Responsabilidad

de los
profesionales
liberales

Derecho
Privado VIII
(Daños)

1
 Responsabilidad de los
profesionales liberales

Responsabilidad de los
profesionales liberales

Aspectos generales. Caracterización del profesional.

Profesión liberal. Delimitación del concepto
En primer lugar, corresponde determinar en qué casos se hace presente la
responsabilidad profesional. Pizarro y Vallespinos (2012) señalan que el
concepto de profesional es amplio y puede ser considerado ampliamente como
aquel que engloba una multiplicidad de supuestos. que abarca no solo las
profesiones liberales que requieren título universitario (v.gr. médicos,
abogados, contadores, etc.), sino también todo aquel que ejerce empleo, oficio
o profesión en forma habitual u ocasional, como por ejemplo el plomero,
electricista, albañil, etc. La primera de ellas es la que nos ocupa. En efecto, la
disposición contenida en el art. 1768, del Código Civil y Comercial (en adelante
C.C.C.), está referida al régimen de responsabilidad civil aplicable a las
profesiones liberales.

Debemos recordar que cuando se habla aquí de la responsabilidad derivada del

ejercicio de profesiones liberales, refiere a aquellas ocupaciones que
requieren título habilitante otorgado por una universidad, sometimiento al
régimen disciplinario o ético y con colegiación obligatoria. En consecuencia, la
actuación profesional presume un conocimiento a nivel de experticia por parte
del profesional y, a la vez, la ostentación de la matrícula profesional otorgada
por el colegio profesional correspondiente.

Las características serían: título otorgado por una universidad que habilite para
el ejercicio profesional y que certifica un bagaje de conocimientos especiales; la
matriculación en un colegio profesional; la autonomía científica como también
técnica; la sujeción a normas éticas y reglamentarias que rigen su actividad
específica1.

1
Para ampliar este punto se recomienda la lectura de: Pizarro, y Vallespinos (2012), Tomo 5 a partir de la pág.
323 y Pizarro y Vallespinos (2013) a partir de la pág. 477.
 En relación a la fuente o hecho generador de dicha responsabilidad, esta puede
ser el incumplimiento de una obligación de origen legal o contractual por parte
del profesional o la simple violación de un deber genérico de no dañar a otro. A
la luz de la unificación del régimen, tales distinciones solo tienen carácter a los
fines de la relación entre los sujetos, pero no existen diferencias jurídicas, salvo
lo que se pudo ver en la unidad 2. En el actual régimen se sostiene que la
responsabilidad profesional tiene carácter obligacional o contractual, aunque,
frente a terceros, se enrola en el régimen de la responsabilidad
extracontractual. Tal como se viene diciendo a lo largo de estas lecturas, la
tesis que adopta el Código Civil y Comercial es la de la unidad del fenómeno de
la ilicitud. Unidad que no debe confundirse con uniformidad –dicen los
fundamentos expuestos por la comisión redactora-, ya que se hace hincapié
en la unificación de los supuestos que han aparejado serias dificultades.
Establece una regla general para la unificación de los ámbitos de la
responsabilidad y una regulación especial para el cumplimiento de una
prestación a través de un contrato.

En este tipo de responsabilidades, generalmente, el antecedente que da pie al

daño es un contrato (que puede ser de locación de obra, de servicios o incluso
un contrato innominado) que se regulará por los principios generales. Es
justamente en el ámbito contractual donde asume relevancia la clasificación de
las obligaciones de medios y de resultado, pues determinará la aplicación de un
factor subjetivo u objetivo de atribución, conforme al art. 17232 y ss. del C.C.C.

En efecto, a la actividad de los profesionales liberales, el art. 1768 del C.C.C. la

asimila a las "obligaciones de hacer" (arts. 7733 y siguientes del C.C.C.). Con esto
se introduce una regulación específica para los profesionales liberales que no
estaban incluidos expresamente en el Código Civil derogado. Esta es otra
innovación del nuevo Código Civil y Comercial.

Para finalizar este punto es importante transcribir la opinión de la Comisión

Redactora del Anteproyecto, pues resulta útil para comprender los alcances de
la responsabilidad aquí tratada. Se lee en los Fundamentos:

Entendemos que no es necesario un tipo especial para regular el

contrato de servicios profesionales como fue propuesta de
regulación en el proyecto de 1993 (PEN). En primer lugar, porque
la diversidad de actividades profesionales hace difícil
encuadrarlas en un solo tipo especial, y existe adaptabilidad con
las normas ya propuestas en el resto de los textos. En segundo
lugar, porque las reglas específicas contempladas en el Proyecto
de 1993 (PEN), para dicho contrato, se encuentran en el
Anteproyecto que se presentó. La discrecionalidad técnica, la
diferenciación con el contrato dependiente, los efectos de la

2
“Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes,
surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”. Art. 1723 –
Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
3
“Concepto. La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la
realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes”. Art. 773 – Código Civil y
Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Remitimos a la lectura de estas normas
para comprender adecuadamente el actual régimen de las obligaciones de hacer.
 utilización de terceros, el modo de determinar la obligación del
profesional, están contempladas en las disposiciones generales
de los contratos de obra y servicios. En la parte especial de los
servicios se remite a las obligaciones de hacer, donde claramente
se distinguen los casos de mera actividad de los otros en los que
se promete la eficacia. También en obligaciones existen
previsiones sobre la utilización de terceros, la imputación basada
en la estructura del vínculo obligatorio, la confianza especial, y
los deberes secundarios de conducta. Los aspectos vinculados a
la prueba están contemplados en obligaciones y los de la
responsabilidad en la parte general de este tema. También en la
parte general de contratos hay numerosas disposiciones propias
de los servicios profesionales. El profesional tiene
discrecionalidad técnica, por ello puede elegir los medios a
utilizar conforme con la ciencia y conocimientos que pone en
juego en cada prestación. El Anteproyecto propone en el artículo
1253 que el contratista o prestador elige libremente los medios
de ejecución del contrato. La obligación puede ser contratada
intuitu personae, atendiendo a las condiciones personales
insustituibles del profesional. En el caso en que no sea así, el
profesional puede requerir la cooperación de terceros. El
Anteproyecto dispone (art. 1254) que el contratista o prestador
de servicios puede valerse de terceros para ejecutar el servicio,
salvo que de los estipulado o de la índole de la obligación
resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo
personalmente en todo o en parte. En cualquier caso conserva
la dirección y la responsabilidad de la ejecución (Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).

Y más adelante:

La actividad del profesional liberal está regulada de la siguiente

manera: Se aplican las reglas de las obligaciones de hacer. La
imputación es subjetiva, excepto que se haya comprometido un
resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con
cosas, no es objetiva, excepto que causen un daño derivado de
su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida
en la responsabilidad por actividades riesgosas. Estos criterios
son los que ha aplicado mayoritariamente la jurisprudencia y han
sido defendidos por la doctrina. El profesional promete un hacer,
que consiste en una diligencia conforme a las reglas de la
profesión, sin que pueda asegurar un resultado; de allí que la
imputación sea subjetiva y pueda liberarse probando su falta de
culpa. En cambio, si promete un resultado, la imputación es
objetiva. El profesional actúa con cosas, pero su imputación solo
es objetiva cuando estas exorbitan el obrar humano por un vicio.
No puede considerarse que exista una actividad riesgosa en
general calificada ex ante (Lorenzetti, Highton de Nolasco y
 Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).

Naturaleza de la responsabilidad profesional conforme

el art. 1768 del Código Civil y Comercial
Se discutía si la naturaleza de la responsabilidad del profesional era contractual
o extracontractual4. Si bien, en la mayoría de los casos, la relación entre el
profesional y la víctima es de tipo contractual, la unificación del régimen
establecido en el nuevo Código Civil y Comercial limita esta importancia, salvo
en los aspectos donde esta diferenciación se mantiene. Remitirse a lo expuesto
en la unidad 2 para su análisis.

Hay que recordar que con el Código Civil y Comercial no cabe hacer el distingo
ente respuesta contractual o extracontractual de los profesionales, es decir, ya
no interesará la naturaleza de la responsabilidad del profesional, lo que ha
traído más de un problema a la jurisprudencia a la hora de discernir el ámbito
de aplicación. En el actual régimen se sostiene que la responsabilidad
profesional tiene carácter obligacional o contractual, aunque frente a terceros
se enrola en el régimen de la responsabilidad extracontractual. Así, la tesis que
adopta el Código Civil y Comercial es la de la unidad del fenómeno de la ilicitud.

Las obligaciones de medios y resultados. La culpa

profesional. Deberes de prudencia y previsión. Modo
de apreciación

En principio, la responsabilidad de los profesionales es subjetiva (art. 1768 del

C.C.C.), por ende, para atribuir responsabilidad civil, el damnificado deberá
probar la "culpa" o el "dolo" del profesional interviniente en el hecho (conf.
arts. 1724 y 1749 del C.C.C.). Por regla general, entonces, la responsabilidad
será subjetiva y la victima deberá probar la culpa o el dolo del profesional.

Sin embargo, la norma establece que la responsabilidad es subjetiva “excepto

que se haya comprometido un resultado concreto”5.

Se advierte que –a diferencia de lo que sucede en la esfera aquiliana, donde el

criterio legal de imputación se relaciona con la forma en que se configura el
hecho dañoso-, para el campo de la responsabilidad profesional, es relevante el
alcance del deber de conducta asumido por el obligado (obligación de medios o
un resultado concreto), y no la forma en que, de hecho, se incumple. El nuevo
Código, a fin de establecer el factor de atribución en materia contractual,
consagra el distingo entre las obligaciones de medios y de resultado. En el
4
Puedes ampliar este tema con la lectura de Pizarro y Vallespinos, 2012, a partir de la pág. 337.
5
Art. 1768 - Ley N° 26.994 (2014) Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
 artículo 1723 establece claramente: "Responsabilidad objetiva. Cuando de las
circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el
deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es
objetiva"6. El mismo distingo reaparece en el art. 1768 que se está analizando.
En otras palabras, cuando lo debido sea un resultado, se aplica el art. 1768 de
conformidad al art. 1723, razón por la cual el incumplimiento –y la consiguiente
responsabilidad del deudor- se configuran por su sola falta de obtención.
Cuando, en cambio, la obligación consista en una conducta diligente, jugará el
art. 1724 del C.C.C., y la configuración del incumplimiento –y de la
responsabilidad del obligado- requerirá de la presencia de culpa del solvens.

Con relación específica sobre la materia de estudio, dice el nuevo Código:

“Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las
reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto
que se haya comprometido un resultado concreto”7.

Analizando este primer apartado de la norma, se advierte que, por regla, el

factor de atribución es de carácter subjetivo, pues la norma alude expresamente
al mismo. En los Fundamentos, la comisión redactora, pone de manifiesto
que "El profesional promete un hacer que consiste en una diligencia conforme a
las reglas de la profesión, sin que pueda asegurar un resultado; de allí que la
imputación sea subjetiva y pueda liberarse probando su falta de culpa”
(Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-
Fundamentos-del-Proyecto.pdf). ).

En relación a la culpa profesional, ella se rige por los principios generales de la

culpa. En ese sentido, la culpa y el dolo están definidos en el art. 1724 del C.C.C.

Remitirse a la unidad 7 para repasar el concepto de culpa contenido en el C.C.C.

Sin perjuicio de que la culpa sea única, es cierto que los profesionales, en razón
de su conocimiento, tienen un deber mayor de previsión y prudencia, tal como
regula el art. 1725:

Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar

con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la
diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de
las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta
la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición
especial o la facultad intelectual de una persona determinada, a
no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre
las partes. En estos casos se estima el grado de responsabilidad
por la condición especial del agente.8

Según la norma, la graduación de la culpa deberá realizarse en el caso concreto,

6
Art. 1723 – Ley N° 26.994. Op. cit.
7
Art. 1768 – Ley N° 26.994. Op. cit.
8
Art. 1725 – Ley N°26.994. Op. cit.
analizando qué conducta debía esperarse del profesional y teniendo en cuenta
las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Remitirse aquí a lo analizado
respecto de la culpa en la unidad 7 y a la aplicación de estos conceptos en las
responsabilidades de los profesionales en particular, que se estudiará
seguidamente.

En forma general, existen algunos deberes profesionales que inciden sobre los
estándares que fijan su conducta.

Pizarro y Vallespinos (2013) distinguen:

a) Deber de actuación profesional diligente. Tiene que ver con la forma en

que el profesional presta el servicio.

b) Deber de informar. Se relaciona con el deber de comunicar determinada

información al cliente (asesorando, aconsejando o advirtiendo).

c) Deber de confidencialidad. Implica no revelar a terceros todo lo

relacionado con el cumplimento de la obligación asumida.

d) Obligación de seguridad. Arbitrar los medios para asegurar que el

cumplimiento de la obligación ocurra sin daños al cliente.

Estos estándares y pautas de conducta deben valorarse conforme el caso

concreto y de conformidad al art. 1725 del C.C.C.

Distinto es el caso, como se dijo, si el profesional liberal comprometió un

resultado concreto, lo que surgirá de la obligación asumida y será de
interpretación restrictiva; la responsabilidad será objetiva (art. 1768 del C.C.C.),
por lo que, para exonerarse total o parcialmente de responsabilidad, aquel
deberá acreditar una causa ajena al hecho dañoso como protagonista en la
causalidad (arts. 1729, 1730 y 1731 del C.C.C.).

El factor de atribución en la responsabilidad profesional

Tal como ya se vio, la distinción entre haber comprometido un resultado o
limitar la obligación a las diligencias necesarias para lograr el resultado influye
directamente en el factor de atribución.

Si lo comprometido es un resultado, el factor de atribución será objetivo (arts.

1723 del C.C.C.). Si lo comprometido implica solo el deber de diligencia, pericia
y prudencia orientada a producir un resultado, pero sin asegurarlo, el factor de
atribución será subjetivo (arts. 1724 y 1725 del C.C.C.).

Hasta aquí la norma es sencilla y no presenta complejidad. El problema radica

en aquellas circunstancias o casos en donde no se pactó este compromiso. Se
considera que, cuando la norma refiere al profesional liberal que comprometió
un resultado concreto, ello surgirá: i) del pacto o ii) de la naturaleza de la
obligación asumida, y será de interpretación restrictiva; la responsabilidad será
objetiva (art. 1768 del C.C.C.). En todos los demás supuestos el factor de
atribución es subjetivo. Esto también dimana del art. 1723 del C.C.C., que
dispone que la responsabilidad será objetiva si de las circunstancias de lo
 convenido surge que el deudor debía obtener un resultado determinado.
Dentro del ámbito contractual queda comprendido el incumplimiento de una
obligación (art. 1716), la que puede ser objetiva si el deudor comprometió un
resultado determinado, ya sea por convención o si ello surge de las
circunstancias (art. 1723); allí sí deberá el juez analizar estas circunstancias con
carácter amplio. Pero en la responsabilidad profesional –a diferencia de otros
supuestos contractuales- está limitada a los casos en que se haya
comprometido un resultado concreto con carácter restrictivo. En caso de duda
sobre la existencia de ese compromiso, la responsabilidad es subjetiva. Esta
solución es opinable, pero surge del texto de la norma.

Es posible, en ese sentido, contraponer profesiones conforme a si es o no

predominante la asunción de obligaciones de medio o de resultado, a falta de
pacto, para solucionar algunas situaciones injustas que pudieren presentarse.
Puede decirse que es común la asunción de obligaciones de medios para los
médicos, los abogados, mientras que es más frecuente la asunción de
obligaciones de resultado para los contadores, los arquitectos e ingenieros,
incluso los escribanos. Como las situaciones pueden variar según cada caso y,
en ciertos supuestos, el profesional podrá tener a su cargo una obligación de
resultado, será tarea del juez analizar las premisas fácticas a la luz de la nueva
norma.

Daños causados cuando la obligación se preste con

cosas
Dice Sagarna (2014) que, generalmente, el profesional liberal en su actividad
presta su obligación con el uso de cosas (por ejemplo, los médicos utilizan
bisturí; los ingenieros, herramientas, etc.); por esta habitualidad es que la
norma regula expresamente el supuesto.

Si en la tarea o actividad el profesional se comete un daño con una cosa, no se

aplica la Sección 7ª del Capítulo de Responsabilidad civil (arts. 1757 y 1758 del
C.C.C.), pues el art. 1768 expresamente excluye esta posibilidad. Al profesional
no se le podrá endilgar responsabilidad civil objetiva a título de dueño o
guardián de la cosa, por más que lo fuera, salvo que el perjuicio fuere
causado por el vicio de la cosa aplicada para sanar, en el caso del médico,
supuesto que queda comprendido en el régimen de los arts. 1757 y 1758 del
C.C.C. Por lo tanto, si el profesional causa daños con el uso de cosas, su
responsabilidad será subjetiva, salvo la excepción del art. 1768 del C.C.C. para el
daño causado por el vicio de la cosa, de la que el profesional es dueño o
guardián, en la que será objetiva. Si el daño es provocado por el vicio de la cosa,
pero el profesional no resulta ser el dueño o guardián de la cosa, no podrá
atribuírsele responsabilidad objetiva en el evento (Sagarna, 2014).

Tampoco podrá considerarse que la prestación del profesional liberal constituya

una actividad riesgosa o peligrosa en la categorización que trae el art. 1757,
1er párrafo, del C.C.C., por la misma prohibición final del citado art. 1768 "La
actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por
actividades riesgosas previstas en el artículo 1757"9.

9
Art. 1768 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Todo esto, desde ya, sin perjuicio de la responsabilidad civil que le cabe al
propio dueño o guardián de la cosa interviniente en el hecho dañoso. Siguiendo
con el ejemplo del médico, a este no podrá considerárselo guardián del bisturí
en los términos del art. 1757, pero sí podrá aplicarse esta norma al
establecimiento de salud si resultaba ser su dueño; tampoco podrá mecanizarse
el art. 1757 contra el médico que sí era dueño de la cosa generadora de riesgo y
que originó el perjuicio (v. g., odontólogo que, con el torno de su propiedad,
produce un daño a su paciente), salvo, en ambos supuestos, que haya sido
provocado el vicio de la cosa.

Si el daño resulta por cualquier otro hecho que no sea directamente

proveniente de la actividad del profesional, como por ejemplo del hecho de su
dependiente o de las cosas del lugar, aquí sí se podrá aplicar la responsabilidad
objetiva del art. 1753 y del art. 1757 del C.C.C. Puede suceder que el profesional
cause daños a terceros, es decir, a una persona diferente de aquella con la cual
hubiera contratado (v. g., el abogado que causa daño a la contraparte por un
embargo abusivo). En estos casos se tratará de una responsabilidad de tipo
ilícita, que se regirá por las reglas propias de la materia.

Pero esta solución no es compartida. Pone de manifiesto la doctrina sobre que

esta decisión de excluir la responsabilidad objetiva por el uso de cosas riesgosas
o actividad riesgosa –justificada para el caso de los médicos- no tiene ninguna
explicación en el caso de otros profesionales. Se pone como ejemplo el caso de
un ingeniero a cargo de una demolición en la que se usan explosivos y se
genera un daño a un peatón. No hay vicio alguno en los explosivos, sino que,
por el contrario, estaban en perfecto estado y cumplieron la función que les era
propia. Se pregunta el autor (Vázquez Ferreyra, 2015) si en tal caso habrá que
probar la culpa del ingeniero.

El punto es opinable.

Carga de la prueba
Con respecto a la carga de la prueba, esta corresponde normalmente a quien
alega la existencia del daño. Si la obligación del profesional es de resultados, la
cuestión se simplifica para la víctima; pero si es de medios –con lo cual el
profesional compromete su deber de diligencia, pericia y prudencia orientada a
producir un resultado, pero sin asegurarlo- al actor le corresponderá probar la
existencia del daño que alega, la antijuridicidad de la conducta del deudor, la
relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento, y, desde luego,
el factor de imputabilidad, que consiste en la culpa o dolo del infractor. En la
obligación de medios, el actor debe demostrar el incumplimiento del
profesional, es decir, su falta de diligencia y prudencia, lo que puede ser
complicado. En muchas situaciones se invertirá la prueba a quien se encuentra
en mejores condiciones de probar, que es normalmente el profesional.
Finalmente, el juez debe apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la
sana crítica racional, todo de conformidad a los arts. 1734, 1735 y 1736 del
C.C.C., que ya fueron analizados en las unidades 6 y 7.

Responsabilidad de los médicos, de

otros profesionales de la salud y de los
establecimientos asistenciales

Una de las ramas de la ciencia que ha tenido mayor evolución en los últimos
siglos es la medicina. Las investigaciones han logrado desarrollar fuertemente
esta disciplina por medio del descubrimiento de nuevas enfermedades, la
precisa determinación de su etiología, diagnósticos más certeros, terapias
adecuadas y tratamientos clínicos y quirúrgicos más avanzados. Lo señalado ha
implicado un acrecentamiento de la actividad médica, ampliando el espectro de
situaciones en las que puede eventualmente surgir la responsabilidad
profesional.

Por otro lado, se ha desarrollado la industria farmacológica de modo evidente,

tanto respecto del empleo de antibióticos como de vacunas, anestesia, etc. Del
mismo modo se ha expandido el uso de instrumentales quirúrgicos y de los
métodos de diagnóstico por medio de la radiología nuclear, la tomografía
computada, la ecografía y la resonancia magnética, entre otros ejemplos de
tecnología de avanzada. Operaciones que antes eran imposibles de concebir son
realizadas diariamente por medio de las más diversas técnicas quirúrgicas. A eso
hay que sumarle el trasplante de órganos y piezas anatómicas y la curación de
muchas enfermedades que antes eran ciertamente incurables.

Todo lo señalado genera una complejidad en el acto galénico que intentaremos

ir analizando en lo sucesivo.

Régimen legal
El deber de prestar la asistencia técnicamente adecuada supone que el médico
fue requerido y aceptó intervenir, lo cual significa que asumió su deber de
prestación médica. La omisión de prestar dicha asistencia da lugar a una
responsabilidad contractual. Del mismo modo, se genera una responsabilidad
civil contractual cuando se efectúa una mala praxis, sea por error de
diagnóstico, inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, o ante una negligente,
imprudente o imperita intervención que cause daño a otro
.

La culpa profesional del médico no se diferencia de la noción de culpa en

general y se regula por los mismos principios que enuncian los arts. 1763, 1724
y 1725 C.C.C. Las particularidades que rodean el acto galénico determina la
necesidad de apreciar con mayor o menor severidad la culpa de los agentes y
aun establecer la imputabilidad en función de la actividad y las condiciones de
persona, tiempo y lugar. En concreto, será dable exigir mayores estándares de
conocimiento y mayor será el deber de prudencia de un médico especialista
respecto de un médico residente. Corresponderá analizar la conducta del
profesional en cada caso concreto.

En relación al cuadro normativo aplicable, el C.C.C. no trae mayores

innovaciones en la materia, por cuanto, en definitiva, lo que hace es establecer
una norma genérica –como el art. 1768- y recoger normativamente cuestiones
que ya eran de aplicación rutinaria por parte de los tribunales luego de un
amplio desarrollo en la doctrina (tal como la distinción entre medios y resultado,
o la no aplicación de la responsabilidad objetiva por las cosas). Mucho más
impacto o cambios –sin juzgar sus bondades o incorrecciones- han producido
otras reformas legales o el dictado de nuevas normas (Vázquez Ferreyra, 2015)
que regulan la activad médica. Por ejemplo, la Ley N° 26.529 de derechos del
paciente. Esta ley reguló de manera detallada cuestiones de suma importancia,
como el consentimiento informado de los pacientes, historias clínicas, entre
otras cuestiones. También es importante analizar la influencia que puede tener
la Ley N° 24.240 sobre la relación médico-paciente. Debe tenerse presente
que las especiales particularidades que tienen las ciencias de la salud han dado
lugar a todo un desarrollo normativo, doctrinario y jurisprudencial que permite
hablar de un verdadero derecho médico.

Conforme se ha visto anteriormente, la norma aplicable para todas las

responsabilidades profesionales es el art. 1768, que, lógicamente, aplica para
los médicos, pero debe ser analizada en todo el contexto del nuevo Código Civil
y Comercial.

Es así que en el estudio de las responsabilidades profesionales –y médica en

particular- no se puede prescindir de la lectura de, entre otros artículos, los que
a continuación se citan:

 Art. 17, referido a los derechos sobre el cuerpo humano.

 Art. 55, sobre disposición de derechos personalísimos.

 Art. 56, sobre actos de disposición sobre el propio cuerpo.

  Art. 57, sobre prácticas prohibidas.

 Art. 58, sobre investigaciones en seres humanos.

 Art. 59, sobre consentimiento informado para actos médicos e

investigaciones en salud.

 Art. 60, sobre directivas médicas anticipadas.

 Arts. 774, 775 y 776, referidos a las obligaciones de hacer.

Se remite a la lectura de estas normas a los fines de que puedas comprender

adecuadamente la temática.

Naturaleza de la responsabilidad médica

Si bien la responsabilidad del médico es, en la mayoría de los casos, de tipo
contractual, la doctrina (Lorenzetti, 1997; Mosset Iturraspe, 1998) señala
supuestos en los cuales podría ser considerada extracontractual:

a) Cuando los servicios del médico son requeridos por otra persona distinta
del paciente. En relación a este, la responsabilidad no nace de un
contrato.

b) Cuando son prestados espontáneamente, sin consentimiento del

paciente (por ejemplo, cuando, tras accidente callejero, un médico
auxilia a la víctima).

c) Cuando los servicios son prestados en contra de la voluntad del paciente,

como en el supuesto del suicida que recibe auxilio médico.

d) Cuando el médico ha cometido un delito del derecho criminal en relación

a una persona, sea o no cliente. Por ejemplo, si cometiera un homicidio
prescribiendo una supuesta medicación que determinase la muerte del
enfermo.

Es discutible, en estos casos, si existe prestación de servicio entre quien se ve

beneficiado por la práctica médica y el profesional. De ser negativa la respuesta,
sería de aplicación el art. 1749 por remisión al art. 1737, ambos del C.C.C.
Deberes profesionales: deber de información. El
consentimiento informado. Negativa del enfermo. Ley
N°26.529
La responsabilidad del médico debe ser valorada con criterio casuístico, en el
caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias particulares. Sin perjuicio
de ello, corresponde analizar diferentes supuestos en la medicina curativa y la
cirugía reparadora, por un lado, y en la cirugía estética, por otro. En
consecuencia, se analizarán los deberes generales del médico para luego
centrarnos en la violación de los mismos.
Deber de información

La obligación de informar que pesa sobre el médico y la institución sanitaria

tiene fundamento jurídico en nuestra Constitución Nacional, art. 42, que tutela
la salud y el derecho a la información, al igual que en diversos tratados de
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N.). La obligación galénica y de
la empresa médica de informar también encuentra basamento en el principio de
la buena fe contractual y la autonomía de la voluntad.

La doctrina nacional concluye que es el médico

quien:

Debe revelar información adecuada al paciente, de manera tal

que le permita participar inteligentemente en la toma de decisión
del tratamiento propuesto y luego obtener su consentimiento o
bien la manifestación de su rechazo a dicho tratamiento. Tales
deberes son propios del ejercicio de la actividad médica (Calvo
Costa, 2007, p. 316).

En efecto, existe una relación íntima entre la obligación de informar que recae
sobre el médico y el consentimiento válido del paciente.

La doctrina y jurisprudencia, de modo pacífico, admiten que el incumplimiento

de la obligación de informar es apto para generar responsabilidad en casos de
mala praxis médica y hospitalaria. El médico tiene el deber de informar al
paciente, advirtiéndole al mismo los riesgos del tratamiento sugerido o de la
intervención quirúrgica aconsejable. El deber de informar debe ajustarse a las
condiciones particulares de la situación, de modo tal que el paciente pueda
conocer y comprender los riesgos a los que se somete. Es cierto que esta tarea
enfrenta algunas dificultades: por un lado, la ignorancia técnica del enfermo;
por otro, el estado moral de este. No debe subestimarse el derecho del
enfermo de saber su estado de salud y el pronóstico del mismo. En todo caso, si
las necesidades psíquicas impiden instruirlo completamente, el médico debe
decir toda la verdad a los miembros de la familia que sean más próximos o
ejerzan autoridad sobre el enfermo.

El deber de información integra la lex artis, por lo que la actividad médica

diligente impone su cabal cumplimiento por parte de los profesionales y del
nosocomio. Por tal motivo se ha dicho que esta obligación de informar es más
extensa que la destinada a obtener el consentimiento informado del paciente
respecto de una práctica o tratamiento médico determinado.

De lo expresado se desprenden dos efectos principales ante el incumplimiento

de este importante deber: a) en primer lugar, obstruye la posibilidad de alcanzar
el consentimiento informado; b) en segundo lugar, y de acuerdo a una doctrina,
dependiendo de las circunstancias del caso, se podría llegar a considerar que el
acto médico se ha tornado ilícito o viciado. Esta doctrina expresa:

Los riesgos específicos que el facultativo sabe que el acto médico

puede llegar a producir son los que deben ser puestos en
conocimiento del paciente, para que de este modo tenga la
posibilidad de asumir o no el eventual riesgo de dañosidad de la
ejecución de la terapéutica a realizar… de lo contrario, si esas
posibles complicaciones son desconocidas, mal puede asumirlos,
de lo contrario, el facultativo soporta el riesgo por sí solo (Ghersi
y Weingarten, 1998, p. 116).

Es dable resaltar que la jurisprudencia de nuestro país ha resuelto que en los

casos en los cuales la información suministrada fuera insuficiente o no se
hubiera requerido el consentimiento del paciente para la práctica, la falta de
consentimiento, sumada a la ausencia de razones de emergencia, torna
ilegítimo el acto médico.

Recabar el consentimiento del paciente

El consentimiento informado es definido como un requerimiento ético y legal

para la investigación y todo tipo de acto médico a que se someta a un paciente;
un derecho del enfermo con capacidad para comprender, de recibir a través de
un proceso de información verbal y/o escrita, clara y comprensible, de parte de
su médico tratante, todo lo relacionado sobre el tipo de tratamiento propuesto,
sus beneficios, riesgos, complicaciones y tratamientos alternativos. La doctrina
alude a la declaración de voluntad del paciente luego de habérsele brindado
suficiente información sobre el procedimiento o intervención quirúrgica
propuesta como médicamente aconsejable (López Mesa y Trigo Represas,
2005). De su concepto mismo se desprende que, para que exista tal declaración
de voluntad, es presupuesto imprescindible que se haya otorgado la suficiente
información (veraz, completa, objetiva, asequible), sin la cual no cabe hablar de
consentimiento.

El médico no debe emprender ningún tratamiento ni ninguna intervención sin

haber obtenido el consentimiento del enfermo, salvo contadas excepciones.

Ahora bien, el nuevo C.C.C. contiene una norma específica al

respecto.
 En efecto, el consentimiento de la víctima se regula en el art. 1720 del C.C.C.,
que dispone que, sin perjuicio de las regulaciones especiales, el
consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no
constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños
derivados de la lesión de bienes disponibles.

Específicamente –dice la doctrina- en relación al consentimiento prestado para

prácticas médicas, leyes especiales regulan bajo qué condiciones puede el
consentimiento informado del paciente constituir una causa de justificación.
Esta norma debe ser analizada en consonancia con la Ley N° 26.529 sobre
Derechos de los Pacientes, que dispone los requisitos del consentimiento
informado válido en relación a las prácticas médicas en general; también con la
Ley N° 26.743 sobre Identidad de Género, que establece los requisitos del
consentimiento informado que debe prestar el paciente para intervenciones
quirúrgicas y tratamientos hormonales; la Ley N° 26.657 sobre Derecho a la
Protección de la Salud Mental, que dispone los requisitos del consentimiento
informado que debe requerirse a la persona con problemas de salud mental o a
su representante legal cuando corresponda, para todo tipo de intervenciones,
tratamientos o internación; la Ley N° 24.193 de Trasplantes de Órganos, entre
otras.10

Negativa del paciente

El consentimiento es fundamental, ya que el cuerpo del enfermo no puede ser

tocado por el médico si no es con el consentimiento del paciente, si este es
mayor de edad y no está privado de razón. Esto es así ya que la vida, la salud, la
integridad física son bienes personales que la ley protege en miras del interés
individual y general.

Si bien el consentimiento del paciente no sería suficiente para privarlo de la

vida (eutanasia), el consentimiento sí es válido para realizar una intervención
quirúrgica mutilante, aun cuando pusiera en grave peligro su vida, cuando ello
dé una esperanza para la recuperación de su salud, conservación de la vida o
propósitos altruistas como el trasplante de partes anatómicas.

El paciente puede negar su consentimiento, y, en tal caso, el médico no podrá

actuar. El galeno debe intentar persuadir al enfermo sobre el tratamiento
aconsejable. Sin embargo, si ello fracasare, el médico no podrá hacer otra cosa
que negar su ministerio, salvo que por ello el enfermo quede abandonado.

Si la urgencia del cuadro médico no permitiere obtener el consentimiento

necesario, el médico debe prestar la asistencia que corresponda, aun sin esa
conformidad.

10
Podrás ampliar este tema con la lectura de Tolosa, Pamela González Rodríguez, Lorena (2015). Asunción de
riesgos y consentimiento del damnificado en el nuevo Código Civil y Comercial. Revista de responsabilidad civil y
seguros: publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación. 2015-IV, 46
Debe realizar un diagnóstico adecuado

El error de diagnóstico genera responsabilidad al médico por los daños que sufra
el enfermo como consecuencia de un tratamiento inadecuado o de haberse
sometido a una intervención inadecuada. El error debe ser grave e inexcusable.
Respecto a este punto, existe un precedente judicial que resolvió que el médico
está obligado a detectar lo detectable; de no hacerlo, se evidencia una
impericia manifiesta.

La jurisprudencia ha precisado estas condiciones al resolver que en todo

contrato de prestación médico-asistencial existe la obligación de actuar con
diligencia, prudencia y pericia acorde a las circunstancias. Se ha considerado
que se incumple con estos deberes en los casos en los cuales se interviene a un
paciente quirúrgicamente sin haber antes realizado un examen preoperatorio
adecuado y los correspondientes análisis de laboratorio, radiológico y
cardiológico pertinentes.

Otro punto de importancia –al momento de valorar la gravedad de la culpa- es

la relación de especial confianza que el paciente y su familia tienen con los
profesionales que atienden su salud, a quienes justamente les confían sus vidas.

El art. 1725 del C.C.C. contempla la facultad intelectual de una persona

determinada en los contratos que suponen una confianza especial entre las
partes, como es el caso del contrato de prestaciones médico-asistenciales, a la
hora de estimar el grado de responsabilidad por la condición del agente. El art.
1725 del Código Civil y Comercial prescribe que, cuanto mayor sea la obligación
asumida, mayor también será la responsabilidad que se derive del
incumplimiento de dicha obligación. La profesión médica está dirigida a la salud
humana, de allí que cualquier déficit en una prestación galénica puede
traducirse en lesiones irreversibles o muerte de un paciente. En este sentido, los
deberes y obligaciones médicos se acrecientan, siendo exigible la toma de todos
los recaudos en los actos de su profesión, ejercitando la prudencia, utilización
plena de conocimientos.

Debe aconsejar un tratamiento adecuado

El médico puede ver comprometida su responsabilidad en el caso de haber

aconsejado un tratamiento equivocado por error grave e inexcusable. No
responde, sin embargo, en cuanto al método de curación, siempre que sea
aceptable. En consecuencia, el médico elige el método más adecuado para
obtener el éxito de su tarea, con diligencia, prudencia y pericia.
El paciente, por su parte, deberá continuar con el tratamiento prescripto; de lo
contrario, puede eximirse al profesional ante el abandono del tratamiento y
atención médica por parte del paciente.

Intervención quirúrgica

Tratándose de intervenciones quirúrgicas, el cirujano que se equivoca no es

responsable si incurre en algún error que no sea grave o intolerable; de todos
modos, habrá que valorarlo en el caso concreto, analizando la relación de
causalidad con el daño causado. En la jurisprudencia francesa, por ejemplo, se
ha responsabilizado al cirujano que abandona una compresa o un instrumento
quirúrgico en el cuerpo de un paciente. En cualquier caso, el cirujano incurre en
culpa cuando no adopta las medidas susceptibles de permitirle advertir dichas
situaciones.

También se lo responsabiliza ante daños causados por su culpa en la ejecución

de actos anexos a la intervención misma. Se ha declarado que el cirujano tiene
a su cargo una obligación de medios o de prudencia y diligencia en tales actos,
al igual que en el acto quirúrgico mismo.

La cirugía estética

La cirugía estética, a diferencia de la cirugía reparadora, intenta satisfacer un

mero deseo de perfección estética, mientras que la segunda tiende a la cura de
una enfermedad o a prevenir o reparar un daño en la salud del paciente.

Lo que hemos analizado más arriba respecto de los deberes de los médicos para
con el paciente es de aplicación en estas cirugías o tratamientos estéticos.

Sin perjuicio de ello, estas actuaciones médicas presentan algunas

particularidades que hacen que, al momento de juzgar la responsabilidad del
médico, se lo haga con una severidad mayor que en las cirugías reparadoras.
En primer lugar, la intervención galénica se produce normalmente en
circunstancias en que el paciente no padece afecciones en su salud. Puede
suceder que la cirugía correctora o reparadora tenga un fin terapéutico; en ese
caso, absorbe en su finalidad la preocupación meramente estética que también
puede satisfacer. Por otro lado, la actuación médica solo se justifica en
supuestos en los cuales la finalidad perseguida sea favorable desde el punto de
vista estético. Ello supone que el médico ha pronosticado un resultado al
paciente sobre el que este ha dado su consentimiento.
La circunstancia señalada no es menor y es suficiente como para juzgar el
fracaso de la cirugía con un criterio riguroso, tanto en el caso en que no se
obtenga el mejoramiento estético buscado como en el que se cause un daño a
la salud del paciente. Según las circunstancias y en supuestos como son las
correcciones simples (v. g., operación de la nariz), la obligación del médico es
de resultado, es decir que solo puede exonerarse con la prueba de la relación
de causalidad.

Breves nociones sobre Ley N° 26.529 de Derechos del paciente, historia clínica
y consentimiento informado

La norma tiene mucha influencia en la relación médico-paciente al regular el

ejercicio de los derechos del paciente en cuanto a la autonomía de la voluntad,
la información y la documentación clínica.

En el art. 2 regula los derechos del paciente, que constituyen derechos

esenciales en la relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el
o los agentes del seguro de salud y cualquier efector de que se trate. Se
enumeran los siguientes:

a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes,

tiene derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin
menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias
religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación
sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante solo podrá
eximirse del deber de asistencia cuando se hubiere hecho cargo
efectivamente del paciente otro profesional competente.

b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene derecho a que los agentes

del sistema de salud intervinientes le otorguen un trato digno, con
respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente las
relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y
a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se haga
extensivo a los familiares o acompañantes.

c) Intimidad. Toda actividad médico-asistencial tendiente a obtener,

clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y
documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto
por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el
debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus
datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la Ley
N° 25.326.

d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona

que participe en la elaboración o manipulación de la documentación
clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida
reserva, salvo expresa disposición en contrario emanada de autoridad
judicial competente o autorización del propio paciente.
 e) Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar
determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin
expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su
manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a intervenir en los términos de la Ley Nº 26.061 a los fines de
la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o
biológicos que involucren su vida o salud.

f) Información sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la información

sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El derecho a la información
sanitaria incluye el de no recibir la mencionada información.

g) Interconsulta médica. El paciente tiene derecho a recibir la información

sanitaria por escrito, a fin de obtener una segunda opinión sobre el
diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de
salud.

La obligación de informar que corresponde al prestador de servicios médicos

consiste en explicar, en forma adecuada al nivel cultural del beneficiario, acerca
de su estado de salud, diagnóstico y el tratamiento adecuado según su saber
profesional. El art. 3 la define como:

Aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada a la

capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su estado
de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester
realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o
secuelas de los mismos.11

El capítulo III está dedicado al consentimiento informado. Al respecto, el artículo

5 establece:

Entiéndase por consentimiento informado, la declaración de

voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus
representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por
parte del profesional interviniente, información clara, precisa y
adecuada con respecto a:
a) Su estado de salud.
b) El procedimiento propuesto, con especificación de los
objetivos perseguidos.
c) Los beneficios esperados del procedimiento.
d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles.
e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus
riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento
propuesto.
f) Las consecuencias previsibles de la no realización del
procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.
g) El derecho que le asiste en caso de padecer una

11
Art. 3 – Ley N° 26.529 (2009). Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la
Salud. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
 enfermedad irreversible, incurable; o cuando se encuentre en
estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual
situación; en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos,
de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro
de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o
desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría,
o que produzcan sufrimiento desmesurado; también del derecho
de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación
cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación
en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable.
h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el
proceso de atención de su enfermedad o padecimiento.12

Regula también la norma que los datos deberán quedar registrados

obligatoriamente en la historia clínica, que el art. 12 define como el documento
obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación
realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud. Se regula
también la historia clínica informatizada, disponiendo que el titular de la misma
es el paciente, aclarando expresamente los datos (asientos) que la misma debe
contener.

Luego establece tres recaudos que la historia clínica debe contener:

Integridad. Forman parte de la historia clínica, los

consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas,
las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las
prescripciones dietarias, los estudios y prácticas realizadas,
rechazadas o abandonadas, debiéndose acompañar, en cada
caso, breve sumario del acto de agregación y desglose autorizado
con constancia de fecha, firma y sello del profesional actuante.13

Unicidad. La historia clínica tiene carácter único dentro de cada

establecimiento asistencial público o privado, y debe identificar
al paciente por medio de una "clave uniforme", la que deberá ser
comunicada al mismo.14

12
Art. 5 – Ley N° 26.529 – Salud Pública. Sustituido por art. 2 de la Ley N° 26.742. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
13
Art. 16 – Ley N° 26.529. Op. cit.
14
Art. 17 – Ley N° 26.529. Op. cit.
 Inviolabilidad. Depositarios. La historia clínica es inviolable. Los
establecimientos asistenciales públicos o privados y los
profesionales de la salud, en su calidad de titulares de
consultorios privados, tienen a su cargo su guarda y custodia,
asumiendo el carácter de depositarios de aquella, y debiendo
instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el
acceso a la información contenida en ella por personas no
autorizadas. A los depositarios les son extensivas y aplicables las
disposiciones que en materia contractual se establecen en el
Libro II, Sección III, del Título XV del Código Civil, "Del depósito",
y normas concordantes.15

Empleo de cosas en la actividad médica

Se debe considerar la responsabilidad médica por el daño causado por el uso de
cosas. Con la locución cosas, nos referimos a todo aparato, herramienta,
instrumento o medicamento utilizado en el acto médico que pueda causarle un
daño al paciente.

Tal como habíamos visto en el encabezado de esta lectura, la norma trata

expresamente el punto:

El art. 1768 del C.C.C., en el segundo apartado, dice: "Cuando la obligación de

hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección
7ª de este capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio"16.

El artículo se encarga de poner bien en claro que, tratándose de responsabilidad

profesional, incluida por cierto la médica, no se aplican las normas que
regulan la responsabilidad derivada de la intervención de cosas viciosas o
riesgosas ni de actividades riesgosas o peligrosas, salvo que el daño provenga
del vicio de la cosa. Esto fue tratado al analizar la responsabilidad profesional en
general.

El tema de los daños causados con las cosas dio lugar a abundante literatura en
materia de responsabilidad civil médica, dadas las particularidades de dicha
profesión. En líneas generales, en los casos de actos médicos realizados con
cosas, no rigen los artículos 1757 y 1758 del C.C.C., ya sea que el daño haya
sido

15
Art. 18 – Ley N° 26.529. Op. cit.
16
Art. 1768 – Ley N° 26.994. Op. cit.
causado con la cosa o por el riesgo o vicio de la cosa; y en caso de estar frente a
un supuesto de responsabilidad contractual, tampoco podría hablarse de una
obligación de seguridad de resultado que comprometería una responsabilidad
objetiva. Ello, siempre que el daño ocasionado, con o por la cosa, tenga relación
con el acto médico puro.

Dice Vázquez Ferreyra (2015) que es plausible excluir la responsabilidad objetiva

por el uso de cosas riesgosas en el campo de la medicina.

Es que el progreso de la medicina va de la mano de la utilización

de todo tipo de aparatos, desde los más sencillos a los más
complejos, que son utilizados en beneficio del propio paciente.
Muchas de esas cosas son riesgosas por su propia naturaleza,
como por ejemplo un simple bisturí o un complejo aparato para
realizar cateterismos. Pero su uso reporta beneficios enormes
para los pacientes que requieren su empleo. De ahí que hay
riesgos que van de la mano con los beneficios. Es evidente que si
la ciencia médica no hubiera avanzado como lo hizo, no se darían
muchos de los daños que ocupan la atención de los tribunales. El
progreso conlleva riesgos y provoca a veces efectos no deseados.
Las técnicas diagnósticas y quirúrgicas son cada vez más
sofisticadas y, si bien, tienen mayor efectividad, en muchos
casos, pecan de agresividad. Se trata de supuestos en donde
puede invocarse plenamente el estado de necesidad. En estos
supuestos hacer responsable al médico objetivamente por el
riesgo de la cosa empleada supone un exceso, que iría en contra
de los propios pacientes, pues los profesionales no se
arriesgarían a una futura demanda indemnizatoria. De ahí que se
sostiene que, en la medida que la cosa no haya escapado de lo
que es el acto médico propiamente dicho, la responsabilidad
seguirá siendo subjetiva (Vázquez Ferreyra, 2015,
http://thomsonreuterslatam.com/2015/04/doctrina-del-dia-la-
responsabilidad-civil-profesional-en-el-nuevo-codigo-autor-
roberto-a-vazquez-ferreyra/)

La decisión del legislador pude ser opinable. Deberá verse el caso concreto para
evitar situaciones injustas.

Sin embargo, cabe recordar que, cuando el daño provenga del vicio de la cosa,
la responsabilidad será objetiva.
Responsabilidad civil de los psiquiatras.
Nociones generales
Lo que se acaba de exponer respecto de la responsabilidad médica es aplicable
a la responsabilidad de los psiquiatras. El deber de informar, de confidencialidad
y de obtener el consentimiento del paciente son principios fundamentales que
el profesional debe seguir en todo momento. Asimismo, se espera que el
diagnóstico sea adecuado, al igual que el tratamiento o terapia elegida para el
paciente. Todo ello debe constar en la historia clínica, que debe estar completa
y detallada.

La responsabilidad del psiquiatra es por regla contractual y de medios. La

determinación de la culpa del profesional se rige por los principios analizados
más arriba.

Responsabilidad del equipo médico

La complejidad de la actividad médica lleva a que la misma sea efectuada cada
vez más como un acto colectivo más que como el de un profesional individual.
Por su creciente complejidad requiere, normalmente, conocimientos profundos,
mayor especialización y un equipo de trabajo, todo lo cual trae aparejado lo que
se denomina pluriparticipación profesional. Se analizarán a continuación los
supuestos que pueden manifestarse.

Prestaciones en equipo

La prestación profesional de este tipo suele producirse en las intervenciones

quirúrgicas. Normalmente incluyen el cirujano, un anestesista, un biólogo, un
radiólogo, un anatomopatólogo y los auxiliares del acto quirúrgico. Una cuestión
a dilucidar será si el paciente ha contratado individualmente a cada especialista
o lo ha hecho con el jefe del equipo, quien, a su vez, ha seleccionado a sus
colaboradores.

Prestaciones separadas pero simultáneas

Si la intervención galénica no se produjera en equipo, sino que fuese de cada

especialista separadamente, la responsabilidad será individual si puede
probarse la causa del daño. Si no es posible determinar el origen de la atención
médica perjudicial, la responsabilidad es colectiva, a menos que se pruebe
quién ha sido el causante o se excluya a quien pruebe que no lo ha sido,
destruyendo la presunción de culpa común.
 Equipo médico y la responsabilidad colectiva y anónima

Las hipótesis descritas precedentemente son las que se advierten en la práctica,

y de ello dan cuenta muchos precedentes judiciales en los cuales se presenta
un caso de responsabilidad profesional colectiva. Así, por ejemplo, es el caso de
un paciente internado que sufre daños sin poder determinarse a ciencia cierta a
qué profesional se debe atribuir dicho perjuicio. En el nuevo Código hay una
sección específica con tres artículos destinada a regular la responsabilidad
colectiva y anónima conforme los arts. 1761 y 1762 del C.C.C.

Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no

identificado de un grupo determinado, responden solidariamente
todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha
contribuido a su producción.17

Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad

peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden
solidariamente por el daño causado por uno o más de sus
miembros. Solo se libera quien demuestra que no integraba el
grupo.18

El primero de ellos regula el supuesto en que el daño es cometido por un autor

anónimo que pertenece a un grupo identificado. En este caso responden
solidariamente todos los integrantes, excepto el que demuestre que no ha
contribuido a la producción del daño. Se trata de la responsabilidad civil médica
colectiva o grupal; la norma soluciona el problema en la medida que, en el caso
de los médicos, se exija la prueba de la culpa del grupo o alguno de sus
miembros indeterminados y que cada profesional, que pruebe su no culpa,
quede eximido de responsabilidad; pues, en definitiva, la prueba de la no culpa
implica probar que no se ha contribuido a la producción del daño.

En la segunda norma se incorpora el supuesto del grupo que realiza una

actividad peligrosa. En este caso, la responsabilidad también es solidaria de
todos los integrantes y solo se libera quien demuestra que no integraba el
grupo.

17
Art. 1761 – Ley N° 26.994. Op. cit.
18
Art. 1761 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Responsabilidad de las clínicas. Sistemas de
Medicina prepaga y obras sociales
Cuando un paciente es atendido en establecimientos asistenciales públicos o
privados se produce una coexistencia de actos de carácter hospitalario o
paramedicales y de actos galénicos. Los primeros incluirán alojamiento,
alimentación, transporte en el interior de la clínica, etc. Por otro lado, se
producirán actos medicales propiamente dichos. La relación que existe entre el
profesional que integra el cuerpo médico de la clínica y esta última constituye
una estipulación en favor de tercero, o sea del paciente que requiere asistencia
o internación en el establecimiento sanatorial.

El paciente tiene una acción directa contra el médico en caso de incumplimiento

de su obligación nacida de aquella estipulación a su favor, y a su vez posee una
acción directa, en el mismo caso, contra la entidad estipulante en razón del
contrato de asistencia pasado entre ellos. La responsabilidad del
establecimiento asistencial no se rige por los principios de la responsabilidad
por el hecho de sus dependientes (art. 1753 del C.C.C.), ya que la dependencia
se configura por las órdenes o instrucciones que este impartiría y que son
incompatibles con la idea de autonomía científica y técnica que el médico debe
tener. Puede existir, sin embargo, un contrato con relación de dependencia
entre el médico y el sanatorio.

Tal como dice la jurisprudencia, existe, además de la responsabilidad del

médico, la obligación de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar
asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de
carácter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservación
de las personas de los contratantes, contra los daños que pueden originar en la
ejecución del contrato (CNCyCF Rodríguez, Enrique Carlos c/YPF, sentencia del
27/07/10, Boletín de jurisprudencia del Poder Judicial de la Nación 2009-2012).

En igual sentido, se sostiene que la obligación de prestar asistencia médica lleva

implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general y accesorios en
ciertos contratos que requieren la preservación de las personas de los
contratantes, contra los daños que pueden originar en la ejecución del contrato.
En tal sentido, no basta que el ente asistencial aproxime al paciente
profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, sino que debe
asegurarle una prestación médica diligente e idónea, de acuerdo a las
circunstancias particulares, lo menos reprochable posible (CNCyCF, G., J. y otra
v. Hospital Militar Central y otros, sentencia del 27/09/90).
Otros profesionales del arte de curar
Lo estudiado respecto de la responsabilidad médica es aplicable a otros
profesionales del arte de curar (v. g., dentistas, parteras, pedicuros, enfermeros,
masajistas, veterinarios, etc.).

Respecto de los farmacéuticos, debemos distinguir entre las tareas realizadas

como profesionales y las realizadas en calidad de comerciantes. En el primer
supuesto, actúan como auxiliares de los médicos en la preparación de recetas y
despacho del medicamento prescripto, comprometiendo su responsabilidad
profesional en caso de falta de diligencia, impericia o negligencia. En el segundo
caso, como comerciantes que venden productos farmacéuticos ya preparados,
responden como proveedores de productos elaborados, asumiendo la
responsabilidad contractual por el deber de seguridad implícito en el contrato.

Responsabilidad de los abogados

El ejercicio profesional del abogado puede abarcar una serie de actividades. En
primer lugar, una actividad extrajudicial que se manifiesta con el consejo
legal o asesoramiento jurídico, en las negociaciones o arreglos que ponen fin a
cuestiones litigiosas o dudosas, etc. Por otro lado, también desarrolla una
actividad judicial, patrocinando una causa, defendiendo al procesado o
ejerciendo la representación de las partes.

Para ello, el abogado principia con el juramento profesional y su inscripción en

la matrícula, para luego satisfacer la consulta de sus clientes por medio de su
atención personalísima del asunto. La violación de los deberes que el ejercicio
profesional impone al abogado implica, generalmente, además de la
responsabilidad civil que de ella derivase, el desafuero de la ética que
rigurosamente gobierna su conducta profesional.

Respecto de la responsabilidad civil del abogado en ejercicio de su profesión, el

mismo deberá responder en caso de causar un daño a su cliente o a terceros, ya
sea con dolo o culpa (art. 1768 del C.C.C.).

La responsabilidad del abogado respecto de su cliente es de naturaleza

contractual. El contrato es de mandato en los casos en que el cliente confiere
representación al abogado.

Respecto de la actuación del abogado con terceros, su responsabilidad tiene

carácter extracontractual. Ejemplo de responsabilidad podría ser ante la traba
de un embargo evidentemente improcedente que causara daños al tercero. La
responsabilidad del profesional quedará comprometida siempre que haya
obrado con culpa o dolo.
 Naturaleza de esta responsabilidad
La naturaleza de la obligación asumida por el abogado respecto de su cliente
variará dependiendo de si su actuación es como letrado apoderado
(procurador) o como abogado consultor, asesor o patrocinante o defensor en
un proceso. Normalmente puede generar responsabilidades de tipo contractual,
aunque se podrían dar supuestos de responsabilidad extracontractual. Por regla,
la responsabilidad del abogado es de medios, sin perjuicio de que, en algunos
casos, la responsabilidad del abogado es de resultados.
Tabla 1: Responsabilidad del abogado en función de su actuación

Apoderado letrado Letrado patrocinante, defensor y asesor legal

Su actuación es de representante judicial de
su cliente. Rigen las reglas del mandato y las
obligaciones de la ley 10996 si se trata de la
intervención en procesos de jurisdicción
nacional.
El abogado está obligado a una prestación de
resultado en cuanto a los actos procesales
que debe cumplir específicamente. La
omisión de los deberes a cargo del
profesional compromete su responsabilidad,
sin que sea necesario demostrar su culpa. El
resultado que se frustra consiste en los actos
procesales que caducan por el no ejercicio
en término de los mismos, debilitando la
postura del cliente en el proceso y
determinando eventualmente la pérdida del
derecho que motiva la actuación judicial (v.
g., perención de instancia, prescripción,
etc.).
Es deber del procurador interponer los
recursos legales contra sentencias definitivas
adversas a su parte y contra regulación de
honorarios que corresponda abonar a la
misma, salvo el caso de tener instrucciones
por escrito en contrario de su respectivo
comitente. Por ello se ha declarado la
responsabilidad del profesional que no
interpuso en término el recurso de
apelación.
El abogado no tiene la representación directa
del cliente ni está sujeto al mandato, sino que
simplemente tiene el patrocinio o la defensa
de los intereses de este, conduciendo el pleito
o asesorándolo. Esta obligación del abogado
no es de resultado, sino solamente de medio.
Debe colocar su diligencia, ciencia y prudencia
para tratar de que su cliente obtenga un
resultado favorable. Debe limitarse a
significarle si su derecho está o no amparado
por la ley y cuáles son, en su caso, las
probabilidades de éxito judicial, pero no debe
darle una certeza que él mismo no puede
tener.
El abogado no es responsable por no tener
éxito, pero sí lo es si no ha procedido con el
cuidado y los conocimientos exigidos por la
gestión encomendada.

Fuente: elaboración propia.

Régimen legal. Deberes profesionales
Fundamentación de consejo legal o dictamen

El abogado puede incurrir en errores de fundamentación en su consejo legal o

dictamen, o en la demanda o actuación judicial que patrocina. No habrá
responsabilidad profesional si median errores de carácter científico, aun
cuando las teorías sean controvertidas, pero sí habrá responsabilidad si
existiese impericia, falta de precauciones que la prudencia ordinaria prescribe,
de las reglas admitidas por todos como ciertas, etc.

En las hipótesis de error grave o inexcusable, el abogado deberá responder de

un consejo legal notoriamente perjudicial para su cliente. Sin embargo,
tratándose del patrocinio judicial, el error de derecho tiene menores
consecuencias, ya que normalmente es subsanado por aplicación del principio
iuria curia novit. Sin embargo, el error de derecho puede importar
responsabilidad del abogado si, en la elección entre varias vías, este elige
equivocadamente una, dejando entretanto prescribir la otra acción. Igualmente,
si por error de derecho omite proponer diligencias de prueba indispensables,
etc.

Deber de lealtad

El deber de lealtad hacia el cliente es prescrito por una norma de la ética

profesional. Luego de aceptado un caso, y aunque no haya sido aún iniciado el
juicio, el abogado no puede revocar su determinación para asumir la defensa
del adversario de su cliente. Ese deber de lealtad, asimismo, le impone el deber
de no abandonar el patrocinio intempestivamente y de ceñirse a las
instrucciones recibidas de su cliente, siempre que no limiten la autonomía
científica del abogado o sean contrarias a los derechos de la profesión. La
violación de este deber, culposa o dolosamente cometida por el abogado,
determina su responsabilidad por los daños que cause a su cliente. En otros
casos puede incluso configurar el delito criminal de prevaricato (art. 271 del
C.P.).

Secreto profesional

El abogado está obligado a guardar el secreto profesional, siendo este

imperativo un deber y a la vez un derecho. La infracción a este deber es
reprimida por el Código Penal (art. 156).

Responsabilidad de los escribanos

El notario. Caracterización. Distintos sistemas
La doctrina ha discutido ampliamente si el notario o escribano público es un
funcionario público. Esta cuestión no tiene importancia meramente académica,
ya que, en caso de que el escribano sea un funcionario público, su
 responsabilidad patrimonial se regirá por el art. 1766 del C.C.C. y podrá
eventualmente comprometer la responsabilidad del estado.

El art. 10 de la Ley N° 12.990 (modificado por la Ley N° 15054), determina que:

El escribano de registro es el funcionario público instituido para

recibir y redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes y en
los casos que ellas autorizan, los actos y contratos que le fueren
encomendados. Solo a él compete el ejercicio del notariado.19

Una primera doctrina considera que el escribano es un funcionario público tal

como la ley lo determina. Sin embargo, creemos que el escribano, si bien
desempeña una función pública, no es por ello un funcionario público. Para que
haya función pública, es necesario el vínculo jurídico de nombramiento, la
relación de subordinación jerárquica, el sueldo pagado por el Estado. En
nuestro régimen legal el notario o escribano no es funcionario público. Por lo
demás, redactar instrumentos que prueban el comercio jurídico privado no es
función del Estado, sino una profesión liberal, salvo los casos especiales.

Bustamante Alsina (1993) considera que el concepto de Bielsa, respecto a que el

notario tampoco cumple una función pública, no es correcto, ya que el mismo
se encuentra investido de una función pública con delegación especial del
Estado y con sujeción a su potestad reglamentaria y disciplinaria. La función del
notario es esencialmente legitimadora: las escrituras públicas que autorizan
bajo las formas establecidas en la ley tienen fuerza probatoria por sí mismas,
sin necesidad de ningún otro requisito.

Como consecuencia, el escribano es un profesional libre que ejerce una función

pública como fedatario, en su nombre propio y bajo su exclusiva
responsabilidad. Sin perjuicio de ello, su actuación está sujeta a las
reglamentaciones legales específicas de la función notarial, de la que es
investido por designación estatal.

El notario posee un libro de protocolo (art. 300 del C.C.C.), que es un

instrumento público, y goza de la fe que a este le atribuye la ley en cuanto a su
autenticidad y a la fuerza probatoria de su contenido, de suerte que prueba
todo cuanto dice haber cumplido o presenciado20 (arts. 296 y 312 del C.C.C.).
Los instrumentos públicos hacen plena fe.

19
Art. 10 – Ley N° 12.990 (1947) Ejercicio Profesional de Escribanos. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
20
“Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha,
el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado
falso en juicio civil o criminal; b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones,
pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto
instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario”. Art. 296 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Honorable Congreso de la Nación Argentina. “Valor probatorio. El valor probatorio de las actas se circunscribe a
los hechos que el notario tiene a la vista, a la verificación de su existencia y su estado. En cuanto a las personas,
se circunscribe a su identificación si existe, y debe dejarse constancia de las declaraciones y juicios que emiten.
Las declaraciones deben referirse como mero hecho y no como contenido negocial”. Art. 312 – Código Civil y
Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
La función pública con la cual se encuentra investido el notario en cuanto a la
autenticidad y conservación de los actos está establecida no solo en interés de
los particulares, sino que es de carácter general. Su actuación garantiza la
seriedad y seguridad de las relaciones jurídicas, manteniendo el orden jurídico.

En resumen, se comparte aquí la postura con quienes sostienen que el notario

en la Argentina es un profesional del derecho, que ejerce la función pública de
otorgar autenticidad a los actos en virtud de la delegación realizada por el
Estado. Dicha función pública la ejerce, asimismo, como conservador y custodio
de los actos que autoriza, al igual que ejecutando actos y procedimientos
respecto de la constitución y publicidad de los derechos reales sobre inmuebles.

Naturaleza jurídica de la tarea notarial

La tarea notarial es un ejercicio de la función pública de otorgar autenticidad a
actos gracias a la delegación pública otorgada por el estado. Se remite a lo
expresado en el apartado 14.4.3.

Naturaleza de la responsabilidad del notario

La responsabilidad del escribano es, por regla, contractual, sin perjuicio que
puedan darse supuestos de responsabilidad extracontractual. En principio, la
obligación del escribano es de medios, aunque también se pueden verificar
obligaciones de resultado.

Para quienes consideran al escribano como un funcionario público, su

responsabilidad civil caería en el art. 1766 del C.C.C. Sin embargo, según la
opinión que se vertió aquí, esa responsabilidad es, en relación al cliente, del
tipo regulado en el art. 1768 del C.C.C.; y, con respecto a los terceros, la
cuestión se rige por el artículo 1749 del C.C.C.; y por el artículo 1753 del C.C.C.
en cuanto a los daños ocasionados por los dependientes del escribano.

En los supuestos de responsabilidad contractual el escribano, sujeto a una

obligación de resultado en el ejercicio de sus funciones, incurre en
responsabilidad desde que viola sus deberes profesionales, sin que sea
necesario demostrar su culpa, conforme el texto del art. 1768 del C.C.C.
 Deberes notariales. La tarea documentadora. La fe
de conocimiento. Estudio de títulos

La actuación del escribano de registro se cumple mediante los diversos actos

que está legalmente autorizado a ejecutar. Se puede sintetizar dichas
actividades de la siguiente manera:

a) Otorgamiento de escrituras públicas21 en su libro de protocolo22,

observando la capacidad del otorgante y a las formas y demás
solemnidades requeridas para cada acto23. Conservación de los
protocolos y expedición de testimonios y certificados relacionados con
los actos que autorizaren.

b) Actas. Se denominan actas los documentos notariales que tienen por

objeto la comprobación de hechos (arts. 310 y 311 del C.C.C.).

c) Actos complementarios de las escrituras en que intervengan (v. g.,

solicitud de certificaciones y procedimientos de inscripción, etc.).

Desde que el escribano es un profesional, ejerce una actividad que puede ser
requerida por los particulares en su propio interés. En este sentido, y dado el
carácter de función pública que reviste su actuación, en principio, el escribano
no podría negar su intervención. En efecto, el artículo 11 de la Ley N° 12.990
determina:

Son deberes esenciales de los escribanos de registro:

d) Intervenir profesionalmente en los casos en que fuera
requerido, cuando su intervención está autorizada por las leyes o
no se encuentra impedido por otras obligaciones profesionales

21
“Escritura pública. Definición. La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un
escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más
actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento
público y hace plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre esta y la copia o testimonio, se
debe estar al contenido de la escritura matriz”. Art. 299 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
Congreso de la Nación Argentina.
22
Protocolo. El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro, numerados
correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se incorporan por exigencia legal o a
requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de
los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en
volúmenes o legajos, su conservación y archivo”. Art. 300 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
Congreso de la Nación Argentina.
23
“Requisitos. El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes,
sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del
acto, y configurarlo técnicamente. Las escrituras públicas, que deben extenderse en un único acto, pueden ser
manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos,
siempre que en definitiva la redacción resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con
caracteres fácilmente legibles. En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero,
valores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del
mismo día de su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre que no se modifique el texto
definitivo al tiempo de la primera firma”. Art. 301 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso
de la Nación Argentina.
 de igual o mayor urgencia.24

A partir del momento en que el cliente solicita la intervención de un escribano y

este acepta prestar el servicio, queda concluido un contrato que obliga al
notario a cumplir con su obligación de actuación profesional y al cliente a pagar
el honorario correspondiente. El contrato celebrado entre las partes
mencionadas normalmente es una locación de obra, ya que el escribano se
obliga a realizar determinados actos propios de su función y competencia. En
cuanto a la naturaleza de la obligación, es una obligación de resultado.

Respecto de los terceros, extraños al contrato entre el cliente y el escribano, la

responsabilidad se rige por los arts. 1749 y cc., del C.C.C. Lo mismo puede
decirse del daño que experimente un tercero beneficiario del acto que resulta
nulo, por inobservancia de las solemnidades requeridas por el otorgamiento del
acto bajo la forma de escritura pública.

Es dable señalar que, desde aquellas doctrinas y jurisprudencias nacionales que

consideran que el notario es un funcionario público, se ha considerado que la
responsabilidad que surge para el escribano frente a su cliente es también
extracontractual.

Diversas son las situaciones en las cuales el notario podría ver comprometida su
responsabilidad, como se verá a continuación.
Otorgamiento de escrituras públicas

El notario debe cumplir con todas las formalidades exigidas por la ley para la
validez de los instrumentos por él otorgados. Son instrumentos públicos los
instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los
requisitos que establecen las leyes (art. 289, inc. “b”). Asimismo, debe actuar
dentro de su competencia territorial y de sus atribuciones respecto de la
naturaleza del acto (art. 290 del C.C.C.25), respetando los principios de
compatibilidad en relación a los intervinientes en el mismo (art. 291 del
C.C.C. 26) y cumpliendo todas las formalidades prescriptas por la ley (art. 292
del C.C.C.27).
24
Art. 11 - Ley N° 12. 990. Op. cit.
25
“Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del instrumento público: a) la actuación del
oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea
generalmente tenido como comprendido en ella; b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de
sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para
todos”. Art. 290 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
26
Prohibiciones. Es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él,
su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean
personalmente interesados”. Art. 291 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
27
Presupuestos. Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial público se encuentre
efectivamente en funciones. Sin embargo, son válidos los actos instrumentados y autorizados por él antes de la
notificación de la suspensión o cesación de sus funciones hechos conforme a la ley o reglamento que regula la
función de que se trata. Dentro de los límites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios para su
nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce efectivamente
un cargo existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad del título.” Art. 292 – Código Civil y Comercial de la
Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
 La nulidad del acto (art. 30928, en concordancia con el Capítulo 9 del Título IV,
Libro Primero), por causa de estas omisiones o violaciones en que incurriese el
escribano, compromete su responsabilidad por los daños que se ocasionaren a
las partes otorgantes del acto o a terceros.

La responsabilidad del escribano titular se extiende a los hechos u omisiones

de los escribanos adscriptos en el ejercicio de sus funciones. El artículo 23 de la
Ley N° 12.990 señala esta circunstancia al disponer que "los escribanos
adscriptos actuarán dentro del respectivo registro, con la misma extensión de
facultades que el titular y simultánea e indistintamente con el mismo, pero bajo
su total dependencia y responsabilidad"29.

Actos complementarios de las escrituras que otorgan

Cuando el escribano intervenga en la confección de escrituras con el objeto de

transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre
inmuebles, debe tener a la vista la certificación expedida a tal efecto por el
Registro de la Propiedad Inmueble y cumplir con todos los recaudos
establecidos por la ley para efectivizar la escritura.

La omisión de cualquiera de estas obligaciones del escribano lo responsabiliza

por el daño que ocasiona. Lo mismo sucede ante la omisión de certificados
administrativos de los que resulte el estado de las deudas fiscales del inmueble,
objeto del acto jurídico de que se trate. Incluso se ha llegado a esa solución en
el caso en que un escribano no pudo inscribir su título en el Registro de la
Propiedad por existencia de sumas debidas al fisco, si al extender la escritura
omitió tener en consideración la totalidad de los certificados pertinentes. Pese a
que no existe disposición legal que obligue al escribano interviniente a solicitar
certificados de deudas por expensas comunes, al escriturar la venta de un
departamento incurre en responsabilidad, si en ese acto deja constancia de que
no se adeuda suma alguna por el referido concepto; probándose luego que no
requirió el pertinente certificado y que existían obligaciones pendientes con el
consorcio.

28
“Nulidad. Son nulas las escrituras que no tengan la designación del tiempo y lugar en que sean hechas, el
nombre de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no
pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia sea requerida. La inobservancia de las
otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos pueden ser sancionados”.
Art. 309 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
29
Art. 23 - Ley N° 12.990. Op. cit.
Secreto profesional

El escribano está obligado a guardar el secreto profesional sobre los actos en

que intervenga en ejercicio de su función (art. 11 de la Ley N° 12.990). Puede
incluso incurrir en responsabilidad penal, además de la responsabilidad civil, si
tiene noticia, por razón de su profesión, de un secreto cuya divulgación puede
causar daño y lo revelase sin justa causa (art. 156 del C.P.).

Existen diversos supuestos en los cuales el escribano puede ser sindicado como
responsable por un daño causado. En ciertos actos que el escribano no está
obligado a cumplir como propios de su profesión, pero que puede realizar si el
cliente se lo pide, asume una obligación de medios. La responsabilidad eventual
será de carácter contractual. En el caso de estudios de títulos, el notario
compromete su responsabilidad solamente en caso que el informe haya sido
erróneo por su culpa. No es responsable el notario ante daños originados en la
falta o demora de la inscripción de una inhibición voluntaria, ya que dicha
inscripción no está impuesta legalmente al escribano.

Responsabilidad por el hecho de los adscriptos y demás

dependientes
El notario responderá por el hecho de los adscriptos y demás dependientes.
Remitirse a lo estudiado en el apartado respectivo.

Quid de la responsabilidad del estado por el actuar del

notario
Para aquellos autores que consideran que el notario es un funcionario público,
es lógico llegar a la conclusión de que el Estado es responsable por el actuar del
mismo, sin perjuicio de la responsabilidad del notario.

Este tema también fue tratado por las Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil
desarrolladas en 1982. Buena parte de la doctrina entiende que, si bien el
escribano es un profesional de derecho con una función pública, no es un
funcionario público y, en consecuencia, no le resulta aplicable el art. 1112 del
C.C. (hoy derogado). Parece lógico que si el escribano no es un dependiente
del Estado al realizar su función, tampoco lo sea al momento de causar un
daño a terceros.
 Otras responsabilidades
profesionales

Profesionales de la construcción (arquitectos e

ingenieros). Nociones generales
Los profesionales de la construcción desarrollan su actividad profesional, tanto
el estudio y proyecto de la obra como la dirección de su ejecución y la
construcción, como empresarios de obra.

En todos los casos en que el profesional de la construcción celebra un contrato

con su cliente, el profesional contrae la responsabilidad correspondiente al
contrato y en función de las obligaciones que el mismo le impone. Las
obligaciones contraídas son de resultado en lo que respecta a la preparación del
proyecto y a la ejecución de la obra, no así en cuanto al deber de seguridad que
el contrato comporta, ya que, en tal caso, el profesional se obliga solo a poner
en su tarea todos los conocimientos técnicos, diligencia y prudencia requeridas
en la cuestión de que se trate. Respecto de la responsabilidad del profesional
que dirige y vigila la ejecución de una obra, la obligación es solamente de
medios. No responde si el dueño de la obra no prueba la culpa del
profesional y la relación de causalidad.

En cuanto a la actuación del profesional como empresario de obra, la

responsabilidad contractual se halla particularmente regida por la Capitulo 6,
del Título IV del libro Tercero del C.C.C. Los contratos de obra y servicio son
aquellos por los cuales una persona –según sea el caso, el contratista o el
prestador de servicios-, actuando independientemente, se obliga a favor de
otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer
un servicio mediante una retribución (art. 1251 del C.C.C.). En caso de que
terceras personas sufran daños, la responsabilidad es extracontractual y se rige
por el artículo 1749 del C.C.C. Para las relaciones con el cliente, rige el art. 1768
del CCC con las modificaciones propias del capítulo referido a los contratos del
Capítulo 6 (contrato de obra y servicios).30

30
“Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su
naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra por los daños que
comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino. El constructor solo se libera si prueba
la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente
o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista”. Art. 1273 – Código Civil
y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. “Extensión de la responsabilidad por
obra en ruina o impropia para su destino. La responsabilidad prevista en el artículo 1273 se extiende
concurrentemente: a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace
de esa actividad su profesión habitual; b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del
dueño de la obra, cumple una misión semejante a la de un contratista; c) según la causa del daño, al
subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un
contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes”. Art. 1274 – Código
Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
En caso de intervención múltiple de profesionales en la ejecución de una obra,
donde cada uno de ellos cumpla diferentes tareas, será de aplicación, según el
carácter de la intervención, la responsabilidad directa (art. 1749 del C.C.C.) o el
daño colectivo regulado por el art. 1760 del C.C.C.

Contadores públicos nacionales. Nociones generales

El contador público puede desempeñarse como profesional liberal (v. g., asesor
fiscal, contador firmante y auditor) o puede ejercer sus funciones como
dependiente en una empresa o como funcionario público (Venturini y Szafir en
Kemelmajer de Carlucci y Bueres, 1997).

En el primer supuesto el contador puede celebrar con su cliente contratos

como locación de obra, locación de servicio, etc.

En la economía actual las entidades dependen más unas de otras, de modo tal
que la información sobre la situación financiera puede generar responsabilidad.
La auditoría independiente, efectuada por contadores públicos, de los estados
contables de una entidad es un servicio vital para los inversionistas, acreedores
y otros participantes en los intercambios económicos.

Dentro de las tareas que normalmente cumple un contador, encontramos las

siguientes.

La auditoría de estados contables

La misma consiste en el examen de los estados contables con el propósito de

emitir una opinión técnica sobre los mismos.

El objeto de la auditoría es lograr un valor agregado de credibilidad a las

manifestaciones realizadas por la gerencia de la empresa. Hay que tener en
cuenta que, respecto de cuestiones como el acceso al crédito, mercados de
capital, fusiones, adquisiciones e inversiones, etc., depende de la información
que la gerencia suministra en los estados contables y del grado de seguridad de
los mismos. El contador deberá evaluar:

1. Que las transacciones y cuentas que debieron haberse registrado fueron

informadas en los estados contables.

2. Que los activos y pasivos presentados en los estados contables existieron

a la fecha de cierre del ejercicio y las transacciones informadas en todos
los estados contables ocurrieron durante el período cubierto por estos.

3. Que todos los activos y pasivos presentados pertenecen a la entidad a la

fecha de cierre del ejercicio.

4. Que los elementos de los estados contables están valuados

apropiadamente.

5. Que los elementos de los mismos están adecuadamente clasificados,

descriptos y relevados.
La gerencia es la responsable del contenido de los estados contables, y la
actividad del contador auditor consiste en realizar el informe final con las
conclusiones en base a un texto relativamente estandarizado. Las distintas
conclusiones a las que puede arribar el contador comprenden desde una
opinión favorable, una opinión favorable con salvedades a una opinión adversa,
cuando los errores sean muy importantes, invalidando el uso y confiabilidad de
la información que brindan. Podría el profesional incluso abstenerse de definir si
los estados contables son confiables o no, cuando la información provista
por la gerencia sea insuficiente.

La revisión limitada de estados contables

Esta revisión es sustancialmente menor en alcance que la auditoría y

proporciona un nivel significativamente menor de seguridad. En ella, el
contador realiza indagaciones con los empleados del personal y procedimientos
analíticos que le permiten expresar una seguridad limitada acerca de los estados
contables.

La compilación de estados contables o informe de compilación

Esta tarea supone que el contador se limita a presentar, en forma de estados

contables, información que constituye la representación de la gerencia. No está
obligado a hacer ningún otro procedimiento, cual indagaciones o
procedimientos, para verificar, corroborar o revisar la información suministrada
por el personal de la entidad. El profesional no proporciona seguridad alguna
sobre la conformidad de los estados contables con normas contables
adecuadas.

Sintetizando, se puede decir que la responsabilidad del contador:

1. Se enmarca en el régimen general de la responsabilidad civil profesional.

2. Puede incurrir en responsabilidad extracontractual o contractual, y, en

este último caso, es aplicable la clasificación de las obligaciones en: de
medios y de resultado.

3. Normalmente, las obligaciones que asume el contador público son de

resultado.

4. Cuando la prestación asumida por el profesional es en beneficio de un

tercero interesado, se configura un supuesto de estipulación para otro,
y la responsabilidad del profesional frente a ese tercero será de
naturaleza contractual.
Otros profesionales
La mencionada prestación del servicio puede consistir en realizar cierta
actividad, por lo cual cualquier actividad profesional, como por ejemplo los
profesionales de la salud, los martilleros, corredores, ingenieros civiles,
agrimensores y todo aquel que asuma el cumplimiento de una obligación de
hacer, debe actuar con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito;
o en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su
eficacia; o en procurar el resultado eficaz prometido. Es decir, todo lo
relacionado con el ejercicio de los profesionales liberales y su incumplimiento
se encuentra sometido a las reglas generales expuestas.
Referencias
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Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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e Instituciones de la Salud. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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Congreso de la Nación Argentina.
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Nación Argentina.
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1
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