UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE-CENTRO

UNIVERSITARIO REGIONAL ZONA ATLÁNTICA-

BREVE ESQUEMA DE LOS PRINCIPALES PUNTOS DEL

PROGRAMA DE INSTITUCIONES DE DERECHO
PÚBLICO/DERECHO CONSTITUCIONAL DE LAS
LICENCIATURAS EN ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y
CIENCIA POLÍTICA

A modo de introducción.
El presente trabajo intenta desarrollar algunos de los temas que
estructuran la asignatura de Instituciones de Derecho Público/Derecho
Constitucional, que de modo común, se imparten para cada una de las
citadas carreras en UNCOMA/Curza.

Este material es complementario de la Bibliografía individualizada en

cada uno de los Programas de las mentadas disciplinas. Su principal
finalidad es facilitar al alumno la lectura de la referida bibliografía.

Luis Emilio Pravato 1

I.-
Origen del Estado moderno. Análisis del contexto
histórico institucional argentino.

En nuestro país, al igual que en el resto de Latinoamérica, a diferencia

del caso europeo, primero surgió el Estado y por la acción de éste, se
consolidó la Nación. En el presente trabajo intentaremos una lectura
articulada desde la Ciencia Política, la Historia y el Derecho sobre el
surgimiento, organización y consolidación del Estado argentino.
1
Magíster en Estudios Políticos (Universidad Nacional de Rosario). Especialista en Derecho Penal
(Universidad Nacional de la Patagonia SJB). Abogado (Universidad Nacional de La Plata). Profesor
Asociado Regular (Universidad Nacional del Comahue). Investigador (Universidad Nacional del
Comahue).
Estado y Nación.

La Ciencia Política, la Historia y el Derecho son disciplinas de las

Ciencias Sociales que han realizado aportes relevantes en los distintos
modos de concebir la construcción del Estado argentino y sus diferentes
periodizaciones.
En relación a la noción de Estado 2, hay que admitir que es de difícil
precisión, con múltiples significaciones.
Jellinek la define como una unidad de asociación dotada originariamente
de poder de dominación, y formada por una población asentada en un
territorio.3
Probablemente la definición más clásica de Estado, fue la realizada por
el jurista alemán Hermann Heller, (1891-1933), que define al Estado
como una unidad de dominación, independiente en lo exterior e interior,
que actúa de modo continuo, con medios de poder propios, y
claramente delimitado en lo personal y territorial. Además, el autor
define que solo se puede hablar de Estado como una construcción
propia de las monarquías absolutas del siglo XV, en adelante, o sea
desde la Edad Moderna.4
También el Estado es considerado como una unidad de acción o unidad
de autoridad de decisión; como los principios organizadores que dan
totalidad –o coherencia estructural abstracta- a las múltiples y diversas
agencias de gobierno; y como los principios estructurales que definen y
constituyen las relaciones sociales de poder y control político en la
sociedad. (Benjamín y Duvall).5
Max Weber, en 1919, define el Estado moderno como una asociación de
dominación con carácter institucional que ha tratado, con éxito, de
monopolizar dentro de un territorio la violencia física legítima como
medio de dominación y que, a este fin, ha reunido todos los medios
materiales en manos de su dirigente y ha expropiado a todos los
funcionarios estamentales que antes disponían de ellos por derecho
propio, sustituyéndolos con sus propias jerarquías supremas. 6

2
Término utilizado por primer vez por Nicolás Maquiavelo, (1469-1527), en su obra El Príncipe (1513)
3
Jellinek, G, Teoría General del Estado, Buenos Aires, Albatros, 1954.
4
Heller, Hermann. Supuestos históricos del Estado actual, FCE, 1955, Pag. 142.
5
EURAL, Crisis y regulación estatal: dilemas de política en América Latina y Europa, GEL, 1986.
6
Weber, Max, “La política como vocación”, en su libro El político y el científico, trad. F. Rubio Llorente,
Madrid, Alianza, 5ª ed., 1979, p. 92.
Gramsci identifica al Estado con la Sociedad Civil. El primero se
convierte así en coextensivo de la Sociedad Civil, y a su vez, todas las
instituciones que surgen en el seno de ésta (partidos políticos,
sindicatos, familias, etc.) se transforman en elementos del Estado.
Dichas nociones están vinculadas con la noción de hegemonía, esto es,
la capacidad que posee la clase dominante, desde la esfera de la
Sociedad Civil, para imponer sus valores a las clases subalternas. Tal
inferencia presupone la distinción entre Oriente (Rusia) y Occidente
(países de Europa Occidental), conjugando tres pares de conceptos
antitéticos: Estado y Sociedad Civil, coerción y consentimiento, y por
último, dominación y hegemonía.7 Luego, el Estado fundaría su
dominación en la coerción, y la Sociedad Civil basaría su hegemonía en
el consentimiento

Desde el punto de vista jurídico Fayt nos aporta una de las definiciones
más representativas y que engloba diversas conceptualizaciones. Así,
manifiesta que el Estado es la organización del poder político dentro de
una comunidad nacional, mediante instituciones objetivas que declaran
el Derecho y lo sostienen, conservando el orden por medio de una
dirección política y un cuadro administrativo diferenciado. Su estructura
tiene como elementos esenciales el poder, el ordenamiento jurídico, la
población y el territorio. La soberanía como cualidad del poder, y el
imperio de la ley, como cualidad del ordenamiento jurídico,
8
proporcionan significación y sentido a la estructura.
A nuestro parecer, la conceptualización de Hermann Heller del Estado es
la que mejor resalta las características propias de la organización
política representativa de la modernidad, esto es, la unidad de
dominación, que se ejerce sobre una población situada en un territorio.
Asimismo nos va a ser útil en el presente trabajo, la teoría de Gramsci,
en especial, al conjugar los tres pares de conceptos antitéticos que
delimita: Estado y Sociedad Civil, coerción y consentimiento, y
dominación y hegemonía.

La Nación, construcción del Estado en la Argentina.

Generalmente la idea de Nación se refiere a un grupo humano que, en

razón de su historia, valores y rasgos culturales comunes, posee la
7
(Conforme Anderson, Perry, “Las antinomias de Antonio Gramsci”, Fontnamara, México, 1995)
8
Fayt, Carlos, Derecho Polìtico, Ed. Depalma, Bs.As., 1985
conciencia de una vinculación solidaria, capaz de sustentar un poder
político propio. El concepto abarca las generaciones pasadas y futuras,
además de la actual. Dicha noción adquirió su significación actual en el
período de transición al capitalismo.9
El Estado Nación se crea, históricamente, mediante el tratado de
Westfalia, al final de la guerra de los 30 años (1648). Mediante este
tratado se acaba con el antiguo orden feudal y se da paso a
organizaciones territoriales y poblacionales definidas en torno a un
gobierno.
El concepto de Nación tal como lo entendemos hoy, es decir, con su
intrínseco componente político, no surge hasta fines del siglo XVIII,
coincidiendo con el fin del Antiguo Régimen por la Revolución Francesa
(1789).
El Liberalismo, será la corriente filosófica y política de la que se nutrirán
las primeras teorías sobre la Nación. Como una oposición a los
principios teóricos del Antiguo Régimen, los liberales del XVIII
cuestionaron los fundamentos de las monarquías absolutas. Frente al
concepto de súbdito introdujeron el de ciudadano, y el sujeto de
soberanía dejaba de ser el rey para ser la Nación. Sus criterios estaban
basados en el racionalismo, la libertad individual y la igualdad ante la
ley. En este aspecto hay que destacar la figura del Abate Sieyès. 10
9
Hobsbawm, Naciones y nacionalismo desde 1789, Barcelona, Grijalbo, 1991.
10
Sieyès, Emmanuel Joseph [Abate Sieyès]. Político de la Revolución francesa (Fréjus, Provenza, 1748 -
París, 1836). Este clérigo sin vocación era vicario general de Chartres desde 1787. La lectura de los
filósofos de la Ilustración y la observación de los problemas de su tiempo le llevaron a adoptar ideas
liberales, que plasmó en un Ensayo sobre los privilegios (1788) y sobre todo en ¿Qué es el Tercer
Estado? (1789). Este panfleto, que adquirió una gran difusión durante el proceso de convocatoria de los
Estados Generales, defendía una visión política revolucionaria según la cual la soberanía reside en la
nación y ésta la componen los ciudadanos que se rigen por una misma Ley; esto excluía a los estamentos
privilegiados y legitimaba que el Estado Llano reformara por sí solo las instituciones de la Monarquía. Tal
fue el programa de la Revolución francesa que Sieyès contribuyó a desencadenar como diputado por el
Tercer Estado de París en los Estados Generales de 1789: ante la resistencia de los privilegiados a
introducir las reformas necesarias, fue él quien propuso romper con la legalidad del Antiguo Régimen y
erigirse en Asamblea Nacional; redactó el Juramento del Juego de Pelota, que comprometió a los
diputados en la tarea de dar a Francia una Constitución; y contribuyó a elaborar la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano. Sieyès podría haber sido, por todo ello, el gran dirigente de la
Revolución; pero no lo fue, debido quizá a las limitaciones de su oratoria, y así la Revolución de 1789
pasó a la historia sin el liderazgo de una personalidad sobresaliente. Siguió apoyando las medidas
revolucionarias (como la división administrativa de Francia en departamentos, la Constitución Civil del
Clero o la ejecución de Luis XVI); pero mostró también una cierta moderación, defendiendo la limitación
censitaria del sufragio en la Constitución de 1791. Cuando la Revolución se inclinó hacia posturas
radicales en 1792-94, Sieyès se mantuvo en un discreto segundo plano, limitándose a votar con la
mayoría; pero tras la caída de Robespierre volvió a adquirir protagonismo en la reconducción de la
Revolución hacia posiciones liberales moderadas: fue presidente de la Convención thermidoriana y del
Consejo de los Quinientos y miembro del Directorio que asumió el Poder Ejecutivo en 1795. El temor a
las fuerzas reaccionarias que podían destruir la obra de la Revolución le llevó a participar en las
conspiraciones para instaurar un gobierno autoritario: fue el principal inspirador del golpe de Estado que
Las guerras napoleónicas por Europa, (1792-1815), propiciaron el
surgimiento de reacciones nacionalistas contra el invasor. Resalta el
nacionalismo germánico, pues sus características son justamente las
opuestas al liberal estadounidense y francés, configurando así un
concepto distinto de Nación: la nación cultural en sentido
contemporáneo, es decir, con un componente ético-político.
Maristella Svampa nos indica que el nacimiento de una Nación puede
comprenderse de diversos modos. En países como Alemania evoca un
Volk anterior a la creación del Estado, principio de unidad cultural del
cuerpo político. Hay aquí un llamado a una historicidad anterior a la
fundación del Estado.11 Herder y Fichte establecieron las bases de esta
visión de la Nación, distinta de la liberal, que respondía al paradigma del
Romanticismo.12
Determinados acontecimientos pueden modificar el destina de una
Nación. Isaiah Berlin13 dice que la Revolución Francesa produjo
consecuencias importantes sobre los alemanes, ya que entre otras, y
como resultado de las guerras napoleónicas en particular, tomaron
conciencia del papel subordinado que en el plano político y cultural
tenían en el conjunto de naciones europeas. Ello originó una explosión
de sentimiento nacional herido, que alimentó al movimiento romántico,
en tanto que éste era, bajo cualquiera de sus formas, la afirmación de la
voluntad nacional.

en 1799 llevó al poder a Napoleón Bonaparte. Luego colaboró con su régimen como cónsul del
triunvirato gobernante y como redactor de la Constitución del año viii; pero Napoleón impuso enseguida
sus propios criterios conservadores, estableciendo una dictadura personal y apartando a Sieyès con
nombramientos puramente honoríficos (senador, académico, conde y par de Francia). Tras la caída de
Napoleón en 1815, se exilió en los Países Bajos y no regresó hasta 1830.
11
Svampa, Maristella, Civilización o barbarie. El dilema argentino, Buenos Aires, Taurus, 2005, p.108.
12
Pravato, Luis Emilio, EL DEBATE ENTRE ALBERDI Y VÉLEZ SÁRSFIELD POR LA CODIFICACIÓN
Y LA TEORÍA DE LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO, Revista Argentina del Régimen de la
Administración Pública, Rap Nº 366, 2009. Característica del pensamiento romántico, es el rechazo de la
noción de medida y la acentuación de lo inconmensurable. Con ello, se une la aspiración a la
identificación de los contrarios y a la fusión de todos los aspectos de la realidad y de la cultura, en un
principio omnicomprensivo. De este modo, llega a afirmarse la igualdad de la filosofía con la ciencia, la
religión y el arte. Hay también un desvío manifiesto por el modo de conocer, propio de las ciencias
naturales cuando éstas adoptaron el método mecánico-matemático, y una preferencia indudable por las
ciencias del espíritu o por la concepción de la Naturaleza, de acuerdo con tales ciencias. Así, lo mecánico
es substituido por lo orgánico, lo atomizado y parcial por lo estructural y total, el análisis por la síntesis.
En definitiva, esta inteligencia de la historia, que parte de la intuición emocional, llevada hasta las últimas
consecuencias de su lógica interna, puede importar la antítesis de la cosmovisión liberal, organizada a
partir de un conocimiento científico, crítico, no dogmático, y que en el ámbito de la teoría general del
Estado, intenta racionalizar el poder, en miras a su limitación.
13
Berlin, Isaiah, Las raices del romanticismo, Edición de Henry Hardy, Traducción de Silvina Marí,
editorial Taurus, Madrid, 2000
En los Estados Unidos de América el nacimiento de la Nación y la
fundación de las instituciones políticas se hallan comprendidos en un
solo proceso. Por ello, el problema de la identidad se constituye en lo
político ideológico. Los principales rasgos nacionales norteamericanos
son la valoración de una ética protestante y un ideal igualitario que
trajeron consigo los primeros inmigrantes que desembarcaron con el
Mayflower, así como la creencia en el “destino manifiesto”.
En el caso argentino, como ya se señalara, el Estado es anterior y
constructor de la Nación. Así, Svampa, siguiendo a Rosanvallon, infiere
que en nuestro proceso histórico, en las últimas décadas del siglo XIX y
primeras del XX, va a ser el Estado, mediante el monopolio de la
educación, el servicio militar obligatorio, entre otros instrumentos, la
función de productor de la Nación.
La implantación de una liturgia patriótica en la enseñanza primaria,
destinada a crear una idea de pertenencia nacional, remitirá el origen de
la nación argentina a los albores de la independencia, anterior al aluvión
inmigratorio (1880-1918).14
El nacimiento de las instituciones políticas nacionales ocurre en el
período comprendido entre 1852-1880. La formulación del concepto de
Nación por la actividad de un grupo de intelectuales positivistas y
protonacionalistas, que hacen suyo la preocupación de las elites por
otorgar cohesión social a una comunidad amenazada por el alud
inmigratorio, encuentra su cristalización para el momento del primer
Centenario (1910).
El fin de siglo, (XIX) había generado un tipo de intelectual-político
identificado con el grupo gobernante, como Joaquín V. González, Miguel
Cané, Carlos Octavio Bunge, José María y Francisco Ramos Mejía,
Leopoldo Lugones, José Ingenieros, Ricardo Rojas, entre otros. La
producción cultural de la época debe ser interpretada a tenor del hecho
que el intelectual se halla ligado, expresa y sostiene a las clases
dominantes.15
Este primer nacionalismo, influenciado por una visión social
antimodernista, el tradicionalismo de Maurice Barrés; la generación
española del 98 (Miguel de Unamuno, Ramiro de Maeztu), el
espiritualismo de José E. Rodó, reflejado en Ariel; se cristalizará
14
Svampa, Maristella, Civilización o barbarie. El dilema argentino, Buenos Aires, Taurus, 2005, págs.
109 y sgtes.
15
Paya, Carlos y Cárdenas, Eduardo, El primer nacionalismo argentino en Manuel Gálvez y Ricardo
Rojas, Buenos Aires, Peña Lillo, 1978.
principalmente para el Centenario en tres obras: La restauración
nacionalista de Ricardo Rojas (1909), El diario de Gabriel Quiroga de
Manuel Gálvez (1910) y El payador de Leopoldo Lugones (1913), en las
que se esboza una idea de Nación.16
Ricardo Rojas defenderá un “indianismo”, resultante de una fusión entre
los conquistadores españoles y los pueblos originarios. No se opondrá
al ingreso de los inmigrantes, pero si planteará la necesidad de
integrarlos a una cultura nacional mediante la Historia, la escuela
pública y una estética americana. El nacionalismo de Rojas no excluirá,
sin embargo, una fuerte vocación cultural universalista y una concepción
política democrática. En Manuel Gálvez prevalecerá una defensa de lo
hispánico y lo católico como identidad de la Nación, derivando después
del golpe de Estado del 6 de setiembre de 1930, en posiciones
reaccionarias. Por su parte Leopoldo Lugones otorgará a la obra de José
Hernández, El gaucho Martín Fierro, el carácter de poema épico
nacional, equiparando su significación con la que había tenido en Grecia
antigua las composiciones homéricas.17
En el citado colectivo, el intelectual-político más representativo, por
mejor articular ambas dimensiones, fue Joaquín V. González, (La Rioja,
1863-Buenos Aires, 1923).
Ejerció los cargos de ministro del Interior, de Justicia e Instrucción
Pública y de Relaciones Exteriores. Integró la Junta de Historia y
Numismática (antecedente de la Academia Nacional de la Historia).
Colaboró en los diarios voceros de la elite dominante, La Nación y La
Prensa. Participó en la fundación de la Universidad Nacional de La Plata
en 1905, que presidió en repetidas oportunidades. En 1910 integró la
Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, y en 1921 fue designado
miembro de la Corte Permanente Internacional de Justicia, organismo
creado luego del Tratado de Versalles, en el marco de la Sociedad o Liga
de las Naciones.18
Svampa lo define como el último intelectual orgánico del período, que
con una prosa cuidadosa defenderá la acción política de la elite a la que
pertenecía. No obstante reconoce que es un personaje difícil de

16
Sarlo, B y Altamirano, C., Ensayos argentinos. De Sarmiento a la vanguardia, Buenos Aires, CEAL,
1983.
17
Falcón, Ricardo, “Militantes, intelectuales e ideas políticas”, en Nueva Historia Argentina,
Sudamericana, Buenos Aires, 2000, tomo VI, páginas 332/337.
18
Roldán, Darío, La metáfora de una vida. Joaquín V. González (1880-1920). A propósito del
pensamiento liberal en Argentina, Maestría en Cs. Sociales, FLACSO, Buenos Aires, mayo de 1990.
encuadrar pues, si bien pertenece a la generación fundadora del 80,
cuando es cooptado por Roca, su reflexión crítica se ubica también en
los debates centrales que sacuden a la Argentina en el Centenario. Así,
González hace hincapié en 1893 en el “elemento exótico”, refiriéndose a
la inmigración y menciona en 1904 la preocupación del Poder Ejecutivo
por las “agitaciones sociales”, en una época en que se acusaba a los
inmigrantes de importar la noción de lucha de clases. Sin embargo, ello
no derivó en una posición reaccionaria. Por el contrario, reconoció en la
inmigración una de las fuerzas que mas había contribuido al progreso
del país y propondrá la complementación de la Ley de Residencia con un
proyecto de Ley de Código del Trabajo.19
Avalando esa posición alejada de un conservadurismo reaccionario,
Adriana R. Chiroleu resalta la actitud de Joaquín V. González como
rector de la novel Universidad Nacional de La Plata. A dicha casa de altos
estudios pretendió destinarla desde sus inicios, a la investigación y a la
formación de graduados ligados a las ciencias y a las técnicas teniendo
como meta el crecimiento material de la región. Por tal razón, la
universidad platense se adaptó con menos resistencias que las otras
universidades nacionales existentes -Córdoba y Buenos Aires en que la
enseñanza profesional había relegado a segundo plano la investigación
científica y la elaboración de la cultura-, a las transformaciones
planteadas a partir de la Reforma Universitaria (1918).20

Si conforme los autores citados, el Estado es anterior a la Nación

argentina y generador de la misma, cabe reflexionar sobre el momento
de construcción del citado Estado argentino, o sea ingresar en el terreno
de la periodización.

Origen del Estado en la Argentina.

Señala Oszlak21 que si bien se acepta que la Revolución de Mayo de 1810

marca el inicio del proceso de creación del Estado argentino, la ruptura
con la monarquía española no importó la sustitución del sistema colonial
por un Estado Nacional.

19
Svampa, Maristella, Civilización o barbarie. El dilema argentino, Buenos Aires, Taurus, 2005, p. 113.
20
Chiroleu, Adriana R., “La Reforma Universitaria”, Nueva Historia Argentina, Buenos Aires,
Sudamericana, 2000, tomo VI, páginas 367/368.
21
Oszlak, Oscar, La formación del Estado argentino, Ariel, Buenos Aires, 2004, págs. 46 y sgtes.
Las reformas borbónicas en el siglo XVIII habían perfeccionado un sistema
institucional, materializado en la creación del Virreinato del Río de la Plata.
El 28 de enero de 1782 Carlos III promulga la “Real Ordenanza para el
Establecimiento e Instrucción de Intendentes y Provincia en el Virreinato
de Buenos Aires”. Para María Laura Sanmartino22 la mentada real
ordenanza adquiere el carácter de un auténtico estatuto político de las
autonomías regionales durante la época virreinal, perdurando su
influencia luego del movimiento revolucionario de 1810.
También la Ordenanza organiza el gobierno, estableciendo una nueva
estructura de poder configurada por: Superintendente, Intendente,
Subdelegados, Teniente Letrado, Junta Superior de Real Hacienda,
Tribunal de Cuentas, Contaduría General, Tesorería Principal, entre otros.
Dentro de este esquema será el Intendente la autoridad encargada del
gobierno local, fijándose las cuatro causas en las que debe atender:
justicia, policía, hacienda y guerra.23
De hecho, los conductores del proceso revolucionario utilizaron en un
principio la misma institución virreinal y su estructura política para
imponer su autoridad. La denominada Primera Junta sustituyó al Virrey y
el nombre de Fernando VII fue utilizado como instrumento de unión (la
denominada “máscara de Fernando VII).24
En el caso del Río de la Plata, el movimiento independentista originó entre
1813 y 1834, un proceso de fragmentación política y administrativa del
virreinato creado en 1776, en el marco de las reformas borbónicas, que
convirtió a las antiguas ciudades fundadas en los siglos XVI y XVII en las
cabeceras de nuevas unidades soberanas, las provincias.
Ni la capital virreinal ni las capitales de intendencia lograron mantener su
autoridad sobre los territorios que gobernaban a fin del período colonial.
Las ciudades subordinadas del régimen de intendencias obtuvieron la
autonomía política a la que aspiraban a través del proceso revolucionario.
La fragmentación política expresaba el debilitamiento de los circuitos
mercantiles que habían dado sustento al Virreinato en virtud que las
realidades económicas postrevolucionarias ya no se estructuraron en
torno a la articulación comercial entre los puertos del Río de la Plata y el
área minera altopreruana. El auge de la producción ganadera de

22
San Martino de Dormí, María Laura, Documentos Constitucionales Argentinos, Ediciones Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1994.
23
San Martino de Dormí, María Laura, Documentos Constitucionales Argentinos, Ediciones Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 46.
24
Alvarez, Juan, Ensayo sobre la historia de Santa Fé, Buenos Aires, 1910.
exportación y la integración plena al mercado mundial que siguió a la
revolución profundizó un proceso que ya había comenzado a delinearse
en el siglo XVIII: el traslado del eje económico del norte hacia el litoral.
Ello se manifestó entre otras formas por:
 La composición de las exportaciones.
 En las nuevas bases de la fiscalidad
 En las características y el dinamismo de los grupos sociales
dominantes en cada región.
 En la distribución de la población.
En consecuencia, la revolución profundizó las condiciones para la mayor
prosperidad del litoral y las décadas posteriores a 1810, acentuaron
notablemente las diferencias entre regiones, en especial, entre Buenos
Aires y el interior.25
Por lo expuesto, Raúl Fradkin y Juan Carlos Garavaglia han cuestionado el
enfoque territorialista, que califican de simplista, y que identifica a todo el
Virreinato del Río de la Plata como matriz del Estado argentino. Así, entre
otras razones, señalan que:
 Para 1810 no existía una “conciencia nacional”, supuestamente
forjada en el período colonial, que hubiera emprendido una “lucha”
para la construcción del Estado argentino.
 En relación al argumento de la pérdida de territorios “argentinos”,
que integraban el virreinato del Río de la Plata, que se
desprendieron como el Paraguay, el sur de Brasil, la Banda Oriental
y el Altoperú, se puede oponer el contraargumento que razonando
en los mismos términos, el entonces Virreinato del Perú, cuya
jurisdicción perduró en estas tierras por mas de dos siglos, habría
forjado en sus habitantes del sur una conciencia de “peruanidad”.
 Por otra parte el término “argentino” no era el vocablo empleado en
la época para designar a los habitantes del amplio territorio que
constituía el Virreinato del Río de la Plata. 26 Dicha denominación
individualizaba a los “porteños” u originarios de Buenos Aires. En el
mismo sentido Chiaramonte manifiesta que durante las primeras
décadas luego de la Revolución de Mayo los nacidos en estas
latitudes eran denominados rioplatenses o americanos.27

25
Fradkin, Raul y Garavaglia, Juan Carlos, La Argentina colonial. El Río de la Plata entre los siglos XVI
y XIX, Siglo XXI, Buenos Aires, 2009, págs. 209/210.
26
Fradkin, Raul y Garavaglia, Juan Carlos, La Argentina colonial. El Río de la Plata entre los siglos XVI
y XIX, Siglo XXI, Buenos Aires, 2009, págs. 10/11.
Como se advierte el orden posterior a 1810 fue el resultado de la
combinación entre las tradiciones coloniales y el proceso revolucionario.
En muchos aspectos de la vida social del siglo XIX, se registra la
supervivencia de instituciones y reglas coloniales. Un caso evidente son
las normas y prácticas de la vida judicial, que se siguieron regulando
conforme las reglas del Antiguo Régimen. Por ejemplo, producida la
Organización Nacional (1852-1880), la legislación indiana y castellana
siguió vigente hasta la sanción de los códigos civil, comercial, penal y de
minería.
Luego de la revolución y a partir de las fuerzas centrífugas desatadas, no
fue posible el surgimiento de una clase dirigente en aptitud de suceder
con liderazgo y legitimidad el control político y territorial de la corona.
En otras palabras, el origen esencialmente local del movimiento de mayo,
su vinculación con los intereses económicos de Buenos Aires, resultó un
escollo para lograr la adhesión de los pueblos del interior del antiguo
virreinato.
Oszlak señala que pese a los distintos gobiernos y proyectos
constitucionales ensayados durante las dos primeras décadas de vida
independiente, la realidad reflejaba tendencias secesionistas y la
pulverización de los centros de poder.
En lo que respecta a los textos constitucionales proyectados tales como
el Estatuto Provisorio de 1815, el Reglamento Provisorio de 1817, la
Constitución de 1819 y la Constitución de 1826, entre otros, no pasaron
de ser simples hojas de papel, ignoradas por la dinámica política.
En relación al tema, debemos tener como referencia la distinción entre
“normatividad” y “normalidad” explicitada por Hermann Séller. 28 Expresa
el autor que la creación de normas jurídicas por el Estado no crea un
derecho vigente sino solo el plan de un Derecho que se desea (por el
Constituyente o el Legislador) para el futuro. Dicha oferta deviene en
Derecho vigente en la medida en que las normas salen de su existencia
en el papel para confirmarse en la vida humana como poder. Si falta tal
confirmación, la normatividad pierde su fuerza normalizadora
La provincia, unidad política que tiene su origen en el sistema colonial, en
especial en la Real Ordenanza de Intendencias de 1782, como ya
señalamos, pasó a constituirse en símbolo de resistencia frente a la

27
Chiaramonte, José Carlos, Ciudades, Provincias, estados.:orígenes de la Nación Argentina, Emece,
Buenos Aires, 2007.
28
HELLER, Hermann, Teoría del Estado, Fondo de Cultura económica, 4° edición, México.
política autoritaria y centralista de Buenos Aires. También dicho localismo,
con el liderazgo de los caudillos del interior, importó una organización
idónea para dar respuestas a determinadas relaciones de producción con
sus consiguientes circuitos económicos.
El desarrollo de la actividad del puerto de Buenos Aires desde el siglo
XVIII, el incremento de la exportación de bienes pecuarios y la
consolidación de una burguesía comercial, permitieron que la provincia de
Buenos Aires se diferenciara como unidad política, económica y social con
respecto al resto de las ciudades del interior.
El interior mediterráneo entró en un período de estancamiento a partir de
la disolución del circuito que lo unía con la economía limeña. Las
relaciones entre los sistemas productivos regionales eran escasas,
estando trabado el comercio con la región pampeana litoraleña por
barreras aduaneras internas, por las restricciones a la salida de oro desde
Buenos Aires y la competencia del comercio de importación de origen
británico en su mayoría.29
La región litoraleña tuvo un desarrollo de la actividad ganadera anterior al
de Buenos Aires, participando en la exportación de productos pecuarios y
en el comercio de importación. Se vio relegada por la supremacía del
puerto de Buenos Aires, siendo su bandera la libre navegación de los ríos
como capítulo de la organización nacional.
En este caso, a diferencia de las provincias mediterráneas, la organización
nacional se vinculaba con los postulados liberales. Nacionalizada la
aduana de Buenos Aires, abiertos los ríos interiores a la libre
navegabilidad y organizado el tráfico comercial con una participación
importante del litoral, sería posible neutralizar el poder de Buenos Aires y
su clase dirigente.30
Oszlak interpreta que las citadas diferencias regionales eran más
importantes que las filiaciones políticas. Así, en su visión, el conflicto
entre unitarios y federales, no fue sino una equívoca expresión política de
una contradicción económica mucho mas profunda.31
Si bien los esfuerzos iniciales de Buenos Aires por constituirse en el eje de
la organización política del país resultaron relativamente infructuosos, su
poderío fue suficiente como para promover un modelo de organización
económica que subordinó el desarrollo del país a los intereses
29
Oszlak, Oscar, La formación del Estado argentino, Ariel, Buenos Aires, 2004, págs. 51 y sgtes.
30
Halperín Donghi, Tulio, Proyecto y construcción de una Nación (Argentina 1846-1880), Caracas,
Biblioteca Ayacucho, 1980.
31
Oszlak, Oscar, La formación del Estado argentino, Ariel, Buenos Aires, 2004, págs. 52 y sgtes
bonaerenses. El federalismo, paradójicamente, fue su aliado natural,
puesto que al estimular el aislamiento le permitió apropiarse con
exclusividad de las rentas generadas por su aduana, al tiempo que las
consecuencias económicas y fiscales de su modelo contribuían al
creciente empobrecimiento del interior.32
Un protagonista de la organización nacional como fue Mariano
Fragueiro en su correspondencia con Facundo Quiroga, ya había
advertido que detrás de la guerra civil entre unitarios y federales se
escondía un conflicto de intereses económicos entre las provincias
mediterráneas con las del litoral.33
Regresando al análisis del período 1828-1852, Halperín interpreta que
la última etapa del rosismo no solo había creado posibilidades de
institucionalización del orden, sino que había generado y consolidado
una red de intereses. Desde esta perspectiva, la guerra civil que
sobrevino después de Caseros, (1852), debe entenderse como la
manifestación político-militar de proyectos nacionales, vinculados con
intereses económicos contrapuestos.34
Pavón (1861) demostró la inviabilidad como Estado Nacional de la llamada
Confederación, a la que Oszlak califica de “conglomerado acéfalo”. Para
cierta interpretación, el liderazgo de Buenos Aires resultaba
imprescindible para organizar la Nación, estructurar un mercado y
asegurar las condiciones materiales para el progreso.35
Sobre las cenizas de Pavón, se constituyó un nuevo pacto de dominación
de Buenos Aires sobre las provincias del interior, subordinadas política y
económicamente. Dicho pacto se basó en cambiantes coaliciones
intraburguesas, en las que se alternaban las fracciones políticas
dominantes porteñas con sectores de la burguesía del interior.
Buenos Aires pasó a ser entonces la escena y el principal agente de la
política nacional. Si bien en 1862 el liderazgo de Mitre sobre los
gobiernos del interior le daba un amplio margen en la conducción del
gobierno nacional, la oposición interna en su propia provincia le obstó
instaurar dicho gobierno sobre sólidas bases financieras e institucionales
en virtud que la provincia retenía importantes recursos. Salvo la aduana,
no fue nacionalizada ninguna institución provincial bonaerense. El

32
Oszlak, Oscar, La formación del Estado argentino, Ariel, Buenos Aires, 2004, pág. 207.
33
Fragueiro, Mariano, Cuestiones argentinas, Buenos Aires, Solar-Hachette, 1976.
34
Oszlak, Oscar, La formación del Estado argentino, Ariel, Buenos Aires, 2004, págs. 53.
35
Oszlak, Oscar, La formación del Estado argentino, Ariel, Buenos Aires, 2004, págs. 84/85.
gobierno nacional garantizó a la provincia el presupuesto de 1859 hasta
1866 y el sostenimiento del papel moneda emitido por ésta. Se hizo cargo
además, de las deudas de la Confederación y de las provinciales.
No obstante, en el lapso de dos décadas el gobierno nacional surgiría
como un sistema institucional relativamente independiente que
desplazaría a la relación entre provincias como eje y escenario del proceso
político, para dar origen a otros mecanismos de representación,
negociación y control tales como el Congreso de la Nación, los partidos de
la oligarquía y el ejército nacional.
En otras palabras, a partir de Pavón comenzó un lento proceso de
recomposición de las finanzas del Estado nacional. Así, entre otras
políticas, se dispuso:
1) El control de las aduanas interiores, hasta entonces en poder de las
provincias
2) El deslinde de las jurisdicciones impositivas de la Nación y las
Provincias
3) El aseguramiento de la viabilidad presupuestaria de los gobiernos
provinciales, invirtiendo la situación prevalente durante la vigencia
de la llamada Confederación Argentina, en el que el Tesoro
Nacional dependía de los aportes provinciales
4) La organización y uniformidad de los organismos de recaudación y
control
5) La búsqueda de recursos alternativos, fundamentalmente a través
de contrataciones de empréstitos internacionales.36
En definitiva remarca Oslzak, la unidad nacional fue siempre el precio
de la derrota de unos y la consagración de privilegios de otros. En tal
contexto, el Estado nacional, símbolo de esa unidad, representó el
modo de rutinizar la dominación impuesta.37

La Constitución de 1853. Sus implicancias.

En el plano político, la organización e instauración de un Estado nacional

importó la adopción de un modelo liberal semejante a los existentes en
otras latitudes. En este sentido, nuestras elites adoptaron el liberalismo tal
cual se daba en Europa en esa época, es decir, como ideología ya acabada

36
Oszlak, Oscar, La formación del Estado argentino, Ariel, Buenos Aires, 2004, págs. 211/212.
37
Oszlak, Oscar, La formación del Estado argentino, Ariel, Buenos Aires, 2004, pág. 275.
que descansaba en un sistema socioeconómico asentado, el capitalismo.
Se ignoró en cambio el primer liberalismo, o en todo caso se lo tergiversó,
que fue la concepción del mundo que luchaba contra las estructuras de la
sociedad feudal.38
Es el modelo de un liberalismo discriminatorio, propio de la “República
censitaria” del siglo XIX europeo, que expulsa al pueblo del cuerpo político
denegándole el derecho a la participación. En este sentido, la Constitución
de 1853 es en ello representativa, por:
 La separación entre ciudadano y habitante
 La distinción entre libertad política y libertad civil, que traduce la
desconfianza de una elite dirigente hacia las masas consideradas
como incapaces de discernir lo conveniente para el bien de la
República
Alberdi, en su rol de legislador, es su defensor mas acérrimo. Sarmiento,
en su papel de conocedor de la Argentina, aporta los conocimientos más
contundentes en la descripción del mapa social del país.39
Es bajo la concepción de una república restrictiva que Alberdi entiende el
modelo de “República posible”, asegurando la sucesión del poder en
manos de una elite de notables que conocen el arte de la política. En otros
términos, Alberdi ensaya conciliar los valores igualitarios de una república
abierta para todos, con los valores jerárquicos de una república restrictiva,
circunscripta a unos pocos.40
Halperín Donghi, Proyecto y Construcción de una Nación
en
(Argentina1846-1880), menciona la existencia de cinco proyectos
alternativos, estableciendo una diferencia clara entre el modelo alberdiano
y el sarmientino en lo que se refiere al rol de la elite letrada, sea como
guía directa de los asuntos del país (Sarmiento), sea jugando un rol
consultivo, junto a la elite rectora (Alberdi).
Paralelamente, mas allá de la imagen canonizada de Alberdi y Sarmiento,
existe también una lectura marxista desarrollada por Milcíades Peña en
Sarmiento, Alberdi el 90. Límites del nacionalismo argentino en el siglo

38
Cornbilt, O., Gallo, E. y O´Connell, A., “La Generación del 80 y su proyecto. Antecedentes y
consecuencias”, en Argentina, sociedad de masas, dirigida por T. Di Tella y G. Germani, Buenos Aires
Eudeba, 1965, p. 40
39
Svampa, Maristella, Civilización o barbarie. El dilema argentino, Buenos Aires, Taurus, 2005, p. 49.
40
Botana, N, El orden conservador, la política argentina entre 1880 y 1916, Buenos Aires, Sudamericana,
1977.
XIX41, que a partir de 1880, los presenta como dos teóricos renegados de
una burguesía nacional fracasada.42
Asimismo, en relación a los protagonistas de la convención constituyente
de 1853 encontramos en la figura de Mariano Fragueiro una visión
diferente a la de Alberdi y Sarmiento.43En síntesis, una determinada
perspectiva según la cual, el Estado de Derecho constituye la libertad de
la gente, en lugar de suponer una agresión a aquella44.
La influencia de Fragueiro en la Constitución Nacional, que tiene muchos
puntos de contacto con el paradigma republicano, se registra en
importantes temas tales como: el sistema federal, la cuestión capital, los
recursos del tesoro nacional, las aduanas, los impuestos directos, la
creación de la Banca Nacional, los correos, el derecho de propiedad, el
trato con los indios y la navegación entre los ríos, entre otros. 45
Es decir, encontramos en el cuerpo de ideas y valores desplegados por
Fragueiro cierta analogía con las tesis de Jefferson y demás
republicanos, en el sentido que el sistema institucional debía permitir
desarrollar en los ciudadanos ciertas cualidades de carácter y asimismo,
correspondía procurar el mantenimiento de relaciones más o menos
igualitarias dentro de la sociedad, limitando la influencia perniciosa del
mercado entre los ciudadanos y dentro del poder mismo.
Infiere Svampa que la Constitución de 1853 fue la caja de resonancia de
las preocupaciones apuntadas, presentando por ello una extraña
paradoja: pensada para dotar de un cuadro institucional al país,
garantizando derechos de sus habitantes y ciudadanos, fue en realidad
concebida en función de otros ciudadanos. El espacio sobre el cual se
imponía su contenido era todavía “un espacio vacío”, ocupado por

41
Buenos Aires, Fichas, 1970. Milcíades Peña (1933-1965) fue un historiador, político y pensador
argentino. Militante trotskista, se dedicó a los estudios históricos y publicó en distintas revistas, entre
ellas Fichas que fundó y dirigió. El revisionismo histórico lo considera un miembro del ala izquierdista de
esa tendencia historiográfica.
42
Svampa, Maristella, Civilización o barbarie. El dilema argentino, Buenos Aires, Taurus, 2005, p.49,
n.64.
43
Convencional constituyente en 1853, Ministro de Hacienda nacional en el período de la denominada
Confederación, y figura presidenciable en las elecciones de 1854 y 1860 (donde obtuvo siete votos y
cuarenta y seis, respectivamente), resulta necesario destacar sus aportes doctrinarios, cercanos al
pensamiento republicano, que fueran sistematizados en sus obras Cuestiones Argentinas y Organización
del Crédito, en donde se expresa un fuerte sentido proteccionista, comunitario, y político estatista.
44
Weinber, Gregorio, Mariano Fragueiro. Pensador olividado, Buenos Aires, 1975; Gonzalez Arzac,
Alberto, Convenciones Constituyentes, Buenos Aires, 1994.
45
Pravato, Luis emilio, El debate de republicanos y liberales en los antecedentes constitucionales
deEstadosUnidos y Argentina. Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública,Publicación:
Rap Nro. 344, Página:95
indígenas y montoneras, definido como desierto. La expresión de una
América “bárbara” que Sarmiento y Alberdi consideraban necesario
suprimir.
Así en el art. 25, que fomentaba la inmigración europea, se plasmaba la
idea de Alberdi y Sarmiento que el suelo argentino debía recibir a los
hombres del mundo, o sea a los anglosajones, industriosos y portadores
de una tradición liberal.
La Constitución argentina se sitúa así en un punto de inflexión de la
historia, en el cual el país ha renunciado a su pasado y se embarca en la
conquista del futuro. Por ello, el registro de la Constitución no puede
inscribirse sino en el registro de la ausencia, discurre en el “desierto”, los
espacios vacíos, entre la necesidad de “poblar” y las figuras
46
fantasmagóricas de los anglosajones que deben darle cuerpo.

Confederación y Federación.

Las apuntadas lecturas sobre el origen del Estado y de la Nación

argentina, que parten de las categorías de la ciencia política, la sociología,
la historia económica y de las ideas, serán armonizadas con las propias
del Derecho Público (Constitucional, Administrativo e Internacional).
En general, las disciplinas mencionadas han ignorado los estudios
constitucionales. Esta falta de diálogo entre ramas de las ciencias sociales
ha originado que a partir de los mismos términos se invoquen diferentes
situaciones. Un caso paradigmático es cuando se hace referencia a la
llamada Confederación argentina.
A fines de poder analizar y sistematizar el proceso de construcción
del Estado Nacional en el contexto de las ciencias sociales,
merituando los aportes de la ciencia política, la historia y la
dogmática47 constitucional argentina, resulta necesario ingresar
someramente al estudio de categorías como federación,

46
Svampa, Maristella, Civilización o barbarie. El dilema argentino, Buenos Aires, Taurus, 2005, págs.
47/48.
47
En el ámbito jurídico se entiende por dogmática al conjunto de enunciados sistemáticamente ordenados
que son considerados válidos para el estudio y la aplicación de los ordenamientos jurídicos vigentes.
Dicha noción tiene su origen en un paradigma tributario de la cosmovisión del proceso de codificación
del siglo XIX, informado por un normativismo ingenuo, que infería que toda constitución escrita en tanto
cuerpo sistemático, debía satisfacer las exigencias de coherencia (las partes deben estar en relación con el
todo), completitud (en forma expresa o implícita, toda situación ha sido prevista por el Legislador
constituyente u ordinario), uniformidad (las reglas del sistema integran una unidad) supremacía normativa
(dichas reglas presuponen una jerarquía en gradas) y economía (el sistema en su lógica interna, obsta a la
repetición innecesaria de reglas).
confederación, relación federal, poder constituyente, Estado, Nación,
Provincias, entre otras, que en su elaboración y definición fueron
construyendo las bases del Derecho Público argentino48.
Con relación al proceso en que las catorce históricas provincias
devinieron de Confederación en Federación, tradicionalmente, desde
la óptica del Derecho Constitucional, del Derecho Internacional
Público y del Derecho Administrativo, se considera al acto del poder
constituyente de 1853, en Santa Fé, secuencia completada con la
Convención de 1860, como el momento en que se origina el
nacimiento del Estado federal argentino.
Diferenciándose de dicha doctrina, Alberto Antonio Spota 49 interpreta
que el Estado federal nace entre nosotros a partir de la celebración del
Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, celebrado el 31 de mayo de
1852.
Spota, a efectos de fundar su tesis, realiza una rigurosa sistemática de
las características jurídicas de una confederación. Así, entre otras notas,
señala las siguientes:

 Toda confederación presupone una vinculación en el ámbito de las

relaciones internacionales, entre dos o más estados soberanos. No
obstante, no todo tratado internacional entre dos o más Estados
implica una confederación.
 La creación de una confederación no importa la aparición de una
nueva persona de Derecho Público Internacional. Por el contrario, tal
acuerdo, no hace perder la personería política y jurídica de cada uno
de los estados confederados.
 Además, la confederación posibilita la existencia de vinculación
política-jurídica entre estados soberanos que pueden poseer
distintas formas de gobierno50 y de estado.
 La lógica del Estado confederal determina que los sujetos obligados
por dicho sistema son única y exclusivamente, los relacionados

48
Parte de estas reflexiones han sido esbozadas en Pravato; Luis Emilio, Los territorios Nacionales en la
dogmática constitucional argentina, La ley online.
49
Spota, Alberto Antonio, Confederación y Estado Federal, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales, Bs.As. 1976.
50
Según Spota, ob.cit., p. 11, la clasificación forma de gobierno responde a la pregunta que tiende a
individualizar quien, dentro de una comunidad humana estructurada como estado soberano, es, de
acuerdo con la norma jurídica base, el titular del poder político. Por su parte, la categoría forma de estado
menta cuantos centros de decisión existen en un estado. Si el centro de poder es uno solo, estaremos
frente a un estado unitario. Si son mas de uno, se habrá ingresado en las diversas variantes del estado
federa. (ob.cit. p.15)
 estados soberanos y no los ciudadanos y habitantes de cada uno de
ellos. Hace a la esencia de la vinculación confederal la no existencia
de un órgano decisorio con capacidad de imperio. Cuando en alguna
confederación existe un órgano confederal, como por ejemplo el
Congreso Continental en el Pacto de Confederación y Perpetua Unión,
celebrado el 9 de julio de 1778 en lo que hoy es Estados Unidos de
Norteamérica, o, como acaeció entre nosotros, con la Comisión
Representativa reglada en los arts. 15 y 16 del Tratado del 4 de
enero de 1831 (Pacto Federal), resulta que dichos organismos
carecen de capacidades decisorias. Quien da el imperio y la
consiguiente vigencia a lo decidido, es cada estado confederado a
partir de su voluntad ratificatoria.
 Por ello, son notas informantes de toda confederación, el derecho de
nulificación, que significa la capacidad de cada estado confederado
de aceptar o no, por su propia y única voluntad y sin quebrar el pacto
confederal, las recomendaciones o decisiones del organismo
confederal; y por otra parte, el llamado derecho de secesión, o
atributo de cada estado soberano de separarse de la vinculación
confederal en la forma, manera y tiempo que la propia vinculación
haya señalado al tiempo de su nacimiento.51
Para completar el cuadro en cuestión, Spota individualiza las notas del
Estado Federal, que las diferencia del arquetipo confederal, a saber:
 A diferencia del ejemplo confederal, el nacimiento de un estado
federal crea y da origen a una nueva persona de Derecho Público
Internacional.
 En los Estados federales la característica típica es la aparición de
poderes constituidos, con capacidad normativa y decisoria que
obligan directamente a los habitantes de los mismos.
 En las citadas entidades, no existe el derecho de nulificación ni el
derecho de secesión. Como consecuencia de lo expuesto, hace a la
esencia del estado federal el derecho de intervención del gobierno
federal a las partes que integran la federación.
 La soberanía reside exclusivamente en cabeza del Estado Federal,
gozando sus partes de un poder cualitativamente menor, como es la
autonomía.

51
Spota, ob.cit., ps. 25/42.
 Por ello, el único sujeto de Derecho Internacional Público es el Estado
Federal y no sus partes.
 La norma que da origen a una confederación recibe la denominación
de pacto o acuerdo. En cambio en el Estado Federal la norma base es
una Constitución, norma suprema del plexo jurídico, a la que deben
someterse los poderes constituyentes limitados de las partes
integrantes (provincias)52
Marcadas así las diferencias entre Confederación y Federación, Spota
intenta fundar su tesis para afirmar que el Estado federal argentino nace
con el Acuerdo de San Nicolás53, mediante el siguiente discurso:
 Por dicho instrumento se crea un órgano que tiene capacidad
decisoria o de imperium, nota típica de un Estado Federal.
 Las partes signatarias del Acuerdo de San Nicolás, en virtud de la
capacidad otorgada al poder provisional de intervención en los
términos del art. 14, perdieron automáticamente con ello, la
condición de soberanos, pasando a constituirse como entidades
autónomas.
 La creación de un poder decisorio con respaldo en el uso de la
fuerza, como fue la creación de un ejército nacional, que surge del
art. 15 del Acuerdo, importó la ratificación de la aparición de una
sola soberanía y de un solo centro decisorio en el ámbito nacional. 54
José Carlos Chiaramonte coincide con Spota, en lo referente al cuidado
que hay que emplear en la utilización de términos polisémicos como
Pueblo, Nación, Estado, Federación y Confederación. 55En tal sentido, el
citado autor considera que atento el cambio de significado de las
palabras a lo largo del tiempo, hay que tomar conciencia de los riesgos
de anacronismos en el lenguaje político.
Así, de modo esquemático, plantea los siguientes ejemplos,
representativos del problema:
 Pueblo: es uno de los vocablos que mayor confusión arrastra. En
la actualidad, desde el Derecho y la Ciencia Política entre otras
disciplinas, hace referencia a un conjunto de individuos
abstractamente considerados en términos de igualdad política.
Por el contrario, en la tradición cultural vigente a fines del período

52
Spota, ob.cit. ps. 48/55.
53
Fundamentalmente, a mérito de lo normado en los arts. 14, 15 y 19 del citado Acuerdo.
54
Spota, ob.cit. ps. 57/58.
55
Chiaramonte, José Carlos, Orígenes de la Nación Argentina, Ciudades, provincias, estados, Bs.As.,
2007, Emece, Biblioteca del pensamiento argentino, pags. 113/120.
 colonial americano y prolongado durante mucho tiempo luego de
la independencia, el término en cuestión era concebido no en
clave atomística e igualitaria sino a partir de una acepción
organicista, corporativa, estamental, propia de una sociedad que
consagraba en lo político la desigualdad enraizada en la
economía.
 Nación: Es fuente de gran confusión debido a que estamos
habituados a vincular el término con el principio de la
nacionalidad, difundido por el Romanticismo, a partir de la década
de 1830, que ya comentamos. Por el contrario, durante gran parte
del siglo XIX, se empleo el vocablo de nación en términos
racionalistas y contractualistas, propios de la cultura de la
Ilustración. Consiguientemente, lo habitual era que la expresión
Nación fuera utilizado en un sentido equivalente a Estado, tal
como lo realizara el internacionalista Emer de Vatell, cuya obra
Derecho de Gentes era consultada por los juristas de la época.
 Estado Federal-Estado Confederal: El equívoco resultaba que
hasta la Constitución norteamericana de 1787, el vocablo estado
federal solo se refería a las confederaciones, es decir, a un tratado
internacional que vinculaba a Estados soberanos. Solo a partir de
la segunda mitad del siglo XIX, se ha tendido a reservar la
denominación de federalismo al estado federal 56. Luego, en
aquellos lugares de Hispanoamérica donde surgieron
confederaciones, debemos inferir que las ciudades, Estados o
Provincias que las formaron eran estados independientes y
soberanos, sujetos de Derecho Internacional.
En la misma línea de interpretación, Abelardo Levaggi considera que por
no tener en cuenta el fenómeno de la historicidad, se suele incurrir en
anacronismo al leer con ojos modernos textos anteriores a 1853 que
mentan las categorías de federación y confederación 57, obviando la
circunstancia que durante las primeras décadas del siglo XIX se
utilizaron ambos términos como sinónimos.
Para merituar adecuadamente, en su debido contexto histórico, la
relación que existe entre las formas de confederación y federación en la

56
Unidad política soberana e indivisible, cuyas partes constitutivas son autónomas, careciendo del
derecho de secesión y nulificación.
57
LEVAGGI, Abelardo, Confederación y federación en la génesis del Estado argentino, Departamento de
Publicaciones, Facultad de Derecho, UBA, Bs.As., 2007, p. 12.
génesis del Estado argentino, según Levaggi debe partirse de las
siguientes cuestiones:
1. La suerte corrida por la organización articulada por la Real
Ordenanza de Intendencias de 1782, a consecuencia de la
Revolución de Mayo. En otras palabras, si el mantenimiento de la
posición jerárquica de algunas ciudades respecto de otras, dio
base al unitarismo, o si por el contrario, la ubicación de todas en
un pie de igualdad, fundamentó el confederacionismo.
2. Otra cuestión es el significado con que se utilizó en la primera
parte del siglo XIX el término Nación: si con el sentido político de
Estado o el sociológico de comunidad unida por lazos históricos-
culturales.
3. Si desde la citada Revolución de Mayo existió la Nación en sentido
político, sucesora del Virreinato, anterior por lo tanto a las
provincias, o si la Nación, en términos políticos, surgió en 1853.
Conforme esta última tesis, los herederos de la soberanía del rey
de España fueran las ciudades y mas tardes las provincias,
soberanas, independientes y anteriores a la Nación.58
Asimismo, Levaggi nos advierte que para representarnos
adecuadamente el sentido con que en las primeras décadas del siglo XIX
se utilizaban los términos de federación y confederación debemos
recurrir no solo a los conocidos textos de El Federalista, elaborados por
Hamilton, Madison y Jay, sino que también corresponde adentrarnos en
las teorías desarrolladas en la Europa continental, en especial, la
sistemática doctrina jurídica alemana.59
Así, mediante un inventario meramente indicativo, se pueden
individualizar a:
 Los publicistas romanos, en particular Polibio
 Jean Bodin en su obra Seis Libros de la República (1577)
 El alemán Johannes Althusius, considerado el padre de la
teoría federal moderna, quien en su obra Política (1603), al
analizar las constituciones de Holanda y de Suiza, expresó
que el federalismo estaba vinculado a la temática de la
unidad nacional, distinguiendo asimismo, la confederación
plena de la que no lo era (correspondientes a los conceptos

58
LEVAGGI, ob.cit., p. 13-14.
59
LEVAGGI, ob.cit. ps. 22-32.
 actuales de Confederación y Estado unitario,
respectivamente)
 Samuel Pufendorf, quien en su tratado Del Derecho natural
y de gentes (1672), al exponer la idea federal, coincidió con
Althusius en la personalidad internacional de las
confederaciones
 Ludolph Hugo, que en su obra Disertación del Estado de los
territorios de Alemania (1661), fue el primer autor alemán
quien introdujo la categoría de Estado formado por la
combinación de Estados preexistentes, teniendo como
referencia al Sacro Imperio Romano Germánico
 Montesquieu, quien al definir la república federal la
concibió como una “sociedad de sociedades”
 Alexis de Tocqueville, que al comentar la Constitución de
Filadelfia en su obra La Democracia en América (ps. 193-
196), señaló que en todas las confederaciones que han
precedido a la confederación americana, los pueblos que se
unieron bajo fines comunes, consintieron en obedecer los
mandatos de un gobierno federal; pero se reservaron el
derecho de vigilar y ordenar respecto a aquellos, la
ejecución de las leyes de la Nación. Los Estados americanos
que se unieron en 1787, no solamente consintieron que el
gobierno federal les dictara leyes, sino que él hiciera
ejecutar las leyes de ellos.
 Pellegrino Rossi que reflexionó sobre el sistema al elaborar
un proyecto de constitución para Suiza en 1832,
interpretando que toda confederación es un estado
intermedio entre la independencia absoluta de varias
individualidades políticas y su fusión en una sola soberanía.
 El jurista aleman Kart Solomón Zachariae, que en sus obras
Espíritu de la Constitución del nuevo Imperio Alemán (1804)
y Del Estado (1839), definió como una de las características
esenciales de toda confederación, la posibilidad de
disolverse por acuerdo de partes.
 El aporte del gran constitucionalista suizo-alemán J. C.
Bluntschli que en un estudio sistemático de las diferencias
entre confederación (Staatenbund), Estado federal
 (Bundesstaat) e imperio (Reich), advirtió que en la
confederación los Estados miembros se unen para formar
una entidad estatal, que tiene diferencia con el Estado
federal. En aquélla, la autoridad depende de los miembros.
En cambio, en el Estado federal además de los Estados
miembros organizados, existe una completa organización
estatal central
A tenor de los distintos autores analizados, resulta evidente que para la
Ciencia Jurídica la llamada Confederación argentina (1853-1859)
importa una verdadera Federación y no una Confederación, toda vez que
implicó el nacimiento de un sujeto de Derecho Internacional, sobre el
que residía la soberanía, con capacidad normativa y decisoria sobre los
habitantes y careciendo las provincias que la componían, del derecho de
secesión y de nulificación.

Recapitulando, a partir de la Revolución de Mayo se desencadena un

proceso político en donde se articularán los elementos del antiguo
régimen colonial, como por ejemplo la Real Ordenanza de Intendencias,
con los nuevos aportes de la gesta revolucionaria.

En otros términos, el Virreinato del Río de la Plata no es sucedido sin

solución de continuidad por un Estado nacional sino que, a partir de una
dialéctica y conflictiva relación entre Buenos Aires y las ciudades del
Interior, con espacios de beligerancia en lo económico, político, cultural
y social, se irá articulando una realidad institucional en donde las
provincias, sujetos de un nuevo orden político irán transitando,
derrotada la opción centralista porteña, un camino que desembocará en
el advenimiento del Estado argentino.

En términos de Derecho Constitucional, la disolución del Directorio en

1820 luego de la batalla de Cepeda, significó la desaparición del
gobierno nacional, mediante el cual Buenos Aires pretendió reemplazar
la autoridad colonial por la suya, sobre las jurisdicciones que componían
el Virreinato del Río de la Plata.
Con la citada disolución de la autoridad nacional, el escenario es
ocupado por las provincias, entidades de Derecho Público, cuyo
origen se remonta a la organización administrativa colonial
española, que se declaran soberanas y que mediante pactos
confederales, mediante los cuales en teoría, mantienen los
derechos de nulificación y secesión, se vinculan recíprocamente.
Respecto al conjunto de tratados interprovinciales suscriptos,
descollará por su proyección institucional el Pacto Federal de
1831, que será la base normativa para la conversión de la
Confederación en Federación, en 1853. En otras palabras, el
instante en que las provincias dan origen al Estado argentino.
Con algunos intervalos, el período confederal se lo puede ubicar entre
1820-1852, escenario en el cual descollará el Gobernador de la
Provincia de Buenos Aires, don Juan Manuel de Rosas, quien por
delegación de las restantes provincias ejercerá la dirección de las
relaciones exteriores y el de las fuerzas militares confederales, aunque
desde el punto de vista de la realidad política, detentará un exclusivo
liderazgo sobre el resto de los dirigentes provinciales.
El conflicto entre unitarios y federales debe ser interpretado no sólo
como un enfrentamiento por la forma de Estado a adoptar sino que el
mismo, era un capítulo de una lucha más integral entre el interior y
Buenos Aires, donde los diferentes modelos de organización económica
ocupan un lugar central.
Mas allá de las tribulaciones sobre el proceso de construcción del Estado
argentino, surge evidente que la Nación argentina es el producto de la
acción del Estado y éste, resultado de la creación de las provincias,
entidades herederas del sistema colonial español.
En las distintas instancias del referido proceso, diferentes elites
combatirán para constituirse en clase dirigente, pero las mayorías,
compuestas por indios, negros, mulatos, mestizos y el universo
femenino, verán restringidos sus derechos casi como en la época
colonial.

II.-
Poder Constituyente. Poder constituyente en la
Argentina. Análisis del artículo 30 de la
Constitución Nacional. Límites al Poder
Constituyente. Poder Constituyente
Revolucionario.

Roberto Gargarella, un importante autor que desde la Sociología, la

Ciencia Política y la Teoría del Derecho ha efectuado importantes
aportes para superar una concepción meramente normativista del
sistema institucional, plantea la necesidad de conocer en detalle el
contrapunto que se da entre la concepción liberal, la conservadora y la
radical-democrática (o pupulista) en el ejercicio del Poder Constituyente.

Al analizar las constituciones americanas del siglo XIX, Gargarella 60

individualiza tres paradigmas: a) el radical, que procura robustecer la
autoridad ciudadana, a la vez que condiciona el respeto de los derechos
individuales a las necesidades de las mayorías; b) el conservador,
acostumbrado a concentrar el poder, convirtiendo a los derechos en
dependientes de concepciones perfeccionistas del bien común, como la
vinculada con la religión católica; y c) la liberal, que se diferencia de las
anteriores, poniendo especial acento en la protección de los derechos
individuales.

Proyectando las citadas premisas ideológicas al diseño constitucional,

Gargarella esquematiza los siguientes modelos:

Constituciones de perfil radical. Se caracterizan por:

Organizar un sistema republicano y federal.

Plantean una división estricta de poderes, destinada fundamentalmente

a girar alrededor del Legislativo, resistiendo la creación de un Ejecutivo
fuerte y el control de constitucionalidad en los Jueces.

Rechazan el sistema de frenos y contrapesos, receptada por la doctrina

liberal, representada, entre otros, por Hamilton, Madison y Jay, que
fuera explicitada en el Federalista. Conforme Jefferson, el Poder Judicial
era el menos compatible con un régimen republicano, pues, la

60
GARGARELLA, Roberto, 2008, Los fundamentos legales de la desigualdad. El constitucionalismo en
América (1776-1860), Bs.As., Siglo XXI, ps. 2/3.
Constitución en manos de los jueces tendía a convertirse en un “objeto
de cera”, al que aquéllos moldeaban a voluntad61.

La autoridad del Congreso debía ser suprema. En todo caso, debían

desarrollarse órganos de raigambre popular para el ejercicio del control
de constitucionalidad.
En tal sentido, propugnaban Parlamentos numerosos, en donde toda la
sociedad pudiera verse reflejada.

Rechazaban la idea de dividir al Legislativo en dos Cámaras. En especial,

se oponían a la existencia de un Senado, cuerpo que consideraban
profundamente conservador. Por otra parte, tal bicameralismo era
contrario a la idea de la indivisibilidad de la “voluntad general”. Ver en
tal sentido los ejemplos dados por las constituciones francesas de 1791
y 1793, por la constitución de Pensilvania de 1776, elaborada por
Thomas Paine y por el Reglamento Provisorio de Artigas y asimismo, sus
instrucciones para los representantes de la Banda Oriental en la
Asamblea Constituyente del año XIII.

Elaboran una estructura de derechos al servicio del principio

mayoritario. Por ello, disminuyen las exigencias necesarias para acceder
a los derechos políticos activos y pasivos (derecho a votar y ser elegido)

Condicionan los derechos individuales a las necesidades de las

mayorías, a través de un lenguaje claramente rousseauniano.

Visto que las instituciones representativas eran concebidas como un mal

inevitable en las sociedades numerosas, procuraron vincular
estrechamente los electores con sus representantes. Para ello,
propusieron herramientas tales como: instrucciones obligatorias,
mandatos revocables y de cortos períodos, a fin de practicar elecciones
frecuentes.

Las Constituciones informadas por la ideología conservadora:

61
Citado por GARGARELLA, Roberto, 2008, Los fundamentos legales de la desigualdad. El
constitucionalismo en América (1776-1860), Bs.As., Siglo XXI, ps. 51
A partir de las notas caracterizantes del pensamiento conservador, esto
es, una concepción de la ciudadanía restringida, un perfeccionismo
moral y un marcado elitismo político, Gargarella sistematiza al conjunto
de constituciones conservadoras americanas del siglo XIX por la
siguiente tipología:

Fortalecen el régimen de competencias del Poder Ejecutivo. Mandato

prolongado, con posibilidad de reelección, ausencia de responsabilidad
por los actos aprobados durante su gobierno, facultades
extraordinarias, competencia para dictar el estado de sitio, posibilidad
de intervenir los estados locales, importantes atribuciones como
colegislador (veto, posibilidad de disolver las Cámaras, etc.), en el
mismo sentido respecto a las facultades judiciales (indultar, conmutar
penas), rol decisivo en la elección de jueces, diplomáticos, funcionarios
superiores), jefatura de las relaciones exteriores y de las fuerzas
armadas, entre otras atribuciones.

La concentración del poder en el Ejecutivo, de elección indirecta, era la

resultante de la desconfianza en las mayorías. Gargarella interpreta que
fue Hamilton quien definió más claramente la relación entre
hiperpresidencialismo y la concepción epistémico que partía de la
tendencia al error de las mayorías.

Lo anterior daba fundamento a la desconfianza que los conservadores

mostraron al Poder Legislativo. Así, se preocuparon en restringir el
acceso de los ciudadanos al voto y a la posibilidad de acceder a la
representación parlamentaria. Se exigía como condición para llegar a
una banca el tener un determinado ingreso económico por vía de
propiedades o rentas.

En muchos casos diluyeron la representación popular por vía de la

incorporación de un Senado corporativo, como lo preveía la Constitución
argentina de 1819.

Mas allá de los casos en que se previó la representación de intereses en

el Senado, dicha cámara legislativa constituía un elemento central para
la mediatización del poder, la consolidación de una noción de
ciudadanía restringida y el ejercicio elitista del manejo de la cosa
pública. La elección indirecta de sus miembros, el plazo extenso de los
mandatos, los requisitos de tener cierta edad y patrimonio garantizaban
tal cometido.

De tal modo el Senado importaba un dique de contención contra las

propuestas irreflexivas que se hubieran aprobado en la Cámara de
Diputados.

Por ello, las amplias facultades adicion

ales que los conservadores ponían en cabeza del Senado –el acuerdo
para la elección de los funcionarios superiores (jueces, diplomáticos,
militares), la decisión final en los juicios políticos, la atención
conjuntamente con el Poder Ejecutivo, de las relaciones exteriores.

Para los conservadores la función institucional básica del Senado iba

más allá de la representación de los estados federados o de facilitar un
sereno debate parlamentario de las leyes para constituir esencialmente,
un ámbito elitista para mantener el statu-quo.

Gargarella señala que la doctrina constitucional de los conservadores se

esforzó por someter los órganos de elección popular a la autoridad de
otros no dependientes de la voluntad mayoritaria, como el Presidente y
los Jueces.

Un eslabón básico en dicho entramado fue el control de

constitucionalidad difuso en cabeza de los jueces. Cita a Hamilton como
el autor que verbalizó con mayor rigurosidad la referida tesis, cuando
enfatizó en el Federalista (n° 78), que la voluntad popular se hallaba
encerrada en la Constitución, interpretada por los jueces.

Las Constituciones liberales.

A partir de la cosmovisión liberal se tendió a un diseño constitucional

que marcaba los siguientes aspectos:
La clave de bóveda del sistema era la protección de los derechos
individuales, considerados, en la terminología de Dworkin, “cartas
ganadoras” frente a todo tipo de reclamo colectivo o de abuso desde el
poder.

De acuerdo con los liberales, ningún individuo debe ser sacrificado en

nombre de ningún otro sujeto o grupo. Tampoco en virtud de alguna
entidad extra-individual

En general, se tendía a la forma federal de Estado, como mecanismo

complementario de la división de poderes. Esto es, la existencia de
varios centros de decisión, rasgo propio de una Federación, que
claramente se contrapone a un sistema consolidado en la unidad del
poder, que caracteriza al Estado unitario, era interpretado por los
liberales, como una de las formas para dividir el poder, a fin de
garantizar los derechos individuales.

Autonomizar a los representantes de los reclamos y presiones de

sus representados. En este aspecto, los liberales coinciden con la
mirada negativa de los conservadores sobre el accionar de las
mayorías. Parten de un presupuesto epistémico elitista, que
determina que solo cierto grupo de personas, (las mas educadas y
con solvencia económica) están en aptitud de conocer y resolver
los problemas que definen a un buen gobierno.

A partir de la profunda desconfianza que le generan los órganos de

elección popular directa, como es la Cámara de Diputados, las
constituciones liberales van a reforzar las competencias de los órganos
de elección indirecta, como el Ejecutivo o el Senado, y de origen contra
mayoritario: los jueces.

En tal sentido, siguiendo el modelo de la Constitución norteamericana

de 1787, articularán el sistema de frenos y contrapesos a partir del
papel protagónico de los jueces en el control de constitucionalidad de
las leyes y actos de autoridad pública. 62

62
Gargarella, Roberto, “La Justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder
judicial”; Ariel, Bs.As, 1996. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN CABEZA DE LOS
JUECES.
El Artículo 30 de la Constitución Nacional de 1853-1860.
Diferentes interpretaciones desde la dogmática constitucional.

El Artículo 30 de la Carta Magna federal de 1853-1860, en vigencia en

la época bajo análisis, textualmente establece: “La Constitución puede
reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de

Al analizar en forma particular este instituto, engranaje principal del sistema de “frenos y contrapesos”,
que refuerza el poder de los órganos contra mayoritarios (los jueces), bloquea la decisión de las mayorías,
neutraliza la participación activa de los ciudadanos en el manejo de la cosa pública, refuerza el statu-quo
y es un discurso que los jurista argentinos han internalizado como una verdad objetiva, científica y
necesaria, estamos en condiciones de captar como los distintos paradigmas (radical, conservador y liberal)
toman diferentes posiciones sobre el tema.
Podemos encontrar el origen de la teoría que fundamenta el control judicial de constitucionalidad, en dos
ideas desarrolladas por John Locke, en su primer tratado sobre el gobierno civil: 1º) Existían ciertas
“verdades morales” cognoscibles por la razón. 2º).-No todos estaban capacitados para acceder a tales
verdades.
Uno de los representantes del pensamiento elitista fue el conservador inglés Edmund Burke. Según su
pensamiento, el pueblo tendía a guiarse por su simple voluntad, y no por la razón, por lo cual era
necesario que los individuos de la comunidad mejor formados definieran tales verdades objetivas. Burke
graficó su teoría con la siguiente metáfora, señaló que los ciudadanos (cómo pacientes que sufren alguna
enfermedad), debían dar a conocer los síntomas de su enfermedad, pero que eran otros individuos, más
ilustrados, cómo los médicos, siguiendo con la metáfora, los que debían determinar el lugar exacto de
tales males y los remedios que debían ser aplicados.
La idea de los constituyentes norteamericanos acerca del control judicial de constitucionalidad, fue
sistematizada por Alexander Hamilton en “El Federalista” Nº 78. Allí, percibiendo las posibles críticas al
sistema se preguntaba ¿Cómo podía ser que los jueces (funcionarios que no son elegidos directamente
por la ciudadanía), y cuyo mandato tampoco estaba sujeto al control popular, tenían la competencia para
modificar una decisión tomada por el poder legislativo, ámbito representativo de la soberanía del pueblo.?
Reconocía la contradicción entre el principio democrático que determina la regla de la mayoría de la
ciudadanía y el control último de las leyes en un grupo de funcionarios supuestamente ilustrados no
electivos.
Hamilton, se apresuró a encontrar un discurso que defendiera la teoría liberal-conservadora. Así infirió:
I).-Que los jueces tuvieran la competencia de declarar la inconstitucionalidad de la norma legislativa no
implicaba de ningún modo la superioridad de los jueces respecto de los legisladores.-
II) Dicha competencia tampoco presuponía invalidar la voluntad soberana del pueblo.-
III) Al declarar inconstitucional una ley, el Poder Judicial ratificaba la supremacía de la Constitución que
es el instrumento que más fielmente refleja la soberanía del pueblo.
La doctrina de Hamilton fue continuada por el juez Marshall en su voto del famoso caso Marbury
v.Madison, fallo que contiene la doctrina pretoriana del control de constitucionalidad en cabeza de los
jueces. En tal sentido expresó que sólo había dos alternativas: O la constitución controla cualquier ley
contraria a ella, o la legislatura puede alterar la constitución mediante una ley ordinaria.
Esta doctrina fue asumida por la Corte Argentina en el siglo XIX en el caso SOJO, a partir de la cual es
mecánica y dogmáticamente repetida por todos los jueces nacionales y provinciales con el sólo
fundamento de la doctrina de la autoridad. Es decir en la doctrina judicial argentina, nunca se ha
desarrollado el sentido crítico respecto a la doctrina del control de constitucionalidad en cabeza de los
jueces.
CRITICA DE LA TEORIA
En opinión del profesor Roberto Gargarella existen al menos tres razones significativas para cuestionar la
argumentación de Hamilton- Marshall a favor del controlo judicial:
A.- ARGUMENTO HISTORICO. No es verdad que la Constitución Norteamericana de 1787 refleje la
voluntad del pueblo, toda vez que cuando se redactó la misma, la mayor parte de los habitantes de la
Nación a los que directamente se excluía (esclavos, personas de color, mujeres y los que no tenían una
determinada posición económica) no participaron ni directa ni indirectamente en el proceso
reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras
partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una
Convención convocada al efecto.”

En virtud de la teoría general del Estado clásica, el poder constituyente

originario, de raíz metajurídica, de carácter excepcional, que funda por
primera vez un Estado, se diferencia claramente del poder constituyente
derivado o reformador, que por las vías previamente establecidas en un
ordenamiento jurídico dado, está habilitado para reformar el estatuto
básico.

El caso de la reforma de la Constitución Nacional de 1949.

El 27 de agosto de 1948 se dictó la Ley Nº 13.233 en la que se

declaraba la necesaria revisión y reforma de la Constitución Nacional,
con el fin de suprimir, modificar y corregir sus disposiciones e
incorporar los nuevos derechos sociales y los aspectos vinculados a las
funciones del Estado. El 11 de marzo de 1949 quedó sancionada la
reforma constitucional, que fue jurada por el General Perón el 1° de
mayo del mismo año.

Desde el punto de vista de la Teoría Constitucional, la zaga que

desembocó en la llamada reforma justicialista de la Constitución

constitucional.
B.- ARGUMENTO INTERTEMPORAL. Este argumento en EE.UU ha sido desarrollado por Bruce
Ackerman, (¿qué razón vamos a tener para hacer prevalecer la voluntad de unos sujetos, (Los
Constituyentes), muertos ya hace mucho tiempo, sobre la voluntad actual de la ciudadanía?
C.- ARGUMENTO SOBRE LA INTEPRETACION. La tesis de Hamilton-Marshall parte del
presupuesto, que la tarea judicial importa una actividad mecánica o automática.. Dicha idea en boga en el
siglo XVIII, la podemos encontrar en Montesquieu quien expresaba que los jueces eran la boca por dónde
se conocía la ley.
Conforme la moderna hermenéutica, se parte de la base, que los jueces realizan mucho más que una mera
lectura de la Constitución. Generalmente incorporan al texto soluciones normativas que no estaban en el
mismo. El profesor Gargarella en su obra “La Justicia frente al gobierno” trae el ejemplo del aborto. La
mayoría de las constituciones no dice absolutamente nada acerca del mismo, sin embargo es común, que
los jueces den una respuesta a partir de la “interpretación del texto constitucional”.
De éste modo los jueces han asumido una tarea que no reconocen estar llevando a cabo: la de reemplazar
al legislador en la resolución de las cuestiones fundamentales.
Gargarella concluye que si los jueces quedan legitimados para dar la interpretación adecuada de la
constitución, adoptan un enorme poder de decisión, determinando que es su voluntad y no la de los
ciudadanos o sus representantes la que en definitiva decide sobre determinadas políticas de la sociedad.-
En síntesis a través de su tarea interpretativa los jueces terminan de forma clandestina, tomando un lugar
que debía ser ocupado por la voluntad popular.-
Nacional, fue muy rica en contingencias institucionales, debates
doctrinarios y consecuencias políticas.

El citado Artículo 30 individualiza el procedimiento a seguir para la

reforma de la Constitución Nacional por la vía del poder constituyente
reformador o derivado. Es decir, toda modificación al texto
constitucional para ser válida, necesariamente deberá ajustarse al
trámite previsto en el citado orden jurídico. Ello así, pues nos hallamos
ante un Poder Reformador sujeto a límites normativos.

Este paradigma, al que se sujetaban los juristas al tiempo de la reforma

constitucional de 1949, era tributario de la cosmovisión del proceso de
codificación del siglo XIX, informado por un normativismo ingenuo, que
infería que toda constitución escrita en tanto cuerpo sistemático, debía
satisfacer las exigencias de coherencia (las partes deben estar en
relación con el todo), completitud (en forma expresa o implícita, toda
situación ha sido prevista por el Legislador constituyente u ordinario),
uniformidad (las reglas del sistema integran una unidad) supremacía
normativa (dichas reglas presuponen una jerarquía en gradas) y
economía (el sistema en su lógica interna, obsta a la repetición
innecesaria de reglas).

La dogmática constitucional o ciencia jurídica que por un método

deductivo explicitaba de los axiomas del sistema, las reglas concretas a
efectos de resolver conflictos, era el paradigma epistemológico entre los
juristas de la época.

A partir de tal contexto de ideas, en el trámite parlamentario que dio

origen a la Ley Nº 13.233, como en las instancias de la Convención
Reformadora de 1949, se discutió la interpretación que correspondía del
Artículo 30 citado cuando establecía: “la necesidad de reforma debe ser
declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos,
de sus miembros”, en especial, respecto a si esa mayoría debía
calcularse sobre: a) los miembros presentes de cada Cámara con
quórum, situación que se configura con la presencia de la mitad más
uno de sus miembros (Diputados y Senado de la Nación, conforme
Artículo 56 CN); b) los miembros totales; y c) los diputados y senadores
que habían asumido efectivamente su escaño (no computándose en
consecuencia, las bancas vacantes).

Esta problemática excedía su carácter académico o de cuestión de

gabinete para constituirse en un tema de ribetes profundamente
políticos. Si se adoptaba el criterio de los miembros presentes, como
hizo la bancada oficialista en Diputados, en la que 96 legisladores sobre
un total de 158 titulares, votaron favorablemente el proyecto, el
Gobierno Justicialista estaba en condiciones de cristalizar la reforma
programada. Por el contrario, si se adoptaban los parámetros restantes,
la dificultad se presentaba en la Cámara de Diputados donde la
oposición ejercida por los legisladores de la Unión Cívica Radical (UCR) y
necesaria a efectos de contabilizar el voto afirmativo de los dos tercios
de los totales, se oponía a la reforma total de la Constitución de 1853-
60, por considerarla una vía en la construcción de un régimen
autoritario por parte del Presidente Perón. Esta particularidad no se
presentaba en el Senado de la Nación, donde el Partido Justicialista
monopolizaba las bancas.

En los antecedentes institucionales se observaba que fuera de la

declaración de la necesidad de la reforma aprobada en 1898 por el
Congreso por el voto de los dos tercios sobre la totalidad de los
miembros de cada Cámara, en todas las demás oportunidades en que
dicho órgano declaró necesaria la revisión de la Ley Suprema, (1860,
1866 y 1949), los dos tercios de votos fueron computados sobre el
número de legisladores presentes en cada una de las Cámaras.

La doctrina de constitucionalistas para dicha época en general, se

sumaba a la interpretación que partía de computar los dos tercios de los
totales de cada Cámara a fin de acceder a la mayoría especial prevista en
el Artículo 30 CN63.

Ampliando la posición de los representantes de la UCR, es conducente

transcribir lo manifestado por dicho sector en la Convención
Reformadora de 1949:

63
(Conforme Linares Quintana, Segundo V., “Constitucionalismo y Libertad”, Anales de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, La Plata, año 1944, t. XV, I, p. 379,
numeral 128)
“La Ley Nº 13.233 fue sancionada por la Honorable Cámara de
Diputados de la Nación en la sesión especial extraordinaria de los días
13 y 14 de agosto de 1948. Al tomarse la votación en general, votaron
96 por la afirmativa, declarándose, mediante pronunciamiento expreso,
que con ellos quedaban cubiertos los dos tercios exigidos por el
Artículo 30º de la Constitución Nacional. Luego, al tratársela en
particular, todos sus artículos se aprobaron por mayoría de 96, 95, 97 y
92 votos (ver diario de sesiones, T. IV, reunión 33, pp. 2.707/2.727).
Apenas si es preciso agregar que el pronunciamiento de esa Cámara y el
del Poder Ejecutivo, al promulgar la Ley Nº 13.233, se fundaron en la
tesis de que los dos tercios del Artículo 30 deben computarse sobre los
miembros presentes en el recinto. Semejante interpretación es
notoriamente insostenible si se tiene en cuenta que la Honorable
Cámara está integrada por 158 titulares. De cualquier modo, ni una sola
de las Cámaras, ni el Congreso en sí, ni el Poder Ejecutivo, tienen la
facultad jurisdiccional o la posibilidad de hecho de compurgar los vicios
constitucionales de las leyes. Dentro de la sistematización
constitucional es notorio que los casos y las exigencias varían según la
importancia de los actos regulados por ella. Es más notorio aún que, en
torno de las mayorías específicas requeridas para la validez de
determinadas sanciones, la Constitución argentina ha sido generalmente
explícita y taxativa. En cuanto al quórum, por ejemplo, la norma básica
está dada por el Artículo 56 que se ha entendido, desde su sanción
hasta ahora, como equivalente a la mayoría absoluta de todos los
miembros que deben integrar el cuerpo. Pretender lo contrario
equivaldría a postular la validez de actos legislativos originados por
minorías que no son tan imposibles, a poco que se piense en el poder
de combinación que a veces tienen los hechos. Para el caso de que la
mayoría absoluta prevista en el Artículo 56 pudiera computarse en
relación a los miembros presentes o a los miembros en ejercicio del
mandato y no sobre la totalidad de los titulares del cuerpo, habría de
bastar que se repitiese el episodio del 24 de junio de 1880, cuando la
minoría de la Cámara de Diputados de la Nación destituyó en Belgrano a
los 41 representantes que permanecieron en Buenos Aires para sostener
que el quórum puede integrarse con la mitad más uno de los que
quedan en ejercicio de los mandatos. La disposición según la cual la
necesidad de la reforma constitucional debe ser declarada por el
Congreso con el voto de dos terceras partes al menos de sus miembros,
es suficientemente clara como para no requerir interpretación alguna,
correspondiendo tan sólo su aplicación literal . Como a pesar de ello la
mayoría oficialista ha tergiversado el alcance de la disposición de que se
trata, esta Convención debe establecer el verdadero significado y
alcance del precepto recurriendo a los medios habituales de
interpretación de las leyes […] De ese análisis comparativo surge la
evidencia de que el Artículo 30 no se refiere a los dos tercios de los
miembros presentes, ni tampoco a igual proporción de los diputados en
el ejercicio de su mandato, sino al quórum legal, o sea al referido a la
totalidad de los 158 diputados. Cuando los constituyentes han querido
fijar otro criterio, lo han hecho con toda claridad, como en el Artículo
51, en que al establecer que corresponde al Senado juzgar en juicio
público a los acusados por la Cámara de Diputados, se dice claramente
que ninguno será declarado culpable sino a mayoría de dos tercios de
los miembros presentes. También se habla en el Artículo 58, de la
mayoría de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las
renuncias presentadas por los legisladores, y en el Artículo 71, de las
dos terceras partes de los miembros presentes, para la insistencia en la
sanción. Y cuando la Constitución entiende referir el quórum al número
de los legisladores en el ejercicio de sus mandatos, alude
concretamente a los dos tercios de votos para corregir a cualquiera de
sus miembros (Artículo 58) y a los dos tercios de votos para la
suspensión del acusado por el Senado (Artículo 62). La mayoría absoluta
necesaria para entrar en sesión, a que alude el Artículo 56, se ha
interpretado siempre que se integra con la mitad más uno de la
totalidad de los miembros de la Cámara, aún en el caso de existir
ausencias por fallecimiento, renuncia o exclusión […] De acuerdo con
esta interpretación, y conforme con la difundida máxima del derecho
romano según la cual ubi lex non distinguit, nec non distinguere
debemus, de cuyo alcance resulta que el Artículo 30 no puede referirse
a los miembros presentes porque allí no se hace ningún distingo, el
propio presidente Perón, al redactar el anteproyecto de reformas ha
creído necesario agregar a ese artículo la palabra presentes a fin de que
su texto coincida con la interpretación peronista […]” 64.

64
(Conforme Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente de 1949, t. I, ps. 40/43)
Esquemáticamente, se podrían sintetizar los principales argumentos de
los representantes de la UCR en los siguientes:

 El razonamiento impugnatorio está estructurado en un discurso

informado por el paradigma liberal-normativo de la Codificación.
 Se hace una clara distinción entre el Poder Constituyente y el Poder
Constituido en un Estado de Derecho, como es el organizado a partir
de la Constitución de 1853-1860.
 En tal contexto se desarrolla una interpretación del Artículo 30 de la
Constitución Nacional a tenor de pautas gramaticales, sintácticas,
lógicoformales, teleológicas e históricas para fundar una inteligencia
restrictiva de dicha norma.
 Así, el Bloque de la UCR llega a la conclusión que la Ley Nº 13.233
que declaró la necesidad de la reforma no ha contado con el número
de votos necesarios para ser sancionada, y es, en consecuencia,
inconstitucional por ser violatoria de la lógica de antecedentes
normativos entonces vigentes.

La argumentación de los representantes de la UCR fue refutada, desde

los parámetros de la dogmática constitucional, por diferentes
representantes del oficialismo. Así, el convencional Arturo Sampay
replicó: “[…] que la misma locución ‘dos terceras partes de sus
miembros’ es empleada en el Artículo 71 de la Constitución , […] en ese
artículo se identifica la frase ‘dos terceras partes de sus miembros’ con
‘dos terceras partes de sus miembros presentes’. En efecto, dice la
última parte del referido Artículo 71: ‘Si las adiciones o correcciones
fuesen desechadas, volverá por segunda vez el proyecto a la Cámara
revisora, y si aquí fuesen nuevamente sancionadas por una mayoría de
las dos terceras partes de sus miembros, pasará el proyecto a la otra
Cámara, y no se entenderá que ésta reprueba dichas adiciones o
correcciones, si no concurre para ello el voto de las dos terceras partes
de sus miembros presentes’. Obsérvese que si la expresión ‘dos
terceras partes de sus miembros’ no significara ‘dos terceras partes de
sus miembros presentes’, la Constitución consagraría el contrasentido
de dar preeminencia a los dos tercios del total de los miembros de la
otra. Por lo demás, cuando la Constitución consagra un quórum
extraordinario, lo dice expresamente –como deben estar expresas todas
las excepciones–; tal ocurre en el Artículo 84, donde utiliza la
inequívoca frase ‘total de los miembros del Congreso’. Esto significa, en
la economía de nuestra Constitución, que cuando no se establece
quórum extraordinario rige el quórum establecido como regla general
en el Artículo 56, a saber: ‘Ninguna de ellas –las Cámaras– entrará en
sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros […] Es unánime en
afirmar la doctrina norteamericana, que las dos terceras partes del
Congreso, requeridas por la Constitución para sancionar la necesidad de
una reforma, se refiere a los miembros presentes […]’” 65.

De la dialéctica cristalizada a partir de los contra-argumentos de

Sampay, el jurista y publicista mejor formado del oficialismo, se puede
señalar que:

 La dogmática constitucional permitía, con el mismo grado de rigor, al

constituir una de las variantes lógicas de la inteligencia del Artículo
30 de la Constitución Nacional, que se opusiera a la tesis radical de
“los dos tercios de los totales”, la inferencia que determinaba que en
la economía de nuestra Constitución, cuando no se establece
expresamente quórum extraordinario rige el establecido como regla
general en el Artículo 56, a saber: “Ninguna de ellas – las Cámaras–
entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros”.
 Es decir, al no contener el Artículo 30 la mención expresa respecto a
los miembros totales de cada Cámara, siendo tal exigencia de
interpretación restrictiva, debía colegirse que dicha disposición
mentaba a los dos tercios de los presentes.
 En definitiva, dicha inteligencia sistemática, computaba la totalidad
de los preceptos constitucionales de manera que armonizaran con el
ordenamiento jurídico restante, evitando darles un sentido que
pusiera en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las
otras y adoptando, como verdadero, el que las conciliaba, y dejaba a
todas con valor y efecto.
 Continuando la tradición de la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Sampay en su discurso, se apoyaba en
precedentes de la jurisprudencia de la Corte norteamericana (Entre

65
(Conforme Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente de 1949, t. I, ps. 190/191)
 otros se citó el caso “Missouri Pacif Railway Co. V. State of Kansas”,
fallado el 07-01-1919).
 No obstante lo expuesto, hasta el presente, la mayoría de los
constitucionalistas argentinos, predican que la Constitución de 1949
era nula por violación al procedimiento preconstituyente regulado en
el Artículo 30 CN. En tal sentido, puede mencionar que en una de las
últimas obras aparecidas a finales del 2004, como es el Tratado de
Derecho Constitucional de Gregorio Badeni, editado en noviembre
por la editorial La Ley de Buenos Aires, se afirma que la citada
constitución era protofacista y el resultado de una ley (Nº 13.233)
que al declarar la necesidad de la reforma, había transgredido la
mayoría especial exigida en el Artículo 30 CN.

El pensamiento de Carl Schmitt en el debate de la Convención

Constituyente de 1949.

El choque de ideas que provocó la reforma constitucional de 1949

excedió ampliamente los límites de la dogmática constitucional. Así,
sobre todo a partir de la intervención del más preclaro jurista peronista,
Arturo Sampay, se ingresó en los laberintos de la Teoría General de
Estado, de matriz germana. En especial, a efectos de encontrar un
fundamento de teoría política a la decisión de reformar la constitución
liberal de 1853, Sampay recurrió al pensamiento de Carl Schmitt.

Principales datos biográficos. Delimitación de su teoría

constitucional.

Carl Schmitt nació el 11 de julio de 1888 en Plettenberg, Westfalia

(Alemania). Murió en 1985.

En 1910 se doctoró en la Universidad de Estrasburgo, con una tesis

sobre culpa y tipos de culpa (“Uber Schuld und Schuldarten”), y en esa
misma Universidad obtuvo seis años después la “ venia legendi” (docente
aspirante a profesor, “Privatdozente”). En 1921 fue profesor universitario
en Greifswald y al año siguiente en la Universidad de Bonn. Desde 1928
fue profesor en Colonia y Berlín, hasta 1945. Su actuación pública lo
cuenta a partir de 1932 como fiscal del Reich, en ocasión de la
intervención a Prusia (allí comienza su compromiso con la extrema
derecha), y en 1933 como Staatsrat (Consejero de Estado). En esos años
asumirá la compilación de Der deutsche Staat der Gegenwart (El Estado
Alemán del presente), de la Deutsche Juristenzeitung (Diario alemán
para juristas) y coeditor de la Zeitschrift für ausländisches öffentliches
Rect. (Revista de derecho público extranjero). Es autor de unos
cincuenta libros y monografías, además de alrededor de doscientos
artículos.

En Alemania, luego de la derrota en la Segunda Guerra Mundial, tras

pasar un año en dos campos de internamiento y ser citado por el
tribunal de Nuremberg, Schmitt vio truncada su carrera universitaria por
su implicación con el nazismo. En España, encontró refugio en la década
del cincuenta. Las universidades, entre ellas la de Madrid, donde
quienes le veneraban habían creado en 1943 la primera facultad
española de ciencias políticas y económicas, le abrieron sus puertas con
entusiasmo.

Schmitt, cuya obra, a través de los juristas Luis Legaz y de su amigo

Francisco Javier Conde, discípulo suyo en Berlín, había influido de
manera determinante en las primeras legitimaciones doctrinales del
régimen de Franco, seguía estando como en casa en la España de 1962,
donde vivía su hija Ánima, casada con el catedrático español Alfonso
Otero. Ese mismo año, recibió un sentido homenaje del Instituto de
Estudios Políticos, una especie de think tank de la Falange, creado en
1939, que le había distinguido como el primero de sus miembros
honorarios y cuyo director le obsequió un emocionado discurso, un
diploma y una insignia sobre la que campeaba “la efigie de nuestros
reyes católicos, con el yugo y las flechas”. El director era una joven
promesa del régimen, Manuel Fraga, convenientemente citado en la
Teoría del partisano y en alguna otra obra de Schmitt, y que pronto sería
ministro en el primer gobierno vicepresidido por Muñoz Grandes, ex
comandante en jefe de la División Azul y condecorado por Hitler con la
cruz de hierro con hojas de roble.
En los primeros años de la primera presidencia de Juan Domingo Perón,
por iniciativa de diferentes intelectuales de la derecha argentina, (Díaz
de Vivar, Marcelo Sánchez Sorondo, entre otros), hubo un intento para
que Carl Schmitt viniera a la Argentina, a fin de dictar cátedra en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Cabe aclarar
que Schmitt dominaba la lengua castellana y que tenía interdicta la
enseñanza y vida académica en su país, conforme lo resuelto por los
tribunales de desnazificación de las fuerzas militares de los Aliados.

Con fecha 27 de diciembre de 1948, el embajador argentino en la

Confederación Helvética, Benito Pedro Llambí, le escribe a Schmitt,
desde Berna, poniéndose a su disposición en caso de que éste decidiera
trasladarse a Buenos Aires. El 1º de agosto del año siguiente, el Cónsul
argentino en Frankfurt le informó a Schmitt que en dicha sede se
encontraba el permiso de entrada correspondiente, a la par que le envió
una certificación del visado argentino, necesaria para que Schmitt
gestionara ante las autoridades militares de ocupación su salida de
Alemania.

La cuestión no se concretó debido a que las autoridades en Alemania le

negaron el pasaporte y, más tarde, cuando el jurista comenzó a visitar
España con asiduidad, dictando numerosas conferencias y cursos, las
circunstancias habían variado, perdiendo interés en el citado proyecto 66.

Schmitt fue un severo crítico de la República de Weimar, a cuya

constitución reprochó la falta de decisión sobre las grandes cuestiones,
pero que en realidad merecía su crítica por ser la expresión jurídica de
la ideología del Estado liberal burgués.

Schmitt estaba convencido de que los gobiernos parlamentarios habían

fracasado como organismos diseñados para la toma de la decisión
política toda vez que según él, se había probado en el curso de la
historia moderna: 1) Su ineficacia como forma de gobierno para la
sociedad de masas y 2) Su violación del principio de legitimidad política
propio de la era de masas, es decir, el democrático, porque se
asentaban en un principio diverso, cual era el liberal.

66
(Conforme Dotti, op. cit. p. 121/122).
De su famosa “Teoría de la Constitución” (1928) y el enunciado del
“decisionismo”, derivó en la teoría del “orden concreto”, que puso a
disposición del régimen nazi (1934), lo que le valió gran influencia
intelectual en la Alemania hitleriana.

La cosmovisión del mundo jurídico de Carl Schmitt está animada de una

reacción contra el normativismo y el racionalismo, a tal punto que en su
idea de la creación jurídica estatal, el dato esencial consiste en un obrar
o accionar volitivo, al cual denomina decisión política.

Por ello es que la tendencia protagonizada por Schmitt, recibe el

nombre de decisionismo jurídico, que es una denominación
arquitectónica para una concepción que no divorcia lo político de lo
jurídico.

Para Schmitt lo que existe políticamente, es digno de existir. Su

pensamiento exhibe una exaltación del poder, en cuanto poder de
decisión, que lo conduce inexorablemente a la reprobación del
liberalismo político y sus técnicas de fragmentación de los Poderes, a la
condena de todo atomismo representativo, a la personalización del
poder.

Regresando al tema planteado en el presente punto, esto es la influencia

del pensamiento de Schmitt en los debates de la Convención
Constituyente de 1949, siguiendo la erudita investigación de Jorge
Eugenio Dotti, se puede afirmar que Sampay por lo menos en dos
oportunidades, en sus intervenciones en la Convención Constituyente,
citó al autor alemán. La primera cuando alegó que el funcionamiento de
la Asamblea, en tanto Convención Reformadora o Poder Constituyente
Constituido, con claros límites jurídicos en su accionar, no le daba
potestad para declarar la nulidad de la Ley Nº 13.233 (como pretendía la
oposición radical).

En la segunda, Sampay expresa: “La situación contemporánea exige un

Poder Ejecutivo independiente y enérgico, y al gozar éste de un amplio
apoyo democrático (como sería el caso de Perón de acuerdo a los
resultados electorales), se constituye en el mejor defensor del orden
constitucional [...] como lo mostró científicamente [...] que reactualiza la
doctrina del Poder Neutro de Benjamin Constant [...]”. 67

Asimismo, Sampay conjuntamente con su compañero de bancada, el

convencional Joaquín Díaz de Vivar, exponen el núcleo del argumento
informado por la doctrina de Schmitt, a efectos de fundar la legitimidad
política de la Convención Constituyente Reformadora: “[...] La ocasión en
que la unidad política argentina, la voluntad del pueblo
conceptualmente anterior respecto de la constitución y, a fortiori, de las
leyes constitucionales [...] ese acto, entonces, en que el pueblo actualizó
su capacidad de decisión fueron los comicios para convencionales, que
valen así como fuente de legitimidad de la reforma constitucional más
allá o más acá de toda normatividad positiva, la cual, por su parte, está
esencialmente subordinada a la voluntad popular: El acto decisorio del
país argentino se provocó por medio de un texto legal que lleva el
número 13.233 [...] Que esta provocación de la voluntad consciente del
ente argentino se debía haber producido, como dicen los señores
constiuyentes de la Unión Cívica Radical, por medio de una declaración,
o, en su defecto, por una ley aprobada por los dos tercios de la totalidad
de los miembros del Parlamento, o que haya operado, como creo yo en
justicia y como lo sostiene la tesis peronista, con sólo dos tercios de los
presentes, en mi opinión son circunstancias anecdóticas para el planteo
fundamental que postulo [...] Lo interesante no es cómo se provocó el
acto decisorio. Lo interesante es si hubo un acto decisorio y cuáles son
los contornos precisos del acto decisorio argentino. Yo creo que en
justicia nadie puede dudar que el pueblo argentino, con una voluntad
ejemplar e indiscutida, dio su sanción en los históricos comicios del 5
de diciembre de 1948 [...] Yo digo, entonces, que nuestro título jurídico,
el acto antecedente que sirve para crear nuestra potestad constituyente,
no es de manera alguna, como en mi opinión equivocadamente
suponen muchos señores constituyentes de la minoría, la ley que sirvió
de base a la confirmación eleccionaria; por el contrario, el acto
antecedente, el acto jurídico que nos sirve de premisa, es ese acto
decisorio, esa manifestación de voluntad política exhibida clara y
68
rotundamente por el pueblo argentino en el mencionado sufragio” .
67
(Conforme Dotti, Jorge Eugenio, “Carl Schmitt en Argentina”, HomoSapiens Ediciones, ps. 143/144)
68
(Conforme Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente de 1949, t. I, ps. 185)
Sintetizando la lógica schmittiana invocada por el Bloque de
Convencionales Constituyentes del Peronismo, se puede señalar que:

 El presupuesto central del que parten es la preeminencia schmittiana

de lo existencial sobre la legalidad en sentido normativo.
 El Poder Constituyente de un Pueblo no se agota con la simple
creación de su constitución (ley constitucional o escrita), sino que es
un hontanar inextinguible de decisión política.
 Los quebrantamientos ocasionales de la Constitución, las reformas
constitucionales y los actos apócrifos de soberanía, motivados por
presiones políticas que exceden la normatividad en vigor, no anulan
ni el sentido ético-político de la Constitución ni la vigencia de la
misma ley constitucional quebrantada.
 En definitiva, una constitución (o su reforma) no puede someterse en
tal modo, a anteriores normaciones que ya no están en vigor, y es un
juego de conceptos desprovisto de significación (normatividad
absurda), plantear la cuestión de si se han seguido los preceptos
adoptados para su propia revisión, por una constitución anterior.

Dotti resalta la importancia que tuvo la teoría de Schmitt en los debates

de la Convención Reformadora de 1949, que no tuvo parangón en otras
situaciones a nivel mundial, en el sentido de hacer de una actividad
parlamentaria el ámbito para la discusión, con gran rigor intelectual, de
ideas schmittianas69.

El citado autor, exegeta de la obra de Schmitt, si bien reconoce en

Sampay un profundo conocimiento de la obra del alemán, interpreta que
quien realmente intentó fundar la legitimidad política de la Constitución
de 1949 en el decisionismo schmittiano fue Díaz de Vivar. Los límites
tomistas y de su filosofía perenne, impidieron a Sampay –según el
concepto de Dotti– explicitar hasta sus últimas consecuencias la teoría
de Schmitt.

Lo apuntado hasta aquí, nos permite analizar como el Bloque Peronista

en la Convención de 1949, en la defensa de la validez y legitimidad de la

69
(Dotti, op. cit. p.109/110)
Ley Nº 13.233, impugnada por los representantes de la UCR, combinó
un discurso tributario del paradigma normativo de la codificación, con
un discurso teórico-político cual era el decisionismo, que partía de
premisas contrapuestas al positivismo jurídico.

Es decir, en un primer momento, en respuesta a las críticas de los

convencionales radicales sobre la nulidad de la Ley de convocatoria Nº
13.233 por violación al procedimiento previsto en el Artículo 30 de la
Constitución Nacional, el bloque oficialista intentó articular un discurso
de dogmática constitucional, que permitiera fundar la tesis que
predicaba que una de las posibilidades lógicas del ámbito de
significancia del citado Artículo 30 CN, era interpretar que los dos
tercios de los miembros de cada Cámara del Congreso, que debían votar
la declaración de la necesidad de la reforma, debían computarse, ante el
silencio de la norma, sobre los miembros presentes, toda vez que en la
economía de nuestra Constitución, cuando no se establece
expresamente quórum extraordinario rige el establecido como regla
general en el Artículo 56, a saber: “Ninguna de ellas –las Cámaras–
entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros”.

No obstante ello, sin solución de continuidad, renunciando en forma

contradictoria al paradigma racional normativo antes transitado, los
convencionales justicialistas, por vía de la intervención de Sampay y
Díaz de Vivar, intentan construir un argumento definitivo para defender
la ley de convocatoria a la convención constituyente, esgrimiendo la
teoría schmittiana del decisionismo, que rechazando la idea que una
reforma pueda condicionarse a normaciones vigentes, determina que
una constitución (o su reforma) es legítima, cuando la fuerza y autoridad
del Poder Constituyente en que descansa su decisión es reconocida.
Luego, si el electorado argentino concurrió y votó masivamente por la
lista de convencionales constituyentes en las elecciones convocadas por
la Ley Nº 13.233, es un juego de conceptos desprovisto de significación
(normatividad absurda), plantear la cuestión de si se han seguido los
preceptos adoptados para su propia revisión, por el mentado Artículo
30. Toda constitución vigente es constitucional.
Este cambio de discurso es posible comprenderlo a tenor de la crisis de
los valores fundantes del Estado de Derecho Liberal que entre el período
de las dos guerras mundiales, erosionó en Europa y en la Argentina la
confianza en la democracia representativa basada en el funcionamiento
del sistema de los partidos políticos.

Precedentemente hemos analizado cómo Sampay se constituye en un

representante de este sector de intelectuales. Por medio de una
concepción autoritaria-católica, de raíz aristotélica-tomista, que
rechaza los logros de la modernidad, la filosofía política liberal y el
proceso de secularización, integrará el grupo de publicistas que desde
distintas vertientes, (catolicismo, nacionalismo, autoritarismos varios)
intentará, desde finales de la década del veinte, socavar los valores de la
Constitución de 1853-1860.

La doctrina de los constitucionalistas en general, ha omitido el análisis

de esta cuestión, limitándose a plantear los problemas de dogmática
jurídica del Artículo 30 de la Constitución Nacional.

Tampoco se han detenido con el debido rigor, en la importancia que

alcanzó en los debates de la Convención Constituyente de 1949, la
doctrina de Carl Schmitt. Este autor, tradicionalmente calificado como
uno de los ideólogos del totalitarismo de derecha, como se viera
precedentemente, ha sido redescubierto por la moderna ciencia política,
en el contexto de los problemas que origina la posmodernidad y la
globalización70.

Por lo expuesto, a criterio del suscripto, los problemas que origina la

convocatoria y el desarrollo de la Convención Constituyente de 1949,
deberían ser objeto de un mayor y más riguroso tratamiento por la
doctrina constitucional, que recepte y procese, los aportes de la ciencia
política.

70
Conforme Dotti, op. cit.
III.-
Derechos constitucionales. El concepto de
ciudadanía. La ciudadanía restringida, una
constante en el proceso histórico político
argentino. 71

En el capítulo I reflexionamos sobre el proceso de construcción del

Estado en la Argentina.72 Se podría completar tal ejercicio intelectual
utilizando el concepto de ciudadanía. En otras palabras, a fin de obtener
una visión histórica más integral, la mirada desde el Poder (construcción
del Estado) puede completarse con el análisis de la situación de los
distintos grupos sociales que se hallaban sometidos a dicha relación de
dominación.

La noción de ciudadanía.

La noción de ciudadanía se halla asociada a la vinculación política, por la

cual se establece una conexión institucional entre los habitantes de un
territorio y el Estado.
En la cuestión de la ciudadanía subyace la problemática de la relación
entre Estado y sociedad, libertad e igualdad, democracia formal y
democracia participativa.
Serán en especial Hegel, Marx y Gramsci los que brindarán la acepción
moderna del término, colocando a la sociedad civil como el lugar de las
relaciones de producción, de la multiplicidad, de la diferencia, del
interés personal y de las clases sociales.73
Norberto Bobbio74, ha desarrollado una nueva lectura del pensamiento
de Hegel, distinta a la que en su momento, fuera esquematizada por la
teoría marxista tradicional. Así, ya no se lo califica como el filósofo de la
Restauración autoritaria y valedor del Estado burocrático y represor, sino
71
Publicado en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Rap N° 400, enero 2012;
Circular Letter N°148, Rap
72
Pravato, Luis Emilio, JURISTAS, ESTADO Y TERRITORIOS NACIONALES, Editorial Académica
Española, http://www.eae-publishing.com, Número 15434 e ISBN 978-3-659-04955-2, octubre de 2012.
Pravato, Luis Emilio, REFLEXIONES SOBRE EL ORIGEN DEL ESTADO NACIONAL, Rap Nro 397
73
Lipszyc, C., “Construyendo ciudadanía”, en Educación, género y ciudadanía e influencias en las
políticas públicas, Ed. REPEN-Geo, Bolivia, 1998.
74
Bobbio, Norberto y Bovero, Michelangelo, Sociedad y Estado en la filosofía moderna, FCE, Buenos
Aires, 2000.
como, el pensador que desenmascaró el carácter dialéctico y
revolucionario de todo proceso histórico.
Uno de los biógrafos de Hegel ha expresado que su pensamiento oscuro
y de difícil interpretación fue el resultado entre otras causas, de haber
sido elaborado en un contexto de opresión y autoritarismo, propio del
Estado Prusiano, que lo llevó a nuestro autor, a cubrir y ocultar sus
rasgos liberales. Así se ha dicho, comentando las vicisitudes de su
entierro: “Filósofo sin declaración filosófica última, cristiano
controvertido, francmasón descubierto, pensador de quien las facciones
opuestas se disputan la incierta memoria: a la salida del cementerio, los
colegas, los estudiantes que le habían tratado debían preguntarse cual
había sido, pues, la vida de Hegel. Por una vez, al caer la noche, el ave
de Minerva dudaba antes de levantar el vuelo.”75
Hegel intentó unir, en un esquema que era a la vez prescriptivo y
descriptivo, un concepto del ethos antiguo con uno de la libertad
moderna del individuo. En su concepción, el Estado moderno debía
reconciliar las dimensiones de la sociedad política homogénea de la
Antigüedad, con la tardía pluralidad medieval de los cuerpos sociales
autónomos. Hegel buscó un nivel intermedio de poder entre el individuo
y el Estado. Temía la impotencia de sujetos atomizados, arrastrados por
la lógica del mercado en el sistema capitalista y procuró un control de la
arbitrariedad potencial de la burocracia estatal. Pero al mismo tiempo,
de conformidad con su doctrina del Estado, pretendió defender un
modelo de socialización que haga posible la transición a un patriotismo
centrado en el Estado.
Sostienen Jean Cohen y Andreuw Arato 76 que en la obra de Hegel, se
destaca el nacimiento de la sociedad civil, que ha dejado fuera de sí
todas aquellas relaciones sustanciales y tradicionales, implicando el
resbaladero de un doble peligro: el de la negación y represión de esas
otras relaciones humanas, y el de su reclusión a la esfera puramente
íntima de los individuos y a una realización en un reino puramente ideal.
El primer peligro es el de la total socialización del hombre dentro de un
sistema en el que, en última instancia, sólo cuenta como pura fuerza de
75
Conforme, D’ondt, Jacques, Hegel, Tusquets, 2002, p. 27.
76
Conforme Cohen, Jean L. y Arato, Andrew, Sociedad Civil y Teoría Política, Fondo de Cultura
Económica, 2000, p. 8. Mientras la teoría del sistema de necesidades fue desarrollada provechosamente
por la tradición marxista, y la teoría de la burocracia se convirtió en una piedra angular de las obras de
Max Weber y sus seguidores, la idea de la sociedad civil como el terreno central de la integración social y
de la libertad pública desarrollada por Hegel, habría de ser aprovechada por una serie de autores como
Tocqueville, Durkheim, Gramsci, Parsons y Habermas.
trabajo, el de un sistema capitalista que llegue a absorber al individuo
como su servidor y esclavo: "La sociedad civil es el poder monstruoso
que arrebata para sí al hombre, que le exige que trabaje para élla, y que
todo lo que es lo sea a través de ella y todo lo que haga lo haga por a
través de élla". Hegel constituye una rica cantera para la teorización,
que aún no ha sido explotado en todas sus posibilidades.
Marx en La cuestión judía 77
impugna la noción burguesa de los
derechos individuales, consolidada luego de la Revolución francesa,
concluyendo que para emancipar a los judíos y a los creyentes en
general, hay que superar las religiones, las naciones y al capitalismo,
que las fundamenta. En relación a la noción de los derechos del hombre,
la descalifica en tanto propia de una concepción egoísta de la sociedad
burguesa, condicionada por un espíritu de lucro, concluyendo que “solo
cuando el hombre haya reconocido y organizado sus fuerzas propias
como fueras sociales…se consumará la emancipación humana ”
La utilización que hace Gramsci de las categorías marxistas está
profundamente informada por las particularidades del proceso histórico
italiano, en especial, temas como el desarrollo económico del norte, el
atraso del sur, el proceso de unificación italiano y construcción del
Estado-Nación, van a ser importantes variables en su pensamiento, que
nos ayudarán a reflexionar sobre el alcance de los derechos en
determinado contexto histórico.78

Jordi Borja, afirma que la “ciudadanía es un status, o sea un

reconocimiento social y jurídico por el que una persona tiene derechos y
deberes por su pertenencia a una comunidad, casi siempre de base
territorial y cultural.79
En su visión de la ciudadanía como status , Borja recoge en cierta medida
los aportes del sociólogo inglés Thomas Humphrey Marshall 80, quien
deslindó los tres elementos de la ciudadanía (modelo tripartito) aplicando
para el caso inglés la siguiente secuencia histórico-evolutiva:
Los derechos civiles (libertad de expresión, de religión, de propiedad, etc.)
Los derechos políticos (derechos a participar activa o pasivamente, directa
o delegadamente, en el proceso de toma de decisiones)
77
Marx, Carlos, La cuestión judía, Madrid, Santillana, 1997.
78
(Conforme Gramsci, Antonio, Escritos Políticos, Siglo XXI, México, 1990)
79
Borja, Jordi, “Ciudadanía y espacio público", en Reforma y Democracia. Página N° 1. Publicado en la
Revista Nº 12, CLAD, Caracas, Octubre de 1998. Caracas.
80
Marshall, Thomas H., (1998 -1949-) “Ciudadanía y clase social”, en Ciudadanía y clase social, Madrid,
Alianza.
Los derechos sociales (acceso al bienestar económico)
El Estado de Bienestar, en el siglo XX, en sus diferentes variantes, supuso
la desmercantilización de una parte de las relaciones sociales y la
construcción de una solidaridad por medio del gasto público, a favor de
los sectores más débiles en la confrontación capital-trabajo.
En el marco de la economía globalizada de fines del siglo XX-principios
del XXI, las políticas pro mercado (privatizaciones, desregulación,
reducción del sector público, flexibilización laboral) apuntaron a
reformular las fronteras del trabajo asalariado. Como correlato del nuevo
orden económico se consolidó un modelo de dominación política que
restringió severamente la participación de los individuos en la toma de
decisiones.81
El desmantelamiento del modelo de regulación asociado al régimen
fondista, trajo como consecuencia una reformulación del rol del individuo
en la sociedad. Desde esta perspectiva, se ha señalado que la sociedad
contemporánea exige que los individuos se hagan cargo de sí mismos y
que desarrollen las competencias necesarias para garantizar su acceso a
los bienes sociales82. En el nuevo escenario social, el bienestar ya no
aparece como un derecho, sino como una oportunidad.83
En síntesis, en afinidad con la lógica del mercado, los contornos de los
modelos de ciudadanía van a estar determinados sobre los siguientes
ejes: la propiedad individual, el consumo y la autoorganización. La
dinámica de la globalización84 originó la reprivatización de lo social y
mercantilización de los servicios básicos. Por un lado la idea del
ciudadano propietario; por el otro, la autorregulación, como base de la
autonomía individual.85
También dentro de este nuevo paradigma, el individuo es definido como
consumidor-usuario de los bienes y servicios que provee el mercado. Así,

81
Svampa, Maristella, La sociedad excluyente. La Argentina bajo el signo del neoliberalismo, 2005, Bs. As., Taurus,
p. 76.
82
Giddens, Anthony, 1991, La estructura de clases en las sociedades avanzadas, Madrid, Alianza, Alianza.
83
Beck, Ulrico, 2000, ¿Qué es la globalización?, Bs. As., Paidos
84
GARCÍA DELGADO, afirma que el impacto de la globalización, se vincula, en primer lugar, a una
dimensión económica, como la intensificación de los flujos de intercambio, de la forma de pensar y de
producción entre distintas sociedades; con la instalación de un nuevo patrón de desarrollo posfordista,
basado en estrategias intensivas en innovaciones y flexibilidad, la autonomización de los sistemas
financieros. En este marco, los Estados nacionales pierden capacidad de regulación y de soberanía. Este
autor, añade que el Estado no cumple la función de árbitro entre capital y trabajo, intensificando la
desigualdad y la pérdida de identidad, ya que uniforma los estilos de vida y estandariza los consumos en
una suerte de norteamericanización de la cultura. GARCIA DELGADO, Daniel, "Nuevos escenarios locales. El
cambio en el modelo de gestión", en VENESIA, Juan Carlos, (compilador), Políticas públicas y desarrollo local,
Página N° 17. FLACSO-Centro de Estudios Interdisciplinarios-Instituto de Desarrollo Regional, Rosario, 1998
85
Cohen, D., 1997, Riqueza del mundo, pobreza de las naciones, Bs. As., Fondo de Cultura Económica.
para este discurso que informa la globalización, la libertad política del
ciudadano consiste en la no interferencia. Se distingue de modo tajante,
lo público de lo privado, lo político de lo personal. Se parte de la idea
que los individuos preexisten a cualquier organización social, y que son
más importantes que los grupos a los que pueden pertenecer. Se
considera que los ciudadanos votan guiados por sus propios intereses y
que los políticos responden a los grupos de presión en atención a su
importancia electoral y no a sus promesas electorales. En definitiva, los
ciudadanos, meros votantes, son presentados como consumidores y los
políticos y representantes como proveedores o vendedores. La
representación política juega en este paradigma de modo determinante
para la viabilidad del sistema, en virtud del repliegue del ciudadano al
ámbito de la sociedad civil, en la protección de sus egoístas intereses
particulares.86
Para atenuar los efectos negativos sobre la ciudadanía en el citado
contexto, se han articulado programas sociales focalizados, a partir de la
autoorganización comunitaria, tendientes a promover una ciudadanía
restringida, de baja intensidad, bajo la mirada del Estado y el control
constante de las agencias multilaterales de crédito.87
En definitiva, y conforme sostiene Hugo Quiroga, hoy, la concepción de
ciudadanía que surge con la modernidad, íntimamente asociada al
Estado, se encuentra en crisis. Por un lado, desde el punto de vista
político la desconexión entre las bases teóricas de la ciudadanía y las
vías prácticas de su concreción se ha puesto de manifiesto en las
realidades de la democracia Argentina y latinoamericana, cuando se
compara el diferente acceso de los ciudadanos al disfrute de bienes. 88 El
desafío, según dicho autor, que se nos presenta en la actualidad, es
liberar a la ciudadanía del ámbito estatal y pensarla desde la esfera de la
sociedad civil, desde un lugar con capacidad de transformación y
participación.89
Tal vez, analizando al pasado y estudiando el específico cuadro de
desigualdades que importó la situación de los ciudadanos en el proceso

86
Pravato, Luis Emilio, EL DEBATE DE REPUBLICANOS Y LIBERALES EN LOS ANTECEDENTES
CONSTITUCIONALES DE ESTADOS UNIDOS Y ARGENTINA. Rap Nro. 344, Página:95
87
Svampa, Maristella, La sociedad excluyente. La Argentina bajo el signo del neoliberalismo, 2005, Bs. As., Taurus,
p.88.
88
QUIROGA H. VILLAVICENCIO S. VERMEREN P. (compiladores) FILOSOFIA DE LA
CIUDADANIA – Sujeto Político y Democracia. Página Nº 159
89
QUIROGA, Hugo, "El ciudadano y la pregunta por el Estado democrático", Página N° 26. En Estudios
sociales, Año VIII - Nº 14, Santa Fe, Primer Semestre de 1998.
histórico argentino, encontraremos ciertos patrones que nos permitan
reelaborar el concepto de ciudadanía en la posmodernidad.
Respecto a la temática de la ciudadanía restringida, los aportes del
politólogo argentino Guillermo O’Donnell (2003) resultan relevantes ya
que siguiendo a Robert Dahl aclara que la ciudadanía política requiere
del ejercicio de las libertades políticas (derecho de reunión, información,
asociación, etc.) sin las cuales esta no adquiere sentido pleno.
Por ello, puede interpretarse que la ciudadanía implica la lucha por la
pertenencia y la participación en la comunidad. Su análisis abarca el
examen de los modos en que los diferentes grupos pugnaron por
conquistar grados de autonomía y control sobre sus vidas.90
Con la irrupción de los nuevos movimientos sociales, tales como el
feminismo, ecologismo, pacifismo, de defensa de los derechos de los
homosexuales, etc., surgirán las definiciones de los particularismos frente
al ingenuo universalismo sostenido por el liberalismo como sustento de la
ciudadanía. La teoría política feminista contribuirá decididamente al
debate de la ciudadanía, deconstruyendo el paradigma del sujeto
universal, portador teórico de los derechos.91

La ciudadanía en la historia argentina.

En el que fuera el Virreinato del Río de la Plata, luego de 1810, el cambio

del régimen político no importó la desaparición automática de las
profundas diferencias que la sociedad colonial, basada en una
organización jerárquica, estamental y racista durante más de tres siglos
había conformado.
En otras palabras, pese al discurso liberal triunfante, que partía de un
sujeto universal de derechos, la comunidad política que comenzará a
transitar luego de la Revolución de Mayo, en sus distintas etapas,
contendrá en su seno grupos o colectivos sociales que no serán
reconocidos como integrantes del citado sujeto universal de derechos.
Así, resulta emblemática la desigualdad formal en que se encontrarán la
población de origen afro-americana, los pueblos originarios y las mujeres,
cualquiera fuera su origen social.
También, en el relatado contexto de déficit del derecho a la igualdad,
debe analizarse, como un capítulo menos conocido, cuantitativamente no
90
Held, D., “Ciudadanía y autonomía”, en Ágora N°7, Buenos Aires, 1997.
91
Offe, C., Partidos políticos y nuevos movimientos sociales, Ed. Sistemas, Madrid, 1984.
determinante, pero si representativo de una de las variables de la historia
nacional, cual es el déficit en la consolidación de una ciudadanía plena
para todos, el mentado desconocimiento de los derechos políticos de los
habitantes de los territorios nacionales.92

El tránsito del orden colonial al gobierno patrio.

El orden social colonial basado en desigualdades y jerarquías sociales,

impregnadas por una concepción racista, postulada como legítima,
comenzó a desestructurarse luego de la revolución.
Paulatinamente comenzó a conformarse un nuevo orden social, en el cual
las discriminaciones legales fueron debilitándose hasta que se impuso un
régimen jurídico que proclamó, formalmente y en apariencia, la igualdad
ante la ley. Así, en 1821, en la Provincia de Buenos Aires se estableció el
sufragio universal masculino. En relación a este acontecimiento Marcela
Ternavasio nos indica que el problema de la historia política argentina,
desde sus comienzos, radica en sus sectores dirigentes. Por ello, la
temprana inclusión de la lógica electoral como criterio de legitimidad
estuvo muy lejos de alentar la configuración de una cultura política
pluralista.93
Asimismo, dichas desigualdades no desaparecieron del entramado social
y la mayoría de la población que la sufría, estaba integrada por indios,
negros, mulatos, mestizos y mujeres.
Dicha vinculación entre condición social y atributos étnicos, propia de
toda América, que sigue vigente en nuestra sociedad, es probablemente el
legado mas perdurable y resistente al cambio que forjó el orden colonial.
Sin perjuicio de ello, la revolución contribuyó a acentuar el proceso de
mestizaje, iniciado y desarrollado durante el orden colonial.94
Veamos entonces como afectó este proceso a diferentes colectivos
sociales como los pueblos originarios, la población afro-americana y las
mujeres.

La Revolución y los pueblos originarios.

92
Pravato, Luis Emilio, UNA HISTORIA OLVIDADA: LA DESIGUAL SITUACIÓN DE LOS
CIUDADANOS EN LOS ANTIGUOS TERRITORIOS NACIONALES. Revista Argentina del Régimen de
la Administración Pública, Rap Nº 358, agosto 2008.
93
Ternavasio, Marcela, La revolución del voto, Buenos Aires, Siglo XXI, 2002, p. 254.
94
Fradkin, Raul y Garavaglia, Juan Carlos, La Argentina colonial. El Río de la Plata entre los siglos XVI
y XIX, Siglo XXI, Buenos Aires, 2009
La conquista y colonización española implicó un proceso sistemático de
destrucción y aculturación de los pueblos originarios, a pesar de actitudes
protectoras como la de Bartolomé de Las Casas, que tuvieron cierto eco en
la legislación tuitiva promulgada por la Corona española.
El proceso independentista en América tuvo un momento de
reconocimiento formal de derechos indígenas. En tal sentido, se pueden
individualizar una serie de disposiciones sancionadas a partir de los
primeros gobiernos patrios que procuraron elevar la condición en la que
se encontraban los indígenas en la época colonial. Entre ellas se destacan:
 La Orden del Día dictada por la Junta Provisional Gubernativa de las
Provincias Unidas del Río de la Plata del 8 de junio de 1810, que
incorporó a los oficiales indígenas a los regimientos criollos.
 La abolición, por Decreto N° 436 de la Asamblea del Año XIII, de la
mita el yanaconazgo y todo servicio personal.
 El art. 1° del Estatuto Provisional de 1815 que consagraba la
igualdad de todos los habitantes del Estado.
 El art. 128 de la Constitución de 1819 y el art. 126 de la de 1826,
en igual sentido.95
Debe advertirse que la citada igualdad ante la ley, consagrada por las
diferentes disposiciones jurídicas solo alcanzaba, de modo formal, a las
comunidades indígenas sometidas. Los integrantes de los pueblos libres,
ubicados más allá de las fronteras, no gozaban de los mismos derechos.
No obstante, el rumbo de las nuevas repúblicas agravó las condiciones de
marginamiento y degradación de los pueblos aborígenes.96
La situación de los pueblos originarios o indígenas en el que fuera el
Virreinato del Río de la Plata se vio alterada en el período bajo análisis. Si
bien la abolición del tributo tendía a favorecerlos, la disgregación de las
comunidades y la privatización de sus tierras ancestrales destruyeron sus
posibilidades de subsistencia. Incluso en algunas zonas como Jujuy y
Salta, el tributo fue reimplantado a través de una llamada “contribución
indigenal”, transformándose los indígenas en arrendatarios de las tierras
sobre la cual habían perdido sus derechos comunales.
En las fronteras pampeanas, el conflicto entre la sociedad criolla y los
pueblos indígenas no sometidos, por el control de la tierra y la riqueza
ganadera se intensificó. La antigua contienda colonial con los pueblos de
95
Ravignani, Emilio, Asambleas constituyentes argentinas, Buenos Aires, Peuser, 1937
96
Aguirre Beltrán, G., El proceso de aculturación, México, UNAM, 1957.
las pampas y el Chaco continuó a cargo de los nuevos estados y fueron
estos los que complementaron el proceso de sometimiento y exterminio
de los pueblos originarios.
En 1853, en el contexto de la Convención Constituyente de Santa Fé, se
trató la cuestión indígena como tema ligado a la seguridad de las
fronteras. Es por ello que el artículo 64, inciso 15 97 del texto sancionado,
establecía como una de las atribuciones del Congreso de la Nación, la de
“proveer a la seguridad de las fronteras, conservar el trato pacífico con los
indios y promover su conversión al catolicismo”
En dicho artículo se hacía referencia a los “indios”, término
homogeneizador con el que se designó a toda la población originaria, sin
considerar las diferencias que los diferentes pueblos existentes
presentaban.98
La discusión de la citada disposición fue aprobada por unanimidad,
llevándose a cabo el 28 de abril de 1853 y participando del debate los
convencionales José Benjamín Gorostiaga, Juan María Gutiérrez y Juan
Francisco Seguí.99
La citada conversión a la “civilización”, en la cual la religión cumplía con
un papel instrumental, presuponía la desaparición progresiva del
indígena, del otro, en tanto que su cultura era concebida como un
conjunto de prácticas y creencias heredadas que debían ser suprimidas.100
En síntesis, haciendo nuestra la reflexión formulada por Chiacciera Castro,
la República Argentina es y ha sido un Estado pluriétnico y multicultural
desde su nacimiento como tal, aunque en menor grado que otros países
de la región. No obstante ello, hasta la reforma de 1994 101, dicha realidad
fue negada en su marco normativo. Se la consideró una situación
transitoria, no conveniente, que debía ser superada a efectos de lograr la
“homogeneidad” de la sociedad argentina, resultado del “crisol de
razas”.102

97
Artículo 67, inciso 15 luego de la reforma de 1860.
98
Chiacchiera Castro, Paulina, La cuestión indígena. Análisis de la jurisprudencia de la C.S.J.N.,
Córdoba, Advocatus, 2009.
99
Ravignani, Emilio, Asambleas constituyentes argentinas, Buenos Aires, Peuser, 1937.
100
Del Río, Walter, Memorias de expropiación: sometimiento e incorporación indígena en la
Patagonia:1872-1943, Universidad Nacional de Quilmas, Buenos Aires, 2005.
101
Cuando en el artículo 75, inciso 17, de la Constitución reformada reconoció la preexistencia étnica y
cultural de los pueblos indígenas argentinos, garantizando el respeto a su identidad y el derecho a una
educación bilingüe e intercultural; reconociendo asimismo, la personería jurídica de sus comunidades, y
la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan.
102
Chiacchiera Castro, Paulina, La cuestión indígena. Análisis de la jurisprudencia de la C.S.J.N.,
Córdoba, Advocatus, 2009.
La población afro-americana y la esclavitud.

La esclavitud, que implica un derecho de propiedad, sobre determinadas

personas, sometidas así a la voluntad de su amo, es una institución que
existió desde la antigüedad.
Los antecedentes históricos demuestran que podían convertirse en
esclavos los prisioneros de guerra, podía ser una condena de tipo penal o
por deudas, y también una condición hereditaria.
Asimismo, se la puede concebir como un modo de producción específico.
Así, en algunas organizaciones sociales constituyó la base del sistema
económico.103
En la América española, luego del momento inicial de la conquista y
exacción de los pueblos originarios, por vía de instituciones como la
encomienda indiana, los colonizadores importaron africanos para cubrir la
demanda de mano de obra allí donde escaseaban los naturales, ya fuera
porque se habían extinguido dado las inhumanas condiciones en que
fueron sometidos o porque eran zonas poco pobladas.
En aquel contexto se produjo el célebre y paradójico alegato de fray
Bartolomé de Las Casas auspiciando la introducción de esclavos negros
para aliviar la situación de los indios.104
En 1518 la Corona española dio la primera licencia para introducir a
4.000 hombres africanos a las Indias durante ocho años. Este fue el
primero de aquellos asientos de negros, que por mucho tiempo fueron
una ensangrentada y lucrativa fuente de ingresos para los gerentes de
Europa. Además del negocio oficial hubo también un negocio de
esclavos en contrabando ejercido por piratas y comerciantes no
católicos.
El comercio fue controlado al principio por los portugueses, los cuales
ya habían exportado esclavos del Congo desde 1441. Los lusitanos
siguen siendo los comerciantes de esclavos más importantes hasta el
comienzo del siglo XVII, cuando son superados por Holanda, Francia e
Inglaterra.
En el año 1713, mediante el Tratado Utrech, Gran Bretaña, como
compensación por la guerra de la sucesión Española, se convirtió en la
principal traficante en el comercio libre de esclavos para todas las
naciones.
103
Williams, E., Capitalismo y esclavitud, Buenos Aires, Siglo XX, 1973.
104
Mellafe, R., La esclavitud de Hispanoamérica, Buenos Aires, Eudeba, 1984.
Luego de 1810, la institución de la esclavitud inició un proceso de
erosión, hasta que fue definitivamente abolida por la Constitución de
1853, que en su artículo 15 estableció que: En la Nación Argentina no
hay esclavos: Los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de
esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que
dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas
es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el
escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier
modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el
territorio de la República.
Dicha declinación fue el resultado de la combinación de una serie de
factores, tales como: las restricciones internacionales que sufría el tráfico
de esclavos, la libertad de vientres sancionada en 1813 por la Asamblea
Constituyente, que no llegó a decretar la abolición total para evitar
conflictos con los propietarios de esclavos, y por sobre todo, en virtud de
la “liberación” de los esclavos para convertirlos en reclutas y en un
componente insustituible, (eran la base de la infantería), de los ejércitos
de la revolución.105
Queda claro que recién casi medio siglo después de la Revolución de
Mayo, gesta que disparara la noción de la igualdad ante la ley, en el plano
de la normatividad jurídica se prohibirá expresamente, conforme el citado
art. 15 de la Constitución, el instituto de la esclavitud, mediante un
objetable texto que preveía el dictado de una ley para disponer las
indemnizaciones a que diera lugar la declaración de libertad de los
esclavos existentes en 1853. Ello no deja de implicar una incongruencia
con el sistema de valores liberales de la Constitución pues, si se disponen
indemnizaciones, se está reconociendo legitimidad a aquella práctica
aberrante.

La condición de la mujer.

Dentro del colectivo de discriminados queda por analizar la condición de

la mujer. El paso del sistema colonial al inaugurado por la revolución de
mayo, no altera la condición de sometimiento que tradicionalmente había
ubicado al llamado “sexo débil” en el curso de la historia de Occidente.106
105
Fradkin, Raul y Garavaglia, Juan Carlos, La Argentina colonial. El Río de la Plata entre los siglos XVI
y XIX, Siglo XXI, Buenos Aires, 2009, págs. 261/262.
106
Pravato, Luis Emilio, BREVES REFLEXIONES SOBRE EL GÉNERO Y EL DERECHO, Revista
Argentina del Régimen de la Administración Pública, Rap Nº 375, 2009.
Sobre el tema en particular, la problemática del género y en especial, la
injusta situación de la mujer en la historia, existen diferentes visiones
desde la ciencia política, la sociología y la filosofía (Pravato, 2009:Rap
375).
Desde la perspectiva del género Diana Maffía nos advierte que pensar la
ciudadanía de modo individual tiene un efecto sobre el modo de concebir
los derechos de la mujer, ya que significa que éstos no deben estar
supeditados, como todavía hoy lo están, al derecho del cónyuge, de la
familia, ni de la comunidad (Mafia, 2007:107-117).
En tal sentido, la citada autora denuncia la “réproba situación de la mujer”
en el curso de la historia. Así, la democracia griega la confinó por su
“naturaleza”. Aristóteles, uno de los filósofos mas influyentes en la
historia del pensamiento occidental, al defender un orden jerárquico
social, “naturalizó” dichas diferencias y roles para fundar las
subordinaciones sociales.
Utilizando argumentos similares a los que usó para justificar la relación
entre amo y esclavo, Aristóteles fundamenta en un plano ontológico la
relegación social, jurídica y económica de las mujeres, otorgándole validez
universal a la sociedad en que vivió e instituyendo la estructura jerárquica
característica de la polis, como válida “por naturaleza” para toda época y
lugar (Mafia, 2007:108)107.
El renacimiento prohibió el ingreso de las mujeres a toda forma de estudio
sistemático, y el Estado Moderno la reservó al ámbito de lo privado, bajo
un discurso que exalta lo universal.
Respecto a los contractualistas, Mafia (2007:110) manifiesta que su
pensamiento universalista generó una expectativa de cambio en las
mujeres, que luego se vio decepcionada por lo que define el prejuicio
androcéntrico que determina una “ceguera de género”. Thomas Hobbes,
John Locke, Jean-Jacques Rousseau y Emanuel Kant si bien no inventaron
el poder de los varones y la intangibilidad de la familia patriarcal, la
legitimaron en cada uno de sus discursos.
Así, Hobbes asume la familia patriarcal como la primera unidad política y
social. Dicho carácter de unidad la naturaliza, dejándola fuera de los
pactos. En consecuencia, las mujeres deben aceptar una autoridad
masculina que sólo resuelve la diferencia en sometimiento, sin razón ni
consentimiento.
107
Se puede válidamente inferir que tal pensamiento discriminador se continuó, potenciándose, en la
tradición católica, ya en su vertiente platónica-agustiniana o en la aristotélica-tomista.
Si bien Locke combate el absolutismo en los asuntos públicos, concluye
que hay un fundamento en la naturaleza para la subordinación legal de la
mujer a su marido.
Rousseau, al igual que los anteriores expositores del contractualismo,
también parte del estado de naturaleza. En dicho estadio no hay
conflictos. Varones y mujeres son autónomos, libres e iguales. La familia
para el ginebrino no es natural, sino un producto histórico, como la
sociedad y el Estado, en una ubicación intermedia entre el estado de
naturaleza y el período marcado por la aparición de la propiedad privada y
la división social del trabajo, que hacen surgir las desigualdades y
arbitrariedades.
No obstante lo expuesto, Rousseau, en forma contradictoria, afirma la
autoridad del marido sobre la mujer en virtud de: 1) la necesidad de que
exista una sola autoridad; 2) la función reproductiva de la mujer que la
limita y 3) la “incerteza de la paternidad” que requiere que el marido
controle a la mujer.
Por su parte en su obra Emilio, al desarrollar sus teorías educativas,
Rousseau plantea que Emilio será educado para ser libre y Sofía, para
servir y agradar a aquel. Su ser no será un “ser para si”, sino un “ser para
otro”(Mafia, 2007:111).
Por su parte Kant, en un artículo llamado “De lo bello y lo sublime”,
considera que la Naturaleza, de acuerdo con su plan, ha dado diferentes
disposiciones a los hombres y mujeres. La mujer no está incluida en el
ámbito de la racionalidad, sino en el de la sensibilidad. En el plano moral,
la conducta de las mujeres no está regida por las reglas generales, sino
por juicios personales. La moral de la mujer no consiste en evitar lo
injusto como algo malo, sino como algo feo (Mafia, 2007:113)
En definitiva, para Maffia, afirmar que las mujeres tienen derecho es no
solo esperar que tales derechos estén contenidos en normas jurídicas,
sino que su respeto forme parte de las relaciones sociales.
En este aspecto, el paso de una sociedad colonial a la conformada por los
primeros gobiernos patrios no modificará la situación de sometimiento
familiar, social y política de la condición de la mujer.
En el plano normativo dos situaciones serán claramente representativas de
tal subordinación:
 El Código Civil, sancionado por el Congreso de la Nación mediante
ley N° 340, a partir del proyecto realizado por Dalmacio Velez
 Sarsfield, vigente desde el 1 de enero de 1871, determinará una
incapacidad de hecho de la mujer casada, quien deberá ser asistida
y representada por su cónyuge varón en la realización de actos
jurídicos de disposición patrimonial. En términos específicos del
Derecho Civil la mujer casada era incapaz de hecho relativa
(conforme artículo 55) y estaba bajo la representación necesaria de
su marido (artículo 57, inciso 4). Recién en el año 1926, la ley
11.357 le reconocerá a la mujer casada casi una plena capacidad
civil.108Por último, la ley de facto 17.711, (1968), derogó todas las
disposiciones del Código Civil y de la ley 11.357 que establecían
alguna restricción a la capacidad de la mujer casada y sentó
expresamente de que la misma, cualquiera fuese su estado, tiene
plena capacidad civil.
 Tampoco podrá ejercer los derechos políticos activos y pasivos
hasta 1951. La universalidad del voto se materializó con la
promulgación de la ley 13.010, en el año 1947, que incorporó a la
mujer a los padrones electorales, con derecho a elegir y ser elegida.
La citada legislación se pondrá en práctica en las elecciones
presidenciales del 11 de noviembre de 1951, que darán un nuevo
mandato al General Juan Domingo Perón.109
Habrá que esperar que transcurran varias décadas del siglo XX para que
las luchas de género, especialmente las lideradas por María Eva Duarte,
cristalicen en el reconocimiento de una ciudadanía plena para la mujer.
Martha Ruffini indica que sin perjuicio de la importancia capital del
gobierno peronista en el reconocimiento de los derechos del género
femenino, la larga lucha de las mujeres por sus intereses en Argentina
se desarrolla desde finales del siglo XIX con la aparición de las primeras
agrupaciones feministas. Un historial de petitorios, demandas, luchas y
gestiones concretas indica la importancia que las reivindicaciones de
género iban adquiriendo en la Argentina de finales de siglo XIX. Así, en
1895 la médica Cecilia Grierson fundó el Consejo Nacional de Mujeres
intentando reunir a las asociaciones feministas del país y unificar las
reivindicaciones políticas, culturales educativas, asistenciales. En 1906
aparecieron los primeros planteos de las mujeres militantes en torno al

108
No podía disponer a título gratuito de sus bienes propios. Tampoco podía aceptar lisa y llanamente
herencias, pues debía hacerlo con beneficio de inventario.
109
Ley 13.010. Boletín Oficial de la República Argentina del 27/09/1947, Anales de Legislación
Argentina, Adla, tomo VII, pág. 342.
sufragio. En 1909 surgió la Liga Feminista Nacional y en 1911 Julieta
Lanteri creó la Liga por los Derechos del niño y la mujer. En ese marco
se realizó en Buenos Aires durante los festejos del Centenario de la
Revolución de Mayo el Primer Congreso Patriótico de Señoras y el Primer
Congreso Femenino Internacional organizado por la Asociación
Universitaria Argentina. Entre las agrupaciones políticas, el Partido
Socialista (1896) fue pionero en incluir en su programa la extensión del
sufragio universal a las mujeres y en sus estatutos permitió que la mujer
pudiera votar resoluciones partidarias e integrar el Consejo Nacional del
partido. En la década de 1930 surgieron agrupaciones como el Comité
Argentino Pro voto de la mujer, la Federación Argentina de Mujeres
Universitarias, la Unión Argentina de Mujeres, y la Asociación Argentina
del Sufragio Femenino. Asimismo, se produjo el primer debate
legislativo acerca de los derechos de la mujer (1932), en virtud de un
proyecto de ley que llegó a obtener media sanción en la Cámara de
Diputados y que contaba con el apoyo del presidente Agustín P Justo
(1932-1938). La demora en el despacho en la Cámara de Senadores y la
resistencia de la Iglesia Católica impidieron la sanción de la ley que
hubiera reconocido el voto femenino.110

El déficit en la construcción de una ciudadanía plena.

Diferentes escenarios históricos, distintos colectivos sociales afectados,

pero un patrón común que como constante nos permite leer en clave, y
en consecuencia interpretar en forma sistemática, la situación de
discriminación en que se encontraron ciertos grupos de ciudadanos en
el curso de la historia argentina.111
110
Ruffini, Martha Esther, Revista Estudios, n° 22, Costa Rica, 2009. Ver asimismo Bandieri, Susana
(2005)."Género y ciudadanía en la construcción de la nación Argentina. Un estado de la cuestión" Pérez
Cantó, Pilar y Bandieri, Susana. Educación, género y ciudadanía. Las mujeres argentinas 1700-1943.
Madrid: Miño y Dávila; pp. 17-46. Barrancos, Dora (2002) Inclusión/ Exclusión. Historia con mujeres.
Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica. Barrancos, Dora (2007) Mujeres en la sociedad argentina.
Una historia de cinco siglos. Buenos Aires: Sudamericana. Bianchi, Susana (1987) "Peronismo y sufragio
femenino: la ley electoral de 1947" Anuario IEHS N° 1, pp. 255-296.
111
Dentro de este colectivo de discriminados cabe incluir a los ciudadanos de los territorios nacionales,
durante la vigencia de la ley 1.532. En el particular, la actuación de los juristas fue determinante en la
consolidación de las respectivas ciudadanías restringidas. Así, el régimen jurídico básico de los territorios
nacionales, plasmado en la ley orgánica 1.532, construyó un sistema autoritario de gobierno, con una
mínima participación de los ciudadanos en el reducido ámbito municipal, que en la mayoría de los casos
fue letra muerta, donde el poder de decisión se centralizaba en funcionarios nacionales, en especial los
llamados gobernadores de los territorios, que como procónsules de la Roma imperial, determinaban en
última instancia sobre la vida, la honra y la fortuna de los olvidados habitantes territorianos. Conforme
Pravato, Luis Emilio, UNA HISTORIA OLVIDADA: LA DESIGUAL SITUACIÓN DE LOS
IV.-
Partidos Políticos y Populismo.

Un rasgo permanente en la literatura sobre populismo es la dificultad

para dar un significado preciso al concepto. Dogmáticamente se predica
del populismo (y de los partidos populistas) que constituye una práctica
política desdeñable.

Así, podemos ubicar a la obra de Hypólito Taine, “Los orígenes de la

Francia contemporánea”, como el modelo que anticipa a los teóricos
cuestionadores del populismo. Concretamente, se sostendrá que:
 La racionalidad pertenece al individuo.
 Que éste pierde mucho de sus atributos racionales cuando participa
de una multitud.
 Se comparará el comportamiento de las masas con formas inferiores
de la vida o de la organización social.

El análisis conceptual es reemplazado por enumeraciones descriptivas

de una variedad de rasgos relevantes, que no obstante, es socavada por
la referencia a una proliferación de excepciones.112

En ese plano se puede mencionar a Peter Wiles, que en su trabajo “Un

síndrome, no una doctrina: algunas tesis elementales sobre populismo” ,
en G. Ionesco y E.Gellner, Populismo, 163-179, individualiza
veinticuatro características que informan al populismo, que van desde
su carácter revolucionario y su oposición a la lucha de clases hasta la
adopción de la cooperativa como tipo económico.

Luego de sistematizar los rasgos típicos del populismo, Wiles dedica la

segunda parte del trabajo a analizar las excepciones, concluyendo sobre
la inexistencia histórica de algún movimiento o partido calificado de
populista, que presente las veinticuatro características del modelo.

CIUDADANOS EN LOS ANTIGUOS TERRITORIOS NACIONALES. Revista Argentina del Régimen de

la Administración Pública, Rap Nº 358, agosto 2008.
112
LACLAU, ERNESTO, LA RAZÓN POPULISTA, Bs.As., FCE, 2005, p. 15)
Mas allá del citado déficit de la teoría, es indudable que los partidos o
movimientos populistas constituyen una realidad en los siglos XIX y XX,
exteriorizándose en diferentes contextos históricos, económicos,
sociales, culturales y políticos. Han surgido populismos de izquierda y
de derecha, en paises del denominado Tercer Mundo y en los centrales.

Marx modificó su interpretación de la denominada “cuestión nacional” a

partir de la observación del fenómeno del populismo ruso. En igual
sentido, Lenín admitió la influencia de los narodniki en el proceso
revolucionario que subvertía el imperio zarista.
El marxismo moderno, en su giro hacia el “joven Marx”, ha pasado a ser
populista.113

Transitando el siglo XXI, es un hecho innegable el vigor de los partidos y

movimientos populistas, que con su existencia y desarrollo contradicen
los discursos unidireccionales de la globalización, que al igual que
anteriores formas de penetración cultural, intentan convencernos que
hay un único escenario mundial, donde la sociedad civil se ha impuesto
al Estado-Nación, la soberanía de los países tiende desaparecer, los
movimientos de masas y los liderazgos carismáticos son resabios de
otras épocas y todos somos partes de una única aldea mundial. En esta
línea de razonamiento superficial y dogmático, se predica que un
habitante de una ciudad del Tercer Mundo, (por ejemplo Buenos Aires)
vive la misma realidad que uno de Nueva York.

El presente trabajo, mera introducción al problema, intentará realizar

una nueva lectura de los partidos y movimientos populistas, cuyo perfil
no logra subsumirse en la clasificación de los partidos políticos de la
teoría política contemporánea114. Se pretenderá esquematizar a través
de un cuadro histórico algunos de los rasgos que han presentado
populismos varios en los siglos XIX y XX. Por último, utilizando los

113
Donal MacRae, “populism as an ideology”, en G. Ionescu y E. Gellner, ob.cit., p.164
114
CLASIFICACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS.-
Con respecto a la definición de los partidos y los sistemas de partidos, la autoridad de los clásicos
contemporáneos como Maurice Duverger, Giovanni Sartori y Angelo Panenbianco es incuestionable.
Duverger, Maurice (1980): Los Partidos Políticos. México. FCE
Sartori- Giovanni (1987): Partidos y Sistemas de Partido. Madrid. Alianza Universidad, n. 267, p. 88)
Panebianco, Angelo (1994): «Poder y Organización de los Partidos Políticos», en Revista Mexicana de
Ciencias Políticas y Sociales. México. FCPS-UNAM, núms.156 (abril-junio, pp.13-29) y 157 (julio-
septiembre, pp.127-14)
aportes teóricos de Ernesto Laclau, se tratará de demostrar que existe
un nuevo discurso sobre el populismo, que es vuelto a pensar como
lógica social y modo de construir lo político.

El populismo y los partidos populistas: una realidad histórica que no se

deja atrapar por las categorias de la ciencia política.

Ernesto Laclau señala un rasgo característico presente en la literatura

sobre el populismo (y en consecuencia, sobre la tipología de los
partidos políticos populistas), es la dificultad para dar un significado
preciso al concepto.115

Así, de modo vago e indeterminado, se predica del populismo (y por

ende, de los partidos políticos subsumidos en tal categoría) que:
 Es una realidad que no es alcanzada por la dicotomía izquierda-
derecha.
 Implica movimientos policlasistas.
 Vehiculiza reclamos contradictorios (por ejemplo: demandas
socialistas, defensa de la propiedad privada, posiciones
nacionalistas, negación de la importancia de las clases sociales, etc.)
 Afirma derechos de la gente común enfrentados a grupos de interés
privilegiados.
 Presenta un liderazgo carismático en un contexto de autoritarismo.

Laclau, como una primera respuesta al problema planteado, infiere que

la deficiencia que presenta el tema en la teoría política, encuentra su
raíz en la limitación de las herramientas ontológicas actualmente
disponibles.116

Durante los siglos XIX y XX, en diferentes países, culturas y

contextos históricos surgieron diversos partidos populistas, que
incluyen fenómenos tan dispares como los narodniki rusos, los
movimientos agrarios europeos surgidos luego de la primera
guerra mundial, el Partido del Pueblo de EEUU (radicales agrarios),
el peronismo en la Argentina, etc.

115
LACLAU, ERNESTO, LA RAZÓN POPULISTA, Bs.As., FCE, 2005, p. 15)
116
LACLAU, ERNESTO, LA RAZÓN POPULISTA, Bs.As., FCE, 2005, p. 16)
En el siguiente cuadro, de modo esquemático, se individualizan los
principales rasgos de cada uno de los populismos ejemplificados.

Cuadro: Principales Rasgos De Los Populismos En Rusia Y América 117

Lugares Populismo Populismo Populismo
Items Ruso Norteamerica Latinoamericano
no
Perú Brasil Argentina
Epoca 1850 -1900 1870-1910 1920-1960 1930-1954 1945-1955
(fuerte, en
la década
del 30)
Líderes, Herzen, Nacen del Los En Getulio Líderes
ideólogos Chernishevsk propio seno principales Vargas se máximos:
i, Levrov, de los líderes e concentró Juan
Mijailovski, pequeños y ideólogos el Domingo
Flevrosk, medianos provienen populismo Perón y su
Vorontozov, propietarios del sector brasileño. esposa Evita.
Danielson y agrícolas. Se estudiantil. Gracias a su Ellos
Bakunin, casi destacan Jerry Su jefe capacidad interpretaron
todos Simpson, Mary máximo: de las
pertenecient E. Lease, Tom Víctor Raúl manipulació necesidades
es a las Watson, Haya de la n, logró de los
clases Ignatius Torre. mucho trabajadores
acaudaladas Donelly, Otros: apoyo y urbanos y
burguesas y William J. Manuel poder. crearon un
aristocráticas Bryan. Seaoane, Vargas movimiento
. Pedro pertenecía a que

117
CIRIA, Alberto. Perón y el Justicialismo. Mexico: Siglo XXI, 1971.
FERREIRA, Jorge. Trabalhadores do Brasil o imaginario popular. 1930-1945. Rio de Janeiro, Fundacao
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julio-diciembre 1981. P.p. 3-48
 Muñiz, una familia respondiera
Américo propietaria sus
Pérez. del sur del expectativas
país.
Contexto Expansión Expansión del Crisis del Crisis del Fin de la II
internaci del capitalismo capitalismo capitalismo Guerra
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mundial, con Estados que obliga a debido a las depresión de
todas sus Unidos los países guerras la posguerra.
consecuencia irrumpe en el importador mundiales y Otra
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Europa imperialismo autoabastec oportunidad ión en los
(1848, norteamerican erse y a los países países
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las doctrinas imperialism crear Estados
hegelianas y o industrias Unidos se
marxistas. norteameric que convierte en
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Latina. productos superpotenci
que antes as. Se inicia
se la Guerra Fría
importaban. y la
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Contexto País País Contexto de El Crisis del
nacional monárquico. republicano y regímenes populismo régimen
Expansión colonizador. políticos brasileño oligárquico
imperialista Después de la autoritarios nace en un que produjo
hacia el Guerra Civil de y procesos contexto de el Golpe de
Oriente y el Secesión, se de crisis del Estado de
Occidente. acelera la industrializ sistema 1943. Activo
"Occidentaliz industrializaci ación, con oligárquico papel político
 ación" de ón y la todos los vigente de los
Rusia. capitalización efectos hasta la militares
Comienzan del país, de sociales que década del argentinos.
procesos de base agraria esto trae. 20. La Guerra
industrializac proceso que Además un (República Mundial
ión de Rusia, prácticamente crecimiento bella), y de alicienta la
calcados del había nacido de la crecientes reactivación
modelo con el país. El economía procesos de económica de
británico, capital de urbanizació Argentina.
poniendo en monopolista extracción n. Procesos de
peligro las emprendió un minera, Agitaciones industrializac
Comunas curso incitado en sociales y ión y
campesinas, avasallador gran políticas, urbanización.
base de la con la venia medida por lideradas Grandes
vida y la de los dos la creciente por los masas de
cultura de partidos inversión de militares trabajadores
los tradicionales, los Estados crean con
campesinos amenazando Unidos, de movimiento innumerables
rusos. al pequeño cuyas s como el problemas
productor. ganancias Tenentismo sociales.
no se ,y
beneficiaba finalmente,
el Perú más la
que Revolución
indirectame del 30 pone
nte en el poder
a Getulio
Vargas.
Config. Estructura Fue, ante Ideología y El El peronismo
Interna ideológica todo, un movimiento populismo fue un
dentro de la movimiento. político brasileño fenómeno
cual cabían La producción propiciado contó que
muchas teórica fue por jóvenes principalme interpretó los
posiciones, a menos y nte con el anhelos y
veces importante. universitari apoyo del necesidades
complementa Movimiento de os los de la
rias y a veces Clase, de descontento militares, creciente
antípodas "abajo hacia s con la quienes, población
unas de arriba", que realidad de desde urbana
otras. Desde irrumpió con su país y comienzos trabajadora.
anarquistas fuerza en el del de la El caudillo
hasta escenario continente. República, supo crear
liberales. político. Busca se habían una relación
Este Fuerte apego rápidament convertido simbiótica
populismo, a los valores e integrar a en los entre el y la
antes que ser tradicionales sectores "árbitros" masa, que se
un de la clase obreros y de la convirtió en
movimiento, portadora y de campesinos política. su apoyo y
fue una la cultura con relativo Sectores de base. El
corriente de popular éxito. Otro la clase proletariado
pensamiento, campesina. sector con media urbano, casi
producto de participació también en su
las n interna: integraron totalidad,
reflexiones las mujeres. las toldas apoyó al
de una Partido populistas peronismo, al
intelectualida policlasista. de Vargas, igual que
d burguesa y aunque en gran parte de
que luego menor la clase
fue "llevado" cuantía. Las media. Las
a las masas "masas" mujeres
campesinas. populistas, también
estuvieron fueron
compuestas sustento del
principalme peronismo,
nte por el gracias a la
naciente labor
proletariado desempeñad
urbano, a por Evita.
que, sin
embargo,
no actuó de
manera
organizada
ni activa.
Organiz. No existió Estuvo muy La principal El El populismo
una bien organizació populismo en Argentina
organización organizado, n: EL APRA. brasileño estuvo muy
política única con el objetivo Preocupació fue, en su bien
ni definida. de llegar al n por lograr mejor organizado,
Tal vez la poder. Se apoyo época, un en una
más famosa destacan el internacion movimiento estructura
sea la "Greenback" y al. En pocos victorioso, jerárquica,
desarrollada la "Alianza". años se es decir, un cuya cabeza
en la década Organiza organizaron movimiento era Perón. El
de los 60 y marchas y comités y en el poder. partido único
70, que convenciones células Por ello, da cuenta de
consistió en con presencia apristas en Vargas no ello. Gran
el masiva, en varios se preocupó importancia
"narodnichev donde se países durante su al liderazgo
sko" o "Ir al discute de latinoameric dictadura, carismático.
pueblo" con política, se anos, e de crear Los
el fin de departe, se incluso en una "conductores
educarlo y come y se los E.U. y estructura ", como
concientizarl hace una Europa. organizativa intermediario
o de su integración. Difunde sus . Confió s entre el
situación. Tuvo un ideas en todo al líder y las
Otros programa revistas poder de su masas no
populistas práctico, como persona y eran en la
trabajaban sencillo y "Tribuna" y su práctica,
con los concreto. "Amauta", capacidad representativ
partidos Difusión por libros de os. Se confió
anarquistas, medio de variados, manipulació en el poderío
o con los libros, artículos en n. Sólo a de las
partidos periódicos periódicos, raíz de la reuniones de
liberales de etc. campaña masas y la
Rusia presidencial presión que
(década de de 1950, representaba
los 90). Vargas n. Se crearon
decide crear numerosos
el PTB, con comités por
el cual llega sexo, oficios
 de nuevo al y edades. Los
poder. sindicatos
también
fueron
coptados.
Pensamie En general, No atacó el El APRA es Vargas Se basó en
n. y existió una sistema decidido decidió a una política
acciones crítica al capitalista, antiimperial toda costa de
en el liberalismo pero sí ista y industrializ nacionalizaci
tema económico y representó la nacionalista ar el país, y ón de las
económic a la primera gran . Por ello de esta empresas y
o capitalizació rebelión busca la forma de impulso a
n de Rusia. contra el independen hacerlo la industria.
También era capital cia menos Se buscó, no
antifeudal. monopolista y económica dependient sólo la
Apoyo a las el sistema de A.L., e de las emancipación
"comunas" imperialista. nacionaliza coyunturas económica de
campesinas Favorecía un ndo tierras internacion Argentina,
rusas. Crítico mayor control e industrias. ales. Dio sino
también del del sistema Para atacara incentivos convertirla en
marxismo, económico a la al capital una potencia
en el sentido por parte del oligarquía, privado, y a económica
de impedir la Estado, se busca su vez, el mundial. No
proletarizaci impidiendo la liquidar el Estado creó obstante, el
ón de Rusia, concentración latifundio. nuevas impulso a la
y centrar su desmesurada Se acepta el empresas. industria se
atención en de capital. capitalismo Organizó el hizo a costa
el como Ministerio del campo,
campesinado realidad de Trabajo sector otrora
. inevitable, y creó una determinante
pero se estructura en la
busca laboral sin economía.
hacerlo más precedentes Las graves
humano, . Reguló los consecuencia
esperando salarios de s de este
que de los error se
acuerdo con trabajadore notaron al
 la teoría s, atacó el final del
marxista, imperialism gobierno
sobrevenga o peronista. A
su crisis y norteameric partir de
fin. Ni ano, y 1950 se pasa
Estado nacionalizó de un
proletario, la nacionalismo
ni Estado economía. económico a
burgués Sin un
embargo el colaboracioni
populismo smo con EU
brasilero no
se ocupó
del
problema
agrario.
Pensamie Reivindicació Al concentrar Indigenista. Vargas se El peronismo
n. y n del su acción en Busca la preocupó dio carta de
acciones campesinado defender a la solidaridad por regular ciudadanía a
sociales , sus clase con todos los salarios, la creciente
tradiciones y propietaria los pueblos las masa urbana
organizacion campesina, se y clases condiciones trabajadora.
es como resaltaron sus oprimidas laborales, Variedad de
núcleo de la valores del mundo. etc. Y Creó leyes
identidad tradicionales y El Estado una fuerte referentes a
Rusa. Por lo su cultura. debe estructura bienestar
tanto, era Críticas a los proteger el de Bienestar social, a
necesario capitalistas bienestar social bienestar
eliminar las urbanos social por inexistente laboral, en
clases monopolistas. medio de hasta el favor de los
sociales reformas momento. derechos
burguesas y laborales, Organizó el civiles y
aristocráticas sociales, aparato políticos de
. educativas. Sindical. la mujer, etc.
Igualdad
política y
social para
 hombres y
mujeres.
Acción Debido a la El sistema Creación de El El populismo
política diversidad democrático un Estado populismo llegó al poder
existente en se acepta y se Fuerte y en Brasil se por la vía
su asume. Crítica regulador a adecuó, democrática
configuració severa a los través de tanto al y a esta se
n, los dos partidos una sistema adaptó.
populistas políticos revolución democrátic
adoptaron tradicionales "nacional" o
posiciones (Republicano y policlasista. (competenci
que van Demócrata). Propone la a política
desde un Pretendió unidad por medio
antizarismo competir con política del PTB)
radical y un ellos en el latinoameric como al
anarquismo, escenario ana, autoritarism
hasta político, creando un o (golpes de
posiciones creando una gran Estado Estado).
que creían en Tercera confederad Todo, en
el Zar para Opción, que o. bien de una
buscar el alcanzó a Establecimi causa
progreso del obtener ento de una llamado
país por la victorias democracia "nacionalis
vía no locales y representati mo".
capitalista. votaciones va.
El populismo representativa
Ruso era s a nivel
nacionalista. nacional.
Buscaba
emancipar
cultural y
económicam
ente a Rusia
respecto de
occidente.
El Estado El populismo El populismo El Durante el El Estado
populista ruso no llegó en E.U. no populismo "Estado peronista
al poder llegó al poder no llegó al Nuevo", se centralizó el
nacional. poder en el produjo el poder al
Perú. El fortalecimie máximo,
APRA, nto del teniendo
consiguió el Gobierno duras
poder Federal confrontacio
tardíamante respecto a nes con las
, cuando los Estados. demás ramas
había Fortalecer el del poder
perdido su Estado público,
cariz implicó originando
populista. crecimiento vetos, cierres
burocrático. y decisiones
El autoritarias.
nacionalism El congreso
o se fue
convirtió en controlado
bandera por los
política. peronistas, al
Poca igual que la
oportunidad Corte
dio a la Suprema.
oposición. Prácticament
Los partidos e nada se
políticos movía sin la
fueron autorización
clausurados de Perón. El
y las Estado se
acciones fortaleció en
opositoras grado sumo.
de derecha La burocracia
e izquierda se aumentó
fueron de manera
reprimidas. considerable,
La con graves
manipulació consecuencia
n política, s al fisco.
 fue un Dureza con la
instrumento oposición.
clave del
accionar del
gobierno
Vargas.
Crisis y Hacia la En primer Las ideas El El peronismo
fin del década de lugar, arpistas populismo cayó
populism 1890 la debilidad tuvieron brasileño producto de
o capitalizació teórica y amplia cayó la crisis
histórico n de Rusia ya programática. influencia producto de económica.
era una Su plan de en la su propia La bonanza
realidad. El acción era formación debilidad de los
populismo demasiado de partidos estructural. primeros
ruso, coyuntural y populistas El no poseer años tuvo
entonces concreto, y latinoameric una unos costos
decide esto fue anos (la organizació económicos
pragmáticam utilizado en su UNIR, la AD. n fuerte y muy altos
ente contra por El Partido confiar todo que se
adecuarse a parte de los Febrerista, a la sintieron
esta realidad, partidos etc.) Pero capacidad después de
lo cual la tradicionales. en Perú, el personal de 1950. Perón
deslegitima En segundo APRA su máximo le apostó a
entre el lugar, el recibió líder, que la crisis
pueblo y los populismo en fuerte Getulio económica y
vanguardista E.U. descansó oposición Vargas. Este política
s como exclusivament desde su descuidó la internacional
ideología e en una clase nacimiento: clase iba a
liberadora. El social atentados, media, no perdurar
marxismo- condenada a boicoteos, organizó al mucho
lenninismo desaparecer. fraudes, proletariado tiempo y que
vendrá a etc. Lo cual y sin los países de
ocupar su le impidió embargo, Europa
lugar. llegar al se enfrentó requerirían
poder. El en su de los
APRA se fue nombre, a productos
diluyendo, la burguesía argentinos.
 poco a industrial La industria
poco, a en los creció, pero
medida que momentos no se
se de crisis cualificó, y
transformab política en eso fue fatal.
an las 1945 y La crisis
condiciones 1954. económica
históricas. Descuidó aumentó lo
también el que fue
apoyo de aprovechado
los por los
militares, grupos
quienes, económicos
terminaron poderosos
con el que
populismo controlaban
en el poder. un sector de
las FFAA.

Como se expresara previamente, en la sistematización politológica de la

teoría clásica no logra subsumirse el fenómeno de los partidos
populistas, que evidentemente se escapa de tales categorías
conceptuales.

Un nuevo discurso sobre el populismo.

Laclau propugna que para progresar en la comprensión del populismo,

es una condición básica rescatarlo de su posición marginal en el
discurso de las ciencias sociales. Estas, al citado concepto, lo han
degradado y denigrado al ubicarlo como simple opuesto de formas
políticas dignificadas con el estatus de una verdadera racionalidad. Su
rechazo ha formado parte de una construcción discursiva de un universo
político ascético, del cual debía excluirse la peligrosa lógica ínsita en el
populismo.118

118
LACLAU, ERNESTO, LA RAZÓN POPULISTA, Bs.As., FCE, 2005, p. 34)
A partir de Wittgenstein sabemos que los juegos del lenguaje
comprenden tanto los intercambios lingüísticos como las acciones en
las cuales están involucrados, y la teoría de los actos del lenguaje ha
establecido nuevas bases para el estudio de las secuencias discursivas
que constituyen la vida social institucionalizada.

Gustave Le Bon, autor reconocido en el siglo XIX por el propio Freud,

trató el nuevo fenómeno de la psicología de las masas en su obra
“Psicología de las multitudes”119

Para Le Bon, la clave para interpretar el fenómeno de masas estaba en la

influencia que ejercen las palabras en la formación de una multitud.
Dichas palabras evocan imágenes con total independencia de su
significado.

En términos teóricos contemporáneos, Laclau infiere que Le Bon alude a

dos fenómenos bien conocidos: la inestabilidad de la relación entre
significado y significante, y el proceso de sobredeterminación mediante
el cual una cierta palabra condensa en torno de si una pluralidad de
significados.120

Laclau considera que por populismo no debe entenderse un tipo de

partido –identificable con una base social especial o con una
determinada orientación ideológica-, sino una lógica política. Todos los
intentos por encontrar lo que es específico en el populismo en hechos
como la pertenencia al campesinado o a los pequeños propietarios, o a
la resistencia a la modernización económica, siempre van a ser
superados por una avalancha de excepciones.

Las lógicas sociales involucran un sistema de reglas que trazan un

horizonte dentro del cual algunos objetos son representables mientras
que otros están excluidos.

119
Publicada originalmente en francés en 1895 como La Psychologie des foules. Traducción en
castellano, Psicología de las multitudes, Madrid, Daniel Jorro, 1911)
120
LACLAU, ERNESTO, LA RAZÓN POPULISTA, Bs.As., FCE, 2005, p. 39)
Podemos deducir que el lenguaje de un discurso populista –ya sea de
izquierda o de derecha- siempre va a ser impreciso y fluctuante. Ello, no
por alguna falla cognitiva, sino porque intenta operar perfomativamente
dentro de una realidad social que es en gran medida heterogénea y
fluctuante. Dicho momento de vaguedad e imprecisión es para Laclau un
componente esencial de cualquier operación populista.121

Laclau, desarrollando las categorías de Le Bon, Freud y Lacan, entre

otros, sistematiza las condiciones de emergencia de una identidad
populista.

En primer lugar, halla la presencia de un significante vacío que expresa

y constituye una cadena equivalencial.

En segundo lugar, expresa que el momento equivalencial se autonomiza

de sus lazos integradores, pues, si bien hay equivalencia tan solo
porque existe una pluralidad de demandas diferentes y contradictorias,
el momento equivalencial no está meramente subordinado a ellas, sino
que juega un rol crucial en hacer posible esa pluralidad. 122

Un ejemplo para entender tan dificil y denso discurso lo da el propio

Laclau, al analizar el proceso histórico del retorno del General Perón a la
Argentina.

El peronismo durante las décadas de 1960 y 1970 construyó con éxito

una cadena casi ilimitada de equivalencias: la figura del descamisado (el
equivalente argentino del sans-culotte), la que luego fue reemplazada
por la imagen de la comunidad organizada, se integran en dicha cadena.

La idea de un peronismo sin Peron fue articulada por parte de los

seguidores del líder, en connivencia con cierto sector del antiperonismo.
Perón por medio de un discurso ambiguo a diferentes interlocutores, se
resistía a los intentos de marginarlo. En torno a este escenario comenzó
a formarse un nuevo populismo argentino.

121
LACLAU, ERNESTO, LA RAZÓN POPULISTA, Bs.As., FCE, 2005, p. 150-151)
122
LACLAU, ERNESTO, LA RAZÓN POPULISTA, Bs.As., FCE, 2005, p. 163 y ss.)
En tal contexto, existió un abismo permanente entre los actos de
enunciación de Perón y el contenido de dichas enunciaciones. El
resultado de este abismo fue que a esos contenidos –por ausencia de un
intérprete autorizado- se les podía dar una multiplicidad de sentidos.

Así, la naturaleza ambigua de los mensajes –que resultaba del abismo

entre el acto y el contenido de la enunciación- podía ser
conscientemente cultivada por Perón, de manera tal que los mensajes se
volvieran deliberadamente imprecisos.

Perón ganó el duelo con los sucesivos regímenes antiperonistas porque

estos fueron derrotados en la lucha por integrar a los grupos
neoperonistas –aquellos que propugnaban un peronismo sin Perón- a
un sistema político ampliado, en tanto que la demanda del regreso de
Perón a la Argentina se convirtió en el significante unificador de un
campo popular en expansión, conformado por pretensiones múltiples,
diferentes y en muchos casos, opuestas.

En el caso, los eslabones de la cadena equivalencial no necesitaron para

nada coincidir entre si. El significante se volvió completamente vacío.
Vinculó los contenidos o demandas mas contradictorias.

El proceso histórico en cuestión (1955-1973), implicó el refuerzo del rol

central de Perón, que se presentaba, dependiendo de la orientación
política de quienes lo apoyaban, o bien como el líder de una coalición
antimperialista que sería el primer paso en el progreso hacia una
Argentina socialista, o bien como la única garantía de que el movimiento
popular sería mantenido dentro de límites controlables y no degeneraría
en un socialismo.123

Para entender adecuadamente el proceso y las consecuencias del

fenómeno denominado “capitalismo globalizado” debemos rescatar el
pensamiento crítico. De tal modo lograremos sortear la trampa del
discurso fundamentalista de la posmodernidad, que se ha consolidado
como un instrumento eficiente en las relaciones de dominación.

123
LACLAU, ERNESTO, LA RAZÓN POPULISTA, Bs.As., FCE, 2005, p. 266-274)
En relación al escenario de la posmodernidad, nos advierte Casullo que
el pensamiento progresista de Occidente presenta planteos teóricos
radicalizados, que renuncian a respaldar todo tipo de políticas estatales,
tildándolas de protototalitarias. Por otro lado, están las concepciones
socialdemócratas que se fueron adaptando y postulando a las reglas del
mercado. El populismo se asentaría en medio de dichas orillas,
implicando una soberanía de fondo popular transformador, por medio
de un sujeto social como unidad política homogénea, que a través de un
Estado democrático redistribuiría las riquezas. 124

Por ello, resulta necesario una nueva lectura de las categorías políticas
como las de populismo, lucha de clases, noción de Pueblo,
imperialismo, etc.

El populismo y los partidos populistas, en la citada línea de búsqueda,

se constituyen en vehículos idóneos para exteriorizar la lógica de las
demandas sociales en un mundo cada vez mas injusto y desigual.

Ernesto Laclau, nos demuestra que existe un nuevo discurso sobre el

populismo, que es vuelto a pensar como lógica social y modo de
construir lo político.

V.-
Poder Legislativo y Representación Política.

Desde la teoría Constitucional, tradicionalmente, se ha definido a la

representación política como la situación objetiva por la que la acción de
los gobernantes se imputa a los gobernados, siendo para estos de
efecto obligatorio.

Este instituto de Derecho Público de la Modernidad se diferencia del

mandato del derecho civil.

124
CASULLO, NICOLÁS, POPULISMO, en LAS CUESTIONES, Fondo de Cultura Económica. Bs.As.,
2007, ps. 226-227
La categoría en cuestión, fue sistematizada en su momento por el abate
Sieyes, al conciliarla con la teoría del Contrato Social, subrayando sus
notas definitorias de mandato irrevocable y no imperativo (Sieyes,
1943).

El mandato imperativo fue la forma de representación tradicional

durante la Edad Media y la representación no tenía carácter individual
sino colectivo. El representante no podía apartarse ni modificar el
mandato, era un instrumento de una voluntad preexistente.

Las Asambleas de representantes no eran órganos del Estado sino

asambleas de intereses particulares sin solidaridad alguna respecto de
una idea común. No participaban del Poder. Los representantes estaban
sujetos a instrucciones, debían rendir cuentas y aun resarcir por sus
excesos a sus mandantes, quienes podían revocar el mandato (Fayt,
1985).

Con la Revolución Francesa, el mandato imperativo es desplazado por la

representación libre. Ese cambio tiene su origen: a) en la Ordenanza
Real del 24 de enero de 1789, sobre reglamento de elecciones (art. 45°),
que establecía que los poderes de los diputados debían ser generales,
sin sujeción a los "cahiers"; b) en la sesión de los Estados Generales, del
23 de junio de 1789, en que el Rey declaró nulas las limitaciones
contenidas en los "cahiers"; c) en la ley del 22 de diciembre de 1789,
sancionada por la Convención Constituyente, y en la Constitución del 3
de setiembre de 1791, que estableció que los diputados no
representaban un departamento en particular, sino a toda la Nación, y
que no debían estar limitados por instrucción alguna (Fayt, 1985).

La Constitución nacional incorpora el mandato representativo,

consecuencia del principio de soberanía y unidad nacional, basado en la
idea de dar vida a una voluntad nacional unificada. La Nación delega el
ejercicio del poder en sus representantes, siendo la voluntad expresada
por éstos, la del cuerpo político.125

125
Esta idea se ve claramente materializada cuando el constituyente de 1853, en el art. 22, estableció que:
El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta
Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y
peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.
El instituto de la representación política ha generado innumerables
discusiones doctrinarias, lo que ha llevado a Hans Kelsen a sostener que
se trata de una ficción, destinada a ocultar la realidad jurídica, que no es
otra que la de la independencia real del Parlamento, respecto del
Pueblo. Se trata de una pura ficción, montada sobre la confusión entre la
relación de subordinación y la designación. No existe pues, relación de
representación entre el Poder Legislativo y el Pueblo (Kelsen, 1973).

VI.-
Principales diferencias entre el sistema
constitucional argentino y el norteamericano.

De modo uniforme, con cierto dogmatismo, a partir de un pensamiento

único canonizado por la ideología liberal económica, desde el Derecho
Constitucional se señala como fuente de la Constitución de 1853, a la
carta norteamericana de 1787.

No se individualizan en la remanida vulgata constitucional otros

importantes antecedentes normativos y doctrinarios en la elaboración
de la Constitución Nacional, tales como: 1) la Constitución liberal de
Cadiz (1812), que por recepción de la constitución unitaria de 1826, es
el antecedente de más del sesenta por ciento del articulado (Levenne,
1947). 2) La doctrina del publicista suizo Pellegrino Rossi. 3) Los
diversos antecedentes del derecho patrio. 4) Los proyectos de Benjamín
Gorostiaga, Pedro de Angelis y Mariano Fragueiro.

Dicho error fue advertido por Juan Bautista Alberdi en su polémica con
Domingo Faustino Sarmiento sobre la importancia del modelo
norteamericano en las fuentes del constituyente argentino (Alberdi,
1886).

El tucumano remarcó que, entre otras, la unidad de legislación de fondo,

resultante de la atribución que tiene el Congreso de la Nación para
sancionar los respectivos códigos, es una importante diferencia que
distingue la Constitución argentina de 1853-1860 126 respecto a la
norteamericana de 1787 (Bas, 1927:33-46).

Conforme Arturo M. Bas, en El derecho federal argentino, Abeledo,

Bs.As., 1927, t. 1, ps. 33/46, citado por Antonio M. Hernandez, en
AAVV, Constitución de la Nación Argentina. Con motivo del
sesquicentenario de su sanción., Asociación Argentina de Derecho
Constitucional, 2003, t. 1, ps. 530-535, se pueden señalar,
sintéticamente, las siguientes diferencias entre la constitución argentina
de 1853-1860 y la norteamericana de 1787:
 Por las formas exigidas para su consagración. En el caso
argentino fue suficiente el voto de los representantes del pueblos
de las provincias, mientras que en EEUU, según el artículo VII de la
constitución, fue necesaria la ratificación por parte de las
Legislaturas de 9 Estados, o sea 2/3 de los 13 existentes, lo que
recién se logró en 1791
 Por la manera en que se reforman la constitución. En nuestro país,
conforme el art. 30, el Congreso declara la necesidad de la
reforma y habilita los temas, que solo pueden ser modificados por
una Convención Constituyente convocada al efecto. En EEUU, una
enmienda puede efectuarse por el Congreso, con el voto de las
2/3 partes de cada una de las Cámaras, o por una Convención,
convocada por el Congreso a pedido de las 2/3 partes de las
Legislaturas estaduales, que requieren además la ratificación por
parte de las Legislaturas de ¾ de los Estados o por Convenciones
celebrados en ¾ de los Estados, según el modo de ratificación que
elija el Congreso
 En materia de religión: Por el art. 2, CN, el Estado Nacional
sostiene (económicamente) el culto católico. En EEUU , por la 1°
enmienda, tiene prohibido el Congreso dictar leyes sobre un culto
religioso
 En materia de Impuestos. La norteamericana , en su artículo 1°,
Sección 2°, inciso 3°, expresa que los impuestos directos deben
distribuirse entre los Estados, según su población. Mientras que la
nuestra en el art. 67, inciso 2°, (actual 75, inciso 2° luego de la

126
Art. 67, inciso 11, de la Constitución de 1853-1860. En el texto originario de la Constitución de 1853,
de la que no participó Buenos Aires, la disposición estaba contenida en el art. 64, inciso 11. Actualmente,
luego de la reforma de 1994, es el art. 75, inciso 12.
 reforma de 1994), estableció la proporcionalidad no en relación a
la población particular de cada provincia, sino buscando su
igualdad en todo el territorio de la Nación. Por otra parte, el inciso
5°, de la Sección 8, del artículo 1°, prohíbe al Congreso
norteamericano establecer derechos o impuestos sobre artículos
que se exporten desde un Estado. En cambio, la argentina, en los
arts. 4 y 67, inc. 1 (actual 75, inc.1) individualizó entre las rentas
del gobierno federal a los derechos de exportación. Finalmente
nuestra constitución prohibió a las provincias tener aduanas y
percibir derechos de importación y exportación (arts. 9°, 10° y
11°). En oposición, la de EEUU, por el artículo 1°, Sección 10°,
párrafo 2. expresa que: “Ningún Estado podrá, sin el
consentimiento del Congreso, gravar con impuestos o derechos
las importaciones o exportaciones, excepto las que fueran
absolutamente necesarias para ejecutar sus leyes de inspección; y
el producto neto de todos los derechos e impuestos con que un
Estado grave las importaciones o exportaciones será para el uso
del Tesoro de los EEUU; y todas estas leyes estarán sujetas a la
revisión y dominio del Congreso”
 En materia electoral, en cuanto a la organización de los poderes
federales, la atribución es del Congreso en nuestro caso. En EEUU,
en cambio, corresponde a los Estados
 En cuanto a la representación en el Congreso de la capital de cada
país. En Argentina se permitió en ambas Cámaras por los arts. 37
y 46 (ahora45 y 54), en el caso norteamericano se lo impidió
inicialmente. Por una de las últimas enmiendas se reconoció dicho
derecho únicamente para la Cámara de Representantes.
 Sobre la legislación de fondo. Unidad en el caso argentino, art. 67,
inc. 11 (actual 75, inc. 12). En cambio, en EEUU, cada Estado se
reserva dicha competencia.
 Respecto a las atribuciones de la justicia federal., en causas contra
uno de los Estados o provincias. Mientras en nuestro Constitución
en su art. 100° (actual 116) establece dicha competencia al
expresar: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las
causas…entre una provincia y los vecinos de otra…y entre una
provincias y sus vecinos, contra un Estado o ciudadano
 extranjero”, en el caso norteamericano la solución es la opuesta.
(Conforme Enmienda XI, resultante del caso “Chissholm vs.
Georgia”)
 En materia de ciudadanía. La argentina consagra la unidad de
legislación al atribuir la competencia al Congreso, conforme art.
67, inc. 11, (actual 75, inc. 12). La de EEUU acepta además, el
criterio de las ciudadanías estatales.
 En la elección de Presidente y Vicepresidente. En la constitución
de 1853-1860, para el caso de no alcanzarse la mayoría absoluta
de votos de los electores, en virtud de los arts. 82 al 85
(derogados por la reforma de 1994 al haber establecido la
elección directa), el Congreso elegiría, a pluralidad absoluta de
sufragios y por votación nominal. En EEUU, la Enmienda XII
prescribe que en ese caso, quien debe elegir es la Cámara de
Representantes, donde los votos deberán ser tomados por
Estados, teniendo su voto, la representación de cada uno de los
mismos, lo que significa establecer aquí la igualdad de los
Estados.
 En cuanto a la designación de funcionarios por parte del Poder
Ejecutivo con acuerdo del Senado. En el caso argentino, es
excepcional para los supuestos contemplados en el art. 86°, incs.
5, 10 y 16 (actual art. 99°, incs. 4, 7 y 19. En cambio en EEUU,
dicho acuerdo es la regla. (Conforme artículo 2°, Sección 2°,
párrafo 2)
 En materia de intervención federal: A) En nuestro caso, el art. 6,
hace referencia a la intervención en el territorio de las provincias,
en los supuestos indicados, mientras que en el caso
norteamericano se expresa en el artículo 4°, Sección 4°, que el
Gobierno Federal debe proteger a los Estados o a sus
autoridades. B) En nuestro caso la intervención puede llegar a la
suplantación de las autoridades locales, mientras que en EEUU la
acción importa el apoyo a las autoridades locales. C) El art.
Argentino citado, autoriza la intervención para reponer a las
autoridades locales derrocadas, supuesto no previsto en el
articulado norteamericano. D) Nuestra Constitución asegura al
pueblo de cada una de las provincias el goce y ejercicio de sus
 propias instituciones (art. 5), mientras que la de EEUU solo
garante una forma republicana de gobierno.
 En relación a los subsidios del Gobierno Federal. Nuestra
Constitución, art. 76, inc. 8 (hoy art. 75, inc. 9), estableció dicha
atribución del Congreso para las provincias “cuyas rentas no
alcancen a cubrir sus gastos ordinarios” , mientras la
norteamericana no contiene disposición similar.
 Tampoco existe en la Constitución de 1787 un artículo como el
110 (actual 128), según el cual los gobernadores de provincia son
“agentes naturales del Gobierno Federal para hacer cumplir la
Constitución y las leyes de la Nación”

VII.-
El Poder Judicial en la Constitución Nacional.
Control de constitucionalidad. Análisis del art. 31
-CN-.

Los “especialistas en la interpretación de la ley”, portadores de un saber

supuestamente científico, que permite una pretendida aplicación
sistemática, coherente y equitativa de las reglas al caso, ejercen un
evidente poder, mensurable, en términos políticos. 127 Esta posición
tradicional, reproducida como ideología profesional –generación tras
generación- al interior de las facultades de Derecho, está vinculada a
una idea de los materiales jurídicos (la Constitución, las leyes, las
sentencias judiciales) y del saber construido a su alrededor (la “ciencia
jurídica”) como productos técnicos, apolíticos, objetivos y neutrales de
regulación social bajo el ideario del “imperio de la ley” (como opuesto al
“gobierno de los hombres”).128

Lejos de ejercer una mera función técnica de regulación y coordinación

de conductas, el Derecho contribuye activamente al sostenimiento de un
particular régimen económico y político. Por ello, Duncan Kennedy, uno

127
Pravato, Luis Emilio, EL CONCEPTO DE IDEOLOGÍA EN LA TEORÍA DEL DERECHO, Revista
Argentina del Régimen de la Administración Pública, Rap Nº 382, 2010.
128
Conforme Moro, Guillermo, Introducción, en Kennedy, Duncan, Izquierda y Derecha. Ensayos de
teoría jurídica crítica, Siglo XXI, Buenos Aires, 2010.
de los autores mas representativos del proyecto de “Estudios Jurídicos
Críticos”129, (Critical Legal Studies), desarrollado en la Escuela de Leyes
de Harvard , considera que las normas jurídicas y las sentencias
judiciales –tanto como la supuesta ciencia jurídica construida para
explicarlas y sistematizarlas- se cuentan entre los dispositivos
simbólicos mas importantes de la sociedad capitalista para naturalizar
como institucionalidad inevitable lo que no es sino relación de poder
contingente. El Derecho, desde esta perspectiva, no es sino un
dispositivo alienante, que distorsiona la conexión entre las personas y
las expropia del control sobre su destino. 130

Dentro de dicho colectivo, teniendo presente la función simbólica del

Derecho descripta por Duncan Kennedy, los jueces, en especial los
integrantes de la Corte Suprema de Justicia desde los tiempos de la
organización nacional, se han arrogado de hecho un plus de poder, que
algunos autores consideran de claro carácter antidemocrático, no
previsto expresamente en la originaria carta de 1853, cual es el control
de constitucionalidad, que importa definir en último término, por sobre
la voluntad de los representantes del pueblo, esto es los legisladores y
el Presidente, el sentido y alcance de las reglas jurídicas. 131

Tomando conciencia del citado rol político de los jueces de la Corte

Suprema, consideramos necesario analizar someramente el contexto en
que sus primeros integrantes fueron designados, dentro del proceso
histórico de organización del Estado Nacional, y como se arrogaron por
vía del control de constitucionalidad, la atribución de tener la última

129
El Proyecto de los “Estudios Jurídicos Críticos” tuvo su origen en el convulsionado período que va de
fines de los años sesenta a principios de los setenta del siglo XX, caracterizado por un clima de agitación
social en los EEUU (guerra de Vietnam, auge de los movimientos por los derechos civiles), que fijó el
escenario para la gestación de una nueva camada de juristas y profesores de Derecho que se propusieron
atacar y transformar la posición tradicional de la Ciencia Jurídica en el campo de la política y la cultura
norteamericana. Suele considerarse que, como grupo, la Critical Legal Studies comenzó a existir en 1977,
en la conferencia celebrada en Madison, Estado de Wisconsin. Una de las notas características del grupo
es que en vez de afincarse en disciplinas generales como la filosofía del derecho o la filosofía política
(tradicionalmente percibidas como marginales por la mayoría de los operadores jurídicos
norteamericanos), los CLS optaron por presentar su crítica de una manera particular, minimalista, “viral”,
atacando (infectando) los campos de saber técnico percibidos como “núcleo duro” de lo jurídico, tema por
tema, discusión por discusión. Conforme Moro, Guillermo, Introducción, en Kennedy, Duncan, Izquierda
y Derecha. Ensayos de teoría jurídica crítica, Siglo XXI, Buenos Aires, 2010.
130
Kennedy, Duncan, Izquierda y Derecha. Ensayos de teoría jurídica crítica, Siglo XXI, Buenos Aires,
2010, p. 12.
131
Gargarella, Roberto, “La Justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder
judicial”; Ariel, Bs.As, 1996
decisión en materia de derechos individuales. De este modo,
completaremos de describir el escenario con relación al tipo de Estado
Nación que se articuló en nuestro país.132

La primera etapa de la Corte Suprema de Justicia comienza con la propia

organización nacional, cuando el 18 de octubre de 1862 el Senado
presta el acuerdo a la propuesta del entonces Presidente Bartolomé
Mitre. Luego de ser aceptada, los candidatos fueron formalmente
designados e instalados en sus cargos el 15 de enero de 1863.
Los ministros en cuestión fueron:
 Francisco de las Carreras;
 Salvador María del Carril, que se destacó en los años 20, como
uno de los líderes de la facción unitaria, diputado y Gobernador
de San Juan, convencional constituyente en 1853, luego
vicepresidente de Urquiza en la etapa de la llamada
Confederación;
 Francisco Delgado, el de mayor edad en esa primera Corte, había
representado a Córdoba en el Congreso Constituyente que dictó la
constitución unitaria de 1826, diputado y Senador en el Congreso
de la llamada Confederación, y
 José Barros Pazos, convencional constituyente en Santa Fé en
1853; rector de la Universidad de Buenos Aires;
 Como Procurador General de la Nación se nombró a Francisco
Pico.

En sus funciones fueron asistidos en la etapa inicial por un secretario y

tres empleados.
En 1865 se completaría este primer tribunal con Benjamín Gorostiaga,
que había sido convencional constituyente de Santa Fe en 1853 y tenido
una actuación decisiva en la redacción del texto de 1853. 133

El presidente Sarmiento solo nombró dos jueces para cubrir vacantes

producidas. Los presidentes Avellaneda, Roca y Juárez Celman
nombraron cada uno de ellos a tres nuevos ministros.

132
Pravato, Luis Emilio, Reflexiones sobre el origen del Estado Nacional, RAP n° 397
133
Vanossi, Jorge Reynaldo, La influencia de José Benjamín Gorostiaga en la Constitución argentina y en
su jurisprudencia, Ediciones Pannedille, Buenos Aires, 1970.
Entre 1863 y 1947 siete presidentes constitucionales solo nombraron a
un Juez de la Corte. Así, Luis Sáenz Peña (que también había presidido el
máximo Tribunal), José Evaristo Uriburu, Manuel Quintana, José Figueroa
Alcorta, Roque Sáenz Peña, Victorino de la Plaza e Hipólito Yrigoyen solo
nombraron a un ministro a efectos de cubrir una vacancia. Ramón S.
Castillo no designó a nadie.

Un juez paradigmático de la República conservadora va a ser Antonio

Bermejo, que en sus sentencias hará una defensa a ultranza de un
liberalismo económico ortodoxo. Designado por Roca el 19 de junio de
1903, había sido ministro de Justicia e Instrucción Pública del presidente
José Evaristo Uriburu entre 1895 y 1897 y militado en su momento con
el Gobernador de Buenos Aires Carlos Tejedor, en el conflicto de 1880
(que derivó en la federalización de la ciudad de Buenos Aires).

Un dato curioso resulta la designación como presidente de la Corte

Suprema de Justicia de José Figueroa Alcorta 134 por Hipólito Yrigoyen el
5 de setiembre de 1930, es decir, un día antes de su derrocamiento.
Dicho gesto hidalgo, de nombrar a un antiguo adversario político, no
impidió que Figueroa Alcorta fuera coautor de la nefasta doctrina de
facto por la cual la Corte legitimó el golpe de Estado del General José
Felix Uriburu el 10 de setiembre de 1930, precedente utilizado en
posteriores golpes militares.

La mencionada acordada fue también suscripta por:

 Antonio Sagarna, que antes de ser nombrado ministro de la Corte
en 1928, había sido diputado provincial (1913), ministro de
Gobierno de su provincia (1914), ministros plenipotenciario en la
República del Perú (1919/1920), interventor federal en la
provincia de Córdoba (1923) y ministro de Justicia e Instrucción
Pública de la Nación (1923/1928)
 Ricardo Guido Lavalle, también político metido a Juez, ya que
antes de llegar a ministro de la Corte nombrado por Alvear en
1927, había sido diputado nacional (1906/1910)

134
Único ciudadano en la Historia Argentina que ocupó la titularidad de los tres Poderes Constituidos ya
que con anterioridad a la judicatura, había sido Vicepresidente de Manuel Quintana, asumiendo el
Ejecutivo a la muerte de éste. En 1915 fue designado por Victorino de la Plaza ministro de la Corte.
  Roberto Repetto, designado por Alvear en 1923, registra
antecedentes políticos pues fue Subsecretario del ministro de
Justicia e Instrucción Pública entre 1906 y 1910. 135

Se ha dicho que la Corte Suprema de Justicia desde su puesta en

funcionamiento tuvo como uno de sus principales objetivos “preservar
los derechos y garantías constitucionales del capital extranjero”. Por
otra parte, en la etapa fundacional no existían incompatibilidades éticas.
Así, Gorostiaga ejerció alternativamente con el de la Corte, el cargo de
presidente del Ferrocarril del Sur, de capitales ingleses.136

De los 36 jueces que integraron la Corte Suprema de Justicia entre 1863

y 1930, sólo 3 o sea el 8%, eran jueces de carrera. Estas excepciones
estaban constituidas por:
 Octavio Bunge, nombrado por el Presidente Pellegrini en 1892;
 E. H. Martinez, designado por el Presidente Roca, en su segundo
mandato, en 1899;
 Cornelio Moyano Gacitúa, nombrado por el presidente Quintana
en 1905.

Los otros 33 habían ocupado funciones políticas, ya sea a nivel nacional,

provincial o municipal, en el Poder Legislativo o en el Ejecutivo, antes de
acceder a la Corte.137
Ana Kunz analizando el período que va de 1930 en adelante señala que
el 50,9% de los jueces de la Corte tuvieron una previa actuación política.

Estudiando el perfil ideológico, a partir de la metodología utilizado por

autores norteamericanos, Kunz individualiza los siguientes datos:
 Liberal 24,6%
 Conservador 71,6%
 Independiente 1,9%
 Sin datos 1,9%.138

135
Pellet Lastra, Arturo, Historia política de la Corte (1930-1990). Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 33.
Oyhanarte, Julio, Todo es Historia, n° 61, Buenos Aires, mayo de 1972.
136
Pellet Lastra, Arturo, Historia política de la Corte (1930-1990). Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 32.
137
Pellet Lastra, Arturo, Historia política de la Corte (1930-1990). Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 36.
138
Kunz, Ana, Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia en la Argentina, Buenos Aires, 1988,
págs. 9-11. Ver también Molinelli, N., Palanza, V. y Sin, G, Congreso, Presidencia y Justicia en la
Argentina, CEDI, Buenos Aires, 1999, págs. 677/678.
Pellet Lastra cuestiona dicha metodología al interpretar que la realidad
norteamericana difiere notablemente con la nacional. Así, por ejemplo,
en Estados Unidos un juez liberal no lo es por su adhesión a la
economía de mercado sino por su espíritu progresista en defensa de los
derechos civiles y políticos. En cambio en Argentina, un liberal es por su
adhesión a las políticas pro mercado.

Por ello, el citado autor para el período 1930-1990 presenta el siguiente

cuadro de la posición ideológica de los ministros de la Corte Suprema
de Justicia:
 12 peronistas históricos (Cortes del 47/55 y 73/76)
 4 antiperonistas (Corte del 55)
 7 conservadores liberales (Corte del 30)
 5 radicales (UCR)
 4 desarrollistas
 9 Jueces de carrera judicial
 11 Jueces con vínculo militar
 1 nacionalista católico
 1 demócrata progresista
 2 demócratas cristianos
 2 sin filiación conocida
 1 socialista democrático
 2 liberales
 Total 61 jueces

Resulta evidente que un instrumento que utilizan los jueces de la Corte

Suprema para imponer sus valores y defender determinados intereses es
el control de constitucionalidad.

Roberto Gargarella139, al analizar en forma particular este instituto,

engranaje principal del sistema de “frenos y contrapesos”, que refuerza
el poder de los órganos contra mayoritarios (los jueces), infiere que el
mismo:
 Bloquea la decisión de las mayorías;
 Neutraliza la participación activa de los ciudadanos en el manejo de
la cosa pública;
139
Gargarella, Roberto, “La Justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder
judicial”; Ariel, Bs.As, 1996
 Refuerza el statu-quo y
 Es un discurso que los jurista argentinos han internalizado como una
verdad objetiva, científica y necesaria. 140

En relación con el “discurso” de los juristas, en especial los

integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, podemos
conceptuar al mismo como una práctica social compleja y
heterogénea, en la que emergen las condiciones socio históricas
de su producción.

No se encuentra aislado del contexto ya que existe una relación

dialéctica entre el evento discursivo y la situación particular, la
institución en que se produce y la estructura social que lo configura.
(Calsamiglia y Tusón Valls,1999).

Tampoco puede analizarse con prescindencia de las personas que lo

emiten, actores conformadores de categorías constitutivas de las
relaciones sociales, quienes a través del uso de determinadas formas
discursivas trasuntan ideologías, cosmovisiones, intenciones, metas y
finalidades.

En definitiva, respecto a la actuación de la Corte Suprema de Justicia en

el tema bajo estudio se podrían individualizar las siguientes reflexiones:
 La conformación de la Corte en 1863 marca la consolidación del
diseño institucional de la organización nacional.
 Desde sus inicios los integrantes del alto Tribunal se caracterizarán
por haber llegado a tal sitio luego de transitar diversos cargos
políticos en la instancia nacional y provincial.
 Todos ellos, por su origen o por su idelogía, responden a las elites
que construyeron al pais en el siglo XIX, defendiendo el statu-quo.
 Una de las principales preocupaciones reflejadas ya en las primeras
sentencias de la Corte, es garantizar los derechos del capital
extranjero invertido en la República.
 Un recurso político no previsto expresamente en la Constitución, que
los Jueces del Supremo adoptarán desde el inicio, siguiendo la

140
Pravato, Luis Emilio, EL PARADIGMA JURÍDICO POPULISTA O RADICAL DEMOCRÁTICO,
Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Revista RAP Provincia de Buenos Aires,
N° 397-398-399.
 tradición norteamericana, es el control de constitucionalidad en las
causas judiciales.
 Dicha “creación pretoriana”, a tenor de las investigaciones
politológicas de Roberto Gargarella, implica un poder
antidemocrático en cabeza de una burocracia permanente, no
legitimada por el voto popular, que tiene la última palabra en la
definición de los derechos individuales y que en consecuencia, puede
desconocer lo resuelto por los representantes del pueblo.

Ciertas reflexiones sobre el control de constitucionalidad de los Jueces.

Entre la tradición liberal-conservadora analizada previamente, en el

curso de la historia de las ideas políticas en Occidente encontramos su
antítesis en la solución radical. Su idea básica consistía en que la
determinación de soluciones imparciales exigía la consulta a, y el
consenso de, todos los individuos potencialmente afectados por las
decisiones.

En el siglo XVIII, encontramos en el pensamiento de Thomas Paine,

quién defendió la idea que las verdades fundamentales podían ser
conocidas por cualquiera partir de la experiencia y la reflexión. El
discurso de Paine es una respuesta al libro de Edmund Burke sobre la
Revolución Francesa.

Dentro de la filosofía del Derecho H. Hard, es el que calificó de

populismo- moral aquella visión según la cual la mayoría tiene el
“derecho moral” de dictar de que modo deben vivir todos los demás. La
expresión mayoritaria constituye una condición necesaria y suficiente
para el logro de la imparcialidad.

El filósofo que más influyó en la tesis del populismo fue Jean Jacques
Rousseau para quien una decisión correcta es la que surge de la
voluntad general del pueblo. La voluntad general no se identificaba con
la voluntad de todos, cada decisión mayoritaria podía enfrentarse con
alguna opinión minoritaria, sin embargo, Rousseau interpretaba que
tales disidencias eran los errores en que había incurrido una minoría.
Si la justificación de la democracia en la tesis populista radical estaba
basada en la soberanía popular, el único órgano de expresión de dicha
soberanía era el Poder Legislativo, en especial la Cámara baja cuando se
trataba de un sistema bicameral

Luego debe restringirse al máximo la posible interferencia de los jueces

toda vez que no son órganos directos sino en todo, caso indirectos de la
soberanía del pueblo.

Un ejemplo que tipifica la posición radical populista en la historia de

Occidente lo constituye la ley del 16-24 de agosto de 1790 en la Francia
revolucionaria, dónde se determinó que los tribunales no podían tomar
parte directa o indirectamente en el ejercicio del Poder Legislativo, ni
impedir ni suspender la ejecución de las leyes bajo pena de
prevaricación.

En la actual doctrina anglosajona, Gargarella 141 individualiza como

representantes de la posición populista, también llamada
“constitucionalismo popular”, a Larry Kramer, Akhil Amar, Jack Balkin,
Sanford Levinson, Richard Parker, Jeremy Waldron y Mark Tushnet, entre
otros.

Dichos autores pueden ser reconocidos por la defensa de los siguientes

postulados:
 Desafían la supremacía judicial, quitando la Constitución de la
mano de los tribunales
 Cuestionan la sensibilidad anti-popular que imputan a la mayoría
de la comunidad jurídica (jueces, juristas, académicos, etc.), que
se materializa por un desdén de los valores populares, un temor
frente a la regla de la mayoría y la confusión entre capacidad
técnica y capacidad moral
 Enfatizan el papel del ciudadano común en la creación, desarrollo
e interpretación de la Constitución

141
Gargarella, Roberto, “Una disputa imaginaria sobre el control judicial de las leyes: El
“constitucionalismo popular” frente a la teoría de Carlos Nino, en AAVV, Homenaje a Carlos Nino,
editorial La Ley-Universidad de Buenos Aires (Facultad de Derecho), 2008, ps. 203-218.
  Desmitifican la visión dominante en torno al impacto de las
decisiones de los tribunales para frenar o revertir políticas
adoptadas por el Poder Ejecutivo o Legislativo
 Desde el punto de vista institucional, como resultado de su
confianza en la ciudadanía, los “populistas” favorecen
herramientas y medidas tales como la rotación en los cargos
públicos, los mandatos cortos y la descentralización del poder.

Criticas al principio radical populista

Según la posición del profesor Roberto Gargarella en la obra citada:
I).-No siempre es cierto que la decisión del pueblo se identifique con la
solución más justa, ni que las mayorías nunca se equivoquen.
En tal sentido Ronald Dworkin, interpreta que el argumento del
populismo pide que quienes ostentan el poder político sean invitados a
ser jueces exclusivos de sus propias decisiones. Esto es, una vez
aceptada la falabilidad de la democracia aparecen inmediatamente
razones para establecer controles sobre las decisiones del sistema, por
ejemplo resultaría absurdo preguntarle a una mayoría antisemita si
resulta aceptable la promulgación de leyes antisemitas propuesta por
esa misma mayoría.

II).- Para el populismo radical en principio basta para que las mayorías
hablen para tener conocimiento de las decisiones correctas que deben
ser tomadas. Esta idea implícita en el ideario Rousseaniano de la
soberanía popular no resulta razonable cuando se toma una decisión de
modo objetable (sujetos que no dialogan, que no se enfrentan a planes
de vida o ideales alternativos y que no ponen a prueba sus propias
convicciones)

III).- Por otra parte existe una clara diferencia entre el ideal
Roussoniano de decisiones unánimes y consensuadas y el tipo de
decisiones que normalmente se toman en una democracia moderna.-

IV).- Existe una diferencia cualitativa entre las decisiones tomadas por la
mayoría ciudadana y las decisiones tomadas por las mayorías
legislativas. Los representantes legislativos no pueden identificarse con
la diversidad de intereses existentes dentro de la sociedad. Así pues, en
la voz del representante, quedan ignoradas las preferencias de miles de
individuos (Crisis de la representación política, las Asambleas
legislativas no representan sino una versión muy imperfecta del ideal
Roussoniano de los acuerdos sociales unánimes).

V).- Sin perjuicio de lo expuesto, la crítica de la versión populista radical

del control de las leyes no torna plausible la versión conservadora-
liberal del control constitucional de los jueces. La impugnación del
carácter contra mayoritario del control judicial sigue teniendo plena
autoridad. Si observamos que las asambleas legislativas representan de
modo limitado a la voluntad ciudadana mucho más se debe cuestionar y
criticar a los jueces del Poder Judicial, en su competencia para decidir
cuestiones constitucionales básicas,. Toda vez que no se hayan sujetos
a elección ni a remoción popular.

Citando a Nino se puede afirmar: “Es cierto que siempre hay un riesgo
grande de que las decisiones mayoritarias favorezcan a los intereses
mayoritarios, pero ese riesgo no se remedia desplazando esa decisión a
una minoría, con lo que se corre el riesgo peor de que se favorezcan los
intereses minoritarios”142

Recapitulando, tentativamente podríamos señalar que:

El pensamiento radical rechaza por ser contrario a su idea de

democracia, la posibilidad que los jueces, órganos de origen contra
mayoritario, por vía del control de constitucionalidad, tengan la última
palabra en temas que deben ser definidos por las mayorías.

Los liberales y conservadores, criterio adoptado en Argentina por sus

juristas, por distintos motivos, destacan y defienden el control de
constitucionalidad como competencia de los jueces.

En el caso de los conservadores, como arma básica para defender el

statu-quo. En especial, la propiedad privada y la moral “objetiva”, de
base religiosa, a partir del origen no democrático de los jueces,

142
Conforme Nino, Carlos, Bs.As., Fundamentos de Derecho Constitucional, Ed. Astrea, 1992. Pág. 685.
pertenecientes a los grupos económicos dominantes o fácilmente
cooptables por estos.

Para los liberales, dicho mecanismo es básico en el sistema de “frenos y

contrapesos”, para resguardar los derechos individuales contra los
abusos de las mayorías.

La comparación de los paradigmas radical-populista, liberal y

conservador nos enfrenta al complejo escenario de la interpretación
constitucional.

La interpretación constitucional y su problemática.

Roberto GARGARELLA entre sus importantes aportes a la teoría

constitucional, ha desarrollado un estado de la cuestión respecto a la
problemática de la interpretación constitucional, en especial, mediante
el análisis del escenario en el common law. 143

En particular, se ocupa de dos visiones, a una la individualiza como

orientada a actualizar el significado de la Constitución. La restante, a la
que denomina “originalista”, tiene la intención de fijar el significado del
texto constitucional en el tiempo pasado.

Las principales notas de las citadas lecturas constitucionales,

esquemáticamente, serían las siguientes:

A) La Constitución como “texto vivo”:

 En caso de duda respecto al significado de un precepto
constitucional, corresponde a los integrantes de la comunidad
presente, (y no a la voluntad pretérita de los muertos) determinar
su alcance, acorde los valores vigentes.
 Dentro de la comunidad, atento lo indeterminado del sujeto, en
general se postula que sería función de los jueces, los que están

143
Gargarella, Roberto, La Dificultosa tarea de la interpretación constitucional, en Teoría y Crítica del
Derecho Constitucional, Roberto Gargarella Coordinador, AAVV, 2008. Bs.As., Abeledo Perrot, pags.
123-148.
 técnicamente formados para la hermenéutica jurídica, la
144
interpretación constitucional .

Gargarella plantea, en principio, una serie objeciones a la idea de la

Constitución como “texto vivo”:
 Contradice una de las ideas básicas del constitucionalismo cual es
aislar ciertas decisiones de la puja política coyuntural.
 Por otro lado, tal postura implica una contradicción en sus
términos toda vez que menta la voluntad mayoritaria (la
comunidad) pero en definitiva delega en órganos carentes de
origen democrático y alejados del debate diario, como son los
jueces, la competencia de determinar el significado actual de los
145
términos constitucionales.

B) El “originalismo”:
 Como reacción a la posición anterior, impidiendo al intérprete
judicial que ponga, en lugar del texto de la Constitución, sus
propias opiniones y valores, esta posición intenta anclar el
contenido de aquella en el sentido original que le dieron sus
creadores.
 Así, tal tesitura daría seguridad jurídica a los ciudadanos, evitando
el resultado anárquico de adoptar a la Constitución como un texto
vivo, que implicaría tener tantos textos como intérpretes.
 Toda innovación constitucional no debe ingresar
clandestinamente por vía judicial, sino que el Pueblo, por medio
de una pertinente reforma constitucional, tiene la competencia
para producir los necesarios cambios.146

144
Gargarella transcribe la posición del Juez de la Corte Suprema de EEUU, Felix Frankfurter, vertida en
“Yountgstown Sheer Tube Co. v. Sawywr”, 343 US 579 (1952), donde expresó: “Es una concepción
inadmisiblemente estrecha del derecho constitucional…la de confinar su contenido a las palabras de la
Constitución, dejando de tomar en cuenta las glosas que la vida ha escrito acerca de ella”
145
Gargarella cita a John Ely, Democracy and Distrust, Harvard University, Press, Cambridge, 1980, ps.
68 a 69, quien dice: “la noción de que los valores genuinos de la ciudadanía pueden ser discernidos de
modo mas confiable a través de una elite no democrática resulta chocante”
146
Gargarella menciona a dos Jueces de la Corte Suprema de EEUU como defensores de la tesis: Roberto
Bork y Antonin Scalia. El primero advierte: “por qué la Corte, un mero comité de nueve abogados,
debería convertirse en el único agente capaz de anular decisiones democráticas? (The Temptingo of
America, Simon & Schuster, Nueva Cork, 1990)
Gargarella opina que la tesis de la autoridad de los Padres Fundadores
es circular147, generando mayor convencimiento la apelación al
argumento democrático. En este punto, se plantea una paradoja: son
generalmente los Jueces más conservadores, adversarios de la política
en defensa de los derechos civiles, y en consecuencia del activismo
judicial de la Corte “Warren”, los que recurrirían a la posición
originalista.

Reflexionando sobre la postura originalista, Gargarella recurre a Cass

Sunstein148 y a Mark Tushnet149, efectuando las siguientes
observaciones:
 No existe forma en que quienes interpretan la Constitución eviten
la toma de decisiones morales. En consecuencia, el argumento a
favor del originalismo necesita basarse en algo que vaya mas allá
de la Historia.
 Luego, la decisión originalista de “quedarnos con el texto” y “no
salir a buscar principios allí afuera”, no basta. Por ejemplo,
necesitamos elegir que opinión de los Padres Fundadores vamos a
tomar en cuenta como la “original”. Se cita por caso, la
controversia entre Alexander Hamilton y James Madison sobre el
alcance constitucional de los poderes de guerra del Poder
Ejecutivo.
 Finalmente, la discrecionalidad del intérprete, que la posición
originalista quería evitar, ingresa subrepticiamente.

Para completar el escenario de la cuestión, Gargarella convoca a Ronald

Dworkin, (Una lectura moral de la Constitución), John Ely, (El control
judicial y los procedimientos democráticos), y Jeremy Waldron, (el
Derecho como desacuerdo).

Dworkin.-
 Confronta con el originalismo, advirtiendo que el error de los
mismos es proponer una interpretación constitucional con “fecha
fija”. Por el contrario, los principios abstractos incorporados por
los constituyentes deben ser objeto de una revisión continuada.
147
El mismo nos diría: “el método que debe aplicarse a la hora de interpretar la Constitución es el
originalista, porque eso es lo que dicen los fundadores del originalismo”.
148
Sunstein, C., The Partial Constitution, Harvard University Press, Cambridge, 1993, p. 101.
149
Tushnet, M., Red, White and Blue, Cambridge University Press, Harvard, 1988, p. 36 y ss.
  Su concepción importa un doble rechazo: tanto al originalismo
como a la tesis de mantener “viva” la Constitución.
 Contra ambas, lo que el juez, (“Hércules”), debe hacer es construir
la mejor concepción moral que encaje con la historia
constitucional de la comunidad.
 Al cumplir tal competencia, la tarea del Juez se asemeja a la de un
escritor cuando le toca continuar con la redacción de una novela
en cadena: se debe esforzar por determinar cual es la mejor
continuación posible de esa historia. (Ni plena libertad, ni bloqueo
de la evolución)

La principal crítica que se le hace a la teoría de Dworkin es el rol

protagónico que le hace jugar al juez, órgano contramayoritario, en una
sociedad democrática. Así, Carlos Nino cuestionó que los jueces, por
mas ilustrados que fueran, llegaran a conclusiones valorativas en la
soledad de sus gabinetes, sin participar en el proceso de discusión
pública con todos los interesados o afectado por la decisión. 150

John Ely.-
 Si Dworkin da un protagonismo a los jueces, Ely por el contrario,
restringe sus funciones, reduciéndolas a la defensa de la
Constitución, entendida ésta como un documento “vaciado de
contenido”, encargado principalmente de fijar los procedimientos
de la discusión democrática.
 La teoría de Ely se inspira en el fallo de 1938, de la Corte de EEUU
en autos “USA vs. Carolene Products”, (304 US 144, 152, n° 4),
redactado por el presidente Earl Warren, donde se sostuvo que los
jueces debían guardar una fuerte presunción a favor de las
decisiones adoptadas por los legisladores democráticos. Sin
embargo, dicha presunción debía invertirse cuando fuera
necesario resguardar el procedimiento democrático, o para
proteger a las minorías incapaces de protegerse a si mismas a
través del proceso político.151
 En definitiva, plantea Ely que la Constitución no establece valores
que toque a los jueces desentrañar, sino que fija procedimientos a

150
Nino, C., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Bs.As., 1992.
151
Nota a pie de página del fallo mencionado.
 partir de los cuales las nuevas generaciones van a determinar. (Un
manual de procedimientos mas que un compendio de valores)
 Por ello, superando la dialéctica entre activismo y “pasivismo”
judicial, los jueces deben dejar de intervenir en cantidad de
cuestiones en las que hoy se encuentran involucrados. Pero, sin
perjuicio de ello, esos mismos jueces deben activamente
intervenir en cuestiones vinculadas con el sostenimiento de las
bases del procedimiento democrático. (Por ejemplo, las
152
denominadas cuestiones políticas no judiciables).

Gargarella infiere que en definitiva, Ely articula una defensa de

tribunales como la “Corte Warren”, que no puede ser definida como
“activista”. Por el contrario, ella era solo activista cuando intervenía en
ciertas áreas sensibles: cuando impulsaba un trato igualitario para los
afroamericanos, cuando intervenía en temas de libertad de expresión o
en la formación de distritos electorales.

Waldron.-
 Defendiendo una concepción mayoritaria de la política, considera
que la pretensión judicial de definir el significado de los términos
constitucionales controvertidos en una causa, resulta insultante
en el marco de una sociedad democrática.
 Individualiza a los Parlamentos o Legislaturas, en oposición a gran
parte de la ciencia política que ve a los cuerpos deliberativos
como poco dignos o eficientes, como órganos especialmente bien
situados para lidiar con las circunstancias de la política. 153
 Su análisis jurídico lo enfrenta a la mayoría de politólogos y
constitucionalistas que, preocupados por la mala calidad de la
“política”, plantean la teoría de los derechos individuales,
protegidos mediante el control judicial. Tal protagonismo de los
jueces implica una afrenta a la idea de igual respeto que merecen
las personas.

152
Los jueces cumplen una función similar a los árbitros de fútbol: su misión es la de permitir que los
jugadores (en este caso, los jugadores del juego democrático) hagan su juego y no la de participar en el
mismo.
153
“Una asamblea legislativa es capaz de alcanzar mejores respuestas que uno porque su composición
permite que accedamos a un abanico mas amplio de experiencias e ideas de las que uno puede acumular
por si mismo”, Waldron, J, Law and Disagreement, Oxford University Press, 1999, p. 85.
Para Gargarella ello no implica que Waldron niegue la conexión entre
derechos y democracia sino que, no acepta la existencia de órganos
contramayoritarios centinelas de los derechos y garantías individuales.
El derecho de participación, en tal sentido, es el derecho de los
derechos. La participación y decisión mayoritarias son las únicas
herramientas procedimentales en armonía con la noción de que todas
las personas son fundamentalmente iguales.

Posición de Gargarella.-
 Plantea su oposición al modelo mayoritario en el derecho
comparado, de control judicial de constitucionalidad.
 Junto con Waldron, no encuentra razones que justifiquen en
democracia, que los jueces tengan la última palabra en materia
constitucional.
 Si todos podemos equivocarnos, (lo que incluye a los jueces), no
hay buenos argumentos para privar a la ciudadanía de su derecho
final a decidir. Sus errores, como los de cualquier otro individuo,
grupo u órgano, pueden ser muy graves, pero nada nos dice que
haya razones para pensar que corremos mayores riesgos dejando
la “última palabra” constitucional en manos de la ciudadanía.
 Sin perjuicio de que los jueces no deberían tener la decisión final
en materia constitucional, ello no implica que puedan participar
en el proceso colectivo de mejora y refinamiento de las decisiones
mayoritarias. En tal sentido, la institución judicial puede cumplir
una función eficiente para hacer pensar mejor a las mayorías,
trayendo a cuenta argumentos no contemplados en su momento.
Pero para ello, hay que superar la composición elitista de los
tribunales y organizar procedimientos de reenvío que habiliten el
dialogo institucional entre Poderes.
 Asimismo, cuando existan grupos de la sociedad con dificultades
para protestar o para hacer sentir sus quejas, los jueces deberían
mostrarse especialmente atentos frente a las demandas de los
perjudicados, y firmes frente al poder político exigiéndole que
preste atención o que responda a las exigencias de quienes han
sido indebidamente desconsiderados en el proceso de toma de
decisiones.
VIII.-
Las Provincias en la Constitución. Los Antiguos
Territorios Nacionales.

Resulta evidente que en el proceso político y jurídico relatado, en

definitiva la génesis de nuestro Estado Federal, los sujetos protagónicos
son las provincias históricas. Éstas son anteriores y fundantes del Estado
argentino. Por su parte, la Nación, es el producto de la actuación del
citado Estado.154

La categoría jurídica de los territorios nacionales, comienza a ser

elaborada con posterioridad a la construcción de la relación federal.
Producida la organización nacional, la división política de la República
Argentina comprendía las históricas 14 provincias y los inmensos
espacios geográficos, en el norte, y en el sur, que quedaban fuera de los
límites de dichas provincias. En el año 1862 comenzará a ejecutarse una
política tendiente a lograr la incorporación a la vida económica e
institucional del país de dichos espacios territoriales.

Ya la Constitución Nacional, texto de 1853-1860, abordó esta temática

al establecer en el inciso 14 del artículo 67, como atribución del
Congreso Nacional, entre otras, la de "determinar por una legislación
especial la organización, administración y gobierno que deben tener los
territorios nacionales que queden fuera de los límites que se asignen a
las provincias". Dicha disposición tiene su origen en la Constitución de
1853, en el art. 61, inciso 14, y como fuente en el derecho comparado
al art. IV, sec. III, de la Constitución de Estados Unidos de Norteamérica
de 1787, cuando acuerda al Congreso el poder de formular todas las
normas y reglamentaciones necesarias, respecto de los territorios
norteamericanos. Esta es una concesión de autoridad plena, y en su
ejercicio el Congreso puede actuar como autoridad nacional y local,

154
Cabe señalar que en una posición diferente, José Manuel Estrada, (1842-1894), sostenía que la Nación
era preexistente a las provincias y estas últimas sólo habían adquirido existencia a partir de la división que
los primeros gobiernos patrios habían hecho de las viejas Intendencias coloniales. Ver en tal sentido,
Estrada, José Manuel (1895), Curso de derecho constitucional, federal y administrativo. Conferencias
dadas en la Universidad de Buenos Aires en los años 1877, 1878 y 1880 (Buenos Aires: Compañía Sud-
Americana de billetes de banco).
conforme lo ha determinado la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia del citado país.155

En virtud de esa cláusula constitucional, se sancionó y promulgó en

1862, la ley 28 de nacionalización de los territorios fuera de los límites
o posesiones de las provincias.156

El 31 de enero de 1872, se crea por decreto del presidente Domingo

Sarmiento una institución de gobierno y administración, denominada
Territorios del Chaco.

Por la ley 576, sancionada por el Congreso Nacional el 11 de octubre de

1872 y promulgada por el Poder Ejecutivo nacional el día 18, podemos
observar por primera vez, la existencia de un régimen de organización,
administración y gobierno de los territorios nacionales.

Este régimen será complementado con la Ley N° 954 del 11/10/1878,

por la que fue creada la Gobernación de la Patagonia, con capital en
Mercedes de Patagones, localidad que en 1884 cambia su nombre por el
de Viedma.

En definitiva, será la ley 1.532 la norma orgánica de los territorios

nacionales.157

La ley 1.532 tuvo vigencia durante setenta años. 158

La ley 14.032, sancionada por el Congreso Nacional el 11 de julio de

1951 y promulgada por el Poder Ejecutivo nacional el 16 del mismo
mes, posibilitaba a los ciudadanos residentes en los territorios

155
“First National Bank v. Yankton Counthy” (1880); “Simms v. Simms” (1889), (Herman Pritchett, 1965,
Buenos Aires, Tea:109/110.)
156
En relación a la cuestión de las “tierras nacionales” y la tensión que se produjo entre el Estado
Nacional y las Provincias históricas a efectos de dirimir los espacios de poder, nos remitimos a lo
desarrollado por Martha Ruffini, (2007).
157
Esta divide a los territorios nacionales en nueve gobernaciones, a saber, La Pampa; Neuquén; Río
Negro; Chubut; Santa Cruz; Tierra del Fuego; Misiones; Formosa y Chaco. A cada gobernación le
establece sus límites, sin perjuicio de lo "que se establezca oportunamente por ley general de
límites". Su artículo 4° nunca cumplido, establecía que cuando una gobernación alcanzara 60.000
habitantes, tendrá derecho a ser declarada provincia.
158
Dicha ley sufrió reformas en 1889, en 1890 y en 1897. En 1954 fue derogada por la ley 14.315, que
estableció un nuevo régimen para los territorios nacionales.
nacionales, por primera vez, participar en las elecciones de presidente y
vicepresidente de la Nación. Además establecía que dichos territorios
elegirían delegados a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación en
la proporción de uno por cada 100.000 habitantes o fracción que no
baje de 50.000, sobre la base de las cifras del último censo. Las mujeres
en virtud de la citada ley, estrenarían su derecho a votar. El 12 de
agosto de 1954, el Congreso Nacional aprobó la ley 14.315,
promulgada el día 25 por el Poder Ejecutivo nacional, sobre la base de
un proyecto de la delegada del territorio de Tierra del Fuego, Elena A.
Fernícola, que derogando la vieja ley 1.532, se constituía en la nueva
Ley Orgánica de los Territorios Nacionales: Formosa, Neuquén, Río
Negro, Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego, con jurisdicción sobre el
Sector Antártico e Islas del Sur Atlántico, más uno nuevo: el de
Comodoro Rivadavia.159

Oportunamente los ex territorios de La Pampa y Chaco habían adquirido

categoría de provincias por la ley 14.037, con los nombres de provincia
Eva Perón y Presidente Perón, respectivamente.
Misiones fue provincializada por la ley 14.294, sancionada el 10 de
diciembre de 1953 por el Congreso.

Por ley 14.408 se provincializan los territorios de Formosa, Neuquén,

Río Negro, Chubut y Santa Cruz.

De conformidad con esa ley, el Poder Ejecutivo nacional convocaría a

convenciones constituyentes en las respectivas capitales de los
territorios provincializados, sin fijar fecha ni plazo para ello. Dichas
convenciones debían dictar las Constituciones de las nuevas provincias,
sobre cuya base organizarían sus poderes e instituciones a la vez que
especificarían los derechos, deberes y garantías de gobernantes y
gobernados. Además la ley contemplaba la transferencia y el dominio de
los bienes, servicios y empleados pertenecientes a la Nación. 160

159
Gobernación militar.
160
Para tal fin, el gobierno nacional de facto sanciona el decreto ley 4.347 que lleva fecha 26 de abril
de 1957 y por el cual se faculta a los comisionados federales a convocar al pueblo de las provincias
de Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuquén, Río Negro y Santa Cruz, para que elijan
los convencionales que procederían a dictar sus constituciones o reformar las existentes, como en los
casos de Misiones, Chaco y La Pampa.
Fue recién en el año 1990 que el territorio de Tierra del Fuego, por ley
23.775, se declara provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur (Bandieri, 2005).

Los territorios nacionales no formaron parte en el debate de ideas de

nuestra génesis institucional, donde conceptos como Estado, Nación,
Provincias, Federación y Confederación asumieron un rol protagónico. Si
bien el constituyente de 1853 previó su existencia, al definir la
competencia del Congreso de la Nación, su desarrollo, con posterioridad
a la organización nacional fue materia de ley. En especial, la ley 1532 de
1884 determinó que los territorios nacionales eran meras dependencias
administrativas, entidades descentralizadas (entes autárquicos
territoriales) y sujetas al poder del Estado Nacional. La citada norma
concibió un diseño institucional donde se articulaba un órgano
gobernador con una Legislatura, con insuficientes facultades en materia
presupuestaria, para aquellos territorios que llegaran a determinada
población. Tal cláusula que nunca se cumplimentó, presentaba
contradicciones. Así, la función legislativa como la administrativa se
superponía en cada uno de los mentados órganos.

Asimismo, se desconocieron los derechos políticos de los ciudadanos

que residían en los territorios nacionales, limitando su participación al
ámbito municipal, todo ello en clara violación del paradigma liberal de la
Constitución de 1853-1860. Ello se logró en virtud del discurso
hegemónico, funcional a las clases dominantes, elaborado mediante la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el papel
protagónico de los juristas por vía de la doctrina.

En otras palabras, del déficit democrático que padeció nuestro sistema

institucional, vigente desde la Constitución de 1853-1860, que implicó
entre otros, la manipulación de las elecciones con anterioridad a la ley
Sáenz Peña (1912) , el desconocimiento de los derechos políticos de la
mujer hasta mediados del siglo XX, los fraudes electorales en la llamada
década infame, la proscripción de partidos políticos y de líderes
mayoritarios, se debe contabilizar un capítulo olvidado: la imposibilidad
que tenían los ciudadanos residentes en los territorios nacionales de
votar y ser votados en las elecciones nacionales.
El peronismo pondrá fin a dicha situación mediante la articulación de un
nuevo discurso jurídico, resultante una nueva concepción de la política y
la ciudadanía.161

La construcción de la Provincia de Río Negro.

Uniformemente, las jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación y la doctrina tradicional de publicistas, defiende el principio de la
igualdad de las provincias, sin diferenciar a las catorce históricas de las
nuevas, antiguos territorios nacionales devenidos en estados
162
autónomos.

No obstante, se puede señalar que hay un autor cordobés, que desde

una óptica particular, plantea la diferencia de status jurídico entre
provincias viejas y nuevas.

Así, Guillermo Barrera Buteler163 sostiene que en el caso de las primeras,

estamos frente a sujetos con personalidad jurídica y política anterior al
mismo Estado Nacional y que por esa razón, “conservan todo el poder
no delegado” (art. 104 de la Constitución de 1853-1860, actual 121).
Mientras las provincias fundantes, continua diciendo dicho autor, han
concurrido al acto constituyente del Estado Nacional, renunciando así a
su soberanía, para devenir en autónomas. Las nuevas admitidas por
creación, esto es, los antiguos territorios nacionales, nacen a la vida
federal dotadas de los poderes que les vienen prefijados por un orden
jurídico existente. Tampoco delegan ni retienen poderes, porque nacen
con las competencias que se les asignan. Por otra parte, en principio,
quedan obligadas por los actos anteriores del Gobierno Nacional sobre
el territorio en que se constituyen. 164

161
Pravato, Luís Emilio, JURISTAS, ESTADO Y TERRITORIOS NACIONALES, Editorial Académica
Española, http://www.eae-publishing.com, Número 15434 e ISBN 978-3-659-04955-2, octubre de 2012.
162
Gonzalez, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, en “Obras Completas”, Vol. III, Ed.
Universidad Nacional de La Plata, Bs.As., 1935, p. 611. En igual sentido, Castorina de Tarquini, María
Celia, La Provincia y la Nación, en Pérez Guilhou y otros, Derecho Público Provincial, Tomo 1. Ed.
Desalma, Bs.As., 1990, pags. 202 y 203.
163
Barrera Buteler, Guillermo, Provincias y Nación, Ed. Ciudad Argentina, Bs.As., 1996, pags. 193/194,
164
Ver en relación, CONSTITUCIÓN DE RÍO NEGRO. CLAÚSULA FEDERAL. Artículo 12: El
gobierno provincial:
Al ser derrocado el Gobierno constitucional de Juan Domingo Perón,
por la dictadura militar autodenominada “Revolución Libertadora”,
dicho gobierno usurpador, por Decreto Ley 4347 del 26 de abril de
1957, dispuso que los comisionados federales designados en las
nuevas provincias llamaran a elecciones de convencionales
constituyentes.

En Río Negro, en julio de 1957, durante la dictadura de la

“Revolución Libertdora” se eligen los convencionales constituyentes
para dictar la primera ley fundamental, con la proscripción del
Partido Justicialista. Sesionarán representantes provenientes de la
UCRI (Unión Cívica Radical Intransigente), de la UCRP (Unión Cívica
Radical del Pueblo), y del Partido Demócrata Cristiano, Partido
Socialista y Partido Demócrata de Río Negro.

Los Convencionales que sancionaron la Constitución fueron: Nelly

Frey de Neumeyer, Roberto Cirigliano, Manuel Cenobio Bustamante,
Hector Amilcar Casamiquela, Pablo Fermín Oreja, Santiago Antonio
Hernandez, Oscar Donato Caladriello, Primo Humberto Severini,
José María Guido, José Enrique Gadano, Farid Marón, Cesar
Argentino Obregón, Julio Raúl Rajneri, Justo Epifanio, Elvio Arturo

1. Ejerce los derechos y competencia no delegados expresamente al gobierno federal.

2. Promueve un federalismo de concertación con el gobierno federal y entre las provincias, con
la finalidad de satisfacer intereses comunes y participar en organismos de consulta y decisión,
así como establecer relaciones intergubernamentales e interjurisdiccionales, mediante
tratados y convenios.
3. Ejerce, en los lugares transferidos por cualquier título al gobierno federal, las potestades
provinciales que no obstaculicen el cumplimiento de los objetivos de utilidad nacional.
4. Concerta con el gobierno federal regímenes de coparticipación impositiva, promoción
económica y descentralización del sistema previsional.
5. Gestiona la desconcentración y descentralización de la administración federal.
6. Realiza gestiones y celebra acuerdos en el orden internacional para satisfacer sus intereses,
sin perjuicio de las facultades del gobierno federal.
7. Acuerda su participación en órganos que ejercen poderes concurrentes o regímenes
concertados y en las empresas interjurisdiccionales o del Estado Nacional que exploten
recursos en su territorio
8. Se reserva el derecho de solicitar la celebración de un nuevo pacto federal, por no haber
intervenido en el Tratado del 31 de enero de 1831, ni en la sanción de la Constitución Nacional.
Castello, Emilio Carlos Berjolis, Adalberto Torcuato Pagano, Mario
Roberto Viecenz, Manuel Porcel de Peralta, Alberto Rionegro,
Roberto De Rege, Manuel Rodolfo Salgado y Felipe Absalon Contín.

Esta Convención Constituyente inició las deliberaciones en la ciudad

de Viedma el 31 de agosto de 1957 y la Constitución de la Provincia
de Río Negro fue sancionada el 10 de diciembre de ese año.

Lo que en principio debería haber sido una deliberación para

conformar una constitución moderna de un estado nuevo, se
transformó en una verdadera lucha ante la inesperada discusión
sobre cual sería la ciudad capital de la Provincia y de la cual no fue
ajena la ciudadanía. Sobre el particular, cabe indicar que ciertos
convencionales intentaron desconocer los históricos derechos de la
ciudad de Viedma, primer asentamiento poblacional con
continuidad desde el siglo XVIII en la Patagonia, a la capitalidad del
nuevo Estado provincial.

No es objeto de este trabajo analizar los pormenores de la disputa

entre los ciudadanos y dirigentes de las ciudades de Viedma y
General Roca, pero cabe destacar que esta cuestión generó una
estéril rivalidad entre ambas, que lentamente se fue atenuando con
el correr del tiempo.

Lo cierto es que la discusión por esta cuestión empañó el normal

funcionamiento de la Primera Convención Constituyente de Río
Negro, y la Constitución Provincial no pudo definir sobre la
capitalidad definitiva, que continuó funcionando provisoriamente en
la Ciudad de Viedma, con la desconfianza e incertidumbre de su
falta de determinación.

Continuidad institucional desde 1983, con el regreso del

sistema democrático
Luego del período de la Dictadura militar de 1976-1983, que se
caracterizó por la implementación de un terrorismo de Estado, el 10
de diciembre de 1983 el país se reencausó en la vida democrática.

En la Provincia de Río Negro, en las elecciones del 30 de octubre de

1983, resultó triunfador el Dr. Osvaldo Álvarez Guerrero, como
cabeza de la lista del partido Unión Cívica Radical. 165

En su caso, se constituirá como el primer Gobernador rionegrino

que finalizará su mandato.

En el nuevo contexto, teniendo en cuenta el hecho de que la

Constitución local de 1957 había sido creada con la proscripción de
la representación de un sector mayoritario de la ciudadanía, debido
a la proscripción del peronismo, se hacía necesario, a criterio de la
dirigencia política, la reforma constitucional.

Ya en su mensaje del 11 de diciembre de 1983, inaugurando el

período, el Gobernador expresaba que era su deseo que el próximo
gobierno constitucional (refiriéndose al período 1987 - 1991)
“asuma contando con una constitución totalmente reformada”.

El 28 de mayo de 1987 el Gobernador de la Provincia, Dr. Osvaldo

Álvarez Guerrero, con el acompañamiento de su Ministro de
Gobierno, Dr. Oscar Alfredo Machado, remitía al Presidente de la
Legislatura, Cr. Adalberto V. Caldelari, el Proyecto de Ley mediante
el cual se declaraba la necesidad de reformar en todo la
Constitución Rionegrina. 166

165
Con la gestión del Gobernador Álvarez Guerrero (1983-1987), se inicia un período de 28 de
ininterrumpidos gobiernos de la U.C.R., a saber: 1987-1991 y 1991-1995, gestión del Gobernador
Horacio Massaccesi; 1995-1999 y 1999-2003, administración del Gobernador Pablo Verani; 2003-2007 y
2007-2011, Poder Ejecutivo Provincial a cargo de Miguel Saenz.
166
Mediante Nota Nº 58 “D.L.-S.G.”
Se convocaba a una Convención Constituyente que se reuniría a
partir del 20 de noviembre de ese año.

Existieron dos ideas centrales que motorizaron o justificaron la

reforma, conforme surge del mensaje de elevación. Ellas fueron:
primero la proscripción política que por imperio de un gobierno de
facto sufrió el peronismo, circunstancia que viciaba la legitimidad
de la carta magna local de 1957, y la necesidad de producir una
adaptación a las épocas que se anunciaban, a partir del traslado de
la Capital Federal al Valle Inferior del Río Negro (Viedma - Carmen
de Patagones - Guardia Mitre) dispuesto por la Ley Nacional nº
23.515.

Por ese entonces se vivía una euforia sin precedentes en la región,

que obligaba a pensar en la fundación de una “segunda república”,
mas tarde frustrada para las ilusiones de las personas que creían
en la necesidad de desconcentración del poder político y económico
de Buenos Aires.

Álvarez Guerrero, Gobernador, en su mensaje no apuntaba

específicamente a algún tema en particular que debía ser objeto de
reforma. Expresó simplemente una enunciación general en cuanto a
la integración de los tres poderes, preservando su separación, la
conveniencia de incorporar la figura del Vicegobernador y de un
Jefe de Gabinete (idea que fue tomada por los constituyentes
nacionales en 1994), la necesidad de realizar una descentralización
político administrativa, el afianzamiento del pluralismo ideológico,
la constitucionalización de los partidos políticos y la modificación o
replanteo del sistema municipal, manteniendo su autonomía.

El trámite legislativo fue relativamente sencillo en razón de la

existencia de un acuerdo previo entre la Unión Cívica Radical y el
Partido Justicialista, únicos representados en la legislatura.
El dictamen conjunto de las Comisiones de Asuntos
Constitucionales y Legislación General y Presupuesto y Hacienda
aprobaron “en general” su texto con la firma de los representantes
Bezich, Carassale, Pineda, Laguardia de Luna, Rébora, Deniz,
Rodrigo (U.C.R.) y Palmieri, de la Canal, Lastra y Fabiani (P.J.)

El legislador informante por el oficialismo fue el legislador Pineda,

que en su discurso se limitó a reproducir el mensaje que acompañó
al proyecto del Poder Ejecutivo, mientras que por la oposición fue el
justicialista Enrique Palmieri el encargado de expresarse en nombre
del bloque.

El legislador Palmieri puntualizó sobre la ilegitimidad formal de la

Constitución Rionegrina de 1957, fundando su opinión en la
proscripción que para la elección de Convencionales habían
impuesto la gobernante Revolución Libertadora. Asimismo
exteriorizó la necesidad de incorporar a la nueva carta magna local
los principios que estableció la Constitución Nacional de 1949 del
Gobierno peronista, derogada en 1955, recreando la necesidad de
la presencia intervencionista del Estado en todas las actividades
para amortiguar los efectos nocivos del liberalismo.

La primera constitución provincial había recogido el estilo de la

Constitución Nacional de 1853, en cuanto a no permitir la
reelección de los gobernadores sin un período intermedio. La
motivación se fundaba en dos razones: la primera estaba vinculada
a la experiencia del gobierno de Juan Manuel de Rozas en la
Provincia de Buenos Aires, que virtualmente había dirigido los
destinos del incipiente país, habiendo perdurado en el poder por
tanto tiempo que generó un accionar autoritario contrario a los
principios liberales. La segunda razón, consistía en que nuestra
carta magna al imponer un régimen marcadamente presidencialista,
con preeminencia del poder ejecutivo sobre los otros dos, no hacía
conveniente extender los mandatos más allá de un período.
Pero es de destacar, que el Gobernador, Dr. Álvarez Guerrero, no
proponía esta reforma para lograr su continuidad, cuestión que
desalentaba toda sospecha sobre un interés personal. En efecto, los
convencionales constituyentes serían elegidos en la misma elección
que el cargo de Gobernador. En definitiva, podría ser reelegido
quien resultase nuevo primer mandatario.

En septiembre de 1987, se realizaron elecciones provinciales para

la renovación total de sus autoridades políticas, agregándose la de
Convencionales Constituyentes.

De las mismas surgió una particularidad, ya que con la irrupción del

Partido Provincial Rionegrino como tercera fuerza política, no pudo
haber una mayoría absoluta en cabeza de un partido, lo que en
definitiva significó la búsqueda de un necesario consenso para la
elaboración del texto y aprobación posterior.

Resultó con la primera minoría la Unión Cívica Radical, segundo el

Partido Justicialista y tercero el Partido Provincial Rionegrino.

Cabe señalar que una vez más se puso en sospecha la capitalidad

provincial de la ciudad de Viedma, a tal punto que la decisión de la
Convención Constituyente Reformadora, asumida en diciembre de
1987, de trasladar la realización de las sesiones a la ciudad de San
Carlos de Bariloche, significó el surgimiento otra vez del conflicto
territorial en el ámbito político, debiendo intervenir en el pleito el
Superior Tribunal de Justicia. 167

Análisis del caso judicial planteado.

167
Conforme Superior Tribunal de Justicia de Rio Negro, in re "PRESIDENTE DEL CONCEJO
MUNICIPAL DE VIEDMA S/ACCION ART. 12º Y 13º CONST. PCIAL.", Expte. nº 6935/87-STJ,
sentencia nº 195/87, en donde se ordenó a la Convención Constituyente reformadora de 1988, que
cumpliera con lo estatuído por el art. 2º de la ley nº 2.087, reglamentario del artículo 4° de la Constitución
de 1957, y en consecuencia, desarrollara sus sesiones en la ciudad de Viedma, capital de la Provincia y
por ello, sede de funciones de los Poderes Constiuyente y Constituidos
El Municipio de la Ciudad de Viedma, representado por el entonces
Presidente del Concejo Municipal, con el patrocinio letrado del Colegio
de Abogados local, pretendió lograr del Superior Tribunal de Justicia un
mandamiento en los términos de los artículos 12 y 13 de la entonces
vigente Constitución Provincial, tendiente a impedir el traslado de la
sede de la Convención Constituyente electa.

Debe señalarse que en Viedma, durante el mes de diciembre de 1987, la

sociedad civil organizada en una autodenominada “Multisectorial”,
reaccionó disconforme con el anuncio de las autoridades de Convención
Constituyente de trasladar la sede de la misma, de la ciudad capital a
San Carlos de Bariloche.

Para los diferentes sectores de la sociedad civil de Viedma la cuestión

era sumamente clara. Tanto de la propia Constitución 168 –artículo 4°-
como de la Ley de Convocatoria - artículo 2º de la ley 2.087- surgía que
la convención reformadora debía reunirse en la ciudad de Viedma, sede
de todas las autoridades provinciales. El tema básico era impedir que
por vía del cambio de la referida sede de la Convención se pusiera en
peligro la capitalidad histórica de Viedma. Existían serios temores que
en Bariloche, sin la presión de la comunidad de Viedma, se podría
materializar el cambio de ciudad capital. Regresaban los fantasmas que
habían hecho fracasar la convención de 1957.

En el citado escenario, un tema técnico, propio de la teoría

constitucional, fue abordado por los diferentes sectores de la sociedad
civil (Cámara de Comercio, Colegios Profesionales, Sindicatos, cámaras
empresariales, etc.). En este aspecto, el Colegio de Abogados de Viedma
tuvo un papel protagónico. Su Comisión Directivo, que para entonces
presidía Eduardo Rosso, convocó a diversas reuniones ampliadas para
tratar el tema. En una de ellas, se constituyó una comisión de letrados
para diseñar la demanda judicial en defensa de los derechos de Viedma
a mantener su capitalidad.169 En definitiva, el citado escrito fue firmado
por el Presidente del Concejo Municipal, señor Aldo Martínez, dando
inicio a la causa judicial citada.
168
Constitución de 1957.
169
Dicha Comisión que redactó el proyecto de demanda del amparo-mandamus, estaba compuesta por
Oscar Rubens Fernández, ex Fiscal de Estado, Rolando Gaitán, ex presidente del Colegio de Abogados y
el suscripto.
En concreto, en la referida demanda judicial, se solicitó al Superior
Tribunal de Justicia “libre mandamiento prohibiendo a la Convención
Constituyente Provincial reunirse fuera de esta ciudad (Viedma) y/o
adoptar decisiones propias de ese cuerpo fuera del ejido Municipal de
Viedma”.170

Los argumentos jurídicos invocados por el Presidente del Concejo

Municipal de Viedma que a su juicio, sustentaban la pretensión son,
sintéticamente, los siguientes:
 La obligación de la Convención Constituyente de realizar sus
reuniones en Viedma surgía en forma indubitable del art. 2° de la
Ley 2087 (de convocatoria) que expresa que “se reunirá en la
capital de la Provincia”.
 Asimismo de la ley 852 dictada por la unanimidad de los
legisladores que integraban la Legislatura y que declaró a Viedma
capital de la Provincia, aplicando la norma del art. 4° de la
Constitución Provincial de 1957.
 Y también del art. 36 de la ley 2177 que establecía la
disponibilidad del presupuesto una vez constituida la Convención
Constituyente en la Capital Provincial.
 Por otra parte, la Convención ejercía un poder constituyente
derivado limitado jurídicamente por la Constitución Nacional, la
Constitución Provincial y la legislación vigente.

La Convención Constituyente trasladada a Bariloche, tomó conocimiento

de la acción judicial, al ser notificada de la misma, conforme resulta del
DIARIO DE SESIONES DE LA CONVENCIÓN CONSTITUYENTE de 1988 del
21 de diciembre de 1987.

Como se recordara, en el seno de la Convención, los bloques de los

diferentes partidos con representación (UCR, PJ y PPR) se habían
fracturado a partir de los intereses regionales enfrentados por el tema
de la capitalidad. Así, los Convencionales de Viedma Iturburu (UCR),
Casas (PJ) y Campano (PPR) en el tema que nos ocupa, actuaban en

170
Conforme fs. 18/21 del expediente judicial N°6035/87/STJ, caratulado “PRESIDENTE DEL
CONCEJO MUNICIPAL DE VIEDMA S/ACCIÓN ART. 12 y 13 CONSTITUCIÓN PROVINCIAL”
forma integrada, enfrentando al resto de los convencionales y
planteando el allanamiento a la demanda del Municipio de Viedma.

Del citado grupo mayoritario, que rechazó la competencia del Superior

Tribunal de Justicia para entender en el amparo-mandamus interpuesto
por el Municipio de Viedma, conviene detenernos en dos
convencionales: Miguel Antonio Srur, (UCR), ex presidente del Colegio
de Abogados de Roca, importante dirigente de su partido, y Rodolfo
Oscar Ponce de León, (PJ), también roquense, profesor universitario y
uno de los principales juristas peronistas. Los citados en la intervención
que les cupo en el respectivo plenario, van a sistematizar el discurso
jurídico y político enfrentado a la comunidad de Viedma.

Así el convencional Srur, entre otros argumentos, sostendrá que:

 La demanda interpuesta por la Municipalidad de Viedma era un
oscuro libelo carente de mayores fundamentos
 Era indispensable plantear la recusación de los Jueces del STJ
(Cortes y Echarren) originarios de Viedma.
 Por los mismos fundamentos se debía formular recusación contra
lo que les correspondía integrar el Tribunal, ya sea por
subrogancia legal o por la integración de la lista de conjueces,
cuando los mismos fueran residentes de la ciudad de Viedma.
 No correspondía al Poder Judicial el control sobre el Poder
Constituyente, al que calificó de soberano. Textualmente dijo: “Es
un poder supremo, pues como poder social constituyente no es
constituído y no depende de ningún poder anterior… Es
intransferible, también, porque cuando un órgano ejerce el Poder
Constituyente lo hace siempre en forma originaria y nunca por
delegación; pero, además, es único e indivisible, porque, se ejerza
como se ejerza, es el mismo Poder Constituyente. No cabe la
menor distinción entre Poder Constituyente originario y Poder
Constituyente derivado… El Poder Constituyente no puede ser
consecuencia de normas jurídicas, sino fuente de ellas, por ello,
carece de sentido hablar de Poder Constituyente Constituído.

Por su parte Ponce de León consideró que:

  Carecía el Superior Tribunal de Justicia de jurisdicción y
competencia para juzgar los actos que son propios de la
convención Constituyente.
 Interpretó que los convencionales constituyentes no estaban
comprendidos en el marco de los Arts. 12° y . 13°, constitución
Provincial, por no integrar los mismos un Ente Administrativo.
 En consecuencia, adhirió a los argumentos del Convencional Srur.

En concreto, al contestar la demanda, la Convención Constituyente, por

medio de sus representantes, siguió los citados parámetros,
desconociendo la legitimación procesal del Municipio de Viedma (esto
es, el derecho a iniciar el juicio contra la Convención por el cambio de
sede); el carácter de judicial de la cuestión (argumentaron la existencia
de una cuestión política no justiciable); y afirmaron el poder soberano
de la Convención, no sometida al orden jurídico provincial ni al control
de constitucionalidad del Superior Tribunal de Justicia.

Dictamen del señor Procurador General del Superior Tribunal de

Justicia, Dr. Alberto Salvador Mulet, del 28 de diciembre de
1987. 171

Consideró que concurrían los requisitos formales y sustanciales

previstos en los artículos 12 y 13 de la entonces Constitución Provincial
vigente (1957) para la viabilidad de los mandamientos allí instituidos. En
consecuencia aconsejó al Superior Tribunal de Justicia que “dictará
sentencia acogiendo la acción interpuesta por la Municipalidad de
Viedma, librando sendos mandamientos contra la Convención
Constituyente Provincial, prohibiéndole que se reúna y sesione en San
Carlos de Bariloche, cambiando la sede de ella en contra de lo dispuesto
en la ley 2087 (art.2°) de convocatoria, mandándole asimismo, retornar
a la sede fijada en dicha ley, bajo apercibimiento de que si así no lo
hicieren resultarán nulas todas las decisiones que adopten, por vicios
sustanciales en su constitución y funcionamiento…”

Sentencia del Superior Tribunal de Justicia.-

171
Conforme fs. 548/553 del expediente judicial N°6035/87/STJ, caratulado “PRESIDENTE DEL
CONCEJO MUNICIPAL DE VIEDMA S/ACCIÓN ART. 12 y 13 CONSTITUCIÓN PROVINCIAL”
Mediante sentencia del 30/12/87, el Tribunal hizo lugar a la acción
interpuesta por el Concejo Municipal de Viedma y en consecuencia libró
mandamiento en los términos de los arts. 12 y 13 de la Constitución
Provincial al Señor Presidente de la Honorable Convención
Constituyente, Luís Osvaldo Arias para que hiciera saber a la Convención
que presidía que se debía cumplir con el art. 2º de la Ley 2.087, de
modo tal que las sesiones de ese Alto Cuerpo se desarrollaran en la
ciudad de Viedma (art. 12 Const. Provincial), y que en consecuencia se
abstuviera de hacerlo en cualquier otro punto del territorio provincial lo
que se entendía como prohibido por la misma disposición limitante de
las atribuciones y competencias del Cuerpo (art. 13 Const. Provincial).
Todo ello bajo apercibimiento de las nulidades que se derivaran del
incumplimiento de la sentencia.

Entre otros argumentos, la mayoría del Tribunal, compuesta por los

Jueces Alberto Cortes y Nelson Echarren, con la disidencia del Juez
Pearson –que en lineas generales, infirió que la Convención tenía
competencia para disponer el cambio de sede -, indicó que:
a) No excedía el Poder Judicial el ámbito de sus funciones propias
y específicas porque entrara a juzgar aplicando la Constitución y la
legislación vigente. En ello no iba menoscabo alguno a las potestades de
la Convención ni interfería en lo que a ella le competía con exclusividad.
Antes bien la tarea jurisdiccional del Superior Tribunal de Justicia estaba
primordialmente encaminada a mantener incólume la vigencia del orden
jurídico imperante a la fecha del pronunciamiento.
b) La legislación preconstituyente, integrada fundamentalmente al
efecto por el art. 4 de la Constitución Provincial que obligaba a las
autoridades (imperativo “RESIDIRAN”) de la Provincia a residir en Viedma;
integrada también por la ley 2087 y ccdtes., que indicaba que la sede
de la Convención debía ser la ciudad Capital, resultaban suficientes para
tener por establecido un deber concreto.
c) A ese deber concreto legalmente establecido, se podía agregar
que los términos y alcances del pronunciamiento electoral que se le
requirió al Pueblo de la Provincia, tanto por la iniciativa del Poder
Ejecutivo, como por la legislación citada (ley 2087), y las plataformas de
los partidos políticos, contuvo para el elector la certeza a nivel de
idioma liso y llano de que se estaba eligiendo el Cuerpo reformador de
la Constitución, cuya sede sería Viedma. De ello devenía el deber
político institucional de coherencia con aquel requerimiento electoral
que el Pueblo había cumplimentado a instancia conjunta del Ejecutivo y
Legislativo.
d) La existencia de perjuicio estaba suficientemente configurado
con la invocación de la actora (Municipio de Viedma) a la lesión de los
derechos que la Capital de la Provincia tenía como tal, sede natural de
las autoridades, ámbito institucional y político necesario de
acontecimientos del rango de la reforma constitucional, a lo que se
agregaban los valores históricos y políticos también aludidos en la
demanda.
e) Interpretó que la Constitución de 1957 imponía el deber
concreto de sesionar en Viedma. Así, el art. 4 obligaba la radicación de
todas las autoridades de la Provincia en su Capital. Admitido que la
Convención era una autoridad, el deber concreto impuesto por el texto
constitucional vigente, no requería más explicaciones. Ello sin olvidar la
ley 2087.

Limites del poder constituyente derivado .

En virtud de la teoría general del Estado clásica, el poder constituyente

originario, de raíz metajurídica, de carácter excepcional, que funda por
primera vez un Estado, se diferencia claramente, del poder
constituyente derivado o reformador, que por las vías previamente
establecidas en un ordenamiento jurídico dado, está habilitado para
reformar el estatuto básico.

La existencia de un doble poder constituyente reformador en los

Estados federales ha dado lugar a la distinción entre el llamado "poder
constituyente primario o de primer grado" (nacional) y el "poder
constituyente secundario o de segundo grado" (provincial). Este poder
constituyente secundario se halla sujeto a limitaciones autónomas (que
derivan de la propia constitución local en vigencia) y, sobre todo, a las
limitaciones heterónomas que nacen de los limites que la Constitución
Nacional establece al poder constituyente local. 172

172
Conforme VANOSSI, Teoría Constitucional, Depalama, 1975, pag. 459
Luego de la reforma de la Constitución Nacional en 1994, autores como
VANOSSI, que negaban la existencia de un poder constituyente de 3er
grado, como el que estaba previsto en la 1ra. constitución rionegrina de
1957, o en la actual, sancionada en 1988, han tenido que volver sobre
sus pasos, atento el claro texto del art. 123º, carta magna nacional.
En consecuencia, y en cuanto a las limitaciones autónomas del poder
constituyente local, sea este de 2do. grado (provincial) o de 3ro.
(municipal), valen para él los principios y reglas aplicables al poder
constituyente nacional, ya que con igual o más razón aún, el poder
constituyente de segundo y/o tercer grado, representa una
manifestación de poder constituído, que si bien es de exteriorización o
manifestación extraordinaria (con relación al poder legislativo
ordinario), no por ello pierde el carácter de una competencia
preestablecida en el ordenamiento institucional vigente. 173

Es por ello, que VANOSSI ha expresado que:"...reforzando el empleo de

la idea de "autonomía", no hacemos más que ratificar la impropiedad de
cualquier referencia a la "soberanía", que no corresponde en el ámbito
de los Estados locales, ya que el status de éstos reconoce una
subordinación muy acentuada con respecto al ordenamiento general y a
las normas del derecho federal, por lo que resultan incompatibles las
ideas de soberanía y de dependencia institucional (es soberano el que
no reconoce un poder superior a si mismo o no se sujeta a un
ordenamiento que lo supraordina)...".174

La citada doctrina, referida a los límites jurídicos del poder

constituyente derivado, fue hecha suya por el Superior Tribunal de
Justicia de Rio Negro, la sentencia dictada en el expediente "PRESIDENTE
DEL CONCEJO MUNICIPAL DE VIEDMA S/ACCION ART. 12º Y 13º CONST.
PCIAL.", Expte. nº 6935/87-STJ, sentencia nº 195/87, en donde se
ordenó a la Convención Constituyente reformadora de 1988, que
cumpliera con lo estatuído por el art. 2º de la ley nº 2.087, y en
consecuencia, desarrollara sus sesiones en la ciudad de Viedma, capital
de la Provincia y por ello, sede de funciones de los Poderes Constiuyente
y Constituidos.

173
Conf. VANOSSI, ob. cit. p., 460
174
Ob. cit. pag. 461
Si bien como se detallara precedentemente, la Convención Reformadora
adoptó una posición extrema, afirmando una soberanía de la que por
mandato constitucional federal carecen los órganos provinciales,
tácitamente volvió sobre sus pasos al sancionar el nuevo texto
constitucional el 3 de junio de 1988. Así, al regular el Poder
Constituyente Reformador, en el artículo 116, prevé como facultad de la
Convención Reformadora, el cambio de sede. Es decir, todo Poder
Constituyente reformador, está sometido al orden jurídico vigente y por
ello, entre otras atribuciones previamente otorgadas, posee la de
cambiar su sede.

Algunas conclusiones.-
Río Negro como provincia devenida en forma posterior a la Organización
Nacional, previo a su constitución, debió transitar por el inequitativo
régimen jurídico de los territorios nacionales (ley 1532)
Dispuesta su ingreso a la relación federal por mandato del Congreso de
la Nación (Ley N° 14.408), al dictar su primer Constitución en 1957, la
misma se malogró en virtud de dos negativas circunstancias: 1) la
proscripción del partido justicialista dispuesta por la dictadura militar
autodenominada “Revolución Libertadora”; y 2) el tema de la capitalidad.
Recién en 1973, en cumplimiento del artículo 4 de la Constitución de
1957, se resolverá la cuestión, al sancionarse la ley especial que ratifica
la capitalidad definitiva de la ciudad de Viedma.

En 1987, al convocarse una nueva Convención Constituyente a partir de

una ley cuyo proyecto fuera iniciado por el Gobernador Álvarez
Guerrero, con el propósito de salvar el vicio de origen del texto de 1957
y a tenor del panorama determinado por la ley nacional 23.515, se
vuelve a replantear el tema de la capitalidad en el contexto de una
discusión jurídica sobre el cambio de sede la Convención.

En tal escenario, la representación de los convencionales electos no

responderá a patrones ideológicos partidarios sino al clivaje de la
representación regional.

Si la Convención Reformadora adoptó en un principio una posición

extrema, afirmando una soberanía de la que por mandato constitucional
federal carecen los órganos provinciales, volvió sobre sus pasos,
retornando su sede a la ciudad de Viedma, donde sancionó el nuevo
texto constitucional el 3 de junio de 1988, acatando en consecuencia, la
sentencia del Superior Tribunal de Justicia glosada precedentemente.

En el relatado proceso, se destacó la decidida intervención de las

máximas autoridades municipales de Viedma, en la defensa de la
capitalidad provincial, como histórico atributo de la misma.

IX.-
La Constitución Nacional y el régimen municipal.

En la génesis de nuestra organización nacional se destaca el hecho de

que las Provincias como entes jurídico-históricos, son anteriores a la
Nación misma.

La Convención reunida en la ciudad de Santa Fe en 1853, en ejercicio del

poder constituyente originario -de raíz metajurídica- estableció que las
Provincias, que a partir de dicho instante habían renunciado a la
soberanía para federarse en una nueva unidad institucional, eran los
únicos entes "autónomos" que se reservaban todo el poder no delegado
expresamente en la Constitución.175

El régimen municipal es mencionado en el texto de la Constitución

Nacional en el art. 5º, al ser incluido como uno de los requisitos que
deben cumplimentar y asegurar las Provincias a los fines de poder gozar
y regirse por sus Instituciones.

En su momento, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

uniformemente definió a los municipios como entes autárquicos
territoriales. En tal sentido seguía la doctrina administrativista que
encabezaba el maestro Bielsa.

175
Conforme Jorge Reynaldo Vanosssi, TEORIA CONSTITUCIONAL, Desalma, 1975, tomo I. Ver
asimismo, Pravato, Luís Emilio, JURISTAS, ESTADO Y TERRITORIOS NACIONALES, Editorial
Académica Española, http://www.eae-publishing.com, Número 15434 e ISBN 978-3-659-04955-2,
octubre de 2012.
No obstante ello, en el año 1989, en autos caratulados "MARTINEZ
GALVAN DE RIVADEMAR, ANGELA C/MUNICIPALIDAD DE ROSARIO", la
Corte consideró que : "...mal se avienen con el concepto de autarquía
diversos caracteres de los municipios, tales como su origen
constitucional...la existencia de una base sociológica...el caracter de
legislación local de las ordenanzas municipales...el carácter de personas
jurídicas de derecho público y de carácter necesario de los
municipios ...la posibilidad de creación de entidades autárquicas en los
municipios...y la elección popular de sus autoridades...".

Del obiter dictum contenido en la mentada sentencia, se inferiría que el

máximo Tribunal Federal había reemplazado su tradicional criterio de
autarquía respecto a las municipalidades, por el de autonomía en
sentido amplio.

Dicha posición fue ratificada por la Reforma Constitucional de 1994, a

tenor del nuevo texto del art. 123º, C.N.

El régimen municipal de los Territorios Nacionales. Régimen

constitucional provincial. El Municipio de Viedma, histórica capital de
RIO NEGRO.

Como se señalara, fue en el limitado y exclusivo ámbito municipal

donde los ciudadanos de los territorios nacionales pudieron ejercer, en
parte, los derechos políticos, conforme lo normaba la ley 1532. 176

Así, las secciones cuya población pasaban de mil habitantes tenían

derecho a elegir un Consejo municipal, compuesto de cinco miembros,
mayores de edad y domiciliados en el distrito. Entre ellos nombrarían un
presidente encargado de mantener el orden en la discusión y
representar al Consejo en sus relaciones oficiales.

Los miembros del Consejo Municipal duraban dos años en el ejercicio de

sus funciones; el cargo era gratuito; se renovaba por mitad cada año
debiendo sortearse al efecto los que debían salir la primera vez.

176
Ley 1532, arts. 22/32.
Las atribuciones del Consejo municipal eran las siguientes:
1º Ordenar la formación del padrón coda dos años nombrando para ese
fin comisiones encargadas de la inscripción.
2º Convocar al pueblo para la elección de municipalidades y jueces de
paz nombrando las comisiones receptoras de votos.
3º Juzgar de la validez de las elecciones, proclamar a los municipales y
jueces de paz electos, ponerlos en posesión de sus puestos
comunicándolo al gobernador a los fines a que hubiera lugar.
4º Establecer impuestos puramente municipales.
5º Fijar multas que no excedieran de 20 pesos a los infractores de sus
ordenanzas.
6º Proveer a la administración de los bienes y del caudal municipal,
señalando la forma de su inversión o colocación.
7º Ordenar las obras públicas vecinales que pudieran verificarse con
rentas municipales.
8º Nombrar un secretario tesorero de fuera de su seno con la asignación
mensual que oportunamente pudiera fijarse.
9º Aprobar las cuentas que presentara el secretario tesorero.

El Consejo Municipal era asistido por el citado secretario tesorero que

tenía las obligaciones siguientes:
1º Refrendar todos los actos del Consejo municipal.
2º Llevar un libro en que se asentaran todas las ordenanzas o
resoluciones del Consejo.
3º Percibir y mantener en depósito las cantidades que se cobrasen,
hacer los pagos respectivos, rendir cuentas y cumplir estrictamente las
órdenes del Consejo.

El Consejo municipal funcionaba seis meses en el año, en la época o

épocas que el mismo determinaba. Sus miembros al entrar a
desempeñar sus funciones prestaban juramento ante el presidente de la
elección municipal y jueces de paz.

Las elecciones se practicaban con arreglo a un padrón que el Consejo

municipal mandaba formar, designando al efecto una comisión de tres
vecinos de cada distrito, propietarios, mayores de edad, los que debían
inscribir a todos los habitantes domiciliados en la sección respectiva
mayores de dieciocho años expresando la nacionalidad, estado,
profesión y si sabían leer y escribir.

Publicado el padrón, se señalaba un término suficiente dentro del cual

podía ser tachado, por exclusiones o inclusiones indebidas ante el
Gobernador y demás autoridades territoriales.

Vencido el término, era elevado en copia con las tachas e informes del
Gobernador a la resolución del juez letrado, y aprobadas las tachas o
desaprobadas se publicaba. El padrón así formado era el registro cívico
para los efectos de la elección de municipalidades y jueces de paz.

La primera Constitución de Río Negro de 1957.-

El art. 5º de la Constitución Nacional de 1853-1860, imponía a los

Estados federados de la obligación de aplicar el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la carta magna federal, asegurando la
administración de justicia, su régimen municipal y la educación
primaria.

Siguiendo esto precepto, en lo que hace al sistema municipal, a

partir del antecedente de la Constitución de la Provincia de Santa Fe
de 1921, la primera Constitución rionegrina reconocía la
“autonomía municipal”, otorgando facultades para dictar su propia
carta orgánica a aquellos municipios que fueran de primera
categoría (debían superar los 20.000 habitantes). Hasta tanto esto
no ocurriera, los gobiernos municipales estarían conformados de
una manera netamente parlamentaria donde el ciudadano que
detentaba la presidencia del Consejo Deliberante tenía a su cargo
las funciones ejecutivas - administrativas, aunque muy limitadas. Se
trataba del llamado sistema “de comisión”.
 En general esta primera Carta Magna provincial llenaba las
expectativas para un estado joven, que hasta su sanción solamente
era un apéndice pequeño y olvidado del Gobierno Federal. Se le ha
criticado su estilo o exceso reglamentarista, no aconsejado para la
flexibilidad que necesitaba un estado en formación y de evolución
constante. En realidad, durante el poco tiempo que tuvo vigencia
plena, debido a las constantes interrupciones institucionales
producto de los golpes de estado militares, se puede decir que
cumplió con su cometido de manera satisfactoria. 177

La vigente Constitución de 1988. El régimen municipal.

El art. 225º de la Constitución Rionegrina vigente asegura el régimen

municipal basado en su autonomía política, administrativa y
económica.178 Textualmente establece:

Artículo 225.- Esta Constitución reconoce la existencia del Municipio

como una comunidad natural, célula originaria y fundamental de la
organización política e institucional de la sociedad fundada en la
convivencia. Asegura el régimen municipal basado en su autonomía
política, administrativa y económica. Aquellos que dictan su propia
Carta Orgánica municipal gozan además de autonomía institucional.
La Provincia no puede vulnerar la autonomía municipal consagrada
en esta Constitución y, en caso de superposición o normativa
contradictoria inferior a la Constitución, prevalece la legislación del
Municipio en materia específicamente comunal.
Solamente pueden intervenirse por ley en caso de acefalía total o
cuando expresamente lo prevea la Carta Orgánica. En el supuesto de
acefalía total debe el interventor disponer el llamado a elecciones
conforme lo establece la Carta Orgánica o en su defecto la ley.

177
Cardone, Edgardo Hugo: “Dr. José María Guido: un desconocido Dirigente Político
Patagónico”. Univ. del Salvador . Legislatura de Río Negro (1999)
Epifanio, Hugo Raúl: “La Constitución de Río Negro Anotada”. De. Río Negro / Gral. Roca
1982.
178
La actual constitución Provincial, sancionada en 1988, continuó la idea formulada por la primigenia
carta provincial de 1957, definiendo la naturaleza institucional de los municipios a partir de la autonomía
política e institucional.
La autonomía municipal a tenor de la jurisprudencia del Superior
Tribunal de Justicia.

Respecto a la jurisprudencia rionegrina, es conducente señalar como

antecedentes, la doctrina formulada por el Superior Tribunal de Justicia
de la Provincia, en autos caratulados "PARTIDO JUSTICIALISTA", Se. nro.
23/91 del 30/4/91, y "MUNICIPALIDAD DE VIEDMA", Se nro. 88/91 del
20/6/91. En tales actuados dijo el Superior Tribunal de Justicia al
interpretar el art. 225, Const. Prov., que "...frente al caso de
superposición o normativa contradictoria inferior a la Constitución, la
legislación municipal solo opera, conforme al expreso texto
constitucional, en materia especificamente comunal..."(Conforme
"PARTIDO JUSTICIALISTA") y que:"...el principio de autonomía municipal
debe ser considerado...teniendo presente no solamente lo que de modo
expreso contiene el art. 225 de la Const. Prov...., sino también en la
definición de las facultades y deberes que a la Legislatura le confiere el
art. 139 de la Const. Prov…La norma aludida, en su inc. 17 explicita la
extensión de tales facultades legislativas, cuyos límites aparecen dados
por los que resulten de la presente Constitución y la Nacional ,
agregando mas adelante que la facultad legislativa, referida a todos
los poderes no delegados al Gobierno de la Nación, se ejercita sin
otras limitaciones de materia y de persona, que las anteriormente
previstas, teniendo los incisos de este artículo un caracter
exclusivamente enunciativo..."(Conforme "MUNICIPALIDAD DE
VIEDMA").

Esta doctrina fue reiterada en diversas causas. Así, entre otras, en

"PROVINCIA DE RIO NEGRO C/MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA
S/CONFLICTO DE PODERES-ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD",
Expte. nº 9.161/92-STJ, sentencia nº 66, del 28/4/93, en los autos
caratulados "MUNICIPALIDAD DE CONTRALMIRANTE CORDERO
S/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD", Expte. nº 8.841/92-STJ, y en
"MUNICIPALIDAD DE LUIS BELTRAN S/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD", Expte. nº 8.844/92-STJ.

En consecuencia, hace décadas, que es pacífica la doctrina del máximo

Tribunal provincial al respecto. Mientras que la facultad legislativa no
delegada al Gobierno de la Nación no reconoce otro límite que el que la
propia norma fija, las facultades de los municipios están determinadas
por el ámbito de los distintos incisos del art. 229 179, más las que
resulten menester para poner en ejercicio a éstas y a las que hacen a su
organización y funcionamiento.180

179
Artículo 229.- El Municipio tiene las siguientes facultades y deberes:
1. Convoca los comicios para la elección de sus autoridades.
2. Convoca a consulta, iniciativa, referéndum, plebiscito y revocatoria de mandato.
3. Confecciona y aprueba su presupuesto de gastos y cálculo de recursos.
4. Designa y remueve a su personal.
5. Declara de utilidad pública a los fines de expropiación, los bienes que considere necesarios,
con derecho de iniciativa para gestionar la sanción de la ley.
6. Adquiere, administra, grava y enajena sus bienes conforme a la ley o norma municipal.
7. Contrae empréstitos con destino determinado, previa aprobación con el voto de los dos tercios
de los miembros del cuerpo deliberativo. En ningún caso los servicios de la totalidad de los
empréstitos pueden afectar más del veinticinco por ciento de los recursos anuales ordinarios.
8. Participa con fines de utilidad común en la actividad económica; crea y promueve empresas
públicas y mixtas, entes vecinales, cooperativas, consorcios de vecinos y toda forma de
integración de los usuarios en la prestación de servicios y construcción de obras.
9. Participa activamente en las áreas de salud, educación y vivienda; y en los organismos de
similar finalidad y otros de interés municipal dentro de su jurisdicción y en los de competencia
regional y provincial.
10. Forma los organismos intermunicipales de coordinación y cooperación para la realización de
obras y la prestación de servicios públicos comunes.
11. Elabora planes reguladores o de remodelación integral que satisfagan las necesidades presentes
y las previsiones de su crecimiento.
12. Organiza y reglamenta el uso del suelo de acuerdo a los principios de esta Constitución.
13. Municipaliza los servicios públicos locales que estime conveniente.
14. Interviene en el adecuado abastecimiento de la población.
15. Ejerce el poder de policía e impone sanciones en materias de su competencia.
16. Ejerce en los lugares transferidos por cualquier título al gobierno nacional o al provincial, las
atribuciones que no obstaculicen el cumplimiento de los objetivos de utilidad nacional o
provincial.
17. Las necesarias para poner en ejercicio las enumeradas y las referidas a su propia organización y
funcionamiento.

180
Por ejemplo, en lo que hace al específico tema electoral, del fallo "PARTIDO JUSTICIALISTA",
individualizado supra, el máximo Tribunal provincial ha definido una de las cuestiones que se han
planteado entre el Estado Provincial y los municipios, a partir de los posibles alcances a dar a la mentada
autonomía municipal. Es así que se ha dicho: "...creo, contrariamente a lo que sostiene la municipalidad
de San Antonio Oeste, que el enfoque y tratamiento liminar del tema en debate debe ser efectuado a partir
de la determinación de si nos encontramos frente a una materia específicamente comunal (art. 225º
Const.Prov.), cuando el municipio legisla el tema electoral...en esta tesitura, facil resulta advertir que la
Respecto a la competencia en materia de medio ambiente, en los
precedentes citados, se elaboró cierta doctrina, que, esquemáticamente,
puede presentarse del siguiente modo:
 Los poderes implícitos no delegados en el gobierno federal, en
principio, están en cabeza de la Legislatura.
 La materia de la política general sobre protección del ecosistema
no integra el concepto de autonomía municipal. Ello, sin perjuicio
que las municipalidades puedan dictar normas complementarias,
de efectos exclusivamente locales, sobre la cuestión.
 Por otra parte, la Constitución local prevé en forma expresa, como
competencia exclusiva del Estado rionegrino, la regulación de la
política ecológica, que deberá instrumentarse mediante ley formal
de la Legislatura, que contemple expresamente las conductas
punibles, las sanciones a los ilícitos y el régimen de competencia
del organismo dependiente del Poder Ejecutivo. (Conforme el
juego de los arts. 85º, 22º y concordantes de la Constitución
Provincial y arts. 14º y concordantes de la Constitución Nacional)
 Por ello, la autonomía municipal, no puede habilitar la
hermenéutica que impida a la Provincia fijar la política general
ecológica. Tal inteligencia, convertiría a la Provincia de RIO NEGRO
en una federación de municipios y violentaría la jurisprudencia
provincial y nacional sobre la materia.

En un fallo mas reciente, de fecha 26/11/2013, dictado en autos

caratulados “PROVINCIA DE RIO NEGRO C MUNICIPALIDAD DE ALLEN S/
CONFLICTO DE PODERES”, expediente 26731/13, el Superior Tribunal de
Justicia, con su nueva integración, volvió a referirse a la cuestión. 181
materia electoral no es, como se pretende, tema eminéntemente comunal (el subrayado es
nuestro)...no lo es, porqué es tema de Derecho Público propio del Estado que integra el municipio, al que
puede exigírsele todo lo necesario para el bien público general. Que ello es así, surge en forma evidente
de la circunstancia de que la propia Constitución Provincial contiene de modo expreso una sección que
bajo el título de "Régimen Electoral" prevé (art. 121º) el dictado de una ley electoral, a cargo de la
Legislatura, que debe enmarcarse dentro de los principios que la normativa constitucional establece...Este
encuadramiento constitucional es el que determina, que la ley electoral (Nº 2.431) sea una ley de orden
público (art. 46º)...A su vez, la norma que fija el carácter de orden público de la ley nº 2.431 determina su
aplicación a los partidos que intervengan en la elección de autoridades provinciales, municipales y
comunales, sin efectuar distingo de naturaleza alguna...Distingo que tampoco aparece en el capítulo II,
Título II, art. 34º a 41º, cuando regula el padrón municipal y comunal. Resulta así aplicable el aforismo
"ubi lex non distingue ne noc distinguere debemus"..."
181
En el año 2013, por vía legislativa, se amplió la integración del Superior Tribunal de Justicia de tres a
cinco miembros. En el año 2012 habían asumido como Jueces los doctores Enrique Mansilla y Sergio
Barotto. En el 2013, el cuerpo completó su integración con los letrados Adriana Cecilia Zaratiegui,
Ricardo Apcarían y Liliana Piccinini.
En su oportunidad, el Fiscal de Estado, en representación de la
PROVINCIA promovió demanda en los términos del art. 800 del CPCC –
Cuestiones de competencia y conflicto de Poderes Públicos-, contra la
Municipalidad de la ciudad de Allen, a efectos que se declare la nulidad
absoluta de la Ordenanza Municipal Nº 046/2013 de fecha 22 de agosto
de 2013, o subsidiariamente la inconstitucionalidad de aquélla, en los
términos de los arts. 793, 795 y ss. del CPCyC, por resultar contraria a
los arts. 41, 121, y 124 de la Constitución Nacional, las leyes 17.319,
26.197 y 26.741 y los arts. 79, 80, 84, 85, 225 y 229 inc. 15 y 16 de la
Constitución Provincial. Adujo que el Concejo Deliberante de la ciudad
de Allen sancionó la Ordenanza Municipal Nº 046/2013, con
fundamento en el principio precautorio establecido en la Ley General del
Ambiente Nº 25.675, que dispone prohibir dentro del ejido de la ciudad
de Allen la utilización del método de fractura hidráulica, fracking y/o
estimulación hidráulica (art. 1º) y erige al Poder Ejecutivo Municipal
Secretaría de Planeamiento, Dirección de Medio Ambiente- como órgano
encargado de fiscalizar el cumplimiento de aquella. Alegó que la medida
dispuesta por la Municipalidad de Allen interfería de modo ostensible
con el ejercicio de competencias propias de la Provincia, en materia de
administración y regulación de la actividad de explotación de los
recursos hidrocarburíferos existentes en todo el territorio provincial.
Enfatizó que el constituyente local atribuyó a la autoridad provincial la
competencia exclusiva en materia de regulación hidrocarburífera, en
atención a la necesidad de asegurar una ordenación uniforme de esa
actividad a lo largo y ancho del territorio rionegrino (arts. 124 de la
Constitución Nacional y 79 de la Constitución Provincial). Mencionó que
el bloque normativo compuesto por los arts. 121 y 124 de la
Constitución Nacional, 79 de la Constitución Provincial y la ley 26197
(arts. 2 y 6) asignan en forma explícita a la autoridad provincial la
capacidad de regular todo lo atinente a la explotación de los
hidrocarburos que forman parte de su dominio originario. Como
corolario de lo antes dicho, concluyó que la regulación de la actividad
hidrocarburífera corresponde en forma exclusiva a la Provincia de Río
Negro, constituyendo la Ordenanza impugnada una clara interferencia
con esas facultades.
Con voto del Juez Ricardo Apcarian, al cual adhirieron los vocales
Zaratiegui, Barotto (ampliando fundamentos) y Piccinini, y con la
abstención de Mansilla, se hizo lugar a la demanda, mediante los
siguientes conceptos:

Los poderes de las Provincias son originarios e indefinidos (art. 121 de

la Constitución Nacional) en tanto que los delegados a la Nación son
definidos y expresos (art. 75). Dentro de ese contexto, las prerrogativas
de los Municipios derivan de las correspondientes a las provincias a las
que pertenecen (arts. 5 y 123 Constitución Nacional).

Si bien la autonomía municipal importa el reconocimiento de un "status"

jurídico propio, ello no significa una equivalencia jerárquica, sino que
sus posibilidades de actuación deben coordinarse y armonizarse con el
reparto de competencias y atribuciones que efectúan la Constitución
Nacional y Provincial respecto de cada uno de esos niveles de gobierno”
(STJRNSC.: "FRIDEVI S.A.F.I.C.” Se. Nº 15/05).- - -

Las atribuciones propias del Municipio presentan dos dimensiones

claramente delimitadas en la Constitución Provincial: una dimensión
espacial (art. 227) y una dimensión material (arts. 228/229). La
dimensión espacial está dada por la competencia territorial del
municipio, delimitada por la zona a beneficiarse con los servicios
municipales (ejido municipal). La dimensión material regla la
competencia en atención a la seguridad, planificación de desarrollo
urbano, salubridad, higiene y moralidad; y ejercer cualquiera otra
función o atribución de interés municipal que no esté prohibida por la
Constitución y no sea incompatible con las funciones de los poderes del
Estado (cf. STJRNCO: “TARRUELLA” Se.Nº 93/06).-

Las atribuciones conferidas a los municipios no pueden ser ejercidas

extramuros del reparto constitucional de competencias entre las
provincias y la Nación, establecido por el poder constituyente nacional y
provincial, es decir que no pueden exceder los ámbitos en los que se
desenvuelven análogos poderes de la autonomía provincial y de la
Nación, en el marco de un estado federal, lo que impone una necesaria
coordinación y armonización del ejercicio de esas atribuciones (Cf.
“TARRUELLA”, ya citado).

Corresponde a las Provincias el dominio originario de los recursos

naturales existentes en su territorio (art. 124 in fine de la Constitución
Nacional). Precisamente, la Ley 26197, en consonancia con el
reconocimiento constitucional del pleno dominio provincial de los
recursos hidrocarburíferos, estatuyó que las provincias asumirán en
forma plena el ejercicio del dominio originario y la administración sobre
los yacimientos de hidrocarburos que se encontraren en sus respectivos
territorios (art. 2).-

El fracking es una técnica para posibilitar o aumentar la extracción de

gas y petróleo del subsuelo, actividad sobre cuya regulación tienen
competencia para legislar el estado nacional y provincial. Lo dicho es sin
desmedro de los presupuestos ambientales y del necesario y fiel
acatamiento a la normativa vigente en materia ambiental.

De lo expresado se infiere que el ordenamiento constitucional tanto

federal como local, atribuye a la autoridad provincial la competencia
exclusiva en materia de regulación de la actividad hidrocarburífera (arts.
124 de la Constitución Nacional y 79 de la Constitución Provincial). Si
bien los municipios ejercen en su ámbito territorial las facultades de
policía ambiental (arts. 225, 229 inc. 15 y 16 de la Constitución
Provincial), deben hacerlo sin invadir la esfera de competencias
provinciales. De allí que prohibir en forma absoluta una práctica de
explotación de hidrocarburos constituye una interferencia directa e
inmediata con el ejercicio de las atribuciones constitucionales de la
Provincia.

Por lo expuesto, y demostrada entonces la ausencia de competencia

material del Concejo Deliberante del Municipio de Allen para dictar la
Ordenanza Nº 046/13, se concluye que la misma resulta
inconstitucional por violación a los artículos 121 y 124 de la
Constitución Nacional, y artículos 79, 80, 84, 85, 225 y 229 incs. 15 y
16 de la Constitución Provincial

Si bien el escenario institucional en las tres décadas posteriores a 1983,

ha tenido profundas modificaciones en Río Negro, corresponde señalar
que se mantiene la jurisprudencia en materia de autonomía municipal.

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