‫‪0341‬‬

‫هـ‬

‫الضمان والتصرف‬
‫في عقود البناء‬
‫والتشغيل واإلعادة‬
‫(‪)B.O.T‬‬
‫د‪ .‬صاحل بن علي الشمراين‬

‫جامعة أم القرى‬

‫معهد البحوث العلمية وإحياء الرتاث اإلسالمي‬

‫‪1‬‬
 ‫بسم هللا الرمحن الرحيم‬
‫احلمد هلل رب العاملني والصالة والسالم على سيدان وحبيبنا حممد النيب األمي األمني وعلى آله‬
‫الغر امليامني ومن تبعهم واقتفى أثرهم واسنت سنتهم إبحسان إىل يوم الدين‪.‬‬
‫املبجلني وصحابته ّ‬
‫الطاهرين ّ‬
‫أما بعد ‪:‬‬
‫فإن نظام البناء والتشغيل واإلعادة (‪ )B.O.T‬أو ما يسميه بعضهم بعقد البوت‪ BOT‬وما يتفرع عنه‬
‫يُعد من العقود االقتصادية املستحدثة واملتطورة(‪ ،)1‬وهو عقد استطاع القطاعان احلكومي واخلاص تفعيله‬
‫وتنمية األموال اجملمدة عن طريقه ‪ ،‬وعند حبث جممع الفقه اإلسالمي الدويل لعقد املقاولة والتعمري يف‬
‫دورته الرابعة عشرة ابلدوحة عام ‪1241‬هـ أوصى يف قراره بدراسة هذا العقد ‪ -‬أعين عقد ‪ - B.O.T‬مث‬
‫كان هذا العقد واحدا من املواضيع اليت انقشها اجملمع يف دورته التاسعة عشرة ابلشارقة عام ‪1211‬هـ ‪.‬‬
‫وقد قدم عدد من أصحاب الفضيلة أعضاء اجملمع حبواث قيمة يف دراسة هذا العقد وتكييفه ‪ ،‬ودارت‬
‫حوله املناقشات والردود ‪ ،‬ومع ذلك فقد جاء يف توصيات القرار طلب ‪ :‬تكثيف البحث الفقهي حول‬
‫مجيع صور عقود البناء والتشغيل واإلعادة بغرض ضبط أحكامها املختلفة وصياغتها يف نصوص يسهل‬
‫عند التفاوض والتحاكم الرجوع إليها والبناء عليها ؛ لتشعب مسائله وكونه كما جاء يف القرار رقم ‪184‬‬
‫(‪ )11/8‬عقدا مستحداث وإن شابه يف بعض صوره التعاقدات وأدوات االستثمار املعهودة فقها ‪ ،‬إال أنه‬
‫قد ال يتطابق مع أي منها ‪.‬‬
‫وسنتجاوز الكالم عن مشروعية هذا النوع من العقود وقد قال اجملمع فيه قولته وصدر القرار جبوازه ‪،‬‬
‫مستصحبني أصل الشريعة يف جواز العقود كما قال شيخ اإلسالم –رمحه هللا‪ " )4(-‬األصل يف العقود و‬
‫الشروط اجلواز والصحة وال حيرم منها ويبطل إال ما دل الشرع على حترميه وإبطاله نصا أو قياسا عند من‬
‫يقول به وأصول أمحد املنصوصة عنه أكثرها جيرى على هذا القول ‪ ،‬ومالك قريب منه لكن أمحد أكثر‬
‫تصحيحا"‪.‬انتهى‪.‬‬
‫وقال العالمة ابن القيم –رمحة هللا‪ " :)1(-‬اخلطأ الرابع ‪ :‬فساد اعتقاد من قال أن عقود املسلمني‬
‫وشروطهم ومعاملتهم على البطالن حىت يقوم دليل الصحة‪ ،‬فإذا مل يقم عندهم دليل على صحة عقد أو‬
‫عقودا كثرية من معامالت الناس وشروطهم بال برهان‬‫شرط أو معاملة‪ ،‬استصحبوا بطالنه فأفسدوا بذلك ً‬
‫(‪ _)1‬قرار اجملمع رقم ‪.)11/8( 184‬‬
‫(‪ _)4‬جمموع الفتاوى ‪.114/41‬‬
‫(‪ _)1‬يف األعالم ‪.122/1‬‬
‫‪2‬‬
‫من هللا بناء على هذا األصل ‪ ،‬ومجهور الفقهاء على خالفه ‪ ،‬وأن األصل يف العقود والشروط الصحة‬
‫حىت يقوم الدليل على البطالن‪ ،‬وهذا القول هو الصحيح‪ ،‬فإنه ال حرام إال ما حرم هللا ورسوله‪ ،‬كما أنه‬
‫ال واجب إال ما أوجبه هللا ورسوله وال دين إال ما شرعه هللا ورسوله"‪ .‬انتهى‪.‬‬
‫ولكن استجابة لطلب زايدة البحث فيه للوصول إىل كل ما من شأنه أن يضبط العالقة بني أطرافه‬
‫وتوسيعا لدائرة البحوث الفقهية فيه إذ عامة ما كتب فيه غلب عليه الطابع القانوين ‪ ،‬ورغبة يف االستفادة‬
‫من خوض غمار هذا النوع من البحوث املتخصصة رغبت أن أتكلم يف جزئية رأيت أن البحوث السابقة‬
‫أعرضت عنها أو ذكرهتا ضمنا ال قصدا وهي مسألة الضمان يف هذا العقد وحدود التصرف يف املشروع‬
‫وذلك بغية اإلجابة على األسئلة التالية ‪:‬‬
‫هل يكون الضمان على املستثمر ( الباين أو املقاول أو الصانع ) ؟ أم على املشغل إن توىل التشغيل‬
‫طرف اثلث ؟ أم على املستصنع ؟ أم هو مشرتك بني أكثر من طرف ؟‬
‫والضمان يكون يف حال التلف الكلي أو اجلزئي ‪ ،‬ويكون يف الصيانة وحنوها‪.‬‬
‫وإذا جاء ابملشروع على خالف الشروط واملواصفات فهل يضمن النقص ؟ وهل للمالك اخليار ؟‬
‫وقد يكون التلف آبفة أو أمر قاهر وقد يكون انجتا عن تقصري وتفريط ؟‬
‫وقد يكون البحث عن الضمان أثناء البناء ‪ ،‬وقد يكون أثناء التشغيل ‪ ،‬وقد يكون بعد اإلعادة ؟‬
‫ويتبع البحث يف الضمان البحث يف الرباءة من العيوب واملدة اليت يربأ هبا الصانع‪.‬‬
‫وكذا الغنم احلاصل بسبب املشروع كاالختصاصات والتعويضات وحنوها فإهنا تكون تبعا للضمان‪.‬‬
‫مث يلتحق بذلك ذكر جواز التصرف يف املشروع ابلزايدة والنقصان والبيع واهلبة والوصية وحنوها من‬
‫التصرفات‪.‬‬
‫وال شك أن القول يف الضمان فرع عن القول بنوع العقد إن كان بيعا أو إجارة أو استصناعا أو غري‬
‫ذلك‪ .‬وعليه فإن إصرار بعض الباحثني على جعل هذا العقد عقدا مستحداث مبعىن ترك النظر القياسي‬
‫بينه وبني العقود املعهودة يف الشريعة قد يفيد عند البحث عن جمرد احلكم على العقد ابجلواز من عدمه‬
‫ابلنظر إىل الشروط العامة يف العقود ‪ ،‬ولكن عند البحث عن جهة الضمان فإن ختريج هذا العقد على‬
‫العقود املعهودة يتضمن حتديد هذه اجلهة‪.‬‬
‫والبحوث جرت يف معظمها حول ما جتريه احلكومات مع الشركات يف عقود االمتياز واخلصخصة مع‬
‫أن هذا النوع من العقود قد يتم يف صور خاصة بني بعض األفراد يف شيء من صور املقاوالت حينما‬
‫‪3‬‬
‫يعجز صاحب األرض عن بنائها فيعهد هبا إىل آخر يبنيها مبواصفات حمددة ويستثمرها زمنا معينا مث‬
‫يعيدها إىل صاحب األرض(‪.)1‬‬
‫ومن الشواهد على ذلك ما يقوم به بعض من يتملك أرضا قريبة من املسجد احلرام أو املسجد النبوي‬
‫إبرث أو بيع أو حنو ذلك ويعجز عن بنائها واستثمارها وفق الضوابط والشروط املعتمدة من هيئة التطوير‬
‫فيلجأ إىل طرف آخر يتوىل البناء مقابل االستثمار مدة متفق عليها ‪.‬‬
‫ومثل ذلك أيضا من يتملك أرضا جتارية كبرية إبحدى صور التملك وحتول أحواله املادية دون قدرته‬
‫على استثمارها فيتقدم إليه من يستثمرها أو يعلن هو عن عرضها لالستثمار ويتفق مع من يقيم عليها‬
‫متجرا ضخما أو فندقا أو قصر أفراح أو مصنعا أو حمطة وقود أو غري ذلك وفق هذا العقد‪.‬‬
‫وليس ابلضرورة أن تكون األرض دائما جزءا يف هذا العقد بل إن من الصور اليت ميكن أن تكون وفق‬
‫هذا العقد أن يدفع إليه منقوال كسيارة أو انقلة أو ابخرة وحنوها ويقوم الثاين بتجهيزها جتهيزا يهيئوها‬
‫لالستثمار كإضافة صندوق أو خزان ماء أو برتول أو برادة على أن يستثمرها الصانع مدة حمددة كافية يف‬
‫رد ما دفعه يف التصنيع مع هامش رحبي معني ‪ ،‬والفرق بني هذه احلالة واليت قبلها أن املنقول قد يتلف أو‬
‫يتعطل أثناء مرحلة التشغيل وتتطلب الصيانة يف نفسها خبالف مشاريع العقارات فإن التلف يكون ملا‬
‫أحدثه الصانع فقط دون األرض إال يف حاالت االهنيارات األرضية والزالزل وحنوها – وال فرق بني‬
‫احلالتني من جهة الضمان والتصرف كما سيأيت يف ثنااي البحث‪.‬‬
‫وتفاداي هلذا احلصر ‪ -‬أعين حصر هذا النوع من العقود يف تعامالت الدولة فقط – عمم جممع الفقه‬
‫اإلسالمي يف تعريفه له ورود العقد يف حال كانت الدولة أحد طرفيه أو ال كما سيأيت(‪.)4‬‬
‫وإذا كان األمر كذلك وقد شاع استخدام هذا العقد بني األفراد فقد حيصل بني طريف أو أطراف العقد‬
‫بعض اخلالف والشقاق الذي يفتقر إىل نظرة شرعية حتمل كل طرف ما جيب عليه من التزامات وضمان‬
‫جراء الدخول يف مثل هذه العقود ‪ ،‬بل إن بعض املشاريع احلكومية أتثرت بسبب هذا(‪.)1‬‬
‫خطة البحث ‪:‬‬

‫(‪ _)1‬تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة ( ‪) B.O.T‬يف تعمري األوقاف واملرافق العامة للدكتور أمحد خبيت ص‪ ،11‬وتطبيق عقد‬
‫البناء والتشغيل واإلعادة ( ‪) B.O.T‬يف تعمري األوقاف واملرافق العامة للشيخ خالد الرشود ص‪.2‬‬
‫(‪ _)4‬انظر قرار اجملمع رقم ‪.)11/8( 184‬‬
‫(‪ _)1‬انظر مشكلة تعثر هذه املشاريع يف عدد من الدول على شبكة املعلومات – جريدة االقتصادية عدد ‪ ، 118‬جريدة اجلريدة عدد‬
‫‪- www.4eqt.com/vb/thread21452.html . 418‬‬
‫‪www.mubasher.info/kse/News/NewsDetails.aspx?...‬‬
‫‪4‬‬
 ‫املقدمة‬
‫املبحث األول ‪ :‬التعريف بعقد البوت‪. B.O.T‬‬
‫أوال ‪ :‬التعريف ابملصطلح‪.‬‬
‫اثنيا ‪ :‬التعريف ابلعقد‪.‬‬
‫اثلثا ‪ :‬صور العقد‪.‬‬
‫رابعا ‪ :‬الفرق بني عقود املقاولة واالستصناع وعقد ‪.B.O.T‬‬
‫املبحث الثاين ‪ :‬بداايت وعقود مشاهبة لعقد ‪.B.O.T‬‬
‫املبحث الثالث ‪ :‬أقوال الفقهاء يف التكييف الشرعي لعقد ‪: B.O.T‬‬
‫التكييف األو ‪ :‬ككييه عل أه عقد استناا ول أبب صوب ‪:‬‬
‫الصورة األوىل ‪:‬‬
‫الضمان يف هذه الصورة‬
‫جواز وحدود التصرف‬
‫الصورة الثانية ‪:‬‬
‫الضمان يف هذه الصورة‬
‫جواز وحدود التصرف‬
‫الصورة الثالثة ‪:‬‬
‫الضمان يف هذه الصورة‬
‫جواز وحدود التصرف‬
‫الصورة الرابعة ‪:‬‬
‫الضمان يف هذه الصورة‬
‫جواز وحدود التصرف‬
‫التكييف الثاين ‪ :‬ككييه عل أساس اجلعالة ‪:‬‬
‫الضمان يف هذه الصورة‬
‫جواز وحدود التصرف‬
‫التكييف الثالث ‪ :‬ككييه عل أه عقد شركة متااقنة أو مؤقتة ‪:‬‬
‫‪5‬‬
 ‫الضمان ‪:‬‬
‫جواز وحدود التصرف‬
‫التكييف الراب ‪ :‬خترجي عل عقد اإلجابة ‪:‬‬
‫الضمان ‪:‬‬
‫جواز وحدود التصرف‬
‫التكييف اخلامس ‪ :‬خاص ابلتعدين ( وينلح يف حهر اآلابب ) ‪:‬‬
‫الضمان ‪:‬‬
‫جواز وحدود التصرف‬
‫املبحث الرابع ‪ :‬الضمان بعد اإلعادة ‪.‬‬

‫املبحث األول ‪ :‬التعريف بعقد ) ‪: ( B.O.T‬‬

‫أوال ‪ :‬التعريف ابملنطلح ‪:‬‬
‫حنتاج أن نعرف ابملصطلح مث نعرف ابلعقد مث نذكر الصور ؛‬
‫‪6‬‬
 ‫فأما مصطلح ) ‪ ( B.O.T‬فيتكون من ثالث كلمات يرمز إليها هبذه احلروف وهي ‪:‬‬
‫البناء أو اإلنشاء ‪ Build‬ورمزها ‪B‬‬
‫التشغيل أو اإلدارة ‪ Operate‬ورمزها ‪O‬‬
‫اإلعادة أو التسليم ‪ Transfer‬ورمزها ‪.)1(T‬‬
‫اثهيا ‪ :‬التعريف ابلعقد ‪:‬‬
‫وأما العقد فقد تعددت التعاريف له ونقتصر منها على تعريفني ‪:‬‬
‫األو ‪ :‬تعريف منظمة األمم املتحدة للتنمية الصناعية ( اليونيدو ‪: )4() UNIDO‬‬
‫هو نظام تعاقدي ‪ /‬مبقتضاه يقوم القطاع اخلاص بتنفيذ اإلنشاء ( شامال التصميم والتمويل ) ملشروع‬
‫بنية أساسية وإدارته واالحتفاظ به ‪ ،‬ويف خالل فرتة اإلدارة احملددة حيق له احلصول على مقابل اخلدمات‬
‫اليت يقدمها من عوائد ورسوم وحقوق ملكية ‪ ،‬حبيث ال تزيد عن املتفق عليه واحملدد يف العقد ليتمكن‬
‫القطاع اخلاص من اسرتداد استثماراته ومقابل تكاليف اإلدارة والصيانة للمشروع ‪ ،‬ابإلضافة إىل عائد‬
‫مناسب ‪ .‬ويف هناية املدة يقوم القطاع اخلاص بنقل امللكية إىل اجلهة احلكومية أو جهة خاصة أخرى‬
‫جديدة من خالل مناقصة عامة‪.‬‬
‫الثاين ‪ :‬تعريف جممع الفقه اإلسالمي ‪:‬‬
‫" يقصد بعقد البناء والتشغيل واإلعادة ‪ :‬اتفاق مالك أو من ميثله مع ممول (شركة املشروع) على إقامة‬
‫منشأة وإدارهتا ‪ ،‬وقبض العائد منها‪ ،‬كامالً أو حسب االتفاق ‪ ،‬خالل فرتة متفق عليها بقصد اسرتداد‬
‫رأس املال املستثمر مع حتقيق عائد معقول ‪ ،‬مث تسليم املنشأة صاحلة لألداء املرجو منها"(‪.)1‬‬
‫وقد كهادى كعريف اجملم املوقر ثالثة مآخذ عل كعريف املاظمة وغريه من التعابيف ‪:‬‬
‫(‪ T _)1‬رمز لإلعادة والتسليم وليس لنقل امللكية للدولة ماحنة االمتياز كما يرد يف كثري من البحوث القانونية خاصة ؛ ألن املشروع‬
‫منذ هنايته يدخل يف ملكيتها ابلقبض احلكمي كما سيأيت‪.‬‬
‫(‪ _)4‬التمويل املصريف ملشروعات البنية التحتية ) ‪ ( B.O.T‬د‪ .‬رشدي صاحل عبد الفتاح ص ‪ 141-141‬ومصادره هي ‪:‬‬
‫د‪.‬حممد اجلاليل ‪ :‬حنو بناء نظام متكامل الستخدام نظام عقود البناء والتشغيل والنقل ص ‪ ،44‬رسالة دكتوراه كلية اهلندسة جامعة عني‬
‫مشس القاهرة ‪ 4111‬ص ‪.1 ، 8‬‬
‫د‪.‬حمسن اخلضريي ‪ :‬مشروعات االمتياز مقابل حق االنتفاع املركز الدويل للدراسات – االسكندرية ‪Walker and 4111 -‬‬
‫‪others prevaitized infra strcture p 191-195‬‬
‫نقال عن حبث ‪ :‬تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة " ‪ " B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة واألوقاف للدكتور عبد الستار أبو غدة‬
‫ص‪.1‬‬
‫وانظر ‪ :‬دليل منظمة اليونيدو ص‪.488‬نقال عن حبث تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة " ‪" B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة‬
‫واألوقاف للشيخ خالد الرشود ص ‪. 2‬‬

‫(‪ _)1‬قرار جممع الفقه اإلسالمي رقم ‪ – )11/8( 184‬الدورة التاسعة عشرة – ‪1211/5-1‬هـ‪.‬‬
‫‪7‬‬
 ‫األو ‪ :‬قصر هذا العقد على املشاريع احلكومية‪.‬‬
‫الثاين ‪ :‬قصره على مشاريع البىن األساسية‪.‬‬
‫الثالث ‪ :‬التعبري بنقل امللكية وعرب بتسليم املنشأة ؛ ألن املشروع يدخل بعد متامه وقبوله مباشرة يف‬
‫ملكية الدولة ابلقبض احلكمي كما سيأيت‪.‬‬
‫وزاد تعريف اجملمع زايدة غاية يف األمهية متعلقة مبوضوع البحث وهي اشرتاط تسليم املنشأة صاحلة‬
‫لألداء املرجو منها ‪ ،‬وسيأيت تفصيل حول هذه اجلزئية من حيث ضمان الصيانة واملدة اليت ينبغي أن‬
‫تضمن فيها املنشأة بعد التسليم‪.‬‬
‫وقد يؤخذ على تعريف اجملمع أنه قصر الثمن على املنفعة خالل فرتة متفق عليها بينما ميكن أن حيدد‬
‫مثن العمل مع عائده يف ابتداء العقد مث يستوفيه العامل (الشركة املنفذة) من خالل التشغيل إبشراف‬
‫الطرف األول دون حتديد للمدة كما سيأيت يف الكالم عن تكييف هذا العقد‪.‬‬
‫اثلثا ‪ :‬صوب العقد ‪:‬‬
‫هناك صور عديدة هلذا العقد أطلق عليها بعض الباحثني ( عائلة ‪ ) B.O.T‬وهي متشاهبة ومتداخلة‬
‫يف اجلملة(‪.)1‬‬

‫(‪ _)1‬الشراكة بني القطاع العام واخلاص للدكتور رايض الفرس ص ‪ ، 7‬تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة " ‪ " B.O.T‬يف تعمري‬
‫املرافق العامة واألوقاف للدكتور عبد الستار أبو غدة ص‪ ، 5‬للدكتور عكرمة صربي ص‪ .1‬حبث تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة (‬
‫‪ ) B.O.T‬يف تعمري األوقاف واملرافق العامة لألستاذ الدكتور‪ :‬أمحد خبيت ص ‪ 42‬ومن مصادره ‪ :‬العقود اإلدارية وعقد ‪B.O.T‬‬
‫ألمحد سالمة ‪ ،‬العقود اإلدارية مع دراسة لعقود ال ‪ B.O.T‬حممد أنس جعفر ‪ ،‬النظام القانوين لعقود اإلنشاء والتشغيل وإعادة‬
‫املشروع ‪ . B.O.T‬رسالة للدكتوراة ماهر حممد ‪ ،‬والتطور احلديث لعقود التزام املرافق العامة طبقا لنظام ‪ .B.O.T‬عمرو حسبو ‪،‬‬
‫عقود البناء والتشغيل والتحويل بني النظرية والتطبيق محدي عبد العظيم ‪.‬‬
‫‪8‬‬
 ‫وهي الصورة األساسية‬ ‫‪B.O.T‬‬ ‫‪Build – Operate – Transfer‬‬ ‫بناء – تشغيل – نقل امللكية‬
‫‪B.O.O.T‬‬ ‫‪Build – Own‬‬ ‫بناء – متلك‬
‫يتميز عن النوع األساسي أبن فيه نقل ملكية املشروع‬
‫‪Operate –Transfer‬‬ ‫تشغيل – نقل امللكية‬
‫مؤقتاً للجهة املنفذة ‪ .‬والتملك هذا فيه حماذير سواء كانت‬
‫األرض وقفية أو حكومية‪.‬حبث الدكتور عكرمة ص‪11‬‬

‫وفيه يتوىل منفذ املشروع تصميمه ويتوىل متويله‬ ‫‪D.B.F.O‬‬ ‫‪Design – Build‬‬ ‫تصميم – بناء‬
‫وتشغيله مببادرة منه بعد االتفاق‬ ‫‪Finance - Operate‬‬ ‫متويل – تشغيل‬
‫وفيه تظل امللكية القانونية للدولة ويقوم منفذ املشروع‬ ‫‪B.L.T‬‬ ‫‪Build – Lease _ Transfer‬‬ ‫بناء ‪ -‬أتجري – نقل امللكية‬
‫ابستئجاره منها وإعادته إليها بعد انتهاء مدة اإلجارة‬
‫وفيه تستأجر اجلهة املنفذة للمشروع قائماً وتتوىل جتديد‬ ‫‪L.R.O.T‬‬ ‫‪Lease – Renovate‬‬ ‫أتجري – جتديد‬
‫ه وتشغيله وحتصيل عوائده مث تعيده للدولة يف هناية‬ ‫‪Operate – Transfer‬‬ ‫تشغيل – نقل امللكية‬
‫مدة اإلجارة ‪.‬‬
‫وهو أيضاً يتعلق مبشروع تقوم إبنشائه الدولة وتسلمه‬ ‫‪B.T.O‬‬ ‫‪Build – Transfer – Operate‬‬ ‫بناء – نقل امللكية – تشغيل‬
‫للقطاع اخلاص لتشغيله وإدارته مع حتصيل عوائد‬
‫يتوىل القطاع اخلاص التصميم واإلنشاء واإلدارة مبوافقة‬ ‫‪B.O.O‬‬ ‫‪Build – Own – Operate‬‬ ‫بناء – امللكية – التشغيل‬
‫الدولة ويظل املشروع مملوكا للجهة املنفذة وهو مالئم‬
‫ملشروعات مؤقتة تصبح بعد فرتة عدمية القيمة‬
‫وهو من قبيل اخلصخصة أو امللكية دون اإلعادة‬
‫تستخدم هذه الصورة يف مشروع قائم يراد حتديثه‬ ‫‪M.O.O.T‬‬ ‫‪Modernize – Own‬‬ ‫حتديث – متلك‬
‫وتطويره بتقنية ليست متاحة لدى الدولة ويتملكه‬ ‫‪Operate – Transfer‬‬ ‫تشغيل – نقل امللكية‪.‬‬
‫منفذ املشروع مع اقتسام العوائد بينه وبني الدولة إىل‬
‫حني إعادهتا‬
‫تستخدم هذه الصورة يف مشروعات متعثرة حيث يتوىل‬ ‫‪R.O.T‬‬ ‫‪Rehabitate - Own‬‬ ‫إعادة التأهيل – تشغيل‬
‫القطاع اخلاص إعادة هيكلتها وهي تشبه الصورة الثانية‬ ‫‪Transfer‬‬ ‫نقل امللكية‬
‫تشبه الصورة السابقة لكن املشروع ال يعود للدولة مرة‬ ‫‪R.O.O‬‬ ‫‪Rehabitate - Own‬‬ ‫إعادة التأهيل – امللكية‬
‫أخرى وهو من قبيل اخلصخصة‬ ‫‪Operate‬‬ ‫والتشغيل‬
‫يف هذه الصورة يتم جتديد االمتياز للمشروع الذي أقامة‬ ‫‪B.O.R‬‬ ‫‪Build – Operate‬‬ ‫بناء ‪ -‬تشغيل‪-‬جتديد االمتياز‬
‫القطاع اخلاص وأداره ويتضمن وعداً ابلتجديد‬ ‫‪Renewal of concession‬‬
‫بنفس الشروط أو بشروط أخرى حمددة يف الوعد‬
‫يتوىل القطاع اخلاص إنشاء املشروع الذي تكون ملكيته‬ ‫‪B.T.L‬‬ ‫‪Build – Transfer - Lease‬‬ ‫بناء – نقل امللكية – أتجري‬
‫للدولة ويستأجره منها‬
‫تشبه الصورة األساسية إال إن املنفذ يتوىل التصميم‬ ‫‪D.B.O.T‬‬ ‫‪Design – Build‬‬ ‫تصميم–تشغيل‪-‬متويل‬
‫‪operate – Transfer‬‬ ‫نقل امللكية‬
‫تقوم اجلهة املستثمرة ببناء املشروع ومتلكه لفرتة‬ ‫‪B.O.L.T‬‬ ‫‪Build – own‬‬ ‫بناء ‪ -‬متلك أتجري – حتويل‬
‫استئجاره فرتة اثنية مث تعيده للدولة يف هناية املدة‬ ‫‪Lease – Transfer‬‬
‫تقوم اجلهة املستثمرة ابلتصميم والرتويج للمشروع‬ ‫‪D.P.B.L.T‬‬ ‫‪Design - Promotion‬‬ ‫تصميم – الرتويج‬
‫وإنشائه واستئجاره من الدولة لفرتة مث تعيده هلا‬ ‫‪Build – Lease - Transfer‬‬ ‫بناء – أتجري – التحويل‬
‫تقوم اجلهة بشراء مشروع أنشئ مبعرفة الدولة مث تشغله‬ ‫‪P.B.O‬‬ ‫‪Purchase – Build – Operate‬‬ ‫شراء – بناء – تشغيل‬
‫وال يعود للدولة وهو يشبه اخلصخصة‬

‫‪9‬‬
‫وعند التأمل يف هذه الصور نالحظ أن كل عقد منها مركب من عدة عقود ومراحل ‪ ،‬وما اشتمل‬
‫على عقدين جائزين فهو جائز(‪ ،)1‬وعناصر الرتكيب ال خترج يف العادة الغالبة عن ‪ ( :‬البناء – التشغيل –‬
‫التحويل أو إعادة (نقل) امللكية – التأجري – التصميم – التمويل – التجديد‪ -‬إعادة التأهيل – جتديد‬
‫االمتياز – الرتويج )‪.‬‬
‫وتنحصر أطراف نظام ‪ BOT‬يف غالب صوره يف طرفني أساسني مها الدولة املضيفة ( أو مالك‬
‫األرض يف املشاريع اخلاصة ) والشركة املنفذة للمشروع‪ .‬وال فرق لو كانت الدولة هي املنفذة ملشروع‬
‫والطرف اآلخر هو صاحب األرض ‪ ،‬وهذا اندر ألن جلوء الدولة هلذه العقود غنما هو بسبب عجزها‬
‫عن استثمار أراضيها ‪ ،‬ودخول بعض اجلهات األخرى ينظر فيه حبسبه فإن كانت جهة متويلية اشرتط يف‬
‫عالقتها أن يكون التمويل مباحا ‪ ،‬وإن كانت جهة إشرافية أو تصميمية فواقعها والعالقة معها من ابب‬
‫اإلجارة اخلاصة أو املشرتكة وهكذا‪.‬‬
‫وتعدد أوجه التعامل بني الطرفني مع أنظمة البناء والتشغيل ونقل امللكية هو الذي ولد هذه الصور‬
‫العديدة اليت تشرتك يف املضمون واهلدف ولكنها ختتلف يف طريقة التطبيق ‪ ،‬حيث تنصب مجيع الصيغ‬
‫السابقة يف متويل وإنشاء وإدارة وتشغيل مشروعات البنية األساسية ‪ ،‬واجملمعات الصناعية والسكنية‬
‫واستصالح األراضي لتشكيل جماالت تطبيق مناذج االستثمار ابستخدام هذا النظام‪.‬‬
‫وهذه الصور وإن كانت متشاهبة ومتداخلة لكن سيدخل على بعضها ما قد يكون سببا يف املنع منها‬
‫سواء من جهة التمويل أو من جهة الغرر واجلهالة أو من جهة الشروط وغري ذلك‪.‬‬
‫وعليه البد من النظر يف كل عقد على حدة والتدقيق يف حمتوى بنوده والتأكد من التكييف الصحيح‬
‫له وخلوه من احملاذير الشرعية(‪.)4‬‬
‫ويعد عقد ‪ BOT‬هو األكثر شيوعاً بني هذه العقود من الناحية العملية من حيث «احلقوق –‬
‫االلتزامات» ؛ لكون عقد االستثمار عق ًدا خيضع للقوانني املنظمة لالستثمار ‪ ،‬فإن ذلك يرتتب عليه‬
‫العديد من االلتزامات وينتج كذلك عنه للمستثمر حقوق استقالل أثناء فرتة االمتياز(‪.)5‬‬

‫ومير تنفيذ مشروعات ‪ BOT‬أبربع مراحل مفصلية ‪:‬‬

‫املرحلة األوىل ‪ :‬مرحلة تنفيذ املشروع‪.‬‬
‫املرحلة الثانية ‪ :‬مرحلة التسلم والقبض احلكمي للمشروع من قبل الدولة أو مالك األرض‪.‬‬
‫املرحلة الثالثة ‪ :‬مرحلة متكني الشركة املنفذة من التشغيل واإلدارة ‪.‬‬
‫(‪ _)1‬بدائع الصنائع ‪ ، 11/2‬كتاب االستصناع‪/‬جوازه‪.‬‬
‫(‪ _)4‬تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة " ‪ " B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة واألوقاف للدكتور عبد الستار أبو غدة ص‪.12‬‬
‫(‪ )5‬عقد ‪ b.o.t‬إللياس انصيف ص‪ 81‬نقال عن حبث تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة " ‪" B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة و‬
‫األوقاف للرشود ص ‪.7‬‬
‫‪11‬‬
‫املرحلة الرابعة ‪ :‬اليت يتم فيها تسليم وإعادة املشروع للدولة املضيفة يف املشاريع العامة أو مالك األرض‬
‫يف املشاريع اخلاصة بعد انقضاء فرتة االمتياز املمنوحة ‪.‬‬
‫بابعا ‪ :‬الهرق بني عقود املقاولة واالستناا وعقد ‪: B.O.T‬‬
‫من شرط كون العقد من عقود ‪ B.O.T‬أن يكون هناك مرحلة بعد البناء وهي مرحلة استثمار‬
‫املشروع من قبل الصانع (الشركة املنفذة – املستثمر ) يتبعها مرحلة التسليم للمالك ‪ -‬وقد يتخلل هذه‬
‫املراحل أو يسبقها أو يتبعها مراحل أخرى غري مؤثرة يف حمتوى العقد كالتمويل والتصميم أو تدريب‬
‫الكوادر الوطنية على التشغيل كما يف بعض الصور السابقة ولكن البد من ضبط كل صورة مبفردها‬
‫والتأكد من خلوها من احملاذير كما سبق وعدم أتثريها على العقد األصلي الذي حنن بصدد دراسته –‬
‫وعلى ذلك لو ختلفت مرحلة االستثمار من قبل الشركة املنفذة فإن العقد يتحول إىل عقد آخر قد يكون‬
‫مقاولة أو استصناعا أو إجارة ‪ ،‬فمثال ‪:‬‬
‫لو طلب املالك من الشركة املنفذة أن تقيم املشروع إبجرة حمددة لكامل البناء أو لكل وحدة قياسية‬
‫تسلم له دفعة واحدة بعد البناء أو مقسطة على مراحل البناء منه صار العقد عقد مقاولة ‪ ،‬فإن كانت‬
‫املواد من املالك فهي إجارة ‪ ،‬وإن كانت املواد من الصانع فهو استصناع سواء كانت األجرة معجلة أو‬
‫مؤجلة(‪ ،)1‬وهااتن احلاالاتن وإن شاهبتا بعض مراحل عقد (‪ )B.O.T‬لكنهما ليستا مقصودتني ابلبحث‬
‫هنا والضمان فيهما يرجع فيه إىل عقود املقاولة واالستصناع وقد أييت ذكرها تبعا يف هذا العقد(‪.)4‬‬
‫هذا فارق أساس ال بد من اعتباره أثناء حبث عقد ‪ B.O.T‬فعوائد الصانع فيه يتسلمها من خالل‬
‫اسثماره للمشروع مدة معينة ‪ ،‬بينما يف عقود املقاولة االتفاق على أجرة تسلم دون ربطها ابستثمار‬
‫املشروع ‪ ،‬وليس للصانع يد على املشروع بعد متامه وقبض املالك له ‪ ،‬ويده على مواد املشروع يد أمانة‬
‫وال ميلك التصرف فيها ‪ ،‬ويف عقود االستصناع يتسلم األجرة أيضا نقدا أو مقسطة دون أن يكون له يد‬
‫على املشروع بعد تسليمه ‪ ،‬وإن كانت املواد حتت تصرفه قبل ذلك‪.‬‬

‫املبحث الثاين ‪ :‬بداايت عقد ‪ B.O.T‬وعقود مشاهبة ‪:‬‬

‫(‪ _)1‬عقد املقاولة للدكتور عجيل النشمي يف دورة اجملمع الرابعة عشر ‪.25/4‬‬
‫(‪ _)4‬انظر حبوث عقد االستصناع ضمن الدورة السابعة جملمع الفقه اإلسالمي الدويل ‪ ،‬وعقود املقاولة يف الدورة الرابعة عشرة‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫ال يهم كثريا الوقوف على البداايت احلقيقية الستخدام هذا العقد ولكن الرجوع إىل ذلك خاصة يف‬
‫تراثنا اإلسالمي يساعد يف تصوره واحلكم عليه واإلفادة من تقريرات الفقهاء السابقني ‪ ،‬وابلرجوع إىل‬
‫تلك املصادر فإن عقد ‪ BOT‬السائد حالياً يف العامل ليس عقدا مبتكرا يف أساسه وإن كان هناك‬
‫ابتكارات يف صوره وجزئياته ‪ ،‬ولكن له إرهاصات وبداايت واضحة يف الفقه اإلسالمي ‪ ،‬ولذا يعد كثري‬
‫من الباحثني هذا العقد تطويرا غربيا لبعض العقود اليت استخدمها املسلمون قدميا ضمن أساليب استثمار‬
‫أموال األوقاف ‪ ،‬فقد دأبت وزارات األوقاف ومؤسساهتا يف العامل اإلسالمي منذ النصف الثاين من القرن‬
‫املاضي على استثمار األراضي الوقفية غري الزراعية واليت يطلق عليها األراضي امللساء بطرق تشبه عقد‬
‫‪ ،)1(BOT‬واستند فقهاء املرحلة ببعض ما ورد يف تراثنا اإلسالمي مما قد يدل عليه ومن ذلك ‪:‬‬
‫أوال ‪ :‬ما جاء يف مصنف ابن أيب شيبة ‪ :‬قال ‪ :‬حدثنا حممد بن أيب عدي عن ابن عون قال ‪ :‬كان‬
‫أجرها(‪.)4‬‬ ‫حممد يكره أن يستأجر العرصة ‪ ،‬فيبين فيها من‬
‫والعرصة ‪ :‬هي األرض البيضاء أو البور‪ ،‬يستأجرها املستأجر‪ ،‬وال يدفع شيئاً عند العقد‪ ،‬وتكون‬
‫األجرة متمثلة يف البناء الذي يقوم بتشييده على هذه األرض بعد أن ينتفع بسكناها لفرتة من الزمن‪ ،‬مث‬
‫يرد األرض والبناء للمؤجر‪.‬‬
‫وهذه الصورة ال ختتلف عن األرض يف عقود ‪ BOT‬اليت متنحها الدولة أو مالكها للشركة املنفذة‬
‫للمشروع‪ ،‬لتقوم تلك الشركة ببناء املشروع‪ ،‬واالستفادة به لفرتة من الزمن‪ ،‬مث تقوم الشركة برد األرض‬
‫والبناء ملالك األرض(‪.)1‬‬
‫ووجه القول ابلكراهة كما يف الرواية يعود إىل اجلهالة يف األجرة أو مدهتا ‪ ،‬أو اجلهالة يف صفة البنيان ‪،‬‬
‫وهللا أعلم ‪.‬‬
‫قال ابن القاسم يف رجل قال لرجل ‪ :‬أعطين‬ ‫‪«:‬‬ ‫(‪)2‬‬
‫والتحصيل"‬ ‫اثهيا ‪ :‬ما ورد يف كتاب "البيان‬
‫عرصتك هذه أبنيها بعشرة داننري أو مبا دخل فيها على أن أسكنها يف كل سنة بدينار حىت أويف ما‬
‫غرمت فيها وأصلحت‪ .‬قال ‪ :‬إن مسى عدة ما يبنيها به وما يكون عليه يف كل سنة فذلك جائز ‪ ،‬وإن مل‬
‫يسم فال خري فيها »‪.‬‬
‫(‪ _)1‬حبث عقد البناء والتشغيل واإلعادة")‪"(BOT‬يف تعمري األوقاف واملرافق العامة للدكتور عكرمة صربي ص ‪.1‬‬
‫(‪ _)4‬مصنف ابن أيب شيبة ‪ ،511/7‬ابب يف الرجل يستأجر الدار وغريها‪ ،‬كتاب ‪ :‬البيوع واألقضية‪ ،‬رواية رقم ‪. 41251‬‬
‫(‪ _)1‬حبث حقيقة نظام البناء والتشغيل ونقل امللكية ‪ BOT‬إعداد د‪ .‬انهد السيد ص‪ ، 11‬تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة "‬
‫‪ "B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة واألوقاف للدكتور‪/‬عبد الستار أبو غدة ص‪.14‬‬
‫(‪.211/8 _)2‬‬
‫‪12‬‬
‫ووجه مطابقة هذا لعقد ) ‪ ( B.O.T‬أنه استصناع بثمن يستوىف من االنتفاع ابملصنوع مدة تكفي‬
‫السرتداد ما دفعه الصانع حيث يظل ينتفع ابلبناء حىت يستويف العشرة داننري‪ ،‬مث يرد األرض ابلبناء إىل‬
‫صاحبها(‪ ،)1‬و ال فرق بني أن ينتفع هبا يف خاصة نفسه أو يبيع منفعتها إىل غريه‪.‬‬
‫ويف القرن السابع عشر للميالد (أي يف العهد العثماين) وبسبب احلرائق املتعددة اليت وقعت يف مدينة‬
‫اسطنبول ويف بعض املدن الكربى يف بالد األانضول مل يعد لدائرة األوقاف القدرة على متابعة شؤون‬
‫األراضي الوقفية الواسعة واملنتشرة يف أرجاء البالد فلجأت إىل عقود جديدة تشجع الناس على االستثمار‬
‫يف األراضي الوقفية دون أن تلتفت إىل النتائج السلبية هلذه العقود(‪.)4‬‬
‫ومما ورد من استخدام مثل هذا العقد يف استثمار الوقف ما يسمى ‪:‬‬
‫اثلثا ‪ :‬التحكري ‪ :‬ويطلق عليه احلكر أو اإلحكار أو االستحكار ‪ ،‬وهو عقد إجارة غري حمددة مبدة‬
‫معينه يقصد به إبقاء األرض املوقوفة يف يد املستأجر الذي يسمى حمتكراً مادام يدفع أجر املثل(‪)1‬ويتم‬
‫ذلك عن طريق االتفاق على إعطاء أرض الوقف اخلالية لشخص أو مستثمر‪ ،‬مقابل مبلغ يقارب قيمتها‬
‫ابسم أجرة معجلة ليكون له حق القرار الدائم على تلك األرض‪ ،‬حبيث يورث العقد على الدوام وينتقل‬
‫التحكري من اآلابء إىل األبناء‪ ،‬ومن األبناء إىل األحفاد وهكذا ‪ ،‬وله أن يتصرف فيها ابلبناء والغرس‬
‫وغري ذلك من وجوه االنتفاع املقررة‪ ،‬كما يلتزم أيضاً أبجرة سنوية ضئيلة تشري إىل بقاء األرض يف ملك‬
‫الواقف مع مراعاة أن تقدير اإلجيار يف احلكر يكون ابلنظر إىل قيمة األرض خالية ‪ ،‬أما عن ملكية البناء‬
‫الذي حيدثه املستحكر فهي ملك له ‪ ،‬وليست لصاحب األرض(‪.)2‬‬
‫واإلجارة الطويلة غري احملددة مبدة قد أجازها بعض فقهاء احلنفية والشافعية للضرورة يف عقود‬
‫متفرقة(‪ ،)5‬وأما مجاهري أهل العلم من احلنفية واملالكية والشافعية واحلنابلة واحلنفية فيمنعون من ذلك وال‬

‫(‪ _)1‬حبث حقيقة نظام البناء والتشغيل ونقل امللكية ‪ BOT‬إعداد د‪ .‬انهد السيد ص ‪ ، 11‬تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة "‬
‫‪ "B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة واألوقاف للدكتور‪/‬عبد الستار أبو غدة ص ‪.14‬‬
‫(‪ _)4‬أساليب استثمار األوقاف وأسس إدارهتا لنزيه محاد ‪ ،‬حبث مقدم لندوة (حنو دور تنموي للوقف)‪ ،‬وزارة األوقاف والشئون‬
‫اإلسالمية‪ ،‬الكويت‪1111 ،‬م‪ ،‬صـ‪. 175‬‬
‫(‪ _)1‬حاشية ابن عابدين ‪ ، 47/5‬ويف طبعة احلليب ‪.214/2‬‬
‫(‪ _)2‬يكن (زهدي)‪ :‬الوقف يف الشريعة والقانون‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬بريوت‪ ،‬لبنان‪1188 ،‬هـ‪ ،‬صـ‪.144‬‬
‫(‪ _)5‬حاشية ابن عابدين ‪ 1/1 ، 212 ، 214/2‬طبعة مصطفى احلليب ‪ ،‬وكتاب اإلسعاف ص‪ 54‬وص‪ .51‬وحاشية ابن عابدين‬
‫‪ ، 44/2 ، 521/1‬و‪– 47/5‬الطبعة الرتكية ‪ ،‬واجملموع ‪ ، 411/15‬النجم الوهاج ‪ ، 281 ، 111/5‬وأنفع الوسائل ص‪.118‬‬
‫والفتاوى اخلانية ‪ ، 114/1‬ودرر احلكام شرح جملة األحكام أتليف علي حيدر ص‪ ، 541‬وكتاب الوقف يف الشريعة والقانون –زهدي‬
‫يكن ص‪ 111‬وص‪ 114‬وص‪ 115‬وص‪ ، 111‬والوقف اإلسالمي بني النظرية والتطبيق –الدكتور عكرمة سعيد صربي ص‪414‬‬
‫وص‪ .411‬عقد البناء والتشغيل واإلعادة")‪"(BOT‬يف تعمري األوقاف واملرافق العامة للدكتور عكرمة صربي ص ‪.8‬‬
‫‪13‬‬
‫جييزون أن تكون إجارة الوقف مطلقة دون حتديد مبدة معينة‪ .‬بل جيب حتديد األجرة مبدة زمنية وذلك‬
‫قياساً على أتجري األعيان بشكل عام(‪.)1‬‬
‫واملالحظ على أرض الواقع أن إطالق اإلجارة دون حتديد قد أدى إىل اإلضرار ابملستحقني للوقف‬
‫كما أدى إىل ضياع عني الوقف وإىل طمع املستأجرين ابألراضي الوقفية الذين أخذوا يدعون ملكيتها ‪،‬‬
‫وعليه فإن رأي اجلمهور أقوى وأسلم وأبعد نظراً وأقرب لقواعد الشريعة اإلسالمية يف املعامالت اليت‬
‫تشرتط أن تكون العقود معلومة وغري جمهولة‪.‬‬
‫يقول الدمريي ‪ ":‬والذي اعتقده عدم جواز ذلك ؛ فقد رأيت مبكة وغريها أوقافا استؤجرت كذلك‬
‫فتملكها أوالد مستأجريها وعرفت هبم ‪ ،‬وخرجت عن مسمى الوقف"(‪.)4‬‬
‫بابعا ‪ :‬عقد اإلجارتني ‪ :‬وفيه يتفق انظر الوقف مع شخص آخر على أن يدفع هذا الشخص مبلغاً‬
‫من املال يكفى لتجديد عمارة الوقف الذي تعرض للخراب‪ ،‬وال تكفى غلته وال يناسب التصرف يف‬
‫بعضه لتعمريه ‪ ،‬ويستخدم هذا املال املدفوع لتجديد وعمارة هذا الوقف‪ ،‬ويكون املال املدفوع أجرة‬
‫معجلة تكفى إلعمار الوقف املتوهن ‪ ،‬إضافة إىل أتجريه هلذا الشخص أبجرة مؤجلة ضئيلة جداً يتجدد‬
‫عليها العقد سنوايً‪ ،‬إلثبات بقاء ملكية الوقف يف يد انظر الوقف‪ ،‬وهذا وجه تسميته بعقد اإلجارتني ‪،‬‬
‫ويكون حق استئجار الوقف بعد جتديده حقاً دائماً للمستأجر يورث عنه ويباع‪ ،‬وذكر الفقهاء أن لناظر‬
‫الوقف شرعاً احلق يف إجارة أعيان الوقف حبسب شرط الواقف عليها‪ ،‬إذا رأى مصلحة الوقف يف ذلك‪،‬‬
‫وانتفت املوانع وذلك ملا حتققه إجارة الوقف من ريع وإيراد يصرفه انظر الوقف يف املصارف اليت حددها‬
‫الواقف‪.‬أو مبا حيقق مصلحة الوقف كعمارته وصيانته‪،‬أو مصلحة املستحقني(‪.)1‬‬
‫والفرق بني اإلجارتني وبني احلكر أن البناء يف احلكر ملك للمستحكر‪ ،‬ألنه أنشأه مباله اخلاص بعد‬
‫أن دفع إىل جانب الوقف ما يقارب قيمة األرض احملكرة ابسم األجرة املعجلة‪ ،‬أما يف عقد اإلجارتني فإن‬
‫البناء واألرض ملك للوقف‪ ،‬ألن عقدها إمنا يرد على عقد مبىن متوهن يتم جتديده وتعمريه ابألجرة‬
‫املعجلة نفسها اليت استحقها الوقف(‪.)2‬‬
‫(‪ _)1‬بدائع الصنائع ‪ ، 41/2‬والبحر الرائق ‪ 458/5‬وص‪ ، 411‬عقد اجلواهر الثمينة ‪ ، 175/1‬النجم الوهاج ‪، 281 ، 111/5‬‬
‫ومغين احملتاج‪ ، 121/4‬واجملموع ‪ ، 411/15‬املغين ‪ ، 8/8‬اإلنصاف ‪ ، 21/1‬وانظر حبث عقد البناء والتشغيل‬
‫واإلعادة")‪"(BOT‬يف تعمري األوقاف واملرافق العامة للدكتور عكرمة ص ‪.8‬‬
‫(‪ _)4‬النجم الوهاج ‪ ، 281/5‬وانظر حاشية ابن عابدين ‪ ، 2117‬وحبث عقد البناء والتشغيل واإلعادة")‪"(BOT‬يف تعمري‬
‫األوقاف واملرافق العامة للدكتور عكرمة صربي ص ‪. 8‬‬
‫(‪ _)1‬حاشية ابن عابدين ‪.212/2‬‬
‫(‪ _)2‬حبث حقيقة نظام البناء والتشغيل ونقل امللكية ‪ BOT‬إعداد د‪ .‬انهد السيد ص‪.41‬‬
‫‪14‬‬
‫خامسا ‪ :‬املرصد ‪ :‬وهو أن أيذن القاضي أو الناظر ملستأجر الوقف ابلبناء على أرض الوقف‪ ،‬عند‬
‫عجز الوقف عن التعمري‪ ،‬حبيث يكون ما ينفقه يف البناء والتشييد ديناً على الوقف‪ ،‬يستوفيه من أجرة‬
‫الوقف ابلتقسيط ويكون البناء ملكاً للوقف على أن يكون للمستأجر حق القرار يف عقار الوقف ويورث‬
‫عنه‪ ،‬وحق التنازل عنه آلخر أيخذ دينه عنه‪ ،‬حبيث حيل حمله يف العقار أبذن القاضي أو املتويل‪ .‬يقول ابن‬
‫عابدين يف احلاشية‪« :‬إن على الباين أجر املثل ابلغاً ما بلغ قبل العمارة وما بعدها‪ ،‬وإمنا للمستأجر‬
‫الرجوع مبا صرفه»(‪ ،)1‬وهذا يعىن أن يكون الوقف مديناً بقيمة املبىن الذي استحدثه املستأجر وأن‬
‫املستأجر يتعهد إبنقاص دين الوقف بقيمة األجرة املتفق عليها ابلغة ما بلغت(‪.)4‬‬
‫هذه بعض بوادر هذا العقد يف الرتاث اإلسالمي اليت جعلت كثرياً من الباحثني املعاصرين كما تقدم‬
‫يعترب عقد ‪ B.O.T‬تطويرا غربيا لبعضها(‪ ،)1‬وإن كان بينها اختالف يف بعض صور اإلدارة والتعامل(‪.)2‬‬
‫برمت يف أواخر القرن التاسع عشر وبداية القرن العشرين‬
‫وأما بداايته يف العصر احلديث فقد سبق أن أ َ‬
‫للميالد ما يعرف بعقود االمتياز اليت تشبه إىل ح ّد ما عقد ‪ BOT‬وذلك يف فرنسا ومصر وسوراي وغريها‬
‫من دول العامل حيث استخدمتها فرنسا لتنفيذ مشروعات سكك احلديد وحمطات الكهرابء والتزويد مبياة‬
‫الشرب‪ .‬كما أن مصر عرفت هذا النظام يف األربعينيات من القرن املاضي حيث مت تزويد مصر اجلديدة‬
‫–من أحياء القاهرة –ابلكهرابء واملاء وخطوط القطارات وفق هذا النظام‪ ،‬كما تُع ّد قناة السويس مبصر‬
‫من األمثلة الشهرية لعقود االمتياز يف هناايت القرن التاسع عشر للميالد(‪.)5‬‬
‫وقد حصل يف القرن املاضي تطوران مهمان على صعيد تطبيق هذا النظام‪ ،‬ومها ‪:‬‬

‫(‪ _)1‬حاشية ابن عابدين ‪.41/5‬‬

‫(‪ _)4‬حبث حقيقة نظام البناء والتشغيل ونقل امللكية ‪ BOT‬إعداد د‪ .‬انهد السيد ص ‪.41‬‬
‫(‪ _)1‬اإلسال مبويل( أمحد حممد خليل)‪ :‬ورقة عمل حول أسلوب املشاركة املتناقصة يف متويل العمليات الوقفية كما جيريه البنك‬
‫اإلسالمي للتنمية‪ ،‬مقدمة إىل مؤمتر األوقاف األول يف اململكة العربية السعودية املنعقد يف رحاب جامعة أم القرى ابلتعاون مع وزارة‬
‫الشئون اإلسالمية واألوقاف والدعوة واإلرشاد‪ ،‬مكة املكرمة‪ ،‬شعبان ‪1244‬هـ‪ ،‬منشورة ضمن وقائع املؤمتر‪ ،‬ص ‪ .8-1‬وكذا يف ندوة‬
‫حوار لنفس الباحث حتت عنوان‪" :‬هل نظام ‪ BOT‬منوذج معدل من صور احلكر اليت استحدثها املسلمون" مركز أحباث االقتصاد‬
‫اإلسالمي‪ ،‬التابع جلامعة امللك عبد العزيز جبدة يف ‪1244/1/1‬هـ (‪4111/11/41‬م)‬
‫(‪ _)2‬حبث تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة ( ‪ ) B.O.T‬يف تعمري األوقاف واملرافق العامة ألمحد حممد أمحد خبيت ص‪، 11‬‬
‫حبث حقيقة نظام البناء والتشغيل ونقل امللكية ‪ BOT‬إعداد د‪ .‬انهد السيد ص ‪.42‬‬
‫(‪ _)5‬حبث عقد البناء والتشغيل واإلعادة")‪"(BOT‬يف تعمري األوقاف واملرافق العامة للدكتور عكرمة صربي ص‪ ،4‬ومن مصادره ‪:‬‬
‫الصيغ القانونية ودورها يف جذب‪ ،‬التمويل للخدمات واملرافق البلدية ص‪ .11‬وتطوير الصيغ التعاقدية لتفعيل خصخصة اخلدمات‬
‫واملرافق العامة ص‪ 417‬واالقتصادية ص‪ 1‬وص‪.4‬‬
‫‪15‬‬
‫‪ -1‬توقيع اتفاقية تنفيذ نفق املانش الذي يربط بني بريطانيا وفرنسا أسفل حبر املانش وذلك بني كل‬
‫من احلكومة الربيطانية واحلكومة الفرنسية من جهة وبني شركة يورواتانل ‪ Euro tunnel‬من جهة‬
‫أخرى‪.‬‬
‫‪ -4‬دعوة رئيس وزراء تركيا وقتئذ (تورجوت أوزال) ‪ Turgot Ozal‬الستخدام هذا األسلوب يف‬
‫تنفيذ مشروعات البنية التحتية يف تركيا‪ ،‬ويرجع إليه الفضل يف استخدام تعبري ‪ BOT‬ألول مرة‪ ،‬وذلك‬
‫سنة ‪1181‬م(‪.)1‬‬

‫املبحث الثالث ‪ :‬أقوا الهقهاء يف ككييه الشرعي ‪:‬‬

‫التكييف األو ‪ :‬ككييه عل أه عقد استناا بثمن يستوىف من االنتفاع ابملصنوع مدة تكفي‬
‫السرتداد ما دفعه الصانع(‪.)4‬‬
‫واالستصناع كما عرفه فقهاء احلنفية ‪ " :‬هو عقد على مبيع يف الذمة ‪ ،‬وشرط عمله على الصانع"(‪.)1‬‬
‫وعلي فأبكان العقد هي ‪:‬‬
‫املستصنع ‪ :‬وميثله الطرف األول مالك األرض يف املشاريع اخلاصة ومتثله الدولة يف املشاريع العامة ‪،‬‬
‫حيث تقوم الدولة بتحديد املشروع ووضع مواصفاته وتطلب من الشركة املنفذة أن تقوم بتنفيذه‪.‬‬
‫الصانع ‪ :‬ومتثله الشركة املنفذة ‪.‬‬
‫واملعقود عليه ‪ :‬هو السلعة املوصوفة واملطلوب صناعتها وهى املشروع أو املرفق العام املرغوب تنفيذه‬
‫مبواصفات معينة‪.‬‬
‫أما ابلنسبة لثمن االستصناع ‪ :‬فقد وقفت على أربع صور ذكرها بعض الباحثني ‪:‬‬
‫النوبة األوىل ‪:‬‬
‫مثن االستصناع ‪ :‬هو منفعة تشغيل املشروع ‪ ،‬واملنفعة تصلح أن تكون مثنا أو عوضاً يف عقود‬
‫املعاوضات حيث تنتفع به اجلهة الصانعة لفرتة معينة هي فرتة االمتياز الستيفاء مثن االستصناع(‪.)1‬‬

‫(‪ _)1‬املرجع السابق‪.‬‬

‫(‪ _)4‬قرارات وتوصيات ندوات الربكة لالقتصاد اإلسالمي ص ‪ ، 411 – 418‬نقال عن حبث تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة‬
‫" ‪ " B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة واألوقاف للدكتور عبد الستار أبو غدة ص‪.11‬‬
‫(‪ _)1‬كما يف حتفة الفقهاء لعالء الدين السمرقندي (‪ ، )518/4‬وهو ما رجحه الكاساين يف بدائع الصنائع (‪ ، )4/5‬واختارته‬
‫املوسوعة الكويتية ‪.145/1‬‬

‫‪16‬‬
 ‫وقد اشرتط اجمللس الشرعي هليئة احملاسبة واملراجعة للمؤسسات املالية اإلسالمية بشأن االستصناع‬
‫واالستصناع املوازي ‪ ،‬عند الكالم عن مثن االستصناع " أن يكون مثن االستصناع معلوماً عند إبرام العقد‬
‫‪ ،‬وجيب أن يكون نقوداً ‪ ،‬أو عيناً أو منفعة ملدة معينة ‪ ،‬سواء كانت منفعة عني أخرى أم منفعة املصنوع‬
‫نفسه "(‪.)4‬‬
‫وطريقة التعاقد أن يقول صاحب األرض للمستثمر ‪ :‬ابن يل املشروع ولك منفعته خالل مدة كذا ‪.‬‬
‫فتحدد مدة االنتفاع دون حتديد لثمن االستصناع سواء زادت قيمة املنفعة عن قيمة الصناعة بكثري أو‬
‫قليل فكل ما حيصل من املشروع خالل هذه املدة اليت تسمى مدة االمتياز فهو ملك للصانع الذي يقوم‬
‫ابلتشغيل‪.‬‬
‫إذا املشروع يف هذه الصورة مير أبربع مراحل ‪:‬‬
‫أوال ‪ :‬مرحلة التصنيع‪.‬‬
‫اثنيا ‪ :‬متكني املستصنع من تسلم املشروع ودخوله يف ضمانه ابلقبض احلكمي ‪.‬‬
‫اثلثا ‪ :‬مرحلة التشغيل‪ .‬ميلك الصانع أو الشركة املنفذة فيها منافع املشروع كاملة خالل مدة االمتياز‪.‬‬
‫رابعا ‪ :‬مرحلة اإلعادة‪.‬حيث تقوم الشركة املنفذة بتسليم املشروع إىل الطرف األول (الدولة يف املشاريع‬
‫العامة) بعد هناية مدة التشغيل املتفق عليها‪ .‬وهذا ما يعنيه رمز ‪ T‬إذ هو لإلعادة والتسليم وليس لنقل‬
‫امللكية إىل الدولة ماحنة امتياز املشروع ؛ ألن املشروع ينشأ على ملكها ويثبت يف ذمة املتعاقد على‬
‫التنفيذ ويف النهاية ( بعد إمتام املشروع وإدارته السرتداد املقابل ) يسلم أو يعاد للدولة وليس هذا متليكاً‬
‫هلا وهذا ينسجم مع مقتضى عقد االستصناع حيث إنه بعد التنفيذ ال حيتاج لتمليك املصنوع بل‬
‫التسليم(‪.)4‬‬
‫ويف مثل هذه الصورة ال ميكن أن تكون هذه املرحلة نقال للملكية كما يعرب به بعض القانونيني ومن‬
‫حنا حنوهم من الباحثني ‪ ،‬خبالف ما لو مت عرب صيغة الشراكة املتناقصة كما سيأيت فيمكن أن يعرب هبذا‬
‫التعبري‪.‬‬
‫وعليه ففي التكييف ابالستصناع تبقى ملكية األرض وما عليها من بناء خالل مدة العقد ملالكها‬
‫األول ‪ ،‬فال يتملكها مدير املشروع مبوجب هذه الصيغة ‪ ، B.O.T‬وطول مدة استغالل العامل لألرض‬
‫ال يؤثر يف هذه امللكية ‪ ،‬ولذا ال يصح أي تصرف انقل للملكية يقوم به العامل ‪ ،‬وتعبري بعضهم بلفظ‬
‫نقل امللكية مع تكييف العقد ابالستصناع هو جتوز لفظي يعنون به نقل إدارة املشروع ‪ ،‬ورفع وكف يد‬
‫مدير املشروع عنه بعد أن كانت مبسوطة عليه ‪ ،‬وتنتقل إدارة البناء الذي أقامه مدير املشروع إىل مالك‬
‫(‪ - )1‬عثمان ‪ :‬عقود البناء والتشغيل ونقل امللكية من الناحية الشرعية‪ ،‬املعهد اإلسالمى للبحوث والتدريب‪ ،‬البنك اإلسالمى للتنمية‪،‬‬
‫جدة‪ ،‬صـ‪ .2‬نقال عن حبث حقيقة نظام البناء والتشغيل ونقل امللكية ‪ BOT‬إعداد د‪ .‬انهد السيد ص ‪.48‬‬
‫(‪ _)4‬املعايري الشرعية ص ‪ 171‬نقال عن حبث تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة " ‪ " B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة واألوقاف‬
‫للدكتور عبد الستار أبو غدة ص ‪.12‬‬
‫(‪ _)1‬تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة " ‪ " B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة واألوقاف للدكتور عبد الستار أبو غدة ص ‪.1‬‬
‫‪17‬‬
‫األرض بعد انقضاء مدة املشروع الذي قد يقوم بتشغيل املشروع أو يعهد بتشغيله للعامل السابق أو إىل‬
‫شخص معنوي آخر(‪.)1‬‬

‫الضمان يف هذه النوبة ‪:‬‬

‫للنظر يف حمل الضمان ينبغي التفريق بني مراحل املشروع السابقة ‪ ،‬فأما ما قبل املرحلة األوىل فاألصل‬
‫يف عقد االستصناع أنه عقد جائز وكل منهما ابخليار ‪ ،‬وكذا احلال أثناء هذه املرحلة ولكن هلما أن يتفقا‬
‫على شرط جزائي على الطرف الذي يريد فسخ العقد ‪ ،‬وذلك من أجل حفظ العقود ورعايتها عن‬
‫التالعب ‪ ،‬أو يقال بلزومه على قول أيب يوسف(‪ ،)4‬ويبقى للمستصنع خيار الرؤية فإن جاء به الصانع‬
‫على الصفة املتفق عليها لزمه قبوله وتسلمه ‪ ،‬وإن كان النقص مما ال يضر أبصل املشروع فإن للقاضي‬
‫النظر يف حجم هذا النقص فإن كان مؤثرا يف قيمته كان للمستصنع أرش النقص وإن مل يكن له أثر فال‬
‫يكون له شيء ويلزم بتسلم املشروع‪.‬‬
‫وبعد البدء يف املشروع فالنظر يف الضمان يكون وفقا للمراحل السابقة فما كان قبل هناية املرحلة‬
‫األوىل وهي مرحلة التصنيع فإن الضمان يكون على الصانع ‪ ،‬وما كان بعد هنايته وتسليمه وتسلمه فإنه‬
‫يدخل يف ضمان املستصنع(‪)1‬وهو مالك األرض سواء كانت الدولة أو غريها ‪ ،‬ولكن يف نظري ينبغي‬
‫التفريق بني حالتني ‪:‬‬
‫األوىل ‪ :‬أن يكون املشروع وحدة واحدة ال تتجزأ كالبناية الواحدة أو املطار الواحد أو سكة احلديد‬
‫الواحدة وحنو ذلك فالضمان كما هو على الصانع حىت هناية كامل املشروع وتسلم املستصنع له‪.‬‬
‫الثاهية ‪ :‬أن يكون املشروع مكوان من عدة وحدات جمزأة حبيث تقبل كل وحدة منها التشغيل مبفردها‬
‫كاألبراج السكنية املتعددة ‪ ،‬أو السكك متعددة املسارات ‪ ،‬فإن كل وحدة تدخل يف ضمان املستصنع‬
‫بعد هنايتها وتسلمها وبداية استثمارها ؛ ألن اخلراج ابلضمان وإن كان الصانع هو الذي ميلك املنفعة‬
‫ويستخلص اخلراج خالل هذه املرحلة إال أن عائدها احلقيقي هو للمالك الذي سيجين ملكية املشروع‪.‬‬
‫والصيانة تلزم املستثمر حبيث يكون تسليمه للمشروع هناية مدة االمتياز وهو كامل األجزاء صاحل‬
‫لالنتفاع كما جاء يف قرار جممع الفقه اإلسالمي(‪ ،)2‬وهذا ما تقتضيه مصلحة العقد ‪ ،‬ومن الزم‬

‫(‪ _)1‬عقد امتياز املرفق العام ‪ b.o.t‬إلبراهيم الشهاوي ص‪11‬ط‪ .4111‬نقال عن حبث تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة "‬
‫‪"B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة و األوقاف للرشود ص ‪ ، 11‬تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة ( ‪ ) B.O.T‬يف تعمري‬
‫األوقاف واملرافق العامة أمحد حممد أمحد خبيت ص‪.18‬‬
‫(‪ _)4‬بدائع الصنائع ‪.222/2‬‬
‫(‪ _)1‬قرارات وتوصيات ندوات الربكة لالقتصاد اإلسالمي ص ‪411 - 418‬‬
‫(‪ _)2‬انظر قرار اجملمع رقم ‪.)11/8( 184‬‬
‫‪18‬‬
‫ذلك أن يضمن كل ما تلف بفعله وكل ما استهلك ابستخدامه وهذا قياس قوهلم ‪ :‬إن على املكرتي‬
‫تنقية البالوعة والكنف إن امتألت بفعله كما عليه نقل سائر املخلفات احلاصلة ابستخدامه(‪.)1‬‬
‫وعليه فلو كان من مقومات املشروع بعض أجهزة التشغيل كما يف املطارات واحملطات وحنوها فإن‬
‫تعهد هذه األجهزة ابلصيانة يف وقودها وزيوهتا وتشحيمها يكون على املستثمر ؛ ألن استهالكها‬
‫حصل بفعله‪.‬‬
‫وأما ما تلف من أجزاء املشروع كسقوط حائط وحنوه من غري تعد من املستثمر أو تفريط ومل يكن‬
‫ذلك بسبب سوء صناعة سابقة أو بسبب االستخدام فإنه من ضمان املستصنع (املالك) على‬
‫األصل الذي تقدم يف ذكر الضمان‪.‬‬
‫جواز التنرف ‪:‬‬
‫أما جواز التصرف فالقول فيه يف اجلملة تبع للضمان ولكن حيتاج األمر إىل شيء من التفصيل وحنتاج‬
‫معرفة مدى إمكانية التصرف يف املشروع يف مرحلتني ‪:‬‬
‫األوىل ‪ :‬أثااء التناي ‪:‬‬
‫فحيث كان املشروع يف هذه املرحلة يف ضمان الصانع ومواده يف ملكه فيجوز له التصرف فيها‬
‫واستبداهلا بغريها ‪ ،‬ومىت تلفت فهي من ضمانه ‪ ،‬ومىت قيل إن عقد االستصناع من العقود اجلائزة فله‬
‫الرجوع والرتك – وإن قيل الزم أو جعل عليه شرط جزائي وجب الوفاء به – ‪.‬‬
‫وإن اختار الرتك واالنسحاب من املشروع وجب عليه إعادة األصول إىل املستصنع كما كانت عليه‬
‫قبل ‪ ،‬إال أن خيتار املستصنع بقاءها على ما هي عليه‪.‬‬
‫و ال حيق للصانع أن يطالب املستصنع بتكاليف عمله كما لو قام بقطع صخري وحنو ذلك ‪ ،‬ويكون‬
‫ضياع حق الصانع يف ذلك يقابل شغل األرض على صاحبها مدة التصنيع الضائعة‪.‬‬
‫ولو صاحله على إبقاء بعض ما يستفاد منه جاز ‪ ،‬كما لو حفر الصانع بئرا ووضع عليها انضحا آليا‬
‫وأراده املستصنع أخذه حبقه‪.‬‬

‫الثاهية ‪ :‬بعد اهتهاء التناي وكسليم املشرو ‪:‬‬

‫ويف هذه املرحلة املشتملة على مرحلة التشغيل إىل التسليم يدخل املشروع يف ضمان املستصنع ‪،‬‬
‫والتصرف فيها يتصور من جهتني يف حملني ‪:‬‬
‫من جهة الصانع ومن جهة املستصنع ‪ ،‬يف املنافع أو األعيان‪.‬‬

‫(‪ _)1‬املغين ‪ ، 12-11/8‬حاشية ابن عابدين ‪ 71/1‬طبعة مصطفى البايب احلليب‪-‬مصر ‪ ،‬النجم الوهاج ‪.111/5‬‬
‫‪19‬‬
‫فأما الصانع فيجوز له التصرف يف املنافع ابلبيع أو اهلبة أو اإلجارة ألنه ميلكها مبجرد تسليم املشروع‬
‫للطرف األول ‪ ،‬ولكن بشرط أال يؤدي هذا التصرف إىل الضرر ابملشروع أو اإلخالل خبدمته‬
‫للمستفيدين إن كان املشروع من مشاريع الدولة ومشاريع النفع العام اليت تقدم للجمهور ‪ ،‬فلو كان‬
‫املشروع قطارا فإن ابين املشروع له أن يتصرف يف عوائد املشروع وتورث عنه إن كان مالكها شخصية‬
‫حقيقية بشرط أال خيل هذا خبدمة املشروع وبقائه يف متناول املستفيدين ابلشروط املذكورة يف أصل العقد‬
‫بني الطرفني‪ .‬وأيضا يشرتط فيما لو أجر املشروع على غريه أال يرتتب على استخدام املستأجر اجلديد‬
‫ضرر أكثر من ضرر املؤجر وأن تكون يده على املشروع كيده أو أفضل(‪.)1‬‬
‫هذا ابلنسبة للمنافع وأما األعيان فال جيوز للمشغل (الصانع) التصرف فيها أبي نوع من أنواع‬
‫التصرف ‪ ،‬ويده عليها كما تقدم يف الكالم عن الضمان يد أمانة يضمن ما حيدث فيها ابلتعدي أو‬
‫التفريط ‪ ،‬ويلزمه أن يعيدها للدولة أو ملالكها صاحلة لألداء كما كانت(‪.)4‬‬
‫وإن زاد عليها ما يرفع يف قيمتها وحيسن من أدائها وواكب فيها جتدد التقنيات احلديثة فإن كان ذلك‬
‫عن اتفاق بينه وبني املالك فهما على ما اتفقا عليه ‪ ،‬وإن كان تصرفه من قبل نفسه فال يلزم املالك‬
‫بشيء من قيمة ذلك ‪ ،‬والزايدة إن كانت متصلة ونزعها مما يضر أبصل املشروع فليس له أخذها عند‬
‫اإلعادة ؛ ألن الضرر ال يزال ابلضرر وتصرفه بزايدهتا كان بغري إذن املالك ‪ ،‬وإن كانت الزايدة منفصلة‬
‫فهي له وله أخذها والتصرف فيها ‪ ،‬وإن صاحل املالك عليها عند التسليم فلهما ذلك ‪ ،‬وهللا تعاىل أعلم‪.‬‬
‫هذا ابلنظر إىل تصرفات الصانع وأما من جهة املستصنع فتصرفه يكون يف حملني أيضا ‪:‬‬
‫األو يف املااف ‪ :‬وهذا التصرف يف املنافع مدة االمتياز ال جيوز له ؛ ألهنا ملك لغريه ملكها ابلتزامه‬
‫ابلعقد وإهنائه للمشروع بشرطه ‪.‬‬
‫الثاين يف األعيان ‪ :‬فيجوز له أن يتصرف فيها على الصحيح(‪)1‬ابلبيع واهلبة والوصية والتأجري والوقف‬
‫وحنو ذلك ‪ ،‬ولكن هذا التصرف مشروط أبال حيول بني الصانع وبني منافع املشروع إىل هناية مدة‬
‫االنتفاع ‪ ،‬وعليه فاملالك اجلديد للمشروع ميلك العني مسلوبة املنافع إىل حني انقضاء مدة االمتياز ‪،‬‬
‫وميكن للمالك اجلديد أن يشرتيها من الصانع وتعود له ويتسلم املشروع‪.‬‬

‫مسألة ‪ :‬كعطل استيهاء املاهعة أو كعطيلها ‪:‬‬

‫تعطيل املنافع يكون بفعل املستثمر حني يقصر يف استثمارها بتشغيل املشروع وإدارته ‪ ،‬وأما تعطلها‬
‫فيكون بسبب خوف عام وحنوه كما يف حال احلروب أو اهلزات األرضية والرباكني وحنوها كما حدث‬

‫(‪ _)1‬النجم الوهاج ‪ ، 171/5‬املغين ‪ ، 54/8‬بداية اجملتهد ‪.1152/2‬‬

‫(‪ _)4‬انظر قرار اجملمع رقم ‪.)11/8( 184‬‬
‫(‪ _)1‬احملرر للرافعي ص‪ ، 415‬النجم الوهاج ‪ ، 111/5‬املغين ‪.28/8‬‬
‫‪21‬‬
‫مؤخرا هزات أرضية يف مناطق العيص وينبع يف اململكة العربية السعودية فإن املشاريع اليت أقيمت وفق هذا‬
‫العقد هناك توقفت طيلة مدة اهلزات(‪.)1‬‬
‫فأما تعطيل املنافع فيفرق فيها بني مشاريع النفع العام اليت هتم املواطنني كاملطارات وسكك احلديد‬
‫والطرق وحنوها وبني االستثمارات اخلاصة ‪ ،‬ففي االستثمارات اخلاصة كمن يتفق مع مالك األرض على‬
‫إنشاء برج سكين وحنوه وفق عقد ‪ B.O.T‬فإن املنافع ملك املستثمر فلو عطلها عطلها على نفسه وليس‬
‫له الرجوع على املالك بشيء ‪ ،‬وأما يف املشاريع العامة اليت بني الدولة واملستثمر فإن للدولة أن تلزمه‬
‫ابلتشغيل واإلدارة وتشرتط عليه ذلك يف العقد وهلا االحتفاظ حبق تسليمها لطرف جديد يقوم ابلتشغيل‬
‫أو تقوم به بنفسها ويسقط حق املستثمر األول إبسقاطه له ؛ ألن مصاحل املواطنني واملقيمني متعلقة هبا‪.‬‬
‫وأما يف حال تعطل املنافع بقاهر خارجي كالزالزل وحنوها فإن الضرر يقع على املستثمر وهنا أتيت‬
‫مسألة وضع اجلوائح ‪ ،‬وللمستثمر أن يشرتط يف العقد ملثل هذه الظروف أن يعوض بنفس مدة التعطل‬
‫بعد زوال العارض ومتكنه من إستيفاء املنافع(‪.)4‬‬
‫وإن هتدم املشروع أثناء التشغيل واالستثمار على وجه تتعذر إعادته ومل يكن لسوء التنفيذ أتثري يف‬
‫ذلك فإن للمستثمر أجرة املثل للمدة املتبقية ليحصل له متام مثن االستصناع(‪.)1‬‬

‫النوبة الثاهية ‪:‬‬

‫أن يكون مثن االستصناع معينا مؤجال ‪ ،‬مع إبرام املستصنع عقد أتجري مع الصانع إجارة موصوفة‬
‫ابلذمة ملشروع يتم وصفه بصورة مطابقة للمشروع املصنوع ويتم دفع األجرة من خالل استثمار الصانع (‬
‫املستأجر ) للمشروع مبوجب عقد اإلجارة وميكن أن جتري املقاصة بني مثن املشروع املصنوع وبني األجرة‬
‫املستحقة للمستصنع ( املؤجر ) على الصانع ( املستأجر ) ‪.‬‬
‫ومثاله هنا أن يقول املالك ‪ :‬ابن يل املشروع بكذا ‪ -‬فتعني القيمة (مثن االستصناع) هنا مبا يوزاي قيمة‬
‫الصناعة وهامش رحبي مناسب ‪ -‬وهو مؤجر لك بنفس القيمة حىت تستوفيها من االستثمار‪.‬‬

‫والهرق بني هذه النوبة واليت قبلها من ثالثة أوج ‪:‬‬

‫األو ‪ :‬يف الصورة األوىل ميلك الصانع املنفعة خالل كامل املدة املعينة زادت املنفعة عن تكلفة‬
‫املشروع أو نقصت بينما يف هذه الصورة ميلك التشغيل واملنفعة حىت يستويف حقه املعني املؤجل املتفق‬

‫(‪ _)1‬تعطلت احلركة واالستثمار يف بعض تلك األماكن ‪ ،‬وخرج الناس منها حىت تالشت تلك اهلزات ‪ .‬انظر الصحف السعودية‬
‫شهري ‪1211 / 1 ، 5‬هـ‪.‬‬
‫(‪ _)4‬املغين ‪. 11/8‬‬
‫(‪ _)1‬النجم الوهاج ‪.111/5‬‬
‫‪21‬‬
‫عليه وحينما يتم استيفاء حقه يسلم املشروع – إذا يف األوىل اإلعادة تكون بعد متام املدة أما يف الثانية‬
‫فاإلعادة تكون بعد استتمام األجرة‪.‬‬
‫الوج الثاين ‪ :‬أن املالك ( املستصنع ) يف هذه الصورة لو تصرف يف املشروع أثناء فرتة االمتياز فإن‬
‫الصانع ابخليار بني أن يبقى له االمتياز حىت يستويف حقه أو تعجل له ابقي األجرة املعينة ‪ .‬أما يف األوىل‬
‫فلو تصرف املالك يف املشروع فال بد من استثناء كامل فرتة االمتياز‪ .‬وله أن يصاحل املستثمر عليها بثمن‬
‫معني‪.‬‬
‫الوج الثالث ‪ :‬لو تعذر استيفاء املنفعة فإن املستثمر يستحق املتبقي من األجرة املعينة بعد حسم‬
‫قيمة املنافع اليت حصلها يف املدة السابقة خبالف الصورة السابقة فإن له بعد تعذر استيفاء املنفعة بسبب‬
‫العوارض السابقة كالزالزل وحنوها أجرة مثل مدة االمتياز املتبقية‪.‬‬

‫الضمان يف هذه النوبة ‪:‬‬

‫الضمان هنا والصيانة كالضمان والصيانة يف الصورة السابقة سواء بسواء ‪ ،‬فأثناء التصنيع الضمان‬
‫على الصانع وما بعد مرحلة التسليم ينتقل الضمان إىل املالك‪.‬‬

‫جواز التنرف ‪:‬‬

‫وجواز التصرف هنا كجواز التصرف يف الصورة السابقة أيضا إال أن الصانع لو تصرف يف املنفعة ببيع‬
‫أو إجارة فإنه ال يستحق من عائدها إال بقدر استحقاقه من مثن االستصناع ‪ ،‬فلو كان مثن االستصناع‬
‫مليون رايل فأجر املشروع على غريه مبليون ونصف فإنه ال يستحق إال املليون ؛ ألن مثن االستصناع‬
‫مقدر به وليس ابملدة خبالف الصورة السابقة فإنه لو حصل من املنافع أكثر من كلفة املشروع لكانت له‬
‫؛ ألن مثن االستصناع هناك حمدد ابملدة‪.‬‬

‫النوبة الثالثة ‪ :‬عقد استصناع حيدد فيه الثمن مبا يغطي تكاليف املشروع والعائد املستهدف للصانع‬
‫‪ ،‬مع توكيل املستصنع للصانع إبدارة املشروع وتشغليه حىت يستوىف الثمن احملدد يف عقد االستصناع‬
‫وذلك بعد متكني املستصنع من تسلمه ودخوله يف ضمانه(‪.)1‬‬
‫الضمان يف هذه النوبة ‪:‬‬
‫ال فرق بني هذه الصورة واليت قبلها من جهة الضمان ألن يد الوكيل يد أمانة كاملستأجر فالضمان‬
‫أثناء التصنيع على الصانع وبعد تسلم املشروع وثبوت امللكية ينتقل الضمان على املستصنع ‪.‬‬
‫جواز التنرف ‪:‬‬

‫(‪ _)1‬قرارات وتوصيات ندوات الربكة لالقتصاد اإلسالمي ص ‪411 - 418‬‬

‫‪22‬‬
‫للمستصنع أن يتصرف يف املشروع بعد انتهاءه وقبضه سواء كان هذا التصرف يف عني املشروع أم كان‬
‫يف منافعه ‪ ،‬وأجرة الصانع هنا ليست متعلقة مبنفعة املشروع ؛ ألن الصانع مل ميلكها بعقد التوكيل ‪ ،‬وهذا‬
‫فرق جوهري بني هذه الصورة واليت قبلها ‪ ،‬وعليه فاملنافع هنا ملك للمستصنع جيوز له التصرف فيها كما‬
‫جيوز له التصرف يف عني املشروع ‪ ،‬ويبقى مثن االستصناع املعني اثبت يف ذمته يؤديه للصانع معجال أو‬
‫مقصدا على فرتة التشغيل املتفق عليها أوال‪.‬‬
‫ونظرا هلذا فإن هذه الصورة قد ال تصلح أن تكون ضمن عقود ‪ B.O.T‬لفوات مرحلة التشغيل من‬
‫قبل الصانع واستثمار منافع املشروع خالل مدة االمتياز ‪ ،‬بل تصبح إجارة بثمن معلوم مؤجل‪.‬‬

‫النوبة الرابعة ‪ :‬هذه الصورة مل أجد من نص عليها وأان أذكرها لينظر فيها وملخصها أن يكون العقد‬
‫عقد استصناع بثمن مؤجل مع رهن املشروع للصانع حىت يوىف مثن االستصناع ‪ ،‬وله أن يستفيد من‬
‫الرهن حىت يستويف أجرته من املنفعة‪.‬‬
‫مراحل املشرو ‪:‬‬
‫املرحلة األوىل ‪ :‬مرحلة التصنيع‪.‬‬
‫املرحلة الثاهية ‪ :‬مرحلة التسليم والقبض من قبل املالك ( الدولة أو صاحب األرض يف املشاريع‬
‫اخلاصة)‪.‬‬
‫املرحلة الثالثة ‪ :‬مرحلة الرهن والتشغيل ‪ ،‬حيث يرهن املالك (املستصنع ) املشروع يف مثن االستصناع‬
‫عند الصانع (املرهتن) ويبقى الرهن حىت يستويف مجيع مثن االستصناع الذي حيصله إبحدى طريقتني ‪:‬‬
‫األوىل ‪ :‬استخدام الرهن وملك منفعته مدة معينة‪.‬‬
‫الثانية ‪ :‬أن يؤجره الراهن عليه إبجرة حمددة ويسقط من مثن االستصناع سنواي بقدر األجرة‪.‬‬
‫املرحلة الرابعة ‪ :‬مرحلة اإلعادة‪.‬‬

‫وهذا التكييف حيتاج إىل إجابة عن سؤالني ‪:‬‬

‫األو ‪ :‬هل يصح رهن املبيع يف مثنه‪.‬‬
‫الثاين ‪ :‬هل جيوز للمرهتن استخدام الرهن‪.‬‬
‫أما األو ‪ :‬فالصحيح جواز رهن املشروع يف مثنه كما يصح رهنه من مالكه يف غري مثنه ‪ ،‬وألن الراهن‬
‫قد قبض املشروع مبجرد التسليم فهو مملوك له حيث أن الثمن مؤجل يف عقد االستصناع وهذه ما رجحه‬
‫املوفق ابن قدامة يف املغين(‪.)1‬‬

‫(‪ _)1‬املغين ‪ ، 512/1‬ومنعه الشافعية ؛ ألنه رهن ما ال ميلك ‪ ،‬والبيع ابطل ؛ ألنه يف معىن من ابع عينا واستثىن منفعتها‪ .‬األم‬
‫‪ ، 141/2‬البيان ‪.51/1‬‬
‫‪23‬‬
‫وأما الثاين ‪ :‬فإذا انتفع املرهتن ابلرهن ابستخدام أو ركوب أو لبس أو اسرتضاع أو استغالل أو سكىن‬
‫أو غريه حسب من دينه بقدر ذلك قال أمحد ‪ :‬يوضع عن الراهن بقدر ذلك ؛ ألن املنافع ملك الراهن‬
‫فإذا استوىف فعليه قيمتها يف ذمته للراهن فيتقاص القيمة وقدرها من الدين ويتساقطان(‪.)1‬‬
‫وال يشكل على هذا أن االنتفاع جاء عن شرط ألن اشرتاط االنتفاع أن يسقط قسطه من الدين‬
‫بشرط حتديد املدة أو قيمة املنفعة ‪ ،‬وما جاء يف كالم بعض الفقهاء من منع اشرتاط االنتفاع ابلرهن إما‬
‫أن حيمل على الرهن يف القرض ؛ ألنه يؤول إىل الراب ‪ ،‬وإما يف حال جهالة قيمة املنفعة ‪ ،‬أو بدون إذن‬
‫الراهن ‪ ،‬أما يف املبيع فال أبس به وهذا رواية عن أمحد وهو مذهب مالك(‪ .)4‬قال ابن قدامة ‪ :‬وإن اتفقا‬
‫على إجارة الرهن أو إعارته جاز ذلك(‪.)1‬واألجرة على كل حال ملك للراهن ولكن ال مانع من توكيل‬
‫املرهتن(الصانع) يف قبضها عن استحقاقه من مثن االستصناع‪.‬‬
‫واملشروع ال خيرج ابستخدامه أو إجارته للمرهتن عن الرهن على الصحيح ؛ ألن القبض مستدام وال‬
‫تنايف بني العقدين(‪)2‬يعين عقد الرهن وعقد اإلجارة‪.‬‬
‫الضمان يف هذه النوبة ‪:‬‬
‫هذه الصورة يف مرحلتها األوىل ال ختالف الصور السابقة ‪ ،‬فالضمان فيها على الصانع وجيوز له أن‬
‫يتصرف يف أدوات املشروع والقول يف لزومه وامتناع الفسخ كما هو ‪.‬‬
‫وبعد التسليم يكون يف ضمان املستصنع‪.‬‬
‫أما بعد الرهن وأثناء مدة التشغيل فاجلمهور على أن يد املرهتن يد أمانة ما مل يتعد أو يفرط وأن الرهن‬
‫من ضمان الراهن ؛ لقوله ‪ " : ‬الرهن ممن رهنه له غنمه وعليه غرمه "(‪ ،)5‬وألنه رضي أمانة املرهتن‬
‫فأشبه املودع عنده ‪ ،‬وذهب احلنفية إىل أنه من ضمان املرهتن(‪.)1‬‬
‫وعلى كل فيلزم املرهتن أن يعيد العني كما استلمها صاحلة ويضمن الصيانة وما يستهلك ابستخدامه‬
‫كما تقدم يف حال اإلجارة‪.‬‬

‫جواز التصرف ‪:‬‬

‫أما التصرف يف املشروع فهذه الصورة من أنسب الصور يف منع الطرفني من التصرف فيه إىل هناية مدة‬
‫التشغيل ‪ ،‬فاملالك ال جيوز له أن يتصرف يف املشروع وال يف منافعه على الصحيح أبي نوع من أنواع‬
‫(‪ _)1‬املغين ‪.511/1‬‬
‫(‪ _)4‬املدونة ‪ ، 121/2‬كتاب الرهن ‪ ،‬ابب ما جيوز للمرهتن أن يشرتطه من منفعة الرهن ‪ ،‬عقد اجلواهر الثمينة ‪ ، 771/4‬املغين‬
‫‪.511/1‬‬
‫(‪ _)1‬املغين ‪ ، 511/1‬وانظر ‪ :‬النجم الوهاج ‪.112/2‬‬
‫(‪ _)2‬املغين ‪.511/1‬‬
‫(‪ _)5‬رواه ابن حبان عن أيب هريرة ‪ ‬يف صحيحه ‪ ، 458/11‬كتاب الرهن ‪ ،‬واحلاكم يف املستدرك ‪ 58/4‬وصححه ‪ ،‬والدارقطين‬
‫‪ 14/1‬ح ‪141‬وقال ‪ :‬إسناد حسن متصل ‪.‬‬
‫(‪ _)1‬بداية اجملتهد ‪ ، 1211/2‬البيان ‪.117/1‬‬
‫‪24‬‬
‫التصرف إال إبذن املرهتن ؛ ألنه مرهون ‪ ،‬وكذا املرهتن ال ميلك أن يتصرف يف املنافع وال يف األعيان إال‬
‫إبذن املالك ألن املشروع خارج عن ملكه(‪.)1‬‬

‫التكييف الثاين ‪ :‬عل أساس اجلعالة(‪: )4‬‬

‫اجلعل ابلضم واجلعالة بتثليث اجليم واجلعيلة ما جيعل لإلنسان على عمله وهو أعم من األجر والثواب‪.‬‬
‫وشرعا ‪ :‬التزام مال معلوم يف مقابلة عمل ولو كان جمهوال ال على وجه اإلجارة‪.‬‬
‫وعند املالكية ‪ :‬إجارة على منفعة مظنون حصوهلا(‪.)1‬‬
‫فيجوز عقد اجلعالة وهو أن يبذل اجلعل ملن عمل له عمال من رد ضالة ورد آبق وبناء حائط وخياطة‬
‫ثوب وكل ما يستأجر عليه من األعمال ‪ ،‬والدليل عليه قوله تعاىل { وملن جاء به محل بعري وأان به زعيم‬
‫} [ يوسف ‪ ، ] 74 :‬وروى أبو سعيد اخلدري أن انسا من أصحاب رسول هللا ‪ ‬أتوا حيا من أحياء‬
‫العرب فلم يقروهم فبينما هم كذلك إذ لدغ سيد أولئك فقالوا ‪ :‬هل فيكم راق ؟ فقالوا ‪ :‬مل تقروان فال‬
‫نفعل أو جتعلوا لنا جعال ؟ فجعلوا هلم قطيع شاء فجعل يقرأ أبم القرآن وجيمع بزاقه ويتفل فربأ الرجل‬
‫فأتوهم ابلشاء فقالوا ‪ :‬ال أنخذها حىت نسأل رسول هللا ‪ ‬فسألوا رسول هللا ‪ ‬عن ذلك فضحك‬
‫وقال ‪ [ :‬ما أدراك أهنا رقية خذوها واضربوا يل فيها بسهم ](‪ ، .)2‬وألن احلاجة تدعو إىل ذلك ‪.‬‬
‫وقبل ذكر ختريج عقد ‪ B.O.T‬على اجلعالة منهد بذكر أحكام اجلعالة اآلتية(‪:)5‬‬
‫األول ‪ :‬جيوز أن يعقد لعامل معني ولغري معني‪.‬‬
‫الثاين ‪ :‬جتوز على عمل جمهول لآلية السابقة ‪ ،‬وألن احلاجة تدعو إىل ذلك فجاز مع اجلهالة‬
‫كاملضاربة‪.‬‬
‫الثالث ‪ :‬ال جتوز إال بعوض معلوم ؛ ألنه عقد معاوضة فال جتوز بعوض جمهول كالنكاح فإن شرط له‬
‫جعال جمهوال استحق أجرة املثل ؛ ألن كل عقد وجب املسمى يف صحيحه وجب املثل يف فاسده كالبيع‬
‫والنكاح‪.‬‬
‫الثالث ‪ :‬ال يستحق العامل اجلعل إال إبذن صاحب املال ‪.‬‬
‫الرابع ‪ :‬ال يستحق العامل اجلعل إال ابلفراغ من العمل ‪.‬‬
‫اخلامس ‪ :‬عقد اجلعالة عقد جائز فيجوز لكل واحد منهما فسخ العقد ؛ ألنه عقد على عمل جمهول‬
‫بعوض فجاز لكل واحد منهما فسخه كاملضاربة ‪ ،‬فإن فسخ العامل مل يستحق شيئا ألن اجلعل يستحق‬

‫(‪ _)1‬املغين ‪ ، 515/1‬بداية اجملتهد ‪ ، 1221/2‬النجم الوهاج‪.111/2‬‬

‫(‪ _)4‬حبث تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة " ‪ " B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة واألوقاف للدكتور‪/‬عبد الستار أبو غدة ص‪.15‬‬
‫(‪ _)1‬التعاريف ‪ ،421 /1‬التعريفات ‪ ، 111‬املهذب ‪ ، 471/4‬الروض املربع ‪ ، 225‬بداية اجملتهد ‪.1115‬‬
‫(‪ _)2‬متفق عليه ‪ :‬رواه البخاري يف مواضع منها يف كتاب الطب ‪ ،‬ابب الرقى بفاحتة الكتاب ح‪ ، 5212‬ومسلم ‪ ،‬كتاب السالم ‪،‬‬
‫ابب جواز أخذ األجرة على الرقية ابلقرآن واألذكار ح ‪.4411‬‬
‫(‪ _)5‬املهذب ‪ ، 471/4‬الروض املربع ‪ ، 225‬بداية اجملتهد ‪.1115‬‬
‫‪25‬‬
‫ابلفراغ من العمل وقد تركه فسقط حقه ‪ ،‬وإن فسخ رب املال فإن كان قبل العمل مل يلزمه شيء ألنه‬
‫فسخ قبل أن يستهلك منفعة العمل فلم يلزمه شيء كما لو فسخ املضاربة قبل العمل ‪ ،‬وإن كان بعد ما‬
‫شرع يف العمل لزمه أجرة املثل ملا عمل ألنه استهلك منفعته بشرط العوض فلزمه أجرته كما لو فسخ‬
‫املضاربة بعد الشروع يف العمل‪.‬‬
‫السادس ‪ :‬جتوز الزايدة والنقصان يف اجلعل قبل العمل ‪.‬‬

‫أما التخريج الشرعي لعملية ) ‪ ( B.O.T‬على اجلعالة فأركان اجلعالة ‪:‬‬

‫اجلاعل ‪ :‬وهو اجلهة املاحنة المتياز املشروع (الدولة يف القطاع العام وصاحب األرض يف القطاع‬
‫اخلاص)‪.‬‬
‫العامل ‪ :‬الشركة املنفذة‪.‬‬
‫حمل اجلعالة ‪ :‬إجناز البناء حسب املواصفات حىت يبلغ الغاية املستهدفة منه وهو حتقيق الغرض من‬
‫املشروع ‪ :‬إن كان مرفقا فإنه يصلح لالستخدام أو طريقا فإنه يصلح لالستطراق ‪ ،‬أو جسرا فإنه يصلح‬
‫للعبور وهكذا(‪ ،)1‬وجيوز أن جيعل اجلعل لواحد بعينه(‪)4‬أو لغري معني ‪ ،‬كأن يقول ‪ :‬من بىن يل هذا‬
‫احلائط(‪ ،)1‬وما دام تصح اجلهالة على عمل جمهول فيصح أن يقول ‪ :‬من بىن يل برجا أو مطارا بكذا صح‬
‫‪ ،‬وهذا فارق أساسي بني االستصناع واجلعالة فهناك ال بد من ضبط مواصفات املشروع وهنا يكفي‬
‫ضبط احلد األدىن واألساسي من املشروع‪.‬‬
‫إذا فاجلعالة – كما ال خيفى – هي عبارة عن التزام عوض معلوم على عمل معني‪ ،‬أو جمهول عسر‬
‫علمه‪ ،‬وهي عقد على عمل‪ ،‬وهو عقد غري الزم قبل اإلتيان ابلشيء املطلوب(‪.)2‬‬
‫جاء يف املوسوعة الفقهية ‪( : 141/1‬اجلعالة تتفق مع االستصناع يف أهنما عقدان شرط فيها العمل‬
‫‪ ،‬ويفرتقان يف أن اجلعالة عامة يف الصناعات وغريها ‪ ،‬إال أن االستصناع خاص يف الصناعات ‪ ،‬كما أن‬
‫معلوما) ‪.‬‬
‫جمهوال يف حني أن االستصناع البد أن يكون ً‬ ‫معلوما ‪ ،‬وقد يكون ً‬
‫اجلعالة العمل قد يكون ً‬
‫وكذلك يفرتقان يف احملل املعقود عليه‪ ،‬حيث هو يف االستصناع عني وعمل‪ ،‬ويف اجلعالة له عمل‬
‫حمض فقط‪.‬‬
‫فأما اجلعل ‪ :‬فيمكن أن جتري عليه الصور األربع السابقة يف عقد االستصناع جنملها هنا يف صورتني ‪:‬‬

‫تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة " ‪ " B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة واألوقاف للدكتور‪/‬عبد الستار أبو غدة ص‪.11‬‬ ‫(‪_)1‬‬
‫املغين ‪145/8‬‬ ‫(‪_)4‬‬
‫املغين ‪.142/8‬‬ ‫(‪_)1‬‬
‫كتاب اجلعالة يف كتب الفقه ‪ ،‬املوسوعة الكويتية ‪.141/1‬‬ ‫(‪_)2‬‬
‫‪26‬‬
‫النوبة األوىل ‪ :‬هو منفعة املشروع مدة معينة ‪ ،‬واجلعل كاألجرة فكما تكون األجرة منفعة فكذلك‬
‫اجلعل ‪ ،‬وتتحقق معلوميته بتحديد مدة االنتفاع‪ .‬وميلك املنفعة ابلعقد األول إىل متام مدة االمتياز‬
‫فاملسلمون على شروطهم‪.‬‬
‫قال ابن قدامة ‪ :‬واجلعالة تساوي اإلجارة يف اعتبار العلم ابلعوض ‪ ،‬وما كان عوضا يف اإلجارة جاز‬
‫أن يكون عوضا يف اجلعالة(‪.)1‬‬
‫النوبة الثاهية ‪ :‬أن حيدد اجلعل مببلغ مع متكني اجلهة املنفذة من تشغيل املشروع إىل أن حتصل على‬
‫ذلك املبلغ ‪ .‬وهذا التمكني يكون بعقد وكالة يوكل العامل على تشغيل املشروع حىت يستويف حقه ‪،‬‬
‫وميكن أن يرهن املشروع لدى العامل حىت يستويف حقه كما مر يف صور االستصناع‪.‬‬
‫والفرق بني الصورتني ‪ :‬أنه يف هذه احلالة املعلومية ابملبلغ ‪ ،‬ويف تلك احلالة املعلومية مبدة االستصناع ‪.‬‬
‫الضمان ‪ :‬ال يدخل املشروع يف ضمان اجلاعل إال بعد قبضه وتسلمه – فلو تلف قبل التمام فهي من‬
‫ضمان العامل ألهنا الزالت يف ملكه ويصبح مبجرد االنتهاء والتسليم يف ضمان اجلاعل‪.‬‬
‫وبعد التسليم يسلط العامل على منافع املشروع وتصبح إبذن املالك(اجلاعل) ملكا له مدة االمتياز‬
‫مقابل العمل وفق إحدى الصورتني السابقتني ‪ ،‬وال يضمن إال ابلتعدي أو التفريط‪.‬‬
‫جواز التنرف ‪:‬‬
‫تقدم أن اجلعالة عقد غري الزم قبل اإلتيان ابلشيء املطلوب(‪ ،)4‬ولذا فيجوز للعامل أن يدع العمل‬
‫ولكنه ال يستحق شيئا ‪ ،‬ويلزم إبزالة ما أحدث يف أرض املشروع ‪ ،‬ولو صاحل املالك على بعض عمله فله‬
‫ذلك ‪.‬‬
‫ولو فسخ العامل بعد الشروع فال يستحق شيئا ؛ ألنه أبطل عمله بنفسه وال يستحق اجلعل إال بتمام‬
‫العمل(‪ ،)1‬ولو جعل بينهما شرط جزائي يتحمله العامل حني يفسخ العقد ألجل حفظ حق املالك يف‬
‫إشغال أرض املشروع لكان ذلك متوجها وخيصم منه قيمة ما أحدثه من بناء وحنوه إن رضيه املالك وإال‬
‫فله أخذ ما وضعه فيها وللمالك أن جيربه على إزالته ‪.‬‬
‫وحني يفسخ املالك بعد الشروع فإن للعامل أجرة املثل فيما مضى من العمل ؛ لئال حيبط عمله بفسخ‬
‫غريه على الصحيح(‪.)2‬‬
‫وإذا أهنى املشروع وسلمه صارت املنافع ملكا له كامل املدة املتفق عليها ‪ ،‬وإذا كانت ملكا له جاز له‬
‫أن يتصرف فيها أبي نوع من أنواع التصرف بشرط أال يلحق املشروع ضرر أكرب من الضرر احلاصل‬

‫املغين ‪.147/8‬‬ ‫(‪_)1‬‬

‫كتاب اجلعالة يف كتب الفقه ‪ ،‬املوسوعة الكويتية ‪.141/1‬‬ ‫(‪_)4‬‬
‫النجم الوهاج ‪.11/1‬‬ ‫(‪_)1‬‬
‫النجم الوهاج ‪.111/1‬‬ ‫(‪_)2‬‬
‫‪27‬‬
‫بتشغيله ‪ ،‬وأن يضمن تسليم املشروع هناية مدة التشغيل ساملا صاحلا لألداء ‪ ،‬وكل ما استهلك من مواد‬
‫املشروع ابستخدامه فإنه يضمنها ؛ فيضمن صيانة األجهزة الدورية ويتعاهدها مبا يدمي عملها‪.‬‬
‫هذا من جهة تصرف العامل ( املنفذ للمشروع ) أما املالك فقبل مرحلة التسليم ال جيوز له أن يتصرف‬
‫يف املشروع أبي نوع من أنواع التصرف ‪ ،‬ولكن نظرا مللكيته لألرض فإنه يف هذه املرحلة جيوز له أن‬
‫يتصرف فيها وتصرفه ابلبيع أو اهلبة وحنومها يعد فسخا لعقد اجلعالة من قبله فيلزم أبجرة املثل للعامل أو‬
‫بدفع الشرط اجلزائي املتفق عليه بينهما يف مثل هذه احلالة‪.‬‬
‫أما بعد مرحلة التسلم وابتداء التشغيل فتصرف املالك يتصور يف حملني ‪:‬‬
‫األو ‪ :‬يف املنافع وليس أن يتصرف فيها خالل مدة االمتياز ؛ ألهنا ملك للعامل ( املستثمر أو املنفذ‬
‫للمشروع )‪.‬‬
‫الثاين ‪ :‬أن يتصرف يف أصل املشروع فله ذلك ؛ ألنه يف ملكه وضمانه ولكن ال بد من النظر يف‬
‫اجلعل فإن كان اجلعل متليك املنفعة مدة معينة فال بد من استثناءها عند تصرف املالك طيلة مدة االمتياز‬
‫أو يصاحل العامل على ما تبقى منها‪.‬‬
‫وإن كان اجلعل مبلغاً معيناً يستوىف من التشغيل فإن على املالك اجلديد أن يبقي العامل حىت يستويف‬
‫هذا املبلغ أو ينقده له معجال‪.‬‬
‫التكييف الثالث ‪ :‬شركة متااقنة أو مؤقتة ‪:‬‬
‫هناك ثالثة أنواع من املشاركة ‪:‬‬
‫‪ -‬مشاركة دائمة (اثبتة)‪ :‬وتظل قائمة حىت يطرأ عليها ظروف خارجة عن إرادة الطرفني ورغبتهما يف‬
‫تصفيتها‪.‬‬
‫‪ -‬مشاركة متناقصة ‪ :‬وفيها تزداد حصة طرف يف الشركة على حساب نقص حصة الطرف اآلخر‪.‬‬
‫‪ -‬مشاركة موقوتة ‪ :‬تنتهى مرة واحدة يف هناية املدة‪.‬‬

‫وميكن تكييف بعض عقود االمتياز على أساس املشاركة املتناقصة أو املوقوتة بني الدولة وصاحب‬
‫االمتياز ‪ ،‬حبيث يتم التنفيذ مبسامهة من الطرفني ‪ ،‬مث تشرتي الدولة حصة صاحب االمتياز تدرجيياً ابتفاق‬
‫آين عند شراء كل حصة(‪.)1‬‬
‫فتقوم الشركة بني الطرفني على أن يقدم الطرف األول األرض والثاين البناء ويكون املشروع بعد هنايته‬
‫بينهما ابلنسبة اليت يتفقان عليها كالنصف مثال وبعد بداية التشغيل تكون عوائده بينهما لكن الصانع‬

‫(‪ _)1‬تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة " ‪ " B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة واألوقاف للدكتور‪/‬عبد الستار أبو غدة ص ‪، 12‬‬
‫وانظر حبث الشركة املتناقصة جملة اجملمع الدورة الثالثة عشر اجمللد الثاين‪.‬‬
‫‪28‬‬
‫أيخذ اجلميع ويسقط من ملكيته بقدر ما أيخذ مدة معينة تكفي السرتداد ما أنفقه على املشروع مع‬
‫عائد رحبي مناسب تنتهي بعدها الشركة ويصبح املشروع بكامله ملكا للطرف األول‪.‬‬
‫الضمان ‪:‬‬
‫بعد عقد الشركة تصبح األرض وكل ما يستجد من بناء يف ملكهما ملكا مشاعا بينهما ابلنسبة اليت‬
‫يتفق عليها الطرفان والضمان هنا يكون بينهما على قدر ملكهما يف أي مرحلة من مراحل البناء‬
‫والتشغيل فلو احتاج لصيانة بعد مضي نصف مدة االمتياز(التشغيل) فإن الصانع يتحمل الربع فقط ؛‬
‫ألن ملكيته تناقصت إىل ربع بعد أن كان ميلك يف بداية التشغيل النصف(‪.)1‬‬
‫جواز التنرف ‪ :‬ال ميكن ألحدمها أن يتصرف يف غري حصته ‪ ،‬وجيوز لكل منهما أن يتصرف يف‬
‫حصته أبنواع التصرفات املأذون فيها شرعا قبل مرحلة التشغيل ‪ ،‬وأما بعد مرحلة التشغيل فلهما التصرف‬
‫على وجه ال يعطل مرحلة التشغيل ‪ ،‬وال يعيق خدمات املستفيدين يف حال كان املشروع خدميا يقدم‬
‫للمواطنني وحنوهم ‪ ،‬ولو تصرف أحد الشريكني ابلبيع فلآلخر حق الشفعة‪ .‬وكلما انتقل جزء من املشروع‬
‫من ملكية الصانع إىل ملكية مالك األرض مل يعد له الرجوع فيه ويسقط حق تصرفه فيه ‪ ،‬ويبقى له حق‬
‫التصرف فيما تبقى من حصته ألهنا مل تنتقل إىل ملكية صاحب األرض بعد‪ .‬وقد يتوجه أن مينع الصانع‬
‫من التصرف يف عني املشروع بعد بداية التشغيل ابعتبار أن ملكيته انتقلت إىل ملك املستصنع مقابل ما‬
‫يقبضه الصانع من حصة شريكه يف عوائد التشغيل كما ينتقل املبيع إىل املشرتي ولو كان الثمن مقسطا‪.‬‬
‫التكييف الراب ‪ :‬ختريج هظام ‪ BOT‬عل أه عقد شراكة مؤقتة ‪:‬‬
‫ميكن تكييف عقد ‪ BOT‬على أنه شركة مقطوعة (موقوتة) تكون فيها الدولة املضيفة شريك أول‪،‬‬
‫واملؤسسة املنفذة للمشروع أو املمولة له شريك اثن ‪ ،‬وتنتهي هذه الشركة بنهاية فرتة حمددة(‪.)4‬‬
‫ومن خالل هذا التكييف تقوم الدولة املضيفة ابالشرتاك مع املؤسسة املنفذة للمشروع بتقدمي رأس مال‬
‫املشروع حيث تقدم الدولة أرض املشروع‪ ،‬وحق االمتياز‪ ،‬وتقدم املؤسسة املنفذة التمويل الالزم إلقامة‬
‫املشروع واحلصول على موجودات وأصول املشروع على أن تعهد الدولة أو املالك إبدارته وتشغيله‬
‫للمؤسسة املنفذة مدة حمددة تسرتد فيها ما أنفقته من تكاليف ابإلضافة إىل الربح املرغوب فيه ومبجرد‬
‫هناية املدة تنقطع الشركة ويتحول املشروع بكامله إىل ملكية املالك‪.‬‬
‫والفرق بني هذه الصورة وصورة الشركة املتناقصة أن الشركة بني الطرفني هنا مستمرة بنفس النسبة إىل‬
‫هناية مدة التشغيل بينما تتناقص ملكية الشركة املنفذة تدرجييا بقدر ما حتصله من نصيب املالك يف‬
‫الشركة املتناقصة‪.‬‬
‫وعليه فيقدم املالك ( سواء كان الدولة أو مستثمر خاص) أرض املشروع والشركة املنفذة ( املستثمر )‬
‫يقدم التمويل على أن نسبة املالك يف الشركة هي الربع أو أقل من ذلك أو أكثر ويقوم املستثمر ابلتشغيل‬
‫(‪ _)1‬انظر قرار جممع الفقه اإلسالمي رقم ‪ )15/4(111‬بشأن املشاركة املتناقصة وضوابطها الشرعية‪.‬‬
‫(‪ )4‬شابرا (حممد عمر)‪ :‬حنو نظام نقدى عادي‪ ،‬املعهد العاملى للفكر اإلسالمى‪ ،‬دار البشري‪ ،‬الطبعة الثانية‪1111 ،‬م‪ ،‬صـ‪.11‬‬
‫‪29‬‬
‫واإلدارة وحتصيل عوائد املشروع لصاحله طيلة املدة املتفق عليها ومبجرد انتهاء مدة التشغيل تنتهي الشركة‬
‫وتنتقل ملكية املشروع للطرف األول‪.‬‬
‫وىف مجيع أنواع الشركات يتم اقتسام األرابح حسب النسب املتفق عليها ‪ ،‬ولكن ميكن القول أنه يف‬
‫الشركة املوقوتة متتنع الدولة برغبتها يف احلصول على املستحق هلا من نظري حصتها يف األرابح مقابل‬
‫أخذها مرة واحدة يف هناية املدة يف صورة ذات املشروع وأصوله وذلك بنقل ملكيته من املؤسسة املنفذة‬
‫إىل الدولة وبذلك تنقضي الشركة املوقوتة(‪.)1‬‬

‫الضمان ‪ :‬الضمان يف مرحلة البناء ومرحلة التشغيل يكون عليهما بقدر النسبة املتفق عليها يف الشركة‬
‫‪ ،‬وحصول التمويل واإلدارة والتشغيل من املؤسسة املنفذة ال يوجب حتملها خماطر املشروع ؛ ألن يدها‬
‫على ما ميلكه الشريك ( الدولة أو مالك األرض ) يد أمانة ال تضمن إال ابلتعدي والتفريط ‪ ،‬وال ميكن‬
‫أن يقال أبن املؤسسة املنفذة للمشروع هي املالكة ملوجوداته وأصوله خالل فرتة االمتياز فتجين مثاره‬
‫وخماطره(‪)4‬بل امللكية بينهما بعقد الشركة وفق النسبة املتفق عليها‪.‬‬

‫جواز التنرف ‪:‬‬

‫أما يف مرحلة البناء فإن للمستثمر (الشركة املنفذة) التصرف يف موجودات املشروع ألن بداية الشركة ال‬
‫تتم إال ابستتمام املشروع وحيث كان عقد الشركة عقدا جائزا(‪)1‬فإن لكل منهما فسخ العقد وإبطال‬
‫الشركة ( وميكن ضمان استمرار الشركة بعد الشروع يف البناء عن طريق الشرط اجلزائي بينهما أو يبىن على‬
‫رأي املالكية يف القراض وأنه عقد الزم بعد الشروع يف العمل دفعا للضرر)(‪.)2‬‬
‫وبعد هناية املشروع يصبح ملكا هلما ملكا مشاعا وفق نسبة الشركة ولكل منهما أن يتصرف يف ملكه‬
‫أبنواع التصرفات املشروعة ‪ ،‬هذا من جهة عني املشروع ‪ ،‬أما التصرف يف املنافع فال ميلكه خالل مدة‬
‫التشغيل املتفق عليها إال الشركة املنفذة فيصح تصرفها فيها على وجه ال يلحق الضرر مبوجودات املشروع‬
‫‪ ،‬وال يعطل املنافع املتعلقة ابملواطنني إن كان املشروع من مشاريع النفع العام‪.‬‬

‫حبث حقيقة نظام البناء والتشغيل ونقل امللكية ‪ BOT‬إعداد د‪ .‬انهد السيد ص‪.41‬‬ ‫(‪_)1‬‬
‫املرجع السابق‪.‬‬ ‫(‪_)4‬‬
‫املغين ‪ ، 111/7‬بداية اجملتهد ‪.1211/2‬‬ ‫(‪_)1‬‬
‫بداية اجملتهد ‪.1171/2‬‬ ‫(‪_)2‬‬
‫‪31‬‬
 ‫التكييف اخلامس ‪ :‬ختريج هظام الـ‪ BOT‬عل عقد اإلجابة(‪:)1‬‬
‫اإلجارة ‪ :‬هي «عقد على منفعة مباحة معلومة‪ ،‬مدة معلومة‪ ،‬من عني معلومة‪،‬أو موصوفة يف‬
‫(‪.)4‬‬
‫الذمة‪،‬أو عمل بعوض معلوم»‬
‫وعند تطبيق تعريف اإلجارة على عقد ‪ BOT‬جند أنه عقد على قيام الدولة إبعطاء منفعة أرض‬
‫املشروع‪ ،‬وهى منفعة مباحة معلومة‪ ،‬مدة معلومة هي مدة االمتياز بعوض ‪ ،‬هذا العوض هو متلك الدولة‬
‫ألصول املشروع وأبنيته يف هناية املدة املعلومة السابق ذكرها‪.‬‬
‫ويشتمل العقد على املؤجر‪ ،‬واملستأجر ممن هلم حق اإلجياب والقبول فيه‪.‬‬
‫املؤجر هنا ‪ :‬هو الدولة أو مالك األرض يف القطاع خلاص‪.‬‬ ‫وُ‬
‫واملستأجر ‪ :‬هو املستثمر أو شركة املشروع‪.‬‬
‫واملنفعة ‪ :‬هي املعقود عليها والغاية من اإلجارة‪ ،‬واملنفعة املعقود عليها يف نظام ‪ BOT‬هي منفعة‬
‫األرض بطول فرتة االمتياز بعد إقامة املشروع عليها‪.‬‬
‫أما األجرة ‪ :‬فيقوم املستثمر بدفعها للدولة‪ ،‬وهى أجرة مؤجلة لفرتة من الزمن هي فرتة االلتزام املمنوحة‬
‫من قبل الدولة‪ ،‬وهذه األجرة املؤجلة (املستحقة للدولة على الشركة املنفذة) يتم سدادها بنقل ملكية‬
‫املشروع كمقابل هلا‪.‬‬
‫أما عن التزام الدولة حنو املستثمر فعليها أن تسلمه األرض ومتكنه من استغالل منفعتها فقط‪ .‬أما‬
‫إقامة املشروع فذلك على املستثمر وليس على الدولة‪.‬‬
‫وكانت هذه الطريقة مما اقرتح لتثمري األوقاف فيما مسى اإلجارة التمويلية للوقف وصورهتا أن تؤجر‬
‫األوقاف أرضها لشخص ما أبجرة سنوية حمددة ملدة طويلة ليقيم عليها بناءاً ميلكه ويستفيد من تشغيله‪،‬‬
‫حبيث تكفى أجرة األرض لتسديد قيمة البناء يف هناية مدة اإلجارة‪ ،‬وتتفق إدارة األوقاف مع الشخص‬
‫على أن تشرتى منه البناء الذي سيقيمه على أرضها ابلتدريج مبا تستحقه يف ذمته من أجرة األرض(‪.)1‬‬
‫ومن الضروري أن يكون البناء معلوم املواصفات واملقاييس بكل دقة‪ ،‬وحتسب تكلفته ومعدل اإلهالك‬
‫السنوي له حىت ميكن حتديد مقدار األجرة بدقة‪ .‬وإذا حسب معدل اهلالك السنوي جتاوزان ما أاثره بعض‬
‫الفقهاء املعاصرين من جهالة الثمن عند التسليم بسبب تغري املشروع(‪)2‬حيث إن قيمة املشروع أو تكاليفه‬
‫تكون معروفة عند اكتمال املشروع ويتم مراعاهتا عند التفاوض املبدئي على التمويل ‪ ،‬ولكن و خالل‬
‫سراين مدة االمتياز وحىت موعد تسليم املشروع يكون قد فقد جزءاً مهماً من قيمته بفعل االستخدام ‪،‬‬

‫(‪ )1‬العثماىن(حممد تقى الدين)‪ :‬عقود البناء والتشغيل ونقل امللكية من الناحية الشرعية‪ ، ،‬املعهد اإلسالمى للبحوث والتدريب‪ ،‬البنك‬
‫اإلسالمى للتنمية‪ ،‬اململكة العربية السعودية‪ ،‬جدة ‪ ،‬حبث حقيقة نظام البناء والتشغيل ونقل امللكية ‪ BOT‬إعداد د‪ .‬انهد السيد‪.‬‬
‫(‪ )4‬البهوتى(منصور بن يونس)‪ :‬شرح منتهى اإلرادات‪ ، ،‬املكتبة السلفية‪ ،‬املدينة املنورة‪ ،‬اجلزء الثاىن‪ ،‬صـ‪.151‬‬
‫(‪ _)1‬الزرقا (أنس)‪ :‬الوسائل احلديثة للتمويل واالستثمار‪ ،‬املطبعة الكربى األمريية‪ ،‬مصر‪ ،‬صـ‪ .111‬نقال عن حبث حقيقة نظام البناء‬
‫والتشغيل ونقل امللكية ‪ BOT‬إعداد د‪ .‬انهد السيد ص‪.41‬‬
‫(‪ _)2‬حقيقة نظام البناء والتشغيل ونقل امللكية ‪ BOT‬إعداد د‪ .‬انهد السيد ص ‪.15‬‬
‫‪31‬‬
‫وتكون بعض املرافق قد أهلكت جزئياً مما جيعل قيمة األجرة جمهولة ‪ ،‬فيمكن جتاوز هذا حبساب معدل‬
‫اإلهالك السنوي ‪ ،‬وميكن جتاوز هذا الوضع أيضا ابشرتاط صيانة املستأجر للطريق صيانة كاملة وتسليمه‬
‫حبالة جيدة عند هناية فرتة االمتياز(‪.)1‬‬
‫ويشكل على هذا التكييف أمر آخر وهو كون اإلجارة عقدا متجددا تستحق األجرة شيئا فشيئا تبعا‬
‫الستيفاء املنفعة ‪ ،‬وحيث كانت األجرة هنا مؤجلة متمثلة يف تسليم املشروع فإنه يف حال فسخ عقد‬
‫األجارة ال ميكن تقدير أجرة املدة املاضية ‪ ،‬فال بد أن تكون األجرة قابلة لالنقسام على عدد أايم‬
‫اإلجارة ‪ ،‬ليمكن التصفية ابلشكل املذكور عند انفساخ اإلجارة قبل انتهاء املدة ‪ ،‬ولكن األجرة يف هذا‬
‫العقد نفس املشروع الذي سوف ينشئه املستأجر يف مدة رمبا تطول ‪ .‬وال يصلح ذلك املشروع لالنقسام‬
‫على عدد أايم اإلجارة ‪ ،‬فلو انفسخت اإلجارة قبل اكتمال املشروع ‪ ،‬ال ميكن التصفية بتجزئته على‬
‫عدد األايم املاضية‪ ،‬فإنه ميكن أن تكون األايم املاضية ربع مدة اإلجارة ‪ ،‬واجلزء املكتمل مثنه ‪ ،‬أو‬
‫ابلعكس ‪ ،‬كما ميكن أن تنفسخ اإلجارة قبل أن يربز جزء من أجزاء املشروع ‪ ،‬فظهر أن املشروع املقرتح‬
‫ال يصلح أن يكون أجرة يف إجارة األرض ‪.‬‬
‫فال سبيل إىل ختريج هذا العقد على أساس اإلجارة إال أبن حت ّدد أجرة األرض بنقود معلومة ‪ ،‬ولكن‬
‫جيوز عند انتهاء مدة اإلجارة أن يرتاضى الطرفان بتسليم املشروع إىل املؤجر على أساس التقومي ‪ ،‬ومبا أنه‬
‫ال جيوز يف هذه الصورة اشرتاط سابق لتسليم املشروع عند انتهاء املدة بدال من النقود فإن هذه الصيغة ال‬
‫تنفع من حيث كوهنا عقدا اباتً يلتزم به الفريقان ابملقصود من العملية(‪.)4‬‬
‫وميكن أن جياب عن هذا أبن عقد اإلجارة عقد الزم ال ميلك أحد املتعاقدين الفسخ إال برضا اآلخر‬
‫كما هو مذهب مجهور الفقهاء إال حلق خيار الشرط ‪ ،‬أو العيب‪ ،‬أو حنومها‪ ،‬وهذا مذهب املالكية‪،‬‬
‫والشافعية‪ ،‬واحلنابلة(‪.)1‬‬
‫ونقل عن شريح ‪ :‬أهنا غري الزمة ‪ ،‬وتفسخ بال عذر ألهنا إابحة املنفعة فأشبهت اإلعارة‪ ،‬ورد أبنه‬
‫قياس مع الفارق ‪ ،‬ألن اإلعارة بدون عوض‪ ،‬فهي تطوع وإحسان‪ ،‬يف حني أن اإلجارة معاوضة من‬
‫الطرفني‪.‬‬
‫وذهب احلنفية إىل أهنا عقد الزم‪ ،‬ولكن تفسخ بعذر طارئ‪ ،‬قال الكاساين ‪" :‬وأما صفة اإلجارة‬
‫فاإلجارة عقد الزم إذا وقعت صحيحة عرية عن خيار الشرط‪ ،‬والعيب والرؤية عند عامة العلماء‪ ،‬فال‬
‫تفسخ من غري عذر"(‪. )2‬‬

‫(‪ _)1‬الشيخ تقي العثماين ‪ ،‬عقود البناء والتشغيل ونقل امللكية من الناحية الشرعية ‪ ،‬املرجع السابق ص ‪ ،2‬تطبيق عقد البناء‬
‫والتشغيل واإلعادة " ‪ " B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة واألوقاف د‪.‬أمحد حمي الدين أمحد ص ‪.15‬‬
‫(‪ _)4‬الشيخ تقي العثماين ‪ ،‬عقود البناء والتشغيل ونقل امللكية من الناحية الشرعية ‪ ،‬املرجع السابق ص ‪.2‬‬
‫(‪ _)1‬يراجع‪ :‬بدائع الصنائع ‪ ، 58/2‬الروض املربع ص ‪ ، 481‬عقد اجلواهر الثمينة‪851/4 :‬؛ والذخرية‪511/5 :‬؛ وبداية اجملتهد‬
‫‪ 1155/2‬؛ وروضة الطالبني‪411/5 :‬؛ واملغين البن قدامة‪211/5 :‬؛ والكايف‪ ،‬ط‪ .‬املكتب اإلسالمي بدمشق‪.115/4 :‬‬
‫(‪ _)2‬بدائع الصنائع‪ 58/2 :‬كتاب اإلجارة ‪ /‬صفة اإلجارة‪.‬‬
‫‪32‬‬
‫ولو طرأ ما يوجب فسخ العقد ‪ ،‬فيمكن أن تقدر األجرة ابليوم أو ابملرحلة استحساانً(‪ ،)1‬وميكن أن‬
‫يقضى لصاحب األرض أبجرة املثل وتقدر قيمة املشروع وقت الفسخ وإن كانت قيمته أعلى من األجرة‬
‫دفع صاحب األرض الفرق وتسلم املشروع‪.‬‬

‫الضمان هاا ‪:‬‬

‫الضمان كل املدة على الصانع وعليه أن يسلم األجرة املتفق عليها – وهي املشروع ‪ -‬صاحلا‬
‫لالستخدام وفق املواصفات املتفق عليها ‪ .‬وهذه احلالة الوحيدة اليت يستمر فيها الضمان خالل مرحليت‬
‫التصنيع والتشغيل على الصانع‪.‬‬

‫التكييف السادس ‪ :‬خاص ابلتعدين ( وينلح يف حهر اآلابب ) ‪:‬‬

‫حني تعرضت الندوة الثالثة عشرة للربكة(‪)4‬لعقود االمتياز فرقت بني العقود ابختالف حمل العقد ومما‬
‫جاء فيها ‪ :‬إذا كان حمل عقد االمتياز التنقيب عن املعادن فإن التكييف الشرعي املناسب هو أن يكون‬
‫العقد من قبيل إجارة األرض جبزء مما خيرج منها ‪ ،‬وذلك قياسا على املزارعة ببعض الزرع ‪.‬‬
‫واملشروع يف هذه الصورة مير بثالث مراحل ‪:‬‬
‫األوىل ‪ :‬مرحلة التنقيب واحلفر ‪ ،‬فاملشروع يف هذه احلالة ال يزال ملكا للمستثمر والعقد فيه عقد جائز‬
‫‪ ،‬فإن اختار عدم املضي يف العقد لزمه إعادة املوقع على ما كان عليه ‪ ،‬وليس له أن يطالب مالك‬
‫األرض سواء كانت الدولة يف املشاريع العامة أو املالك يف القطاع اخلاص ليس له أن يطالبه لو اختار‬
‫الفسخ أبجرة ما مضى من عمله إذا مل يتمه على الوصف املتفق عليه‪.‬‬
‫الثانية ‪ :‬مرحلة التسليم ‪ ،‬وفيها يدخل املشروع يف ضمان املالك‪.‬‬
‫الثالثة ‪ :‬مرحلة التشغيل يبقى املشروع يف ضمان املالك‪.‬‬
‫ويتفرع على هذا جواز التصرف ‪ ،‬فللمالك أن يتصرف يف املشروع بعد تسلمه سواء كان التصرف يف‬
‫العني أو املنفعة ابستثناء مدة االمتياز املتفق عليها بينه وبني املستثمر ‪ ،‬وله أو للمالك اجلديد أن يصاحل‬
‫املستثمر عليها‪.‬‬
‫وإن كانت أجرة التنقيب حمددة ويستوفيها من التشغيل فإن للمالك اجلديد للمنفعة أو لعني املشروع‬
‫أن ينقدها للمستثمر أو يعجل له جزءا منها وخيلو له املشروع‪.‬‬

‫املبحث الراب ‪ :‬الضمان بعد اإلعادة ‪:‬‬

‫(‪ _)1‬تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة " ‪ " B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة واألوقاف د‪.‬أمحد حمي الدين أمحد ص ‪.11‬‬
‫(‪ _)4‬قرارات وتوصيات ندوات الربكة لالقتصاد اإلسالمي ص ‪.411 – 418‬‬
‫‪33‬‬
‫تقدم غري مرة أن عقد )‪ (B.O.T‬مير أبربع مراحل وما سبق من حبث للضمان خمتص ابملراحل‬
‫الثالث األوىل فقط وجنمل يف هذا املبحث الكالم عن الضمان يف املرحلة األخرية وهي ما يسمى مبرحلة‬
‫اإلعادة ‪ ،‬وإمنا ذُكرت هنا فقط ألهنا ال ختتلف ابختالف الصور السابقة ‪ ،‬وعلى أي من التكييفات محل‬
‫العقد فإن هذه املرحلة تعقب مرحلة التشغيل ‪ ،‬ومنشأ البحث هنا هو التساؤل الذي يدور يف األذهان‬
‫كثريا يف عقود املقاوالت واإلنشاءات بعد تسليمها هل يبقى من تبعاهتا على املقاول أو الصانع أو‬
‫املستثمر ( الشركة املنفذة يف عقد ‪ ) B.O.T‬بعد إعادهتا وتسليمها للمالك شيء ؟ وهو ما قد يطلق‬
‫عليه ضمان العمر االفرتاضي للبناء(‪.)1‬‬
‫فحينما يقوم املستثمر إبعادة املشروع وخيلي يده منه فهل تبقى جودة البناء من حيث األساسات‬
‫والتحمل يف ضمانه مدة معينة ؟ أم أن البيعني ابخليار مامل يتفرقا ‪ ،‬ويصبح البناء من حني التفرق يف‬
‫ضمان املالك ؟‬
‫وتوضيح ذلك حبيث ما لو اهندم البناء يف أقل من عمره املفرتض والذي حيدده أهل االختصاص ‪،‬‬
‫فهل يعود املالك على الصانع بشيء ؟‬
‫وال شك أن سقوط البناء أو هتيؤه للسقوط عن طريق التشقق والتصدع على وجه يفوت االنتفاع به‬
‫أنه عيب مؤثر فيه ‪ ،‬إذ أن كل صفة تنقص هبا قيمة العني عند أهل العرف فهي عيب(‪ ،)4‬واألصل أنه‬
‫مىت ما علم املشرتي ابملبيع عيبا مل يكن عاملا به فله اخليار بني اإلمساك والفسخ ‪ ،‬سواء كان البائع علم‬
‫العيب وكتمه أو مل يعلم ‪ ،‬قال ابن قدامة ‪ :‬ال نعلم بني أهل العلم يف هذا خالفا(‪.)1‬‬
‫ولكن يبقى النظر يف هذا احلادث هل يثبت به خيار العيب ؛ ألنه مؤثر ِّّ‬
‫يفوت االنتفاع ‪ ،‬أم ال يثبت‬
‫؛ ألن يد الصانع قد أخليت وأصبح البناء يف ضمان املالك؟‬
‫عل كما قال ابن رشد‬‫واجلواب ‪ :‬كالم الفقهاء وأتصيلهم يف العيوب املؤثرة وأحكام الرد ميكن أن ُجي َ‬
‫كالقانون والدستور الذي يعمل عليه فيما مل جيد فيه نصا عمن تقدمه ‪ ،‬أو فيما مل يقف على نص فيه‬
‫لغريه(‪.)2‬‬
‫وابلنظر يف هذه املسألة جند أن هذا احلادث (وهو السقوط أو التصدع أو أي عيب مؤثر) احلاصل‬
‫بعد اإلعادة ال خيلو من حالتني(‪:)5‬‬
‫أوالمها ‪ :‬أن يستند حدوثه إىل سبب بعد القبض ‪ ،‬فعندها ال يكون للمالك خيار الرد والضمان‬
‫عليه(‪ ،)1‬ومثاله هنا أن حيدث اهنيار يف األرض كما قد حيصل يف األراضي امللحية وحنوها ‪ ،‬أو خسف ‪،‬‬

‫(‪ _)1‬انظر حبث شقق التمليك أحكام وضوابط للدكتور صاحل الشمراين ص ‪ - 17‬جملة البحوث الفقهية املعاصرة العدد ‪.81‬‬
‫(‪ _)4‬البيان ‪ ، 471/5‬املغين ‪.415/1‬‬
‫(‪ _)1‬املغين ‪.445/1‬‬
‫(‪ _)2‬بداية اجملتهد ‪.1427/1‬‬
‫(‪ _)5‬البيان ‪.478/5‬‬
‫‪34‬‬
‫أو هزة أرضية طبيعية ‪ ،‬أو هزة انجتة عن تفجري وحنوه من العوارض اخلارجية ‪ ،‬أو أمطار أو فيضاانت ال‬
‫حيتملها مثل هذا البناء يف العادة ‪ ،‬أو كان مثل هذا البناء بشهادة أهل االختصاص حيتمل التعرض‬
‫للسقوط والتلف يف مثل هذه املدة ‪ ،‬فليس للمالك أن يرجع على الصانع بشيء ‪ ،‬وال ضمان عليه ؛‬
‫ألن املشروع صار يف يده وضمانه‪.‬‬
‫قال ابن رشد ‪ :‬و ال خالف بني املسلمني أنه من ضمان املشرتي بعد القبض إال يف العهدة‬
‫واجلوائح(‪.)4‬‬
‫اثهيهما ‪ :‬أن يستند حدوثه إىل سبب قبل القبض ‪ ،‬وكان هذا السبب انجتا عن تدليس الصانع أو‬
‫املستثمر وغشه كرداءة البناء وسوء تنفيذه ؛ فال خيلو من حالتني ‪:‬‬
‫احلالة األوىل ‪ :‬أن يعلم املالك بذلك ويرضى به فال خيار له حينئذ والضمان عليه(‪.)1‬‬
‫احلالة الثانية ‪ :‬أن ال يعلم املالك هبذا العيب(‪)2‬؛ فال خيلو عقد ‪ B.O.T‬من ثالث طرق ‪:‬‬
‫الطريقة األوىل ‪ :‬أن ينص يف العقد على أن املستثمر يضمن املشروع بعد اإلعادة مدة معينة وال‬
‫يضمن بعدها ‪ ،‬فال إشكال يف هذه احلالة ‪ ،‬وقد جاء يف قرار جممع الفقه اإلسالمي رقم ‪)12/1(141‬‬
‫يف موضوع عقد املقاولة والتعمري ما نصه ‪ " :‬جيوز اشرتاط الضمان لفرتة حمددة"‪ .‬فإن حصل اهندام أو‬
‫اهنيار يف البناء كله أو يف جهة منه يتعذر مع وجودها االنتفاع به وكان ذلك يف مدة الضمان فإن‬

‫(‪ _) 1‬سواء حدث هذا خالل ثالثة أايم أو بعدها خالفا لقتادة حيث يثبت له اخليار يف مدة العهدة عنده وهي ثالثة أايم ‪ ،‬وملالك‬
‫عهداتن يف الرقيق خاصة‪ .‬بداية اجملتهد ‪ ، 1421/1‬املغين ‪ ، 411/1‬البيان ‪.478/5‬‬
‫وأما إذا ابعه على أنه ابخليار مدة معلومة فال خيلو األمر من ثالث حاالت ‪:‬‬
‫األوىل ‪ :‬أن يردها يف مدة اخليار قبل حدوث العيب فال إشكال و ال ضمان عليه ‪ ،‬قال ابن قدامة يف ثبوت الرد ابلعيب أو فيما لو‬
‫شرط لنفسه اخليار مدة معلومة ‪ :‬ال خالف بني أهل العلم يف ثبوت الرد هبذين األمرين‪.‬املغين‪.11/1‬‬
‫الثاين ‪ :‬أن حيدث العيب يف مدة اخليار ويكون املشرتي قد استغل املشروع خالل مدة اخليار فضمان البناء عليه النقطاع اخليار‬
‫ابالستعمال‪ .‬البيان‪ ، 22/5‬املغين‪.18/1‬‬
‫الثالث ‪ :‬مل يكن استغله بعد و ال زالت يف مدة اخليار فهل يكون ضماهنا عليه ؟ ثالثة أقوال للعلماء ‪:‬‬
‫القول األول ‪ :‬أن له الرد و ال شيء عليه ‪ ،‬والبناء يف ضمان البائع ‪ ،‬سواء كان اخليار هلما أو ألحدمها ‪ ،‬وهذا ظاهر ما يف املدونة حيث‬
‫جاء فيها ‪ : 221/12 :‬قلت ‪ :‬أرأيت إن اشرتيت دارا على أين ابخليار ثالاث فاهندمت يف أايم اخليار أيكون يل أن أردها أم ال يف قول‬
‫مالك؟ قال ‪ :‬نعم لك أن تردها عند مالك وال يكون عليك فيما اهندم منها شيء‪.‬وانظر بداية اجملتهد‪.1114/1‬‬
‫القول الثاين ‪ :‬ليس له خيار الرد ؛ ألهنا صارت يف ضمانه مبجرد العقد وهلكت وهي يف يده ‪ ،‬وكما أن خراجها له فضماهنا عليه ‪،‬‬
‫وهذا مذهب احلنابلة ‪ ،‬وأحد أقوال الشافعي‪ .‬املغين ‪ ، 41/1‬البيان ‪ ، 21/5‬بداية اجملتهد ‪.1114/1‬‬
‫القول الثالث ‪ :‬أهنا من ضمان البائع إال أن يكون اخليار للمشرتي وحده فيكون الضمان عليه ‪ ،‬وهذا مذهب أيب حنيفة‪ .‬اهلداية مع‬
‫نصب الراية ‪.17/2‬‬
‫(‪ _)4‬بداية اجملتهد ‪ .1411/1‬والعهدة مر ذكرها يف اهلامش السابق‪.‬‬
‫(‪ _)1‬البيان ‪ ،481/5‬جملة جممع الفقه اإلسالمي ‪.148/4/12‬‬
‫(‪ _) 2‬ألن األصل يف شراء البيوت والدور االكتفاء برؤية ظواهرها ‪ ،‬وال يشرتط رؤية أساس البناء‪ .‬روضة الطالبني ‪ ،171/1‬مغين‬
‫احملتاج‪ ، 41/4‬البحر الرائق‪ ، 11/1‬بدائع الصنائع ‪.412/5‬‬
‫‪35‬‬
‫املستثمر يضمن ‪ ،‬وللمالك الرجوع عليه(‪ ،)1‬وإن حصل ذلك بعد مدة الضمان اليت رضيها الطرفان فال‬
‫يضمن املستثمر"‪.‬‬
‫الطريقة الثاهية ‪ :‬أن ميلكه ( أو يسلمه أو يعيده ) على الرباءة من كل عيب ‪ ،‬فهل يربأ أم ال ؟ ثالثة‬
‫أقوال ألهل العلم هي رواايت عن اإلمام أمحد ووجوه عند الشافعية ‪ ،‬والرجوع فيها إىل اجتهاد‬
‫القاضي(‪ ،)4‬وقد جاء يف قرار جممع الفقه اإلسالمي السابق ‪ " :‬ال يقبل يف عقد املقاولة اشرتاط الرباءة‬
‫من العيوب طيلة فرتة الضمان املنصوص عليها يف العقد"‪.‬‬
‫والفرتة املذكورة يف القرار هي الفرتة املتعارف عليها كما سيأيت وهي عشر سنوات‪.‬‬
‫الطريقة الثالثة ‪ :‬أال يُنص يف العقد على مدة معينة للضمان ‪ ،‬وهذه الطريقة هي حمل البحث‬
‫؟ واألصل أنه مـىت مـا آل املشـروع إىل التصـدع أو السـقوط النـاتج عـن تقصـري املؤسـس للمشـروع فإنـه‬
‫يضــمن(‪ ،)1‬ولكــن مــا هــي املــدة الــيت يبقــى فيهــا ضــامنا ؟ فــال ميكــن أن يبقــى الضــمان علــى الصــانع‬
‫دائما واخلراج ليس له ‪ ،‬كما ال ميكـن أن يسـقط عنـه الضـمان مطلقـا مـع احتمـال وقـوع الضـرر بسـببه‬
‫ولو بعد القبض(‪.)2‬‬

‫وعليه فاملسألة حتتمل وهللا أعلم نظرين ‪:‬‬

‫األو ‪ :‬أن يعــاد يف ذلــك إىل العــرف(‪ ،)5‬وهــو خمتلــف ابخــتالف املكــان ونــوع املشــروع واملواصــفات‬
‫املتفق عليها واملوضحة يف تصاميم املشروع‪ .‬فمىت ما قضى العرف أن مثل هذا املشـروع يتلـف كـال أو‬
‫جزءا يف مثل هذه املدة أو أقل منها فإن الصانع ال يضمن ‪ ،‬ومىت ما كان حدوث التلف فيه يف مـدة‬
‫حيتملها مثل هذا املشروع عرفا فإنه يضمن‪.‬‬

‫(‪ _) 1‬وما كان من استغالل للمبيع فهو مقابل الضمان ‪ ،‬و ال يعطي املشرتي املالك يف مقابل ذلك شيئا ؛ قال ابن قدامة ‪ :‬وال نعلم‬
‫يف هذا خالفا ‪ .‬املغين ‪ ، 441/1‬والدليل قوله ‪ " : ‬اخلراج ابلضمان " رواه الرتمذي يف البيوع ‪ ،‬ابب ما جاء يف من يشرتي عبدا‬
‫فيستغله مث جيد به عيبا ‪ ،‬وقال ‪ :‬هذا حديث حسن صحيح والعمل على هذا عند أهل العلم ‪ ،‬ورواه أبو داود يف الييوع ‪ ،‬ابب يف من‬
‫اشرتى عبدا فاستغله مث وجد به عيبا‪.‬‬
‫(‪ _) 4‬األوىل ‪ :‬يربأ من كل عيب ‪ ،‬وهو مذهب احلنفية ‪ ،‬والثانية ‪ :‬يربأ من كل عيب مل يعلمه وهو مذهب مالك ‪ ،‬والثالثة ‪ :‬ال يربأ‬
‫إال أن يعلم املشرتي ابلعيب‪.‬املغين ‪ ، 415/1‬البيان ‪ ، 145/5‬اهلداية شرح البداية مع نصب الراية ‪ ، 11/2‬بداية اجملتهد ‪.1414/1‬‬
‫(‪ _) 1‬وللمشرتي عند مالك وأمحد وإسحاق وطائفة اخليار بني أن ميسك أو يرد املبيع وأيخذ الثمن كامال أو ميسك وأيخذ أرش‬
‫العيب ‪ ،‬وعند احلنفية والشافعية ليس له إال اإلمساك أو الرد وأخذ الثمن‪ .‬بداية اجملتهد ‪ ، 1454/1‬املغين ‪ ، 441/1‬اهلداية شرح‬
‫البداية مع نصب الراية ‪ ، 45/2‬البيان للعمراين ‪.478/5‬‬
‫(‪ _)2‬عقد املقاولة للدكتور وهبة الزحيلي ضمن حبوث اجملمع يف الدورة الرابعة عشر ‪.411/4‬‬
‫(‪ _)5‬عقد املقاولة للدكتور قطب سانو ضمن حبوث الدورة الرابعة عشرة جملمع الفقه اإلسالمي ‪.411/4‬‬
‫‪36‬‬
 ‫الثــاين ‪ :‬وهــو مــا جــرت عليــه بعــض البحــوث الشــرعية والقانونيــة حتديــد مــدة للضــمان ‪ ،‬يبقــى فيهــا‬
‫الصــانع ضــامن ويـربأ بعــد هنايتهــا‪ .‬ومــنهم مــن حــدد بــثالث ســنوات ومنهــا مــن حــددها بعشــر ســنوات‬
‫ومنهم من حددها أبكثر من ذلك(‪ .)1‬وقد نصت أكثر قوانني الدول العربية عند الكالم عن التزامـات‬
‫املقاول على عشر سنوات كما يف قانون املعامالت املدنية السوداين لسنة ‪1182‬م يف املادة (‪)181‬‬
‫‪ ،‬والقــانون املــدين األردين يف املــادة (‪ )788‬واملــادة ‪ 151‬مــدين مصــري ‪ ،‬واملــادة ‪ 788‬مــدين أردين ‪،‬‬
‫واملـ ـ ــادة ‪ 881‬معـ ـ ــامالت إمـ ـ ــارايت ‪ ،‬واملـ ـ ــادة ‪ 118‬س ـ ـ ـوري ‪ ،‬واملـ ـ ــادة ‪ 871‬عراق ـ ــي ‪ ،‬وانظـ ـ ــر قـ ـ ــانون‬
‫)‪ (spinetta‬الفرنسـي الصــادر يف ‪1178/1/2‬م املـواد ‪ 1714‬إىل ‪ ، 1711‬واملــادة ‪ 4771‬منــه‬
‫‪ ،‬وانظر كذلك ‪ :‬ماالنفوجستاز ‪ ،‬قانون املنشآت العقارية ط‪ ، 5‬دالوز ‪1111 ،‬م(‪.)4‬‬
‫وخالل هذه املدة يضمن املستثمر كل ما حيدث فيها من هتدم جزئي أو كلي ويضمن كل عيب يهدد‬
‫متانة البناء وسالمته ‪ ،‬وله أن يعود ابلضمان على املقاول أو املهندس ويتحمل كل مسئوليته‪.‬‬
‫والذي يظهر وهللا أعلم أن التحديد أضبط يف قطع النزاع بني الطرفني ‪ ،‬وألن العرف رمبا تعارض مع‬
‫بعض املؤثرات اخلارجية اليت تؤثر يف املشروع كاملناخ والرتبة وما يطرأ عليها من مياة جوفية أو تصدعات‬
‫ابطنية مل تكن ابحلسبان‪.‬‬
‫وهذه املدة – عشر سنوات ‪ -‬كافية يف نظر القانونيني يف اختبار متانة البناء وحسن تنفيذه ‪ ،‬ولكن‬
‫يبقى القول يف لزوم الضمان يف هذه املدة عند عدم التحديد ‪ ،‬وهل ما ثبت ابلنظام كاف ولو مل يذكر يف‬
‫العقد ‪ ،‬ويرتتب على هذا مبحث آخر وهو هل لطريف العقد حق التصرف يف هذه املدة زايدة أو نقصاان‬
‫‪ ،‬أم أن ما وضع لرعاية املصلحة العامة يبقى ملزما ولو ملن مل يلتزمه ؟‬
‫والتحديد ال يعارض الشريعة ‪ ،‬وما يقرره النظام على هذه النحو جيب التزامه ‪ ،‬ويصبح معروفا وإن مل‬
‫ينص عليه ‪ ،‬وهو كاملشروط ‪ ،‬وعامة البحوث والقوانني املشار إليها تنص على أن طريف العقد ليس هلما‬
‫التصرف ابلنقصان من هذه املدة ألن الضمان يتعلق بضرورة غريهم من املستفيدين حفاظا على أرواحهم‬
‫وممتلكاهتم(‪.)1‬‬

‫(‪ _)1‬عقد االستصناع للدكتور علي السالوس ص‪ ، 11‬وعقد االستصناع لكمال الدين جعيط ‪ ،‬جملة اجملمع الدورة السابعة اجمللد‬
‫الثاين ص ‪.41‬‬
‫(‪ _)4‬نقال عن حبث عقد املقاولة للدكتور حممد األلفي ضمن الدورة الرابعة عشرة جملمع الفقه اإلسالمي ‪ ، 111/4‬وحبث عقود‬
‫الصيانة وتكييفها الشرعي للدكتور الصديق الضرير حبث منشور يف جملة جممع الفقه اإلسالمي يف دورته احلادية عشرة اجمللد الثاين ص ‪،8‬‬
‫عقد املقاولة للدكتور جاسم الشامسي ضمن حبوث جممع الفقه اإلسالمي الدورة الرابعة عشر ‪ ، 141/4‬حبث عقد املقاولة للدكتور‬
‫عجيل النشمي يف نفس الدورة ‪.81/4‬‬
‫(‪ _)1‬انظر ‪ :‬املراجع السابقة‪.‬‬
‫‪37‬‬
‫والذي يظهر وهللا أعلم أن لطريف العقد التحكم يف هذه املدة زايدة أو نقصاان ‪ ،‬وحقوق املستفيدين لو‬
‫سقط ضماهنا عن أحدمها فإهنا تتعلق ابآلخر وهو املالك ؛ ألنه هو الذي أسقط الضمان عن املستثمر‬
‫فيصبح حتمل ما ينتج عن عيوب املشروع يف ضمانه هو ؛ ويبقى التحديد الذي يرعاه والة األمور لرعاية‬
‫مصلحة الناس مثمر يف حتميل أحدمها وفق ما اتفقا عليها‪.‬‬
‫اخلامتة وأهم الاتائج ‪:‬‬
‫‪ -1‬نظام البناء والتشغيل واإلعادة (‪ )B.O.T‬أو ما يسميه بعضهم بعقد البوت‪ BOT‬وما يتفرع‬
‫عنه يُعد من العقود االقتصادية املستحدثة واملتطورة اليت استطاع القطاعان احلكومي واخلاص‬
‫تفعيله وتنمية األموال اجملمدة عن طريقه وهو من العقود االستثمارية اجملدية يف استصالح‬
‫األراضي والعقارات وبناء املشاريع‪.‬‬
‫‪ -4‬يقصد بعقد البناء والتشغيل واإلعادة كما جاء يف تعريف جممع الفقه اإلسالمي ‪ " :‬اتفاق‬
‫مالك أو من ميثله مع ممول (شركة املشروع) على إقامة منشأة وإدارهتا ‪ ،‬وقبض العائد منها‪،‬‬
‫كامالً أو حسب االتفاق ‪ ،‬خالل فرتة متفق عليها بقصد اسرتداد رأس املال املستثمر مع‬
‫حتقيق عائد معقول ‪ ،‬مث تسليم املنشأة صاحلة لألداء املرجو منها"‪.‬‬
‫‪ -1‬مصطلح ) ‪ ( B.O.T‬ترمز لثالث كلمات ‪:‬‬
‫‪ : Build‬وهي البناء أو اإلنشاء ورمزها ‪B‬‬
‫‪ : Operate‬وهي التشغيل أو اإلدارة ورمزها ‪O‬‬
‫‪ : Transfer‬وهي اإلعادة أو التسليم ورمزها ‪T‬‬
‫‪ -2‬مير تنفيذ مشروعات ‪ BOT‬أبربع مراحل مفصلية ‪:‬‬
‫املرحلة األوىل ‪ :‬مرحلة تنفيذ املشروع‪.‬‬
‫املرحلة الثانية ‪ :‬مرحلة التسلم والقبض احلكمي للمشروع من قبل الدولة أو مالك األرض‪.‬‬
‫املرحلة الثالثة ‪ :‬مرحلة متكني الشركة املنفذة من التشغيل واإلدارة ‪.‬‬
‫املرحلة الرابعة ‪ :‬اليت يتم فيها تسليم وإعادة املشروع للدولة املضيفة يف املشاريع العامة أو مالك األرض‬
‫يف املشاريع اخلاصة بعد انقضاء فرتة االمتياز املمنوحة ‪.‬‬
‫‪ -5‬هلذا العقد إرهاصات وبداايت يف الرتاث الفقهي اإلسالمي كالتحكري وعقد اإلجارتني واملرصد‬
‫وحنوها‪.‬‬
‫‪ -1‬هذا العقد جتريه احلكومات مع الشركات يف عقود االمتياز واخلصخصة وميكن أن يتم يف صور‬
‫خاصة بني بعض األفراد يف شيء من صور املقاوالت حينما يعجز صاحب األرض عن بنائها‬

‫‪38‬‬
‫فيعهد هبا إىل آخر يبنيها مبواصفات حمددة ويستثمرها زمنا معينا مث يعيدها إىل صاحب‬
‫األرض‪.‬‬
‫ميكن ختريج هذا النوع من العقود على أكثر من صورة وكلها تدور واحلمد هلل يف فلك اجلواز‬ ‫‪-7‬‬
‫وميكن للمتعاقدين البناء على أي منها واعتبار الشروط والضوابط الشرعية يف ذلك ‪.‬‬
‫خيرج هذا العقد على واحد من العقود التالية ‪:‬‬ ‫‪-8‬‬
‫أ‪ -‬االستصناع وله أربع صور‪.‬‬
‫ب‪ -‬اجلعالة‪.‬‬
‫ت‪ -‬شركة متناقصة أو مؤقتة‪.‬‬
‫ث‪ -‬إجارة األرض جبزء مما خيرج منها وهذا خاص ابلتعدين وحفر اآلابر وحنوها‪.‬‬
‫ينبغي عند صياغة العقد التنصيص على جهة الضمان يف كل مرحلة من مراحل العقد قطعا‬ ‫‪-1‬‬
‫للنزاع فيما بعد بني أطراف العقد‪.‬‬
‫ال بد لكل من املتعاقدين أن يعلم حدود جواز تصرفه يف املشروع سواء يف عينه أو منافعه‪.‬‬ ‫‪-11‬‬

‫‪39‬‬
 ‫املراجع ‪:‬‬
‫‪ -1‬أساليب استثمار األوقاف وأسس إدارهتا لنزيه محاد ‪ ،‬حبث مقدم لندوة (حنو دور تنموي للوقف)‪ ،‬وزارة‬
‫األوقاف والشئون اإلسالمية‪ ،‬الكويت‪1111 ،‬م‪.‬‬
‫‪ -4‬إعالم املوقعني عن رب العاملني حملمد بن أيب بكر أيوب الزرعي أبو عبد هللا ابن القيم ‪ -‬الناشر ‪ :‬دار‬
‫اجليل ‪ -‬بريوت ‪ / 1171 ،‬حتقيق ‪ :‬طه عبد الرءوف سعد‪.‬‬
‫‪ -1‬األم أليب عبد هللا حممد بن إدريس الشافعي املتوىف سنة ‪412‬هـ ‪ -‬حتقيق‪ /‬د‪/‬رفعت فوزي‬
‫طبعة دار الوفاء – املنصورة ‪ - -‬الطبعة الثانية‪1245‬هـ‪.‬‬
‫‪ -2‬البحر الرائق شرح كنز الدقائق ‪ /‬زين بن إبراهيم بن حممد بن حممد بن بكر‪-‬دار النشر ‪ ::‬دار املعرفة‪::‬‬
‫بريوت‪.‬‬
‫‪ -5‬بدائع الصنائع يف ترتيب الشرائع‪ ::‬عالء الدين الكاساين ‪ ::‬دار الكتاب العريب ‪ ::‬بريوت ‪- 1184 ::‬‬
‫الطبعة ‪ ::‬الثانية‪.‬‬
‫‪ -1‬بداية اجملتهد وهناية املقتصد للقاضي أيب الوليد حممد بن رشد القرطيب‪ -‬ت ‪515‬هـ ‪ -‬ت‪/‬ماجد احلموي‬
‫طبعة دار ابن احلزم – مكتبة املعارف – بريوت ‪ -‬الطبعة األوىل ‪1211‬هـ‪.‬‬
‫‪ -7‬البيان والتحصيل والشرح والتوجيه والتعليل يف املسائل املستخرجة أليب الوليد حممد بن رشد القرطيب ‪ ،‬دار‬
‫الغرب اإلسالمي‪ ،‬بريوت‪ ،‬لبنان‪ ،‬طبعة ‪1212‬هـ (‪1182‬م)‪ ،‬اجلزء الثامن‪ ،‬ص ‪.211‬‬
‫‪ -8‬البيان يف مذهب الشافعي ‪ -‬للعالمة أيب احلسني حيي بن أيب اخلري العمراين ‪ -‬حتقيق‪ /‬قاسم النوري‬
‫طبعة دار املنهاج‪.‬‬
‫لعالء الدين السمرقندي طبعة دار الكتب العلمية بريوت – لبنان ‪.‬‬ ‫‪ -1‬حتفة الفقهاء‬
‫‪ -11‬تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة " ‪ " B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة واألوقاف للشيخ خالد‬
‫الرشود ضمن حبوث جممع الفقه اإلسالمي يف دورته التاسعة‪.‬‬
‫‪ -11‬تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة " ‪ " B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة واألوقاف د‪.‬أمحد حمي‬
‫الدين أمحد ضمن حبوث جممع الفقه اإلسالمي يف دورته التاسعة‪.‬‬
‫‪ -14‬تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة " ‪ " B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة واألوقاف حممد تقي‬
‫العثماين ضمن حبوث جممع الفقه اإلسالمي يف دورته التاسعة‪.‬‬
‫‪ -11‬تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة " ‪ " B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة واألوقاف الشيخ‪ /‬حممد‬
‫عبده عمر ضمن حبوث جممع الفقه اإلسالمي يف دورته التاسعة‪.‬‬
‫‪ -12‬تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة " ‪ " B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة واألوقاف أ ‪ .‬د ‪ :‬أمحد‬
‫حممد أمحد خبيت ضمن حبوث جممع الفقه اإلسالمي يف دورته التاسعة‪.‬‬
‫‪ -15‬تطبيق عقد البناء والتشغيل واإلعادة " ‪ " B.O.T‬يف تعمري املرافق العامة واألوقاف للدكتور‪/‬عبد‬
‫الستار أبو غدة ضمن حبوث جممع الفقه اإلسالمي يف دورته التاسعة‪.‬‬
‫‪ -11‬التطور احلديث لعقود التزام املرافق العامة طبقا لنظام ‪ .B.O.T‬عمرو حسبو‪.‬‬
‫‪ -17‬التعريفات‪ -‬علي بن حممد بن علي اجلرجاين‪ -‬دار النشر ‪ -‬دار الكتاب العريب ‪ -‬بريوت ‪-‬‬
‫‪ -1215‬الطبعة ‪ -‬األوىل‪ -‬حتقيق‪ /‬إبراهيم األبياري‪.‬‬
‫‪41‬‬
‫‪ -18‬التوقيف على مهمات التعاريف حملمد عبد الرؤوف املناوي ‪ -‬دار الفكر املعاصر ‪ ،‬دار الفكر ‪-‬‬
‫بريوت ‪ ،‬دمشق ‪ -‬الطبعة األوىل ‪/ 1211 ،‬حتقيق ‪ :‬د‪ .‬حممد رضوان الداية‪.‬‬
‫‪ -11‬حاشية ابن عابدين حممد أمني – طبعة شركة مكتبة مصطفى البايب الثانية ‪1181‬هـ‪.‬‬
‫‪ -41‬حقيقة نظام البناء والتشغيل ونقل امللكية ‪ BOT‬إعداد د‪ .‬انهد علي حسن السيد‪ .‬ضمن حبوث‬
‫جممع الفقه اإلسالمي يف دورته التاسعة‪.‬‬
‫‪ -41‬دراسة شرعية اقتصادية خلصخصة مشاريع البنية التحتية أبسلوب البناء والتشغيل مث اإلعادة‬
‫"‪ "BOT‬د ‪ .‬أمحد بن حسن بن أمحد احلسين‪ .‬حبث مقدم إىل املؤمتر الثالث لالقتصاد اإلسالمي جبامعة‬
‫أم القرى ‪.‬‬
‫‪ -44‬روضة الطالبني وعمدة املفتني‪ -‬طبعة املكتب اإلسالمي ‪ -‬بريوت ‪ -1215 -‬الطبعة – الثانية‪.‬‬
‫‪ -41‬الروض املربع ‪-‬منصور البهويت‪ -‬طبعة املكتبة العصرية ‪ -‬حتقيق يوسف الشيخ ‪1217‬هـ‪.‬‬
‫‪ -42‬سنن أيب داود‪ -‬سليمان بن األشعث أبو داود السجستاين األزدي ‪ --‬دار النشر ‪ -‬دار الفكر ‪-‬‬
‫حتقيق‪ /‬حممد حميي الدين عبد احلميد‪.‬‬
‫‪ -45‬سنن الرتمذي (اجلامع الصحيح) ‪ -‬حممد بن عيسى أبو عيسى الرتمذي السلمي‪-‬ط دار إحياء‬
‫الرتاث العريب‪ -‬بريوت‪ -‬ت‪/‬أمحد حممد شاكر وآخرون‪.‬‬
‫‪ -41‬سنن الدارقطين‪ -‬علي بن عمر أبو احلسن الدارقطين البغدادي‪ -‬دار النشر ‪ -‬دار املعرفة ‪ -‬بريوت‬
‫‪ -1111 - 1181 -‬حتقيق‪ /‬السيد عبد هللا هاشم مياين املدين‪.‬‬
‫شرح منتهى اإلرادات للشيخ منصور بن يونس البهويت ت‪ /‬عبد هللا الرتكي ط ‪ /‬مؤسسة الرسالة‪.‬‬ ‫‪-47‬‬
‫‪ -48‬الشراكة بني القطاع العام واخلاص للدكتور رايض الفرس‪.‬‬
‫شقق التمليك أحكام وضوابط للدكتور صاحل الشمراين جملة البحوث الفقهية املعاصرة العدد ‪.81‬‬ ‫‪-41‬‬
‫حتقيق‪/‬‬ ‫لألمري عالء الدين علي بن لبان الفارسي‬ ‫صحيح ابن حبان برتتيب ابن لبان‬ ‫‪-11‬‬
‫الطبعة الثانية ‪1212‬هـ‪.‬‬ ‫طبعة مؤسسة الرسالة‬ ‫شعيب األرأنووط‬
‫‪ -11‬صحيح البخاري مع فتح الباري ط دار السالم – الرايض – ودار الفيحاء – دمشق – ‪1218‬هـ‪.‬‬
‫‪ -14‬صحيح مسلم بشرح النووي‪ -‬أبو زكراي حيىي بن شرف بن مري النووي‪ -‬دار اخلري ‪ -‬بريوت –‬
‫‪1211‬هـ‪ -‬الطبعة ‪ -‬الطبعة الثالثة‪ -‬إعداد ‪ /‬علي عبد احلميد أبو اخلري‪.‬‬
‫‪ -11‬عقد البناء و التشغيل و اإلعادة التكييف الفقهي و احلكم الشرعي ملرتضي الرتايب ضمن حبوث‬
‫جممع الفقه اإلسالمي يف دورته التاسعة‪.‬‬
‫‪ -12‬عقد البناء والتشغيل اإلعادة")‪"(BOT‬يف تعمري األوقاف واملرافق العامة" للدكتور عكرمة سعيد‬
‫صربي‪ .‬ضمن حبوث جممع الفقه اإلسالمي يف دورته التاسعة‪.‬‬
‫‪ -15‬عقد البناء والتشغيل وإعادة امللك لألستاذ الدكتور عبد الوهاب إبراهيم أبو سليمان‪ .‬ضمن حبوث‬
‫جممع الفقه اإلسالمي يف دورته التاسعة‪.‬‬
‫عقد اجلواهر الثمينة يف مذهب عامل املدينة –جالل الدين ابن شاس –طبعة دار الغرب‪-‬‬ ‫‪-11‬‬
‫‪1241‬هـ‪.‬‬
‫‪ -17‬عقد االستصناع للدكتور علي السالوس جملة اجملمع الدورة السابعة اجمللد الثاين‪.‬‬
‫‪ -18‬عقد االستصناع لكمال الدين جعيط ‪ ،‬جملة اجملمع الدورة السابعة اجمللد الثاين‪.‬‬
‫عقد املقاولة للدكتور حممد األلفي ضمن الدورة الرابعة عشرة جملمع الفقه اإلسالمي‪.‬‬ ‫‪-11‬‬
‫‪ -21‬عقد املقاولة للدكتور جاسم الشامسي ضمن حبوث جممع الفقه اإلسالمي الدورة الرابعة عشر ‪.‬‬
‫عقد املقاولة للدكتور عجيل النشمي ضمن حبوث جممع الفقه اإلسالمي الدورة الرابعة عشر ‪.‬‬ ‫‪-21‬‬
‫‪ -24‬عقد املقاولة للدكتور وهبة الزحيلي ضمن حبوث اجملمع يف الدورة الرابعة عشر ‪.‬‬
‫‪ -21‬عقد املقاولة للدكتور قطب سانو ضمن حبوث الدورة الرابعة عشرة جملمع الفقه اإلسالمي‪.‬‬
‫‪ -22‬عقود البناء والتشغيل والتحويل بني النظرية والتطبيق محدي عبد العظيم‪ .‬ط ‪4111‬‬
‫‪41‬‬
‫عقود الصيانة وتكييفها الشرعي للدكتور الصديق الضرير حبث منشور يف جملة جممع الفقه‬ ‫‪-25‬‬
‫اإلسالمي يف دورته احلادية عشرة اجمللد الثاين ‪.‬‬
‫‪ -21‬العقود اإلدارية وعقد ‪ B.O.T‬ألمحد سالمة‪ .‬مكتبة دار النهضة العربية القاهرة ‪. 4111‬‬
‫‪ -27‬العقود اإلدارية مع دراسة لعقود ال ‪ B.O.T‬حممد أنس جعفر‪ ..‬دار النهضة العربية ‪ 4111‬ط‬
‫اثنية‬
‫‪ -28‬قرارات وتوصيات ندوات الربكة لالقتصاد اإلسالمي ص ‪.411 – 418‬‬
‫النجم الوهاج يف شرح املنهاج لكمال الدين حممد الدمريي – طبعة دار املنهاج – ‪1245‬هـ‪.‬‬ ‫‪-21‬‬
‫النظام القانوين لعقود اإلنشاء والتشغيل وإعادة املشروع ‪ . B.O.T‬رسالة للدكتوراة ماهر حممد‬ ‫‪-51‬‬
‫حامد‪ .‬نشر دار النهضة العربية ‪ .‬مصر ‪. 4115‬‬
‫‪ -51‬احملرر للرافعي عبد الكرمي بن حممد القزويين – طبعة دار الكتب العلمية – بريوت – ‪1241‬هـ‪.‬‬
‫‪ -54‬جملة جممع الفقه اإلسالمي الدورات السابعة والرابعة عشر والتاسعة عشر‪.‬‬
‫‪ -51‬اجملموع شرح املهذب‪ -‬حمىي الدين بن شرف النووي‪ -‬دار النشر ‪ -‬دار الفكر ‪ -‬بريوت ‪1217 -‬‬
‫‪ -1111 -‬الطبعة ‪ -‬األوىل‪ -‬حتقيق‪ /‬حممود مطرحي‪.‬‬
‫‪ -52‬جمموع فتاوى شيخ اإلسالم ابن تيمية مجع عبد الرمحن بن قاسم النجدي ‪.‬‬
‫‪ -55‬املدونة الكربى‪/‬مالك بن أنس‪ -‬دار صادر‪ -‬بريوت‪.‬‬
‫املستدرك على الصحيحني لإلما احلافظ أيب عبد هللا حممد بن عبد هللا احلاكم النيسابوري‬ ‫‪-51‬‬
‫الطبعة األوىل ‪1215‬هـ‪.‬‬ ‫طبعة دار الكتب العلمية بريوت ‪ -‬لبنان‬ ‫حتقيق‪ /‬مصطفى عطا‬
‫‪ -57‬املصنف يف األحاديث واآلاثر‪ -‬أبو بكر عبد هللا بن حممد بن أيب شيبة الكويف‪ -‬دار النشر ‪-‬‬
‫مكتبة الرشد ‪ -‬الرايض ‪ -1211 -‬الطبعة ‪ -‬األوىل‪ -‬حتقيق‪ /‬كمال يوسف احلوت‪.‬‬
‫‪ -58‬مغين احملتاج إىل معرفة ألفاظ املنهاج ‪ -‬للشيخ مشس الدين حممد بن حممد الشربيين حتقيق‪/‬‬
‫علي حممد معوض ‪ -‬طبعة دار الكتب العلمية بريوت‪ -‬لبنان طبعة ‪1215‬هـ‪.‬‬
‫‪ -51‬املغين البن قدامة – حتقيق ‪/‬عبد هللا الرتكي – طبعة دار عامل الكتب – ‪1217‬هـ‪.‬‬
‫املهذب يف فقه اإلمام الشافعي‪ ::‬إبراهيم بن علي بن يوسف الشريازي أبو إسحاق ‪ ::‬دار الفكر‬ ‫‪-11‬‬
‫‪:‬بريوت‪.‬‬
‫‪ -11‬املوسوعة الكويتية – طبعة وزارة األوقاف الكويتية‪.‬‬
‫‪ -14‬حنو نظام نقدى عادي شابرا (حممد عمر)‪ :‬املعهد العاملى للفكر اإلسالمى‪ ،‬دار البشري‪ ،‬الطبعة‬
‫الثانية‪1111 ،‬م‪.‬‬
‫‪ -11‬نصب الراية جلمال الدين الزيلعي ‪ -‬ط دار الكتب العلمية حباشية اهلداية – بريوت‪ -‬لبنان‪-‬‬
‫‪1214‬هـ‪.‬‬
‫اهلداية شرح بداية املبتدئ لربهان الدين املرغناين ‪ -‬ط دار الكتب العلمية – بريوت‪ -‬لبنان‪-‬‬ ‫‪-12‬‬
‫‪1214‬هـ‪.‬‬
‫الوسائل احلديثة للتمويل واالستثمار ‪ ،‬أنس الزرقا ‪ ،‬املطبعة الكربى األمريية‪ ،‬مصر‪.‬‬ ‫‪-15‬‬
‫الوقف يف الشريعة والقانون‪ ،‬دار النهضة العربية يكن (زهدي)‪ ، :‬بريوت‪ ،‬لبنان‪1188 ،‬هـ‪.‬‬ ‫‪-11‬‬

‫‪42‬‬