Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 13360857

OPINIÓN Nº 139-2018/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Amazonas

Asunto: Adelanto Directo

Referencia: Oficio N° 282-2018-GOBIERNO REGIONAL AMAZONAS/GGR

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General Regional del Gobierno

Regional de Amazonas, formula consulta sobre los adelantos directos.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA1 Y ANÁLISIS

De manera previa, es preciso señalar que las consultas presentadas se encuentran

vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el
Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento,
aprobado mediante el Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante, el “anterior
Reglamento”)2; motivo por el cual, serán absueltas bajo los alcances de dicha
legislación (en adelante, la “anterior normativa de contrataciones del Estado”).

La consulta formulada es la siguiente:

“En un contrato suscrito el año 2014, bajo el sistema a Suma Alzada y modalidad de

1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa se han revisado las
consultas planteadas por la solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos
previstos en el Procedimiento N° 89 del TUPA del OSCE; advirtiéndose que la segunda consulta no se
encuentra vinculada con la primera (referida al adelanto directo), sino que está orientada a determinar
si, “¿El Contratista al elaborar el expediente técnico de la ejecución de la obra obtuvo un monto
mayor al monto contratado, es factible se pueda aprobar el monto mayor?”, lo cual –al no encontrarse
vinculado con el tenor de la primera consulta, y ser un caso específico- excede las competencias de
este despacho. Por tanto, al haberse incumplido con el requisito previsto en el literal b) del numeral 1
del referido Procedimiento TUPA, solo se responderá la primera consulta.
2
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

ejecución por Concurso Oferta, cuyos componentes son la Elaboración del

Expediente Técnico, Ejecución de Obra y Conservación vial. ¿Respecto al monto
equivalente al 20% del Adelanto Directo, se debe otorgar del monto total del contrato
o del monto de cada componente del contrato?”

2.1. En principio, corresponde señalar que el numeral 2) del artículo 41 del anterior
Reglamento definía al concurso oferta como una modalidad de ejecución
contractual en virtud de la cual “(...) el postor debe ofertar la elaboración del
Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta
modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo
el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una
Licitación Pública. Para la ejecución de la obra es requisito previo la
presentación y aprobación del Expediente Técnico por el íntegro de la obra.”

Del dispositivo citado, se aprecia que los contratos de obra bajo la modalidad de
concurso oferta tenían como finalidad última la ejecución de una obra; para cuyo
efecto, resultaba necesario ejecutar varias prestaciones de distinta naturaleza, entre
ellas: (i) la entrega del terreno, cuando era requerido en las Bases; (ii) el servicio
de consultoría de obra, al elaborarse el Expediente Técnico; y (iii) la ejecución
de la obra en sí misma.3; siendo la elaboración del Expediente Técnico de Obra el
único servicio previsto por la normativa de contrataciones del Estado para dicha
modalidad.

Así, considerando que las prestaciones que debía ejecutar un contratista en un

contrato de obra bajo la modalidad de concurso oferta eran independientes y de
ejecución sucesiva, y que la Entidad debía verificar que el Expediente Técnico
proyectado por el contratista cumpliera con lo solicitado en el contrato; el numeral
2) del artículo 41 del anterior Reglamento establecía como requisito previo al
inicio de la ejecución de la obra, que primero se elabore y apruebe el Expediente
Técnico por el íntegro de la obra.

2.2. En relación con lo anterior, es importante precisar que, dadas las distintas
prestaciones involucradas en los contratos de obra bajo la modalidad de concurso
oferta, estos podían asimilarse a los que en la doctrina civil4 se denominan como
contratos coligados o conexos, los cuales “(…) son constituidos por la
yuxtaposición de varios contratos, distintos entre sí, que se unen para alcanzar
una finalidad determinada.” (El subrayado es agregado).

De esta manera surgió la necesidad de determinar qué normas resultaban

aplicables a cada una de las prestaciones involucradas en la ejecución de una obra
bajo la modalidad de concurso oferta, ya que la anterior normativa de
contrataciones del Estado no regulaba de manera específica la ejecución de los
contratos celebrados bajo dicha modalidad de ejecución contractual.

3
En concordancia con lo señalado a través de las Opiniones N° 088-2014/DTN, N° 099-2013/DTN y
N° 037-2013/DTN, entre otras.
4
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Lima: Palestra Editores, 2003,
Segunda Edición, Tomo I, Pág. 157.
 3

En ese contexto, teniendo en consideración la naturaleza de las distintas

prestaciones involucradas en los contratos celebrados bajo la modalidad de
concurso oferta, y el análisis sistemático de la anterior normativa de
contrataciones del Estado, era necesario establecer como regla general que a cada
prestación involucrada en este tipo de contratos se le debían aplicar las
disposiciones de la normativa que fueran compatibles con su naturaleza5.

En esa medida -como regla general-, en las obras convocadas bajo la modalidad
de concurso oferta, para la elaboración del expediente técnico se aplicaban las
disposiciones de la anterior normativa que regulaban servicios6, y para la
ejecución de la obra se aplicaban las disposiciones especiales que regulaban la
ejecución de obras.

No obstante ello, considerando que la finalidad última de la modalidad de

concurso oferta era la ejecución de una obra, resultaba necesario establecer una
regla especial o excepcional a la antes señalada7 para aquellos supuestos en los
que la aplicación de las normas que regulaban la prestación de servicios podían
generar la trasgresión de determinadas disposiciones que regulaban la ejecución
de obras —en salvaguarda de los fondos públicos involucrados en dichos
contratos—, supuesto en el cual se debía preferir la aplicación de las normas
especiales de obras.

En tal sentido, a cada una de las prestaciones de un contrato celebrado bajo la

modalidad de concurso oferta se le aplicaban, en principio, las disposiciones –de
la anterior normativa- que fueran compatibles con su naturaleza; no obstante, en
aquellos supuestos que implicaban la erogación de mayores fondos se aplicaban,
las disposiciones que regulaban la ejecución de obras8.

2.3. Efectuadas las precisiones anteriores, corresponde indicar que el primer párrafo
del artículo 38 de la anterior Ley establecía que "A solicitud del contratista, y
siempre que haya sido previsto en las Bases, la Entidad podrá entregar adelantos
en los casos, montos y condiciones señalados en el Reglamento", precisándose en
su segundo párrafo que "Para que proceda el otorgamiento del adelanto, el
contratista garantizará el monto total de éste". (El resaltado es agregado).

Como puede apreciarse, la entrega de los adelantos, además de constituir una

5
A manera de ejemplo, puede señalarse que en lo referente al pago al contratista prima la naturaleza de
cada una de estas prestaciones ejecutadas. Así, para el pago de las prestaciones correspondientes a la
elaboración del expediente técnico debía aplicarse lo previsto en la regulación de servicios del
Reglamento (artículos 237 y 238), mientras que para el pago de las prestaciones correspondientes a la
ejecución de la obra debía aplicarse lo previsto en la regulación de obras del Reglamento (artículo
255).
6
El término “prestación de servicios” incluye tanto a la prestación de servicios en general, como a la
prestación de servicios de consultoría; esta última, a su vez, comprende a la consultoría de obras,
encontrándose dentro de esta categoría a los contratos para la elaboración del expediente técnico de
obra.
7
De conformidad con el criterio establecido en la Opinión N° 085-2016/DTN.
8
De acuerdo con el criterio vertido en la Opinión N° 073-2012/DTN.
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potestad de la Entidad −al tener la posibilidad de incluir o no este derecho en las

Bases del respectivo proceso de selección−, se otorgaba siempre que el contratista
garantizara el monto total del adelanto.

En este punto, es importante señalar que, para el caso de bienes y servicios, el

primer párrafo del artículo 171 del anterior Reglamento precisaba que "Las Bases
podrán establecer adelanto directos al contratista, los que en ningún caso
excederán en conjunto del treinta por ciento (30%) del monto del contrato
original”; asimismo, el artículo 172 de dicho cuerpo normativo precisaba que “La
entrega de adelantos se hará en la oportunidad establecida en las Bases o en el
contrato, según sea el caso." (El subrayado es agregado).

Por su parte, para el caso de obras, el artículo 186 del anterior Reglamento
disponía que las Bases podían establecer adelantos directos al contratista "(…), los
que en ningún caso excederán en conjunto del veinte por cien (20%) del monto
del contrato original". Al respecto, el artículo 187 del mismo dispositivo regulaba
el procedimiento y plazos para efectuar la solicitud y entrega del Adelanto
Directo9.

De esta manera, se advierte que la anterior normativa de contrataciones del Estado

establecía el límite máximo hasta por el cual una Entidad podía otorgar el
Adelanto Directo al contratista –conforme a lo previsto en las Bases-, siendo que
en contratos de bienes y/o servicios (incluidos los de consultoría de obra) dicho
límite correspondía al treinta por ciento (30%) del monto del contrato original,
mientras que en contratos de obras el límite máximo era el veinte por ciento
(20%) del monto del contrato original; sin embargo, tratándose de contratos de
obra bajo la modalidad de concurso oferta –en virtud de los cuales se debía
elaborar el expediente técnico y ejecutar la obra-, dicha normativa no precisaba
cuál era el límite aplicable para la entrega del referido adelanto.

No obstante lo anterior, si en una obra ejecutada bajo la modalidad de concurso

oferta se aplicaban los límites señalados en función a la naturaleza de cada
prestación involucrada, el monto entregado por adelanto directo podía superar el
límite de veinte por ciento (20%) establecido para la ejecución del contrato de
obra; razón por la cual, el adelanto directo para la elaboración del expediente
técnico (en caso ello hubiera sido establecido así en las Bases), a pesar de su
naturaleza de servicio, no podía superar el veinte por ciento (20%) del monto
correspondiente al valor del expediente técnico de obra, a fin de respetar las
disposiciones especiales que regulaban el objeto de la contratación: la ejecución
de obras.

Por tanto, en el marco de la anterior normativa de contrataciones del Estado,

tratándose de un contrato de obra bajo la modalidad de concurso oferta
(elaboración del Expediente Técnico de Obra más ejecución de obra), el límite del
veinte por ciento (20%) hasta por el cual una Entidad podía otorgar el Adelanto
Directo al contratista, se calculaba en función del valor de cada prestación

9
"(…), el Contratista dentro de los ocho (8) días siguientes a la suscripción del contrato, podrá
solicitar formalmente la entrega del adelanto, adjuntando a su solicitud la garantía correspondiente,
vencido dicho plazo no procederá la solicitud”. (El subrayado es agregado).
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involucrada; ello a fin de cautelar que los fondos públicos empleados para tal
efecto no superaran el límite del veinte por ciento (20%) del monto del contrato
original, aplicable para los contratos de ejecución de obras conforme al artículo
186 del anterior Reglamento.

3. CONCLUSIÓN

En el marco de la anterior normativa de contrataciones del Estado, tratándose de

un contrato de obra bajo la modalidad de concurso oferta (elaboración del
Expediente Técnico de Obra más ejecución de obra), el límite del veinte por
ciento (20%) hasta por el cual una Entidad podía otorgar el Adelanto Directo al
contratista, se calculaba en función del valor de cada prestación involucrada; ello
a fin de cautelar que los fondos públicos empleados para tal efecto no superaran el
límite del veinte por ciento (20%) del monto del contrato original, aplicable para
los contratos de ejecución de obras conforme al artículo 186 del anterior
Reglamento.

Jesús María, 6 de septiembre de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

LAA/JDS