Maestría de Derecho Procesal Civil y Mercantil

Proceso cautelar: naturaleza, fundamentos, caracteres

Concepto:

 La resolución del Conflicto intersubjetivo de intereses, o sea, la satisfacción de la

pretensión interpuesta ante los tribunales utilizando los procesos de conocimiento y de
ejecución, requiere un lapso de tiempo razonable. No es inmediato.

 Ello puede permitir al demandado situarse en forma tal, que haga nugatoria la resolución
judicial.

 Suplir esa contingencia es la función primordial del proceso cautelar.

Naturaleza

 Esta tercera actividad procesal Tertium genus no reconocida por la Constitución,

constituye un valioso y útil auxiliar para garantizar la eficacia de los otros procesos: de
conocimiento y ejecución.

 Razón de ser: la sucesión de actos en que consiste el proceso requiere un lapso de tiempo,
relativamente prolijo, que puede hacer ineficaz el derecho que se actúe.

 Así surge el proceso cautelar.

 Ugo Rocco “la expresión proceso cautelar se usa para indicar el fenómeno del
desenvolvimiento de la función jurisdiccional civil cuando ésta se dirige a emitir
providencias cautelares.

 Proceso cautelar es la actuación jurisdiccional dirigida a la emisión de una resolución que

contemple medidas cautelares.

 La actuación y el órgano que emite la disposición determinarían la denominación.

Definición de Proceso cautelar

 “El proceso que tiene como objeto facilitar otro proceso principal garantizando la eficacia
de su resultado” Guasp *

 “Aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende
obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que
transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia
definitiva.” Lino Enrique Palacio **

Finalidad y denominaciones

 Es la protección de la eficacia de una resolución judicial tutelando o garantizando su

viabilidad práctica en el futuro.
  Recibe diversas denominaciones: proceso cautelar, de aseguramiento, o preventivo,
también medidas precautorias, medidas de seguridad, medidas cautelares, medidas
conservatorias, medidas de garantía.

Fundamentos según Montero y Chacón

 1) Peligro en el retardo Periculum in mora, no general sino peligro específico.

◦ Subjetivismo en la apreciación del riesgo, o contingencia, atribuible al juez.

◦ Potencial aumento o disminución del riesgo.

 2) Apariencia de buen derecho (fumus boni Iuris), la sola solicitud no basta para dictar
las medidas, se necesita cierta probabilidad del derecho alegado, que el actor ha iniciado
el proceso principal con “seriedad”, y apariencia de buen derecho.

◦ 2.1. Certeza judicial del fallo del proceso principal.

◦ 2.2. Incertidumbre al inicio del mismo.

◦ 2.3. Verosimilitud, término medio entre las anteriores, que generan las medidas
cautelares, basadas en un principio de prueba.

 3) Prestación de caución: garantía de cualquier eventual generación de daños y

perjuicios causados al demandado.

Presupuestos según Lino Palacio

 1. Verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal

(fumus boni iuris);

 2. El temor fundado de que ese derecho se frustre o sufra menoscabo durante la

sustanciación del proceso tendiente a tutelarlo (periculum in mora);

 3. La prestación de una contracautela por parte del sujeto activo.

Caracteres

 1. Instrumentalidad: dependiente, es medio del medio que es el proceso de

conocimiento o declaración. Es el instrumento para garantizar la efectividad de los otros
procesos: conocimiento y ejecución.

 2. Provisionalidad: no es definitivo, desaparece cuando en el proceso principal se haya

alcanzado un estado que haga innecesario el aseguramiento, por cualquier causa válida.

 3. Temporalidad: todas tienen una duración temporal limitada. Por naturaleza se

extinguen al desaparecer las razones de su existencia.

 4. Variabilidad o mutabilidad: pueden modificarse o suprimirse. Rebus sic stantibus

(permaneciendo así las cosas). Variabilidad positiva o negativa.

 5. Rapidez en el procedimiento: su procedimiento debe ser acelerado, breve, acorde con

las circunstancias y urgencias que lo determinan.
Clases según su contenido

 Tertium genus entre el proceso de conocimiento y el de ejecución.

 La instrumentalidad no incide en la autonomía del proceso cautelar.

 Clases según su contenido:

 1. Aseguramiento: garantizar la efectividad de la ejecución de la sentencia del proceso

principal;

 2. Conservación: Durante el desarrollo del proceso principal, no se pueden materializar

los efectos del acto cuya validez se ataca;

 3. Innovación o anticipación: obtener anticipada y provisionalmente el resultado de la

pretensión interpuesta por el actor, para desarrollar bajo el principio de igualdad de
condiciones el proceso principal, lo que produce una innovación de la situación jurídica
preexistente al proceso principal (pensión provisional)

 En principio, no todas las medidas cautelares procederían en nuestro ordenamiento

jurídico.

 No obstante, el artículo 530 contiene generalidad amplia de soluciones.

Partes

 1. El órgano jurisdiccional

 2. Los sujetos intervinientes

 3. La Procuraduría General de la Nación

 En ese último caso, por la debida asistencia de menores o incapacitados. Arto. 518 520
del CPCyM

 Decreto 25-97 del C de la R. Arto. 1: “Salvo en materia penal, procesal penal,

penitenciaria y en lo que corresponde a la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de
Constitucionalidad y en la propia Ley Orgánica del Ministerio Público, en toda norma
legal y reglamentaria en que se mencione Ministerio Público, deberá entenderse que se
refiere a la Procuraduría General de la Nación”.

Momento de la solicitud

 Las medidas cautelares contempladas en el CPCyM pueden ser solicitadas en 3

momentos:

 1. Con anterioridad a la presentación de la demanda

 2. En la demanda (del proceso principal)

 3. Con posterioridad de presentada y admitida la demanda

 1. Antes de la demanda

 Establecidos los fundamentos de la medida cautelar (Periculum in mora, Fumus Boni

Iuris), se debe prestar garantía bajo dos supuestos:
 1. Cuando la “acción” * a intentarse fuere por valor determinado, 10 al 20%
 ¿Acción o pretensión? 2 diapositivas siguientes.
 2. Cuando sea por cantidad (o no haya) indeterminada, a juicio del juez (problemas
prácticos de esta atribución)
 Artículo 531 CPCyM

Acción, pretensión y demanda

 Se han confundido.

 Acción: poder jurídico de reclamar la prestación de la función jurisdiccional; se dirige al

juez (como órgano del Estado) pidiendo poner en movimiento la actividad judicial y
obtener un pronunciamiento (sentencia). “Derecho público subjetivo mediante el cual
se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la protección de una
pretensión jurídica”

 Pretensión: declaración de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es el

objeto del proceso. “Petición fundada que se dirige a un órgano jurisdiccional, frente a
otra persona, sobre un bien de la vida” Montero-Chacón.

 Demanda: acto de iniciación del proceso, en ella se ejerce el poder de acción y se deduce
la pretensión. Es la petición que el actor, dirige al juez para que produzca el proceso, y a
través de él, satisfaga su pretensión. Es un acto jurídico procesal, no un derecho, algo
que se hace.

…antes de la demanda

 Para los efectos de la garantía, el solicitante está obligado:

 1. A determinar con claridad y precisión lo que va a exigir del demandado

 2. A fijar la cuantía de la “acción” , si fuere el caso; y

 3. A indicar el título * de ella

 Arto. 531 CPCyM

 .

En la demanda

 Usualmente la solicitud de las medidas cautelares se formula en la demanda.

 1. En el arraigo, anotación de demanda e intervención judicial, no será necesaria la

garantía.
  2. Tampoco en el embargo y secuestro: a) si la ley autoriza específicamente esa medida
en relación al bien discutido; y b) si la demanda se funda en prueba documental, que, a
juicio del juez, autorice decretar la medida cautelar.

 Análisis del artículo 532 del CPCyM

Posterior a presentada la demanda

 En este supuesto, entendido que la demanda fue admitida para su trámite.

 Posibilidad visible a la luz del Arto. 4 del Decreto 15-71 del Congreso, en su parte
conducente: “…el arraigo podrá decretarse por el tribunal ante quien por virtud de
recurso, penda el asunto.”

 Los mismos criterios de la medida cautelar en la demanda, valen para esta posibilidad.

 También es factible: ampliación de embargo (Arto. 309), reducción de embargo (310),

sustitución de bienes embargados (311). Pero, en estos casos se trata de alternativas
respecto a embargos dentro de juicios ejecutivos.