Professional Documents
Culture Documents
Historique
Introduction
Conclusion
Bibliographie
1
Historique: L’arbitrage et la réalité marocaine
Bien que depuis très longtemps, la Maroc confie aux tribunaux étatiques la
mission de rendre justice, son droit positif, sa culture et la mentalité de sa
population admettent que certains litiges peuvent être résolus par voie
d’arbitrage.1
C’est une institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou
plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par
celle-ci.2
L’arbitrage commercial est bien connu des intervenants marocains et il est bien
établi au niveau juridique. Le secteur privé, les juristes et la magistrature s’y
intéressent. De même, le soutien de l’arbitrage commercial peut contribuer à
favoriser le commerce international puisque les investisseurs et les partenaires
étrangers préfèrent généralement recourir à l’arbitrage. Cette méthode de MARC
convient bien aux différends juridiques complexes, car les parties peuvent
désigner des arbitres œuvrant au sein d’une industrie particulière ou dotés de
compétences juridiques. Cependant, en raison de son coût assez élevé et de sa
complexité, l’arbitrage commercial est moins susceptible d’entraîner un impact
sur le système judiciaire, par exemple en réduisant le nombre d’affaires en
instance. L’arbitrage touchera surtout les entreprises d’envergure et les
investisseurs internationaux. Un soutient exclusif de l’arbitrage peut aussi
comporter un autre risque du fait que le succès de ce dernier repose en partie sur
l’efficacité du système judiciaire pour l’exécution des jugements, puisque les
sentences arbitrales, comme un jugement du tribunal et doivent souvent être
exécutes par un tribunal.
3
Force est de constater, qu’au Maroc l’arbitrage commercial international s’est
développé sous l’influence des changements historiques et entretient avec la
justice officielle des rapports de complémentarités d’intensité variable.
Dans le présent titre nous étudierons l’influence des changements historiques sur
la pratique arbitrale entre la culture juridique et judiciaire marocaine, et le
contexte sociologique de l’arbitrage commercial marocain.
Ces différends tribunaux étaient coiffés par le Haut Tribunal Chérifien. Ils
étaient compétents aussi bien en matière civile, commerciale que pénale, quand,
seuls des marocains étaient mis en cause.
L’autorité administrative avait la main mise sur ces juridictions puisque les caids
et les pachas étaient les représentants du pouvoir central. Ainsi, les compétences
et les mœurs en matière de justice avaient changé dans un sens unique car pour
les justiciables les tribunaux étatiques avaient un pouvoir non négligeable en ce
4
sens que la justice officielle couronnait les autres formes de justice et était
considérée par ces derniers comme la seule autorité contraignante.1
L’orientation du Maroc vers une option économique plutôt que politique l’a
amené à l’adoption de techniques juridiques plus appropriées. Parmi les
techniques choisies, l’arbitrage s’est révélé habilité à jouer un rôle primordial
dans la coopération économique.
D’ailleurs c’est ce rôle qui lui a valu une haute considération dans les différents
systèmes juridiques internationaux.
Bien que la notion d’arbitrage commercial international soit loin d’être reçue
définitivement au Maroc dans son sens et dans sa portée, certains auteurs ont
essayé de le définir comme une solution particulièrement avantageuse pour les
contractants qui, bien que rencontrant un différend, souhaitent préserver leur
relation commerciale et la confidentialité de cette dernière.
2. Mémoire : philosophie de l'arbitrage commercial international au regard du droit marocain, par: khammal hind UFR ; droit
du commerce international, encadrant : M. Agoumi. 19
Introduction :
5
Au côté de la justice officielle, la justice arbitrale connaît un grand essor à
l’époque contemporaine, notamment dans les rapports commerciaux
internationaux, c’est qu’elle a su provoquer des perspectives et, dans l’ensemble,
ne pas décevoir ses admirateurs. Les règles de procédure que sont tenus
d’observer dans tous les pays les tribunaux nationaux sont parfois ressenties
comme une entrave à l’échange des arguments entre les plaideurs dans un climat
de sérénité. Leur utilisation par un plaideur ingénieux peut être source de
manœuvres dilatoires.
Le degré du formalisme est minimal mais judicieux, de même qu’il existe une
certaine souplesse dans le déroulement de l’instance arbitrale. Par ailleurs, les
arbitres les plus souvent désignés par les parties, et qui jouissent de leur
confiance, sont censés être familiarisés avec les problèmes à résoudre. Ils sont
par principe disponibles pour consacrer à l’affaire le temps qui lui sera
nécessaire.
6
A ce stade, les intérêts des praticiens sont à la fois complémentaires et opposés.
Ils sont complémentaires dans la mesure où les parties souhaitent normalement
régler leurs différends privé et au moindre coût possible. Mais les parties ont
aussi des intérêts opposés dans la mesure où le demandeur veut d’habitude
obtenir une décision tandis que le défendeur considère que le temps est à son
encontre. Comme dans un procès normal, le défendeur a généralement plus à
perdre qu’à gagner et peut trouver plus profitable de différer de manière
intelligente le paiement des sommes qu’il risque d’avoir à payer.
Il ne faut pas oublier cependant que le demandeur peut dans une certaine mesure
obtenir la réparation du préjudice pour le retard qui lui a été causé par le
défendeur. En outre une action dilatoire entraîne le plus souvent des frais
supplémentaires ; par exemple, si elle oblige à statuer sur des questions
préjudicielles. A ce niveau le défendeur qui perdra son procès, peut être
condamné à supporter les frais de l’arbitrage en considérant que son
comportement y a largement contribué.
Les arbitres choisis de chaque côté ne doivent pas de considérer comme les
représentants ou comme les avocats des parties ou indirectement par un centre
d’arbitrage. Chaque arbitre potentiel doit révéler toutes les circonstances qui
peuvent soulever des doutes sérieux sur son impartialité et son indépendance.
Tout arbitre doit être impartial et indépendant, qu’il soit nommé directement par
les parties ou indirectement par un centre d’arbitrage. Chaque arbitre potentiel
doit révéler toutes les circonstances qui peuvent soulever des doutes sérieux sur
son impartialité et son indépendance.
______________
1. M.Rousset, l’arbitrage et les personnes publiques au Maroc vers la modernisation du règlement des litiges. op. cit. p22
8
L’arbitrage international est utilisé au Maroc sur la base de conventions
multilatérales ou de conventions bilatérales notamment en ce qui concerne les
investissements qui comportent une clause d’adhésion au centre international de
règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). Mais on constate
l’absence d’une réglementation interne concernant la distinction entre arbitrage
interne et international. La loi 08-05 sur l’arbitrage pallie ainsi cette lacune, qui
prévoit dans l’article 327-40 qu’est international un arbitrage qui met en cause
des intérêts du commerce international et dont l’une des parties a au moins son
domicile ou son siège à l’étranger. Donc l’Etat, les collectivités locales et les
établissements publics administratifs le recours à l’arbitrage sera possible pour
les contestations écoulant des rapports internationaux d’ordre économique.1
* L’efficacité : l’arbitre est choisi selon ses compétences. Il est plus efficace
que le juge qui se voit confronter à un litige. Le fait d’avoir un généraliste (le
juge) et non un spécialiste pourrait avoir des effets néfastes.
* La rapidité : en principe la justice arbitrale est plus rapide car l’arbitre est
souvent un expert dans le domaine. Cette rapidité est également liée à l’attitude
des parties.
________________
1. Th.Dalfarra, arbitrage international et personnes publiques au Maroc. op. cit, p89
Une autre différence, c’est le résultat. L’arbitre termine par un acte juridictionnel
ou autrement dit une sentence. En revanche, la conciliation se termine par un
procès verbal de conciliation qui a une valeur purement contractuelle.
Il faut regarder si les parties ont eu connaissance ou non du litige avant l’acte
qui marque le règlement du litige.
Les critères de différence entre les deux sont les mêmes que ceux entre
l’arbitrage et la conciliation.
La transaction n’est pas un acte juridictionnel, c’est un accord entre deux parties.
* L’arbitre
On distingue ainsi :
L’arbitrage ad hoc
Selon le code civil si le tribunal se compose d’un nombre impair il peut être
rajouté une personne soit, à défaut d’accord de l’arbitre, par le président du TGI
ou accord des parties.
L’arbitre doit être indépendant autrement dit n’avoir aucun lien avec les parties.
Sinon la nomination de l’arbitre pourra être annulée.
11
Si les parties s’engagent avant la naissance de tout litige, elles devront prévoir
une clause compromissoire. Cette clause doit être écrite ; elle peut figurer dans
le contrat ou y être annexée. En l’absence d’écrit cette clause est réputée nulle.
En droit interne c’est une clause qui est accessoire au contrat principal. Par
conséquent, si le contrat principal est nul la clause compromissoire le sera
d’office ; mais l’inverse n’est pas vrai.
Toute personne peut compromettre sur les droits dont elles ont la libre
disposition, sauf les personnes publiques.
1) l’instance arbitrale
Elle débute dés que les arbitres ont reçu un acte de mission délivré par les
parties lorsque ces derniers ont convenu d’une clause d’arbitrage, incluse dans
un contrat principal, et que l’une d’elles prend l’initiative de s’adresser à un
12
centre d’arbitrage. Elle se termine par le prononcé de la décision. Durant
l’instance arbitrale les parties peuvent être présentées seuls, devant les arbitres
comme elles peuvent être désignées par un mandataire pour les représenter, les
assister ou les défendre. Ce mandataire doit être muni d’un pouvoir spécial à ce
sujet. Il peut arriver que les arbitres soient amenés à rendre leur décision avant le
délai prescrit au cas où l’une des parties a d’emblée refusé catégoriquement de
leur communiquer ses moyens de défense. Cela n’empêchera pas que l’arbitre
d’attendre la fin du délai de trois mois, sauf si les parties ont prévu un délai plus
court. La rigueur du formalisme n’est pas évidente en matière d’arbitrage ; c’est
la souplesse qui prévaut en égard à la volonté des parties et à la particularité du
litige. C’est d’ailleurs la nature du différend qui commande parfois, sinon
souvent, le recours à des investigations plus approfondies tant par les arbitres
que par des tiers dont le service s’avère nécessaire. 1
Elle peut être empêchée, peut être révoquée quand les deux parties décident de
mettre fin à sa mission. En outre l’arbitre peut être récusé à la demande d’une
seule partie.
* Le délai
L’arbitre doit respecter sa mission dans le délai que lui ont imposé les parties. Si
aucun délai n’a été spécifié, la mission ne peut pas dépasser 6 mois à compter du
jour où le dernier arbitre a accepté sa mission. Ce délai peut être prolongé
conventionnellement ou à la demande d’une des partie ou à la demande de
l’arbitre ou par le président du tribunal. Cette prérogative peut être faite
plusieurs fois.
______________
1. Arbitrage commercial interne et international au regard du droit marocain. Abdellah Boudahrain.
* Le rôle de l’arbitre :
13
Le ou les arbitres disposent de pouvoirs qui ressemblent à ceux du juge étatique
pour trancher. Mais il ne peut pas recourir à la force publique car ce n’est pas
étatique, ni enjoindre à un tiers de faire quelque chose.
L’arbitre doit suivre certaines règles fondamentales établies par les tribunaux et
que l’on appelle les principes directeurs du procès. L’arbitre doit se prononcer
sur ce qui lui est demandé, ni plus, ni moins.
Les parties peuvent également remettre en cause certains documents qui ont été
versés au débat, c’est l’incident de vérification d’écriture ou de faux ; Le juge
étatique doit donc se prononcer sur ces documents.
2) La sentence arbitrale
Elle constitue les actes des arbitres qui tranchent de manière définitive, en tout
ou en partie, le litige qui leur a été soumis, que ce soit sur le fond, sur la
compétence ou sur un moyen de procédure qui les conduit à mettre fin à
l’instance. Le délai et le prononcé de la sentence rendue par le tribunal arbitral
sont les mêmes qu’il s’agisse d’un arbitrage institutionnel ou d’un arbitrage ad
hoc. Les parties restent libres d’imposer aux arbitres un délai précis pour rendre
leurs sentences.
Dans une procédure d’arbitrage il est possible d’adapter les règles de procédures
en faveur d’une affaire particulière. Par exemple les parties, peuvent se mettre
d’accord pour limiter le délai de production de pièces ou, pour adopter d’autres
mesures qui permettront d’épargner le temps et l’argent.
14
De ce fait, Elle marque la fin de l’instance arbitrale. C’est la décision rendue par
l’arbitre ou le tribunal arbitral. C’est un acte juridictionnel. Par conséquent, pour
qu’elle soit valable elle doit être précédée d’un délibéré.
* Le délibéré
On discute sur les arguments présentés par les parties et l’arbitre décide de la
solution à apporter au litige. Le délibéré est secret ce qui signifie qu’aucun tiers
ne peut y assister.
* La forme de la sentence
Elle doit être écrite. Il doit y avoir le nom du ou des arbitres ayant rendu la
sentence, la date de la sentence, lieu où est rendue la sentence, les noms,
prénoms ou dénominations des parties et leur domicile ou siège social et le nom
des avocats ou de toute personne ayant représenté ou assisté les parties et la
signature des arbitres.
Elle a l’autorité de la chose jugée. Elle a donc une force obligatoire mais elle n’a
pas de force exécutoire. L’arbitre ne peut pas recourir à la force publique qui a le
pouvoir d’ordonner l’exécution provisoire de la sentence qui acquiert la force de
la chose jugée à l’expiration du délai de recours sans qu’aucune des parties n’ait
usé de cette faculté.
_______________
1. Droit et pratique de l’arbitrage commercial international. Hunter Alain.
15
La sentence doit faire l’objet d’une ordonnance d’exequatur. Le juge étatique va
vérifier le pouvoir de l’arbitre. On va regarder s’il n’avait pas dépassé ma
mission puis va imposer une mention au bas de la sentence ou en marge,
attestant que l’exequatur est accordé. L’ordonnance refusant l’exequatur doit être
motivée.
Si une partie remet en cause la sentence elle pourra recourir devant la justice
étatique dès que ladite sentence a été rendue.
- L’appel
16
La différence fondamentale de nature entre l'arbitre, juge privé, et le juge
étatique, organe d'un État, n'est pas suffisante pour masquer l'identité de
fonctions entre ces deux entités, à savoir : dire le droit. Il est en revanche certain
que cette différence de nature soulève de sérieuses difficultés théoriques et
pratiques. En effet, tant sur le terrain de la légitimité du combat à mener que sur
celui des armes juridiques à la disposition de l'arbitre et du juge, il est prudent de
ne pas faire preuve d'un trop grand angélisme et de plaider sans retenue pour une
meilleure collaboration entre ces deux entités, à la recherche d'un même idéal de
justice.1
______________
1. Arbitre (l'), le juge et les pratiques illicites du commerce international, Coll. "Thèses" Auteurs : Alexandre COURT DE
FONTMICHEL,12 octobre 2009, URL : http://www.u-paris2.fr/1178805456965/0/fiche___document/&RH=1193151102702
2. L’arbitrage expression de la justice privé par rapport à la justice étatique , Gabriel NIŢĂ
Sur le plan juridique parce que « le juge, dans ses fonctions juridictionnelles,
doit jouer le rôle d'arbitre neutre et "paraître tel aux yeux de tous" ». Sur le plan
matériel, « sa double tâche est extrêmement lourde ». 1
Le juge étatique ne peut relever d’office son incompétence. C’est la une des
manifestations les plus pures de l’autonomie de la volonté en matière
d’arbitrage : le fait de s’en remettre au juge étatique entraîne la renonciation à
l’arbitrage. Ce qui n’est pas du tout une remise en cause de la possibilité donnée
aux arbitres de statuer sur leur propre investiture.2
17
Le juge étatique est amené à intervenir à tous les stades de la phase arbitrale, et
intervient après le prononcé de la sentence. Il est compétent pour la récusation
des arbitres, il récuse l’arbitre va désigner d’autorité un nouvel arbitre. De
même, le juge étatique est compétent pour les mesures conservatoires et
provisoires, il statue sur demande de mesures provisoires ou conservatoire à titre
gracieux ou contentieux.
Dans un système accusatoire, le juge est uniquement un arbitre, les faits étant,
pour ceux à charge, présentés par l'accusation, pour ceux à décharge, par la
défense. C'est une différence fondamentale qui saute aux yeux lorsque l'on
assiste à des procès dans les pays de l'un ou l'autre des systèmes.3
_______________
1. Assemblée-nationale.fr, N° 2659, ASSEMBLÉE NATIONALE, CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958, DOUZIÈME
LÉGISLATURE, Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 9 novembre 2005. PROPOSITION DE LOI, portant
suppression du juge d'instruction et instituant le juge de l'enquête, URL : http://www.assemblee-
nationale.fr/12/propositions/pion2659.asp
2. ACTE UNIFORME SUR L’ARBITRAGE, Abdoulaye SAKHO, Agrégé des Facultés de Droit, Maître de conférences à
l’UCAD-Dakar, Membre du Comité de Gestion du Centre d’Arbitrage, Membre du Comité des Experts de l’UNIDA
3. Journal d'un avocat, Instantanés de la justice et du droit, la création du juge d'instruction, Par Paxatagore le
Vendredi 16 janvier 2009 à 10:52, URL : http://www.maitre-eolas.fr/post/2009/01/16/1280-une-page-d-histoire-
la-creation-du-juge-d-instruction
Dans un système accusatoire, le juge est uniquement un arbitre, les faits étant,
pour ceux à charge, présentés par l'accusation, pour ceux à décharge, par la
défense. C'est une différence fondamentale qui saute aux yeux lorsque l'on
assiste à des procès dans les pays de l'un ou l'autre des systèmes. 1
Sur le premier point, l'accent doit être mis selon nous, toujours et encore, sur la
différence fondamentale des rôles du juge étatique et de l'arbitre. Cela en dépit
d'une tendance, dépourvue de réalisme comme d'humilité, à l'assimilation.
18
La conscience de cette différence essentielle n'exclut en rien ni ne diminue
l'intérêt que, mérite l'examen des analogies existant entre l'une et l'autre activité.2
Ainsi, dans les deux cas, le décideur cherche, ou devrait chercher, par la clarté et
l excellence de sa motivation, à faire accepter sa décision, en particulier par la
partie perdante, pour en obtenir l'exécution volontaire. Encore que, à l'évidence,
ce souci soit souvent fort atténué voire absent chez celui qui ((tranche)) au nom
de l'Etat et sait disposer et du prestige de l'officialité et de la force publique.3
Lors d'un récent colloque international, Lord Mustill, juge et arbitre renommé,
comparant les deux fonctions, soulignait à la surprise de certains et de très
instructive manège que le juge étatique était comptable envers l'opinion publique
de ses décisions et de leurs motivations (en particulier du fait qu'il est un
personnage public et aussi du fait qu'il contribue directement à' la création de la
jurisprudence et à l'évolution du droit.
A l'opposé se situe - semble-t-il au moins prima fade -la position des arbitres,
personnages privés, dont les décisions ne sont pas censées créer une
jurisprudence et qui n'ont pour but de persuader que les seules parties au litige.4
________________
1. Journal d'un avocat, Par Paxatagore, 16 janvier 2009, URL : http://www.maitre-eolas.fr/post/2009/01/16/1280-
une-page-d-histoire-la-creation-du-juge-d-instruction
2. PIERRE LALIVE D'EPINAY, De la diplomatie arbitrale, 395
3. Ibid., p, 396
4. Cf. Lazareff S., L'arbitre est-il un juge?, in Liber Amicorum Claude Reymond, Paris, 2004, p. 173.
Conclusion
L’arbitrage peut être considéré comme une vraie justice étatique à caractère
privé, l’arbitre étant a son tour un juge privé, mais qui ne dispose pas
d’imperium, c’est-à-dire de la force de contrainte de l’État.
Bibliographie
Ouvrages généraux :
Ouvrages spéciaux :
20
Ch.Jarroson, la notion d’arbitrage, Préf. de B.Oppetit, Paris, LGDJ, 1987
Mémoires et thèse :
Documents et bulletin :
21
Cf. Lazareff S., L'arbitre est-il un juge?, in Liber Amicorum Claude Reymond,
Paris, 2004
22