TEMA 3) LAS FUENTES EN EL DERECHO INTERNACIONAL.

A) Proceso de formación de las fuentes.

- Actos Unilaterales del estado (estoppel y la aquiesciencia)
Estoppel: es una figura que surge en el derecho privado anglosajón. Si bien es cierto
que existe una "familia" de rostros múltiples del estoppel, el sentido más estricto es el
que lo entiende como una regla procesal (rule of evidence) en virtud de la cual una parte
de un litigio no está habilitada a modificar el valor de los hechos que ha realizado
aportando pruebas en contrario, para tratar de establecer una verdad diferente,
causando con ello un perjuicio a su contraparte.

La institución del estoppel es una aplicación del principio de la buena fe. Un Estado no
puede retractarse de un acto unilateral generador de obligaciones, si de ello se deriva
un perjuicio para otro Estado, el cual ha actuado conforme a dicho acto unilateral previo,
confiando en él. De acuerdo a lo establecido por la Corte Internacional de Justicia, en
el caso relativo a la frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria, excepciones
preliminares, y según lo estima el profesor Pastor Ridruejo, para que se genere esta
limitación deben concurrir estas condiciones: “primeramente, que el Estado contra el
que se invoca el estoppel haya adoptado un comportamiento o hecho declaraciones
que testimonien de una manera clara y constante una toma de posición; y, (...), que el
Estado que alega la figura debe demostrar que, fiado en la actitud del otro Estado, ha
modificado su posición en detrimento propio o ha sufrido algún perjuicio”

Es importante destacar que entre la actitud primaria, del Estado contra el cual se invoca
el estoppel, y la actitud secundaria, del Estado que actúo en consideración de la primera
actitud y confiando en la buena fe de la otra parte, debe existir un vínculo de causalidad,
tal como dice el profesor Remiro Brotóns. Por lo tanto lo esencial en este caso es
establecer la reacción que produjo en el segundo Estado la actitud primaria.
La aquiescencia como acto unilateral guarda relación con la inactividad o silencio de un
Estado frente a determinada situación jurídica, la que es interpretada como
consentimiento o aceptación del Estado. Esto se debe a que tal situación jurídica es
merecedora de una protesta u otro acto que demuestre la inconformidad del Estado con
tal escenario, en caso de que así sea65. En cambio, si el Estado no emite declaración
alguna frente al comportamiento, se entenderá que lo acepta como tal. Tiene una
profunda conexión con el estoppel, ya que puede la aquiescencia dar lugar a este
último, si la actitud primaria, antes nombrada, consiste en silencio o inactividad.

Es preciso, para que opere la aquiescencia, que el hecho o situación del que se derive
sea totalmente conocido por el Estado que se ve afectado. Siendo la forma más
adecuada la notificación por conducto diplomático. En cuanto al acto que se espera por
parte del Estado que no está de acuerdo o que no considera legítima la pretensión
ajena, este se hace patente en forma de la protesta. La que, tal como plantea Llanos
Mansilla, “impide que se legitime una determinada situación, que el silencio del Estado
podría reconocer”. Para que la protesta sea efectiva se requiere, según Remiro, que
esta sea inequívoca en su contenido, oportuna en cuanto al tiempo y reiterada las veces
que sea necesaria.

- Las fuentes clásicas del DIP.

La Costumbre: Es la principal fuente del Derecho Internacional. La costumbre como
fuente del Derecho Internacional debe distinguirse de la simple practica o uso, porque
la costumbre debe llenar ciertos requisitos que les son indispensables: Un elemento
material (consuetudo) y un elemento psicológico (opinio juris sirve necessitatis ) es
decir, la realización material del acto y la opinión jurídica de su necesidad. La costumbre
como fuente es una práctica general, aceptada como Derecho.
Los Tratados o Convenios: El tratado para que sea fuente del derecho necesita que en
él se encuentren disposiciones realmente nuevas, porque aquel instrumento
internacional que se limite a repetir normas o principios ya consagrados no puede
considerarse como tal. Los tratados tradicionalmente han sido considerados,
atendiendo a ese contenido, en tratados- contratos y tratados-leyes. Los tratados -
Contratos: Son aquellos que complementan intereses inmediatos a los estados
contratantes como lo son los fronterizos, los modus vivendi comerciales, etc. Los
tratados-leyes: Son aquellos que consagran principios generales de Derecho,
accesibles a todos los Estados, y los cuales por el contenido nuevo que poseen pueden
considerarse como verdaderas fuentes de Derecho Internacional.

La jurisprudencia Internacional: Está constituida por el conjunto de principios y normas

establecidas en Sentencias internacionales más o menos uniformes, viniendo a formar
parte del acervo jurídico internacional. Cuando un juez internacional aplica el Derecho
pre-escrito o pre-establecido, en realidad no está creando Derecho. Pero cuando este
mismo juez atempera el rigor de éste o falla en ausencia del mismo, está ejerciendo
una legitima acción de creación el Derecho; en este sentido es que la Jurisprudencia
internacional es fuente del Derecho y es indirecta porque ella tiene lugar con ocasión
de la aplicación del Derecho a ciertos casos concretos aplicados a otros por analogía.
Los principios generales del Derecho: Constituyen otra fuente indirecta porque en
realidad no crean Derecho Internacional sino que consagran principios de Derechos ya
establecidos, y cuya consagración como norma del mismo es producto de la aceptación
que a su vez le ha dado la conciencia jurídica de la comunidad internacional en que
vivimos. Son fuentes del Derecho internacional únicamente cuando en presencia de
una laguna legislativa el juez tiene que aplicar los principios generales y reconocidos,
originarios de otros Derechos, como por ejemplo el de la legitima defensa, consagrado
por el Derecho nacional y tantos otros que día a día se van incorporando al Derecho
Interno por su condición misma de Derecho sometido a constante evolución.

- El principio de equidad.
Los principios generales del Derecho Internacional Público, como fuente del Derecho,
están consignados expresamente en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, entendido como un catálogo incompleto de fuentes. La historia de la norma
nos señala que la inclusión de los principios generales fue una consecuencia del
acuerdo adoptado entre los negociadores, donde finalmente su incorporación fue vista
como logro por los iusnaturalistas, y por parte de los otros miembros positivistas una
posibilidad de límite al intento principialista de los primeros.

Los Principios Generales del Derecho están contenidos en el artículo 38 del estatuto de
la Corte Internacional de Justicia: “los principios generales de derecho reconocidos por
las naciones civilizadas"”, serán entre otras fuentes consideradas por la Corte en la
solución de los casos sometidos a su conocimiento.

Estos PGD serían enunciados emanados de los ordenamientos nacionales" y no de

creación a nivel internacional. Son los principios que los estados reconocen en sus
ordenamientos los que pueden ser elevados a fuente de DIP. Por tanto, estos principios,
no pertenecen al DIP en su origen, sino más bien son aquellos contenidos en los
ordenamientos jurídicos nacionales.

La transferencia de principios jurídicos de orden nacional al internacional genera

problemas de interpretación y aplicación. Es por esto que parte de la doctrina ha
entendido que éstos pueden ser considerados como eventual fuente, en caso de que
se identifiquen, en los ordenamientos nacionales, como principios fundamentales y que
al ser considerados en el ámbito internacional su contenido se adecúe a ese particular
ordenamiento jurídico. Además de esto se ha sostenido que serán subsidiarios en su
aplicación una vez que se hayan agotado las posibilidades de encontrar norma
convencional o consuetudinaria. Los PGD

- Las resoluciones de los organismos internacionales.

Las resoluciones de organismos internacionales como fuente del Derecho Internacional,
han vivido un indudable progreso de la mano de la proliferación de estas
organizaciones. Al encontrar su mayor desarrollo, en la segunda mitad del s. XX, no
fueron incluidas como fuente en el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional y son
consideradas como fuente moderna. De hecho, existen autores que aún no los
consideran como fuente autónoma, en razón de la dependencia de las Organizaciones
Internacionales de su tratado constituyente.

La organización que más ha profundizado en su evolución es la Unión Europea, la cual

ha perfeccionado un sistema de producción de normas obligatorias para sus miembros,
sin equivalente en la comunidad internacional. En cuanto a Naciones Unidas, el órgano
capacitado para generar normas obligatorias, el Consejo de seguridad, se ha visto
entrampado en la realización de su labor. Lo anterior a raíz del privilegio, en palabras
del profesor Pastor Ridruejo, que gozan las 5 potencias con poder de veto, que impiden
la adopción de decisiones en este sentido.

- El cambio en la formación de las fuentes: costumbre y tratado.

El hecho de que la costumbre y el tratado constituyan fuentes autónomas de normas
jurídicas internacionales no implica que haya una separación total entre ambas. De
hecho, en la práctica internacional sucede lo contrario, puesto que existe una
interacción entre ambos procedimientos, especialmente respecto de los tratados
multilaterales de codificación del derecho internacional, de acuerdo con las siguientes
posibilidades:

Proceso declarativo: La norma consuetudinaria y existente es sistematizada y precisada

por escrito en un convenio multilateral de codificación, declarativo de tal costumbre.
Proceso cristalizador: Costumbre en formación que cristaliza como norma
consuetudinaria mediante su adopción como disposición incluida en un tratado
internacional multilateral. Existe la práctica pero no la opinio iuris, al adoptar el tratado
internacional para dar valor jurídico a la práctica se añade el elemento que faltaba a la
costumbre internacional.
Proceso generador: Formación de una norma consuetudinaria a partir de un tratado
internacional. Se celebra el tratado internacional creando una nueva norma y ésta
genera una práctica apara terceros Estados generándose una costumbre internacional.

- Primacía y derogación entre las fuentes sus diferentes efectos.

De la lectural del artículo 38 del Estatuto del Tribunal Interacional de Justicia, se plantea
la duda de si el orden de enumeración supone o no una jerarquía entre las fuentes o,
dicho en otros términos, si el Juez debe preferir un tratado o una costumbre o ésta a un
principio general del derecho.
Esta es una duda que en el caso de los derechos internos se resuelve de forma rápida
y sencilla: la primacía recae en la ley siendo las otras fuentes subsidiarias. En el caso
de España, y tal y como establece el art.1 de Código Civil, las fuentes del derecho son
la ley, a falta de esta la costumbre y a falta de esta los principios generales del derecho.
En el Derecho Internacional, por el contrario, no se puede mantener la existencia a
prior/'de una jerarquía entre las fuentes, por varias razones:
En el artículo 38 del Estatuto, se hace una enumeración con las letras a) b) y c) y no se
utilizan los ordinales, que hubieran supuesto un criterio claramente jerárquico.
En el proyecto del art. 38 del Estatuto figuraba que la aplicación había de hacerse por
"orden sucesivo". La Asamblea General de la S.N. decidió suprimir este inciso por
considerarlo innecesario.
La doctrina es prácticamente unánime en considerar que las fuentes tienen enre sí el
mismo rango normativo y valor derogatorio. Es decir, la costumbre no prevalece sobre
el tratado y a la inversa; lo que ocurre, por cierto, en los ordenamientos internos, que
establecen en general la primacía de la ley o norma escrita.
Por tanto, en caso de conflicto entre fuentes, los criterios de primacía y derogación son
los generales. Así.

En primer lugar, una norma posterior de contenido contrario deroga a una anterior de
idéntico rango {lex posterior derogat priori/, excepción hecha de las normas de ius
cogensq ue prevalecen sobre cualesquiera otras según el artículo 53 del Convenio de
Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969: Es nulo todo tratado que, en el momento
de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional
general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter.

Así, por ejemplo, una costumbre o tratado general posterior de contenido contrario
deroga a una costumbre o tratado general anterior.

En segundo lugar, una norma especial o particular prima sobre una norma general. Así
pues, los tratados, que contienen normalmente reglas particulares porque obligan a un
número limitado o menor de sujetos, priman por esta razón sobre las costumbres
generales. Lo mismo ocurre con las costumbres particulares, sean regionales o locales,
que prevalecen siempre sobres las costumbres generales.

Por último, la igualdad de rango es acorde con la práctica judicial, con la propia
estructura descentralizada del Derecho Internacional, si se compara con los
ordenamientos internos, y con su evidente falta de formalismo en la creación y
aplicación de las normas.

- Aportes de la comisión del DIP.

Impulsa el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación. La mayor
parte de los trabajos de la Comisión revisten la forma de proyectos de artículos sobre
la base de los cuales las Conferencias Internacionales de Plenipotenciarios convocadas
por la Asamblea General han adoptado las convenciones de las que después son partes
los Estados. (Convenciones del Derecho del Mar en Ginebra en 1958, Convenio de
Viena sobre el derecho de los Tratados de 1969, etc.).

Otros trabajos de la Comisión son la codificación y desarrollo progresivo del derecho de

sucesión de Estados; la responsabilidad de los Estados y la cláusula de nación más
favorecida, así como la cuestión e los tratados suscritos entre Estados y organizaciones
internacionales o entre dos o más organizaciones de este tipo. También estudia la
cuestión de la protección e inviabilidad de los agentes diplomáticos y de otras personas
que deban beneficiarse según el Derecho Internacional de una protección especial.
Naturalmente, la Comisión planifica sus programas de trabajo a largo plazo.
 Bibliografía

González Campos, Julio D. et all (1983). Curso de derecho internacional público,

Oviedo, Universidad de Oviedo, vol. I.

Llanos, H. (2009). Teoría y Práctica del Derecho Internacional Público. Introducción y

Fuentes. T. I. 4ª ed. Santiago, Editorial Jurídica.

Pastor, J. (2009). Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones

Internacionales. 13ª ed. Madrid, Tecnos.