas á
guerra ou ao comércio, e a sua evolução e alargamento fez-se paralelamente com a evolução das Relações
Internacionais.
- O DI era também fragmentado devido á natureza religiosa do seu fundamento, e á diversidade de credos, o que
dificultava o encontro de pontos em comum.
- Era também precário pois a vigência das suas normas era sempre posta em causa por guerras, por novas alianças,
pela cessação das relações, etc.
A pouco e pouco, com o aparecimento da ideia da existência de uma Comunidade Internacional Universal e da
necessidade de paz, o DI assume uma natureza mais estável e a sua linha evolutiva sofre cada vez menos cortes,
permitindo assim a sua construção de um modo mais coerente e sistemático.
- Neste processo evolutivo do DI, o pensamento cristão teve um papel determinante, mas não exclusivo, pois, outras
correntes religiosas (Budismo, Islamismos e Confucionismo), contribuíram tb decisivamente para o seu
desenvolvimento.
Concluído: podemos dizer que o DI geral ou comum acompanha a história da humanidade e das relações
intercomunitárias, evoluindo de acordo com as necessidades das relações entre os povos.
1) O DI no caso da Ásia Ocidental e da Zona Mediterrânica:
Nestes 2 lugares, os grandes impérios, Egípcios, Mesopotâmico, Assírio, Persa, Babilónico, digladiavam-se
continuamente, caracterizando-se as guerras por lutas sangrentas. No entanto mantinham também entre si um forte
intercambio comercial que os levava a limitar as zonas de influencia recíprocas de forma a garantir um certo
equilíbrio.
- No quadro das suas relações político-militares e comerciais: esses impérios desenvolviam um grande esforço no
sentido de facilitar as suas relações comerciais e de atenuar os horrores das contínuas guerras. Por exemplo:
-No âmbito desse esforço produziram tanto, legislação interna, os códigos de Hamurabi e de Dario, como
firmaram Tratados Internacionais.
O Tratado mais antigo data de 4000 a.C., e foi celebrado entre a Mesopotâmia e as cidades de Lagash e de
Ummah, para regular questões de fronteiras em que se constituía o rei de Mesilin como árbitro.
Além desses Tratados, há noticia de um celebrado entre o Império da Babilónia, Irão, Ásia Menor e Grécia, no
qual se estabelece a neutralidade daquele Império. Estes povos firmam ainda com o Egipto um Tratado de ajuda
militar recíproca contra os inimigos externos comuns e contra os súbditos rebeldes.
Por outro lado, o Egipto de Ramsés II, firmou com o Imperador Hitita Hattusil, em 1292 a.C., um dos mais
famosos Tratados da aliança e da Paz, no qual se estabelecia a extradição de fugitivos e o apoio mútuo contra
revoltas internas.
A intensidade das relações diplomáticas e comerciais entre aqueles Impérios levou-os a criar o célebre Tratado
de TEL-EL-AMARNA, cidade egípcia onde foi celebrado:
Conclusão: Muitos desses Tratados eram efémeros, fragmentários e todos tinham como fundamento comum a
religião de cada 1 dos povos, mas essas normas de DI da época, ainda que hoje sejam consideradas rudimentares,
não deixavam de ser normas internacionais e de constituir DI adequado á época em que foram criadas.
2) O DI no caso da China:
Neste país reinava o “ Filho do Céu”, que teoricamente era o Senhor Supremos do Universo e onde o povo se
encontrava muito apegado a 1 fortíssima tradição imperial. Participa também na elaboração do DI, apensar de
considerar todos os povos vizinhos como “ cães bárbaros”. No entanto, os ensinamentos de CONFÚCIO e LAO-TSE,
contribuíram para o desenvolvimento do DI.
- CONFÚCIO:
Desenvolve uma conceção filosófica e constrói uma teoria geral das relações sociais á escala universal que vão
ter grande impacto na moralização da vida jurídica do Império Chinês. Com base na ideia da existência de 1 lei
fundamental universal segundo a qual as ações dos homens devem ser praticadas para o bem social e em
conformidade com a ordem natural, vai advogar a Grande Federação dos Povos- Grande União- que é se baseia
na defesa da Associação dos Estados.
Defendem a humanização da guerra e o respeito pelos contratos, o que também é importante nas relações
internacionais chinesas, o que se revelou importante pois o Império esteve sempre submetido a frequentes
guerras internas e externas.
3) O DI no caso da Índia:
Na Índia, a doutrina BUDA, e depois outros pensadores permitiram a humanização da guerra e o reconhecimento da
proteção dos representantes diplomáticos.
Segundo o Código Manu, estabeleceu-se que em caso de guerra, devem ser respeitadas as populações, em
especial a camponesa, e a agricultura, proibindo-se que fossem mortas pessoas desarmadas.
O direito da guerra era moderado num país que sofreu muitas invasões externas.
1) O DI no caso da Grécia:
Internamente, o mundo Helénico encontrava-se atomizado em diversas cidades- Estados, Polis, que eram
verdadeiras comunidades político- religiosas. Cada Cidade-Estado era independente/soberana, sendo assim as
relações entre elas necessariamente internacionais. Estas não eram amistosas e as guerras eram frequentes. As
relações culturais e comerciais entre os povos gregos, todas religiosamente sancionadas, eram intensas. Foi-se assim
desenvolvendo um DI a que poderíamos chamar, segundo TRUYOL E SERRA, de pan-helénico ou intrahelénico,
“fundado em práticas e tradições sancionadas pela religião e também em convénios esboçados debaixo da evocação
dos Deuses.” Este direito, com o tempo foi se aperfeiçoando:
- Ligas Anfictionias, de carácter religioso, cujo objetivo era permitir o livro acesso a Igrejas e Santuários.
- Liga dos Delfos, Delos e Corinto, e Ligas de carácter militar, as Sinmaquias, criadas por tratados interpolis, nos
quais se adotam formas de confederação dirigida por 1 poder hegemónico, como por exemplo : Liga de Peloponeso,
dirigida por Esparta, etc.
2) O DI no caso da Roma:
O Imperium Romanum era constituído por um amplo espaço territorial com centro em Roma. Nesse espaço viviam
diversos povos todos considerados bárbaros e inferiores e submetidos ao poder centralizado na capital do
Imperium. Neste império onde dominava o imperador romano, a lei era por este ditada e imposta aos povos
dominados. Os romanos não apoiavam a cooperação na formação de normas internacionais e impunham a todos
os povos por eles submetidos um lei uniforme a que todos deviam necessariamente obediência. Assim sendo, não é
de admirar que Roma tenha tido um contributo insignificante na formação do DI. No entanto, por mais pequeno que
seja, deu algum contributo, mesmo que partindo sempre das instituições do seu próprio direito interno que
impunha aos povos dominados:
Nessa ótica, fala-se da influência do ius fetiale no DI: conjunto de regras que deviam ser observadas antes de se
iniciar uma guerra. O colégio dos Sacerdotes, os Fetiales, tinham como tarefa informar o Senado se exista ou
não, justa causa para se fazer uma guerra, e cujo parecer era imprescindível para a celebração de Tratados de
Paz, alianças, reclamação de reparações, etc. Todo esse direito tinha 1 carácter sagrado e, com base nele
começou a ser elaborada a noção de Bellum Justum.
Além do ius fatiale encontramos em Roma o ius gentium, e este surge a partir do momento em que as relações
económicas e culturais se ampliam e, com elas, a presença em Roma de mercadores e intelectuais estrangeiros.
O desenvolvimento destas relações leva á criação em 242 a.C. do praetor peregrinus, cuja função era
administrar a justiça entre estrangeiros e romanos. O ius gentium, produto da expansão imperial romano, era
uma formulação do direito privado romano, o ius civile, através do qual este ius civile foi despido das suas
formulações pesadas e aplicado aos estrangeiros. Assim, podemos dizer que o ius gentium é parte do direito
interno romano, uma parte que Roma impõe aos povos por ela dominados, e que se encontram em território
imperial em contacto com os romanos. No entanto, apesar de ser 1 direito tipicamente interno, o ius gentium
exerce 1 papel importante no desenvolvimento do conceito moderno de DI por nele estarem contidas normas
do direito de estrangeiros e outras que foram admitidas e incorporados pelo DI, tais como as regras da bona
fides e aequitas.
No que diz respeito aos Tratados, a regra seguida era a de que Roma celebrava Tratados em condições de
desigualdade, impondo unilateralmente obrigações que a outra parte tinha de aceitar. Era uma manifestação da
sua supremacia nas relações com outros povos. Assim, podemos distinguir o foedus aequum- Tratado de aliança
defensiva com direitos e deves recíprocos- do foedus iniquum- Tratado desigual, de que falamos
anteriormente.
Por outro lado, a supremacia romana levava Roma a não aceitar a arbitragem por se considerar vocacionada a
exercer a função de Arbiter mundi.
A influência do cristianismo após a aceitação oficial dessa religião em Roma, foi
demasiado tardia para provocar qualquer consequência notável de Roma no DI.
A comunidade cristã medieval do ocidente europeu nasce sobre os escombros do Império Romano do Ocidente em
476, fruto das invasões dos povos bárbaros (germano, eslavos e árabes), que sacodem o império e geram
instabilidade política- social. A respublica christiana não é propriamente um super Estado, mas antes um grupo
amplo de comunidades políticas com autodeterminação, unidas pela religião comum a todas, o Cristianismo, e
submetidas a um poder diárquico, o do Papa e o do Imperador. Assim sendo, sob o ponto de vista espiritual, os
corpos sociais que integravam a comunidade, estavam submetidos á autoridade do Papa, e sob o ponto de vista
temporal, eram dominados pela autoridade do Imperador. Após a queda do Império romano do ocidente em 476,
com a deposição de RÓMULO AUGUSTO, por ODOACRO, os povos germânicos acabaram por aceitar a cultura
romana e se converter ao cristianismo, formando os povos germânico-românicos que irão constituir o instrumento
principal da configuração política do Ocidente. Desde a divisão do Império por TEODOSIO, em Império Romano do
Ocidente e Império Romano do Oriente, até á coroação de Carlos magno pelo Papa Leão II, o império mundi romano
foi alvo de invasões por vários povos geradores de total instabilidade política e de contactos entre aqueles povos
bárbaros que na época escreviam a história político- cultural europeia e com as suas espadas traçavam um novo
perfil de carta política deste velho continente. No Ocidente, Carlos Magno ao aceitar ser investido pelo Papa Leão II,
no ano 800, torna-se Imperador do Ocidente, mas este título era contestado em Constantinopla, que só virá a
reconhecer aquele Imperador como legítimo sucessor dos Imperadores Romanos, em 812. Mas, o Império de Carlos
Magno não recobria todo o território do antigo Império Romano do Ocidente, apenas os territórios da Alemanha,
França, e norte da Itália Benelux e Catalunha. A Renovatio Império do Ocidente acabou por se desmembrar com a
morte de Carlos Magno, 814, e por ser dividido em 2 Impérios após o Tratado de Verdun,870, sendo um formado
pela Áustria e Alemanha, o Império Franco- oriental, e outro pela Áustria Francónia e a França, o Império Franco-
Ocidental. A dignidade imperial sucumbida com Carlos Magno, só viria a ser restabelecida com Otão, o Grande em
936, que teve que lutar contra o Papado depondo o Papa João XXII, arrogando-se o direito de nomear Papas e Bispos
no seu território. Essa luta teve em vista a dominação da Civitas Christiana e acabou por conduzir á dominação da
Igreja pelo poder temporal, domínio que durará até Henrique V que, com a renúncia á prática de investidura do
Papa, feita na Concordata de Worm, 1122, vem por termo á celebre questão das investiduras. O papado volta a
afirmar-se como o poder soberano e máximo da monarquia universal. Assim, o Papa:
Afirma-se assim, de novo, a supremacia da Igreja, que vai passar em seguida, a partir de Inocêncio III, por crises até
que, com o Grande Cisma do Ocidente, 1378-1417, tal supremacia sofre o golpe de morte.
Relativamente ao poder temporal, as lutas são contínuas, resultando delas a partir do séc. XIII, o enfraquecimento
progressivo até á queda do poder imperial alemão, a divisão da Alemanha em numerosos Estados regionais, ao mm
tempo que novos centros de poder se constituem na França, na Áustria, etc.
De qualquer forma, todas estas lutas, invasões, dominações políticas, são produto da emergência na Europa de um
novo modo de produção, ou seja, de novas estruturas económicas,1políticas, sociais e culturais, geradora de novas
formas de pensamentos.
Novas estruturas económicas, políticas, sociais e culturais, geradoras de novas formas de pensamento.
Formação de sociedades hierarquizadas e fragmentadas, crivadas de particularismos locais que começam a
nascer nesta parte da Europa e que se vão afirmar neste período da historia europeia. Nesta parte Ocidental da
Europa, o Papa vai exercer um importante papel, pois era a única autoridade respeitada por todos os povos
cristãos e, assim sendo, um importante árbitro das questões políticas da época, funcionando como o símbolo do
Corpus Christianum.
Nessa mesma época, constata-se um grande desenvolvimento no domínio da economia e das finanças das cidades
integradas no Império, ou na Respublica Christiana. Veneza, Génova, pisa, Amalfi aparecem como importantes
cidades mercantis com largas relações económicas com outros povos, nomeadamente os do oriente europeu e os
árabes. Por outro lado, as Cruzadas vão fazer acentuar as relações entre povos com distintas culturas e credos. Toda
essa complexa rede de relações internacionais, pacíficas e bélicas, vão produzir um enorme desenvolvimento do DI.
Assim, os conflitos entre os Estados da Respublica Christiana e os Estados Islâmicos vão gerar uma rede de relações
diplomáticas que contribuíram para o desenvolvimento do Direito Diplomático, enquanto que o aumento do tráfico
mercantil e da navegação vão produzir a emergência de um Direito Marítimo mais elaborado, ao mesmo tempo que
o direito internacional do estrangeiro e a neutralidade são aperfeiçoados. A guerra e o comércio, por outro lado, vão
gerar a necessidade de Hansas-aliança de cidades mercantis, enquanto os conflitos políticos fazem desenvolver a
arbitragem.
No que se refere ao direito marítimo, aparece na Itália o Consolato del Mare( libro del Consolato del mare) uma
compilação de direito marítimo aplicável á navegação internacional no Mediterrâneo e na Europa Ocidental,
Consolato que tem uma versão espanhola, da Catalunha, Consulato del mar. No norte da Europa, as regras
costeiras relativas á utilização do mar são reunidos no Role d’Orleron, no séc. XII. Em 1410 é compilado o direito
marítimo de Wishy, que é o direito de Hansa.
A arbitragem, normalmente exercida pelo Papa, que é o arbitro permanente, vai conhecer uma nova fase com a
constituição de tribunais de arbitragem com carácter internacional, como aconteceu na Suiça.
Conclusão: O DI beneficia muito na Idade Média de importantes desenvolvimentos sob o impulso do Papa e do
comércio internacional.
Em resumo:
Neste período da Idade Média, o DI, encontra-se essencialmente dividido entre Direito da Paz e da Guerra,
divisão que leva á elaboração do conceito de guerra justa e injusta assente na doutrina cristã. Por outro lado, o
aumento do poder dos Príncipes:
1. vai provocar a proibição das guerras privadas;
2. vai provocar o desenvolvimento de represálias: guerras e represálias situadas entre as Tréguas de Deus,
períodos de tempo em que a guerra era religiosamente proibida, e a Paz de Deus, neutralidade dos lugares
de culto, inviolabilidade dos peregrinos, etc.
Relativamente ás relações pacíficas, verificamos que neste período estas eram reguladas por Tratados-
principais instrumentos rectores destas relações, nomeadamente as comercias. Estas relações, principalmente
desenvolvidas através do mar, vão produzir normas sobre o direito do mar, designadamente as protetoras do
comércio marítimo, repressoras do contrabando, direito de visita, etc.
Por seu lado, a diplomacia vai ser regulamentada, aparecendo agora normas sobre a imunidade diplomática e os
privilégios dos diplomatas bem como sobre as suas funções. Surgem os cônsules e com eles a proteção consular,
fruto do desenvolvimento do comércio.
Até á sua queda em 1453, o Império Romano do Oriente contribuiu muito significativamente para o
desenvolvimento do DI.
O Império, formado por povos das comunidades greco-ortodoxas e eslavo- bizantinas, mantinha relações
estreitas quer entre os povos que o constituíam e com quem formavam comunidades autónomas, quer com o
mundo árabe-islâmico. Estas comunidades autónomas, ainda que submetidas ao poder do Imperador de
Bizâncio, mantinham entre si relações internacionais reguladas por 1 direito internacional de cunho Bizantino
com base no qual celebravam tratados reguladores das suas relações comerciais, do direito dos estrangeiros, da
emigração, e Tratados de aliança, materializados quase sempre por casamentos político- dinásticos.
Destas comunidades, destacamos as eslavas da zona dos Balcãs, cuja autonomia foi grande devido á pressão
árabe sobre Bizâncio e que constituíam verdadeiros Estados. Só nos séc. IX e X é que vieram a ficar sob o
controlo de Bizâncio, no entanto a Bósnia, a Sérvia e a Bulgária alcançaram a sua independência no séc. XII, e no
séc. XIII surgiram os principados da Moldávia e Valáquia. Por outro lado, outros povos eslavos, os Russos,
Búlgaros e os Sérvios, faziam alianças para combater Bizâncio.
De qualquer forma, e apesar das lutas pelo poder, o Império Romano do Oriente, encabeçado pelo Imperador
de Bizancio, constituía uma grande comunidade de povos de origens diversas, que formavam 2 grandes
famílias: a greco-ortodoxa e a eslavo-bizantina, ambas submetidas ao poder desse Imperador, submissão que
durou até á queda do Império em 1453, mais concretamente, até IVAN IV, o Terrível, ser coroado como Grão-
Duque de Moscóvia, também conhecido como o Czar de Moscovo( 1531-1584), e o metropolita de Moscovo é
elevado á categoria de Patriarca independente.
Nessa época a Rússia, na opinião de Verdross, passou a considerar-se como o último refugio da ortodoxia,
assumindo-se assim como sucessora espiritual e política enquanto terceira Roma, através da forma da
monarquia absoluta e bizantina. O czarismo, a partir de então, séc. XVI, passa a integrar o sistema de Estados
europeus.
Mas, o Império Romano do Oriente, na sua parte mais ocidental foi substituído pelo Imperio Otomano,
submetido á autoridade do Sultão ou Pachá- “Rei protetor” - que assumia o titulo de Imperador de Roma. Esta
realidade e as complexas relações com outros povos, por parte do Imperio Romano do Oriente, contribuíram
para o desenvolvimento do Direito Diplomático. Na realidade, os imperadores, nas suas relações com outros
povos, dotavam os seus enviados especiais com cartas credenciais- prokuration- e recebiam com grande
cerimónia os enviados de outros povos, estabelecendo para tais situações regras protocolares elaboradas com
muito rigor. Por outro lado, apesar de não terem estabelecido as representações permanentes, as embaixadas
eram rodeadas de um aparato exterior e as comunicações diplomáticas eram feitas por notas- sacra ou
pragmatika.
No entanto, com certos povos, os árabes por exemplo, o Império estabelecia relações com base na igualdade e
havia reciprocidade de tratamento. Exemplo desta relação de reciprocidade é o facto de Bizâncio ter autorizado
os mercadores árabes a construir uma mesquita em Constantinopla e a praticarem a sua religião, pois os árabes
tinham permitido o livre-acesso dos peregrinos cristãos á Palestina.
Entre as comunidades que constituíram o Império, vários Tratados regulavam questões relativas á extradição de
refugiados, desertores e autores de crimes contra o Estado, intercambio de prisioneiros, direito dos estrangeiros,
etc.
O mundo árabe este sempre em contacto com a cristandade ocidental e oriental devido á sua vizinhança com os
povos cristãos, assim, não admira que desde cedo tenham surgido conflitos e alianças.
Submetidos ao Islamismo, os árabes sempre manifestaram politica e juridicamente a ideia de que constituíam
um Império universal teocrático. Neste Império, o Califa- sucessor do Profeta- detinha o poder temporal e
espiritual, e tinha como função fazer respeitar a lei de Deus e de a espalhar e difundir Urbe et Orbi. No quadro
desta missão, os árabes construíram um largo Império, fazendo a Guerra Santa (Jihad), por eles considerada
como um dever religioso que tinha que ser cruel por ser contra os infiéis. Estes ou optavam pela conversão ou
pela destruição, só estando livres desta opção os cristãos e judeus, por professarem uma religião que tinha na
sua base a Bíblia. Para estes povos do Livro, da guerra só resultaria a sua submissão ao Império árabe, que lhes
permitia, mediante pagamentos de tributos, a manutenção da sua autonomia cultural, política e administrativa.
Submetidos ao Corão, os povos árabes estruturavam todo o seu direito interno e internacional com base no livro
sagrado, fundando-o, consequentemente na religião. Fundamentação a qual se formavam pela vocação
universalista posses povos, a amplitude do seu Império e a diversidade dos povos que o formavam, o que levou a
que esse direito fosse intitulado de direito panislâmico, o qual se impunha a todos.
Essa unidade religiosa e política não impedia que os povos árabes mantivessem relações com outros povos,
nomeadamente com os do mundo cristão. A coexistência permanente com o Império Romano do Oriente
obrigava á celebração de tratados políticos entre o Imperador e o Califa, mesmo nos momentos de tensão.
Assim, celebraram:
1. Tratados de Paz em 688, com base no qual repartiam entre eles os tributos pagos pela Arménia,
Pesógia e Chipre;
2. Outros Tratados foram celebrados, nomeadamente os que regulavam a situação jurídica dos súbditos
respetivos, o que permitia a peregrinação dos cristãos á Palestrina, e a prática do culto cristão, etc.
As relações entre os mundos arábico-islâmico e o cristão, principalmente na época das Cruzadas, levou a uma
interpenetração cultural profunda, da qual resultou uma influencia cultural reciproca entre os 2, nos campos:
artístico, cientifico, jurídico, literário, filosófico, etc. e ainda que mantivessem profundas relações comerciais,
nomeadamente entre as Repúblicas Italiana e árabes e entre estas e outros povos cristãos.
Conclusão: com a autonomização de vários territórios provocada pelas invasões e ocupações, o Império árabe foi-se
decompondo lentamente, subsistindo, contudo, uma comunidade de Estados muçulmanos e com ela 1 direito
islâmico.
3.6. O DI na transição do Mundo Cristão Medieval para o sistema Europeu de Estados: a Paz
de Westfália, 1648
No séc. XV:
a Europa assiste ao nascimento de novas estruturas económicas e políticas, e com elas do capitalismo.
As relações entre os países europeus e entre estes e outros povos vão sofrer mudanças radicais.
No quadro europeu, a geografia política sofre profundas alterações(1), ao mesmo tempo que no quadro
mundial (2), as descobertas vão mostrar novas perspetivas, dando a conhecer mundos novos e abrindo caminho
ao processo colonizador.
Nascimento dos Estados modernos, assente numa crescente concentração e secularização do poder, legitimadas
pelas teorias da Soberania e da Separação do poder temporal do espiritual.
Decadência progressiva do poder do Papado: Grande Cisma do Ocidente, 1348-1417- (separação da Igreja
Ocidental da Oriental)
Emergência do protestantismo, devido ao Grande Cisma do Ocidente que levou á divisão do Cristianismo. Tal
teve efeitos pertinentes nas relações interestaduais e intraestadual.
No séc. XVI:
Como já tivemos oportunidade de ver, a Paz de Westfália constituiu um verdadeiro ius publicum europeum por se
ter convertido em ponto de partida para uma serie de Tratados que posteriormente vieram a ser celebrados com
vista a manter o principio do equilíbrio europeu. No entanto, tal equilíbrio viria a ser posto em causa pelas guerras
entre os países europeus em busca das suas fronteiras e da identidade nacional, e também pelo próprio fenómeno
colonial, guerras e colonização que acabam por estar, em última instância, ligadas á questão da progressiva
industrialização da Europa. De facto, a Revolução Inglesa do séc. XVII e as ideias liberais que começavam a impor-se
na Inglaterra e a espalhar-se pela Europa vão ter uma enorme influência na política interna e externa dos Estados,
que acabam por determinar e estabelecer novos equilíbrios políticos e com eles o princípio do equilíbrio europeu.
Com este principio assistimos:
Conduziu á queda da hegemonia da Espanha e da Casa da Áustria, passou depois para a França, que mais tarde,
em 1713, com a Paz de Utrecht, a vai perder a favor da Inglaterra.
A Inglaterra passa então a ser o fiel da balança do equilíbrio europeu, o centro da irradiação de novas ideias
políticas assentes no liberalismo.
No norte da Europa, a hegemonia da Suécia desaparece para em seu lugar surgir a da Rússia, a partir da Paz de
Nystrad em 1721.
Os países Europeus são abalados:
Pela substituição progressiva e irreversível das estruturas feudais pelas estruturas próprias do
capitalismo:
Pelos conflitos violentos que se geraram;
Por manifestações da luta entre o princípio da legitimidade monárquica e o princípio de legitimidade
popular; Saí vitorioso o ultimo e com ele, a ideia de Estado Nacional.
Mas, para que tal aconteça, torna-se necessário uma forte convulsão europeia capaz de espalhar as novas ideias
legitimadoras das estruturas nascentes e de pôr em causa a ideia dominante dos Estados territoriais dinásticos.
Tal convulsão surge com a Revolução Francesa (1789), que vai consolidar a ideia dos Estados Nacionais e exercer
uma função dissolvente dos grandes Impérios ainda existentes. É entre a Paz de Utrecht (1713) e a Revolução
Francesa (1789) que se iniciam as agitações sociais e políticas inauguradoras do período das grandes mutações
territoriais na Europa, as quais irão ser consagradas pelo Congresso de Viena (1814-1815). No entanto, tal
consagração não impede o processo de alteração dos limites territoriais de vários países europeus, o que a seguir se
verá.
Medidas do Congresso de Viena:
Estabelecido o princípio do status quo europeu anterior á Revolução Francesa;
Restauração do princípio da legitimidade monárquica;
O anterior levou á consagração da nova ordem europeia fundada no princípio do equilíbrio de forças;
Na altura do Congresso de Viena, já tinha sido constituída a Confederação Alemã, formada por cerca de 335
novos Estados. O Grã-Ducado criado por Napoleão, em 1807, e outras modificações político-territoriais,
ocorreram sobre o impacto das invasões napoleónicas.
Das alterações faladas no ponto anterior, o Congresso de Viena irá respeitar apenas a existência da
Confederação germânica e os limites do Grã-Ducado de Varsóvia.
Regulamentos sobre a hierarquia e categoria dos representantes diplomáticos, sobre a livre navegação fluvial;
Criação de uma declaração sobre a supressão do tráfico de negros, na qual se condenava esse tráfico por ser
contrário á moral, á humanidade e á justiça.
A paz europeia vai ser durante 1 século */-, assegurada por princípios conservadores, incompatíveis com as novas
ideias revolucionárias dominantes na Europa. Assim, das normas produzidas neste Congresso e do modo como foram
distribuídas as forças, surge uma nova ordem jurídica internacional para a Europa no séc. XIX.
Esta Europa do séc. XIX, estava profundamente ligada aos territórios colonizados na América, África e Ásia, pelo que
os acontecimentos históricos que vão acontecer nessas zonas, vão afetar a ordem conservadora.
As colónias da Nova Inglaterra que já possuíam uma ampla autonomia, acedem á independência (1776),
produzindo uma declaração na qual era reconhecidos os direitos inatos do Homem e que vai ter grande
influencia na Europa.
A França reconhece os EUA, dois anos depois da declaração da independência, em 1778, fazendo um Tratado de
aliança e união com o novo Estado, de que resultará a guerra entre França e a Inglaterra.
Em 1801, o Haiti declarou a sua independência, depois de uma guerra com a França.
Entre 1811 e 1814, outros territórios latino-americanos acedem á independência, pondo fim á dominação
espanhola.
CONCLUSÃO: A partir de agora, a sociedade internacional assenta de facto nos princípios do Estado Nacional e das
nacionalidades, cuja rejeição provoca novos conflitos, de que resultarão profundas modificações no mapa político
europeu. Assim, podemos também dizer que o Congresso de Viena constitui um grande marco na história do DI,
apesar do seu papel conservador. No entanto, foi com ele que se criaram as condições para o início do período do
sistema dos Congressos.
Após o Congresso de Viena, a nova ordem jurídica internacional vai sofrer um impacto das ideias nacionalistas e do
princípio da nacionalidade, o que irá produzir novas alterações na geografia política europeia. De facto, tal princípio
é incompatível com a ordem conservadora estabelecida pelo Congresso e que a Santa Aliança criada logo após o
Congresso, em 1815, pela Rússia, a Áustria e a Prússia, quer garantir, fiscalizando o respeito por aquela nova ordem.
Em 1815 e 1820, ingressam a Inglaterra e a França nesta aliança e com a entrada destes 2 países cria-se uma
Pentarquia que irá construir uma espécie de um governo internacional.
É este Diretório das grandes potências europeias que desenvolverá esforços no sentido de manter e garantir o
status quo político e territorial saído do Congresso.
Os países que integram o diretório passam a realizar periodicamente reuniões nas quais procuravam resolver os
problemas internacionais e acertar políticas.
Inaugurou-se assim o Sistema de Congressos, ficando lançadas as bases para a criação das Organizações
Internacionais.
Este governo orienta a sua acção político-internacional no sentido de evitar conflitos armados entre os seus
membros.
Acaba por fracassar na resolução de muitas questões.
A Santa Aliança acaba por desaparecer devido ao desenvolvimento industrial e á necessidade de expansão e de
busca de novos mercados, característicos do capitalismo, e á ideia de nação. Irão surgir novos conflitos de que
resultará um novo mapa político da Europa:
A Itália, influenciada pelas ideias nacionalistas, entra em agitação política, de que emerge a unidade Nacional
Italiana sob os reis de Piemonte, seguida de anexações de territórios feitas na época de Cavour.
A Alemanha, influenciada por sentimentos patrióticos nacionalistas, vai criar a Zollverein dos Estados Alemães
(1870), o inicio da unificação nacional e da proclamação por BISMARK do Império Alemão- Deutsche Reich.
A ideia ou o princípio das nacionalidades produzirá ainda efeitos noutros povos europeus e a modificação do
mapa da Europa.
Assim aconteceu na Bélgica, que se separou dos Países Baixos.
Com a Grécia também que se tornou independente.
O Império Otomano acaba por cair, o mesmo acontecendo com o Austro-Húngaro.
Da desagregação destes 2 impérios vão surgir: novos países como a Roménia, Bulgária, Albânia, a separação da
Áustria da Hungria e a reunião dos Checos com os Eslavos num único estado, a Checoslováquia, e a
incorporação de novos estados na Jugoslávia.
Como se vê, entre o Congresso de Viena e a I G.M, são profundas as transformações no mapa político europeu,
todas fruto de guerras e grandes movimentações diplomáticas, com grandes efeitos no DI:
Ao mesmo tempo que era violado com as anexações territoriais, sofria um importante desenvolvimento.
Nesse mesmo período, no continente americano, vários territórios colonizados acediam á independência pela via
da luta política ou da luta político-militar. Assim aconteceu em Cuba, Panamá, Brasil, etc.
A colonização em África levava á partilha deste continente em Conferencias Internacionais, sendo a mais célebre
a de Berlim em 1885, nelas se traçando os limites das colónias e estabelecendo protetorados.
No entanto, a guerra e a navegação marítima vão contribuir para o desenvolvimento do DI, assim como o
desenvolvimento tecnológico.
Relativamente á guerra e á navegação, verificamos que os Estados europeus vão fazer um grande
esforço no sentido de:
1. Consolidar os seus novos limites territoriais;
2. Humanizar a guerra, que através da Conferência de Haia (1897-1907), irá resultar:
a Codificação do Direito Internacional geral (costumeiro), da neutralidade;
a criação do Tribunal de Arbitragem da Haia e da Cruz Vermelha (1906);
a regulamentação do tratamento de prisioneiros e feridos de guerra;
a neutralização das ambulâncias e dos hospitais;
3. Desenvolver e aperfeiçoar o direito marítimo, pondo fim á pirataria inglesa.
Relativamente ao desenvolvimento tecnológico:
1. Criação da União Telegráfica Internacional e da União Postal (1878)
Relativamente á industrialização:
1. Mundo laboral que causa agitação na Europa, devido ás ideias marxistas, impondo a necessidade
de ampla legislação laboral protetora dos trabalhadores
2. Criação da Organização Internacional do Trabalho.
CONCLUSÃO: apesar de todos os esforços, antes e depois da guerra, a Europa continuou a manter um equilíbrio
instável. Após a Guerra pretendia-se a criação da Sociedade das Nações (SDN), para garantir e assegurar o equilíbrio
entre as potencias como forma de evitar novos conflitos bélicos.
No período compreendido entre o Congresso de Viena e a I G.M, diversos fenómenos histórico-políticos, económicos
e sociais tiveram um enorme impacto no DI, o qual gerou um desenvolvimento acelerado com vista a manter e
assegurar o já debilitado equilíbrio europeu e mundial. Assiste-se assim a uma:
Emergência de um grande número de sujeitos do DI, quer por força das mutações político-territoriais, como
devido á descolonização da América Latina.
Ao enorme desenvolvimento industrial e á consequente necessidade de conquista e dominação dos novos
mercados;
Á agitação social do mundo laboral dominado pelas ideias marxistas e socialistas
Emergência de ideias nacionalistas exacerbadas, geradoras de fortes antagonismos nacionais;
Sendo assim, os fatores anteriores acabam por destruir o debilitado equilíbrio europeu e ainda potenciar mais a I
G.M, a qual já se encontrava em risco de acontecer devido ao aumento do poderio do Reich alemão, o qual criou um
clima de perturbação no Concerto Europeu e gerou um “regime de paz armada” em toda a Europa.
Conferência de Paz, Paris de 1919, entre os Estados, na qual eles vão participar ativamente na discussão e
decisão das questões europeias. Desta participação resultará a definição da nova política mundial e na
ordenação da nova carta política europeia.
Estes Estados são: os EUA, os membros do Commonwealth- Canadá, Índia, Austrália, Nova Zelândia,
África do Sul-, China e Japão.
Vão contribuir decisivamente, em conjunto com os países Europeus, para o estabelecimento do
princípio da autodeterminação dos povos, no qual ficou reconhecido e consagrado o princípio das
nacionalidades:
Deste princípio resultou:
1. a reunificação da Polónia, que passou a ser um Estado independente;
2. desmembramento do Império Austro-Húngaro que levou á emergência na cena
internacional de novos Estados independentes: Jugoslávia, Roménia, Hungria,
Áustria e a Checoslováquia;
3. necessidade de dotar a sociedade internacional de um novo sistema de equilíbrio
capaz de garantir a convivência pacifica entre todos os povos;
Criação da Sociedade das Nações, SDN, e do Tribunal de Justiça internacional (sede em Haia), como resposta á
mensagem do Presidente dos EUA, no qual ele apresentou ao Senado um projeto de paz, que ficou conhecido
como Catorze Pontos de Wilson.**
Entre 1929 e a II G.M, a Europa e o mundo enfrentavam grandes problemas políticos e económicos, geradores
de instabilidade que a SDN não conseguiria resolver, permitindo divisões e tensões no seu próprio seio, que
iriam conduzir á guerra. Os problemas políticos que surgiram eram devidos:
Ao aparecimento do nazismo alemão e do fascismo italiano;
De um lado, o bolchevismo, e de outro, os conflitos entre as democracias ocidentais e ele.
Pela luta pela conquista de novos mercados e pelas crises do capitalismo em 1929.
PERÍODO INTERMÉDIO:
Constatada a incapacidade da SDN em assegurar a paz mundial, as potências que saíram vitoriosas (Inglaterra,
França, EUA, URSS e China) repensaram a ordem jurídica internacional e elaboraram vários atos de direito
internacional/ instrumentos jurídicos:
Declaração de Moscovo;
Carta do Atlântico: serviu de base para reunir os países vencedores á volta de um ideal comum, o repúdio ao
nazismo. Ou seja, acabou por ditar o tom para que os sujeitos de direito internacional ficassem
consciencializados sobre o nazismo e para que o repudiassem.
Declaração das Nações Unidas;
Declaração Interaliada de Londres;
Crimes de Guerra, relativos á Áustria e Itália;
A ideia de se criar uma nova organização internacional, capaz de substituir a SDN era a prioridade. Assim:
Criou-se assim uma nova organização Internacional, a Organização das Nações Unidas, que é estruturada com
base em 2 princípios fundamentais:
1. Princípio democrático: todos os membros da ONU gozam de igualdade de direito e nessa medida, todos têm
direito de voto na Assembleia Geral daquela Organização.
2. Princípio da hegemonia: predomínio das grandes potências, o qual se traduz no direito de pertencerem de
forma permanente ao Conselho de Segurança e aí poderem exercer o direito de veto que a Carta lhes
confere. Assim, as potencias acabam por traçar efetivamente as linhas mestras das politicas da Organização
e por impedir ou permitir, conforme os interesses em jogos, a execução de várias medidas.
Deste princípio vai resultar uma espécie de Diretório das grandes potencias aliadas, governante da
política internacional.
Relativamente aos territórios, a diretriz geral adotada foi a de manter ou restaurar o status quo anterior á II G.M.
Com a criação dos Tribunais Internacionais de Nuremberga e Tóquio, foram lançadas as bases de um novo
direito penal internacional e o indivíduo aparece como destinatário de normas internacionais sem qualquer
mediatização estadual ou de qualquer outra comunidade.
Torna-se necessário restruturar a sociedade internacional, não ignorando o nível de desenvolvimento económico, a
diversidade cultural e as ideologias dos povos. O mundo encontra-se agora dividido em 3 categorias de Estados:
1. Desenvolvidos
2. Em vias de desenvolvimento
3. Subdesenvolvidos ou Terceiro mundo
A situação do Terceiro mundo não podia passar despercebida perante a Sociedade Internacional e a
mundialização do DI e a nova natureza desta decore do facto das antigas colónias, agora, aparecerem como
sujeitos de pleno direito do DI, o que vai provocar o regionalismo internacional:
Este foi inaugurado nos países do continente Americano com a 1º Conferência Panamericana de Washington
(1888-1890), que criou a União Pan-americana e deu origem á Organização dos Estados Americanos em
1948. O Regionalismo vai articular-se com o Universalismo do DI através da criação de várias Organizações
Internacionais que refletem os interesses de grupos de países ligados por afinidades económicas,
ideológicas, culturais, geográfica, etc. As afinidades de ordem geográfica e cultural vão impulsionar o
regionalismo internacional e a emergência de novas Organizações Internacionais vocacionadas para definir a
política comum dos países membros, quer na defesa dos seus interesses económico-sociais quer na da paz e
segurança regionais. Assim, este regionalismo não deixa de ser positivo, na medida em que devido a ele
surgem Organizações internacionais coadjuvadoras da ONU e com ela cooperam na manutenção da paz e
da segurança internacional.
Além do fenómeno regionalista, o pós-guerra e as tensões internacionais geradas pela guerra fria e pela política dos
blocos, trazem outras novidades:
Mas do ponto de vista militar, a separação dos blocos fica institucionalizada com a criação:
Estas organizações regionais europeias tem uma natureza politico-ideológica e económica, e provocam um novo
desenvolvimento do DI.
No entanto, a evolução tecnológica vai permitindo cada vez mais que os países tenham á sua disposição, meio
capazes de destruir a humanidade e, também, meios de transformação do mundo num bairro tecnológico, vai
exigir uma cooperação internacional ativa, pois o desenvolvimento é uma questão coletiva. Consequências desta
evolução tecnológica:
Abertura das portas do espaço cósmico;
Tornou complexa a rede de intercomunicação entre os indivíduos e os povos;
Facilitou a difusão de conhecimentos;
Obrigou á cooperação internacional á escala global:
Transformação da realidade conhecida:
Crise de adaptação do DI- necessidade de o repensar de modo a criar um novo DI, assente na ideia de um bem
comum universal e na cooperação internacional. Tal exige mais certeza e segurança das normas jurídicas
internacionais.
CONCLUSÃO: da breve análise histórica podemos concluir que o DI se desenvolve sob a influencia de 3 fatores:
1. Os conflitos bélicos;
2. As relações económico-culturais;
3. O desenvolvimento científico-tecnológico;
Este 3 estão interligados, no entanto, consoante o momento, há sempre um dominante, e estão sempre sobre
determinados pela política internacional.
Estes 3 fatores podiam ser reduzidos a 2, os quais têm dado o impulso ao aperfeiçoamento e alargamento do
âmbito do DI, até á sua universalização, obrigando-o a adaptar-se á nova realidade. Eles são:
1. Político-económicos: estas questões, em especial, provocam instabilidade no DI, não permitindo que ele garanta
com certeza a paz:
2. Culturais-tecnológicos;
A dogmática jurídica internacional é um fenómeno moderno que começou a aparecer na Idade Média, mais
concretamente na baixa Idade média cristã.
1º fase: inicialmente começa por se preocupar essencialmente com a história do DI, pois a atenção dos
estudiosos vai ser dedicada á investigação das origens desse direito.
2º fase: Passada essa primeira fase, vamos assistir a uma mudança doutrinal que leva os estudiosos a
procurarem os fundamentos axiológicos do nosso direito e a fazerem uma descrição do direito internacional
existente. A par desta tarefa descritiva, vão surgindo considerações sobre a política jurídica tendentes de
modificar e gerar o desenvolvimento do DI.
3º fase: mais tarde, a partir do séc. XIX, surge a moderna Teoria do Direito Internacional, na qual começam a ser
elaborados os conceitos fundamentais desse direito, cujo objetivo principal é o de transformar o DI numa
unidade sistemática e com coerência interna, tarefa que vai ser levada a cabo por autores com distintas
conceções do direito, especial atenção para as correntes jusnaturalistas e positivistas. Concluído, podemos dizer
que estas diferentes etapas de desenvolvimento da dogmática do DI, acabam por representar as duas grandes
fases do desenvolvimento: a fase empírica e a fase sistemática.
FASE EMPÍRICA: abrange as duas primeiras etapas, a histórica e a axiológica, e com ela faz-se o inventário das regras
nascidas das relações interestatais e da história delas e, depois, a discussão dos conceitos e princípios sob o ponto de
vista axiológico, de forma a construir o “corpo” das regras jurídicas internacionais.
FASE SISTEMÁTICA: o esforço vai ser feito no sentido de conceptualização e da teorização das categorias próprias do
DI cujo objetivo é articulá-las numa unidade sistemática.
Ambas as fases são importantes para o desenvolvimento do DI e não deixam de estar ligadas, constituindo a segunda
o desenvolvimento teórico da primeira. No entanto, engana-se quem pense que só a partir da Idade Média é que
começaram a surgir as primeiras investigações sobre o DI, produtoras da dogmática jurídico-internacionalista. Nos
períodos históricos antecedentes, direta ou indiretamente, existiam também pensadores que se importavam com
esta questão dos problemas do DI, como iremos observar a seguir através das civilizações antigas-Chinesa, Indiana,
Grega, Romana etc.- nas quais encontramos algumas reflexões sobre o DI ou, no mínimo, questões internacionais
cujos efeitos foram importantes, na época, para o DI. A convivência entre os povos, era o principal problema que
tomava conta das mentes de quase todos os pensadores, principalmente os que se referiam á guerra e á paz.
Também se encontrava, no pensamento político e nas teses desses filósofos, a questão da religião, sendo esta a
resposta dada face aqueles fenómenos.
CIVILIZAÇÕES ANTIGAS
CHINA
Aqui, filósofos como CONFÚCIO, LAO-TSE e CHUNG-TSE, apesar de se inserirem em diferentes escolas, vão defender,
cada um a seu jeito, o pacifismo universal. Na realidade, num território politicamente unificado num grande
Império, cuja decadência vai provocar guerras e convulsões sociais, as escolas filosóficas que então aparecem não
deixam de se preocupar com os problemas relativos á Guerra e á Paz.
1. Escola de CONFÚCIO: assim vai acontecer com a escola fundada por CONFÚCIO, a qual, preocupada com as
realidades práticas, daí vai extrair os fundamentos da sua filosofia moralista, na qual o Homem é concebido
como um ser naturalmente bom. Desta escola vai sair a ideia da Grande União, na qual a concórdia e a boa fé
nas relações entre os povos deviam constituir a pedra angular dessa associação de povos. Esta escola, defende
também um rigoroso pacifismo, o que, segundo MENCIO, as guerras são de desastrosas e geradoras de miséria,
devendo ser aplicadas as mais graves penas aqueles que desencadeiam guerras de agressão. Assim, a guerra fica
submetida á valoração moral, e só é valido recorrer a ela como meio para desfazer uma grave injúria.
2. Escola Taoista de LAO-TSE: algo parecido se passou nesta escola, apesar da vocação metafisica dos seus
filósofos. Das suas teses também resulta um pacifismo contrário aos conflitos armados e a qualquer tipo de
dominação sobre os povos. No entanto, para outros filósofos, era lícito defender a guerra por ser o meio natural
de aumento de poder.
ÍNDIA
Aqui também vamos encontrar alguns pensadores que refletem sobre a guerra e a paz, a política das alianças, a
diplomacia e o equilíbrio entre os povos, sempre tendo em conta a religião dominante, o bramanismo ou hinduísmo.
Esta filosofia religiosa assenta na ideia de ritmo e de sacrifício, num certo pessimismo também, o que está na
base do DI indiano e que o Código de Manu reflete.
As relações agressivas entre os povos que constituem a sua comunidade são uma realidade permanente e geram
uma desconfiança recíproca permanente, o que vai provocar a necessidade de busca de um equilíbrio, tanto a
nível interno como externo. Esta busca explica a permanente política de aliança, que acaba por ser a realização
prática do princípio de equilíbrio defendido e aceite por todos.
A importância da análise das relações de força leva: á defesa da celebração de tratados, por norma efémeros,
que tem na sua base a vantagem de poderem advir para as forças em presença, principalmente para as que se
encontram numa situação desfavorável, e ainda á atribuição de um papel importante á diplomacia. Assim,
tratados e diplomacia são realizados e incrementados consoante as exigências de equilíbrios momentâneos e
necessariamente instáveis.
O Código de Manu, representação dos preceitos sacerdotais e verdadeiro corpo da doutrina dos sacerdotes, não
é um corpo de leis, mas sim uma coleção de preceitos religiosos, morais, jurídicos, políticos, destinados ás
diferentes situações. Nele estão contidos princípios humanitários que atenuam os efeitos da guerra sobre os
povos.
O mesmo não se passa com a filosofia budista, a qual sendo defensora do universalismo político e religioso,
defende/advoga o princípio da não violência e da igualdade de tratamento.
GRÉCIA
Na Grécia, o pensamento filosófico do DI não é unívoco. Nas diferentes correntes filosóficas, vamos encontrar
posições divergentes acerca dos problemas do DI, portanto, segundo TUCÍDEDES, a guerra é um fenómeno
natural no qual vigora a lei do mais forte. No entanto, esta ideia vai de acordo com a ideia de superioridade dos
gregos, o que levou ARISTÓTELES a justificar, económica e politicamente, a escravatura. No entanto, PLATÃO, ao
refletir sobre as relações entre as polis gregas, defende uma certa humanização da guerra, posição que vai
adotar, futuramente, para as relações conflituosas entre os gregos e outros povos.
No entanto, o pensamento filosófico grego sobre o DI também se preocupa com problemas relativos á
associação das polis numa federação pan-helénica, única forma de ultrapassar os particularismos locais e, os
conflitos por eles produzidos. A filosofia estóica vai defender o cosmopolitismo do género humano, que se devia
materializar numa civitas maxima, cidade comum a todos os homens. Este é o ideal que filósofos como ZENÃO,
SÉNECA, MARCO AURÉLIO E CRISIPO, vão defender para a vida jurídica internacional.
ROMA
Apesar da pouca contribuição que deu ao DI, não deixou de produzir alguma literatura filosófica sobre esta matéria.
Assim, CÍCERO:
Do ponto de vista jurídico, a grande contribuição dos romanos para o DI é a que adveio da abundante
jurisprudência sobre o ius gentium, produzida por juristas de enorme craveira, e que vai influenciar bastante o
pensamento jurídico- a dogmática jurídica do DI, em especial na Idade Média, período no qual as escolas a ela
recorrem para procurar soluções jurídicas para muitos problemas jurídico-internacionais.
POVOS ISLAMIZADOS
Também participam no processo criador da dogmática jurídico-internacional. No entanto, a dogmática jurídica
islâmica é essencialmente dominada pelos textos sagrados do Corão e, toda ela é fundada na religião. De facto, as 4
grandes escolas jurídicas islâmicas (sunita, hanazita, malekita e de hanbali) aceitam, embora de forma diversa, o
Corão como fonte revelada de Direito, fonte que mais tarde é completada com outras duas: a do costume do Profeta
e a da tradição autentica. Todas estas escolas produziram uma verdadeira ciência do Direito Islâmico, na qual o forte
vínculo á religião era a característica comum. Os pensadores islâmicos vão teorizar juridicamente: as relações com
outros povos, com os infiéis e os povos do Livro, e, consequentemente, o problema da guerra com esses povos,
sempre considerada como Guerra Santa (jihad). Dessa investigação vai nascer um direito canónico externo. É na
obra de MUHAMED-AX-XAUBAMI, “Os grandes modos de proceder”, que se começa a fazer a elaboração doutrinária
desse direito. Nesse direito estabelece-se uma distinção entre a morada ou o país do Islão, submetido ao império do
Direito, e a morada ou pais da Guerra Santa, guerra cuja prossecução constituía um dever religioso. A Guerra Santa
aparece assim como uma bellum justum, na medida em que era com ela que se cumpria a obrigação de espalhar a fé
islâmica. Por outro lado, dessa doutrina sobre o direito das gentes resulta a criação de três importantes instituições:
A primeira, aman, resulta a suspensão da Guerra Santa, e os efeitos dela, por um certo período. Pela segunda,
dimma, aos cristãos e aos judeus reconhece-se o privilégio da concessão da cidadania limitada mediante o
pagamento de um tributo; e com o tratado internacional- muwada’a- autoriza a celebração de tratados com infiéis
sempre que seja necessário ou útil e por um período limitado. Este é o direito que vai regular as relações entre
muçulmanos e não-muçulmanos.
Como podemos observar, houve um pensamento jurídico sobre o DI antes da Idade Média, cuja importância não
pode ser negada, apesar da sua natureza e de nem sempre se conseguir uma sistematização adequada das teorias.
AS CORRENTES CANONISTAS
Com o Cristianismo, as ideias do universalismo religioso e da unidade do género humano vai nascer uma reflexão
metódica sobre as condições de convivências entre os povos baseada na ideia de existência de uma família e nações
unidas por vínculos decorrentes da natureza comum dos povos. Com base no Antigo Testamento, na tese de São
Paulo sobre a unidade do género humano sobre a delimitação territorial das nações e na tese segundo a qual os
povos primitivos têm as suas próprias leis decorrentes da própria natureza das coisas, os pensadores cristãos vão
descobrir esta ideia e criar as condições para o nascimento do Jusnaturalismo cristão.
SANTO AGOSTINHO, a partir das teses de SÃO PAULO, vai fundamentar a sociedade internacional, sem suprimir
a diversidade cultural dos vários povos- as suas leis, costumes, as suas instituições- ao mesmo tempo que teoriza
a guerra justa, sob o ponto de vista cristão, defendendo que a “guerra justa” só é aquela que visa restabelecer a
justiça violada e que é limitada nos seus efeitos pela moral cristã e pelo direito.
Até SÃO TOMÁS DE AQUINO, vários teólogos vão tratar o tema da guerra justa. Este passa a ser dominante na
obra dos pensadores da época, constituindo o seu principal contributo para o Direito Internacional.
Com SÃO TOMÁS DE AQUINO, a guerra passa a ser, na Summa Theológica, um tema teológico-moral.
A partir do séc. XIII, certos teológicos como SÃO RAIMUNDO DE PENAFORD, vão desenvolver as averiguações
sobre o problema de saber quem seria a autoridade competente para declarar a guerra justa e ainda se os
requisitos dessa guerra seriam ou não aplicáveis aos infiéis. Esta questão vai dividir os teólogos pois ainda não
era unívoco o entendimento relativo ao princípio hierárquico dos poderes no mundo cristão e ao
reconhecimento, ou não, da personalidade jurídico-internacional aos infiéis.
Para alguns, o monopólio da guerra, da sua declaração, cabia ao Papado, por ser detentor da plenitude
potestatis, enquanto para outros, defensores do império, entendiam que seriam os príncipes, as
autoridades com poderes para a declarar.
Relativamente aos infiéis, a ideia segundo a qual era sempre lícito declarar a guerra justa a esses povos, era
defendida por aqueles que negavam a atribuição da personalidade jurídico-internacional aos infiéis, dado que,
para eles, essa atribuição só poderia ser feita com base no direito natural decorrente do direito divino (cristão).
AS CORRENTES ROMANTISTAS
No séc. XIV, uma corrente romantista começa a emergir e com ela as doutrinas sobre o ius gentium e humana societatis
vão agora ser tratadas sob a perspetiva de conflitos entre o Papado e o Imperium por teóricos regalistas (os quais
defendem a supremacia do poder imperial) nominalistas e voluntaristas (defensores do indivíduo e do primado da
vontade). É uma afirmação de um pensamento que vai dominar todas as teorias dessa época, anunciando o declínio
da Escolástica e do seu método de estudo e de ensino do Direito e a emergência de uma nova época do pensamento
jurídico-político europeu, o Renascimento com o seu humanismo.
A corrente romanista na época da Escola dos glosadores e, de seguida, dos comentadores, surge do renascimento do
direito romano no séc. XII e na cidade e universidade de Bolonha socorrem-se do direito justinianeu, que passa a ser
estudado sobretudo nas escolas italianas pelo método da glosa- a Escola dos Glosadores, que tem uma vocação
teoricista, a qual foi fundada por Irnériu, ou pelo método dos comentários- a Escola dos Comentadores, fundada por
Cino de Pistoia-, a qual tinha uma vocação prática. Nesta última escola destacamos Bartolo de Sassoferato o qual,
debruçando-se pela primeira vez sobre todo o corpo de direito e orientado por finalidades práticas, vai procurar
unifica-lo e adaptá-lo ás necessidades normativas dos fins da Idade Média.
Bártolo de Sassoferrato encontra-se entre a polémica dos teóricos sobre a “plenitude potestatis” do Papado e do
Império, sendo um jovem catedrático de Bolonha, o qual defende o poder do Império. Bártolo foi um ilustre discípulo
de Cino e o jurista mais influente da sua época, influência que durou até ao séc. XVIII. No quadro do pensamento
jurídico-político da época, elabora a importante teoria estatutária que acaba por ter uma forte incidência prática no
direito internacional privado, sendo também um importante contributo para a articulação de ordens jurídicas
pluralistas. Esta teoria reconhece ao lado da vigência subsidiária, a vigência preferencial em cada cidade, do seu
próprio direito estatutário, ou em cada nação politicamente independente, o seu direito real. Numa formulação
mais simplista e personalista, o direito deve ser aplicado aos estrangeiros tendo em conta o seu estatuto,
distinguindo o estatuto real e pessoal. Em última instancia, com esta teoria, Bartolo resolvia o problema prático do
conflito espacial de normas, no quadro do direito medieval, num momento em que se começa a impor a conceção
territorial do poder. No âmbito da defesa da supremacia do Império, Bartolo, reconhece ás comunidades autoridade
suficiente para, através do Príncipe, declara a guerra justa. Afirmando que a formação dos Estados implicava o
desaparecimento do Papado, e reconhecendo que cabia aos Estados assumir a defesa dos seus interesses, Bartolo
teoriza, no seu Tratactus Represalium, 1354, a instituição da represália. Para o efeito, começa por distinguir os
vários momentos da autotutela:
1º momento- AUTODECISÃO: o Estado que se considerasse ofendido teria de averiguar se o ofensor cometeu ou não
um cato de injúria;
2º momento- AUTOEXECUÇÃO: tinha de decidir sobre o exercício do direito de represália. Assim, para Bártolo, a
represália seria uma modalidade da guerra.
Surge assim, a teoria da represália como manifestação da inexistência de um poder superestatal organizado,
defendido pelos teóricos do regnum.
A ESCOLA ESPANHOLA DO DI
É um mundo em expansão e mutação acelerada que vai provocar uma nova perspetiva dos problemas clássicos do
DI, obrigando a que surjam questões relativas sobre as relações internacionais no centro das preocupações da época,
divididos entre a razão do Estado e o humanismo cristão. Para MAQUIAVEL, a razão do Estado possui uma
supremacia absoluta, quer nas relações internas, quer nas externas, a guerra é 1 fenómeno natural que deve ser
assumido mais sob o ponto de vista da sua oportunidade e conveniência para o poder do que sob o da justiça e da
moral. Para outros, a moral detém a primazia sobre a razão do Estado e sobre a política nacional e internacional.
Estes são os defensores do humanismo cristão, os quais advogam a ética política e o pacifismo, criticando as
correntes belicistas.
No quadro deste período de transição surge a Escola Espanhola do DI que inaugura uma forma completamente nova
de pensar o DI, baseando-se em métodos puramente filosóficos. Sendo que parte da filosofia social aristotélica e
tomista viam o homem como um ser racional e social, deduziu-se que o Estado também o fosse, ou seja este é
encarado como um ser social que necessita dos outros e todos juntos acabam por constituir uma comunidade
universal. Este método filosófico é assim adaptado ás novas condições político-sociais mundiais e vai permitir um
estudo rigoroso e sistemático do DI, no qual o princípio da moral e do direito natural- lex aeternae- são aplicados á
nova realidade que é o mundo do séc. XVI. É com a Neo-escolástica dos séc. XVI E XVII, que se reata a ligação com a
Idade Média. Significa isto que a novidade do pensamento desse período residia na acentuação de certas
problemáticas e soluções já conhecidas e esboçadas na Philosophia perennis.
FRANCISCO DE VITÓRIA (1480 – 1546) ideia de DI comum, válido para todos os povos;
O Direito Natural é comum a toda a Humanidade, que é fruto deste, e que não pode ser concebida sem organização
social e política;
O Direito Natural é o conjunto de princípios fundamentais da conduta humana que se desenvolve e positiva através do
costume e do pacto;
Procura solução para problemas nascidos da colonização espanhola na América Latina:
Defende legitimidade da colonização, condicionada ao bem e à prosperidade dos indígenas, não devendo
dela resultar só o proveito dos colonos espanhóis;
Questões relativas à arbitragem, à limitação ou não da soberania dos Estados: a arbitragem não é possível pois não
existe autoridade superior acima dos Estados; não existe limite à autonomia dos Estados (poder absoluto – teoria da
soberania de Jean Bodin).
Características:
Tractatus de Legibus ae Deo Legislatore (1613), na esteira de Vitória, faz a distinção entre fundamentos do DI:
Fundamentos jusnaturalistas: o Direito Natural é absoluto e invariável;
Fundamentos positivistas: o DI positivo tem variabilidade e evolução, porque resulta de convenções ou
costumes;
Teoriza a solidariedade da humanidade e das comunidades humanas politicamente organizadas: nenhum Estado é
autossuficiente, necessita sempre de ajuda de outro e de contrair relações com estes. Estas relações devem ser
regidas pelo DI positivo para que haja paz e justiça;
Defende a possibilidade da represália e critica a colonização;
Teoria da guerra: De Triplice virtute Theologicae, parte De Bello – de acordo com conceção dominante da Escola
Espanhola, parte do conceito de bellum justum para submeter a guerra ao direito das gentes; guerra justa é a que visa
punir a violação de direitos e até é um dever fazê-la; nesta teoria, elabora conceitos de conflitos armados (só o é entre
dois príncipes ou Estados, enquanto a sedição entre cidadãos e príncipe não é guerra); a guerra é um mal não proibido
pelas Sagradas Escrituras, que chegam até a defender guerras defensivas; a guerra só pode ser declarada por
autoridade com legitimidade para tal; antes de declarar, deve analisar a justiça da guerra e, em duvida, solicitar
parecer de homem bom → caminho à teoria da arbitragem (desejável mas não obrigatória); estuda a conduta na
guerra – ius in bello (regras jurídicas para a declaração de guerra e codificação do direito da guerra – menos
preocupações humanitárias que Vitória).
CONCLUSÃO
Escola Hespanhola: questões relativas à guerra com os povos não cristãos; problemas da colonização espanhola das
Américas.
Guerra: pensadores distinguem os “títulos divinos dos positivos”, próprios da esfera temporal, para defenderem a negação
do domínio universal do Papa e do Imperador e o reconhecimento da personalidade jurídica internacional aos povos não
cristãos. Equiparam a guerra entre os cristãos à guerra entre estes e povos não cristãos (mesmos requisitos).
Dominação colonial e tratamento dado aos indígenas: teólogos-juristas advogam igualitarismo jusnaturalista e critica
à atuação dos europeus nas suas colónias.
Era um holandês muito rico, jurista e comerciante. Contemporâneo de Suárez, mas com outro espírito. Vai ser influenciado
pela doutrina da Escola Hespanhola.
Contexto em que vive: conflitos gerados pela expansão comercial a colonial; Estados europeus assumem uma realidade,
com soberania; lutas religiosas (Reforma) e civis;
Não é justo este estatuto pois é herdeiro das doutrinas da Escola Hespanhola e influenciado pelas doutrinas dos
teólogos-juristas espanhóis (Alberico Gentile desenvolveu a fundação e sistematização de nova disciplina jurídica,
o direito das gentes; Fernando Vasquez de Menchaga defendera a liberdade das marés) → Ele é influenciado por
trabalhos já feitos.
Coloca como pano de fundo do Direito Internacional, a natureza humana (os juristas e teólogos espanhóis colocavam
a lex aeterna – direito natural); coloca a natureza humana como pedra angular (pedra fundamental utilizada nas
antigas construções);
Consequências do meio em que vive: procura conclusões práticas, defendendo a tolerância religiosa e a
jurisdicionalização das guerras;
O facto de o direito derivar e se fundar na racionalidade torna-o acessível à mente humana, sem necessidade de
qualquer revelação, pelo que a validade das normas assenta na racionalidade. Por serem racionais, são obrigatórias
(uma vez que toda a gente o direito, não há necessidade de Deus – o direito começa a surgir enquanto esfera
Estados);
O Direito das Gentes é fruto da vontade dos Estados → ius gentium voluntarium que nasce da communis
consensos gentium.
NOVAS TEORIAS DE APLICAÇÃO CONCRETA COM EFEITOS PRÁTICOS (DE JURE PRAEDAE 1694)
Conflito entre holanda e Portugal gerado pela captura em Malaca de barco português por barcos da Companhia
das Índias Orientais (holandesa);
Defende a liberdade dos mares, De Mare Liberum → se o comércio é livre, os meios de comercializar também
devem ser livres, logo a captura do barco foi ilegal. A liberdade dos mares e o Direito de comerciar deriva da
natureza e tem fundamento no Direito das Gentes.
A tese de Grócio vai influenciar a emergência de novas escolas nascidas do dualismo por ele defendido. Desse, surgem
escolas do Jusnaturalismo e positivismo.
O Homem vive num Estado de natureza de guerra permanente, onde reina a “bellum omnium contra omnes”: os
homens são iguais por natureza, todos querem a autoconservação, pelo que daqui resulta a desconfiança e egoísmo
onde cada um pensa apenas no seu bem-estar;
O Direito Natural é a liberdade que cada um tem de usar o seu poder para preservar a sua vida, surge como regra da
razão proibindo atos que possam destruir a sua vida ou impeçam de usar meios necessários à preservação da vida; os
homens necessitam de paz e de segurança que só encontram ao estabelecer pacto que dê ao Estado capacidade para
garantir a paz e a segurança;
O Estado é uma só pessoa que conjuga o conjunto de interesses individuais: pacto onde os homens alienam direitos
ao Estado;
O Estado de Sociedade é convencional, não decorre da natureza humana;
Os Estados têm soberania absoluta, apenas a razão a pode limitar;
Distinção entre Estado da Natureza e Estado de Sociedade = distinção direito natural e direito positivo (cada um rege o
outro, respetivamente);
O direito das gentes é um direito natural, puras máximas da razão; recusa a existência de direito positivo das gentes.
PUFFENDORF
Elementa Jurisprudentiae Universalis e De Jure naturale et gentii (1672);
Aceitou e desenvolveu a teoria de Hobbes, com apenas uma oposição: ele considera o Estado de Natureza um estado
pacifico;
De Iure Naturae et Gentium (1672) defende a tese da sociabilidade fundada na convenção (oposta a Aristóteles);
Defende que são motivações egoístas que levam à criação do ente moral Estado, através de 3 pactos:
Pacto que põe fim ao Estado Natureza e cria a sociedade para melhor conseguir a segurança e a paz; o
Estado vem impor a segurança e a paz;
Pacto que estabelece a forma de governo;
Pacto que estabelece a submissão dos homens ao soberano.
Recusa qualquer direito positivo das gentes;
THOMASIUS
BYNERSHOEK
No campo do direito marítimo – a soberania estatal não se pode impor onde não é efetiva; a soberania sobre o
mar territorial não pode exceder três milhas.
MOSER
Teoria de experiência pura do Direito Internacional: o Direito não tem de perguntar como devem comportar-se os
Estados entre si, mas dizer quais são as regras que observam nas suas relações, havendo que estudar os materiais
diplomáticos e desses extrair as regras positivas.
CORRENTES MODERNAS
SÉCULO XIX A 1914-18
O Direito Internacional vai ser estudado sob várias perspetivas de natureza distintas: filosófica, política e jurídica. Nesta
época, dá-se a vasta produção jurídico-internacionalista, com Manuais, Tratados e Conferências.
Período em que domina o positivismo e onde o Estado tem um papel preponderante na vida internacional. Daqui resulta a
libertação completa do DI de elementos estranhos ao Direito, permitindo uma elaboração teórica mais rigorosa do
direito, ajudando ao aperfeiçoamento e desenvolvimento.
PENSAMENTO FILOSÓFICO
Impacto de obras como o Projeto de Paz Perpétua de Kant, defendido em Entwart eines europaeischen Staatenbundes als
Basis des allgemeiner Frieden, de 1814, que defende como objetivo último da historia do direito uma confederação
mundial.
Saint Simon: parte do modelo histórico universal (Idade Média Cristã) mas substitui a fé na religião pela fé na
Ciência; defende uma organização federada de Estados, que deve iniciar-se com França e Alemanha;
De Maistre: defende restauração do papel do Papado;
A. Comte: a paz social só é possível através dos ensinamentos da ciência, única capaz de gerir as vontades comuns
necessárias à sua produção.
Na segunda metade do século XIX, autores tentam adaptar o DI às realidades históricas da época:
Johann Gaspar Bluntschli (1808-1881) defende a formação de comunidade europeia com estrutura flexível;
Franz é adepto do federalismo internacional, sob hegemonia alemã;
Hegel e o seu pensamento filosófico em matéria de Direito e DI tem muito impacto;
John Austin defende que as normas de DI não podem ter natureza jurídica por não existir uma autoridade
internacional capaz de as impor; é uma mera moral positiva.
Forte produção de uma vasta gama de trabalhos sobre o DI, nomeadamente na Alemanha:
Dionísio Anzilotti e Santi Romano influenciados por trabalhos de Direito italianos sobre problemas de nacionalidade.
Em França, afirma-se a obra de caráter filosófico-doutrinal de Leroy-Beaulieu, na qual o autor defende a ideia de um
Estado Federal – Estados Unidos da Europa – do qual exclui a Grã-Bretanha.
No século XIX, pacifismo baseado na ideologia liberal influencia várias obras de natureza filosófica.
A I GG desperta a necessidade de limitar o livre arbítrio do Estado, porque o direito positivo não dava respostas a muitas
questões. Era preciso procurar outras vias: o Direito Natural (para interpretar e desenvolver através dele o DI à luz de lex
ferenda racional. (lei futura racional).
Neste período, a doutrina do Direito Internacional: vai seguir diversas direções: natureza sociológica (Scelle, Bulhdorn,
Duguit); natureza jusnaturalista (Santi-Romano, Truyol Y Serra, Verdross, Brierly); natureza positivista (Anzilotti, Von
Triepel, Gugenhein, Lauterpach, António Luna).
Nos países socialistas (URSS), o DI: desenvolve-se baseado na Teoria Marxista do Direito e do Estado (teoria de
coexistência pacifica que vai ao encontro à paz de Westfália, segundo a qual os Estados podem conviver de forma
pacifica). Os teóricos marxistas vêm a necessidade de coexistência dos dois sistemas sociopolíticos.
Esta política de convivência entre soviéticos e americanos dá origem a uma conciliação jurídico-internacionalista.
Antes de ser traçada esta política de aproximação da URSS aos Estados capitalistas – o DI é um direito de transição, porque
com o avanço da revolução socialista vai fazer desaparecimento do Estado.
Vychinsky: lança ideia de cooperação e luta para caracterizar a realidade internacional e definir o DI como
conjunto de normas que regulam relações entre Estados no processo de cooperação e luta.
Tunkin:
o Primeiro defende que o direito internacional era um direito externo dos Estados, interestatal, fundado
na vontade dos Estados, que englobava normas coincidentes de distintos sistemas estaduais (procurar
conciliar a realidade internacional com a realidade soviética);
o Depois, defende a posição da cooperação e luta, definindo Direito Internacional como o conjunto de
normas criadas por via de convenções entre os Estados e que expressam a sua vontade concertada,
regulam as suas relações no processo de luta e cooperação, encaminhando-o à salvaguarda da
coexistência pacifica dos Estados dos dois sistemas…”.
Desaparece a ideia do direito como vontade das classes dominantes – crescem as teses de Vychinsky e Korovin e funda-
se a teoria da coexistência pacifica – vai ser fundamento do DI, passando de principio politico-ideológico para jurídico.
Surge a tese do reconhecimento das nações que lutam pela independência apoiada pelo principio da autodeterminação
dos povos → as nações têm qualidade de sujeitos de DI.
I I . CA R A CT E R ÍS T IC A S E F U N D A M E N T O
D E OB R IG A T OR IE D A D E D O D I
1. CARACTERÍSTICAS DO DI
INTRODUÇÃO
QUESTÃO: o Direito Internacional é um verdadeiro Direito? As suas normas têm natureza de normas jurídicas?
Muitos pensadores duvidam da sua natureza jurídica: os Estados não respeitam este Direito; inexiste autoridade supre
estatal para impor a observância de normas de DI; violações sistemáticas demonstram a não obrigatoriedade jurídica.
Admite a existência DI, mas como moral internacional, não reconhecendo o caráter jurídico das suas normas;
o Inexiste ordenamento jurídico-positivo, aqueles que vivem nesse estado não estão submetidos a normas
jurídicas, mas a vínculos de caráter moral, produto da ratio;
1. Legislador;
Coisas que não existem na
2. Poder para impor normas; sociedade internacional, logo, o DI
não tem caráter jurídico
3. Normas de caráter imperativo.
o As normas não são jurídicas, mas são apoiadas pela opinião pública; usos sociais que o público aceita e
respeita;
Hegel (Alemanha):
o Filosofia do Direito e do Estado: o verdadeiro direito deve ter na sua base um poder estatal;
o O DI é produto das vontades soberanas diversificadas, não são uma vontade geral constituída por poder
supraestatal – são vontades particulares; logo, não tem natureza jurídica;
o Surgem os neo-hegelianos (radicais) → Julius Binder e A. Lasson (o direito está necessariamente vinculado
a comunidade e o Estado é a suprema organização política humana, lugar onde a razão universal ganha
vida e se objetiva);
De cariz jusnaturalista;
O DI é a expressão ideal da constelação de forças no plano internacional, inexistindo normatividade internacional;
Spinoza:
o O principio moral supremo é o da autoconservação: suum esse conservare – o direito de cada um chega
até onde pode impor o seu poder;
o Assim, as convenções são o reflexo das relações de força internacional, sendo possível que sejam
alteradas sempre que se alterem relações;
Lasson:
o Entre os Estados não pode existir uma relação de comunidade – é a força que decide → assim, os
tratados são instrumentos de adequação das relações de força entre os Estados (só quando adequados é
que são justos).
Lundstedt + Olivecrona:
o Mesma teoria;
o Cena internacional caracterizada pelo niilismo jurídico e relacionamento interestatal fundado na força e
dependente das relações de força;
O núcleo central da vida internacional: poder e consequente monopólio de força por cada um dos estados.
Direito Internacional:
o Normatividade sui generis (significa, literalmente, "de seu próprio género", ou seja, "único em seu
género."; usa-se como adjetivo para indicar que algo é único, peculiar, incomum, descomunal, particular);
o Direito imperfeito: não implica negação do caráter jurídico; defende período de transição para o
reconhecimento do DI como ramo jurídico;
Savigny:
Zitelmann:
Admite o direito de guerra como meio de proteção e defesa dos interesses dos Estados.
Burckhardt:
Ortega Y Gasset:
Cabral de Moncada:
O DI É UM DIREITO IMPERFEITO:
Não nega a juridicidade das normas, mas também não reconhecem natureza jurídica plena – só é atingida com a
gestação completa da comunidade internacional,
CARÁTER INCOMPLETO DO DI
O Direito Internacional:
A sua produção e execução estão dependentes da colaboração e cooperação ativa entre os Estados, só assim as
normas são válidas e eficazes, pois só assim se podem impor;
A colaboração entre os Estados realiza este Direito, que se completa através dos órgãos internos dos Estados que
executam as normas e o Direito (só assim se torna completo, válido e eficaz);
Sem a intervenção, pode existir, mas carece de validade e eficácia – não preenche requisitos mínimos necessários
ao reconhecimento da sua juridicidade.
INEXISTÊNCIA DE ÓRGÃOS CENTRAIS DE APLICAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL
No ordenamento jurídico dos Estados, há órgãos centrais encarregados de produzir e aplicar normas jurídicas. O mesmo
não acontece na sociedade internacional: não nem legislador, nem juiz, nem policia que produza, aplique e torne efetivas
as normas jurídicas internacionais.
CONSEQUÊNCIAS
Para resolver conflitos internacionais urgentes e para evitar uso da força esforça-se para dotar certos órgãos centrais:
Sofre grande resistência dos Estados (viam isso como restrição à soberania)
ONU: primeiro órgão ao qual se atribui poder coercitivo, limitado e supranacional – o C. Segurança (ação foi
impedida pela poliarquia da sociedade internacional).
Paul Reuter:
A comunidade internacional resulta da justaposição de Estados com as suas ordens jurídicas internas, Estados
soberanos que não estão submetidos a poder político superior. Isto torna necessário um equilíbrio de forças
na cena internacional por forma a que o direito seja aceite por todos e implica a cooperação entre os Estados
(tratados e convenções resultantes de acordos de vontades; normas jurídicas internacionais exige ativa
colaboração entre os Estados; coordenação de vontades para a sua formação e aplicação) = DIREITO DE
COORDENAÇÃO;
O DI sobrepõe-se às normas das Ordens Jurídicas próprias dos Estados = DIREITO DE SUBORDINAÇÃO.
2. FUNDAMENTO/JUSTIFICAÇÃO DE OBRIGATORIEDADE DO DI
FUNDAMENTAÇÃO POSITIVA
Para a doutrina positivista, a justificação para a obrigatoriedade do Direito Internacional pode ser:
DOUTRINA VOLUNTARISTA
O DI é um direito estatal externo: projeção exterior do Direito Interno dos Estados; a soberania dos Estados não se
compadece com vinculações exteriores; a vontade dos Estados não pode ser prejudicada por nenhuma vontade
superior, pois não existe vontade superior à deles;
As convenções internacionais aceites pelo Estado só ganham força obrigatória depois de serem recebidas no
ordenamento jurídico interno de cada Estado, para fazer parte integrante dele;
Só depois de fazer parte integrante é que pode haver unidade do sistema jurídico;
Resulta desta tese: o DI é um direito infralegal (forma de lei, mas não tem força)→ não existe instância central
produtora de normas internacionais; é preciso que a ordem interna aceite as normas internacionais;
Consequências: nega a autonomia do DI e permite os Estados negar cumprir as normas do DI, com base no
fundamento de alteração da sua legislação interna (pois o DI é um direito estatal externo/projeção externa do
direito estatal).
Defensores da soberania absoluta do Estado (individualmente considerado) uma vez que a instabilidade do DI
mostrou não ser possível a soberania da vontade;
O Estado soberano não pode ver a sua soberania limitada por força da vontade de outros Estados; pode, no
entanto, limitar a sua própria soberania e a sua própria vontade nas relações com outros;
Jellinek: o Estado apenas pela sua vontade pode submeter-se à Ordem Jurídica Internacional, sendo só por
autolimitação ou auto-obrigação da sua soberania é que o Estado fica vinculado: eles limitam a sua vontade e
auto-obrigam-se a submeter às normas jurídicas internacionais.
Temos o DI como um Direito estatal externo: depois de aceitar entrar o Estado tinha de aceitar e cumprir as novas pacta
sunt servanda, depois de limitarem a sua vontade auto-obrigando-se à submissão.
o Contrato (Vertrag): interesses contrapostos das partes, mas correlativas – diferentes direitos e
obrigações;
O acordo coletivo → gera a vontade comum a nível internacional → superior às vontades singulares;
o Se é através da autolimitação da soberania e/ou da vontade dos Estados que estes se vinculam ao DI → a
qualquer momento o Estado pode decidir alterar a sua vontade e desvincular-se das normas
internacionais.
FUNDAMENTAÇÃO NORMATIVISTA
Hans Kelsen: a validade de norma jurídica não depende da vontade, mas da conformação das normas a outra
norma hierarquicamente superior; Teoria Pura do Direito → Ordem jurídica é uma pirâmide que tem no topo a
norma superior/fundamental – Grundnorm.
o Grundnorm: condiciona a unidade do sistema jurídico, pois confere validade às normas; não faz parte do
sistema positivo, não é posta, é pressuposta; caráter hipotético;
Na ordem jurídica internacional: acontece o mesmo – as normas internacionais só podem ser jurídicas ao integrar
o sistema, quando fizerem parte do sistema unitário que é a ordem jurídica.
QUESTÃO: A NORMA FUNDAMENTAL FAZ PARTE DO DIREITO INTERNO, OU SITUA-SE NO DOMÍNIO DO DI?
DIREITO
DIREITO INTERNO
INTERNACIONAL
Monismo jurídico caracterizado Monismo jurídico caracterizado
pelo primado desse Direito. pelo primado do DI.
Kelsen admite que há primado do DI, sendo a Grundnorm a pacta sunt servanda, princípio fundamental do Direito
Internacional comum/costumeiro, que também fundamenta o convencional.
Fraqueza da tese: caráter hipotético da norma fundamental, não pode constituir fundamento de obrigatoriedade e
validade de nenhum direito.
JUSNATURALISMO MODERNO E A FUNDAMENTAÇÃO DO DI
A crise do positivismo levou ao renascimento do jusnaturalismo moderno, que também pretende fundamentar o DI. Vai
orientar-se em duas direções:
Todos os jusnaturalistas – fundamentam o DI em normas e princípios que resultam da natureza racional e social do
homem, inerentes à sociedade politica e que se sobrepõem à vontade humana.
Le Fur:
o Direito aparece como algo de racional que se destina a realizar o bem comum; a razão/racionalidade aplicada às
relações sociais é critério material que preside à noção de direito;
Verdross:
Defende regra fundamental que se sobrepõe à vontade dos Estados – pacta sunt servanda;
O Direito Natural é o conjunto de princípios que resultam necessariamente da ideia ou da natureza dos grupos
humanos → a fonte de DN é a natureza do grupo.
O DI encontra o seu fundamento nos princípios gerais do Direito Natural, próprios da comunidade internacional. Natureza
= conjunto de padrões culturais, valores adotados por grupos sociais, que implica ordem de valores defendida pela Teoria
da Ordem dos Valores (Wertordnung).
I I I . R E LA Ç OE S D O D I CO M O D IR E IT O IN T E R N O D OS E S T A D OS
INTRODUÇÃO
O problema das relações entre o DI e o direito interno dos Estados tem sido perspetivado sob a ótica do fundamento do
DI: surgem duas teorias explicativas das relações.
DOUTRINA DUALISTA
Teoria
Principais corifeus: alemão Von Triepel, com Volkerrecht und Landesrecht (1899) e italiano Anzilotti.
Defende: o DI e o direito interno dos Estados são dois sistemas jurídicos autónomos, iguais e separados, nunca se
confundem. O direito interno tem a sua própria validade, independente da conformidade com o Direito Internacional, e
vice versa.
ARGUMENTOS: DIFERENÇAS
Argumentos tirados 1. Direitos com fontes diferentes: o direito interno tem como fonte a vontade unilateral do
dos princípios Estado; o DI tem como fonte a vontade comum de diversos Estados (norma pacta sunt
servanda);
2. Destinatários distintos: o DI tem os Estados e OI; o direito interno tem os indivíduos nas
suas relações privadas ou com o Estado (públicas).
Argumentos 3. Diferenças das estruturas das ordens jurídicas: no direito interno existem órgãos judiciais
tirados dos e executivos permanentes;
factos
4. Conservação de força obrigatória das normas internas mesmo quando irregulares ou em
colisão com o DI.
Os Estados, ao produzir normas internas, não atendem à conformidade com DI, pois são sempre válidas e eficazes
internamente → podem descurar obrigações internacionais;
Qual a validade do DI? Se o DI é um sistema autónomo e independente do direito interno, as suas normas só são
validas e eficazes na ordem jurídica interna quando forem previamente transformadas em direito interno →
necessária receção plena das normas do Direito Internacional pelo direito interno → podem ocorrer alterações ou
abrogações → incorre o Estado na responsabilidade internacional;
Aplicação de normas internacionais pelos Tribunais → é sempre aplicação de direito interno, pois eles só aplicam
direito interno (e já haviam sido recebidas pela ordem jurídica interna);
Não é possível conflito entre as duas, mas reenvio → os atos do Estado podem ser conformes os dois, apenas
conforme com interno ou apenas conforme ao DI (contrário aos outros).
o a diversidade é uma confusão entre as origens e os modos como elas se manifestam; em ambos os
direitos, Rosseau defende que são produtos de vida social, apenas distinguidos pelas formas/processos
de manifestação;
o ambos têm uma fonte material comum – expressões de fatores sociais que se distinguem do ponto de
vista formal: costume;
diversidade dos destinatários:
distintos fundamentos:
o duas normas contraditórias reguladoras da mesma matéria que regem os mesmos sujeitos não podem
sem ambas válidas sem colidir com o principio lógico da identidade (Charles Rosseau);
críticas de Kelsen:
o o Dualismo nega a natureza jurídica do Direito Internacional e conduz a solipsismo estatal de onde resulta
que a única ordem jurídica existente é a nacional.
DOUTRINA MONISTA
PRELIMINARES
Ponto de partida da conceção monista: todas as normas jurídicas estão subordinadas umas às outras, existindo uma
hierarquia de normas que implica a sua supra-infra-ordenação no âmbito de um único sistema jurídico. Quer interna quer
internacional, a ordem jurídica é unitária, e nela existe hierarquia e subordinação.
O monismo é a defesa da unidade do sistema jurídico. Defende que o direito interno e o direito internacional constituem
um único sistema. Pode ser atribuída primazia a qualquer um desses direitos. Nascem duas perspetivas: uma considera a
primazia do direito interno sobre o direito internacional; outra considera primazia do DI.
O DI deriva do direito interno; o direito interno é a ordem jurídica hierarquicamente superior. Tem primazia no
quadro de um sistema jurídico unitário ao qual ambos pertencem.
Inexistência de autoridade supraestatal que dê força ao DI; os Estados apreciam livremente as obrigações
internacionais – são os únicos juízes do modo como tais obrigações devem ser cumpridas;
Fundamento constitucional das normas de DI – o DC determina que é no direito interno que as obrigações
internacionais se fundamentam.
Insuficientes por não explicarem o porquê da continuação da vigência do DI; se o DI centra o seu fundamento no
DC dos Estados, a sua validade está condicionada e subordinada à Constituição de cada Estado, e cada alteração
levaria à caducidade dos tratados (segundo Rousseau);
o Não acontece na prática internacional: as modificações constitucionais não afetam validade dos tratados,
logo o DI tem primazia sobre o direito interno que lhe está subordinado.
Verdross, Scelle e Duguit: em caso de contradição entre direito interno e internacional, as normas internas que contrariam
as de DI são nulas.
Apesar do primado do DI, podem haver contradições sem que disso resulte a nulidade daquelas normas, mas, nesse caso,
o Estado ao aplicar direito interno contrário ao DI pode incorrer em responsabilidade internacional.
Críticas à Tese
Charles Rosseau:
O monismo suprime a distinção entre direito interno e internacional, fundindo-os num único direito;
O monismo é contrário à verdade histórica: gera a ideia de que primeiro apareceu o direito das gentes;
O monismo desconhece dados formais do direito positivo – teoria da abrogação automática de normas jurídicas
inferiores contrárias → segundo a qual um ato jurídico interno não pode ser modificado, revisto ou abrogado
senão segundo um processo análogo ao da sua criação***.
PRÁTICA INTERNACIONAL
Ambas as soluções anteriormente referidas têm sofrido criticas na prática e nenhuma delas é claramente adotada em
exclusivo. Apesar disso, a tendência dominante é no sentido de reconhecer a superioridade do DI.
b. Sistema de cláusula geral da receção plena – decorre da visão monista das relações entre o direito interno
e direito internacional
O Direito Internacional é recebido no direito interno que não exige qualquer formalidade para o efeito que não seja a da
publicação. A partir daí, o DI é automaticamente incorporado no direito interno. Acontece na Constituição belga,
brasileira, cabo-verdiana, francesa, italiana, norte-americana, portuguesa e suíça.
O legislador ordinário reproduz numa lei interna a norma internacional, para que seja convertida em direito interno e
aplicada na esfera jurídica interna. Para Verdross: não há verdadeira transformação, mas sim execução de norma superior
por uma inferior. Estaríamos perante declaração de subordinação do direito interno ao internacional.
Problemas:
Na receção do DI, coloca-se uma questão relativamente aos tratados, pois necessitam de ser incorporados para se
imporem a nível interno (não basta a sua publicação para se imporem).
Quanto ao costume, este não necessite qualquer ato de receção ou transformação para que se imponha na esfera jurídica
interna.
Artigo 8º Artigo 8º
(Direito internacional) (Direito internacional)
As normas e os princípios de direito 2. As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas
internacional geral ou comum fazem parte ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e
integrante do direito português. enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português.
A CRP estabelece o sistema de cláusula Para que o direito internacional convencional/positivo vigore na
geral de receção plena das normas e ordem jurídica portuguesa, são necessárias 3 conditio iuris essenciais
princípios do DI (sem elas não produz efeitos nem é eficaz no âmbito interno):
jurídica portuguesa sem necessidade de aprovação → ato da AR (artigo 161º; alínea i) = resolução
→ pelo Governo, que tem competência para
formalidade → não é necessário a
aprovar convenções internacionais em forma simplificada
aprovação, ratificação e publicação. O
direito consuetudinário passa a fazer (acordos internacionais) e tratados sobre matéria da sua
parte integrante do direito português a competência (artigo
CONDIÇÕES
Desde que a norma vigore na ordem internacional, passa a vigorar automaticamente na Ordem
Jurídica Nacional. Contudo, o Estado português só fica internacionalmente vinculado a partir da
data do inicio de vigência da norma na ordem jurídica internacional; mesmo que exista aprovação,
ratificação e publicação da norma internacional, esta não inicia a sua vigência na ordem jurídica
interna portuguesa até vigorar na ordem internacional. Se deixa de existir internacionalmente,
deixa de fazer parte da ordem jurídica interna (deixa de estar vinculado). Só entra em vigor depois
do vacatio legis, e este só se inicia com a entrada em vigor da convenção no espaço internacional
(não da publicação).
Tenha sido publicado – publicação oficial feita no Diário da República: publicação na folha oficial da
aprovação, da resolução da AR ou do decreto simples que aprova a convenção*; formalidade
essencial e requisito da eficácia; vigora após publicação. Se não existir publicação, podem ser
válidas e vigorarem no ordenamento jurídico internacional, mas não são juridicamente eficazes na
ordem interna. Tornam-se vinculativas no meio interno após a publicação, excluindo hipótese de
ignorância.
Artigo 8º
(Direito internacional)
Disposição constitucional criada para: imediata e direta vinculação do Estado português às normas
emanadas dos órgãos competentes da CEE que passariam a ser internamente recebidas, passariam
52
a vigorar na ordem interna nacional sem necessidade de produção de ato interno de receção
(aprovação, ratificação ou publicação,) desde que:
Condições indispensáveis preenchidas no momento de produção da norma, sob pena de não poder
entrar em vigor na ordem jurídica portuguesa, sequer. Preenchidas, as normas passam a ter
eficácia na ordem interna e vinculam o Estado e os cidadãos.
As normas são latu senso: inclui normas emanadas de órgãos competentes da ONU e da OMC →
passam a vigorar diretamente na ordem interna nos termos e condições nelas concretamente
consagrados.
Artigo 8º
(Direito internacional)
A relação entre o Direito Interno e o Direito da União ganha autonomia constitucional: relação
especial entre duas ordens. Qual a sua natureza?
I V . F ON T E S D E D IR E I T O
INTRODUÇAO
1. Fontes materiais: questões da vida real que vão determinar a necessidade da norma; fontes
criadoras, reais ou profundas; verdadeira fonte de Direito;
Para uns autores, a única fonte de DI: acordo de vontades (tácito = costume / expresso = tratados)
Para outros autores, Charles Rousseau: “designa somente as fontes formais, dado que as fontes
materiais variam de autor para autor, e são extrajurídicas, constituídas por conjunto complexo de
factos materiais e de conceções ideais”.
Artigo 38
b. O costume internacional, como prova de uma prática geral aceite como direito;
d. Com ressalva das disposições do artigo 59, as decisões judiciais e a doutrina dos publicistas mais
qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
54
2. A presente disposição não prejudicará a faculdade do Tribunal (*) de decidir uma questão ex
aequo et bono, se as partes assim convierem.
Este artigo não estabelece uma hierarquia, apenas enumera as fontes formais:
Convenções e tratados;
De maior importância
Costume;
Equidade.
Há mais fontes não enumeradas no artigo 38º: atos unilaterais – protesto, notificação,
reconhecimento, resoluções das OI.
Está desatualizado: ideia de nações civilizados sobre os PGD está ultrapassada; mentalidade
colonialista e eurocentrista; devem ser reconhecidos como PDG internacionalmente reconhecidos.
Há uma fonte que tem vindo a ganhar muita preponderância na formação do DI: atos das OI.
A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados faz surgir figura de ius cogens no DI.
A transformação da sociedade internacional sob influência das OI e dos novos Estados viu crescer a
complexidade de elementos que contribuem para a formação do direito aos quais o artigo 38 não
se refere.
O COSTUME INTERNACIONAL
CONCEITO E ELEMENTOS
Prática reiterada aceite como conforme ao direito. O costume internacional é definido como a
prática uniforme e reiterada adotada e aceite pelos membros da CI nas suas relações, determinada
e acompanhada da convicção e sentido de obrigatoriedade. Tem dois elementos:
aos atos exteriores a dignidade de norma jurídica, e, como ela não existe, não existe
critério para determinar os atos próprios que conferem aos atos externos o carater de
costume;
Kelsen → “a existência do costume deve ser considerada como provada desde que os atos
positivos ou negativos que se repetem se tornam expressões de uma conduta que os
órgãos competentes qualificam como costume”.
Os sujeitos do DI têm de aceitar tal prática como necessidade, acreditando na sua obrigatoriedade
jurídica. Convencimento de obrigatoriedade constitui a “opinio iuris”.
NATUREZA DO COSTUME
Doutrina jusnaturalista: o costume internacional forma-se independentemente do consentimento
dos sujeitos do DI; quantitativamente é importante porque constitui o fundo sedimentar a partir do
qual o direito convencional desenvolve regras particulares; qualitativamente é preponderante pois
foram as regras costumeiras que geraram a ordem internacional, foram as regras iniciais e
fundamentais.
Corrente voluntarista e positivista: o costume é baseado num acordo tácito entre os sujeitos do DI,
e em nada difere dos tratados a não ser do ponto de vista formal por não ser escrito.
CRISE DO COSTUME
1. Crise do conteúdo: Thierry – maior parte das regras do DI costumeiro estão postas em causa
pelas pressões dos Estados Socialistas e dos Estados nascidos das descolonizações, por razoes
de ordem politica, económica e ideológica; os Estados contestam regras costumeiras clássicas
por não terem participado na sua elaboração e serem feitas a proveito dos europeus; desta
56
2º atender aos atos dos órgãos legislativos – leis internas – por indicarem orientação e conduta que
o Estado adota em relação a outros Estados;
3º atos dos órgãos jurisdicionais – os Tribunais pronunciam-se sobre questões que obrigam a
aplicação do DI – decidem e aplicam esse direito – podem produzir atos que exprimem o
reconhecimento pelo Estado de um costume internacional.
Todos são atos unilaterais relativos à vida internacional, importantes para averiguar a conduta
efetiva dos Estados no quadro internacional e consequentemente a existência de um costume
internacional.
CLASSIFICAÇÃO DO COSTUME
Classificação feita com base no âmbito espacial da sua aplicação.
São gerais ou universais aqueles costumes que são reconhecidos pela generalidade dos Estados e
demais sujeitos e que por isso vigoram na sociedade internacional universal. Principio da liberdade
dos mares.
57
Questões:
Os novos Estados na cena internacional contestam costumes já existentes por não terem
participado na sua elaboração – ficam vinculados aos costumes já existentes à data em que
começam a participar como sujeitos do DI na vida internacional, desde que não
manifestem expressamente vontade contrária.
São costumes particulares ou regionais os que apenas são reconhecidos por dois ou um grupo de
Estados que os sanciona através de uma prática corrente constante. Estes costumes só vinculam os
Estados que os reconhecem como tais. Regras que vigoram entre Estados Americanos – direito de
asilo diplomático e perseguidos políticos. O Estado que invoca um costume particular fica com o
ónus de provar a sua existência.
5. Quer seja geral ou particular, só é aplicável a partir do momento em que se forma a opinio juris
e deixa de vigorar quando deixa de existir convencimento da sua obrigatoriedade → não é
possível fixar o período da sua vigência.
AS O.I E O COSTUME
As OI participam através dos seus atos e das suas práticas normativas na formação do costume.
consentimento e assumem uma prática conforme àqueles, reiterada, uniforme e continua. Esta
prática = consentimento coletivo + convencimento coletivo de obrigatoriedade. Através desta
prática → forma-se opinio juris que é produzida quase de imediato. Não precede a prática, mas
antecede.
3. TRATADOS
INTRODUÇÃO
Até ao século XIX – já tinham sido celebradas diversas convenções multilaterais, mas o costume era
a fonte predominante. A partir daí muitos fatores (multiplicação do nº de Estados na cena
internacional, o desenvolvimento e a intensificação das relações internacionais) geraram um maior
recurso às técnicas convencionais, que aumentou a sua importância nas relações internacionais.
Isto contribuiu para que o tratado viesse a assumir um papel preponderante na cena internacional:
FATORES TÉCNICO-JURÍDICOS
Direito escrito = direito claro e preciso; processo de criação mais rápido e mais célere do que o do
direito costumeiro. Isto coaduna com as necessidades de rápida regulação das relações
internacionais, constituindo uma vantagem do direito escrito ao costumeiro (lento e de conteúdo
impreciso). Mas essa vantagem não deve ser sobrevalorizada: razoes politicas podem atrasar o
processo de elaboração dos Tratados ou dar lhes ambiguidades, imprecisões e obscuridades.
RAZÕES POLÍTICAS
O direito convencional assume natureza nova, pois participam na sua elaboração. – Contribuem
com a sua participação na formação do DI; influem na renovação desse direito; vinculam-se as
regras convencionais por vontade própria.
Entre as convenções – por o seu próprio objeto ser o tratado → Convenção de Viena sobre o
Direito dos Tratados entre Estados, 23 de maio de 1969. Entra em vigor em 1980. É passível de
objeções: devia ter vocação universal, mas autolimita-se restringindo a sua própria vocação
universalista, quando, no artigo 81.º abre-se à assinatura “de todos os Estados membros da ONU,
ou membros de uma instituição especializada ou da Agência Internacional de Energia Atómica, bem
como de qualquer Estado convidado pela AG da ONU a tornar-se parte na Convenção”. Constitui
limitação da participação de vários Estados que não faziam parte dessas instituições e que seriam
dificilmente convidados pela AG da ONU a tornarem-se Partes da Convenção – atualmente já
entraram estados q n faziam parte em 69.
A C não resolve certos problemas do direito dos Tratados – só regula os Tratados celebrados entre
Estados, sob forma escrita, deixando de fora os Tratados celebrados de forma não escrita e aqueles
entre Estados e Organizações; a C atribui natureza supletiva as regras gerais nela contidas. – só
podem ser aplicáveis quando nos T celebrados entre E não for estabelecida regra diversa.
Esta definição é complexa e extensa, mas não corresponde a boa elaboração técnica do conceito. O
Tratado deve ser definido como um ato jurídico internacional bilateral ou plurilateral praticado
por sujeitos de DI pelo qual estabelecem direitos e obrigações reciprocas. É uma manifestação de
vontade dos sujeitos de DI, acordo entre estes sujeitos, com natureza internacional, que se destina
a produzir entre as partes efeitos de direito. É um ato jurídico único, tem uma natureza jurídica
unitária, mesmo quando seja constituído por diversos documentos a ele anexados. Enquanto ato
jurídico internacional, o T tem de ser regido pelo DI, dada a sua natureza jurídico-internacional.
60
DESIGNAÇÕES
O Tratado na sua definição da Convenção de Viena diz “qualquer que seja a sua denominação
particular” → significa que na vida internacional diversas têm sido as designações dadas ao
Tratado. Exemplos: Convenção, Acordo, Concordata, Declaração, Protocolo, Ato Geral,
Compromisso. Têm na sua base o conteúdo ou o objeto de Tratado.
De grande frequência. Os Acordos em forma simplificada são designações dadas a Tratados que “se
ocupam de assuntos de caráter cultural, financeiro ou económico” ou, ainda, militar, técnico (Silva
Cunha). Regra geral, são concluídos por um membro do Governo (normalmente Ministro dos
Negócios Estrangeiros) ou por agentes diplomáticos (Embaixadores). Não intervêm os órgãos
estaduais investidos do poder de celebrar Tratados normativos, investidos no “treaty making
power”. Neles, o Chefe de Estado e o Parlamento não intervêm.
Os acordos em forma simplificada são de celebração rápida, pois basta a negociação seguida de
assinatura. São constituídos por pluralidade de instrumentos jurídico-internacionais tais como
Cartas, Notas e Declarações que as partes produzem e trocam entre si.
Distinguem-se dos Tratados por não carecerem da ratificação- Charles Rousseau defende ser
aquele o único critério juridicamente válido para os distinguir. Mas só marca uma diferença de
ordem formal, relativa ao processo de elaboração deste tipo de Acordo, que não tem relevância
sob o ponto de vista da hierarquia do objeto entre o Acordo em forma simplificada e o Tratado. A
crescente utilização dos Acordos deriva de motivos de ordem politica e prática, dada a
simplicidade/rapidez do processo de conclusão.
CLASSIFICAÇÃO
INTRODUÇÃO
As classificações do Tratado são numerosas. No quadro dessa multiplicidade, podem ser feitas de
ponto de vista doutrinal e jurídico-formal. A primeira perspetiva: preocupação de ordem
metodológica ou didática, com objetivo de produzir tipologia tendente à classificação das diversas
espécies intelectualmente possíveis de Tratados. A segunda tem o objetivo de realçar os diferentes
tipos de regime e/ou consequências jurídicas dos tratados.
CLASSIFICAÇÃO DOUTRINAL
Do ponto de vista doutrinal, a classificação mais corrente é a que distingue os Tratados com base
em critérios de ordem material e formal:
61
Classificados em:
o Tratados Contratos: acordos por meio dos quais se realiza uma operação jurídica
concreta, esgotando-se imediatamente os seus efeitos; atos jurídicos de natureza
subjetiva geradores de prestações reciprocas entre as Partes, de conteúdo ou de
natureza diversa. Tratados de comércio.
→→→→ distinção criticada por Paul Reuter: distinção entre contrato e lei perdeu o caráter
evidente; o critério de generalidade para caracterizar a lei interna não serve o DI p fazer a distinção
entre lei e contrato, visto que os sujeitos do DI são poucas entidades coletivas, dificultando
definição de generalidade.
Distinguidos em:
Classificados em:
As duas perspetivas não são contraditórias. Entrecruzam-se, dado que os Tratados normativos
são, regra geral, multilaterais ou coletivos e os Tratados contratos são, regra geral, bilaterais,
mas nada impede que sejam multilaterais.
b) Tratados fechados: não permitem a participação de outros Estados a não ser aqueles que
nele tenham participado originariamente;
Matéria: http://www.aeportucalense.org/wp-content/uploads/2016/01/DIP.pdf