Resumen del texto de Carlos Nino:

“Introducción al análisis del Derecho”

(pp. 11 – 51)

La definición de Derecho:
¿Qué es el derecho?
El autor, antes de analizar el concepto “derecho”, plantea que la dificultad de su
definición parte de la adhesión a cierta concepción sobre la relación entre lenguaje
y realidad, y esta sería la concepción platónica.
“Esta concepción sostiene que solo hay una definición válida para una palabra, que
esa definición se obtiene mediante intuición intelectual de la naturaleza intrínseca
de los fenómenos denotados por la expresión, y que la tarea de definir un término
es, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos”. (p. 12)
Hermann Kantorowicz señala que el enfoque antes mencionado se conoce como
“realismo verbal”, y en contraposición a esta concepción, se encuentra el enfoque
“convencionalista”, defendida por la filosofía analítica, la cual señala que “la relación
entre el lenguaje y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres
y, aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar ciertas cosas con
determinados símbolos nadie está constreñido, no por razones lógicas, ni por
factores empíricos a seguir los usos vigentes (…)” (p.12)
Para el análisis filosófico las cosas solo tienen propiedades esenciales en la medida
en que los hombres hagan de ellas condiciones necesarias para el uso de una
palabra; decisión que, naturalmente, puede variar. (p. 13).
Con lo antes mencionado, nos podremos dar cuenta que muchos juristas han
tratado de “encontrar” o “descubrir” la esencia del concepto del derecho,
descuidando así, el uso ordinario que se le da a la palabra y por consecuencia su
relación con la realidad. Si optamos por una u otra postura, esta no nos garantizará
que nos encontremos con inconvenientes al momento de definir el derecho.
Uno de los primero problemas al momento de definir el derecho es que esta palabra
es “ambigua” y está constituida por diversos significados que están estrechamente
relacionados entre sí.
Cuando decimos que “el derecho chileno prevé la pena de muerte” nos estamos
refiriendo a lo que se conoce como “derecho objetivo”, el cual hace referencia a un
ordenamiento jurídico o sistema de normas.
Cuando exclamamos “tengo el derecho a ver cuántas series quiera”, usamos la
palabra derecho en el sentido de “derecho subjetivo”, este se refiere a una facultad,
atribución, permiso, etc.
Cuando señalamos que “el derecho es una de las disciplinas más antiguas”. En esta
tercera frase, utilizamos el “derecho” para dar cuenta de la actividad de la
investigación, al estudio del derecho.
El segundo problema al momento de definir el derecho es que la misma palabra es
“vaga”. Esto quiere decir, que no es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso
ordinario, propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que la
palabra se usa.
El tercer y último inconveniente es la “carga emotiva” que posee la palabra derecho.
Debemos recordar que las palabras poseen una diversidad de funciones dentro del
lenguaje. Al momento de hablar sobre el Derecho, esta posee un significado emotivo
favorable, sin embargo, cuando una palabra tiene carga emotiva, ésta perjudica su
significado cognoscitivo. Porque la gente extiende o restringe el uso del término.

El iusnaturalismo y el positivismo jurídico

Existe una idea en donde se plantea que hay una relación esencial entre el derecho
y la moral pueden tener muchas variantes y no todas ellas son relevantes para la
caracterización del concepto de derecho. Esta es la antigua disputa entre el
iusnaturalismo y el positivismo jurídico, la cual gira alrededor de la relación entre
derecho y moral.
Una descripción simple de la polémica diría que, mientras el iusnaturalismo sostiene
que hay una conexión intrínseca entre el derecho y la moral, el positivismo jurídico
niega tal conexión.
La tesis iusnaturalista podría caracterizarse por sostener dos tesis conjuntamente,
las cuales son:
a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de
justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana.
b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un
sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si
contradicen aquellos principios morales o de justicia.
Si bien todos los iusnaturalistas coinciden con estas tesis, discrepan sobre el origen
o el fundamento de los principios morales y de justicia que conforman “el derecho
natural”.
El iusnaturalismo teológico: sostiene que el derecho natural es aquella parte del
orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razón humana.
Ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de
derecho natural.
El iusnaturalismo racionalista: el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios
sino en la naturaleza o estructura de la razón humana.
La concepción historicista: esta tesis pretende inferir normas universalmente válidas
a partir del desarrollo de la historia humana. Se supone que la historia se mueve por
una necesidad interna que la conduce hacia algún destino, además pretende, de
mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones
o predicciones acerca de la realidad, es decir, que lo que debiera ser se infiere de
lo que es o será.
Caracterizar el positivismo es sumamente complejo, por lo mismo, diversos autores
han explicado (o tratado) de responder ¿qué es el positivismo jurídico? Dando
diversas clasificaciones:
El escepticismo ético: esta tesis defiende la idea que no existen principios morales
o de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y
objetivos.
El positivismo ideológico: se ha señalado que cualquiera que sea el contenido de
las normas del derecho positivo, ésta tiene validez o fuerza obligatoria y sus
disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas
por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales.
El formalismo jurídico: según esta concepción el derecho está compuesto exclusiva
y predominantemente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas
explícita y deliberamente por órganos centralizados y también sostiene que el
derecho es un orden jurídico que siempre se encuentra completo.
El positivismo metodológico o conceptual: esta consiste que el concepto de derecho
no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando en cuenta solo
propiedades descriptivas. Según esta tesis las proposiciones acerca de lo que el
derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relación a ciertos
hechos observables empíricamente.

El planteo del realismo jurídico

El escepticismo ante las normas:

a) Los juristas del “sistema continental europeo” le asignan propiedades a los

sistemas y las normas que lo componen en mayor grado que permite la
realidad. Esto se debe a que la dogmática continental adopta implícitamente
ciertas hipótesis sobre las cualidades presuntas que posee el legislador.

b) Los juristas del “common law”, en contrario a los del “sistema europeo
continental”, estos construyen el o los fundamentos del sistema normativo
con base en las decisiones judiciales, mejor dicho, en los precedentes. Estos
juristas han logrado advertir con mayor claridad que las normas jurídicas
están lejos de poseer propiedades formales que se les suele asignar.
El examen crítico del realismo. El papel de las normas jurídicas:

En primer lugar, no podemos desconocer la elogiable actitud que toma el realismo

jurídico al buscar normas y conceptos universales, invariables y autoevidentes que
encarnen la verdadera estructura de la razón humana, sin embargo esta concepción
tiene sus propios problemas:
a) Siempre se nos habla del punto de vista del hombre malo, sin embargo qué
sucede con el hombre bueno que desea cumplir con su deber
independientemente de sus consecuencias.
b) Cuando los autores (Holmes y Llewellyn) señalan que el derecho es un
conjunto de profecías.
Al realizar esta afirmación podemos darnos cuenta de algunas cosas: (i) los
autores no se dan cuenta que están hablando acerca de la ciencia del
derecho, (ii) si afirman que la ciencia del derecho consiste en predecir
decisiones judiciales, por lo tanto están diciendo que el derecho es un
conjunto de tales decisiones. Sin embargo cabe preguntarse el cómo
sabremos quiénes son los jueces (no existe ninguna propiedad natural que
nos haga reconocer quien es juez y quien no).