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Buenos Aires, jueves 7 de febrero de 2019 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.

566 • AÑO LVII • ED 281

Director: Guillermo F. Peyrano


Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Pablo María Garat
Luis María Caterina
Martín J. Acevedo Miño
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari

D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

Comentarios sobre la nueva resolución 134/18 – Funcionario público que tenga por función adminis-
trar un patrimonio público o privado, o controlar o fisca-
de la Unidad de Información Financiera (UIF) lizar los ingresos públicos cualquiera fuera su naturaleza.
En lo que hace a otros PEP considerados por la norma
relativa a Personas Expuestas Políticamente (PEP) se agregaron los siguientes:
– Los candidatos o miembros relevantes de partidos po-
líticos o alianzas electorales (antes eran solo las autorida-
por María del Sol Muñoz
des o apoderados).
– En cuanto a las organizaciones sindicales y empresa-
– Los apoderados, representantes legales o autorizados riales (cámaras, asociaciones y otras formas de agrupación
Sumario: Introducción. – Categorías de PEP y am- de una organización internacional, con facultades de deci­ corporativa) se aclara que comprenden a las personas hu-
pliación de nóminas. – Comentarios y conclusiones sión, administración o disposición (antes eran solo los car- manas de las mencionadas organizaciones con capacidad
en cuanto a la incorporación de nuevos PEP. – Vigen- gos directivos, subdirectivos y alta gerencia). de administración, control o disposición del patrimonio
cia del ejercicio de la función pública. En cuanto a los PEP nacionales se incluyen: sindical (antes era solo decisión). Además, se eliminan
– Los colaboradores del interventor federal con catego- las siguientes excepciones: “Aquellas que únicamente ad-
ría no inferior a Director o su equivalente (antes era solo el ministren las contribuciones o participaciones efectuadas
Introducción por sus socios, asociados, miembros asociados, miembros
interventor).
Con fecha 21-11-18, la UIF sancionó una nueva reso- – Respecto del personal de la Sindicatura General de la adhe­rentes y/o las que surgen de acuerdos destinados a
lución sobre Personas Expuestas Políticamente. Como Nación, entes reguladores u órganos que integran los siste- cumplir con sus objetivos estatutarios”.
primera medida, esta resolución UIF incorporó nuevos mas de control del sector público nacional y miembros de – Lo mismo ocurre con las obras sociales contempladas
sujetos obligados que no estaban contemplados en la re- organismos jurisdiccionales administrativos (todos ellos en la ley 23.660; ahora también la norma abarca a las per-
solución anterior, por lo que la nómina de PEP se ha vis- sonas humanas con capacidad de administración, control o
ya incluidos); se aclaró que la categoría no debe ser infe-
to ampliada, fundamentalmente en las categorías de PEP disposición de su patrimonio.
rior a la de director o su equivalente.
provinciales y municipales, otras categorías especiales de – Las personas humanas con capacidad de decisión,
– El funcionario o empleado público nacional encar-
PEP y los allegados y afines. A continuación, haremos una administración, control o disposición del patrimonio de
gado de otorgar permisos o concesiones, para el ejercicio
breve mención y algunos comentarios específicos respecto personas jurídicas privadas en los términos del art. 148
de cualquier actividad y sus controladores (antes incluían
de algunas categorías. del cód. civil y comercial de la Nación que reciban fondos
solo a los que otorgaban habilitaciones administrativas).
públicos destinados a terceros.
– El funcionario público de algún organismo de control
Categorías de PEP y ampliación de nóminas En cuanto a los PEP por cercanía o afinidad, el con-
de servicios públicos, con categoría no inferior a la de Di-
cepto se extiende ahora a los familiares en línea ascen-
Dentro de la nómina de PEP extranjeros se agregaron rector General o Nacional.
dente, descendente y colateral (antes no estaba incluido
los siguientes: Entre los PEP provinciales, municipales y de la Ciu-
este último) hasta el tercer grado de afinidad (antes solo
– Autoridades, apoderados, integrantes del órgano de dad Autónoma de Buenos Aires se incluyen ahora los si- contemplaba la consanguinidad).
administración o control y miembros relevantes de parti- guientes: Además, incorpora los siguientes PEP:
dos políticos extranjeros. – Viceintendentes y vicejefe de Gobierno. – Personas allegadas o cercanas: debe entenderse como
– Miembros de los órganos de dirección o control de – Magistrados pertenecientes al Ministerio Público, o tales a aquellas personas públicas y comúnmente conoci-
empresas de propiedad privada o mixta, cuando el Esta- su equivalente. das por su íntima asociación a la persona definida como
do posea una participación igual o superior al veinte por – Defensor del Pueblo o Defensor del Pueblo Adjunto. persona expuesta políticamente (antes solo aplicaba para
ciento (20 %) del capital o del derecho a voto, o ejerza de – Jefe de Gabinete de Ministros, Ministro, Secretario o extranjeros).
forma directa o indirecta el control de la compañía. Subsecretario del Poder Ejecutivo. – Personas con las cuales se hayan establecido relacio-
– Rector, decano o secretario de universidades provin- nes jurídicas de negocios del tipo asociativa, aun de carác-
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes traba- ciales. ter informal, cualquiera fuese su naturaleza.
jos publicados en El Derecho: Sujetos obligados a informar. “Cuasi-fun- – Funcionario o empleado público encargado de otorgar
cionarios” en la prevención del delito de lavado de dinero, por Carlos – Toda otra relación o vínculo que por sus característi-
habilitaciones administrativas, permisos o concesiones, cas y en función de un análisis basado en riesgo, a criterio
M. González Guerra y Jorge A. Valega Aráoz (h.), EDPE, 12/2011-5;
Lucha contra la corrupción: el caso Odebrecht. Algunas reflexiones en para el ejercicio de cualquier actividad, así como también del sujeto obligado, pueda resultar relevante.
torno al acuerdo entre las autoridades fiscales argentina y brasileña, todo funcionario o empleado público encargado de con-
por Ricardo Arredondo, ED, 274-735; El criminal compliance en los trolar el funcionamiento de dichas actividades o de ejercer
partidos políticos, por Germán E. Giménez Meza, ED, 270-827; As- cualquier otro control en virtud de un poder de policía. Comentarios y conclusiones en cuanto
pectos normativos del lavado de activos en el artículo 303 del Código
– Funcionario de organismos de control de los servicios a la incorporación de nuevos PEP
Penal, por Ramiro López Malah, ED, 277-657; La buena administración
en la contratación pública: compliance y self-cleaning. Especial referen- públicos provinciales o de la Ciudad de Buenos Aires, con – La mayoría de las incorporaciones realizadas tienen
cia al derecho comunitario europeo, por Jaime Rodríguez Arana-Muñoz, categoría no inferior a la de Director General o Provincial. por objeto designar como PEP, dentro del ámbito de una
EDA, diario n° 14.396 del 27-4-18; Algunas reflexiones sobre la figura – Funcionario o empleado público que integre comi- dependencia pública, empresa estatal o entidad que mane-
del arrepentido, por Ramiro López Malah, ED, 277-829; Enfoque prác-
tico de la nueva ley 27.401 de Responsabilidad Penal de las Personas
siones de adjudicación de licitaciones, de compra o de re- ja fondos públicos, a otras personas no consideradas pre-
Jurídicas, por María del Sol Muñoz, EDLA, 6/2018-7. Todos los traba- cepción de bienes, o participe en la toma de decisiones de viamente pero que, por las características de su función,
jos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar. licitaciones o compras. tienen la posibilidad de tomar decisiones, administrar o

CONTENIDO
DOCTRINA
Comentarios sobre la nueva resolución 134/18 de la Unidad de Información Financiera (UIF) relativa a Personas Expuestas Políticamente (PEP), por María del Sol Muñoz........... 1

JURISPRUDENCIA
CUENTA Nº 13.547

Civil
Hospitales y Sanatorios: Responsabilidad: fundamento; irrelevancia; naturaleza contractual; valoración de la conducta; infección; distinción entre una intrahospitalaria y una
que no lo es. Medicina Prepaga: Obligaciones: atención eficiente; negligencia médica; responsabilidad. Daños y Perjuicios: Deber de seguridad: alcances; relación causal;
carga de la prueba; incumplimiento; efectos; carga dinámica de la prueba (CNCiv., sala E, agosto 13-2018)............................................................................................. 3
Provincia de Buenos Aires
CASA Seguro: De vida: incumplimiento; ley 24.240; aplicación; aseguradora; falta al deber de informar; responsabilidad; extensión; improcedencia. Derechos del Consumidor: ­Daño
ARG punitivo: funciones; aplicación. Daño Moral: Contractual: prueba; relación regida por la Ley de Defensa del Consumidor. Intereses: Cómputo: tasa aplicable (CApel.CC
­Lomas de Zamora, sala I, octubre 22-2018)......................................................................................................................................................................................... 5
C
2 Buenos Aires, jueves 7 de febrero de 2019

disponer de fondos públicos o dictar resoluciones que ten- lización geográfica y países vinculados a la operación u po cuando se evalúe que, por la relevancia de su función,
gan efectos sobre el patrimonio público. operaciones comerciales implicadas. antigüedad, cambios de posición, etcétera, el riesgo por
– En cuanto a las organizaciones sindicales y empre- 2. Riesgo propio de las operaciones: uso de efectivo en haber sido PEP persiste y requiere, por tanto, un due dili-
sariales, no solo se ha ampliado el concepto incluyendo a forma intensiva, transacciones de alto valor, la compleji- gence más efectivo. Esto permite, por ejemplo, mantener
quienes administran y disponen de los fondos, sino que se dad y diversidad de productos o servicios, empleo de múl- como PEP a un cliente que, al haber cesado en sus fun-
ha eliminado la excepción que dejaba afuera a quienes so- tiples jurisdicciones, uso de patrimonios de afectación y la ciones más de dos años atrás, mantiene causas abiertas
lo tuvieran la administración y disposición de fondos ex- dificultad de identificar al beneficiario final. por algún delito de corrupción o de crimen financiero que
clusivamente recibidos de sus socios, asociados o adheren- 3. Origen de los fondos o bienes involucrados. habría sido cometido durante su gestión como funcionario
tes y de acuerdos destinados a cumplir con sus objetivos c) Actuales o potenciales conflictos de intereses. público. Esto se condice con lo dispuesto más adelante en
estatutarios. Entendemos que esta extensión está destinada d) Si el ejercicio de la función pública guarda relación la norma respecto de que los PEP deberán ser objeto de
a proteger el patrimonio sindical, considerando los casos con actividades que poseen antecedentes de exposición a medidas de debida diligencia adecuadas y proporcionales
públicos resonantes de los últimos tiempos sobre desvíos altos niveles de corrupción. a su riesgo asociado y operaciones involucradas. Es decir,
o malversación de fondos de sindicatos, obras sociales sin- e) Si el ejercicio de determinada función pública es de la evaluación de riesgo del PEP es fundamental porque las
dicales, etc. La identificación de los administradores como relevancia tal que pudiera tornar dificultosa la implemen- medidas de debida diligencia están directamente relacio-
PEP tendrá como efecto inmediato un mayor control de tación, por parte de los sujetos obligados, de las políticas nadas a aquel.
las operaciones por ellos realizadas a través de los sujetos y procedimientos de prevención del lavado de activos y el La norma prevé, asimismo, la necesidad de implemen-
obligados, lo que permitirá mitigar el riesgo de crimen fi- financiamiento del terrorismo. tar reglas de control de operaciones y alertas automati-
nanciero que su actuación ilegítima podría importar. f) Vigencia del ejercicio de la función pública; una vez zadas, de modo que resulte posible monitorear, en forma
– Cuando la norma se refiere a las personas jurídicas transcurridos dos años contados a partir de la fecha del intensa y continua, la ejecución de operaciones y su ade-
privadas en los términos del art. 148 del cód. civil y co- cese en el ejercicio de la función pública se deberá evaluar cuación al perfil del cliente, su nivel de riesgo y las posi-
mercial de la Nación, se refiere concretamente a las si- la situación del cliente o beneficiario final mediante un bles desviaciones en este.
guientes: a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) enfoque basado en riesgos, tomando en consideración la Además, se deberán establecer niveles de aprobación
las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las igle- relevancia de la función desempeñada, la potestad de dis- de la relación PEP en función del riesgo que estos presen-
sias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) posición y administración de fondos y la antigüedad en la ten (antes se exigía que se tuviera aprobación del Oficial
las mutuales; g) las cooperativas; h) el consorcio de pro- función pública ejercida, entre otros factores de relevancia de Cumplimiento –art. 4º, inc. a], 1º–).
piedad horizontal; i) toda otra contemplada en disposicio- para el análisis del nivel de riesgo. Aquí hay dos cambios importantes: (i) el monitoreo
nes de este Código o en otras, con la condición de que Nótese que los puntos anteriores son de cumplimiento continuo previsto en la norma anterior se exige que ahora
reciban fondos públicos destinados a terceros. Aquí hay obligatorio (la norma dice “al menos”). Entendemos que sea necesariamente automatizado. Este punto es impor-
que ser muy preciso al momento de definir si sus autori- esto deberá hacerse en la vinculación, tal como lo esta- tante porque, si bien la mayoría de los sujetos obligados
dades deben considerarse PEP y la condición impuesta es blece la norma y cada vez que se actualice el legajo del cuenta con alertas sistematizadas, ello no ocurre en todos
fundamental a esos efectos. Podría interpretarse, a contra- cliente, o ante un acontecimiento que genere una revisión los casos, y menos aún, la generación de alertas especí-
rio sensu, que: (i) no lo son si no reciben fondos públicos de su operatoria, legajo o antecedentes (ej.: alerta, noticia ficas para el monitoreo de PEP. Sugerimos aquí pensar
(entendiéndose por tales los del Estado, no los del público, pública negativa, requerimiento de algún regulador, etc.). en alguna solución a nivel sistemas para monitorear a los
ej.: fieles); (ii) aun recibiendo fondos públicos, si los uti- Sugerimos que, en caso de que la matriz de riesgo del su- PEP, pero creemos que pueden utilizarse las alertas regu-
lizan para sí y no los destinan a terceros, tampoco serían jeto obligado no contemple todos estos factores, se redacte lares del sistema de PLA/FT, incorporando algún ajuste
PEP. En este punto, cuando los fondos están destinados a un informe circunstanciado con la evaluación de cada uno particular que contemple su condición de PEP como factor
gastos propios pero que redundan en un mejor servicio a de los puntos requeridos por la norma. Caso contrario, va determinante para su generación (ej.: reducir los paráme-
terceros, creemos que puede dar lugar a interpretaciones a ser muy difícil, sino imposible, probar que la evaluación tros en un x porcentaje, poner montos especiales para PEP,
disímiles y complejas de resolver. El criterio que se de- de riesgo está debidamente realizada. Un punto nuevo in- generar revisiones obligatorias anuales, etc.); (ii) ya no es
fina deberá estar, indiscutiblemente, determinado por el corporado por la norma y que generalmente no está consi- necesariamente el Oficial de Cumplimiento el que aprueba
enfoque de riesgo que posea el sujeto obligado que deba derado en las matrices de PLA/FT es el potencial conflicto los PEP, sino que puede establecerse, con un criterio de
determinar cómo categorizar a sus clientes. de interés. Aquí la pregunta que surge es: ¿conflicto de riesgo, un proceso y niveles de aprobación diferentes (ej.:
– En cuanto a los PEP por cercanía o afinidad, aplaudi- interés respecto de la dependencia o empresa pública a la podría revisar el Oficial de Cumplimiento solo a los PEP
mos la decisión de incluir a los allegados a los PEP loca- que pertenece o conflicto de interés respecto del propio con antecedentes negativos).
les, dado que era absurdo considerar PEP solamente a los sujeto obligado, o ambos? Cada sujeto obligado deberá En cuanto a la Declaración Jurada de PEP, se aclara en
allegados a los extranjeros y no a los propios. evaluar qué criterio adopta al respecto. Nuestra opinión es esta nueva norma que los sujetos obligados deberán poner
– Es más riesgoso el hecho de haber incluido como que, ante el silencio de la norma, hay que evaluar todo ac- en conocimiento de sus clientes el contenido de la resolu-
PEP a las personas con las cuales se hayan establecido tual o potencial conflicto de interés para determinar si hay ción, a los fines de que puedan determinar si se encuentran
relaciones jurídicas de negocios del tipo asociativa, aun de riesgo de corrupción pública. incluidos dentro de la nómina antes de su firma y que esta
carácter informal, cualquiera fuese su naturaleza. Entende- La evaluación contempla también otro aspecto nue- última pueda ser presencial o digital.
mos que el concepto es muy amplio y que puede dar lugar vo que es determinar si el ejercicio de la función pública Esto implica simplemente que el sujeto obligado deberá
a que se consideren PEP a todos los asociados a una gran guarda relación con actividades que poseen antecedentes tener siempre a mano la resolución para poder exhibirla al
cooperativa, por ejemplo, en la cual tal vez el funcionario de exposición a altos niveles de corrupción. Esta evalua- cliente. Caso contrario, la resolución deberá estar impresa
público (PEP en primer grado) no posee capacidad deciso- ción es cualitativa, y no cuantitativa, por cuanto impor- en el reverso de la declaración jurada que el cliente debe
ria o de administración del patrimonio. Ello convertiría en ta, en definitiva, evaluar el posible riesgo de corrupción firmar.
PEP a decenas, cientos o incluso miles de asociados que, que la actividad del PEP tiene, para luego incluirlo como Para verificar la condición de PEP, la resolución exige
aplicando un enfoque de riesgo apropiado, no se los consi- un factor determinante adicional para decidir vincular al que los sujetos obligados verifiquen en todos los casos, y
deraría como personas con exposición política. cliente o mantenerlo como tal. con un enfoque basado en riesgo, la condición de persona
– El último punto es el más novedoso y relevante de Otro aspecto nuevo es la obligación de determinar si el expuesta políticamente respecto de sus clientes y sus be-
todos, ya que incluye como PEP a toda otra relación o ejercicio de la función pública del PEP es de tal relevancia neficiarios finales.
vínculo que, por sus características y en función de un que dificulte los controles de PLA/FT. Esto es muy impor- Deberán, además, determinar si el origen de los fondos
análisis basado en riesgo, a criterio del sujeto obligado, tante porque el riesgo que se asume al vincular o mantener involucrados en las operaciones se encuentra vinculado
pueda resultar relevante. Es decir, los PEP ya no son más a PEP de alta jerarquía como clientes muchas veces impi- con el ejercicio de las funciones establecidas en los arts. 1º
un numerus clausus. El sujeto obligado puede, con base en de ejercer adecuadamente los controles y tomar decisiones y 4º de la norma, o puedan provenir de una persona rela-
su conocimiento, expertise, información o documentación razonables al sopesar los riesgos de PLA/FT (administrati- cionada por cercanía o afinidad en los términos definidos
que posee, y aplicando un enfoque basado en riesgo, de- vos, penales y reputacionales) versus los riesgos a represa- por la resolución. A tales efectos, pueden pedir informa-
terminar que una persona, a pesar de no contar con alguna lias mediáticas, comerciales o de desprestigio. ción o documentación.
de las características antes descriptas, debe ser conside- La condición de PEP también puede ser verificada me-
rado un PEP. Ello podría incluir, por ejemplo, casos de diante fuentes públicas, tales como las contenidas en bo-
Vigencia del ejercicio de la función pública
periodistas, economistas o demás expertos en política que letines oficiales, registros de cualquier tipo, u otras, y por
son figuras públicas y sus opiniones son políticamente re- Una vez transcurridos dos años contados a partir de la medio de fuentes privadas que por su reconocimiento y
levantes, ex funcionarios públicos que mantienen influen- fecha del cese en el ejercicio de la función pública se de- prestigio puedan brindar razonable certeza sobre la veraci-
cia en el gobierno o en partidos políticos, etc. berá evaluar la situación del cliente o beneficiario final dad de su contenido.
El dato más relevante que trae la nueva norma, sin em- mediante un enfoque basado en riesgos, tomando en con- Aquí es importante destacar que el sujeto obligado está
bargo, está previsto en el art. 6º, en el que se establece cuál sideración la relevancia de la función desempeñada, la po- obligado a verificar no solo si sus clientes son PEP, sino
es el nivel de riesgo y el monitoreo adecuado de las PEP. testad de disposición y administración de fondos y la anti- también a los beneficiarios finales de sus clientes. El análi-
En efecto, la norma establece que los sujetos obligados güedad en la función pública ejercida, entre otros factores sis también incluirá a sus apoderados y representante legal
deberán determinar el nivel de riesgo del cliente PEP al de relevancia para el análisis del nivel de riesgo. y a quienes ejercen la administración, aunque la norma no
momento de iniciar o continuar con la relación contrac- Deberá, asimismo, tenerse en cuenta el ejercicio de car- los menciona especialmente, pero son quienes, en definiti-
tual, contemplando al menos los siguientes parámetros: gos sucesivos en la misma o diferente jurisdicción, su ni- va, forman la voluntad societaria, y quienes, por su carác-
a) El objetivo y riesgo inherente de la relación comercial. vel jerárquico y relevancia. ter de PEP, podrían importar un riesgo mayor a la persona
b) Características de las operaciones: Creemos que el cambio efectuado por el regulador aquí jurídica como cliente.
1. Cuantía, naturaleza y complejidad de los productos es muy positivo, ya que permite evaluar el riesgo real del No hay mucho para agregar respecto de las últimas dis-
o servicios comprendidos, canales de distribución, loca- cliente PEP y mantener la condición de tal en el tiem- posiciones más que la consulta a fuentes públicas o fuen-
Buenos Aires, jueves 7 de febrero de 2019 3

tes privadas no es obligatoria, aunque sí resulta muy útil mostración conduce inexorablemente al rechazo de la acción.
para detectar casos en los que los clientes PEP no se iden- Ello es así, sin perjuicio del deber del médico o, en el caso, NOVEDADES 2018
tifican como tales y, de esta forma, poder analizarlos con del sanatorio o clínica de aportar los elementos necesarios
base en su riesgo real, e incluso determinar si la falsedad que hagan a su descargo, como fluye del art. 377 del cód. O B R A C O M P L E TA
en su declaración jurada ya de por sí no constituye una procesal y la que se dio en llamar “la carga probatoria di-
sospecha que amerita un ROS a la UIF. námica” o el deber de “cooperación” que han de asumir los OBLIGACIONES
Por último, aclaramos que la norma entrará en vigencia profesionales cuando son enjuiciados, que hace que quien se
Sobre los derechos y deberes de acreedores
el día 23-3-19, es decir, a los 120 días corridos desde su encuentre con aptitud y comodidad para prestar su ayuda a
publicación en el Boletín Oficial, por lo cual quedará sin esclarecer la verdad lo haga. y deudores
efecto, a partir de ese día, la resolución hoy vigente 11/11. 7 – Si una infección revistió la condición de intrahospitala- Daniel Bautista Guffanti
VOCES: ECONOMÍA - SOCIEDADES - SOCIEDAD ANÓNIMA ria, es decir, proveniente del medio ambiente, no atribuible
- DELITO - LAVADO DE DINERO - EXTRANJEROS a patología propia del paciente, la responsabilidad por las
- SOCIEDADES DEL ESTADO - PARTIDOS POLÍ- consecuencias recae sobre el hospital, aun cuando resulte im-
TICOS - ASOCIACIONES SINDICALES - ADMINIS- posible llevar a cero la probabilidad de una infección de esa
TRACIÓN PÚBLICA - CONTRATOS ADMINISTRA- naturaleza y cualquiera sea el fundamento de esa responsabi-
TIVOS - OBRA PÚBLICA lidad. Tal situación no se configuró en el caso de autos, en el
que toda la prueba demuestra que tanto el sanatorio como los
médicos que asistieron al actor cumplieron con todos los re-
JURISPRUDENCIA caudos para asegurar la debida asepsia del quirófano, por lo TOMO I
que quedó esclarecido que el germen no era “intrahospitala-
Hospitales y Sanatorios: rio” sino que lo había traído el actor y que en la desinfección Año 2017
Responsabilidad: fundamento; irrelevancia; de la zona en que se efectuó la intervención quirúrgica se ISBN 978-987-3790-3-4
tomaron todos los recaudos pertinentes, lo que llevó al peri- 675 páginas
naturaleza contractual; valoración de la con- to médico designado de oficio a considerar que la infección
ducta; infección; distinción entre una intrahos­ habida se trató, en el particular caso de autos, de un hecho
TOMO II
“imprevisible”. M.M.F.L.
pitalaria y una que no lo es. Medicina
Prepaga: Obligaciones: atención eficien- 60.031 – CNCiv., sala E, agosto 13-2018. – D., A. c. C. H. de S. C.
y otros s/daños y perjuicios.
Año 2018
ISBN 978-987-3790-71-3
te; negligencia médica; responsabilidad. Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 790 páginas
Daños y Perjuicios: Deber de seguri- 13 días del mes de agosto de dos mil dieciocho reunidos
en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional
dad: alcances; relación causal; carga de la de Apelaciones en lo Civil Sala “E” para conocer en el
prueba; incumplimiento; efectos; carga diná- recurso interpuesto en los autos caratulados: “D. A. c/ C.
H. de S. C. y otros s/ daños y perjuicios” respecto de la
mica de la prueba. sentencia corriente a fs. 628/648 el Tribunal estableció la
1 – Cualquiera sea el fundamento de la responsabilidad del sa- siguiente cuestión a resolver:
natorio o clínica (obligación de garantía, deber de vigilancia, ¿La sentencia apelada es arreglada a derecho? Venta telefónica (11) 4371-2004
obligación tácita de seguridad, etc.), lo cierto es que tanto la Practicado el sorteo resultó que la votación debía efec- Compra online: ventas@elderecho.com.ar
doctrina como la jurisprudencia la han aceptado. tuarse en el siguiente orden: Sres. Jueces de Cámara Dres. www.elderecho.com.ar
Dupuis. Racimo. Galmarini.
2 – En lo relativo al alcance de la responsabilidad de la prepa-
ga y, en su caso, de la clínica o sanatorio, sin lugar a dudas A la cuestión planteada el Dr. Dupuis dijo: Tuvo internación domiciliaria a cargo de la prepaga en la
se está en presencia de un supuesto de responsabilidad con- que hubo fallas en la concurrencia de la enfermera y jamás
I. La sentencia de fs. 628/648, hizo lugar parcialmente
tractual, por lo que es necesario atenerse a las previsiones tuvo visita médica. Sostiene haber padecido de una infec-
a la demanda y condenó solidariamente a la “C. H. de S.
del art. 512 del cód. civil, dada la fecha en que acontecieron ción hospitalaria, adquirida en el quirófano durante la pri-
C.” y a la empresa de Medicina Prepaga “Swiss Medical
los hechos, el cual contiene las pautas fundamentales para mera cirugía, la que era prevenible y evitable. Ello se vio
S.A.”, a pagarle al actor dentro del plazo de diez días, la
la valoración de la culpa. Sin embargo, para analizarla no agravado por falta de profilaxis antibiótica, lo cual denota
suma de $56.500 con más sus intereses moratorios a la
habrá de procederse con un criterio particular o benevolente, a su juicio, negligencia e imprudencia. No demandó a los
tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual ven-
como lo hiciera la jurisprudencia francesa, fundada en las médicos intervinientes, ya que se limitó a responsabilizar
cida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Hizo
necesidades de las investigaciones científicas o en el propó- a la clínica y a la prepaga por faltar a la obligación tácita
extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía
sito de no poner trabas a la actividad profesional, sino que de garantía y de seguridad, con relación a los productos de
TPC Compañía de Seguros S.A. en los términos de la co-
se lo deberá hacer sin apartarse de lo que dispone el derecho que se sirven y del personal que tienen a su servicio.
bertura, en concepto de daños y perjuicios, por encontrarla
común, aunque recordando el art. 902 del citado código, en Los codemandados y la aseguradora negaron la respon-
incursa en responsabilidad.
tanto establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con sabilidad atribuida.
Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la El juez de la anterior instancia, luego de valorar la prue-
Swiss Medical S.A. cuestiona la responsabilidad, como así
obligación que resulte de las consecuencias de los hechos. ba producida, hizo lugar a la demanda. A ese fin valoró
también los montos indemnizatorios. La C. H. de S. C. y
que pese a lo afirmado por la C. S. C. (fs. 134), en cuanto
3 – En lo concerniente a la obra social, doctrina aplicable a la la aseguradora citada en garantía lo hacen del “quantum”
a que la mayoría de los autores recomendaba realizar pro-
empresa de medicina prepaga, es de destacar que esta debe indemnizatorio de la condena, como los intereses. Obvias
filaxis antibiótica con cefalosporinas de 1ª y 2ª generación,
poner en marcha todos los recursos necesarios para evitar razones de método imponen el tratamiento, en primer lu-
tal aserción, a la que también hizo referencia el cirujano S.
que se ofrezca al enfermo una atención médica deficiente. Sin gar, de lo atinente a la responsabilidad.
H. en su declaración y que dijo haber aplicado, se encon-
embargo, debe tenerse en cuenta que no basta que haya habi-
II. El 26/07/2008 A. D. ingresó al quirófano de la Clí- traba desmentida tanto por las constancias de la historia
do una negligencia médica para que la obra social responda,
nica S. C. –prestadora de la prepaga Swiss Medical– a clínica secuestrada y agregada a fs. 560/84 como por la
sino que es menester también que a esta se le pueda repro-
fin de ser intervenido por “inestabilidad rodilla derecha” evaluación del perito médico, puesto que ni de una ni de
char alguna acción u omisión, al menos referidas al control
debido a la rotura del ligamento cruzado anterior derecho. otra surgía la realización de dicho tratamiento profiláctico.
del servicio, que hubieran podido contribuir a producir el
La intervención estuvo a cargo del Dr. E. S. H., médico Sin embargo, contrariamente a lo que se afirma en la
hecho dañoso.
que lo atendía por dicha afección y que no es dependiente sentencia, de la compulsa de la historia clínica glosada a
4 – La obra social –al igual que la empresa de medicina pre- de la Clínica. Al día siguiente egresó de la clínica por alta fs. 560/70 surge que tanto antes como después de la in-
paga– debe responder a menos que invoque y acredite una médica. tervención se le suministró cefalotina 1 g (fs. 563 vta., fs.
causa de exoneración; de lo contrario, la parte más débil –el Sostuvo el actor que al sexto día comenzó a padecer de 568, cada 6 h). Y que en ocasión de la segunda interven-
asociado– se vería desamparada frente a la insolvencia del un cuadro febril. Su médico le retiró los puntos de sutura ción también se le suministró antibiótico provisto por el
sanatorio, del médico o de ambos a la vez. al 10º día y como el cuadro aún persistía alegó que podía paciente (fs. 578).
deberse a un estado gripal. Al día 13 concurrió a la Clínica El perito médico designado de oficio, si bien inicial­
5 – En el contrato de prestación de servicios médicos, el centro
S. I. y ordena estudios de laboratorio. El 11 de agosto, mente sostuvo que no había constancias de ello (fs.
asistencial asume un deber tácito y accesorio de seguridad en
debido al cuadro febril al que se agrega tumefacción de ro- 412/19), frente a la impugnación de Swiss Medical y
relación con la eficiencia de la prestación galénica. Por ende,
dilla derecha concurre a la Clínica S. C., oportunidad en la SMG (fs. 448), a fs. 475 se rectificó del error incurrido y
su responsabilidad, una vez infringido ese deber jurídico, de-
que es tratado por el Dr. S., quien programa una revisión a fs. 475 aclaró que en el parte quirúrgico consta la apli-
viene irrefragable y esa obligación cubre todo lo relativo a la
artroscópica para toilete. Se le diagnostica “artritis rodilla cación de cefalotina 1 g endovenoso durante la operación.
seguridad, higiene y asepsia de las instalaciones en las que se
derecha”, de la que se lo opera al día siguiente. En el acto Ello así, pese a sostener el experto que en los últimos años
desarrolla la actividad médica.
quirúrgico se extrajo pus y se lo lavó con 12 litros de so- se han adoptado criterios que aconsejan no realizar tal pro-
6 – En tanto la carga de la prueba de la necesaria relación de lución fisiológica. Afirma que en ninguna de las dos inter- filaxis. De allí que en este aspecto, la demandada no actuó
causalidad entre el hecho y el daño se encuentra, en princi- venciones hubo profilaxis antibiótica. De las muestras de con la falta de diligencia que se le endilga, puesto que hizo
pio, en cabeza de la víctima, la falta de concreción de esa de- cultivo surgió que tenía “enterococcus faecalis sensible”. lo que creyó que era correcto.
4 Buenos Aires, jueves 7 de febrero de 2019

En lo relativo a la aseveración de la C. S. C. relativa a La audiencia de explicaciones del experto, presidida ayudante (3ra). Afirma que antes de la primera operación
que, según los estudios la principal fuente de contamina- por el juez, resulta sumamente ilustrativa. En ella se expla- no le efectuó indicación y luego de la primera le indica
ción en este tipo de casos es la propia piel del enfermo, yó sobre diversos aspectos vinculados al caso, algunos de un tratamiento antibiótico y analgésico antiinflamatorio y
el experto evaluó dos posibilidades: a) una infección pro- los cuales –resumidamente– habré de señalar. después de la segunda cirugía tratamiento antibiótico, en
vocada por gérmenes presentes en el quirófano o el ins- Sostuvo el experto que es práctica habitual utilizar una consulta con infectología y cree que clínica médica. Afir-
trumental médico, por error en la desinfección (infección asepsia, pero la piel no se equipara al instrumental qui- ma que los resultados fueron buenos, de la primera inter-
hospitalaria), que es lo que sostiene el actor; b) gérmenes rúrgico. Es un organismo vivo, no se puede esterilizar. Se vención tuvo una complicación y de la segunda de alguna
habitantes normales de la piel que ingresaron a la rodi- efectúa antisepsia, que elimina la mayor parte de las bac- manera la infección desapareció totalmente. También dijo
lla a través de las incisiones quirúrgicas. Sostuvo que las terias, aunque muchas veces quedan en los folículos pilo- operar en esa clínica cree que desde 1998 o 1999 (7ma).
infecciones hospitalarias habitualmente son provocadas sos. Normalmente el organismo tiene un sistema inmuno- Aclara que la artritis séptica es una complicación de la
por gérmenes que sobreviven en pisos y paredes de los lógico que domina las infecciones. En las intervenciones primera, no es una cirugía, lo que es cirugía es el lavado
ambientes hospitalarios cuando la desinfección no es fre- quirúrgicas quedan hematomas, pero en un coágulo los artroscópico (9na). Preguntado cómo eran las condiciones
cuente y completa. Hay distintos tipos de gérmenes, pero sistemas normales de defensas no funcionan. En algunas de higiene de las salas quirúrgicas donde fue intervenido
suelen tener en común que son resistentes a numerosos circunstancias se desarrollan las bacterias. Cuando prolife- el actor, contestó “óptimas, nunca tuve problemas, de he-
antibióticos por provenir de pacientes que ya han recibido ran se produce una infección. Los gérmenes hospitalarios cho ahora me voy a operar allá” (11ra). Lo mismo sostuvo
tratamiento y además han sobrevivido a desinfecciones de están en cualquier lado, han sobrevivido a muchas cosas, del instrumental quirúrgico (a la 13ra). Preguntado sobre
los ambientes, lo cual elimina en primer lugar a los gérme- son resistentes a los antibióticos. Un paciente sano tiene las condiciones de higiene personal que adoptaron los mé-
nes más sensibles, dejando solamente a los más resistentes gérmenes, habitantes de la piel o que llegan a la piel y son dicos y cirujanos contestó que más allá “de bañarnos todas
(entre ellos el estafilococo meticilino resistente). sensibles a la mayor parte de los antibióticos. El hospita- las mañanas realizamos un lavado de manos prequirúrgi-
En el caso del actor refiere el experto, el germen halla- lario, en cambio, es sumamente agresivo, no hay modo de co, utilizamos barbijos, botas, gorros” (15ta). Y en cuanto
do no es el que habitualmente se detecta en las infeccio- detenerlo, pasó por las barreras de la inmunidad. Se nece- al prequirúrgico señaló que el paciente recibe una limpieza
nes intrahospitalarias, sino un habitante normal de la flora sitan antibióticos de segunda o tercera generación. Las in- de su piel con antisépticos y también se realiza un afeitado
intestinal que puede ser hallado como contaminante en fecciones provenientes de material quirúrgico son resisten- de la pierna, en el posoperatorio y en el intero­peratorio
la piel. Afirma que el instrumental quirúrgico es material tes. La mayor parte de las infecciones provienen del quiró- recibe tratamiento antibiótico. La sepsis e higiene del qui-
inerte que puede ser esterilizado de muchas maneras, pero fano, en general son resistentes, provienen del ambiente. rófano depende del Sanatorio y del cirujano (2da repreg.),
la piel del paciente es un tejido vivo al cual no se le puede Todos los materiales que se esterilizan se colocan en una la del instrumental del Sanatorio (3ra repreg). Pregunta-
aplicar cualquier tipo de sustancia sin lesionarla, razón por caja, a determinada temperatura, si viró de color, está listo, do sobre el porcentaje de complicaciones sépticas por el
la cual la piel del campo quirúrgico no se “esteriliza” sino se eliminaron los gérmenes. Estos son inespecíficos, no se germen enterococcus dijo que la infección está descripta
que se “desinfecta”, siendo posible que algunos gérmenes pueden detectar con estudios previos. El check list puede entre un 0,4 a 2,5 por ciento, según bibliografía nacional e
no sean eliminados por la desinfección y lleguen al campo generar determinados tipos de problemas. En este caso en internacional y el enterococcus está entre el 10 y el 15 %
quirúrgico. Normalmente el organismo tiene un sistema particular, la falencia no influyó en la complicación. La in- de ese porcentaje anterior. Afirmó que S. C. tiene un Con-
inmunológico que controla y elimina estos gérmenes. El fección era imprevisible, con o sin check list, la evolución trol de infectología (fs. 367/68).
problema de las operaciones es que cualquier cirugía pro- hubiera sido la misma. Insiste en que en el caso no ha- La Asociación Argentina de Ortopedia y Traumatolo-
voca hematomas, aun pequeños y dentro del hematoma los bía forma de prevenir la complicación. Las características gía dijo que el porcentaje de compilaciones sépticas que
glóbulos blancos, principales protagonistas de las defensas particulares de este germen no coinciden con la infección pueden darse en intervenciones quirúrgicas de artrosco-
contra las infecciones, no pueden actuar normalmente, lo hospitalaria. Hubo un solo germen, por lo que es poco pias complejas para tratamiento de LCA son infrecuentes
que en ocasiones permite que los gérmenes puedan multi- probable que sea un germen hospitalario, porque en tal (fs. 371).
plicarse hasta llegar a una cantidad que puede superar las caso hubieran sido varios tipos de gérmenes, lo que no es De lo hasta aquí expuesto concluyo que los presupues-
defensas del organismo, lo que deriva en la complicación el caso. Por lo que debería haber estado en la zona en que tos fácticos que planteó la actora no quedaron debidamen-
infecciosa posoperatoria, razón por la cual ningún centro se operó. Es una operación limpia, de rodilla, por lo que se te acreditados. Es que del dictamen médico aquí produ-
hospitalario del mundo, ni siquiera los que tienen mejor hace rasurado, Pervinox u otro desinfectante, se pone en cido y explicaciones brindadas por el experto surge que
tecnología, tienen un índice de infecciones 0 %. los campos, normalmente de tela, se hace como un telón, al actor se le suministraron antibióticos antes y después
Concluyó el experto que el actor presentó una infec- es la práctica habitual para una operación de estas carac- de la primera intervención, no obstante la aclaración que
ción posoperatoria provocada por un germen contaminan- terísticas. Considera que se cumplieron los estándares de efectuó. El germen encontrado no es propio de una “in-
te de la piel que no fue completamente erradicado por la limpieza de la piel. Un comité de infección sería lo ideal, fección hospitalaria”; tanto el instrumental como el qui-
antisepsia preoperatoria sin que existan en la actualidad pero es imposible monitorear todas las infecciones. Gene- rófano tenían la sepsis correspondiente. Según el perito,
medidas preventivas probadamente eficaces para evitar la ralmente son médicos infectólogos, un grupo, 3 o 4, a ve- dicha infección, que seguramente provenía del paciente,
complicación en el 100 % de los casos. ces con un ayudante, dan instrucciones, recomendaciones, fue imprevisible. Y, finalmente, después de la segunda in-
Expresa el perito que si la complicación infecciosa es como prevención. No consta en la historia clínica, sino en tervención no quedaron secuelas físicas derivadas de la in-
posible en cualquier cirugía, en el control posoperatorio, los registros de infecciones, que están en el hospital. fección, aunque sí de la intervención, cuestión ajena a esta
se debe tener presente la posibilidad para lograr un diag- A fs. 358 prestó declaración testimonial, a propuesta litis. El propio actor sostuvo en su demanda que se trata en
nóstico precoz. Afirma que la incapacidad de tipo parcial y de ambas partes, el Dr. S. H., quien fue el cirujano que el caso de una obligación de medios, que en el caso quedó
permanente de un 4 % que detecta en el actor es una con- atendía al paciente en la fundación Avanzi y que lo conoce demostrado que no fue incumplida.
secuencia de la cirugía ligamentaria y no de fibrosis por desde hace 4 o 5 años (1ª). Fue quien le indicó una cirugía
una infección. Esta cirugía fue exitosa. Sí responde el peri- de ligamento cruzado anterior. Y quien le hizo la cirugía III. Esta Sala ha sostenido en varias oportunidades que
to que el actor no tenía sepsis y/o infección a su ingreso a con dos ayudantes, con buenos resultados (a la 4ta y 5ta). en cuanto al sanatorio o clínica, cualquiera sea el funda-
la C. S. C. el 26/7/2008. Y no obstante que dicha codeman- Este testigo, quien hace cirugías en el S. S. C. desde hace mento de su responsabilidad (obligación de garantía, deber
dada sostuvo que ese día en el quirófano nº 3, que es donde muchos años, afirma que cuando se presentan a operar el de vigilancia, obligación tácita de seguridad, etc.), lo cier-
fue intervenido el actor, se hicieron otras 3 intervenciones quirófano era apto, que no vieron nada extraño, limpio y to es que tanto la doctrina como la jurisprudencia la han
sin secuelas, e identificó los nombres de los pacientes, lo los pisos en condiciones, el instrumental (10ma). Aclara aceptado (Acuña Anzorena, “Responsabilidad contractual
cierto es que el perito no pudo comprobarlo, puesto que lo que provee el sanatorio y lo que provee la casa de orto- por el hecho de otro”, J.A. 53-secc. doctr., pág. 64; Bus-
en autos no obra el libro de quirófano. Por fin, también pedia (11va). Afirma que cuando operó al actor “estaban tamante Alsina, “Responsabilidad civil de los médicos en
concluyó que el germen aislado en los cultivos no es típico esterilizados todos” (a la 12da). Los médicos y auxiliares el ejercicio de su profesión”, L.L. 1976-E-63, Belluscio,
de los casos de infección por gérmenes intrahospitalarios, intervinientes en la cirugía hicieron el lavado prequirúrgi- monografía citada; CNCiv. Sala “C”, L.L. 1976-C-63; esta
sino un habitante normal de la flora intestinal, siendo pro- co y el uso de ropa estéril, con guantes estéril, doble par Sala, voto del Dr. Cichero, L.L. 1979-C-20; votos antes
bable que haya estado como contaminante de la piel del (14ta). Preguntado qué es una bacteria enterococcus feca- cit. del Dr. Dupuis, entre otros; Sala “A”, L.L. 1977-D-
mismo paciente. La infección fue tratada por medio de an- lis (sic), contestó que es un germen del tracto digestivo. Y 92; Sala “D”, c. 268.437 del 19-3-81 in re “Díaz Mónica
tibióticos, lográndose la curación sin secuelas anatómicas sobre cuáles son sus vías de contagio, contestó “hemató- c/M.C.B.A. s/ daños y perjuicios”; Sala “F”, c. 8.790 del
ni funcionales relacionadas con la complicación sufrida. gena, generalmente las infecciones son vía hematógena, 24-9-85 in re “López Romay c/ Centro Gallego”, etc.).
A fs. 539/41 obran las inspecciones efectuadas por el y en la minoría de los casos por contaminación de algu- Y a mi juicio, en lo relativo al alcance de la responsabi-
Comité de Control de Infecciones el 15 de mayo de 2008 na herida”. Y en cuanto a los métodos de prevención dijo lidad de la prepaga y, en su caso de la Clínica o Sanatorio
(fs. 539/40), el 27 de agosto de 2008 y el 29 de ese mes, “profilaxis antibiótica, preoperatorio y posoperatoria, se sin lugar a dudas, se está en presencia de un supuesto de
con las recomendaciones pertinentes (fs. 539/45). Y aun cumplió con el actor esos métodos de prevención”. Dijo responsabilidad contractual –lo cual, cabe destacar, no se
cuando ese Comité debería estar en todos los centros hos- que la higiene y/o la asepsia del quirófano y del instru- encuentra controvertido–, por lo que es necesario atenerse
pitalarios, la realidad es que en los hechos no lo está. Ello mental dependía del Sanatorio, quien se ocupó de la es- a las previsiones del art. 512 del Código Civil, dado la
indica que el centro asistencial demandado, tiene como terilización. Admitió que las complicaciones sépticas por fecha en que acontecieron los hechos, el que contiene las
práctica, el control periódico del estado de sus instalacio- el germen enterococcus fecales (sic), aunque no sabe el pautas fundamentales para la valoración de la culpa. Sin
nes a fin de prevenir posibles infecciones. porcentaje, no son frecuentes. embargo –como sostuviera al votar en primer término en
Se le reprocha a la demandada falencias en el consen- El Dr. M. D. S., propuesto por ambas partes, quien la causa 20.463 del 29 de abril de 1986–, para analizarla
timiento informado que suscribió el actor. Es cierto que también atendió al actor a través de la fundación Avanzi, no habrá de procederse con un criterio particular o bene-
el “consentimiento informado” que prestó el paciente, es admite que este tuvo una complicación posterior a la ci- volente, como lo hiciera la jurisprudencia francesa, fun-
genérico e incompleto. Empero, como señaló el perito, a rugía, por lo que realizó un lavado artroscópico en S. C., dada en las necesidades de las investigaciones científicas
los fines de lo acontecido en autos no ejerció influencia a la semana o a los 10 días de la operación (a fs. 367, a la o en el propósito de no poner trabas a la actividad profe-
causal alguna. 1a.). Cree haber estado en la primera intervención como sional, sino que se lo deberá hacer sin apartarse de lo que
Buenos Aires, jueves 7 de febrero de 2019 5

dispone el derecho común, aunque recordando el art. 902 en la obra citada, pg. 398; ídem, revista La Ley 1995-D-
del citado código, en tanto establece que cuanto mayor sea 549 “La responsabilidad médica y la omisión en la presen- NOVEDADES 2018
el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de tación de la historia clínica”, ap. III; mi voto en causa nº
las cosas, mayor será la obligación que resulte de las con- 245.633 del 16-X-98).
secuencias de los hechos. Este es el criterio en el que se ha Y en el caso, cuadra resaltar que el actor no cuestiona el COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
orientado nuestra jurisprudencia (conf. Sala “A” en E.D. aspecto técnico de la operación quirúrgica, sino la poste-
39-480; íd., en L.L. 91-80; íd., en L.L. 71-180; íd., en L.L. rior evolución. La complicación devino con posterioridad, Marcelo Eduardo Urbaneja
1977-D-92; Sala “B” en J.A. 1965-III-67; Sala “C” en J.A. la que atribuye a una negligente y culpable falta de higiene PROPIEDAD HORIZONTAL
1958-III-587; Sala “F”, c. 8.790 del 24-9-85; esta Sala, en y esterilización adecuada del material utilizado y hábitat
L.L. 1979-C-19; íd. c. 181.789 del 23-4-96, voto del Dr. quirúrgico. Sin embargo, como se analizó, toda la prueba Segunda edición
Calatayud). lleva a demostrar que tanto el Sanatorio como los médicos El Derecho
Yendo ahora a lo concerniente a la obra social, doc- que asistieron al actor, cumplieron con todos los recaudos 2018
216 páginas
trina aplicable a la codemandada Swiss Medical S.A. de para asegurar la debida asepsia del quirófano, quedando
ISBN 978-987-3790-72-0
medicina prepaga, es de destacar que ésta debe poner en esclarecido que el germen no era “intrahospitalario”, sino
marcha todos los recursos necesarios para evitar que se que lo trajo el actor. Y en cuanto al aspecto central, vin-
ofrezca al enfermo una atención médica deficiente (doctr. culado a la desinfección de la zona en que se efectuó la
fallo Sala G, voto del Dr. Montes de Oca, publ. en E.D. intervención quirúrgica, según dichos de los dos médicos Venta telefónica: (11) 4371-2004
95-568). En el fallo dictado por la Cámara Federal Civil que intervinieron en ella –se tomaron todos los recaudos–, Compra online: ventas@elderecho.com.ar
y Comercial, Sala I (c. 6340 del 22-2-94, voto del Dr. Pé- lo que llevó al perito médico designado de oficio, a consi- www.elderecho.com.ar
rez Delgado), se estableció que no basta que haya habido derar que la infección habida se trató en el particular caso
una negligencia médica para que la obra social responda; de autos de un hecho “imprevisible”. dencia del Dr. Fayt, 329:94, entre otros), aun cuando los
que es menester también que a ésta se le pueda reprochar De allí que el caso difiere de los planteados en otros trabajos profesionales fueron desarrollados antes de la en-
alguna acción u omisión, al menos referidas al control del precedentes de la Sala en que se acreditó que se trataba de trada en vigencia de la ley 27.423 (publicada el 22/12/17),
servicio, que hubieran podido contribuir a producir el he- una infección intrahopitalaria (ver voto del Dr. Racimo en los recursos interpuestos contra las regulaciones de hono-
cho dañoso. c.425.328 “Andino Flores Leonor c/ Hospital Italiano s/ rarios serán analizados aplicándose los parámetros previs-
Empero, esta Sala ha sostenido, que la entidad debe daños y perjuicios”, del 5/3/2009, en que se acreditó que tos por la ley vigente en la actualidad.
responder a menos que invoque y acredite una causa de el catéter se encontraba contaminado). III. En su mérito, conforme lo dispuesto por los arts.
exoneración; de lo contrario, la parte más débil –el aso- En dicho precedente el ilustre vocal recordó lo seña- 279 del Cód. Procesal y 22, último párrafo, de ley citada,
ciado– se vería desamparada frente a la insolvencia del lado anteriormente en la causa 460.928 del 28-2-07 que se difiere la adecuación de los honorarios de los profesio-
sanatorio, del médico o de ambos a la vez (conf. esta Sala, en principio, el establecimiento de salud, para evitar la nales intervinientes y la fijación de los correspondientes a
voto del Dr. Mirás en la c. 196.516 del 14/8/96). concepción del deber u obligación de seguridad debe esta instancia para cuando obre liquidación aprobada. No-
Resultará inexcusable para la demandada Swiss Medi- acreditar la no culpa del médico o de los dependientes y, tifíquese y devuélvase. – Juan C. Dupuis. – Fernando M.
cal responder en el caso de que se concluyera que media en subsidio, uno de los eximentes interruptivos del nexo Racimo. – José L. Galmarini (en disidencia parcial).
en autos una hipótesis de mala praxis. Sobre el particular, causal (hecho de la víctima, de un tercero por el que no Disidencia parcial del Dr. José Luis Galmarini
y tal como lo afirmó el Dr. Mirás en el voto anteriormen- debe responder o el caso fortuito) ante la responsabilidad Como integrante de la Sala “F” de esta Cámara he sos-
te citado, coincido totalmente con la opinión de Bueres, objetiva originante de esa obligación (Fernando A. Sagar- tenido que las regulaciones de honorarios, con excepción
quien al referirse al contrato de prestación de servicios na, “Responsabilidad del Estado por contagio de SIDA en de los del mediador, se realizan de conformidad con la
médicos señala que mediante esa convención “el centro establecimiento asistencial. Nuestra legislación y el SI- ley vigente al momento en que el trabajo profesional se
asistencial asume un deber tácito y accesorio de seguridad DA”, LLBA 1998-1321, 1337 y Martín Vázquez Acuña, efectuó. Con esta aclaración y toda vez que este tribu-
en relación con la eficiencia de la prestación galénica. Por “Consecuencias jurídicas del contagio del VIH [Virus de nal por mayoría tiene un criterio diferente, resulta inne-
ende, su responsabilidad, una vez infringido ese deber ju- inmunodeficiencia humana] por el acto transfusional” JA cesario expedirme sobre las aquí practicadas. – José L.
rídico, deviene irrefragable” (conf. “Responsabilidad civil 1995-I-764, 769). ­Galmarini.
de las clínicas y establecimientos médicos”, Nº 17, letra a, Se ha sostenido que si una infección revistió la condi-
párr. I, en pág. 87). Y esa obligación cubre todo lo relativo ción de intrahospitalaria, es decir, proveniente del medio
a la seguridad, higiene y asepsia de las instalaciones en las ambiente, no atribuible a patología propia del paciente,
que se desarrolla la actividad médica. la responsabilidad por las consecuencias recae sobre el Seguro:
Conforme a principio reconocido, a los fines de la atri- hospital, aun cuando resulte imposible llevar a cero la pro- De vida: incumplimiento; ley 24.240; aplica-
bución de responsabilidad –sea ésta contractual o extra- babilidad de una infección de esa naturaleza y cualquiera
contractual–, es menester que exista conexión causal ju- sea el fundamento de esa responsabilidad (conf., esta Sala, ción; aseguradora; falta al deber de informar;
rídicamente relevante entre el hecho que la origina y el voto del Dr. Mirás, c. 154.464 del 20/10/94). Y como se responsabilidad; extensión; improcedencia.
daño sufrido por quien pretende su indemnización (conf. vio, tal no es el caso de autos.
Llambías, “Tratado de Derecho Civil”, “Obligaciones”, t. Toda vez que el caso no se vincula con el cumplimiento Derechos del Consumidor: Daño
III, pág. 713, Nº 2284; Borda, “Tratado de Derecho Civil”, de los procedimientos relativos al arte de curar regidos, punitivo: funciones; aplicación. Daño Mo-
“Obligaciones”, 8a. ed., t. II, pág. 205, Nº 1313; Orgaz,
“El daño resarcible”, 3a. ed., pág. 34 y ss.; Alterini, “Cur-
como principio, por la prueba de la culpa en los térmi-
nos del art. 512 del Código Civil, quedaba pendiente de ral: Contractual: prueba; relación regida por
so de Obligaciones”, vol. 1, pág. 173 Nº 371; Mayo en Be- examen el ámbito subsidiario relativo a las obligaciones la Ley de Defensa del Consumidor. Intere-
lluscio, “Código Civil y leyes complementarias comenta-
do, anotado y concordado”, t. 2, pág. 617, Nº 12; Cazeaux
que le incumbían a la entidad hospitalaria en torno a ale-
gada infección intrahospitalaria. Ahora bien, en el caso no
ses: Cómputo: tasa aplicable.
y Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones” antes cit., quedó acreditado que dicha infección era intrahospitalaria, 1 – El presente reclamo por daños y perjuicios derivados del
2a. ed., t. 4, pág. 383 y ss.; Bustamante Alsina, “Teoría incumbía a la demandada evidenciar la existencia de un incumplimiento de un contrato de seguro debe ser evaluado,
general de la responsabilidad civil” antes cit., págs. 86 y supuesto de caso fortuito o de culpa de la víctima que la salvo en las cuestiones técnicas específicas del contrato de
217 y ss.), en tanto la carga de la prueba de la necesaria liberara del deber de responder, lo que en el caso tuvo lu- seguro, mediante la normativa tutelar y de orden público con-
relación de causalidad entre el hecho y el daño se encuen- gar, frente a la categórica manifestación del perito médico formada por la ley 24.240, pues no cabe duda de que, por un
tra –en principio– en cabeza de la víctima, demostración al rendir las explicaciones requeridas por el Juzgado. lado, la aseguradora accionada resulta “proveedora” de un
que si no se concreta conduce inexorablemente al rechazo Las precedentes consideraciones me inclinan a propi- servicio y que su actividad encuadra en las previsiones del
de la acción (conf. Busso, “Código Civil Anotado”, t. III, ciar que se revoque la sentencia apelada, desestimándose art. 2º del régimen consumerista, y que por otro, el asegurado
pág. 408, Nº 35; Llambías, op. y loc. cits., pág. 716, Nº la demanda. Sin embargo, las costas de ambas instancias es un usuario o consumidor, por lo cual goza de una mayor
2286; Cifuentes en Belluscio, op. cit., t. 4, pág. 53, Nº 5 se impondrán por su orden, atento a que existen circuns- protección como consecuencia de ser parte de una relación
y doctrina y jurisprudencia citadas en pág. 54, nota 29; v., tancias de hecho que justifican esa solución, sumado a que de consumo.
por todo, esta Sala, voto del Dr. Calatayud, en c. 264.102 no existe criterio jurisprudencial uniforme en lo relativo a
2 – Es desacertada cualquier interpretación que condicione o
del 3/5/00). los alcances de la responsabilidad para casos como el de
supedite la aplicación de la ley 24.240 al hecho de que una
Ello es así, sin perjuicio del deber del médico o, en el autos (art. 68 del Cód. Procesal).
ley especial –como la Ley de Seguros– prevea mecanismos de
caso del Sanatorio o Clínica, de aportar los elementos ne-
Los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Racimo y Galmari- protección para el consumidor.
cesarios que hagan a su descargo, como fluye del art. 377
ni, por análogas razones a las expuestas por el Dr. Dupuis,
del Código Procesal y lo ha señalado con acierto Morello, 3 – Puesto que en el sub lite no se verifica la existencia de pro-
votaron en el mismo sentido.
al analizar la que se dio en llamar “la carga probatoria banza alguna que pueda determinar fehacientemente la infor-
dinámica” o el deber de “cooperación” que han de asumir Y Vistos: mación suministrada al tomador del seguro de vida respecto
los profesionales cuando son enjuiciados, que hace que I. En virtud de lo que resulta de la votación de que ilus- de la contratación cuyos términos la beneficiaria impugna,
quien se encuentre con aptitud y comodidad para prestar tra el acuerdo que antecede se revoca la sentencia apelada cabe concluir que la aseguradora accionada debe ser respon-
su ayuda a esclarecer la verdad, lo haga (“La responsabi- y se desestima la demanda. Las costas de ambas instancias sabilizada por incumplimiento de la obligación de informar
lidad civil de los profesionales, la defensa de la sociedad se imponen por su orden. que le impone el art. 4º de la Ley de Defensa del Consumidor.
y la tutela procesal efectiva”, en: “Las responsabilidades II. Debe señalarse que en tanto las normas que organi- Máxime cuando en el contrato de seguros tal deber se inten-
profesionales”, pg. l5, Ed. Platense. La Plata 1992; Com- zan los procedimientos, tal el caso de autos, son de apli- sifica en la etapa precontractual dado su carácter de contrato
pagnucci de Caso R., “La responsabilidad de los médicos” cación inmediata (conf. C.S.J.N., Fallos: 319:1915, disi- por adhesión.
6 Buenos Aires, jueves 7 de febrero de 2019

4 – Si bien es cierto que el contrato de seguro de vida moti- A fs. 502/509 expresó sus agravios, cuya réplica por el Derecho Público, en cuanto no parte de la igualdad y
vo de autos se dio en el ámbito de una sucursal del banco parte de la contraria obra a fs. 515/516. libertad de las personas involucradas, sino que trata de lo-
codemandado, no cabe extenderle la condena impuesta a la A fs. 518 se llamó la causa para dictar sentencia, me- grar esa igualdad o posibilitar una mayor libertad.
aseguradora por incumplimiento contractual, pues la actora diante providencia consentida y firme, que habilita el dic- Como surge del art. 42 de la Constitución Nacional, el
beneficiaria no produjo pruebas tendientes a demostrar la tado de la presente. consumidor y/o usuario es protegido en sus derechos pa-
relación comercial entre ambos accionados, de modo tal que trimoniales y la ley 24.240 asume este enfoque y le reco-
II. De los agravios.
permitiera establecerse su responsabilidad solidaria en los noce una serie de acciones que aquél puede ejercitar, a fin
De la actora
términos de la Ley de Defensa del Consumidor (arts. 40, ley de mantener incólumes sus derechos frente al proveedor.
En primer término se agravia la accionante de la falta
24.240, 164 y 384 y concs., cód. procesal civil y comercial). Asimismo, la normativa consumerista contiene un es-
de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, por
quema de responsabilidad civil propio que prevalece sobre
5 – Los daños punitivos tienen un propósito netamente sancio- parte del sentenciante de grado al momento de dictar sen-
el previsto en el derecho común, aunque no excluye su
natorio y revisten particular trascendencia en aquellos casos tencia, estima que la misma era aplicable al caso en virtud
aplicación y en diversos aspectos se complementa con él
en los que el responsable causó el daño a sabiendas de que el de lo dispuesto por los arts. 3º de la ley 26.361 y el art. 42
(conf. Cámara 6ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial
beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el de la Constitución Nacional.
de Córdoba el día 19 de diciembre de 2008 en autos “Nie-
valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de Manifiesta asimismo que el magistrado a quo, ha sen-
to, Olga del Valle c. Caja de Seguros S.A.”, publicado en
indemnización de daños. tenciado ajustándose a la ley 17.418 cuando el objeto del
LLC2009, 322).
reclamo no refería solo al contrato de seguro que además
6 – Cabe aplicar a la aseguradora accionada una multa en Es que el estatuto del consumidor es un sistema, en
–según manifiesta– ha sido incumplido, sino a la violación
concepto de daño punitivo por haber incumplido con el deber cuanto conforma un todo ordenado e interrelacionado,
de la accionada al deber de información en los términos de
de informar en relación con la contratación motivo de autos. para la realización de un determinado objeto: la justicia
la relación de consumo.
Máxime teniendo en cuenta el tipo de seguro contratado –de correctiva a favor del consumidor (cfr. Nicolau, N., La
Por último se agravia de la imposición de costas.
vida–, el ámbito –sede del agente de pago de jubilaciones y tensión entre el sistema y el microsistema en el derecho
pensiones– y la avanzada edad del tomador. III. Consideración de las quejas privado, en Trabajos del Centro Nº 2, publicación del Cen-
1. Ley aplicable tro de Investigaciones de Derecho Civil, Fac. de Derecho,
7 – Si bien es cierto que el daño moral solo se configura excep-
Adentrándome en el tratamiento de los agravios de la U.N.R., Rosario, 1997, p. 79).
cionalmente en materia contractual y se exige de una prueba actora, corresponde para un mejor orden metodológico, En esta misma línea argumental, Stiglitz ha sostenido
categórica del perjuicio, dicha circunstancia ha de ceder en liminarmente determinar la legislación a la luz de la cual que “… no hay razones jurídicas que puedan explicar esa
presencia de una relación contractual regida por la Ley de debe juzgarse el particular, pues de ello dependerá en gran postura [la de excluir el contrato de seguro como contrato
Defensa del Consumidor. medida la suerte del reclamo. de consumo]. Porque la ley de defensa del consumidor
8 – La falta de efectivo pago al actor de las sumas adeudadas Y en dicha faena debo adelantar, que a mi criterio, asis- atrapa: desde el punto de vista del objeto, la ‘prestación
en concepto de la póliza de seguro de vida contratada por el te razón a la parte accionante al sostener que nos hallamos de servicios’ (art. 1 inc. b.). De eso se trata el seguro. Y
causante, además de todas las vicisitudes que dicha circuns- en el presente, ineludiblemente ante una relación de con- desde el punto de vista de los sujetos, a ‘personas jurídicas
tancia le ha ocasionado en su calidad de consumidor y la sumo. que presten servicios a usuarios’ (art. 2), tal como ocurre
suerte de regateo de la indemnización a la que ha tenido que Esto implica, que salvo en las cuestiones técnicas es- en el contrato de seguro…” (Stiglitz, Gabriel A., “Seguros
someterse debido a la falta de claridad en las condiciones de pecíficas del contrato de seguro, he de evaluarla mediante y defensa del consumidor” publicado en La Ley 2004-A,
la contratación, son circunstancias que, en el caso, permiten la normativa tutelar y de orden público conformada por la 1496).
tener por acreditado el menoscabo espiritual que aquel dice ley 24.240, sus modificatorias y complementarias. Sentado ello y adentrándome en el sub lite, destaco
haber padecido, por lo cual resulta justificado el otorgamien- Debe destacarse sin embargo y para despejar cualquier que, conforme surge de las alegaciones efectuadas en la
to de un resarcimiento en concepto de daño moral. duda al respecto, que la aplicación de la mencionada LDC, demanda y sus contestaciones (fs. 27/37, 64/74 y 86/90)
será complementada en caso de resultar necesario con la la relación jurídica sustancial traída a este Estrado, se ve
9 – Los intereses accesorios a la condena impuesta a la ase- normativa subjetiva de derecho privado vigente a la fecha configurada por un contrato de seguro de vida, cuyo to-
guradora accionada, computados desde la fecha del falle- de la contratación (que en el particular resulta el Código mador fue receptor de la oferta de la Cía. Aseguradora de-
cimiento del tomador del seguro de vida motivo de autos y Civil), sin perjuicio de la entrada en vigencia –con fecha mandada a raíz de su condición de jubilado; produciéndo-
hasta el efectivo pago, deben determinarse a la tasa pasiva 1 de agosto de 2015– del Código Civil y Comercial de la se dicho negocio jurídico en la sede del Banco Supervielle
más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires Nación. en el cual percibía sus haberes.
para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante Ello en tanto, su artículo 7 dispone que aquel no será En consecuencia, estimo que la decisión a la que arriba-
los distintos periodos de devengamiento, conforme las condi- aplicable a las relaciones o situaciones jurídicas –y sus ra el Juez de grado en torno a la normativa aplicable en el
ciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en consecuencias– consumadas, agotadas o extinguidas con particular y atento a las condiciones de contratación debe
cada caso. R.C. anterioridad a su vigencia, excepto cuando exista dispo- ser modificada, por lo que determino aplicable conforme
60.032 – CApel.CC Lomas de Zamora, sala I, octubre 22-2018. – sición legal en contrario y en lo relativo a la aplicación de lo precedentemente expuesto, la normativa de defensa al
G., M. S. c. Caruso Cía. Argentina de Seguros S.A. y otro/a s/daños las normas más favorables al consumidor en las relaciones consumidor (arts. 163, 164 y concordantes del CPCC).
y perjuicios incumplimiento contractual (exc. Estado). de consumo (en este sentido, Kemelmajer de Carlucci, A., 2. Responsabilidad
en La Ley 02/06/2015, punto IV último párrafo; Lorenzet- A) Debe destacarse que en estos obrados, tal y como se
Lomas de Zamora, a los 22 días de octubre de 2018, ti, R. L., en “Cód. Civ. y Com. de la Nación Comentado” desprende de los escritos postulatorios y el intercambio te-
reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces que T. I, p. 47 y sgtes., Ed. Rubinzal-Culzoni; “Cód. Civ. y legráfico del que dan cuenta las cartas documento obrantes
integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Com. de la Nación Comentado” Tít. Prel. y Libro I, Ed. a fs. 4/5 y 47/50 (acompañadas por actora y demandada
Comercial y de Familia, Sala I, de este Departamento Infojus; p. 23 y sgtes.; íd. SCBA, Ac. 107.423; art. 7, 3º respectivamente), no existe discusión acerca de la existen-
Judicial, Dres. Carlos Ricardo Igoldi y Javier Alejandro párrafo, Cód. Civ. Com.). cia de un contrato cuyo valor asegurado era la vida del Sr.
Rodiño con la presencia del Secretario actuante, se trajo En nada obsta a lo expuesto, que la demandada resulte C. G.; contratación ésta efectuada por su esposa –apodera-
a despacho, para dictar sentencia, la causa nº 75752, ca- una compañía de seguros, pues la normativa de defensa da para percibir su beneficio jubilatorio– y de la que resul-
ratulada: “G., M. S. c/ Caruso Cía Arg. de Seguros S.A. del consumidor no limita ni distingue la naturaleza del ser- taba beneficiaria M. S. G., su hija –accionante–.
y otro/a s/Daños y Perj. Incump. Contractual (Exc. Esta- vicio, por lo que el caso de marras queda alcanzado por las Asimismo, se encuentran contestes las partes y surge
do)”. De conformidad con lo dispuesto por los artículos previsiones de la ley 24.240, en tanto la relación guarda tanto de la prueba pericial contable y actuarial produci-
168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires adecuada comparecencia con la descripción del art. 1 de la da a fs. 384/401 como de las declaraciones testimoniales
y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, del mismo mentada ley. obrantes a fs. 116/118, que la contratación se llevó a cabo
Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes No cabe duda que la accionada resulta “proveedora” de en la sucursal Temperley del Banco Supervielle, resultan-
cuestiones: un servicio (el seguro) y que su actividad encuadra en las do este último agente de pago del beneficio jubilatorio del
1º. ¿Es justa la sentencia dictada? previsiones del art. 2 del régimen consumerista, pues par- tomador (art. 474 del CPCC).
2º. ¿Qué corresponde decidir? ticipa en la oferta de bienes y servicios en el mercado y al Y es en ese ámbito en el que ingresa a la discusión, tal
Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód. público indeterminado. y como lo expone en los agravios la accionante, una cues-
Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres. Javier Por ello, la actividad aseguradora se encuentra alcanza- tión medular para resolver esta controversia, configurada
Alejandro Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi. da por las premisas del artículo mencionado y, que además por el deber de información.
A la primera cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño debe destacarse, no está expresamente excluida en el se- Debe entenderse por obligación de informar: la presta-
dice: gundo párrafo de la norma citada. ción de comunicar, notificar, avisar, anunciar, participar,
Tampoco cabe duda de que el asegurado es un usuario o prevenir, advertir, poner en conocimiento de otro.
I. El señor Juez a cargo del Juzgado de Primera Instan- consumidor, por ello goza de una mayor protección como Asimismo, destaco que el fundamento último de la mis-
cia en lo Civil y Comercial número tres dictó sentencia consecuencia de ser parte de una relación de consumo en ma es la buena fe que debe primar en las relaciones jurí-
a fs. 548/467 [sic] rechazando la demanda por daños y virtud del régimen tuitivo aplicable. dicas y la equidad que subyace en la normativa legal. Su
perjuicios por incumplimiento de contrato promovida por Es desacertada cualquier interpretación, que condicione débito preexiste al nacimiento del contrato, se proyecta en
M. S. G., contra Caruso Cía. Argentina de Seguros S.A. y o supedite la aplicación de la ley 24.240 al hecho de que la etapa de ejecución y sobrevive al mismo.
Banco Supervielle S.A. una ley especial –como la Ley de Seguros– prevea meca- Esto toda vez que, “… en el anudamiento del consen-
Impuso las costas a la parte actora y difirió la regula- nismos de protección para el consumidor. timiento la plurilateralidad (intereses contrapuestos) debe
ción de los honorarios profesionales para su oportunidad. Recordemos que la normativa citada, desde el enfoque fundarse en la auténtica expresión de la voluntad por parte
A fs. 476 apeló la parte actora, concediéndosele libre- imperativo de un plexo de orden público, se articula como del ofertante y del aceptante, las que de ningún modo pue-
mente el recurso deducido a fs. 477 vta. bisagra en las relaciones de consumo, avanzando sobre den estar viciadas por haberse brindado una información
Buenos Aires, jueves 7 de febrero de 2019 7

falsa o reticente que induzca a error a la otra parte” (Ley la clase pasiva), se encuentra sujeto a la reglamentación dad de brindar una contraprestación contraria a la efectiva-
de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada Picas- y control de la ANSeS, considero que la parte actora, en mente ofrecida.
so - Vázquez Ferreyra Directores, Tomo II pág. 444, Ed. caso de pretender hacer extensiva la condena a la Entidad No resulta menor a efectos de analizar esta cuestión, el
La Ley). Bancaria, debió haber producido probanzas tendientes a tipo de seguro contratado –de vida–, el ámbito –sede del
Entre nosotros, la Ley de Defensa del Consumidor in- demostrar la relación comercial entre los accionados, de agente de pago de jubilaciones y pensiones– y la figura
corpora la obligación de informar en forma específica en modo tal que permitiera establecerse su responsabilidad del tomador que resulta una persona de avanzada edad
su art. 4º, disponiendo que los empresarios deben sumi- solidaria en los términos de la LDC (arts. 40 ley 24.240, (sin perjuicio de que en el particular haya sido contratado
nistrar a los consumidores, en forma cierta y objetiva, in- 164 y 384 y concordantes del CPCC). mediante apoderado).
formación veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las Por los motivos expuestos, es que considero justo con- Pues analizado dicho contexto, tal y como se explicó al
características esenciales de los productos o servicios. firmar en este particular aspecto, lo decidido en la instan- momento de tratar la responsabilidad de la Compañía de
Y en particular, respecto del contrato de seguros “rei- cia de grado, manteniendo el rechazo de la acción respecto Seguros accionada, es exigible respecto de aquella clari-
teradamente, se ha dicho de la obligación de información del Banco Supervielle (art. 164 del CPCC). dad meridiana en la etapa precontractual, de modo tal que
que pesa tanto sobre el asegurador como sobre el propio IV. Rubros reclamados el tomador, cuyo doble estándar de usuario y adulto mayor
asegurado…” y que “…  con relación al asegurador, tal 1. Daño directo hemos resaltado, sepa fehacientemente qué es lo que ha
deber se intensifica en la etapa precontractual dado su ca- Doctrinariamente se ha definido al “daño directo” con- contratado.
rácter de contrato por adhesión” (conf. Picasso - Vázquez forme a una doble acepción, por un lado refiere a los suje- Tal exigencia se agudiza, cuando la facilitación para
Ferreyra Directores, Ob. citada págs. 446/447, art. 4 Ley tos legitimados para reclamar la indemnización, interpre- la tarea de la oferta es puesta a disposición –como en el
24.240). tándose como directo si lo reclama la víctima del hecho particular– mediante mecanismos previstos al efecto por
Va de suyo que la carga de la prueba respecto a es- e indirecto si es reclamado por una persona distinta de la la legislación de la Seguridad Social, a efectos de brindar
ta cuestión, atento al tipo de contrato de que se trata, se víctima, que ha sufrido perjuicio por un interés propio y beneficios a la clase pasiva que de otro modo, atento su
encuentra necesariamente a cargo de la accionada, pues legítimo. Por otra parte se considera como daño directo o magro ingreso y las limitaciones propias de la edad le im-
aquella se halla en mejores condiciones de aportar dichos indirecto según la lesión recaiga en las “cosas de su domi- pedirían alcanzar.
medios a la causa (art. 53 Ley 24.240). nio o posesión”, es decir, directamente en el patrimonio Ese y no otro es el fundamento del art. 14 inc. B de
Sobre esta particular cuestión debe considerarse ade- de la víctima, o indirectamente se refleja en el mismo “por la ley 24.241, que permite el descuento directo de cuotas
más, que “… cuando el proveedor no aporte al juicio las el mal hecho a su persona, o a sus derechos o facultades” sobre el beneficio mensual de jubilados o pensionados del
pruebas que se encuentren en su poder, o estas se hayan (conf. Teoría General de la Responsabilidad Civil, Busta- Sistema Previsional Argentino, a efectos de que los mis-
perdido, o no se hayan producido cuando razonablemente mante Alsina, Novena Edición Ampliada y Actualizada, mos puedan tener acceso a créditos o servicios como se
se encontraba en cabeza de aquel su preservación, este Ed. Abeledo Perrot pág. 177). viene diciendo.
extremo constituirá una presunción en su contra, que per- Retomando tales definiciones, Picasso ha expresado Por tal motivo es, como se dijo que debe exigirse a la
mitirá presumir el hecho invocado por el consumidor” (Pi- que la descripción de este particular tópico establecida por empresa demandada precisión absoluta en los términos del
cazzo - Vázquez Ferreyra Ob. citada comentario al art. 53 el art. 40 bis de la LDC resulta una suerte de mezcla de contrato y un modo fidedigno, claro, conciso y verificable
de la ley 24.240 Tomo I, pág. 669). las mismas, pues por un lado se lo identifica con el que re- para que no existan dudas de que lo que finalmente se con-
Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, destaco que cae sobre la persona o bienes del consumidor, pero por el trató fue el resultado de una oferta y aceptación sin puntos
en el sub lite, no se verifica la existencia de probanza algu- otro, se acentúa que el nocimiento debe recaer “de manera oscuros.
na que pueda determinar fehacientemente la traducción de inmediata” y excluye además como consecuencia de su En el particular, ya he analizado al momento de tratar la
la información suministrada al tomador del seguro, respec- restrictiva acepción la pérdida de chance, el daño moral y responsabilidad de la accionada –en el considerando IV de
to de la contratación cuyos términos a la postre su benefi- aquellos perjuicios patrimoniales que no se relacionen di- la presente–, la manifiesta orfandad probatoria en relación
ciaria impugna (arts. 164, 384 y concordantes del CPCC). rectamente con el bien sobre el que recayó la lesión, y los a los términos de la oferta.
Nada obsta a lo expuesto, la producción de la prueba que sean consecuencia mediata de ella (Sebastián Picasso, Esta circunstancia, que selló la suerte de la procedencia
pericial contable –obrante a fs. 386/389–, pues la verifica- Ob. citada Tº I pág. 532). del reclamo, pues conforme lo determina el artículo 53 de
ción de los términos de la contratación por parte del perito Ahora bien, analizado el reclamo efectuado en las pre- la ley 24.240 –cuya doctrina ya hemos citado–, sin dudas
contador interviniente, implica una evaluación “ex post” sentes y sin perjuicio de la equiparación que el art. 1 de era la accionada quien se encontraba en mejores condicio-
de dicha convención y en relación a la temática planteada la LDC efectúa respecto del status del “tercero no con- nes de probar que la contratación resultaba reflejo fidedig-
el análisis debe ser comparativo entre la información brin- tratante o bystander”, la realidad es que en el particular no de la oferta y su aceptación, determina asimismo el eje
dada y las cláusulas que finalmente fueron plasmadas en el el acotado ámbito de aplicación antes reseñado, que debe central para la admisión de este rubro en particular.
contrato (arts. 384 y 474 del CPCC). destacarse además, configura un instituto destinado a ser Mi convicción respecto de la admisión de este especial
Prueba contundente de ello, hubiera sido –verbigracia– utilizado por el Órgano Administrativo de Aplicación y rubro, consiste precisamente en las características parti-
una constancia suscripta por el tomador del seguro de la cuya cuantía debe deducirse de las eventuales acciones culares del público destinatario del tipo de seguro de que
entrega y conformidad de la póliza emitida (extremo éste judiciales que pudieran ejercerse, no compatibiliza con el aquí se trata, pues aquel reviste –como lo anticipé– un do-
que en el sub lite no se verifica). reclamo aquí esgrimido por lo que debe ser rechazado (art. ble estándar de protección que debe atenderse, por un lado
Lo precedentemente expuesto, me persuade a revocar lo 40 bis ley 24.240). el de consumidor y por otro el de adulto mayor.
resuelto en el anterior Estrado admitiendo en consecuen- Como natural correlato de lo antecedentemente expues- Debiendo resultar, en consecuencia, el servicio brin-
cia la demanda contra Caruso Compañía Argentina de Se- to, el rubro bajo examen no puede prosperar, por lo que dado por la demandada un beneficio para el usuario, en
guros S.A. con la extensión de la condena que será deter- en consecuencia se desestima (art. 164 y concordantes del términos claros que permitan a cada parte obtener la pres-
minada en el apartado correspondiente (arts. 10 bis, 40, 53 CPCC). tación contratada sin ninguna mácula de sospecha.
y concordantes de la ley 24.240, art. 1197 y concordantes 2. Daño punitivo Esta situación, va de suyo, en la especie no se verifica,
del Código Civil, Art. 42 y concordantes de la C.N.). En lo que refiere al agravio esgrimido por la accionante pues de la producción de las pericias contable y actuarial
B. Distinta suerte correrá el reclamo efectuado respec- en este tópico, debe recordarse que, este particular institu- que obran a fs. 384/401, nada se extrae en torno a la oferta
to del Banco Supervielle, esto en tanto, sin perjuicio de to incorporado a la legislación de defensa al consumidor efectuada en la etapa precontractual y no se encuentran en
haberse dado la contratación en el ámbito de la sucursal mediante la ley 26.361, ha sido definido como “aquellos la causa elementos de convicción que permitan al suscrip-
Temperley del mismo, lo cierto es que no se ha demostra- otorgados en los supuestos de daños para castigar al de- to determinar acabadamente que el tomador –o su apode-
do la relación comercial entre dicha entidad y la Compa- mandado por una conducta particularmente grave, y para rada– obtuvieran luego de la celebración la contrapresta-
ñía de Seguros demandada. desalentar esa conducta en el futuro” (conf. cita de Picasso ción que les fuera prometida por su prestador.
Pues, aun cuando pueda considerarse una obviedad la Ob. citada Glannon, Joseph W., The Law of tors, Little, Lo hasta aquí expuesto, me persuade acerca de admitir
relación entre los mismos, no escapa del conocimiento y Brown and Company, Boston, 1995, p. 242 y nota 1). el rubro bajo examen, fijando su cuantía en la suma de pe-
la valoración del suscripto, que al resultar el seguro de De lo expuesto se deduce que, los daños punitivos tie- sos veinticinco mil ($25.000), que considero justa a efec-
vida contratado por las partes, un servicio ofrecido a ju- nen entonces un propósito netamente sancionatorio, y re- tos de resarcir este particular agravio, teniendo en cuenta
bilados y pensionados del SIPA, debió contar la Asegura- visten particular trascendencia en aquellos casos en los las particulares características ya expresadas en relación
dora previamente con una autorización administrativa del que el responsable causó el daño a sabiendas de que el be- al tópico bajo tratamiento (art. 52 bis y concordantes de la
Organismo competente. neficio que obtendría con la actividad nociva superaría el ley 24.240).
Y dicha autorización, necesaria para acceder a la opera- valor que debería eventualmente desembolsar en concepto 3. Daño moral
toria de descuentos sobre beneficios jubilatorios que pue- de indemnización de daños. En torno al agravio referente al daño moral padecido
den realizar terceras entidades, implica inexorablemente En el particular, la objeción de la accionante respecto por la accionante en el particular, debe destacarse que el
el ejercicio de un iter administrativo previo que limita la de la falta al deber de información en relación a la contra- mismo es aquel que afecta principalmente los derechos y
libertad de los aquí demandados en la contratación (art. 14 tación efectuada por el causante resulta relevante, pues si atributos de la personalidad, de carácter extrapatrimonial, y
inc. B Ley 24.241). como lo vengo manifestando la accionada carece de he- su reparación tiene por objeto indemnizar el quebranto que
Por lo expuesto, teniendo en cuenta que el rol de los rramientas que permitan contrastar lo efectivamente plas- supone la privación o disminución de aquellos bienes que
demandados (uno agente de pago del beneficio jubilato- mado en el contrato –cuya emisión es unilateral– con los tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que
rio y el otro proveedor de servicio de seguros dirigido a términos de la oferta, dicha práctica favorece la posibili- son: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad indivi-

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Buenos Aires, jueves 7 de febrero de 2019 Nº 14.566 AÑO LVII

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dual, la integridad física, el honor y los más sagrados afec- oportunamente no releva al actor de probar los extremos daños y perjuicios promovida por M. S. G. contra Caruso
tos (art. 1078 del C.C. y su doctrina; SCBA 13-6-89, “Mi- que invoca, puesto que la carga de la prueba no se invierte, Cía. Argentina de Seguros S.A. condenando a esta última
guez Rubén y otro c/ Comarca S.A. y otro” –L 40.790– El sino que se agrava la colaboración que en relación a ella a abonar a la actora dentro de los diez días de quedar firme
Derecho Tº 136 pág. 526). debe efectuar el proveedor de servicios (conforme doctrina la pertinente liquidación, la suma de pesos treinta y nue-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha impuesto del art. 53 de la LDC Picasso, Ob. Citada Tomo I pág. 670). ve mil ($39.000), con más intereses desde el 17/7/2010
la doctrina que establece que el daño moral tiene carácter Y en dichos términos debo destacar que, sin perjuicio y hasta el efectivo pago conforme la tasa pasiva más alta
resarcitorio, el que surge de textos legales expresos (arts. de la orfandad probatoria respecto de la oferta en la etapa fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para
522 y 1078 del C.C.), no teniendo que guardar relación precontractual, cierto es que en la probanza de la existen- la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los
con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio cia del contrato y sus condiciones el demandado ha acre- distintos periodos de devengamiento conforme las condi-
a este (“Forni, Francisco y otros c/ Ferrocarriles Argenti- ditado la extensión certera de su obligación (ver pericial ciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en
nos s/ Indemnización de Daños y Perjuicios” F 439.XXI, contable y anexos obrantes a fs. 384/401). cada caso. Confirmar el rechazo de demanda respecto de
setiembre 7 de 1989). Los motivos expuestos, me persuaden acerca de con- Banco Supervielle S.A. Las costas de ambas instancias de-
Como bien dice von Ihering, en “Ouvres Choisies” Pa- denar a la accionada a abonar a la actora la suma de pesos berán ser afrontadas por la demandada en virtud del prin-
ris, 1893, Tº II Págs. 154, 155 y 179, al que sufre un per- cuatro mil ($4000) en concepto de riesgo asegurado, con- cipio objetivo de la derrota (arts. 68 y 274 del C.P.C.C.).
juicio debe serle reparado no solamente por las pérdidas forme a los guarismos que arroja la pericia producida en Postergándose la regulación de los honorarios de los letra-
pecuniarias sino también por las restricciones llevadas a su estos obrados a fs. 386/389 (Arts. 384, 474 y concordantes dos intervinientes para su oportunidad.
bienestar, a sus conveniencias, por los disgustos, las agita- del CPCC, 1197 y concordantes del Código Civil, 10 bis y Así lo voto.
ciones del espíritu que le han sido causadas. La persona, concordantes de la ley 24.240).
A la misma segunda cuestión, el Dr. Carlos Ricardo
según este autor, puede ser lesionada por lo que es y por 6. [sic] Intereses
Igoldi, por compartir fundamentos, vota en igual sentido.
lo que tiene. En lo que es: su cuerpo, su libertad, su honor En cuanto a los intereses, siguiendo el criterio adoptado
y en lo que ella tiene en sus relaciones con el mundo ex- por esta Sala en consonancia con la doctrina legal que so- En el Acuerdo quedó establecido que la sentencia ape-
terior. bre el tópico ha establecido la Suprema Corte de Justicia lada debe revocarse. Con costas de ambas instancias a la
A lo dicho, ha de sumarse que si bien es cierto que el de la provincia de Buenos Aires, determinando que los demandada (art. 68 del C.P.C.C).
daño moral sólo se configura excepcionalmente en ma- créditos deberán calcularse mediante la utilización de la Por ello, Consideraciones del Acuerdo que antecede y
teria contractual y se exige de una prueba categórica del tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de citas legales:
perjuicio; dicha circunstancia ha de ceder en presencia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a I. Revócase la sentencia apelada haciéndose lugar a la
una relación contractual regida por la Ley de Defensa del 30 días, durante los distintos periodos de devengamiento, demanda por daños y perjuicios promovida por M. S. G.
Consumidor; como acontece en la especie. conforme las condiciones determinadas en las reglamenta- contra Caruso Cía. Argentina de Seguros S.A. condenando
Ello, atento a que en supuestos como el presente se ha ciones aplicables en cada caso; corresponde en consecuen- a esta última a abonar a la actora dentro de los diez días de
flexibilizado el criterio para su apreciación. cia determinar los mismos como accesorios de la conde- quedar firme la pertinente liquidación, la suma de pesos
En el particular, encontrándose debidamente acreditada na que se establece en el presente, debiendo computarse treinta y nueve mil ($39.000), con más intereses desde el
la falta de efectivo pago al actor de las sumas adeudadas desde la fecha de fallecimiento del Sr. C. G., tomador del 17/7/2010 y hasta el efectivo pago conforme la tasa pasiva
en concepto de la póliza de seguro de vida contratada por seguro (que según consta en autos resulta el 17/7/2010) más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos
el causante, además de todas las vicisitudes que dicha cir- y hasta el efectivo pago (Cfr. SCBA, Ac. B62488, Sent. Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días,
cunstancia le ha ocasionado en su calidad de consumidor y 18/05/2016, autos: “Ubertalli Carbonino, Silvia c/ Muni- durante los distintos periodos de devengamiento confor-
la suerte de regateo de la indemnización a la que ha tenido cipalidad de Esteban Echeverría s/ demanda contencioso me las condiciones determinadas en las reglamentaciones
que someterse debido a la falta de claridad en las condi- administrativa”; arts. 622 y 623 del Cód. Civil; 7, 768 inc. aplicables en cada caso. Confírmase el rechazo de deman-
ciones de la contratación, es que considero acreditado el “c” y 770, Cód. Civil y Comercial; 7 y 10, ley 23.928). da respecto de Banco Supervielle S.A.
menoscabo que dice el mismo haber padecido en concepto En base a estas consideraciones: II. Impónense las costas de ambas instancias a la de-
de daño moral. Voto por la negativa. mandada en virtud del principio objetivo de la derrota
En virtud de las razones y fundamentos expuestos, si (arts. 68 y 274 del C.P.C.C.).
A la misma primera cuestión, el Dr. Carlos Ricardo
mi opinión es compartida, propongo al acuerdo la admi- III. Difiérase la regulación de los honorarios de los
Igoldi, por consideraciones análogas, también vota por la
sión del rubro “daño moral”, fijando el mismo en la suma letrados intervinientes para su oportunidad. Regístrese.
negativa.
de pesos diez mil ($10.000) (arts. 522, 622 y concds. Cód. Notifíquese en formato papel de conformidad con lo dis-
Civil, arts. 3 y 17 ley 24.240). A la segunda cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño puesto por el quinto párrafo del artículo 143 del rito y el
4. Valor asegurado dice: artículo 8 del “Protocolo para la notificación por medios
Toda vez que no surge acreditado en autos que la par- Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que an- electrónicos” (Ac. Nº 3845) y, consentida o ejecutoriada,
te actora haya percibido las sumas adeudadas conforme tecede corresponde revocar la apelada sentencia de fs. devuélvase a la instancia de origen. – Javier A. Rodiño. –
la póliza de seguro de vida contratada por el causante; 347/351. En consecuencia, hacer lugar a la demanda por Carlos R. Igoldi (Aux. Letrado: Javier E. Vignolo).
corresponderá en consecuencia admitir esta parcela del re-
clamo.
Esto en tanto, sin perjuicio de haber sido comprobado NOVEDADES 2019
por el perito actuante en su experticia de fs. 386/389 –y
conforme surge del informe actuarial de fs. 391/401– la
existencia de la póliza, la liquidación del siniestro y la
emisión del cheque correspondiente a favor de la accio- ALEJANDRO ALBERTO FIORENZA
nante, su falta de entrega efectiva configura el incumpli- COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
miento de la contratación.
En nada obsta a ello, la discusión manifiesta en torno al
monto asegurado, pues bien pudo la demandada si hubie- LA FUNCIÓN RESARCITORIA
re existido resistencia de la actora a recibir dichas sumas DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
(circunstancia que además no ha sido comprobada) hacer
efectivo su pago mediante consignación judicial. El Derecho
Los cuestionamientos en torno a la diferencia entre el
valor efectivamente asegurado y los términos de la oferta 2018
que ya han sido tenidos en cuenta y cuyas consecuencias 502 páginas
fueran indemnizadas a raíz de la admisión de los rubros ISBN 978-987-3790-82-9
precedentes, no pueden ser atendidos concretamente, pues
no hay elementos que permitan condenar en la medida de
una negociación precontractual cuyos extremos y cuantía,
si bien no han podido ser efectivamente comprobados por
la demandada, tampoco han sido determinados inequívo- Venta telefónica: (11) 4371-2004
camente por la actora. Compra online: ventas@elderecho.com.ar
Debe destacarse en este punto que la carga impuesta www.elderecho.com.ar
por el art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor citado

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