Contratos Parte Especial

CIVIL VI.
CONTRATOS 2 | Alejandra Garay
Capítulo I
CONTRATOS REALES
Los contratos reales son aquellos que se perfeccionan con la entrega o tradición
Contrato real que se perfecciona con la entrega el comodato
Contrato real que se perfecciona con la tradición el mutuo
1. El préstamo en general. –
Préstamo de uso es el comodato, préstamo de consumo el mutuo.

El comodato es título de mera tenencia, en cambio el mutuo es titulo
traslaticio de dominio
En general, el préstamo es un contrato en que una de las partes entrega

una cosa a otra, confiriéndole el derecho de servirse de ella, con cargo
de restitución.
Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas. Unas veces,
el uso destruye la cosa; otras veces, no altera su sustancia.
Si quien recibe el préstamo adquiere sólo el derecho de servirse de

la cosa, de modo que no altere su sustancia y debe restituir la cosa
misma que recibió, el contrato es un préstamo de uso o comodato. El
prestamista conserva el dominio de la cosa y el prestatario es deudor
de una especie o cuerpo cierto.
Al contrario, si el que recibe el préstamo puede hacer de la cosa un

uso que no es susceptible de renovarse, que la destruye, y no debe
restituir la cosa misma sino otra semejante, el contrato es de mutuo o
préstamo de consumo. El prestamista transfiere el dominio al
prestatario y éste se convierte en deudor de una obligación de género.
Por consiguiente, el préstamo reviste dos formas: el préstamo de uso

o comodato, que impone la obligación de restituir la cosa misma, y el
préstamo de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas análogas
a las recibidas.
EL COMODATO
2. Definición del comodato.–

El art. 2174 define el comodato: “El comodato o préstamo de uso es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una
especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir
la misma especie después de terminado el uso”.
Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y

comodatario.
No se celebra mucho el contrato de comodato porque nadie anda prestando las cosas
(de importancia), pero la situación más común en que se va a tener que demandar
por un tipo especial de comodato es cuando, el cliente arrendo un inmueble y no hizo
contrato por escrito, eso trate aparejado el problema de prueba en virtud de
(17081709) no se puede probar por testigo, entonces debemos demandar por
comodato precario porque no vamos a poder probar en un juicio de arrendamiento
la existencia de la obligación
Ejemplo: Yasna va a contraer, le dice a pilar que le preste un auto de colección para
el día de matrimonio, como tiene mucho valor pilar pide que se garantice con una
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CIVIL VI. CONTRATOS 2 | Alejandra Garay
hipoteca la restitución, esto si se puede. Se puede garantizar con una hipoteca

cualquier obligación. La hipoteca es un contrato de garantía, hay obligación principal;
y nada se dice que esta debe ser mueble o inmueble y donde no distingue el legislador
no es licito distinguir al interprete
El art dice tradición, esto está mal, porque es un título de mera tenencia, y por lo
tanto el comodatario no se hace dueño, los títulos de mera tenencia reconocen
dominio ajeno.
La doctrina tiende a hacer desaparecer los contratos reales y dan preferencia a los
contratos consensuales y solemnes.
La entrega o la tradición implica LA VOLUNTAD, la expresión del consentimiento (esto

es lo común)
1. Caracteres y requisitos del contrato
3. Enunciación. –
Señala la definición legal los caracteres más salientes del comodato o
préstamo de uso: es un contrato real, gratuito y unilateral.
Elementos de la esencia son aquellos sin los cuales no produce efecto

alguno o degenera en uno distinto, por lo tanto, si no estuviera el
elemento de la gratuidad degeneraría en otro distinto que sería el
arrendamiento
Unilateral por que solo resuelta obligado el comodatario que tiene la obligación de
restituir, sin perjuicio de los contratos sinalagmáticos imperfectos.
Contratos sinalagmáticos imperfectos: cuando pilar le presta a Yasna el auto para

el matrimonio, el vehículo tenía un problema eléctrico se quemó, le quemo el vestido
y la casa por lo tanto pilar tendrá que responder de los perjuicios, siempre que haya
sabido y no se lo comunico
Añadamos que el comodato es un título de mera tenencia.
El comodatario jamás va a poder constituirse en dueño, jamás va a poder alegar

prescripción porque justamente carece de posesión. Cuando el código habla que el
mero tenedor se puede hacer dueño está hablando del poseedor.
El comodato requiere los elementos generales propios de todo contrato.

Interesa solamente insistir en la cosa prestada.
Art 725: El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa,

dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro
título no translaticio de dominio.
Por lo tanto, quien es dueño o poseedor de la cosa sigue manteniendo el dominio o

la posesión.
4. El comodato es un contrato real. –

El comodato es un contrato real porque se perfecciona por la entrega de
la cosa prestada (art. 1443).
Este carácter del contrato resulta, en la concepción clásica de los

contratos reales, de la naturaleza misma de las cosas. Engendra una
obligación de restituir y no se puede estar obligado a la restitución sino
de lo que se ha recibido previamente1.
1 véase el t. I, Nº 13.
El art. 2174, inc. 2º, dispone expresamente: “Este con trato no se

perfecciona sino por la tradición de la cosa”2.
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5. El comodato es un contrato gratuito. –

Pertenece el comodato a la clase de los contratos gratuitos, carácter que
destaca la definición del art. 2174. Solamente se grava el comodante en
favor del comodatario.
La gratuidad es de la esencia del comodato. Si se estipula que el

comodatario suministrará al comodante una contraprestación en
recompensa del servicio que le brinda, la convención degenera en
un contrato diverso. En caso que la contraprestación consista en
dinero o en una parte o cuota de los frutos de la cosa, el contrato
podrá ser de arriendo.
6. El comodato es un contrato unilateral. –

El comodato genera obligaciones para una de las partes contratantes: el
comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligación. La entrega de la cosa no

es una obligación, sino que un requisito del contrato. Antes de la
entrega no hay contrato; una vez que se efectúa, el comodatario se
encuentra obligado a restituir.
7. El comodato es un título de mera tenencia. –

El comodato es un título de mera tenencia y el comodatario es un mero
tenedor.
El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en
ella, compatibles con la facultad de gozarla el comodatario. El art. 2176
expresa: “El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los
derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere
incompatible con el uso concedido al comodatario”.
El comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa; conserva

asimismo la posesión. El art. 725 previene que el poseedor conserva la
posesión, “aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo,
comodato, prenda, depósito, usufructo, o a cualquiera otro título no
translaticio de dominio”.
2 El término tradición no es correcto porque la entrega no se verifica con la

intención de transferir el dominio, por una parte, ni de adquirirlo, por la otra.
8. Cosas que pueden ser objeto de un préstamo de

uso. –
Las cosas que pueden darse en comodato deben ser, por regla general,
no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa
que recibió.
La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre

las circunstancias que servirán para colegir esta voluntad, cuando no
se haya manifestado en forma expresa, la más importante es, sin duda,
la naturaleza no consumible de la cosa prestada.
Se concibe, sin embargo, que la cosa dada en comodato sea

consumible.
Pothier señala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un déficit

en su caja y que solicita de un amigo una suma de dinero necesaria
para cubrirlo, mientras se verifica una inspección, y con cargo de
devolver el mismo dinero.
La cosa prestada puede ser mueble o raíz.
9. Comodato de la cosa ajena. –
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No es menester que el comodante sea dueño de la cosa prestada; puede

darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho
de usufructo.
La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es oponible al

dueño y éste podrá reclamar la cosa. Pero, a la inversa que en la
compraventa en que el comprador evicto puede accionar contra el
vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene acción contra
el comodante. La obligación de garantía es propia de los contratos
onerosos.
Si se puede vender con mayor razón se puede prestar, quien puede lo más puede
lo menos.
El art. 2188 previene: “Si la cosa no perteneciere al comodante y el

dueño la reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el
comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo que éste
haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al
comodatario”.
10. Prueba del comodato. – importante
Importante porque constituye la excepción
El comodato constituye una calificada excepción a las reglas generales que

presiden la prueba testimonial. 17081709
No rigen para su prueba las limitaciones de los arts. 1708 y 1709. El art.
2175 dispone: “El contrato de comodato podrá probarse por testigos,
cualquiera que sea el valor de la cosa prestada”.
2. Efectos del comodato
11. Obligaciones del comodatario. –

Comodante el que presta
Comodatario el que recibe
El comodato genera obligaciones sólo para el comodatario. Estas

obligaciones son, sustancialmente, tres:
a) conservar la cosa;
b) usar de ella en los términos convenidos o según su uso ordinario;
esto tiene importancia en el uso convenido según uso ordinario, porque
en el ejemplo dado del auto Yasna se lo pide para una exhibición y
después pilar la ve que anda paseando en el auto, Yasna no está
cumpliendo con el contrato. Aunque este en el uso ordinario no está en
el convenido, por lo tanto, puede exigir anticipadamente la restitución.
Si nada se dice en el contrato se entiende que es el uso ordinario.
c) restituir la cosa.
12. Obligación de conservar la cosa. –

El comodatario, como consecuencia de que debe restituir la cosa misma,
ha de conservarla y emplear en su conservación el cuidado debido.
Máximo cuidado, porque responde de culpa levísima porque el único
beneficiario es el comodatario, en términos generales es el deudor.
Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es

responsable de la culpa levísima. Tal es la regla general del art. 1547 y
que el art. 2178 corrobora: “El comodatario es obligado a emplear el mayor
cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa
levísima”.
Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede responder de otra

clase de culpa: “Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si
el comodato fuere en pro de ambas partes, no se extenderá la
responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del
comodante solo, hasta la culpa lata”.
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Esto tiene un matiz importante. A Yasna le gusta hacer eventos de exhibición de

vehículos, pilar tiene muchos vehículos, pero no tiene donde exhibirlos, pilar se los
presta. El contrato va en beneficio de las dos, por lo tanto, Yasna responderá de
cual leve, desde el punto de vista de la obligación sigue siendo Yasna, desde el
punto de vista de la obligación en si no está conforme a la RG
El comodato beneficia, por regla general, únicamente al

comodatario; pero puede ceder en beneficio mutuo de las partes o sólo
del comodante, circunstancia que alteran las reglas de la prestación de
la culpa.
Por ejemplo, beneficia a ambas partes el contrato en que el
comodante presta al comodatario un perro de caza con la obligación
de amaestrarlo; cederá en exclusivo beneficio del comodante el
contrato en que éste presta al comodatario su automóvil para que
realice una gestión que le ha encomendado.
13. Deterioros de la cosa. –

Es responsable el comodatario de la pérdida o deterioro de la cosa que
provenga de su culpa, aunque levísima.
El art. 2178, inc. 2º previene que “si este deterioro es tal que la cosa no
sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el
comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su
propiedad al comodatario”.
En el ejemplo del auto pilar le presta el auto Yasna lo choca, entonces tiene que
pagarle el valor del vehículo a pilar, pero esta se lo debe abandonar a Yasna. Es
como el seguro
En cambio, el comodatario no es responsable de los deterioros que

provienen:
a) de la naturaleza de la cosa;
b) del uso legítimo de la misma; y
c) de un caso fortuito, salvas las excepciones legales.
a) No responde el comodatario, pues, del deterioro resultante de la

naturaleza de la cosa o del que provenga del uso legítimo.
Por de pronto, tales deterioros no son imputables al comodatario;

por otra parte, el uso de las cosas naturalmente las deteriora y el
comodatario ejercita su derecho mientras las usa legítimamente.
Desgaste natural de los neumáticos
b)Tampoco es responsable el comodatario del caso fortuito, con las

siguientes excepciones, aplicaciones varias de ellas de los principios
generales:
1. Responde el comodatario “cuando expresamente se ha

hecho responsable de casos fortuitos” (art. 2178, Nº 4º); RG
2. Es responsable, asimismo, “cuando el caso fortuito ha sobrevenido

por culpa suya, aunque levísima” (art. 2178, Nº 2º); esto es culpa
3. El caso fortuito le impone responsabilidad cuando ha empleado

la cosa en un uso indebido o se ha constituido en mora de restituir, “a
menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso
fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora”
(art. 2178, Nº 1º); Esto ya se sabía, lo único que se agrega es lo del
uso legítimo, es el mismo criterio de la mora. Si igualmente hubiera
sobrevenido el caso fortuito, no, estando la cosa en poder del
comodante
4. En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, “cuando en la

alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha
preferido deliberadamente la suya” (art. 2178, Nº 3º)3. Ejemplo de los
dos autos estacionados, cae granizo y prefiero mi auto.
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3 Las excepciones señaladas son, casi todas, aplicación de normas generales. Véanse los
arts. 1547 inc. 2º y 1673.
14. Obligación de usar de la cosa en los términos

convenidos o según su uso ordinario. –
El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado por el
acuerdo expreso o tácito de las partes.
A falta de una expresa estipulación, debe el comodatario dar a la

cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su
naturaleza. Por ejemplo, si se presta un caballo de silla, no podrá el
comodatario uncirlo a un carruaje.
Primero el uso convenido si nada se dijo, el ordinario. Por lo

tanto, si pilar en principio solo le presta el auto para exhibición y no
establecieron esto, tendrá que probar que era para exhibición y no
para el uso ordinario.
El art. 2177 consigna estas reglas: “El comodatario no puede emplear

la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso
ordinario de las de su clase”.
La disposición establece, asimismo, la sanción que la infracción trae

consigo: “podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la
restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo”
(art. 2177, inc. 2º). Acá se produce la caducidad del plazo.
Yasna le presta a Felipe una moto para pasear en la ciudad, pero este
se va a andar al cerro, se la presto hasta el 31 de diciembre del 2018,
Yasna lo vio hoy entonces puede exigirle de inmediato la restitución.
Esto es lo que se llama la caducidad del plazo. Esto lo vimos en

obligaciones en la forma en que se extingue el plazo, lo vimos a propósito de la
quiebre o insolvencia y en cuanto a las garantías que estas se podían mejorar o
atajar
3. La caducidad del plazo. Consiste en la extinción anticipada de éste en los casos

previstos por las partes o señalados por la ley. O sea, no obstante no haber
transcurrido íntegramente el término, el acreedor puede exigir el cumplimiento
anticipado de la obligación, porque ciertas situaciones producidas, especialmente en
relación a la solvencia del deudor, hacen temer que de esperarse el vencimiento, el
acreedor no pueda ya cobrar íntegro su crédito. Es pues, una institución establecida
en beneficio del acreedor y en protección a su acreencia.
María es acreedora de yazna (deudor), esta tenía que pagar el 30 de diciembre, por
lo tanto ahí se hace exigible la obligación.
Hay situaciones que autoriza la ley para que maria no espere hasta esa fecha porque
su crédito se torna ilusorio por lo tanto autoriza a que le haga exigible de inmediato
el cobro
Hay distintas situaciones:

1 del punto de vista económico jurídico. Una cosa es la crisis de liquidez, ej. Paola le
adeuda 10 a Vanesa. Paola tiene inmuebles por 200, pero el problema es que no
tiene efectivo, esta sufriendo una crisis de liquidez
Caducidad convencional.
Se produce en los casos expresamente previstos en el contrato, esto es, el acreedor

se reserva el derecho a exigir anticipadamente el todo o parte de la obligación en el
evento de cumplirse alguna condición.
El caso más común de caducidad convencional se encuentra en los pagarés; en ellos

normalmente se pacta que en el caso de incumplimiento de una cuota, se hace
exigible toda la obligación, como si fuese de plazo vencido. (cláusula de aceleración).
Caducidad Legal.
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Se presenta en los dos casos del artículo 1496. A saber: cuando el deudor es
constituido en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia; o, en el caso de perdida
o disminución de las cauciones del crédito.
Art 1496: El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no

es:
1º Al deudor constituido en quiebra (situación de derecho) o que se halla en notoria
insolvencia (situación de hecho);
2º Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar
el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.
El concepto de quiebra hoy no existe, nueva ley de re emprendimiento, hoy no existe

el concepto de quiebra
Art 46:Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la

seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la
hipoteca y la prenda.
María tiene una casa, la cual tiene sobre ese inmueble pesa una hipoteca, acreedora
yazna, María no le hizo mantenciones, se produce un cortocircuito se incendió la casa.
Yazna un mes antes había constituido una caución a favor de ella por la obligación
que había contraído María. María le debía 50, la propiedad valía 60, cuando se
incendia el inmueble vale 10.
La casa se quemó por un hecho o culpa de María por lo tanto en ese caso Yazna
tienes derecho a hacer exigible el cumplimiento de la obligación a menos que María
ataje la acción renovando o mejorando las cauciones, María tenía otro inmueble y
constituye hipoteca sobre ellos
Lo importante de esto es que el deudor tiene derecho a atajar la acción.
1. Quiebra o notoria insolvencia del deudor.
Son dos las situaciones, muy relacionadas, pero que no deben confundirse, las que
contempla la disposición:
La quiebra, es una situación jurídica o de derecho, ya que necesita una sentencia

judicial;
La Insolvencia, es una situación de hecho que se presenta cuando el pasivo de una

persona es mayor que su activo.
Si el deudor es declarado en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia, la ley

considera que no tiene sentido que el acreedor espere el vencimiento del plazo,
porque dada la situación patrimonial del deudor, lo más probable es, que él no cumpla
con su obligación, y mientras más tiempo transcurra, más se perjudicará al acreedor.
2. Pérdida o disminución de las cauciones.
La deudora tiene derecho a tajar la acción.
El N° 2 del artículo 1496 permite al acreedor cobrar su crédito, no obstante existir

plazo pendiente, “el deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han
extinguido o disminuido considerablemente de valor”.
El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crédito por la seguridad que le

conferían las garantías establecidas; si ellas desaparecen o disminuyen
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considerablemente, existe el justo temor de que el acreedor no pueda cobrar en su

oportunidad, y por ello se le permite hacerlo anticipadamente.
Pero la caducidad no es irrevocable; nuestro Código, a diferencia del francés, le

permite al deudor atajarla “renovando o mejorando las cauciones”, esto es,
otorgando nuevas garantías o aumentando las disminuidas. Con ello ha desaparecido
el peligro para el acreedor y ya no se justifica la caducidad del plazo.
Con todo, para que ella tenga lugar, el precepto presupone la concurrencia de tres
circunstancias:
a) Que el crédito tenga cauciones, de acuerdo al concepto de estas del artículo 46.
b) Que estas cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de

valor. Ej. si se hipoteca una casa y ésta se incendia.
c)....La extinción o la disminución deben ser imputables al deudor, ya que el precepto

exige el hecho o culpa suyos. Si ellas se deben a caso fortuito, no caduca el plazo,
salvo el caso de la hipoteca, pues el art. 2427 no exige este requisito y no hace
distinción alguna. Este criterio ha sido avalado por nuestra Corte Suprema.
15. Obligación de restituir la cosa prestada. –

El comodatario debe restituir en la época estipulada o, en defecto de
estipulación, después de haber hecho el uso convenido. Tal es la regla
que consigna el art. 2180: “El comodatario es obligado a restituir la cosa
prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del
uso para que ha sido prestada”.
RG es que se restituye cuando se vence el plazo que se ha pactado, sino se ha

pactado plazo cuando se ha terminado el uso de la cosa
Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la

restitución:
a) “Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada

para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse” (art.
2180, Nº 1º); exhibición del auto
b) “Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de

la cosa” (art. 2180, Nº 2º); se enfermó la hija y necesita el auto.
IMPREVISTO Y URGENTE requisitos copulativos
c) “Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha

prestado la cosa” (art. 2180, Nº 3º); y le presto el auto para una exhibición
y la intendencia no le presto el lugar.
d) Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa (art. 2177,

inc. 2º). Cuando Felipe se va con la moto al cerro
16. Casos en que el comodatario puede negarse a

restituir. –
RG no puede excusarse de restituir

No puede el comodatario excusarse de restituir la cosa a pretexto de que
la retiene “para seguridad de lo que deba el comodante” (art. 2182), ni de
que la cosa prestada “no pertenece al comodante” (art. 2183, inc. 1º).
Con todo, el comodatario puede y aún debe negarse a la
restitución en ciertos casos.
a) Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa

prestada, para la seguridad de las indemnizaciones que el comodante
le deba (arts. 2182 y 2193). Cuando se quema la casa por problemas
eléctricos en el auto.
En otros términos, el comodatario puede negarse a restituir cuando

la ley le autoriza para ejercitar el derecho legal de retención.
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b) Debe suspender la restitución el comodatario cuan do la cosa se

embargue en su poder por orden judicial (art. 2183, inc. 1º). El auto
fue embargado por un tribunal, cuando está en poder de Yasna que es
la comodataria, por lo tanto, ella tiene que negarse a restituir
Con arreglo al precepto general del art. 1578, Nº 2º, no es válido el

pago “si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el
pago”.
c) En caso de que la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o

robada a su dueño, debe el comodatario denunciarlo al propietario,
dándole un plazo razonable para reclamarla, y suspender la restitución
entre tanto.
La falta de aviso hará responsable al comodatario “de los perjuicios

que de la restitución se sigan al dueño” (art. 2183, inc. 2º).
Pilar le presta un notebook a Yasna para hacer un trabajo, y se da

cuenta que tiene información y fotografías que señalan que el
computador es de otra persona, es robado, se puede negar a restituir
y denunciarlo al propietario del computador que lo tiene el su poder
para dar un plazo razonable para que lo reclame.
Si el dueño no reclamare la cosa oportunamente, podrá el

comodatario restituirla al comodante. En todo caso, el dueño no
puede exigir la restitución sino con autorización del comodante o con
orden judicial.
d) El art. 2184 dispone: “El comodatario es obligado a suspender la

restitución de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de
que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a
disposición del juez”.
Juan le presta una escopeta que es para ir a cazar a Felipe, pero le cuenta
que es para ir a asaltar, se debe negar a restituir y entregarse al juez
e) Debe el comodatario suspender la restitución “cuan do el comodante

ha perdido el juicio y carece de curador” (art. 2184, inc. 2º). conforme a
la RG
f) Por último, cesa la obligación de restituir cuando el comodatario

“descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada” (art.
2185, inc. 1º).
Pero si el comodante le disputa el dominio, deberá efectuar la

restitución, a menos que pruebe, breve y sumariamente, que la cosa
prestada le pertenece.
17. A quién debe hacerse la restitución. –

La restitución de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda,
según las reglas comunes.
El art. 2181 dispone: “La restitución deberá hacerse al comodante, o a

la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas
generales”.
Establece la misma disposición una importante derogación a la regla

general del art. 1578, Nº 1º: “Si la cosa ha sido prestada por un incapaz
que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su
restitución al incapaz” (art. 2181, inc. 2º). Esto si es una variación
Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autorizado por su

representante, la restitución puede hacérsele para que siga
usándola como antes.
18. Acciones para pedir la restitución. –

Para pedir la restitución el comodante dispone de la acción personal
nacida del comodato. La acción sólo puede dirigirse contra el
comodatario o sus herederos.
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Pero el comodante, dueño de la cosa, puede ejercitar, además, la

acción reivindicatoria. Y ésta será la única acción de que dispondrá
cuando la cosa haya salido de manos del comodatario y pasado a las
de terceros.
Es decir, tiene una acción real y una personal.

La personal deriva del contrato de comodato y la real deriva del derecho real
de dominio.
Pilar le presta el notebook a Yasna esta se la vende a Edith. Por lo tanto, tiene
acción personal en contra de Yasna y real en contra de Edith
19. Obligación del comodante de pagar expensas y

perjuicios. –
Aunque el comodato es un contrato unilateral, que engendra solamente

obligaciones para el comodatario, puede el comodante, por su parte, resultar
obligado.
Las obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario

las expensas de conservación de la cosa y los perjuicios que le hubiere
ocasionado.
Tales obligaciones no son contemporáneas del contrato;

provienen de hechos posteriores a su celebración.
20. Obligación de pagar las expensas de

conservación de la cosa. –
Cuando le presta el auto a Yasna esta está obligada a echarle bencina, pero
no a pagar el permiso de circulación
Estará obligado eventualmente el comodante a pagar las expensas hechas

para la conservación de la cosa aun efectuadas sin su previa noticia.
a) Las expensas deben tener un carácter extraordinario: “Si las

expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de
alimentar al caballo” (art. 2191, Nº 1º), debe indemnizarlas el
comodante.
b)Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, “de manera que

no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma
fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera
dejado de hacerlas” (art. 2191, Nº 2º).
21. Obligación de indemnizar perjuicios. –

Asimismo, debe el comodante indemnizar al comodatario de los
perjuicios que le haya causado la mala calidad o condición de la cosa
prestada.
Para ello es menester que la condición o mala calidad reúna las

condiciones siguientes:
a) “que haya sido conocida y no declarada por el comodante” (art.

2192, N.º 2º); pilar sabia y se quedó callada
b)que sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiese de

ocasionar perjuicios (art. 2192, Nº 1º); y
c) que el comodatario no haya podido con mediano cuidado

conocerla o precaver los perjuicios (art. 2192, Nº 3º).
22. Derecho de retención del comodatario. –

Con el objeto de garantizar al comodatario el cumplimiento de las
obligaciones que para con él contraiga el comodante, por el pago de
expensas y perjuicios, la ley le concede el derecho legal de retención.
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Es solo por las expensas y la indemnización, no hay otra razón. ESTO ES

IMPORTANTE.
Se puede retener el auto porque le quiere cobrar las expensas (pago el permiso
de circulación).
Pero no se puede retener el auto porque le debía un millón de pesos que le presto
hace un año atrás
El art. 2193 dispone: “El comodatario podrá retener la cosa prestada

mientras no se efectúa la indemnización de que se trata en los dos
artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la
cantidad en que se le condenare”.
23. Caso en que sean varios los comodatarios. –

El art. 2189 prescribe que “si la cosa ha sido prestada a muchos, todos
son solidariamente responsables”.
La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las

indemnizaciones que se daban al comodante por los daños causados
en la cosa o a la obligación de pagar su valor.
La obligación de restituir la cosa es indivisible, (el que la tiene que restituir)

de acuerdo con lo prevenido en el art. 1526, Nº 2º, y puede reclamarse
de aquel de los comodatarios que la detente.
La obligación de pagar el valor de la cosa es solidaria
24. Transmisibilidad de los derechos y

obligaciones de las partes. –
Las obligaciones y derechos de comodante y comodatario pasan a sus
herederos. El art. 2186 establece que “las obligaciones y derechos que nacen
del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes”.
a) Fallecido el comodante, el comodatario podrá continuar usando

de la cosa; la restitución se verificará a los herederos y contra ellos
podrá el comodatario entablar las acciones para reclamar el pago de
expensas y perjuicios.
El art. 2190 resume estas ideas: “El comodato no se extingue por la

muerte del comodante”.
b) No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario. Los herederos

del comodatario, por regla general, “no tendrán derecho a continuar en
el uso de la cosa prestada” (art. 2186) y deben, consiguientemente,
restituirla. El comodato, para esta parte, es un contrato intuito
personae. Uno no anda prestando las cosas a cualquiera
Sin embargo, podrán continuar usando de la cosa, en el caso del Nº

1 del art. 2180, esto es, cuando ha sido prestada para un servicio
particular que no puede suspenderse o diferirse.
Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a todas las

obligaciones y tienen todos los demás derechos que derivan del
comodato.
Como consecuencia, el art. 2187 dispone: “Si los herederos del

comodatario, no teniendo conocimiento del préstamo, hubieren
enajenado la cosa prestada, podrá el comodante (no pudiendo o no
queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz)
exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada
o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les
competan, según viere convenirle”.
Y añade el inc. 2º: “Si tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán

todo perjuicio y aun podrán ser perseguidos criminalmente según las
circunstancias del hecho”. Cometerían, en tal caso, el delito de estafa (art.
470, Nº 1, del C. Penal). Esto no podría llegar a ser estafa
Juan le presta a pedro un tv, pedro se murió, los hijos de pedro como no
sabían, lo vendieron en una feria al que iba pasando, en ese caso juan no
11
pudiendo o no queriendo hacer uso de las acciones porque podrían ser estas
ineficaces, le reclama el justo precio, salvo que los hijos de juan hubieran sabido
que la cosa era ajena y en ese caso también puede reclamar las indemnizaciones
que sean pertinentes
3. El comodato precario
25. Concepto. –
El comodante no puede pedir la restitución antes del tiempo convenido o
de terminado el uso para que fue prestada la cosa. RG
El comodato recibe la denominación de precario cuando el

comodante puede, en cualquier tiempo, recobrar la cosa.
El art. 2194 expresa: “El comodato toma el título de precario si el

comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa
prestada en cualquier tiempo”.
Pero no solamente se reputa precario el comodato en que se

formula la reserva indicada de la facultad de pedir el comodante en
cualquier tiempo la restitución. Se considera tal, igualmente, “cuando
no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para
su restitución” (art. 2195, inc. 1º).
Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podría

aplicarse la regla en cuya virtud la cosa debe restituirse “después del
uso para que ha sido prestada” (art. 2180). La ley autoriza al
comodante, en tal caso, para pedir en todo tiempo la restitución.
Ven una casa que se está arrendando, se la toman, le cambian la chapa,

y después la arriendan. Cuando el dueño los va a sacar los inquilinos salen
y dicen que tienen contrato. Ahí conviene hacer comodato precario.
Se toman la casa de Yasna, la arrienda pilar, Yasna ejerce la AR, cuando

fue a conversar con pilar le dijo que el contrato lo tiene por notaria, aun
así, le es inoponible, y esta inoponibilidad la ejerce a través de la AR
Se ejerce la acción reivindicatoria, los otros alegan que tienen título, esto
le es inoponible al dueño. La acción reivindicatoria es una acción de
inoponibilidad, entre otras cosas porque podría no serlo
Muebles: te presto mi auto, te presto mi auto hasta que lo necesite
26. Tenencia de una cosa ajena sin título. – SIMPLE

PRECARIO.
La ley asimila al comodato precario una situación de hecho que, en la

práctica, reviste considerable importancia.
El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningún título que lo legitime,
tolerado por el dueño o que se verifica por ignorancia suya, constituye
precario.
El art. 2195, inc. 2º, dispone: “Constituye también precario la tenencia

de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia
del dueño”.
El dueño de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su

restitución y recobrarla.
a) El dueño de la cosa debe acreditar su dominio;

b) Deberá acreditar, asimismo, que el demandado detenta la cosa
de que se trata.
Incumbirá al demandado acreditar, por su parte, que tiene un título

que justifique la detentación de la cosa y que, por tanto, no la ocupa por
mera tolerancia o ignorancia del dueño.
Entre los títulos que invoque el demandado puede estar su

pretendido dominio de la cosa; si lo tiene, cualquiera que sea la
calidad de su título, no hay precario. La discusión acerca del mejor
12
derecho de las partes debe ser materia de un juicio de lato

conocimiento.
El juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio

sumario (art. 680, Nº 6º, del C. de P. Civil).
Mera tolerancia: pilar tiene un terreno que no lo tiene cercado y un tipo se

pone a vivir ahí, pilar sabe lo ve todos los días
Ignorancia del dueño: pilar dejo su casa, se fue un año a Europa y cuando
vuelve encuentra gente ahí, ocupas.
Lo más rápido es por la vía penal, usurpación (delito fraganti)
2. EL MUTUO
27. Definición. –
El art. 2196 define el mutuo: “El mutuo o préstamo de consumo es un
contrato en que una de las par tes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”.
Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante

y mutuario.
1. Caracteres y requisitos del contrato
28. Características del contrato de mutuo. –

El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, unilateral,
naturalmente oneroso.
Agreguemos que el mutuo es un título translaticio de dominio. En este

caso se dice bien
29. El mutuo es un contrato real. –

El mutuo es un contrato real puesto que se perfecciona por la tradición de la
cosa.
El art. 2197 le atribuye expresamente este carácter: “No se

perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición
transfiere el dominio”.
La tradición puede verificarse de cualquiera de los modos que señala

el art. 684.
30. El mutuo es un contrato unilateral. –

El mutuo solamente impone obligaciones al mutuario y es, por
consiguiente, un contrato unilateral.
El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo género y calidad

de las que recibió en préstamo. El mutuante no contrae ninguna
obligación.
31. El mutuo es un contrato naturalmente

oneroso. –
Para el Código Civil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito. La
obligación de pagar intereses, que lo hace oneroso, por tanto, requiere
una expresa estipulación.
Actualmente se ha alterado la fisonomía del contrato. En primer lugar,

el Decreto Ley Nº 455 de mayo de 1974, sobre operaciones de crédito
de dinero, dispuso que la gratuidad no se presumía en las operaciones
de crédito de dinero.
13
Este Decreto Ley fue derogado íntegramente por la Ley Nº 18.010

(la que fue a su vez modificada por la Ley Nº 18.840), sobre
operaciones de crédito de dinero. El art. 12 de ésta dispone: “La gratuidad
no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones
de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes,
calculados sobre el capital o sobre el capital reajustado, en su caso”.
32. El mutuo es un título translaticio de dominio.–

Se perfecciona por la tradición
El mutuo es un título translaticio de dominio porque naturalmente sirve

para transferirlo.
El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueño

de la cosa prestada.
La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en

el caso del mutuo, una verdadera tradición, “y la tradición transfiere el
dominio” (art. 2197).
33. Cosas que pueden ser objeto del mutuo.–
Las cosas que pueden darse en mutuo han de ser fungibles, carácter que
destaca la definición legal.
Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que

recibe, otras tantas del mismo género y calidad, es evidente que ha
de tratarse de cosas que puedan reemplazarse mutuamente.
Las cosas fungibles permiten una restitución en equivalente. La

fungibilidad es una relación de equivalencia entre dos cosas, en cuya
virtud una puede llenar la misma función liberatoria que la otra.
34. Calidades de las partes en el mutuo.–

El mutuante y el mutuario deben reunir calidades diversas porque distinto
es, también, su rol en el contrato.
a) El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas

dadas en mutuo.
Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecerá de

nulidad.
En caso de que el mutuante no sea dueño de la cosa, ciertamente

no adquirirá el dominio el mutuario y conservará el propietario su
derecho. Y quedara como poseedor no dueño
El art. 2202 dispone que “si hubiere prestado el que no tenía derecho
de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su
identidad”.
Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la acción

reivindicatoria. El mutuario que recibió de mala fe, o sea, a sabiendas de
que la cosa prestada era ajena, “será obligado al pago inmediato con el
máximum de los intereses que la ley permite estipular”. Si está de buena
fe debe pagar, con los intereses estipulados, pasados diez días desde la
entrega (art. 2202, inc. 2º). Diez días desde la entrega
b)El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena

de nulidad del contrato de mutuo.
Pero el mutuante no podrá repetir la suma prestada sino en cuanto

se probare haberse hecho más rica la persona incapaz, en los términos
que señala el art. 1688.
2. Efectos del contrato de mutuo
14
35. Obligaciones del mutuario.–

El mutuario tiene la obligación de restituir otras tantas cosas del mismo
género y calidad de las que recibió en préstamo.
Para determinar la forma cómo debe efectuarse la restitución, es

menester distinguir si la cosa prestada es dinero u otras cosas
fungibles.
36. Restitución en el préstamo de dinero.–

El hoy derogado art. 21994 establecía el nominalismo (el valor nominal
es el valor real*), esto es, el deudor sólo debía la suma numérica
expresada en el contrato. Por lo tanto, para la restitución de la suma
prestada, había que estarse al valor nominal de la moneda, con
prescindencia de su valor real, aunque por la depreciación monetaria,
al tiempo del pago, representara en la realidad una suma de valor
adquisitivo menor.
*por ejemplo se establece que el valor nominal del dinero es sin

reajuste, no le afecta el fenómeno de la inflación, por ejemplo, si se
prestan mil en diez años se devuelven los mil
Pero si se aplicaran reajustes el valor nominal es mucho mas

Esta norma presuponía una relativa estabilidad monetaria, lo que
derivó en injusticias, especialmente en períodos de alta inflación como
los que ha vivido el país.
El Decreto Ley Nº 455, del año 1974, que derogó el art. 2199 del
Código Civil, abordó por primera vez, en una legislación especial, pero
con caracteres generales, este tema, en las que denominó “operaciones
de crédito de dinero”5.
4 Derogado por el art. 25 del D.L. 455. Dicho D.L. 455 está a su vez derogado por la
Ley Nº 18.010 (lo que no altera el hecho que el art. 2199 esté derogado).
5 Sebastián Babra Lyon, “Orientaciones del Derecho chileno”, t. II, págs. 11 y sgtes.
Dicho Decreto Ley fue derogado por la Ley Nº 18.010. En conformidad

al art. 1º de esa ley, son operaciones de crédito de dinero aquellas por las
cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de
dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se
celebra la convención. Constituye también operación de crédito de dinero
el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no
envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se
asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de
dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo
determinado.
Por ejemplo, la inflación que hay en Venezuela, hoy presta mil bolívares y en
unos meses eso no tiene ninguna relación
El Decreto Ley Nº 455, hoy derogado por la Ley Nº 18.010, sobre

operaciones de crédito de dinero, resolvió expresamente este tema para
aquella clase de operaciones:6
a)En conformidad a esta última ley, toda suma de dinero que se

adeude, salvo pacto en contrario, devenga reajustes.
En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12 de la Ley Nº
18.010, la gratuidad no se presume en las obligaciones de dinero, y
todas ellas devengan intereses, distinguiendo la ley la forma en que se
ha pactado el crédito.
b) El art. 6º de la misma entrega a la Superintendencia de Bancos e

Instituciones Financieras, la determinación de las tasas de interés
corriente, distinguiendo entre operaciones reajustables y las que no lo
son. El cálculo se hace sobre la base de promediar los intereses
cobrados por los bancos de la plaza en cada período.
c) En el cálculo de las tasas para operaciones no reajustables, los

bancos incluyen la tasa de desvalorización de nuestra moneda
(ocupando diversos índices, especialmente el Índice de Precios al
15
Consumidor que fija el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos).
En chile esta indexada la economía, y como lo hace? A través del valor de la UF.
Las pensiones que otorgan la AFP se pagan en UF, si el fenómeno sube porque
hubo inflación su pensión aumenta porque aumenta el valor de la UF, en caso
contrario
6 Para el concepto de “operaciones de crédito”, véase De las Obligaciones, N os 535 y 536.
De esta manera, aun en las operaciones de dinero en que no se han

pactado reajustes, éstos se devengan igualmente, por cuanto, en la
tasa de interés aplicable, ellos se incluyen de la manera indicada.
Finalmente, en conformidad al art. 3º, en las operaciones de crédito

de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte
alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro
y crédito, podrá convenirse libremente cualquier forma de reajuste.
Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados
por el Banco Central de Chile y éste se derogare o modificare, los
contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido,
salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.
Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera: Cabe señalar

que, en las operaciones en moneda extranjera, la ley no permite aplicar
tasas de reajustabilidad, partiendo del principio de que estas monedas, en
sí mismas, conllevan reajustabilidad (art. 24 de la Ley Nº 18.010).
37. Restitución de cosas fungibles que no sean

dinero. –
Cuando el préstamo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, “se
deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad” (art.
2198).
No altera la obligación del mutuario la circunstancia de que el precio

de las cosas haya subido o bajado en el tiempo que medie entre el
préstamo y la restitución. No le puede restituir lo mismo porque se hizo
dueño
Sin embargo, si no fuere posible restituir cosas del mismo género y

calidad o el acreedor no lo exigiere, “podrá el mutuario pagar lo que
valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago” (art. 2198)
En otros términos, el mutuario puede pagar el equivalente en

dinero.
38. Época de la restitución. – importante
La obligación del mutuario es siempre una obligación a plazo; siempre

ha de mediar un tiempo entre la entrega y la restitución.
El tiempo de la restitución puede fijarlo la convención de las partes

o la ley.
a) La época de la restitución la señala, en primer término, el acuerdo

de las partes. El plazo, en tal caso, será convencional.
b) A falta de estipulación, la ley suple el silencio de los contratantes

y dispone que sólo puede exigirse la restitución transcurrido el plazo
de diez días desde la entrega (arts. 2200 y 13 de la Ley Nº 18.010). se
entiende que si se pidió algo es porque no lo tiene, ni lo va a tener en
un tiempo inmediato. Si le dice présteme 1000 pesos, no se lo puede
devolver al momento siguiente
La misma regla se aplica cuando el plazo es indeterminado. Plazo

indeterminado es aquel que se sabe que va a llegar, pero no se sabe
cuándo. Ej. la muerte
El art. 2201 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha con

venido, en cambio, que el mutuario restituirá “cuando le sea posible”,
16
el juez señalará un plazo, atendidas las circunstancias.
La disposición debe entenderse derogada por el art. 13 de la Ley Nº

18.010, que establece que podrá exigirse el pago después de 10 días,
contados desde la entrega, si no existiere plazo estipulado
39. Los intereses. –

Se define el interés como: “toda suma que recibe o tiene derecho a recibir
el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. En las operaciones de
crédito de dinero reajustable, constituye interés toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. En ningún
caso constituyen intereses las costas personales ni las procesales” (art. 2º
de la Ley Nº 18.010).
Uno de los frutos civiles son las rentas de arrendamientos y los intereses.
Intereses en economía es el precio del dinero
Jurídicamente los intereses son frutos civiles de la cosa prestada. El

art. 647 reputa frutos civiles “los intereses de capitales exigibles”.
Las mesas de dinero son donde se maneja el dinero circulante, dinero

físico.
Crisis de liquidez, una persona puede ser solvente porque tiene
propiedades, etc. pero no tiene efectivo.
40. Tipos de interés. –

La ley distingue claramente en la actualidad, reajustes e intereses,
definiendo que sólo son intereses aquellos que se devengan por sobre
el capital reajustado. Esta distinción tiene enorme importancia, según
lo veremos a continuación, puesto que la ley limita el monto de los
intereses. Igualmente, en materia tributaria, en general, sólo
constituye renta y, por lo tanto, da lugar a cobro de impuesto, lo
percibido a título de intereses, con prescindencia de lo recibido por
reajustes, que no constituye ingreso afecto a impuesto a la renta.
En conformidad al art. 11 de la Ley Nº 18.010, los intereses para

operaciones de crédito de dinero sólo pueden estipularse en dinero.
En nuestro país el cobro de intereses está sujeto a la voluntad de las partes,

con ciertos límites. Para establecer tales límites, la Ley Nº 18.010 consagra
el “interés corriente” que es el promedio cobrado por los bancos y las
sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen
en el país. Cuando la ley habla de interés corriente o interés legal es lo
mismo
La ley entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras

determinar dicho interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones
en moneda nacional reajustables y no reajustables, o según los plazos
pactados en tales operaciones. Hoy día, atendiendo al tipo de operaciones
bancarias autorizadas, se determinan tres tipos de interés:
a) intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional a

menos de 90 días;
b)intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional
de 90 días o más; y
c) intereses para operaciones reajustables en moneda nacional.
La Superintendencia fija también el interés promedio para
operaciones en una o más monedas extranjeras o expresadas en
dichas monedas.
Los promedios se establecen en relación con las operaciones

efectuadas durante cada mes calendario por los bancos y sociedades
financieras que operan en el país. Las tasas resultantes se publican en
el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para
tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación.
Para determinar el promedio que corresponda, la

Superintendencia puede omitir las operaciones sujetas a
refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza,
distorsionen la tasa del mercado.
Interés máximo convencional: No puede estipularse un interés que
17
exceda en más de un 50% 34,71 % al interés corriente que rija al

momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable.
Este límite de interés se denomina interés máximo convencional.
Modificado: 34,71%
Si se pacta un interés más alto que el máximo convencional se

comete el delito de usura
El Código de Comercio consagró una solución coincidente con esta
posición. El art. 798 establece: “La gratuidad no se presume en los
préstamos mercantiles, y éstos ganarán intereses legales, salvo que las
partes acordaren lo contrario”.
La Ley Nº 18.010 adoptó este último criterio. La gratuidad no se

presume en las operaciones de crédito de dinero; salvo disposición de
la ley o pacto en contrario, devengarán intereses legales (art. 12). El
mutuo, por ende, es naturalmente oneroso.
Tanto el pacto de intereses como el que exima de su pago deberán

constar por escrito (art. 14 de la Ley Nº 18.010).
Se puede prestar entre personas, pero deben pagar igual el impuesto de

timbres y estampillas.
En los bancos si se renegocia el hipotecario no se vuelve a pagar el impuesto

de timbres y estampillas.
41. Los intereses se deben sin necesidad de

estipulación. –
En el Código Civil el contrato de mutuo es gratuito. Sin embargo, el mutuo
de dinero queda regido hoy en día por la Ley Nº 18.010.
En conformidad a la Ley Nº 18.010, art. 12: “la gratuidad no se

presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones
de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes,
calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso”.
La misma solución consagra el Código de Comercio. El artículo 758

establece que “la gratuidad no se presume en los préstamos mercantiles,
y éstos ganan intereses legales, salvo que las partes acordaren lo
contrario”.
42. Pago de intereses no estipulados. –

Si se pagan intereses, aunque no se hayan estipulado, éstos no podrán
repetirse ni imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en el art.
8º de la ley, esto es, que se tendrá por no escrito todo pacto de
intereses que exceda el máximo convencional. Más adelante
trataremos este punto con más detalle.
43. Límite de los intereses. –

Como ya vimos, la ley no permite estipular intereses que excedan el
interés máximo convencional, esto es, el interés corriente vigente a la
época de la convención, recargado en un 34,71% conforme la fijación
hecha por la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.
Dentro de tales límites, en todo caso, las partes tienen plena libertad
para pactar intereses, con la limitación de que éstos deben ser sólo en
dinero.
44. Sanción por el cobro de intereses excesivos. –

a) En el ámbito civil:
El art. 8º de la Ley Nº 18.010 dispone que “se tendrá por no escrito

todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal
caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento
de la convención”. Misma solución que nos da el CC
18
Esta norma tiene hoy día, además, aplicación general, por cuanto el
art. 19 dispone que “se aplicará el interés corriente en todos los casos en
que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo
bancario”.
En conformidad al art. 1559 del Código Civil, si la obligación es de

pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la
mora está sujeta a las reglas siguientes:
1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado

un interés superior al legal, o empiezan a deber se los intereses legales,
en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las
disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes
en ciertos casos.
2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo

cobra intereses; basta el hecho del retardo.
3. Los intereses atrasados no producen interés. No hay anatocismo
4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y

pensiones periódicas.
En conformidad al art. 2206 del Código Civil “el interés convencional

no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial;
salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare
haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso
será reducido por el juez a dicho interés corriente”.
Conviene precisar que el llamado interés legal ha sido sustituido por el

“interés corriente” (art. 19 de la Ley Nº 18.010).
Finalmente, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo

dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso deberán
reajustarse en la forma señalada en el artículo 3º, inciso primero, esto es,
a la tasa pactada por las partes.
b)En el ámbito penal:

El cobro de intereses por sobre lo que la ley permite, configura
además el delito de usura. El art. 472 del Código Penal dispone que el
que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un interés
que exceda del máximo que la ley permita estipular, será castigado
con presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados.
Condenado por usura un extranjero, será expulsado del país; y

condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se
le cancelará su nacionalización y se le expulsará del país.
En ambos casos la expulsión se hará después de cumplida la pena.
En la sustanciación y fallo de los procesos instruidos para la

investigación de estos delitos, los tribunales apreciarán la prueba en
conciencia.
Cabe destacar que las voces “suministrar” y “valores” usadas por el

legislador, significan que el delito no sólo puede cometerse al percibir
intereses excesivos. Se puede configurar el delito en toda clase de
contratos, y cualquiera que sea la denominación que se dé al monto que
se cobra, como podría ser la de agregar presuntas “comisiones” o
similares.
45. Anatocismo. –
El anatocismo es el interés de los intereses. En otros términos, los
intereses se capitalizan o agregan al capital para producir nuevos
intereses.
Hasta la dictación de la Ley Nº 18.010, el art. 2210 del Código Civil

prohibía el anatocismo. En verdad, ya desde antes de la entrada en
vigencia de esa ley, en materia de operaciones de crédito de dinero, el
anatocismo era una situación común.
El art. 9º de la Ley Nº 18.010 dispone que “podrá estipularse el pago
19
de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o

renovación” consagrándose de este modo, legalmente, el anatocismo.
Limitaciones al anatocismo:
a) La ley determina que en ningún caso la capitalización podrá

hacerse por períodos inferiores a treinta días.
b)Del mismo modo, en conformidad al inciso final, los intereses

correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido
pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca
expresamente lo contrario. De esta forma, el anatocismo constituye
hoy día un elemento de la naturaleza de las operaciones de crédito de
dinero, pero dicho anatocismo se refiere sólo a los intereses
devengados entre el otorgamiento de la operación y su vencimiento,
y no a los intereses que se devenguen durante la mora.
Cabe hacer presente que la norma del anatocismo es propia de las

“operaciones de crédito de dinero”. No se aplica, como elemento de la
naturaleza, a otros contratos, como el de compraventa, a menos, claro
está, que se haya pactado.
46. Presunciones de pago de intereses y

reajustes. –
En conformidad al art. 17 de la Ley Nº 18.010, “si el acreedor otorga recibo
del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste, en su caso”.
Esta norma reproduce la disposición del artículo 2209 del Código Civil,
en virtud de la cual “si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado
carta de pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se
presumirán pagados”.
La presunción es simplemente legal y, por lo que toca a los

intereses, una consecuencia de las normas que regulan la imputación
al pago. La imputación debe hacerse primeramente a los intereses y
luego al capital. Si el acreedor se ha dado por recibido, pura y
simplemente del capital, debe racionalmente suponerse que los
intereses han sido pagados con anterioridad.
El artículo 18 de la Ley Nº 18.010 dispone que “el recibo por los

intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace
presumir que los anteriores han sido cubiertos”. Esta norma se aplica
también “a los recibos por el capital cuando éste se deba pagar en
cuotas”.
Estas mismas reglas se contemplan en el art. 803 del Código de

Comercio.
47. Pago anticipado de la deuda. –

Puede el mutuante pagar la deuda anticipadamente; con ello renuncia al
beneficio del plazo, establecido en su favor, pero con algunas
limitaciones especiales, puesto que, según lo veremos a continuación, el

prepago no lo libera de la obligación de pagar los intereses hasta el
final del período; obviamente, los reajustes, como es natural, se
devengan sólo hasta la fecha del pago efectivo.
Esta facultad de anticipar el pago requiere que las partes no hayan

convenido lo contrario, pacto que se presume si se deben intereses.
Además, estas normas rigen sin perjuicio del derecho de las partes de
convenir otra cosa.
El art. 10 de la Ley Nº 18.010 dispone que los pagos anticipados de

una operación de crédito de dinero, serán convenidos libremente entre
acreedor y deudor, alterándose de esta forma el sistema imperante
hasta el año 1997, según señalábamos recién, esto es, que debían
pagarse igualmente los intereses hasta el fin del plazo pactado.
Esta norma (art. 10 de la ley N° 18.010) dispone que, sin embargo, en

las operaciones de crédito de dinero cuyo importe en capital no supere el
equivalente a 5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una
institución fiscalizada por la Superintendencia de Bancos o el Fisco o el
20
Banco Central de Chile, podrá anticipar su pago, aun contra la voluntad

del acreedor, siempre que:
a) Tratándose de operaciones no reajustables, pagar el capital que se

anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la
comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder
el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se pre
paga. No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de dos
meses de intereses calculados sobre dicho capital.
Se paga el interés hasta el mes siguiente más una comisión que no puede superar
el interés, luego de eso los reajustes se paga hasta el día del pago
b) Tratándose de operaciones reajustables (por ejemplo, en unidades de

fomento, UTM, etc.), pague el capital que se anticipa y los intereses
calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago.
Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes
y medio de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se
podrá convenir una comisión que exceda el valor de tres meses de
intereses calculados sobre dicho capital.
Esta atrasado, la norma del art 10 esta modificada
Los pagos anticipados que sean inferiores al 25% del saldo de la

obligación, requerirán siempre del consentimiento del acreedor.
El derecho a pagar anticipadamente en los términos de este

artículo, es irrenunciable.
48. Obligación eventual del mutuante de

indemnizar perjuicios.–
Si bien el contrato de mutuo genera obligaciones sólo para el mutuario,
el mutuante puede resultar obligado, por su parte, a consecuencia de
circunstancias posteriores a su celebración.
La obligación del mutuante consiste en indemnizar al mutuario los

perjuicios que experimente “por la mala calidad o los vicios ocultos de la
cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el art. 2192” (art.
2203).
Es responsable el mutuante de los perjuicios que deriven de las

causas apuntadas, con los requisitos siguientes:
a) que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen

de ocasionar perjuicios;
b) que estas circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no

declaradas por éste; y
c) que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad

y precaver los perjuicios. Es decir, aplica la norma del comodato
El art. 2203 concluye: “Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no
se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario
pedir que se rescinda” (inc. 2º).
3. El mutuo y otras instituciones afines
49. Instituciones que tienen afinidad con el mutuo.

Tiene el mutuo o préstamo de consumo semejanzas con otras
instituciones e importa destacar los caracteres jurídicos que de ellas lo
separan.
El mutuo tiene afinidad con el comodato, con el arrendamiento y
con el cuasiusufructo.
50. Paralelo entre el mutuo y el comodato. –

Las diferencias que median entre ambos contratos se resumen como
sigue:
21
a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato,

cosas no fungibles.
b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso y tendrá este último

carácter cuando medie una remuneración por el servicio que el
mutuante hace al mutuario y que se traduce en el pago de intereses.
El comodato, en cambio, es por su esencia gratuito; si el

comodatario se obliga a una prestación cualquiera, en retribución
del servicio que recibe, el contrato degenera en un arrendamiento o
un contrato innominado.
c) El mutuo es un título translaticio de dominio; el mutuario se

hace dueño de la cosa prestada. El comodato es un título de mera
tenencia, el comodante conserva el dominio y debe soportar los
riesgos.
d) En el mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas

cosas del mismo género y calidad de las que recibió; en el comodato,
el comodatario se obliga a devolver la cosa misma recibida.
En otros términos, el mutuario es deudor de una obligación de

género, mientras que el comodatario lo es de una obligación de
especie o cuerpo cierto.
51. El mutuo y el arrendamiento. –

El mutuo título traslaticio de dominio, arrendamiento título de mera
tenencia.
El mutuo, cuando reviste los caracteres de un contrato oneroso, se

asemeja al arrendamiento.
El que presta dinero a interés puede decirse que arrienda su capital

por un cierto tiempo y por determinado precio. Pero entre el mutuo y
el arrendamiento pueden anotarse algunas importantes diferencias.
a) En el mutuo, el mutuario se hace dueño de la cosa; como

se dijo, el mutuo es un título translaticio de dominio. En el
arrendamiento, el arrendatario no se convierte en dueño, sino en
mero tenedor; el arriendo es un título de mera tenencia.
b)La obligación del mutuario es de género, porque debe restituir

cosas de la misma clase y calidad. El arrendatario debe restituir la
misma cosa al término del contrato.
c) El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo del

arrendador; en el mutuo a interés el riesgo es de cargo del mutuario.
d) Por último, el mutuo es un contrato real, mientras que el

arrendamiento es un contrato consensual.
52. El mutuo y el cuasiusufructo. – importante

En el cuasiusufructo, el cuasiusufructuario se hace dueño de la cosa y en
eso son iguales, son distintos en que no hay que rendir fianza ni formar
inventario.
Además, el cuasiusufructo es un derecho real y el mutuo uno personal
Se asemeja el mutuo con el cuasiusufructo. Ambos recaen sobre cosas

fungibles; el cuasiusufructuario también se hace dueño y la restitución se
verifica en condiciones análogas.
Sin embargo, entre ambas instituciones pueden señalarse algunas

importantes diferencias.
a) El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo puede

tener su origen en un contrato o en un testamento.
b) El usufructuario debe rendir caución, a menos que se le

exonere por el acto constitutivo o por la ley. El mutuario no debe
rendir caución, a menos que se obligue a ello expresamente.
c) Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a los
22
herederos del mutuario; el derecho del cuasiusufructuario se extingue

con su muerte y no pasa a sus herederos.
3. EL DEPOSITO Y EL SECUESTRO
1. El depósito en general y sus diversas clases
53. Definición. –
Define el art. 2211 el depósito: “Llámase en general depósito el contrato en
que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla
y de restituirla en especie”7.
La expresión depósito designa tanto el acto o contrato como la

cosa misma depositada (art. 2211, inc. 2º).
La persona que hace el depósito se llama generalmente

depositante; la que lo recibe se denomina, en general, depositario.
54. Caracteres del depósito.–

Depositante quien lo recibe, depositario quien lo entrega
El depósito, a lo menos cuando tiene un origen contractual, presenta los

siguientes caracteres: es un contrato real y unilateral.
a) El art. 2212 consagra expresamente el carácter real del

depósito: “El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante
hace de la cosa al depositario”. la palabra entrega está bien, porque el
depositario no se hace dueño de las cosas
La entrega al depositario puede hacerse de cualquier modo que le

confiera la tenencia de la cosa (art. 2213, inc. 1º). Puede aún verificarse
en forma simbólica, mediante una traditio brevis manus. Le compro el
computador, pero me lo guarda un rato mientras voy al centro
Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulación que atribuye

a una persona el carácter de depositario de una cosa que tiene en su
poder a cualquier otro título. Por ejemplo, A da a B en comodato un
automóvil y convienen en que este último retenga la cosa en calidad
de depositario, mientras dure la ausencia del primero.
Julio le presta un auto a Félix auto hasta el día 2 de abril, ese día se lo tiene
que restituir. El 2 de abril no julio no está, mientras no esté, Félix no puede
cumplir con su obligación, por lo tanto, se deja establecido que mientras julio no
pueda recibir la cosa en restitución, Félix mantendrá la calidad de depositario de
la cosa. Cambia su calidad ya no es comodatario sino depositario
Resulta claramente ocioso que el comodatario, en el ejemplo

propuesto, restituya al comodante la cosa que ha de recibir, luego, en
calidad de depósito. Por este motivo, el art. 2213, inc. 2º, dispone:
“Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como
depósito lo que estaba en su poder por otra causa”.
b) El depósito, como sus congéneres el comodato y el mutuo,

engendra obligaciones sólo para una de las partes. Al tiempo de
perfeccionarse el contrato únicamente se obliga el depositario a
restituir el depósito.
Pero, a posteriori, puede resultar igualmente obligado el depositante a

pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los
perjuicios que haya ocasionado al depositario. acá no hay nada nuevo,
23
distinto seria si le digo a Edith guárdeme dos bines de manzanas, pero

Edith tiene contratar un frigorífico que se las guarde y ese gasto es del
depositante
Pertenece, pues, a la categoría de los contratos que la doctrina

denomina sinalagmáticos imperfectos, que el Código desconoce.
7 El art. 1915 del Código francés define el depósito, en general, como un “acto”, para
comprender ciertos casos en que no tiene carácter contractual.
55. Clasificaciones del depósito. –

El art. 2214 dispone que “el depósito es de dos maneras: depósito
propiamente dicho, y secuestro”.
a) El depósito propiamente tal puede ser voluntario o

necesario. En el primero, la elección del depositario depende de la libre
voluntad del depositante; en el segundo, la elección del depositario es
impuesta por las circunstancias.
Deposito voluntario: Felipe me puedes guardar el celular mientras voy al

supermercado
Deposito necesario: Felipe guárdame los muebles se me está quemando la

casa. Porque no se ha tomado el tiempo necesario para elegir el depositario,
la persona se puede negar a recibir el deposito
b) El secuestro, a su turno, puede ser convencional o judicial,

según se constituya por acuerdo de las partes o por decreto de juez. Lo
normal es que sea haga por decreto del juez
2. El depósito propiamente dicho
1.Depósito voluntario
56. Concepto. –
El depósito voluntario se encuentra de finido en el art. 2215: “El depósito
propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a
voluntad del depositante”. Cuando va a la guardarropía en la disco, pero
no le cobra
57. Objeto del depósito. –

La cosa objeto del contrato, denominada asimismo depósito, ha de ser
corporal y mueble.
El depósito propiamente tal no recae sobre bienes raíces, a la

inversa del secuestro que puede recaer sobre bienes muebles o
inmuebles.
El depósito de bienes raíces es un contrato innominado; no cabría

aplicarle, sin embargo, otras reglas que las que rigen el depósito.
Innominado que no tiene reglamentación especial
58. Capacidad en el depósito voluntario. –

No requiere la ley una capacidad especial para celebrar el contrato de
depósito; es suficiente la capacidad general para celebrar cualquier
contrato. El art. 2218 consigna este principio: “Este contrato no puede
tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar”.
Prevé la disposición legal citada el caso en que el depositante o el

depositario sean incapaces.
24
a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece de nulidad;

pero, conforme a la regla del art. 2218, inc. 2º, la nulidad aprovecha sólo
al incapaz. El depositario contrae válidamente las obligaciones derivadas
del depósito. A pesar de la declaración de nulidad, el depositario contraerá
“todas las obligaciones de tal” (art. 2218, inc. 2º).
El contrato es nulo para una sola de las partes, no para las dos, porque la
otra persona cumple con todos los requisitos. Si el depositante es incapaz
y el depositario es capaz, el depositario capaz contrae todas las
obligaciones, pero el otro se puede escudar en su incapacidad.
b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar

de diversa manera, según las circunstancias.
1. Tendrá acción para reclamar la cosa depositada, pero únicamente

“mientras esté en poder del depositario”.
2. En caso de haberla enajenado el depositario, sólo tendrá acción en

su contra “hasta concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere
hecho más rico”, concepto que precisa el art. 1688. Igual que las RG
3. Todavía queda a salvo al depositante el derecho que tuviere contra

terceros poseedores. Así, podrá el depositante, dueño de la cosa,
reivindicarla contra los terceros a quienes el depositario la hubiere
enajenado. Sigue con las RG
Las acciones indicadas corresponden al depositante “sin perjuicio de

la pena que las leyes impongan al depositario en caso de dolo”.
59. Error en el depósito. –

Consigna el art. 2216 una regla particular relativa a los efectos del error
en el contrato de depósito.
El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante,

o acerca de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, “no
invalida el contrato” (art. 2216, inc. 1º)
El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del

depositario acerca de la persona del depositante o el descubrimiento
de que la cosa depositada le acarrea peligro, produce consecuencias
jurídicas: “podrá restituir inmediatamente el depósito” (art. 2216, inc.
2º).
Si se equivocó el depositante respecto del depositario no hay problema, pero si se

equivocó el depositario respecto del depositante, si hay problema, sobre todo si le
acarrea problemas ese depósito con lo cual podrá restituir de inmediato
60. Prueba en el depósito voluntario. –

La prueba del depósito está sometida a reglas peculiarísimas. SE
PREGUNTA
Deberá constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un

valor superior a dos unidades tributarias. La omisión del acto escrito
hace inadmisible la prueba testimonial.
Pero –y en ello consiste la particularidad de este contrato– a falta de

acto escrito, “será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden
al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al
hecho de la restitución” (art. 2217).
Y esa es la regla porque hasta antes de esto estaba todo conforme
a la RG.
En laboral existe una norma parecida a esto, respecto a que se

tendrá por hecho lo que diga el trabajador cuando el empleador no
haya hecho firmar el contrato el trabajador (respecto de la faena,
jornada, remuneraciones, y cualquier otra circunstancia)
25
61. Obligaciones del depositario. –

El depositario tiene dos obligaciones fundamentales, una consecuencial
de la otra:
a) guardar la cosa con la debida fidelidad; y

b) restituirla a requerimiento del depositante. Conservar y restituir
62. Obligación de guardar la cosa. –

Tiene el depositario, en primer término, la obligación de “guardar” la cosa.
Se siguen de esta obligación una serie de importantes consecuencias.
a) La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la

debida diligencia o cuidado. Cede el contrato en provecho del
depositante y, por lo mismo, de acuerdo con las normas generales, el
depositario es responsable de la culpa grave o lata. El art. 2222
establece que tal es la responsabilidad que, en principio, incumbe al
depositario. este contrato cede en favor del depositante, en términos
generales
Con todo, será el depositario responsable de la culpa leve:
1º) si se ha ofrecido espontáneamente y pretendido que se le

prefiera a otra persona (art. 2222, Nº 1º); y clásico: ¡yo lo guardo!!
2º) si tiene interés personal en el depósito, sea que se le permita

usar de él en ciertos casos, sea que se le conceda remuneración (art.
2222, Nº 2º). ¿Guárdame el auto? Si, claro no hay problema. Si
tiene una emergencia ocúpalo nomas. En ese caso sigue siendo un
depósito, pero va en interés al depositario.
Aun puede el depositario ser responsable de la culpa levísima; para

ello es menester una estipulación expresa. RG, recordar que la culpa se
puede variar por las partes, con una sola limitación que no lo puede
exonerar de la culpa grave, porque la culpa grave se equipara al dolo
y la condonación del dolo futuro no vale.
El art. 2222 previene que “las partes podrán estipular que el

depositario responda de toda especie de culpa”.
b) Se sigue como una segunda consecuencia de la obligación

de guardar la cosa que el depositario no tiene derecho de usarla sin
el consentimiento del depositante.
El art. 2220, en su primer inciso, consagra esta consecuencia: “Por el

mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa
depositada sin el permiso del depositante”.
El permiso del depositante puede ser expreso o presunto. Queda al

arbitrio del juez calificar las circunstancias que justifican la presunción.
Con todo, con el propósito de orientar al magistrado, la ley ha señalado

algunas de estas circunstancias, como “las relaciones de amistad y
confianza entre las partes” (art. 2220, inc. 2º) y establecido que se
presume más fácilmente el permiso del depositante en el depósito de “las
cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso” (art. 2220, inc.
3º). Tal sería igualmente la circunstancia de que la cosa depositada haya
sido dada en préstamo de uso al depositario, en diversas ocasiones8.
Si yo le cedi en comodato muchas veces la misma especie y después

se lo deje en depósito, el juez podría presumir que lo tenía autorizado a
usar la cosa
c) Una tercera consecuencia consagra el art. 2223: “La

obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y
cerraduras del bulto que la contiene”.
En términos más generales, el depositario no debe intentar conocer

las cosas, cuando el depositante ha pretendido que su naturaleza se
mantenga en reserva.
Prevé el art. 2224 las consecuencias de que se rompan los sellos o

fuerce la cerradura por culpa del depositario o sin ella.
26
Si ha habido culpa del depositario, “se estará a la declaración del

depositante en cuanto al número y calidad de las especies
depositadas”. aquí opera al revés
Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o

forzamiento (art. 2224, inc. 2º).
Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras sin culpa del
depositario, en caso de desacuerdo, será necesaria la prueba de la
calidad y número de las cosas objeto del depósito.
8 Ejemplo propuesto por Pothier.
d) Por fin, el art. 2225 señala una última consecuencia de la

obligación de guardar la cosa: “El depositario no debe violar el secreto de
un depósito de confianza, ni podrá ser obligado a revelarlo”. De aquí deriva
el secreto bancario
63. Obligación de restituir el depósito. –

Pesa sobre el depositario la obligación de restituir el depósito. Tal es su
obligación fundamental.
Interesa sustancialmente examinar cómo y cuándo debe efectuarse la

restitución. La definición del art. 2215 establece, en síntesis, que la
restitución debe verificarse “en especie a voluntad del depositante”.
64. Cómo debe hacerse la restitución. –

Interesa examinar, en primer término, qué debe restituir el depositario.
a) La cosa debe restituirse en su idéntica individualidad, esto es,

en especie. De este modo debe efectuarse la restitución, aunque el
depósito verse sobre cosas genéricas o fungibles. Lo que yo le deje es
lo que me restituye, no me puede restituir otra cosa, porque le deje
una especie o cuerpo cierto
El depositario de cien sacos de trigo, por ejemplo, debe restituir

exactamente el trigo que recibió y no otro, aunque fuere de la misma
calidad. Si le doy 100 sacos de trigos para que me guarde, me tiene
que restituir los mismos 100 sacos de trigos que le deje.
El art. 2228 dispone: “El depositario es obligado a la restitución de la

misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en depósito,
aunque consistan en dinero o cosas fungibles; salvo el caso del art. 2221”.
b) La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, “con

todas sus accesiones y frutos” (art. 2229). Porque las cosas perecen y
producen para su dueño, y el depositante no ha dejado de ser dueño en
ningún momento, el depositario es mero tenedor respecto de la cosa
c) No responde el depositario del caso fortuito; “pero si a

consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa depositada, u
otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le
haya dado” (art. 2230). Si a consecuencia de que recibe el precio de la
cosa ese ya no es CF es culpa.
Julio le dice a Felipe que le guarde el auto en la parcela, lo guarda, pero

en el lado que da hacia el camino público, resulta que viene una persona
en estado de ebriedad y arrasa con la reja y choca el auto, el caballero
se hace cargo le va a pagar el auto, en ese caso Felipe le tiene que
restituir el precio a julio, sin perjuicio de las acciones que tiene el dueño
contra quien le haya ocasionado el daño
d) De acuerdo con el art. 2231, la obligación de restituir pasa

a los herederos. En el supuesto de que enajenen la cosa de buena fe,
creyéndola de su causante, tiene el depositante acción para
reclamarles el precio, si lo hubieren recibido; si no lo hubieren recibido,
podrá exigir a los herederos a que le cedan sus acciones contra el
tercero. Resta aún al depositante el ejercicio directo contra los terceros
27
de su acción de dominio.
Julio le deja a juan Pérez que le guarde un jarrón, se va al extranjero por 3

años, cuando vuelve juan Pérez había muerto, los hijos piensan que el jarrón es
de juan Pérez y lo enajenan, en ese caso los hijos deben restituir el precio, pero
aun siempre julio tiene a salvo la acción reivindicatoria en contra del tercero
poseedor, porque cuando los hijos de juan Pérez le veden a Alejandra, Alejandra
queda como poseedora no dueña, porque si bien es cierto se efectúa la tradición,
esta tradición no produce los efectos normales.
El art. 2231 dispone: “Si los herederos, no teniendo noticia del

depósito, han vendido la cosa depositada, el depositante (no pudiendo
o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo ésta
ineficaz), podrá exigirles que le restituyan lo que hayan recibido por
dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación
les competan”.
e) Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la

cosa que se le restituye. El art. 2232 previene: “Los costos de transporte
que sean necesarios para la restitución del depósito serán de cargo del
depositante”. Los gastos del pago incumben, por regla general, al
deudor (art. 1571). Julio le pide a Edith que guarde dos bines de
manzanas, ella no tiene camioneta por lo tanto tiene que contratar una,
ese cargo es del depositario.
65. Cuando debe efectuarse la restitución. –

La restitución debe hacerse “a voluntad del depositante”, o sea, cuando éste
la reclame (arts. 2215 y 2226, inc. 1º). Importante
La estipulación de un plazo para la restitución obliga sólo al

depositario; en virtud de ella “no podrá devolver el depósito antes del
tiempo estipulado” (art. 2226). El plazo solo obliga al depositario no al
depositante. Julio le dice a pilar guárdeme el auto hasta 28 de abril del
2018, si julio va el 2 de abril a buscarlo pilar se lo tiene que restituir,
pero si pilar el 2 de abril se da cuenta que era un problema tenerlo no
se lo puede restituir
La regla no rige “en los casos determinados que las leyes expresan”.
Vencido el plazo pactado para la restitución del depósito, o cuando,

sin cumplirse aún el término, peligre el depósito en poder del
depositario o le cause perjuicios, podrá éste exigir del depositante que
disponga de la cosa. “Y si el depositante no dispone de ella, podrá
consignarse a sus expensas con las formalidades legales” (art. 2227, inc.
2º). Cuando dice consignarse se está refiriendo al pago por
consignación, porque cuando el depositario restituye está pagando
66. Depósito irregular. –

Se llama depósito irregular aquel en que el depositario, en lugar de la
misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo
género y calidad.
El depositario no es ya deudor de una especie o cuerpo cierto sino

de una cosa genérica. Al igual que el mutuario, se hace dueño de la
cosa y el depósito irregular, por tanto, es un título translaticio de
dominio.
Es el caso de los depósitos de dinero que se hacen en los bancos e

instituciones de ahorro. En verdad, esta forma del depósito, que a
través del texto de la ley se presenta como una excepción, es la forma
más común del contrato y su importancia supera con creces, al
depósito ordinario.
El art. 2221 prescribe que, en el depósito de dinero, si no se hace en

arca cerrada cuya llave tenga el depositante, o con otras precauciones
que hagan imposible tomarlo sin fractura, “se presumirá que se permite
emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma
moneda”.
67. Depósito irregular y mutuo. –

La semejanza entre el mutuo y el depósito irregular puede llegar al
28
punto de una cabal identidad. Antiguamente las personas guardaban

plata en un sobre y se lo daban al vecino para que lo guarden, si el
sobre estaba cerrado el vecino no podía ocupar el dinero si el sobre
estaba abierto si podía hacerlo.
El banco o la institución de ahorro que recibe depósitos de dinero

se encuentra prácticamente en la misma situación que si los hubiera
recibido en préstamo, máxime si por dicho dinero paga un interés.
Tanto es así que la Ley Nº 18.010, en su art. 1º, define como

“operaciones de crédito de dinero” aquellas en que una de las partes
entrega una cantidad de dinero (cliente del banco en este caso) y la
otra, se obliga a pagarla en un momento distinto de aquél en que se
celebra la convención (banco en este caso).
La diferencia teóricamente estriba en que el préstamo supone un

plazo pendiente en el cual no puede demandarse la restitución, en
tanto que en el depósito debe efectuarse cuando el depositante lo
requiera.
Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando

se ha establecido que el depositante no podrá exigir la restitución sino
al cabo de cierto plazo, como sucede con los depósitos de ahorro.
68. Aplicación al depósito de las reglas de los arts.

2181 a 2185. –
vimos estas reglas a propósito del comodato.
El art. 2233 hace aplicables al depósito las normas de los arts. 2181 a
2185 que rigen el comodato.
a) La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga

derecho para recibir en su nombre.
Si el depósito lo efectuó un incapaz que usaba de la cosa con

autorización de su representante legal, la restitución podrá efectuarse
válidamente al incapaz mismo.
b) Cesa la obligación de restituir si el depositario descubre

que la cosa le pertenece; pero, si el depositante le disputa el dominio,
deberá restituir, a menos de probar breve y sumariamente su
derecho de propiedad. Igual que el comodato
c) No puede el depositario retener la cosa para seguridad de

los créditos que tenga contra el depositante, salvo en el caso del art.
2235. Es decir que la cosa depositada le ocasione perjuicio.
d) No es lícito al depositario suspender la restitución, a

pretexto de que la cosa no pertenece al depositante, salvo que la cosa
se embargue judicialmente en sus manos, o haya sido perdida, hurtada
o robada, o se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que sepa
que se trata de hacer un uso criminal, o si el depositante ha perdido el
juicio y carece de curador.
69. Obligaciones del depositante. –
El depositante no contrae inicialmente ninguna obligación. Puede

resultar obligado, sin embargo, a pagar los gastos de conservación de
la cosa en que el depositario haya incurrido y los perjuicios que haya
ocasionado su tenencia.
El art. 2235 dispone: “El depositante debe indemnizar al depositario

de las expensas que haya hecho para la conservación de la cosa, y que
probablemente hubiera hecho él mismo, teniéndola en su poder; como
también de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el
depósito”. Norma análoga a lo que establece el comodato, en el
comodato se refiere a los gastos necesarios y se refiere a las
indemnizaciones, aquí se refiere también a una especie de gastos
necesarios y las expensas
70. Derecho de retención del depositario. –
29
Para garantía de las indemnizaciones que se le deban por los gastos de

conservación efectuados y por los perjuicios sufridos, el depositario
goza del derecho legal de retención.
Ningún otro crédito del depositario justifica la retención. Puede

hacer valer este derecho “sólo en razón de las expensas y perjuicios de
que habla el siguiente artículo” (art. 2234).
2. Depósito necesario
71. Concepto. –
El depósito propiamente tal se denomina necesario cuando la elección
del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino
que es dictada o impuesta por las circunstancias.
El art. 2236 dispone: “El depósito propiamente dicho se llama

necesario, cuando la elección de depositario no depende de la libre
voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo
u otra calamidad semejante”.
No se piense, sin embargo, que en el depósito necesario no sea

indispensable la voluntad concurrente de las partes; el depósito porque
es necesario no deja de ser un contrato. Solamente las circunstancias
determinan que el depositante se vea obligado a confiar el depósito a
quien buenamente quiera hacerse cargo del mismo.
Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depósito

influyen decisivamente en sus efectos.
72. Peculiaridades del depósito necesario. –

El depósito necesario, en general, “está sujeto a las mismas reglas que el
voluntario” (art. 2240).
Sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba

y a la responsabilidad que cabe al depositario.
a) La premura con que se hace el depósito imposibilita al

depositante para procurarse una prueba escrita del con trato; como
consecuencia, no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial
para acreditar el hecho del depósito, la naturaleza, calidad y cantidad
de las cosas depositadas. No rige la regla 17081709, tampoco la
presunción
El art. 2237 establece: “Acerca del depósito necesario es admisible toda

especie de prueba”.
b) La responsabilidad del depositario, que en el depósito

voluntario alcanza sólo hasta la culpa grave, salvas las excepciones
legales, en el depósito necesario “se extiende hasta la culpa leve” (art.
2239). Es raro, porque en el fondo el tipo lo está ayudando,
73. Depósito necesario de que se hace cargo un

incapaz. –
La precipitación que imprimen las circunstancias, impide al depositante
cerciorarse de la capacidad del depositario. La aplicación de la regla
general del art. 2218 dejaría al depositante en una situación desmedrada
ante el depositario incapaz.
Por este motivo el art. 2238 dispone: “El depósito necesario de que se
hace cargo un adulto (interdicto por disipación) que no tiene la libre
administración de sus bienes, pero que está en su sana razón, constituye
un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su
representante legal”. Cuasicontrato. Queda igualmente obligado, no
necesita actuar autorizado o representado.
30
El incapaz contrae las obligaciones propias del depositario,

independientemente de su voluntad, porque la ley se las impone.
74. Depósito de efectos en hoteles y posadas. –

Esto está superado por el sernac
El art. 2241 asimila al depósito necesario el que hace el pasajero de sus

efectos en poder del posadero o sus dependientes 9. “Los efectos que el
que aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al posadero o a
sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del
posadero. Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los arts.
2237 y siguientes”.
Las mismas reglas se aplican “a los administradores de fondas, cafés,

casas de billar o de baños, y otros establecimientos semejantes” (art.
2248).
Es importante el deposito que se hace en los hoteles, por las reglas de la

prueba.
75. Modalidades de esta clase de depósito. –

Someramente he aquí las modalidades de esta clase de depósito:
a) El posadero o administrador de fondas, cafés, etc., es

responsable de todo daño que se cause al cliente en los efectos
entregados, por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraños
que visiten la posada, y hasta de los hurtos y robos (art. 2242).
b) El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los

efectos que el alojado conserva alrededor de sí. Responde del daño
causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada,
o por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del
alojado (art. 2243).
c) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los

que no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase,
deberá hacerlo saber al posadero, y aun mostrárselos si lo exigiere,
para que emplee especial cuida do en su custodia; si así no lo hiciere,
podrá el juez desechar sus demandas por su pérdida, hurto o robo (art.
2245). Esta es como la contrapartida, puede declarar que llevaba un
collar de diamantes, pero el posadero dice muéstremelo.
d) El alojado que se queja de daño, hurto o robo deberá probar

el número, calidad y valor de los efectos desaparecidos.
Como son aplicables las reglas del depósito necesario, no rigen las
limitaciones a la prueba testimonial. Sin embargo, la ley establece una
importante excepción: “El juez estará autorizado para rechazar la prueba
testimonial ofrecida por el demandante, cuando éste no le inspire
confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas” (art. 2244, inc.
2º). Esto es subjetivo desde el punto de vista de los hechos
e) Si el daño, hurto o robo fueren en algún modo imputables al

pasajero o alojado, “será absuelto el posadero” (art. 2246). Dejo la caja de
seguridad abierta
f) Cesa toda responsabilidad del posadero, “cuando se ha convenido

exonerarle de ella” (art. 2247), o el daño proviene de caso fortuito, “salvo
que se le pueda imputar a culpa o dolo” (art. 2242).
9 Es el “dépot d’hotellerie” del derecho francés.
3. El secuestro
76. Concepto. –
El secuestro es una especie de depósito en poder de un tercero de una
31
cosa que dos o más personas disputan, mientras se resuelve

definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es,
por consiguiente, una medida conservativa o de precaución.
Edith interpone una acción reivindicatoria en contra de Alejandra y se

ordena el secuestro que queda en poder de Yasna y esta debe
restituirlo a quien obtenga sentencia ejecutoriada favorable
Ha definido esta variedad de depósito el art. 2249: “El secuestro es el

depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos
de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor”.
El depositario recibe la denominación especial de secuestre (art.

2249, inc. 2º).
77. Clases de secuestro. –
El secuestro puede ser convencional o judicial.
Secuestro convencional es aquel que se constituye por un acuerdo

de voluntad de las personas que se disputan el objeto litigioso (art.
2252, inc. 2º). Cosa litigiosa
Secuestro judicial es aquel que se constituye por decreto de juez

(art. 2252, inc. 3º).
78. Reglas a que está sometido el secuestro. –

El secuestro está sometido a las reglas generales del depósito, con
algunas ligeras variantes, y a las normas del Código de Procedimiento
Civil, si se trata de un secuestro judicial.
El art. 2250 dispone: “Las reglas del secuestro son las mismas que las
del depósito propiamente dicho, salvo las disposiciones que se expresan
en los siguientes artículos y en el Código de Enjuiciamiento”.
El depositante contrae para con el secuestre las mismas obligaciones

que en el depósito propiamente dicho, “por lo que toca a los gastos y
daños que le haya causado el secuestro” (art. 2253).
79. Diferencias entre el secuestro y el depósito

propiamente dicho. –
Median entre el secuestro y el depósito propiamente dicho algunas
diferencias notables.
a) “Pueden ponerse en secuestro no sólo cosa muebles, sino

bienes raíces” (art. 2251). El depósito puede tener por objeto únicamente
bienes muebles.
b) En el depósito propiamente dicho el depositario debe restituir la

cosa “a voluntad del depositante” (art. 2226); dura el depósito de la cosa
“hasta que el depositante la pida” (art. 2227).
El secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo,

“mientras no recaiga sentencia de adjudicación pasada en autoridad de
cosa juzgada” (art. 2256).
En otros términos, la restitución no es posible sino una vez terminada

definitivamente la contienda.
Antes de la sentencia puede cesar el secuestro “por voluntad unánime de

las partes, si el secuestro fuere convencional, o por decreto de juez, en
el caso contrario” (art. 2256, inc. 2º).
Podrá, asimismo, exonerarse al secuestre del cargo “por una necesidad

imperiosa” de que debe dar cuenta a los depositantes o al juez “para que
dispongan su relevo”.
c) El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga

derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233). El art. 2257
dispone que, dictada y ejecutoriada la sentencia, “debe el secuestre
restituir el depósito al adjudicatario”.
32
80. Derechos y facultades del secuestre. –

Los arts. 2254 y 2255 consignan dos importantes reglas relativas a los
derechos del secuestre y a las facultades que le confiere esta calidad.
a) En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, “podrá el

secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los
depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o
sin decreto del juez, según el caso fuere” (art. 2254). Es decir, el
secuestre puede perseguir la cosa en manos de quien se encuentre
aun del propio dueño de la cosa o de quien pretende ser dueño
b) El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su

administración, “las facultades y deberes de mandatario, y deberá dar
cuenta de sus actos al futuro adjudicatario” (art. 2255).
81. El secuestro judicial. –
El secuestro judicial, como se dijo, se constituye por decreto de juez y se

sujeta, además, a las reglas del Código de Procedimiento Civil.
Reglamenta el Código de Procedimiento Civil, por de pronto, las

circunstancias que hacen procedente el secuestro judicial al ocuparse
de las medidas precautorias.
El art. 290 de dicho cuerpo de leyes previene que, para asegurar el

resultado de la acción, puede el demandante, en cualquier estado del
juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, solicitar, entre otras
medidas de seguridad, “el secuestro de la cosa que es objeto de la
demanda”.
Procede el secuestro en los siguientes casos:
a) cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere

motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor (arts.
901 del C. Civil y 291 del P. Civil). Periculum in mora
b) cuando se entablan otras acciones con relación a cosa

mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos
de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art.
291 del C. de P. Civil).
De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el

art. 2251, el secuestro judicial recae sólo sobre bienes muebles.
Solamente el secuestre convencional puede recaer, indistintamente,
sobre bienes muebles o raíces.
Se aplican al secuestro judicial las reglas del Código de

Procedimiento Civil relativas al depositario de bienes embargados (art.
El secuestre, en consecuencia, tiene la administración de los bienes

secuestrados (art. 479 del C. de P. Civil). Podrá vender, con
autorización judicial, los bienes sujetos a corrupción, o susceptibles de
un próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa
(art. 483 del C. de P. Civil).
Están disputándose 1000 metros de reja lineal y lo dejan en poder

del secuestre, este se da cuenta que la reja se va a deteriorar, por lo
tanto, pide autorización para venderla.
Dejan manzanas, lo mismo, porque para mantenerlas igualmente

va a salir más caro que el costo de la manzana y si el juicio dura mucho
lo mismo se pueden echar a perder
Siempre con la autorización judicial
Luego que cese en el cargo, deberá rendir cuenta de su gestión,

en la forma establecida para los guardadores, sin perjuicio de que el
tribunal pueda ordenarle rendir cuentas parciales (art. 514 del C. de
P. Civil).
Tiene el secuestre derecho a una remuneración que fijará el juez,
33
teniendo en consideración la responsabilidad y trabajo que el cargo le

haya impuesto (art. 516 del C. de P. Civil).
Normalmente es el martillero el secuestre
CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA
1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO

CIVIL
Vamos a estudiar la fianza prenda hipoteca. La fianza hoy está en desuso por la
solidaridad. Fianza de rato, agencia oficiosa, donde se tiene que ratificar lo que se
obro.
La fianza que se paga en medidas cautelares, donde se exige garantía de dinero,

pero no se exige un fiador propiamente tal, tampoco tiene aplicación
82. El derecho de prenda general de los acreedores.

–
El deudor que se obliga compromete la integridad de su patrimonio.
Los acreedores pueden perseguir la ejecución de sus créditos sobre
todos los bienes del deudor, presentes o futuros, raíces o muebles,
exceptuados los inembargables (art. 2465)10.
Art 2465: Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su

ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el
artículo1618.
La ejecución recae sobre los bienes presentes, esto es, los que
pertenecen al deudor al tiempo de obligarse. Pero tales bienes no
quedan definitivamente comprometidos; responden de las obligaciones
contraídas mientras permanezcan en el patrimonio del deudor.
Los bienes que el deudor ha enajenado escapan a la persecución de los

acreedores, salvo que éstos, por medio del ejercicio de la acción
adecuada, logren reintegrarlos al patrimonio del enajenante.
En compensación, la ejecución recae también sobre los bienes futuros,

o sea, aquellos que el deudor adquiera después de que contrajo la
obligación.
En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de sus créditos en

el patrimonio todo del deudor, tal como está constituido al tiempo de la
ejecución.
10 Véase “De las obligaciones”, Nº 279 y sgtes.
83. Imperfecciones del derecho de prenda general.

–
34
Resulta de lo expuesto que el derecho de prenda general no brinda a los

acreedores sino una garantía relativa; “vale exactamente lo que vale el
patrimonio del deudor”11.
El derecho de prenda general de los acreedores no vale nada si el deudor no tiene
nada, no sirve de nada 2465
El deudor que se obliga no abdica de la facultad de disponer de sus

bienes, ni de contraer nuevas obligaciones. En principio, los acreedores
no tienen derecho para intervenir en la gestión patrimonial del deudor.
Lo vimos en acción pauliana y acción subrogatoria
El acreedor –de credere, creditum– cree en la buena fe del deudor, confía en

su lealtad para cumplir los compromisos que contrae en su favor.
De este modo, el patrimonio del deudor puede experimentar

alternativas, sea por la enajenación de bienes, sea por el hecho de
contraer nuevas obligaciones.
El derecho de prenda general, en resumen, constituye una garantía

para los acreedores en la medida de la solvencia del deudor.
84. Derechos auxiliares del acreedor. –

Tienen los acreedores vital interés en que no se menoscabe el patrimonio
del deudor, en términos que hagan ilusoria la garantía de la prenda
general.
Como lógica consecuencia de este interés, la ley dota a los acreedores

de un conjunto de recursos para velar por la integridad del patrimonio
del deudor con miras a la realización ulterior de los bienes que lo
integren.
Tal es la razón de ser y la finalidad que persigue el conjunto de derechos

denominados derechos auxiliares del acreedor12.
Con las medidas conservativas o de precaución pretenden los

acreedores impedir que los bienes del deudor se menoscaben,
deterioren o enajenen.
La acción oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio

del deudor, mediante el ejercicio de derechos suyos, que éste
negligentemente deja de ejercitar.
Por medio de la acción pauliana o revocatoria, tratan los acreedores

de reintegrar al patrimonio del deudor bienes que éste hizo salir
fraudulentamente, provocando su insolvencia o acrecentando una
insolvencia anterior.
El acreedor condicional suspensivo no tiene derecho, tiene una mera

expectativa, sin embarga la ley lo faculta para impetrar medidas
conservativas, dejo a pilar mi auto marca tanto, para que se lo
restituya a marta cuando se reciba de abogado, pilar se iba al cerro,
etc., por lo tanto, marta pide que pilar rinda caución.
a) Medidas Conservativas.
Lo vimos en las obligaciones suspensivas y a plazo.

El acreedor condicional suspensivo podía solicitar medidas conservativas y no se las concedió
al acreedor a plazo suspensivo, sin embargo, por una interpretación jurisprudencial se llegó al
convencimiento que si se la otorgaron a quien no tenía derecho con mayor razón a quien tenía
derecho.
Objeto de las medidas conservativas.
Las medidas conservativas, como su nombre lo indica, tienden a mantener intacto el

patrimonio del deudor, impidiendo que los bienes que lo integran se pierdan, deterioren o
enajenen, para asegurar el ejercicio futuro de los derechos principales del acreedor.
No establece el Código Civil una disposición general que consagre la facultad de los acreedores
de impetrar medidas conservativas y fije las condiciones o requisitos para impetrarlas.
Diseminadas en el Código Civil, en el de Comercio, en el de Procedimiento Civil, existen, sin
embargo, numerosas disposiciones que autorizan a los acreedores para adoptar medidas de
esta índole.
35
Enumeración.
Entre estas medidas conservativas o de precaución pueden mencionarse las que siguen:
1. Pueden los acreedores solicitar la guarda y aposición de sellos. (del art. 1222)
Clásico cuando se muere una persona y se pierden las joyas
2. Una finalidad análoga persigue la declaración de herencia yacente. (del art. 1240).
La institución funciona de la siguiente manera, muere una persona y dejo una herencia, los
herederos son Nelson y Yasna, acreedora Alejandra
Nelson y Yasna, como están acribillados por Alejandra, no aceptan ni repudian o incluso,
Alejandra podría haber sido acreedor del causante. Por lo tanto, Alejandra pide que se declare
herencia yacente para hacerse pago de sus créditos.
El juez le da un plazo para que acepten o repudien, si se quedan callados se entiende que
repudian.
3. Con igual propósito, “todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito”, art.
1255 tiene derecho a asistir a la facción de inventario de los bienes del deudor difunto y
reclamar en cuanto le pareciere inexacto.
El deudor estaba acribillado de deudas por Alejandra y los herederos cuando hicieron el
inventario, escondieron unos candelabros de plata para que no formaran parte de él. Alejandra
tiene derecho a asistir a la fracción de inventario.
4. El fideicomisario, el asignatario y el acreedor condicionales, no obstante, lo eventual de sus

derechos, tienen la facultad de impetrar providencias conservativas (arts. 761, 1078 y
1492).
Caución
Alejandra es la fideicomisaria de un auto que el propietario fiduciario es Nelson, bajo la
condición suspensiva de que Alejandra se titule de abogado, es un Toyota yaris, Nelson esta
jipiando. Alejandra pide caución
5. Medidas de esta índole son el embargo y el derecho legal de retención que compete al
poseedor vencido (art. 914), al comprador (art. 1826), al arrendatario (art. 1937), al
arrendador (art. 1942), al mandatario (art. 2162), al acreedor prendario (art. 2401).
Derecho legal de retención o embargo, son cosas distintas,
Alejandra le arrendo una casa a Yasna, Yasna no pago las rentas, Alejandra tiene el derecho
legal de retención sobre todos los bienes que están dentro de la casa excepto los
inembargables.
La importancia que tiene es que tiene preferencia de segunda clase, preferencia especial.
6. Puede señalarse, también como una medida conservativa el “desasimiento”, esto es, la
privación impuesta al fallido de administrar sus bienes, facultad que pasa al síndico de quiebras
(art. 64 de la Ley de Quiebras).
Desasimiento en procesal, es que un juez una vez que dicta la sentencia ya no la puede
modificar.
Alejandra pide la quiebra de Yasna, porque tiene los títulos para poder exigir la quiebra,
declarada la quiebra por sentencia ejecutoriada, que pasaba con los bienes de Yasna? Se
nombraba un síndico, el cual pasaba a administrar sus bienes y pagaba a los acreedores.
Por eso se dice el desasimiento, pero que en el fondo era la privación del derecho de
administración de sus propios bines del fallido.
7. Merecen especial mención las medidas precautorias que reglamenta el Código de

Procedimiento Civil. (Art 290 cpc)
b) Acción Oblicua o Subrogatoria
Objeto de la acción Oblicua subrogatoria.
En los términos que señala el art. 2469, pueden los acreedores pedir que se vendan todos los
bienes del deudor, afectos a su derecho de prenda general.
Entre los bienes del deudor se cuentan las acciones y derechos que le pertenecen. Pero no
serán estos derechos y acciones lo que los acreedores realicen para pagarse, sino los bienes
que, mediante el ejercicio de tales acciones y derechos, ingresen al patrimonio del deudor.
Previamente, pues, será menester ejercitar estos derechos del deudor, a fin de poder
perseguir, en seguida, los bienes que se obtengan como consecuencia de su ejercicio.
Pero es posible que el deudor, titular de estos derechos, no los ejercite ¿Qué interés tendrá, a
menudo, el deudor insolvente para ejercitar derechos que traerían como resultado incrementar
su patrimonio, si su esfuerzo habría de beneficiar exclusivamente a los acreedores?
36
Yasna no hace ejercicio de sus derechos para no pagarle Alejandra o porque sabe que
ejerciéndolos lo único que va a hacer es incrementar su patrimonio y lo único que va a pasar
es que se terminara pagando Alejandra
Los acreedores tienen interés en que el deudor ejerza sus derechos y su inercia les perjudica.
La acción oblicua está encaminada a sortear este inconveniente.
La acción oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y
derechos que competen al deudor para incorporar al patrimonio de éste bienes en que hacer
efectivos sus créditos.
Efectos de la acción subrogatoria. importante
Los acreedores ejercen derechos del deudor; los resultados deben ser los mismos que si el
deudor los ejerciera.
Los bienes que se obtengan ingresarán al patrimonio del deudor para constituir la prenda
general de sus acreedores. Por tanto, la acción oblicua o subrogatoria beneficia a todos los
acreedores. Con los bienes obtenidos podrán satisfacerse sus créditos, íntegramente si los
bienes fueren bastantes o a prorrata de sus créditos, en caso contrario, cuando no hubiere
causas de preferencias establecidas por la Ley.
Entre los acreedores se aplica las normas prelación de créditos.
Subrogatoria beneficia a todos los acreedores y en la pauliana solo al que la intenta
c). Acción Pauliana o Revocatoria
Finalidad de la acción pauliana o revocatoria.
Perjudica seriamente a los acreedores que el deudor deje ejercer ciertos derechos que
redundarían en un incremento de su patrimonio. Mayor es aún el daño si el deudor enajena
sus bienes.
En el primer caso, el patrimonio del deudor no se incrementa con el aporte de nuevos bienes;
en el segundo, positivamente disminuye. Cuando el deudor no ejerce sus derechos, deja de
enriquecerse: cuando enajena sus bienes, se empobrece.
Los bienes que el deudor ha hecho salir de su patrimonio escapan a la persecución de los
acreedores; para evitar el daño que de ello puede seguírseles, los acreedores disponen de la
acción pauliana o revocatoria. Mediante se ejercicio pueden obtener que se dejen sin efecto
las enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su patrimonio los bienes
enajenados.
De este modo el propósito último de la acción pauliana o revocatoria es el mismo de la acción
oblicua o subrogatoria: incorporar bienes al patrimonio del deudor.
Efectos de la acción pauliana. importante
Si la acción intentada por el acreedor tiene éxito, la justicia pronunciará la revocación del acto
y el bien de que el deudor se había desprendido se reintegrará a su patrimonio. Los acreedores
recobran la prenda de que se habían visto privados.
Pero la revocación operada por la acción pauliana es relativa en un doble aspecto.
a) La revocación no aprovecha sino a los acreedores; no beneficia, en caso alguno, al deudor
a expensas del tercero. Entre el deudor y el tercero el acto subsiste; el fraude del deudor no
puede aprovecharle.
Supóngase que A donó a B un bien inmueble en fraude de sus acreedores; éstos intentaron
exitosamente la acción revocatoria, obtuvieron que el bien se reintegrará al patrimonio del
deudor y procedieron a venderlo para pagarse con el precio; pero el precio obtenido fue
superior al monto de los créditos y resta un saldo. El saldo será para el donatario y no para el
deudor; entre ambos la donación subsiste. Lo vimos en simulación
Yasna le debía 30 mill a Alejandra y le dono un inmueble a Nelson, resulta que el inmueble se
remató en 50, que pasa con los 20 mill que sobro del remate? Para Nelson.
b) La revocación no aprovecha a los acreedores indistintamente, sino a los que han sido partes
en la instancia. La revocación es un resultado de un fallo judicial que sólo tiene fuerza
obligatoria en la causa que se pronunció. Beneficia solo a Alejandra
11 Josserand, “Cours de droit positif français”, t. II, Nº 650.

12 Véase “De las obligaciones”, Nº 444 y sgtes.
85. Las garantías. –

Los riesgos que para el acreedor significa la insolvencia del deudor se
aminoran cuando ha tenido la precaución de obtener adecuadas
garantías.
Las garantías encaminadas a asegurar el cumplimiento de las
37
obligaciones pueden revestir variadas formas.
Las más importantes garantías obedecen a la denominación genérica

de cauciones. El art. 46 las define y expresa que caución es
“cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena”. La disposición señala como ejemplos la
fianza, la prenda y la hipoteca. No quiere decir que sean las únicas
Pero las garantías pueden adoptar muchas otras formas.
a) Constituye una importantísima garantía la solidaridad

pasiva, puesto que permite al acreedor reclamar el pago íntegro de
su crédito de cada uno de los varios deudores.
b) La cláusula penal es otra importante garantía y

corresponde estrictamente al concepto de caución que señala la
definición del art. 46. Por la cláusula penal se estipula que el deudor
o un tercero pagarán una pena en caso de no cumplirse la
obligación principal o de retardarse el cumplimiento. Doble
naturaleza jurídica avaluación anticipada de los perjuicios, y
garantía personal
El razonable temor de incurrir en la pena inducirá al deudor a

cumplir fielmente la obligación; si la pena se la impone un tercero,
cuenta el acreedor, además, con los bienes de éste para hacerla
efectiva.
c) La anticresis “es otra garantía por la que se entrega al

acreedor un bien raíz para que se pague con sus frutos.
d) Especial mención merece el derecho legal de retención

que, como indica su nombre, autoriza a una persona para
conservar en su poder un bien que debe restituir, mientras no se
efectúen determinadas prestaciones en su favor.
Esta enumeración no comprende todas las garantías, todavía se
pueden señalar las siguientes:
a) La indivisibilidad de pago de que trata el Nº 3º del art. 1526

es una eficaz garantía para el acreedor. El causante y su acreedor
convienen que la obligación pueda reclamarse íntegramente a los
herederos; a falta de tal estipulación, cada heredero deberá pagar la
deuda a prorrata de su cuota hereditaria.
b) Las arras dadas en prenda de la celebración del contrato,

que otorgan a las partes la facultad de retractarse, perdiendo las
arras el contratante que las dio, y el que las recibió, restituyéndolas
dobladas, constituyen igualmente una garantía.
86. Garantías personales y reales.–

Las garantías pueden dividirse en dos grandes grupos: personales y
reales.
a) Las garantías personales se caracterizan porque el
acreedor dispone de otro patrimonio, además del patrimonio del
deudor, para perseguir el cumplimiento de la obligación.
En la fianza, típica garantía de esta índole, el acreedor puede

ejecutar su crédito en el patrimonio del deudor principal y del fiador.
Dispone, puede decirse, de dos derechos de prenda general.
El fiador es un deudor subsidiario; goza del beneficio de

excusión para exigir que el acreedor persiga primera mente al
principal deudor. Por esto, más eficaz como garantía que la fianza es
la solidaridad pasiva.
Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor directo; no goza

del beneficio de excusión y el acreedor, por lo tanto, puede
demandar el pago total de su crédito a cualquiera de los deudores
solidarios, indistintamente.
La cláusula penal es, también, una garantía personal. Si se

constituye por el propio deudor, inducirá a éste a cumplir para no
incurrir en la pena. Cuando la pena se le impone a un tercero, pone
38
un nuevo patrimonio al alcance del acreedor y tiene un notable

parentesco con la fianza.
Las garantías personales alejan la posibilidad de que el acreedor

quede impago; no le perjudica la insolvencia del deudor mientras
permanezcan solventes los demás obligados.
b) Pero más eficaces son las garantías reales. Se caracterizan

porque afectan determinados bienes al cumplimiento de la
obligación. Las garantías reales más importantes y típicas son la
prenda y la hipoteca.
Esta garantía –la prenda y la hipoteca– otorgan al acreedor dos

inestimables ventajas: el derecho de persecución y el de pago
preferente. Por eso son importantes, lo vimos en prelación de crédito.
Los bienes hipotecados y empeñados no escapan a la persecución

del acreedor por el hecho de que salgan del patrimonio del deudor.
Puede perseguir estos bienes en manos de quienquiera que los
posea y a cualquier título que los haya adquirido (arts. 2393 y
2428).
Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de un tercero,

el acreedor prendario o hipotecario goza de la ventaja de pagarse
con tales bienes con preferencia a otros acreedores.
También constituye una garantía real el derecho legal de

retención, asimilado a la prenda o la hipoteca, según la naturaleza
de los bienes sobre que recae.
La anticresis es una garantía real sui géneris porque no otorga al

acreedor los derechos de persecución y de preferencia.
REGLA:
PRIMERO SE PAGAN LOS DE SEGUNDA CLASE, ES DECIR LOS ACREEDORES
PRENDARIOS, SALVO QUE EL RESTO DE LOS BIENES SEA INSUFICIENTE PARA
PAGAR A LOS ACREEDDORES DE PRIMERA CLASE, O QUE ESTOS CAUCIONEN
LOS DE PRIMERA CLASE, EN CUYO CASO SE PAGARAN PRIMERO LOS DE
PRIMERA CLASE Y LUEGO LOS DE SEGUNDA Y SI FALTA PARA PAGAR LOS DE
SEGUNDA SUS CREDITOS PASARAN A HACER VALISTAS O QUIROGRAFARIOS.
En principio lo que nos dice esta norma es que paga primero los acreedores de
segunda clase, el acreedor prendario, tanto en cuento existan otros bienes que
sean suficientes para pagar los créditos de primera clase, sino hay más bienes
para pagar los créditos de primera clase, se pagan los de primera clase primero
y con lo que sobra el acreedor prendario.
Se paga primero el acreedor hipotecario tanto en cuanto existan otros bienes

suficientes para pagar a los de primera clase, sino existen esos otros bienes se
pagan los de primera clase primero o los acreedores hipotecarios pueden
caucionar esos créditos y ellos siguen su mini concurso.
87. Las preferencias. –
Las preferencias, en el amplio sentido de la palabra, constituyen

evidentemente una garantía para el acreedor. Es una clara ventaja
para el acreedor la facultad de pagarse de su crédito con anterioridad
a otros acreedores, especialmente cuando los bienes del deudor son
insuficientes para satisfacerlos a todos.
Es necesario observar que las preferencias, en nuestro derecho, en

principio, tienen un carácter personal; no pasan contra terceros
(arts. 2473 y 2486).
Se exceptúan la prenda y la hipoteca: la preferencia que otorgan

conserva su vigor, aunque los bienes salgan del patrimonio del
deudor. Pero ésta es una consecuencia del carácter real de los
derechos de prenda e hipoteca.
Los privilegios pasan excepcionalmente contra terceros.
a) Pasa contra terceros el privilegio de cuarta clase contra el

propietario de un piso o departamento por expensas comunes
porque “sigue siempre al dominio de su piso o departamento” (art.
5º de la Ley Nº 6.071).
39
b) Pasa igualmente contra terceros el privilegio de primera

clase del Fisco en contra del deudor de impuesto a la renta que cesa
en sus actividades por venta, cesión o traspaso de sus bienes,
negocio o industria. El adquirente es obligado a pagar los impuestos
y a su respecto el crédito es también privilegiado (art. 71 del Código
Tributario, D.F.L. 190 de 25 de marzo de 1960).
2. LA FIANZA
Garantía personal
88. Concepto. –
Define el art. 2335 el contrato de fianza: “La fianza es una obligación
accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una
obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla
en todo o parte, si el deudor principal no la cumple”.
La fianza no es una “obligación” sino que un “contrato” accesorio que se celebra

entre acreedor y fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador de
satisfacer la obligación, total o parcialmente, en subsidio del deudor
principal, es el efecto propio y fundamental de este contrato13.
El art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siempre

un contrato y justificar que el Código haya preferido calificarla de
“obligación accesoria”.
Dispone el art. 2336 que “la fianza puede ser convencional, legal o judicial”
y añade que “la primera es constituida por contrato, la segunda es
ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez”; sería un contrato
solamente la fianza convencional.
Pero no existe tal contradicción; la fianza es siempre un contrato.

Puede ser convencional, legal o judicial el origen de la obligación de pro
curarse un fiador. El deudor puede resultar obligado a proporcionar un
fiador como consecuencia de una convención, de un mandato de la ley
o de una orden judicial.
Caracteres del contrato de fianza
El contrato de fianza, dentro de la clasificación de los contratos, presenta
los caracteres siguientes: es generalmente consensual, unilateral,
gratuito y accesorio.
90. La fianza es un contrato consensual. –

La fianza es un contrato generalmente consensual, esto es, se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes14.
Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne.
a) La fianza que deben rendir los tutores y curadores para que

se discierna el cargo debe constituirse por escri tura pública (art.
b) La fianza mercantil “deberá otorgarse por escrito, y sin esta

circunstancia será de ningún valor ni efecto” (art. 820 del C. de
Comercio).
c) El aval, especie de fianza, por medio de la cual un tercero
40
se obliga solidariamente al pago de una letra de cambio o de un

pagaré. La sola firma en el anverso de la letra o pagaré, o de su
hoja de prolongación, en su caso, constituye aval, a menos que esa
firma sea del girador (el que emite la letra) o del librado (el obligado
al pago). Artículo 46 de la Ley Nº 18.092.
La fianza que se rinda para garantizar la libertad provisional
13 Merece notarse que no se incurriría en este error en el Proyecto de 1853. El art.

2499 de dicho Proyecto expresaba que la fianza es “un contrato accesorio”.
14 Códigos modernos, como el alemán (art. 766) y el suizo (art. 493), exigen para
la validez de la fianza que conste por escrito. Es curioso no tar que el mismo criterio
adoptaba el Proyecto de 1853 (art. 1504).
d) de los procesados debe constituirse por escritura pública,

o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el fiador (art.
369 del C. de P. Penal). Jamás lo hacen
91. La fianza es un contrato unilateral. –

La fianza es un contrato unilateral porque sólo una parte se obliga para
con la otra que no contrae ninguna obligación.
De la propia definición del art. 2335 se desprende que quien se obliga

es el fiador para con el acreedor a cumplir la obligación, en todo o
parte, si no la cumple el principal deudor.
El deudor es extraño al contrato. Así se explica la regla del art. 2345:

“Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del
principal deudor”. Pilar contrae una obligación para con julio de un
millón y medio de pesos, y resulta que julio contrata con marta una
fianza de la obligación contraída con pilar, en el fondo es casi como el
seguro
No se da en la práctica el caso que una persona afiance a otra sin

su conocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no interviene
sino a petición del deudor, a menudo apremiante, para procurarse
un crédito que no obtendría sin esta caución. Pero, no obstante
que al deudor quepa la iniciativa de buscar un fiador, permanece
extraño al contrato de fianza.
La fianza sería bilateral si el acreedor se obligara a pagar una

remuneración al fiador por el servicio que le presta. Pero, en tal
caso, la fianza degenera en otro contrato: un contrato de seguro.
92. La fianza es un contrato gratuito. –

Tiene el contrato por objeto sólo la utilidad de una de las partes,
sufriendo el gravamen únicamente el fiador.
Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fianza; nada impide

que el fiador estipule una equitativa remuneración por el riesgo a
que se expone de tener que satisfacer la obligación en lugar del
deudor.
El art. 2341 dispone: “El fiador puede estipular con el deudor una
remuneración pecuniaria por el servicio que le presta”15.
Aunque gratuita, la fianza no importa una donación. El art. 1397

dispone que “no hace donación a un tercero el que a favor de éste se
constituye fiador”; tampoco dona “el que exonera de sus obligaciones
al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el
deudor”.
Pese a su carácter gratuito y de que no reporta ningún beneficio, el

fiador responde de la culpa leve. El art. 2351 le impone esta
responsabilidad: “El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas
las prestaciones a que fuere obligado”.
15 El fiador puede recibir remuneración del acreedor o del deudor; si es

remunerado por el acreedor, el contrato presenta los caracteres del seguro;
remunerado por el deudor, el contrato conserva su carácter de fianza.
Otro ejemplo de fiador remunerado, lo encontramos en las opera ciones bancarias.
41
Los bancos, en conformidad a las normas sobre inter mediación financiera (por ejemplo,
en la apertura de una carta crédito stand by), afianzan a un deudor, cobrándole lo que se
llama una “comi sión”, que no es otra cosa que la remuneración del fiador.
93. La fianza es un contrato accesorio. –
Debe haber una obligación principal, es así pero no es así, en la hipoteca

sobre obligaciones futura lo veremos
Sin duda que la circunstancia de ser un contrato accesorio es la

característica más saliente de la fianza.
Su finalidad es procurar al acreedor una garantía y supone

necesariamente una obligación principal a que acceda. La suerte de
la fianza está íntimamente ligada a la suerte de la obligación principal.
Lo accesorio sigue la suerte de lo principal
Se siguen de este carácter accesorio de la fianza numerosas e

importantes consecuencias.
a) Extinguida la obligación principal se extingue igualmente la

fianza (art. 2381).
Así, la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la fianza;

si la obligación principal sucumbe por una acción de nulidad, la fianza
se desplomará con ella “como la yedra con el muro que la sostiene”16.
La regla sufre excepción cuando la nulidad proviene de la relativa

incapacidad del deudor principal. Desde luego, el fiador no puede
invocar la nulidad (art. 2354). Tampoco podrá, a menudo,
aprovecharse del pronunciamiento de la nulidad, declarada a
instancias del incapaz.
El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un

incapaz entiende precisamente garantizar al acreedor el riesgo a
que le expone la incapacidad del deudor.
Parece un contrasentido que, anulada la obligación principal,

pueda subsistir la fianza.
Recuérdese que la declaración de nulidad, en razón de la incapacidad

del obligado, suele dejar subsistente una obligación natural. Cada
vez que esto ocurra, la obligación natural servirá de sostén a la
fianza.
b) Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de

oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la
naturaleza de la obligación principal.
c) Una tercera consecuencia del carácter accesorio de la fianza es

que la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del
deudor principal.
Esta consecuencia merece un mayor comentario.
16 BaudryLacantinerie, “Traité théorique et pratique de droit civil”, t. IX, Nº 950.
94. El fiador no puede obligarse a más que el deudor

principal. –
No puede el fiador obligarse a más y en términos más gravosos que el
principal deudor.
El art. 2343 previene que “el fiador no puede obligarse a más de lo que debe
el deudor principal, pero puede obligarse a menos”. Y el art. 2344 añade que
“el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal
deudor”; “pero puede obligarse en términos menos gravosos”.
Se comprende que el fiador pueda obligarse a menos que el deudor.

Puede el acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto
límite y exigirle un fiador si la obligación excede de dicho límite.
42
Pero en cuanto la obligación del fiador excediera de la del principal

deudor, ella misma se convierte en una obligación principal y el
fiador dejaría de ser un deudor subsidiario en el exceso.
La obligación del fiador puede ser mayor o más gravosa en cuanto a

la cantidad o cuantía, al tiempo, al lugar, a la condición, al modo, a
la pena impuesta para el caso de incumplimiento.
a) La obligación del fiador excederá relativamente a la

cuantía si se obliga a pagar una suma mayor que el deudor; si la
obligación principal no produce intereses y el fiador se obliga a
pagarlos; si debe pagar intereses más elevados que el deudor.
b) En cuanto al tiempo, la obligación del fiador será más

gravosa si se obliga pura y simplemente y la obligación del deudor es
a plazo o si el plazo para la obligación del fiador es menor.
c) En lo tocante al lugar, la obligación del fiador será más

gravosa si, mientras el deudor se obligó a pagar en su domicilio, el
fiador debe hacerlo en el domicilio del acreedor.
d) Será más gravosa en cuanto a la condición, si la obligación

del deudor es condicional y pura y simple la obligación del fiador.
e) Más gravosa en cuanto al modo es la obligación del fiador

que se obliga a pagar en un determinado tipo de moneda,
mientras el deudor no tiene tal limitación.
f) Por fin, en cuanto a la pena, la obligación del fiador será

más gravosa si se sujeta a una pena que no afecta al deudor o al
pago de una pena superior.
El art. 2344 dispone que la obligación del fiador no puede ser más
gravosa “no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la
condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución
del contrato a que ac ceda la fianza”.
La fianza que, en el hecho, es más gravosa que la obligación principal,

no adolece de nulidad; la ley ha señalado una sanción diversa: la fianza
que excede bajo cualquiera de los respectos indicados a la obligación
del deudor, “deberá reducirse a los términos de la obligación principal”
(art. 2344, inc. 3º).
El art. 2344 concluye: “En caso de duda se adoptará la interpretación

más favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y
accesoria” (art. 2344, inc. 4º).
95. El fiador puede obligarse en términos más

eficaces. –
Podría además constituir una garantía hipotecaria, una fianza
hipotecaria, por lo cual sería mucho más eficaz
Pese a que el fiador no puede obligarse en forma más gravosa, puede

quedar obligado más eficazmente.
El art. 2344, inc. 2º, dispone: “Podrá, sin embargo, obligarse de un modo
más eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación
principal no la tenga”.
En cuanto a la calidad del vínculo, el fiador puede estar más

estrecha y duramente obligado. La hipoteca o la prenda que
constituya no hacen más amplia o gravosa su obligación;
solamente la hacen más intensa o eficaz.
96. Modalidades de la fianza. –

La fianza admite modalidades. El art. 2340 dispone: “La fianza puede
otorgarse hasta o desde día cierto, o bajo condición suspensiva o
resolutoria”. La obligación del fiador estará sujeta a modalidad,
además, cuando lo esté la del principal obligado. Las modalidades
de la obligación principal pasan a la fianza, como consecuencia de
que el fiador no puede obligarse en forma más gravosa que el
43
deudor.
Es decir, yo soy fiador hasta el 31 de dic. Del 2018
97. Fianza a favor del fiador. –

Existe el subfiador, así como existen las compañías de seguro y las de reaseguro
La fianza puede constituirse en favor del fiador. El fiador, en otros

términos, puede tener un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc. 2º,
dispone: “La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor
principal, sino de otro fiador”.
En general, el subfiador está sometido a las mismas disposiciones que

el fiador; a su respecto, éste es considerado como deudor principal.
2. Clasificaciones de la fianza
La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e

hipotecaria o prendaria; limitada o ilimitada; simple y solidaria.
99. Fianza convencional, legal y judicial. –

La clasificación no se refiere al origen de la obligación del fiador –
que es invariablemente convencional–, sino al origen de la obligación
del deudor principal de rendir fianza, de pro curarse un fiador.
a) Como ejemplos de fianza legal pueden citarse la que están
obligados a rendir los poseedores provisorios (art. 89), los tutores y
curadores (arts. 374 y 376), los usufructuarios (arts. 775 y 777).
b) Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en claro

que el juez, para ordenar su constitución, debe apoyarse en un texto
expreso de la ley. Tal es el caso de los propietarios fiduciarios (art.
775), del dueño de la obra ruinosa (art. 932), de los albaceas (arts.
1292 y 1313)17.
La fianza legal y la fianza judicial se rigen, en general, por las mismas

reglas que la convencional. El art. 2336, inc. 3º, previene: “La fianza
legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional,
salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de Enjuiciamiento
disponga otra cosa”.
Dos diferencias importantes pueden anotarse:
a) Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una

prenda o hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor.
El art. 2337 prescribe: “El obligado a rendir una fianza no puede

sustituir a ella una hipoteca o prenda, o recíprocamente, contra la
voluntad del acreedor. Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez,
puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente”18.
b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del

beneficio de excusión (art. 2358, Nº 4º).
17 Véanse, además, los arts. 6º, 279, 298, 299, 475 y 774 del C. de P. Civil; 81,
Nº 2º, y 308 del C. Penal; 357 y siguientes del C. de P. Penal. Véanse, aun, los arts.
153 y 171 del C. Civil.
18 El art. 57 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 30 de mar zo de 1960,
que creó el Banco del Estado, dispone que en los casos de fianzas judiciales o que
las leyes exijan para desempeñar un cargo público o para cualquiera otra
responsabilidad fiscal, se admitirá como garantía equivalente el depósito de bonos
hipotecarios, por la canti dad de la fianza.
100. Fianza personal e hipotecaria o prendaria. –

Acá se establece derechamente una hipoteca, el tercero garantiza una
obligación con un bien propio, una obligación ajena. Nadie constituye una
44
fianza hipotecaria, derechamente hipoteca. Existe la fianza hipotecaria,

pero está en desuso completo.
Pilar le pide a julio 10 millo de pesos, julio le pide una garantía real,
precisamente una hipoteca, pilar no tiene bienes, pero tiene a marta su
amiga que constituye una hipoteca sobre un bien propio respecto de la
obligación de pilar. Marta seria fiadora de pilar.
Es mejor la hipoteca que la fianza hipotecaria porque no podría oponer el

beneficio de excusión y división
Fianza personal es aquella en que el fiador simplemente obliga a

todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la obligación,
y fianza hipotecaria o prendaria es aquella en que, además,
constituye una prenda o hipoteca.
En la fianza personal, el acreedor dispone de dos acciones personales

–contra el deudor principal y contra el fiador– para perseguir el pago
de su crédito en los bienes de uno y otro, con excepción de los
inembargables.
Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor,

todavía, de una acción real contra el fiador, que le permite pagarse
preferentemente con los bienes hipotecados o empeñados.
El art. 2430, inc. 3º, establece que “la fianza se llama hipotecaria cuando
el fiador se obliga con hipoteca” y añade el inc. 3º que “la fianza
hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la
simple fianza”. A contrario sensu, en cuanto a la acción real, se aplicarán
las reglas de la hipoteca o prenda.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la acción real, debe tenerse

presente:
a) que no podrá oponer el fiador el beneficio de excusión

(arts. 2429, inc. 1º, y 2430, inc. 2º);
b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca

impedirá igualmente a los fiadores invocar el beneficio de división
(arts. 1526, Nº 1º, 2405 y 2408).
101. Fianza limitada e ilimitada. –
La fianza es definida o limitada cuando en el contrato se determinan

las obligaciones concretas que el fiador toma sobre sí o cuando se
limita a una cantidad fija de dinero.
Es indefinida o ilimitada la fianza cuando no se determinan las

obligaciones que garantiza el fiador o la cuantía de su
responsabilidad.
a) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad,

lógicamente responde el fiador sólo hasta la suma convenida y no
más.
Se constituye fiador de obligaciones que aún no se han podido concretar
El art. 2367, inc. 3º, dispone: “El fiador que inequívocamente haya
limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será
responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota”.
Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obligaciones, no

se extiende a otras obligaciones diversas.
b) Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un límite; no se

extiende a más que la obligación principal (arts. 2343 y 2344).
Ha precisado el legislador la extensión de la fianza que no se

encuentra limitada en su cuantía: “La fianza no se pre sume, ni debe
extenderse a más que el tenor de lo expreso; pero se supone
comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses,
las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal
deudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador,
y todas las posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el
tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimación
45
antedicha” (art. 2347).
El fiador, en consecuencia, está obligado:
a) al pago del capital de la obligación;

b) a pagar los intereses;
c) al pago de las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento

del deudor y la intimación que a él se haga; en vista de la falta de
pago del deudor, el acreedor pudo dirigirse inmediatamente en
contra del fiador y ahorrarse tales costas.
102. Fianza simple y solidaria. –

Para el único que puede tener interés es para quien la constituye porque
los efectos de una vez cumplida la obligación por un modo satisfactorio,
hay que ver los efectos posteriores, distinguir si había obligación o
contribución a la deuda
Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe
y hasta el monto de lo adeudado. Es la llamada contribución a la deuda.
Para determinarla en la solidaridad pasiva, se hace preciso efectuar una

serie de distingos de los que resultará quién soporta en definitiva la
extinción:
1° Según, si el modo de extinguir la obligación ante el acreedor significó

algún sacrificio económico para alguno de los deudores; porque si no
significo, si fue por prescripción no hay relación posterior entre los
distintos codeudores
2° Si lo importó (si hubo sacrifico económico), nueva distinción, según

si la solidaridad beneficiaba a todos los deudores o a algunos de ellos,
y
3° Si ella reportaba provecho a algunos deudores solidarios, una última

diferenciación, de acuerdo a quién fue el que extinguió la obligación.
Hay que distinguir que si quien extinguió aprovecho de la deuda o no
aprovecho.
Nelson y Yasna le fueron a pedir el crédito de 10 millones al profe y él

le pidió dos codeudores solidarios más, Alejandra y Edith.
La cuestión que hay que distinguir:
Primero vamos a suponer que demando a Nelson y el pago, opero modo

de extinguir pago, importo un sacrificio económico, en este caso hay
que hacer una segunda distinción si Nelson tenía obligación y
contribución a la deuda o solo obligación, en este caso Nelson tenia las
dos, aprovechó, tenía interés o contribución, por lo tanto, una tercera
distinción es que de todos los codeudores solidarios hay que distinguir
quienes tenían obligación y contribución y quienes solo obligación.
Esto tiene importancia: quien pago
El fiador solidario aquí deja claro que tenía obligación y no contribución
Los acreedores, ávidos de garantía, a menudo no se contentan con la

simple fianza; exigen que el fiador se obligue solidariamente.
La estipulación de la solidaridad en la fianza produce como efecto

fundamental privar al fiador del beneficio de excusión. Tal
estipulación es, en efecto, una enérgica renuncia de tal beneficio.
En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de la

solidaridad, quedarán igualmente privados del beneficio de división.
Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y codeudor

solidario; en tal evento regirán las reglas de las obligaciones
solidarias.
La estipulación no es ociosa, sin embargo, porque deja claramente

establecida, de antemano, la falta de interés del codeudor en la
obligación.
El art. 1522 dispone que el codeudor que no tiene interés en el
46
negocio, en sus relaciones con los demás codeudores, se considera

como un fiador.
Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los codeudores,

es un fiador.
3. Requisitos del contrato de fianza
La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato: consentimiento,

capacidad, objeto y causa.
Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere,

además, la existencia de una obligación principal.
104. El consentimiento en la fianza. –
La fianza es regularmente un contrato consensual, que se perfecciona

por el solo consentimiento de las partes.
La ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento tácito.

El art. 2347 establece que “la fianza no se pre sume, ni debe extenderse
a más qué el tenor de lo expreso”. La fianza impone al fiador graves
responsabilidades.
Quien afianza paga, dice un adagio19. Su derecho para que se le

reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debido a la
insolvencia del deudor.
Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador

debe ser expreso. La fianza no puede resultar de un simple consejo
o recomendación, de ningún acto ejecutado por el fiador, por
significativo que sea de su intención de obligarse como tal.
Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo

expreso; la voluntad del acreedor puede ser tácita, conforme al
derecho común. Al decir que la fianza no se presume,
evidentemente el legislador ha dictado una norma relativa a la
persona que se obliga como fiador.
En cuanto a la prueba, la fianza está sujeta a las reglas generales.

Una fianza estipulada verbalmente no podrá probarse por testigos
si excediere de la cantidad de dos unidades tributarias, a falta de un
principio de prueba por escrito.
105. Capacidad del fiador.–
El art. 2350 dispone, en su inc. 1º, que “el obligado a prestar fianza debe
dar un fiador capaz de obligarse como tal”.
19 “Constitúyete fiador y te pondrás al borde de la ruina”, decía una inscripción del

oráculo de Delfos.
Por su parte, el artículo 2342 del Código Civil dispone: “las personas que
se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría, sólo podrán
obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos De la
patria potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el marido
o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse
como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad
conyugal.”
a) En los títulos referidos solamente se consignan reglas

especiales relativas a las condiciones en que pueden obligarse como
fiadores los pupilos.
Para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lo dispuesto en el

art. 404, se requiere:
a) que medie una previa autorización judicial;

b) que la fianza se otorgue en favor del cónyuge, de un
47
descendiente o ascendiente legítimo o natural; y

c) que se invoque una “causa urgente y grave”.
b) La fianza, como los demás actos que otorgue el hijo de

familia, deben ser autorizados o ratificados por el padre (art. 254).
La fianza obliga directamente al padre y subsidiariamente al hijo, hasta

concurrencia del beneficio que reporte. La responsabilidad del hijo
es remota porque la fianza es por su naturaleza gratuita; no reporta
beneficio al fiador, con excepción de la fianza remunerada.
c) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal, necesita

autorización del marido o del juez en subsidio.
En conformidad al art. 1751 del Código Civil, toda deuda contraída por
la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto
de terceros, deuda del marido y, por consiguiente, de la sociedad
conyugal; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda
sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la
sociedad y sobre los bienes propios del marido.
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto

en el artículo 2151, esto es, no obliga res pecto de terceros al
mandante, sino sólo sus bienes propios. Por último, por aplicación a
contrario sensu del inciso segundo del art. 1751, y 137 (modificados por
la Ley Nº 18.802) entendemos que la mujer casada que afianza una
obligación, sin autorización del marido, sólo obliga los bienes a que se
refieren los artículos 150, 166 y 167 todos del Código Civil. En efecto, el
art. 1751 se remite al art. 2151 para el caso que la mujer exceda la
autorización del marido, estableciendo una sanción particular, distinta
de la nulidad. El artículo 137 dispone, a su turno, que los actos y
contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en
los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
Al guna doctrina agrega, que deben incluirse también entre es tos
bienes, a los contemplados en el art. 1724 del Código Civil (Rodríguez
Grez, Pablo, “Regímenes Patrimoniales”. Editorial Jurídica de Chile,
1996, pág. 81).
d) Hoy día la ley también impone limitaciones respecto del

marido.
El artículo 1749 del Código Civil dispone que, si el marido se

constituye avalista, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera
otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo
obligará sus bienes propios.
Para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requiere

autorización de la mujer, la que deberá ser específica y otorgada
por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta
solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de
mandato especial que conste por escrito o por escritura pública
según el caso.
La autorización a que se refiere el citado artículo podrá ser suplida

por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta
la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en
caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere
perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se
opusiere a la donación de los bienes sociales.
e) En conformidad a la Ley Nº 19.335, art. 3º, que agregó el

art. 17923 al Código Civil (que creó el régimen de participación en
los gananciales), ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones
personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del
otro cónyuge, cuando se ha pactado ese régimen patrimonial en
el matrimonio. Si se hace, el acto adolece de nulidad relativa (art.
17924 del Código Civil).
f) La mujer separada de bienes, o la divorciada a perpetuidad,

puede obligarse como fiadora sin limitaciones. Lo mismo ocurre con
la mujer que actúa en ejercicio de su patrimonio reservado, en
conformidad al art. 150 del Código Civil.
48
106. Objeto de la fianza. –

La obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la
obligación del fiador será siempre de dar y, todavía, de dar una suma
de dinero.
Pilar se obliga a construir una casa y constituye fiadora a marta, evidentemente

marta no va a construir la casa, por lo tanto, se obliga a pagar una suma de
dinero si pilar no cumple la obligación.
El art. 2343, inc. 2º, expresa que el fiador “puede obligarse a pagar una
suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor”; y añade
que “la obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra
cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza” (inc. 4º).
Si la obligación afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a

ejecutar el hecho en lugar del deudor; garantiza únicamente el pago
de los perjuicios que la infracción acarree al acreedor.
La obligación de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios

si el deudor la contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La fianza
de una obligación de esta especie no hace responsable al fiador,
tampoco, sino de estos perjuicios derivados del incumplimiento.
El art. 2343, inc. 3º, dispone: “Afianzando un hecho ajeno [positivo o

negativo] se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su
inejecución se resuelva”.
107. La causa en la fianza. –

¿Cuál es la causa de la obligación del fiador?
Puede responderse a esta interrogante que, en la fianza gratuita, la

causa de la obligación del fiador se encuentra en su liberalidad, en
su deseo de servir; en la fianza remunerada, la causa se encontraría
en la remuneración ofrecida al fiador.
En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligación del fiador

debería buscarse en sus relaciones con el deudor principal.
Pero, de inmediato, surgen estas dos objeciones:
a) el deudor es extraño al contrato de fianza; y

b) como extraño que es, el deudor permanecerá, a veces,
ignorante de los motivos que induzcan al fiador a obligarse.
Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador,

la causa ofrecería la curiosa peculiaridad de no formar parte del
acuerdo de voluntades de los contratantes –acreedor y fiador– y
constituiría un elemento extraño al contrato.
La obligación del fiador para con el acreedor se encontraría separada

de su causa; sería una obligación abstracta. Como es lógico, los
anticausalistas están de plácemes.
No se comprende que, si la causa es un elemento indispensable, sea
un factor extraño al contrato y sin influencia en él.
La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con

el consentimiento.
108. Existencia de una obligación principal. –
Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere una

obligación principal a que acceda.
a) La obligación a que accede la fianza puede ser civil o

natural (art. 2338).
Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad de que el

fiador no goza del beneficio de excusión ni del beneficio de
reembolso20. Obligaciones naturales
b) La obligación garantizada puede ser pura y simple o sujeta a
49
modalidad. “Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino

condicional y a plazo” (art. 2339, inc. 1º).
Las modalidades de la obligación principal se comunican a la

fianza21. Si la obligación era a plazo y pilar tenía que cumplir la
obligación el 31 de julio de 2018 hoy julio no le puede hacer exigible
la obligación, se comunica el plazo con el fiador, no podría exigirle
antes del 31 de julio a marta que le pague
c)Se puede, en fin, afianzar obligaciones presentes y futuras.
109. Fianza de obligaciones futuras. –
El art. 2339 auto riza la constitución de una fianza para garantía de una
obligación futura y reglamenta sus consecuencias.
De este modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la

constitución de la obligación principal.
Parece este aserto ser contrario al carácter accesorio de la fianza;

pero lo que caracteriza el contrato accesorio no es que no pueda
“existir” sin una obligación principal, sino que no pueda “subsistir” sin
ella22.
La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de

retractarse, mientras no llegue a existir la obligación principal. El art.
2339 dispone que “en este caso podrá el fiador retractarse mientras la
obligación principal no exista”.
20 Véase “De las obligaciones”, Nº 76.

21 Véase Nº 93.
22 Véase el t. I, Nº 11.
La facultad de retractarse, concedida al fiador, no se justifica. Sin

duda que, mientras no exista obligación principal, no hay fianza; el
fiador de una obligación futura no resultará obligado, sino cuando se
perfeccione la obligación principal.
Pero la verdad es que la fianza de una deuda futura es una

obligación condicional, sujeta a la condición de existir la deuda; y
es evidente que una persona condicionalmente obligada no puede
retractarse antes del cumplimiento de la condición23.
Pero la facultad de retractarse el fiador tiene una importante limitación.

Pese a la retractación, queda “responsable al acreedor y a terceros de
buena fe, como el mandante en el caso del art. 2173” (art. 2339).
En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fiador debe dar

aviso de su retractación.
4. Obligación de rendir fianza y calidades del fiador
110. Personas obligadas a rendir fianza. –
El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaración de

voluntad; nadie puede estar obligado jamás a constituirse fiador si
no consiente en ello. Pero el deudor suele verse en la necesidad de
procurar un fiador a su acreedor, a petición de éste.
a) Está obligado a rendir fianza “el deudor que lo haya estipulado”

(art. 2348, Nº 1º).
23 BaudryLacantinerie, ob. cit., t. XXI, Nº 950.
El deudor que se obligó a proporcionar un fiador debe cumplir lo

pactado24.
50
b) Debe rendir fianza “el deudor cuyas facultades disminuyan en

términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su
obligación” (art. 2348, Nº 2º).
Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad

económica. El juez aprecia soberanamente las circunstancias que
hagan manifiesto el peligro de que el acreedor no sea satisfecho de
su crédito.
c) Es obligado a prestar fianza “el deudor de quien haya motivo

de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de
establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para
la seguridad de sus obligaciones” (art. 2348, Nº 3º).
Es menester, por consiguiente, que concurran los siguientes

requisitos copulativos:
a) temor de que el deudor se ausente del país;

b) ánimo de permanecer en el extranjero; y
c) que no deje en el país bienes bastantes.
d) Por último, está obligado a rendir fianza el deudor cuyo

fiador se torna insolvente. El art. 2349 dispone: “Siempre que el fiador
dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el deudor a
prestar nueva fianza”.
La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna garantía;

por este motivo el deudor debe dar un nuevo fiador 25.
24 La obligación del deudor es de hacer; en el hecho, sin embargo, para reclamar

su cumplimiento, el acreedor tiene sólo el derecho que le confiere el Nº 1º del art.
1553; que se apremie al deudor para la eje cución del hecho convenido.
25 Es curioso anotar que Bello siguió en su Proyecto de 1853 un cri terio
radicalmente contrario: “Si se hace insolvente el fiador, no es obli gado el deudor a
prestar nueva fianza” (art. 2514).
111. Calidades que debe reunir el fiador. –
El deudor que está obligado a proporcionar un fiador, no puede dar

uno cualquiera.
Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a

su solvencia y a su domicilio.
El art. 2350 dispone: “El obligado a prestar fianza debe dar un fiador
capaz de obligarse como tal, que tenga bienes más que suficientes para
hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la
jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones”.
En cuanto a la capacidad del fiador, se trató anteriormente26. Ahora

corresponde examinar los requisitos relativos a su solvencia y
domicilio.
112. Solvencia del fiador. –

La solvencia del fiador consiste, de acuerdo con el art. 2350, en que
“tenga bienes más que suficientes” para hacer efectiva la fianza.
Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente

discrecional y ha fijado las bases según las cuales debe estimar la
solvencia.
a) Desde luego, por regla general, para apreciar la sol vencia del
fiador, sólo se considerarán sus bienes raíces. El art. 2350, inc. 2º,
dispone que “para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán
en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la
deuda afianzada es módica”. Hay bienes que se consideran y otros no
Es ésta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res vilis, carente
por completo de significado actual.
51
b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en

cuenta.
26 Véase el Nº 105.
1. No se tomarán en cuenta los inmuebles situados fuera del

territorio del Estado. Deben estar situados los bienes raíces en
cualquier parte del territorio nacional, por lejana que sea27.
2. No se considerarán, tampoco, los bienes sujetos a hipotecas

gravosas. Será gravosa la hipoteca de un valor considerable, en
relación con el que tenga la finca; será gravosa, asimismo, cuando lo
sean las condiciones de la obligación caucionada.
Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse

preferentemente, las fincas fuertemente gravadas constituyen
una garantía puramente nominal para otros acreedores.
3. Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones

resolutorias.
La existencia de una condición resolutoria expone al fiador a perder

sus derechos y con ello desaparecería la expectativa del acreedor de
pagarse con los bienes afectos a tal condición. Tal es el caso del
inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de precio, en que
la condición consiste en que no se pague dicho saldo.
4. No se tomarán en consideración los inmuebles embargados. La

enajenación por el acreedor de bienes ya embargados por otros
acreedores es siempre engorrosa.
5. Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. Para

estos efectos deben considerarse litigiosos no sólo los bienes que son
actualmente materia de un litigio, sino también aquellos cuyos
títulos adolezcan de defectos que hagan prever un litigio.
27 Los Códigos francés e italiano, con mejor acuerdo, se limitan a expresar que
los bienes no deben estar tan alejados que se haga gravosa su persecución.
Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede
contar con certeza, tanto da que el litigio esté iniciado o que sea
inminente.
6. El art. 2350 concluye: “Si el fiador estuviere recarga do de

deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a
ellas, tampoco se contará con éstos”.
El fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo, no es

solvente.
113. Domicilio del fiador. –
El fiador debe tener o seña lar domicilio dentro del territorio

jurisdiccional de la “respectiva” Corte de Apelaciones.
El domicilio está íntimamente relacionado con el lugar en que debe

cumplirse la obligación y, por consiguiente, el fiador debe estar
domiciliado o fijar domicilio en la jurisdicción de la Corte de Apelaciones
del lugar del pago. Esta es, razonablemente, la Corte “respectiva”.
5. Efectos de la fianza
114. División de la materia. –
Los efectos de la fianza de ben enfocarse desde un triple punto de

vista:
1. Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador;
52
2. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y

3. Efectos de la fianza entre los cofiadores.
Tratan de estas materias, respectivamente, los párrafos 2º, 3º y
4º del Título XXXVI.
1) Efectos entre acreedor y fiador
115. Distinción. –
Los efectos de la fianza entre acreedor y fiador deben considerarse

en dos momentos: antes y después que el primero reconvenga al
segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvención del fiador se

refieren a la facultad de éste de pagar la deuda y de exigir que el
acreedor, desde que se haga exigible la obligación, proceda contra el
principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relación con los medios de defensa con
que cuenta el fiador.
116. Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda.–
El art. 2353 dispone: “El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun
antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que
pudiere hacerlo el deudor principal”.
El fiador puede, por cierto, cumplir la obligación que se ha hecho

exigible. Podrá también cumplir la obligación a plazo, mientras se
encuentre pendiente, cada vez que se trate de un término
establecido en beneficio del deudor que, por lo mismo, puede
renunciar.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar
que se cumpla para ejercitar contra el deudor la acción para el
reembolso de lo que pagó anticipadamente.
El art. 2373 consagra esta justa solución: “El fiador que pagó antes de
expirar el plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al
deudor, sino después de expirado el plazo”.
Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse
consecuencias perjudiciales para el deudor. La precipitación del
fiador puede privar al deudor de la oportunidad de oponer
excepciones personales suyas y de terminar que el deudor pague la
deuda ya satisfecha por el fiador.
Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago.
La omisión del aviso produce importantes consecuencias:
a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que

pudo oponer al acreedor (art. 2377, inc. 1º);
b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el

deudor paga la deuda ignorando que el fiador la había satisfecho
(art. 2377, inc. 2º).
117. Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el

deudor.–
Cuando se hace exigible la obligación principal, el fiador esperará,

regularmente, que el acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le
autoriza, sin esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que
se proceda de in mediato contra el deudor principal.
El art. 2356 dispone: “Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá

requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que
proceda contra el deudor principal”.
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de

incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar que la
negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin perseguir al
deudor, con riesgo de que éste caiga en insolvencia, perjudicando su
acción de reembolso.
53
Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite

perseguir al deudor, “no será responsable el fiador por la insolvencia
del deudor principal, sobrevenida durante el retardo” (art. 2356).
En otros términos, la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a

la responsabilidad del fiador.
118. Iniciativa del acreedor.–
Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligación se hace

exigible; no es menester que primeramente persiga al deudor
principal.
La definición del art. 2335 establece que el fiador se obliga a

cumplir en todo o parte la obligación, “si el deudor principal no la
cumple”. Pero, en verdad, la obligación del fiador no es condicional,
subordinada al evento futuro e incierto de que el mismo deudor no
la satisfaga. El beneficio de excusión o de orden de que goza el
fiador no importa que el acreedor deba necesariamente perseguir
primero al deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y sólo en
caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar primeramente
contra el deudor principal.
La definición del art. 2335 contiene en germen el beneficio de

excusión; además, deja en claro que si el deudor paga, el fiador no
tiene ninguna obligación.
119. Defensas del fiador.–

Rotas las hostilidades entre acreedor y fiador, procede examinar
cómo éste puede defenderse.
Las defensas del fiador consisten en:
a) el beneficio de excusión;
b) el beneficio de división;
c) la excepción de subrogación; y
d) excepciones reales y personales.
a) Beneficio de excusión
120. Concepto.–
La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusión.
Sin duda que el fiador no ignora que se expone a pagar por el
deudor; pero el solo hecho de que se obligue prueba que se forja
la ilusión de que el deudor ejecutará cumplidamente la prestación
debida.
Su buena voluntad merece una protección: que no se le persiga en

sus bienes sino en defecto del deudor. El art. 2357 dispone: “El fiador
reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá
exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes
del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste
para la seguridad de la misma deuda”. Aquí lo único que falta es el
señalamiento de bienes
La disposición pone de manifiesto que el beneficio de excusión es

facultativo para el fiador: “podrá exigir” que se persiga primero al deudor
o abstenerse de hacerlo. Si quiere lo opone
121. Casos en que el acreedor es obligado a

practicar la excusión. –
Es facultativo para el fiador oponer el beneficio de excusión. Sin
embargo, en ciertos casos, el acreedor está obligado a practicar la
excusión, como requisito pre vio indispensable para proceder contra
el fiador.
a) En primer lugar, deberá el acreedor practicar la excusión

cuando así se haya estipulado expresamente.
54
b) En segundo lugar, se entenderá que el acreedor es

obligado a la excusión cuando el fiador, expresa e inequívocamente,
“no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere
obtener del deudor” (art. 2365, inc. 2º). Se obligo a lo que no pudo
obtener del pago que tenía que hacerle pilar a julio. Marta se obliga a
lo que no puede pagar pilar. Primero julio se tiene que dirigir a pilar
Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda

obtenerse del deudor, es lógico que el acreedor deba perseguir
primero a éste.
Obligándose de esta manera, el fiador no es responsable de la

insolvencia del deudor, con tal que concurran las circunstancias
siguientes:
a) que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse

pagar; y
b) que haya sido negligente en servirse de ellos.
Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes

será menester que disponga de acción contra el deudor y que éste
tenga bienes en cantidad bastante.
122. Requisitos del beneficio de excusión. –

Los requisitos que hacen procedente el beneficio de excusión son tres,
a saber:
a) que el fiador no esté privado del beneficio;

Esta privado cuando garantiza obligaciones naturales, porque el acreedor no
tiene acción contra el deudor principal porque el deudor principal es deudor
de una obligación natural y justamente de lo que carece el acreedor es de
acción
b) que lo oponga en tiempo oportuno; y excepción dilatoria, que se
opone dentro del término de emplazamiento y hasta antes de la
contestación de la demanda
c) que señale al acreedor bienes del deudor para per seguir el
cumplimiento de la obligación. Señalamiento de bienes
123. Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusión.

–
El beneficio de excusión es de la naturaleza de la fianza; puede el

fiador, en consecuencia, estar privado de este beneficio sin que por
ello resulte ineficaz el contrato o degenere en un contrato diverso.
a) No goza del beneficio de excusión el fiador que lo ha

renunciado expresamente (art. 2358, Nº 1º).
El art. 2360 deja en claro que “por la renuncia del fiador principal no se
entenderá que renuncia el subfiador”.
Aunque la ley establece que la renuncia debe ser expresa, podría ser
tácita si el fiador no invoca el beneficio en tiempo oportuno.
b) Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obligado

solidariamente. Para disponer del beneficio de excusión es menester
“que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario” (art. 2358,
Nº 2º).
En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es

un codeudor. En sus relaciones con el deudor o deudores, es un fiador
(art. 1522).
c) No goza del beneficio de excusión el fiador de una obligación

natural; es preciso “que la obligación principal produzca acción” (art.
2358, Nº 3º).
Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exigir al

acreedor que persiga primeramente al deudor contra quien carece
de acción.
55
d) En fin, no dispone del beneficio de excusión el fiador en la

fianza judicial; para que goce de esta ventaja es preciso “que la
fianza no haya sido ordenada por el juez” (art. 2358, Nº 4º).
El fiador debe gozar siempre del beneficio; cualquiera que sea la
clase de fianza de que se trate, siempre su obligación proviene del
mismo origen: su libre voluntad.
Por otra parte, no se justifica que el fiador esté privado del beneficio
de excusión en la fianza judicial y no en la legal.
124. Oportunidad para oponer el beneficio de excusión.–
El art. 2358, Nº 5º, previene que para gozar del beneficio de excusión
es menester “que se oponga el beneficio luego que sea requerido el
fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes
y después los adquiera”.
Pero el Código de Procedimiento Civil ha precisado la oportunidad en

que el beneficio de excusión debe invocarse. Si se tratare de un juicio
ordinario, debe oponerse en el término para contestar la demanda
y constituye una excepción dilatoria (arts. 303, Nº 5º, y 305); en el
juicio ejecutivo debe hacerse valer en el escrito de oposición a la
ejecución (arts. 464, Nº 5º, y 465).
Ha consultado el Código de Procedimiento Civil la oportunidad en

que puede oponerse el beneficio de excusión, cuando el deudor
adquiere posteriormente bienes.
En tal caso, sólo podrá oponerse como alegación o defensa; tan

pronto como el fiador tenga conocimiento de haber sobrevenido
bienes al deudor (art. 305, inc. 2º).
125. Señalamiento de bienes del deudor.–
No puede el fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra

el deudor principal: debe señalar los bienes del deudor en que debe
perseguir primeramente la deuda. El art. 2358, Nº 6º, exige, como
condición del beneficio, “que se señalen al acreedor los bienes del
deudor principal”.
a) No se tomarán en cuenta para la excusión los bienes que señala

el art. 2359, bien por las dificultades de su realización, bien porque
resulta problemático que el acreedor pueda satisfacerse con ellos.
No se tendrán en cuenta:
1. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado (art. 2359,
Nº 1º);
2. Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o
difícil cobro (art. 2359, Nº 2º);
3. Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria
(art. 2359, Nº 3º);
4. Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la
parte que pareciere necesaria para el pago completo de éstas (art.
2359, Nº 4º).
b) No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un

pago total.
El art. 2364 así lo pone de manifiesto: “Si los bienes excutidos no

produjeren más que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el
acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por
la parte insoluta”.
Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes

para que pueda obtenerse un resultado apreciable y serio; de otro
modo el beneficio de excusión constituiría una burla para el acreedor.
126. Costos de la excusión.–

Tiene el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los costos de
56
la excusión (art. 2361, inc. 1º).
No está obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so

pena de que se rechace su excepción. El suministro de los costos no
es condición o requisito del beneficio de excusión28. Debe el fiador
anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija.
La razón del anticipo de los gastos es obvia:
a) el juicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en

prove cho del fiador, quien se liberará total o parcialmente de la
obligación; y
b) el fiador no recurrirá al beneficio de excusión con fines puramente

dilatorios, si debe anticipar los gastos.
A falta de acuerdo de las partes, el juez regulará el monto del anticipo,

“y nombrará la persona en cuyo poder se consigne, que podrá ser el
acreedor mismo” (art. 2361, inc. 2º).
28 El Código siguió a Pothier y se apartó del Código francés. El art. 2123 del
Código francés exige que el acreedor avance los fondos ne cesarios, como requisito
para que sea admisible el beneficio.
El art. 2361 concluye que “si el fiador prefiere hacer la excusión por sí
mismo, dentro de un plazo razonable, será oído”.
127. El beneficio de excusión procede una vez.–

Se puede oponer una vez, sin perjuicio de ello si el deudor principal
adquiere bienes con posterioridad a practicada la primera excusión, el
fiador puede oponer nuevamente el beneficio de excusión
El art. 2363 establece perentoriamente: “El beneficio de excusión no

puede oponerse sino una sola vez”.
El fiador debe señalar todos los bienes del deudor y no podrá

pretender, a pretexto de que la excusión no produjo resultado o los
bienes fueron insuficientes, señalar otros bienes del deudor.
La regla tiene una sola excepción: salvo que los bienes “hayan sido
posteriormente adquiridos por el deudor principal” (art. 2363, inc. 2º).
128. El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias. –

No hay
El fiador debe señalar para la excusión los bienes del deudor a quien
afianzó.
La regla sufre excepción en las obligaciones solidarias. El art. 2362

dispone: “Cuando varios deudores principales se han obligado
solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido
tendrá derecho para que se excutan no sólo los bienes de este
deudor, sino de sus codeudores”.
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto

modo, como fiador de todos.
Existe entre los arts. 2362 y 2373 una notoria antonomia. Mientras
el primero considera al fiador de uno de los varios deudores como
fiador de todos, el segundo sólo le da acción de reembolso contra el
que expresamente afianzó.
129. Beneficio de excusión del subfiador.–
El subfiador–fiador del fiador– goza ciertamente del beneficio de

excusión respecto del fiador.
Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor
57
principal: “El subfiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del
fiador como del deudor principal”.
130. Efectos del beneficio de excusión.–

Los efectos del beneficio de excusión se resumen como sigue:
a) Como excepción dilatoria que es, el beneficio de excusión

suspende la entrada a juicio, tanto como el acreedor demore en
practicar la excusión. Mientras tanto, el fiador queda liberado de
pagar.
b) El acreedor queda obligado a practicar la excusión, a perseguir

al deudor principal. El art. 2365, inc. 1º, prescribe: “Si el acreedor es
omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entre tanto en
insolvencia, no será respon sable el fiador sino en lo que exceda al valor
de lo bienes que para la excusión hubiere señalado”.
Julio demando a marta, esta le dijo que demande a pilar, julio gano la
excepción del BE, resulta que mientras queda ejecutoriada esa resolución
y el momento que va a demandar a pilar, los bienes desaparecen. Después
puede demandarla a marta, pero con rebaja de los bienes que señalaron,
porque fue culpa de julio que debió haber actuado rápidamente
El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que

señaló para la excusión y que el acreedor, por negligencia suya, dejó
escapar.
El fiador, por lo tanto, quedará libre de toda responsabilidad si los

bienes excutidos cubrían íntegramente la deuda; en caso contrario,
su liberación será sólo parcial.
c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deberá

resignarse a recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al
fiador por el saldo insoluto (art. 2364).
Supóngase que la obligación ascendía a $ 50.000, que la fianza se
limitó a $ 25.000 y que el acreedor obtuvo el pago de sólo $ 20.000.
Se ha resuelto que el pago debe imputarse a la parte afianzada de

la deuda29.
29 R. de D. y J., t. VIII, I, pág. 288.
c) Beneficio de división
131. Concepto.–
El beneficio de división sólo tiene lugar cuando existe pluralidad de
fiadores. Si son varios los fiadores, “se entenderá dividida la deuda
entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno
sino la cuota que le quepa” (art. 2367).
Pilar le fue a pedir a julio un préstamo por 10 mill le presenta 3 fiadores, marta
Felipe y Yasna, entre ellos opera el BD. Se le puede exigir un tercio de los 10
mill o del saldo insoluto
La responsabilidad de los cofiadores fue solidaria en el Derecho

Romano, hasta que el emperador Adriano introdujo el beneficio de
división.
El Código alemán, en su art. 769, dispone: “Si hay varios fiadores

por la misma obligación, serán considerados deudores solidarios, aun
cuando no hayan afianzado en común”.
El Código francés, en su art. 2025, proclama a los varios fiadores

obligados al total de la deuda; pero el art. 2026 añade que, a menos
que hayan renunciado al beneficio de división, podrán exigir que el
acreedor divida previamente su acción y la reduzca a la porción de
cada fiador. La división no se produce, pues, de pleno derecho.
La división de la deuda entre los cofiadores, en nuestro Código, se
58
opera de pleno derecho.
Mientras el beneficio de excusión es una excepción dilatoria, el

beneficio de división es una excepción perentoria.
132. Requisitos del beneficio de división.–

Para gozar los fiadores del beneficio de división se requieren las
siguientes condiciones:
a)que los fiadores “no se hayan obligado solidariamente al pago” (art.

2367).
La estipulación de la solidaridad es una enérgica renuncia al beneficio

de división.
b) que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma

deuda.
El art. 2368 dispone expresamente: “La división prevenida en el

artículo anterior tendrá lugar entre los fiadores de un mismo deudor
y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente
las fianzas”.
133. Forma de la división. –

Por regla general, la división de la deuda entre los fiadores se hace por
partes iguales o cuotas viriles.
La regla tiene dos excepciones:
a) La división de la deuda se verifica entre los fiadores solventes.
La cuota del insolvente grava a los demás
El art. 2367, inc. 2º, dispone: “La insolvencia de un fiador gravará a

los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo subfiador
no lo está”.
Por ejemplo, Felipe está en insolvencia, ¿cuanto le puedo reclamar a marta y

Yasna? 5 a cada una. Pero si a su vez Felipe hubiera tenido un sub fiador que
es Félix y este es solvente, igual se vuelve a la regla general, no se mira como
insolvente a Felipe
Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiado res y uno de
ellos cae en insolvencia, la deuda se dividirá entre dos 30. La
insolvencia determina que se divida la deuda entre los solventes y
que a éstos corresponda una cuota mayor.
b) Tampoco se verificará por partes iguales la división de la deuda

cuando alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una
determinada suma. El art. 2367 concluye: “El fiador que
inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o
cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de
dicha suma o cuota”.
La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede

ser menor que la que les correspondería a consecuencias de la
división en partes iguales de la deuda; los cofiadores, en tal caso,
también deberán concurrir con una cuota mayor.
30 Por ser la obligación de los fiadores simplemente conjunta, no debió gravarse

a los fiadores con la insolvencia de los cofiadores. Véan se los arts. 1355 y 1363.
c) Excepción de subrogación
134. Concepto.–
El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es
59
constreñido a pagar, podrá repetir contra el deudor. Más aún, con

arreglo al art. 1610, Nº 3º, se subroga en los derechos del
acreedor.
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el

acreedor conserve sus acciones. Perdidas estas acciones, puesto el
fiador en la imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para
obtener el reembolso de lo que pagó.
Pues bien, el art. 2381, Nº 2º, dispone que se extingue la fianza “en
cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en
que el fiador tenía el derecho de subrogarse”.
La extinción de la fianza será total o parcial, según las circunstancias.

El art. 2355 señala en qué medida se opera esta extinción: “Cuando el
acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus
acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador
tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo
lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los
otros fiadores por medio de la subrogación legal”.
Tal sería el caso del acreedor que remitiera una prenda o

consintiera en el alzamiento de una hipoteca constituida por el
deudor31.
Mediante la excepción de subrogación, pues, el fiador puede, según

las circunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor y,
aun, que se le declare libre de toda responsabilidad.
31 R. de D. y J., t. XXVII, I, pág. 513 .
d)Excepciones reales y personales

135. Concepto y referencia.–
Además de las excepciones señaladas, típicas de la fianza, el fiador
puede oponer al acreedor toda clase de excepciones reales y las
32
personales suyas .
Se denominan excepciones reales “las inherentes a la obligación

principal” y personales las que provienen de circunstancias particulares
del obligado.
El art. 2354 dispone: “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera

excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero
no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión
de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para
subsistir”.
a) Llama la atención que la ley considere excepciones reales las

de dolo o violencia, o mejor dicho, la de nulidad relativa que
provenga de fuerza o dolo.
En verdad, tales excepciones son personales porque la nulidad sólo

puede pedirla la víctima del vicio (art. 1684).
Sin embargo, el fiador puede oponer la excepción de nulidad fundada

en estas causales. El carácter accesorio de la fianza justifica esta
regla excepcional; anulada la obligación principal, se extingue la
fianza.
La solución es diametralmente diversa en las obligaciones solidarias.
Extinguida por la vía de la nulidad la obligación de uno de los deudo
res solidarios, no hay inconveniente para que subsista la obligación
de los demás.
b)La excepción de cosa juzgada compete al que ha obtenido en el

juicio y a todos aquellos a quienes, según la ley, aprovecha el fallo
32 Véase “De las obligaciones”, Nos 241 y sgtes. En esta parte cabe sólo referirse a
algunas peculiaridades de la fianza.
60
El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa juzgada

proveniente del fallo que absuelve al deudor principal.
2) Efectos entre el fiador y el deudor
136. Ideas generales.–
El fiador que paga no cumple una obligación propia, en que tenga un

personal interés; por consiguiente, debe ser reembolsado.
Con este objeto dispone, por derecho propio, de una acción

personal contra el deudor; además, la ley le subroga en los
derechos del acreedor.
En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea

ejercitando su acción personal o la acción subrogatoria, sino
cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un

recurso anticipado, justamente para evitarse el trance de tener que
pagar.
Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben
considerarse en dos momentos: antes y después de verificado el
pago.
a) Efectos anteriores al pago

137. Derechos del fiador antes del pago.–
Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el justo
temor de que no logrará que se le reembolse una vez efectuado el pago
y de que sus acciones con tal objeto resultarán ilusorias.
En tales circunstancias, “el fiador tendrá derecho para que el deudor

principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o
consigne medios de pago” (art. 2369, inc. 1º).
a) El fiador tiene derecho, en primer término, a que el deudor

obtenga que se le releve de la fianza; no puede re levarle él mismo
porque es extraño al contrato.
b) Puede, asimismo, exigir que el deudor le caucione las resultas
de la fianza.
La caución puede consistir en una hipoteca, una prenda o una
fianza. Esta fianza se denomina contrafianza 33.
c) Por último, el fiador puede exigir del deudor que consigne
medios suficientes para efectuar el pago.
¿Quién elige entre las medidas indicadas: el fiador o el deudor? Por

tratarse de una obligación alternativa, la elección corresponde al
deudor (art. 1500, inc. 2º).
No se conceden los derechos indicados “al que afianzó contra la voluntad

del deudor” (art. 2369, inc. final).
138. Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos

derechos.–
El art. 2369 enumera taxativamente las circunstancias que autorizan al

fiador para ejercitar los derechos anotados:
a) Cuando el principal deudor “disipa o aventura temerariamente sus

bienes” (art. 2369, Nº 1º).
b) Cuando el deudor se obligó a obtener el relevo de la fianza
dentro de cierto plazo, y ha vencido este plazo (art. 2369, Nº 2º).
c) Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo y se hace,
en consecuencia, exigible la obligación en todo o parte (art. 2369, Nº
3º).
61
33 Menester es no confundir la contrafianza con la subfianza. Subfia dor es el que

afianza al fiador; contrafiador es el que afianza al deudor ante el fiador.
En tal caso, el fiador tiene derecho, además, para exigir que el acreedor
persiga al deudor; y si el acreedor retarda su acción, “no será responsable
por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo” (art.
2365).
d) Cuando hubieren transcurrido cinco años desde el

otorgamiento de la fianza (art. 2369, Nº 4º).
No podrá el fiador, sin embargo, ejercer contra el deudor los derechos

que la ley le acuerda, aunque hayan transcurrido cinco años:
1. Si la fianza se ha constituido por un tiempo determinado más

largo; y
2. Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que no están

destinadas a extinguirse en un tiempo determinado, como las de los
tutores o curadores, del usufructuario, de los empleados que recaudan
o administran rentas públicas.
e) Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se

fugue, no dejando bienes raíces suficientes para el pago de la deuda
(art. 2369, Nº 5º).
139. Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda.–

Fiador y deudor están obligados, recíprocamente, a darse aviso del
pago.
La falta de oportuno aviso puede traer como consecuencia que uno

pague lo que el otro ha pagado y privarles de excepciones que
podrían haber hecho valer.
a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, “será responsable para

con éste de lo que, ignorando la extinción de la deuda, pagare de
nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido”
(art. 2376).
El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede repetir

contra el acreedor.
Es curioso observar que la ley reputa indebido el primer pago
que hace el deudor al acreedor; en verdad, el pago indebido es el
segundo, que hace el fiador.
b) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una doble

consecuencia:
1. En caso de que el deudor pague la deuda por su parte, “no

tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra
el acreedor la acción del deudor por el pago indebido” (art. 2377, inc.
2º).
El fiador, en otros términos, no tiene derecho al reembolso, sino

a repetir contra el acreedor.
La ley, en este caso como en el anterior, reputa indebido el primer

pago que hace, esta vez, el fiador al acreedor.
2. El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las

excepciones que pudo oponer al acreedor. Dichas excepciones puede
oponerlas al fiador, cuando éste intente las acciones encaminadas al
reembolso (art. 2377, inc. 1º).
b) Acción de reembolso
140. Acción personal o de reembolso.–
La acción que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del
62
contrato de fianza, se denomina acción personal o acción de

reembolso.
Se la denomina acción personal en atención a su origen, porque

es propia del fiador, a diferencia de la acción subrogatoria en que el
fiador ejercita los derechos de su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar,
en virtud de la subrogación que en su favor se opera.
¿Cuál es el fundamento de esta acción?
Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado

de un mandato. Es la acción derivada del mandato (actio mandati
contraria) la que permitirá al fiador re embolsarse.
Si la fianza se otorga sin oposición del deudor, puede estimarse que

existe una agencia oficiosa. El fiador habrá realizado una gestión útil al
deudor y para reembolsarse dispondrá de la acción resultante de la
gestión de negocios (actio negotiorum gestorum contraria).
La ley no hace distinciones al respecto. El art. 2370 dispone: “El

fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de
lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza
haya sido ignorada del deudor”.
141. Extensión de la acción de reembolso.–
La acción de reembolso permite al fiador quedar totalmente indemne

de las consecuencias de la fianza. La equidad exige que no se le haga
víctima de su devoción34.
La acción de reembolso comprende:
a) el capital paga do;

b) los intereses;
c) los gastos; y
d) los perjuicios sufridos.
a) Debe el deudor reembolsar lo que el fiador “haya pagado por él”

(art. 2370).
El reembolso comprende el capital de la obligación principal y sus

intereses. De este modo, por ejemplo, si el capital de la deuda es de $
100.000 y los intereses de la misma suman $ 10.000, el “capital”, para
estos efectos, asciende a $ 110.00035.
b) Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los

correspondientes intereses.
Resulta, así, que el deudor deberá pagar intereses de intereses.

Pero no los pagará al fiador cuyo “capital” no hay razón para que
permanezca improductivo.
34 BaudryLacantinerie, ob. cit., t. III, Nº 970.

35 El art. 2028 del Código francés dispone: “Este recurso tiene lugar tanto por el principal”
como por los intereses y los gastos.
Dos cuestiones importantes plantea el pago de intereses y se

refieren al tipo de interés y al momento en que se devengan.
A falta de estipulación se devengan intereses corrientes (ver

supra Nº 41).
En el mismo sentido, en conformidad al art. 83 de la Ley Nº

18.092, el titular de la acción cambiaria de reembolso, esto es, el
avalista que ha pagado la letra, puede reclamar a las personas
obligadas a éste:
– La suma íntegra que hubiere desembolsado con arreglo a la ley.

Esta suma se reajustará desde la fecha del des embolso hasta la del
reintegro, con arreglo a las normas del art. 14, y
– Los intereses corrientes sobre la cantidad que resulte de la
63
aplicación del número anterior, calculados desde la fecha de

desembolso hasta la de su reintegro.
Don Manuel Somarriva estima que entre el fiador y el deudor hay

un verdadero mandato (“Tratado de las cauciones” Nº 170), de lo que
se concluye que el mandante sólo debe intereses al mandatario por
los anticipos de dinero que haya efectuado. Estimamos, en todo caso,
que la tesis de que entre deudor y fiador exista un mandato,
constituiría un caso muy excepcional, por lo que, la regla general, es
que se devenguen intereses corrientes.
c) La acción de reembolso comprende los gastos.
Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la persecución

del deudor y que el fiador haya debido pagar al acreedor, como los
que le ocasione al fiador la demanda del acreedor en contra suya.
El art. 2370, inc. 3º, pone un límite al reembolso de los gastos:

“Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los
que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda
intentada contra dicho fiador”.
Por consiguiente, se incluyen sólo los gastos prudentes que el

fiador haya efectuado después de notificar al deudor la demanda
que se ha instaurado en su contra. Es justo que los anteriores sean
de cargo del fiador, porque advertido el deudor, probablemente,
pudo evitarlos pagando.
d) También deben pagarse al fiador los perjuicios que haya

sufrido. Sus bienes pueden haber sido embargados y vendidos a vil
precio; como consecuencia del pago de la fianza, ha podido
descuidar el pago de sus propias deudas. Sin perjuicio de los intereses
que la ley le otorga el derecho a cobrar puede reclamar otros
perjuicios, en conformidad a las normas generales que gobiernan su
indemnización.
142. Condiciones para el ejercicio de la acción de reembolso.–
Cuatro condiciones o requisitos son necesarios para que el fiador

pueda ejercitar la acción personal o de reembolso:
a) que no se encuentre privado de la acción;

b) que haya pagado la deuda;
c) que el pago haya sido útil; y
d) que entable la acción en tiempo oportuno.
143. Fiadores privados de la acción de reembolso.–
Suele el fiador encontrarse privado de la acción de reembolso.
a) Está privado de la acción, por razones obvias, el fiador de una

obligación natural, “cuando la obligación del principal deudor es
puramente natural, y no se ha valida do por la ratificación o por el
lapso de tiempo” (art. 2375, Nº 1º).
b) No tiene acción de reembolso el fiador que se obligó contra la

voluntad del deudor principal (art. 2375, Nº 2º).
Pero la ley agrega que gozará del derecho de reembolso “cuando

se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para
repetir contra quien hubiere lugar según las reglas generales”.
Hace el Código un juego de palabras. Sugiere que el fiador goza

del beneficio de reembolso cuando afianzó sin oposición del deudor
y carece de dicho derecho si se obligó contra su voluntad.
Para que goce del beneficio de reembolso el fiador debe haber

extinguido la deuda. Si no la ha extinguido, háyase obligado con o
sin la voluntad del deudor, no tiene acción de reembolso. La
excepción del art. 2375 Nº 2 es puramente nominal.
c) No tiene el fiador acción de reembolso cuando paga sin dar

aviso al deudor y éste, por su parte, paga igualmente la deuda (art.
2377, inc. 2º).
64
El fiador no tiene acción contra el deudor; sólo le corresponde

la de pago de lo no debido contra el acreedor.
144. Pago del fiador.–

Para entablar la acción de reembolso es menester que el fiador
haya pagado la deuda.
Aunque el Código se refiere al pago, es justo hacer ex tensiva la

regla a los casos en que el fiador extinga la deuda por otro medio
que le signifique un sacrificio pecuniario, como una dación en pago,
una compensación.
Si la obligación se extingue por algún medio no one roso para el

fiador, es obvio que no tiene acción de reem bolso.
Como consecuencia, el art. 2374 dispone: “El fiador a quien el

acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podrá repetir
contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor
le haya cedido su acción al efecto”.
145. El pago debe ser útil.–
El pago del fiador debe ser útil, entendiéndose tal cuando ha sido
capaz de extinguir la obligación.
Por este motivo, el art. 2375, Nº 3, dispone que el fia dor no tiene
acción de reembolso “cuando por no haber sido válido el pago del
fiador no ha quedado extinguida la deuda”.
146. La acción de reembolso debe interponerse opor

tunamente.–
Como es lógico, el fiador debe deducir la ac ción de reembolso

después del pago y, por regla general, podrá hacerlo
inmediatamente de haberlo verificado.
Por excepción no podrá entablar la acción cuando la obligación

principal no era aún exigible, esto es, si el fia dor pagó
anticipadamente.
El art. 2373 dispone: “El fiador que pagó antes de expi rar el plazo
de la obligación principal, no podrá reconve nir al deudor, sino
después de expirado el plazo”.
Por otra parte, el fiador deberá entablar la acción an tes de que

prescriba. El plazo de prescripción es de cinco años, contados desde
el pago o desde que se hizo exigible la obligación principal, en su
caso.
147. Contra quién puede entablarse la acción.–
La ac ción de reembolso se dirige contra el deudor; pero es me

nester hacer algunos distingos para determinar las condiciones
en que el fiador puede ejercerla cuando son varios los deudores.
a) Si la obligación es simplemente conjunta, por la ac ción de

reembolso el fiador sólo podrá reclamar la cuota que corresponda a
cada uno de los deudores.
b) Si la obligación es solidaria, se hace indispensable una

distinción: si el fiador afianzó a todos o a alguno de los deudores
solidarios.
1. Cuando el fiador haya afianzado a todos los deudo res, podrá

pedir el reembolso del total a cualquiera. El art. 2372 dispone que
“si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha
afianza a todos podrá de mandar a cada uno de ellos el total de la deuda,
en los tér minos del art. 2370”.
2. En caso de haber afianzado a uno de los deudores, el fiador

puede reclamar el total al afianzado. El art. 2372 añade que “el fiador
particular de uno de ellos sólo contra él podrá repetir por el todo”.
65
En otros términos, el fiador de uno de varios deudores solidarios

no tiene acción de reembolso contra los codeu dores no
afianzados.
El fiador de uno solo de los deudores no puede repetir contra los

demás “y no tendrá contra los otros sino las acciones que le correspon
dan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado” (art.
2372). Privado de la acción de reembolso, tiene a salvo el fiador, en
cambio, la acción subrogatoria, y por su intermedio puede cobrar a
cada uno de los restantes codeudores su cuota, como si el pago lo
hubiera efec tuado el deudor afianzado.
c) Acción subrogatoria
148. Concepto.–
El art. 1610, Nº 3, prescribe que se ope ra la subrogación legal en

favor del que paga una deuda ajena a la que está obligado
subsidiariamente.
Cumplida por el fiador la obligación, se extingue res pecto del

acreedor satisfecho de su crédito, pero subsiste íntegramente en
favor del fiador que efectuó el pago.
El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos accio nes para
lograr el reembolso; la acción personal y la acción subrogatoria.
Por lo general, la acción subrogatoria será más ventajosa porque

permite al fiador gozar de las diversas garantías –pri vilegios, prendas e
hipotecas– de que gozaba el acreedor.
La acción subrogatoria puede ser más eficaz, pero de alcance

más restringido que la de reembolso. Por la primera, el fiador no
puede reclamar intereses si el crédito no los devengaba en favor del
acreedor, ni gastos, ni per juicios.
149. Casos en que el fiador no goza de la acción subro gatoria.–
Por excepción, el fiador no goza de la acción su brogatoria:
a) Como se comprende, no puede ejercer la acción subrogatoria

el fiador de una obligación natural.
b) Tampoco dispone de esta acción el fiador que pagó sin dar aviso
al deudor, que, ignorante de la extinción de la deuda, la pagare de
nuevo.
El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el deudor

“recurso alguno”. Solamente puede intentar contra el acreedor la
acción de pago de lo no debido.
150. Contra quién se dirige la acción subrogatoria.–
La acción subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el deudor

principal, contra los codeudores solidarios, contra los cofiadores.
Tal es la regla general del art. 1612; la subrogación tras pasa al

fiador que paga todos los derechos del acreedor, “así contra el deudor
principal, como contra cualesquiera ter ceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda”.
151. Diferencias entre la acción personal y la acción sub

rogatoria.–
Un paralelo entre ambas acciones es útil para precisar los conceptos.
a) La acción personal o de reembolso corresponde al fiador por

derecho propio. Por la acción subrogatoria el fia dor ejercita los
derechos del acreedor, como consecuencia de que le sustituye y
ocupa su lugar.
b) La acción personal comprende todo lo que el fiador pagó, con
intereses y gastos, y aun los perjuicios que hubiere sufrido. La acción
subrogatoria sólo faculta al fiador para reclamar, estrictamente, lo
66
que pagó al acreedor.

c) La acción personal no tiene garantías de ninguna cla se. La
acción subrogatoria está rodeada de todas las garan tías que
aseguraban al acreedor el cumplimiento de la obligación.
d) En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la ac ción
personal concurre en igualdad de condiciones con el acreedor para
el pago del saldo. Ejercitando la acción sub rogatoria, el primer
acreedor goza de preferencia (art. 1612, inc. 2º).
e) La prescripción de la acción de reembolso corre des de el pago
y, excepcionalmente, desde que la obligación principal se hizo
exigible cuando el fiador efectuó un pago anticipado. La prescripción
de la acción subrogatoria corre desde que se hizo exigible la
obligación principal en ma nos del primitivo acreedor.
d) Acción del fiador contra su mandante
152. Caso del fiador que se obliga por encargo de un tercero.–
El fiador que se obliga por encargo de un ter cero dispone,

todavía, de una tercera acción; puede ac cionar contra el tercero
por cuyo encargo se constituyó fiador.
El art. 2371 prescribe: “Cuando la fianza se ha otorga do por

encargo de un tercero, el fiador que ha pagado ten drá acción contra
el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el principal
deudor”.
Toca al fiador elegir la que juzgue más conveniente de las

diversas acciones que le corresponden.
3) Efectos entre los cofiadores
153. Generalidades.–
Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno
derecho, en cuotas iguales.
La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso

de insolvencia de un cofiador o cuando se ha limi tado la
responsabilidad a una cuota o suma determinada36.
154. Derechos del cofiador que paga más de lo que le

corresponde.–
El fiador que paga más de lo que le corres ponde beneficia a sus

cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado.
El art. 2378 dispone: “El fiador que paga más de lo que
proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en
los derechos del acreedor contra los cofiadores”. Supóngase que la
cuota del fiador es de $ 100.000 y paga $ 250.000. Por el exceso de $
150.000 se subroga en los de rechos del acreedor contra los demás
fiadores. Y en cuanto a su cuota, podrá obtener su reintegro del
deudor princi pal, por medio del ejercicio de la acción personal o de
la acción subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva podrá

intentarse contra el subfiador. El art. 2380 dispone: “El subfiador, en
caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es responsable de
las obligaciones de éste para con los otros fiadores”.
155. Excepciones de los cofiadores.–
Los cofiadores pueden oponerse, entre sí, las excepciones reales y las su
yas personales.
El art. 2379 expresa: “Los cofiadores no podrán oponer al que ha

pagado, las excepciones puramente personales del deudor principal.
Tampoco podrán oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones
67
puramente personales que co rrespondían a éste contra el acreedor

y de que no quiso va lerse”.
6. Extinción de la fianza
156. Extinción por vía consecuencial y por vía

directa o principal.–
La fianza puede extinguirse por vía consecuencial y por vía directa o
principal.
Se extingue la fianza por vía de consecuencia cada vez que se extinga,

por un medio legal, la obligación principal. La fianza se extingue por
vía directa cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la
obligación principal se conserve vigente.
La extinción de la fianza, por una u otra vía, puede ser total o parcial.
Lo accesorio sigue la suerte de lo principal
157. Extinción de la fianza por vía consecuencial.–

Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la extinción
de la obligación principal acarrea la extinción de la fianza.
El art. 2381, Nº 3º, previene que la fianza se extingue, en todo o parte,

“por la extinción de la obligación principal en todo o parte”.
Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extinción de la obligación

principal, cualquiera que sea la causa que la produzca: pago, dación en
pago, compensación, prescripción.
Solamente la nulidad de la obligación principal por la relativa

incapacidad del deudor deja subsistente la fianza.
La incapacidad es una excepción personal que el fiador consecuencialmente

no puede invocar (art. 2354).
158. Extinción de la fianza por vía principal. –
La fianza se extingue, asimismo, por vía directa, por los modos generales
de extinguirse las obligaciones.
El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o parcialmente, “por

los mismos medios que las otras obligaciones, según las reglas generales”.
Unas veces la causa que extingue la fianza extingue igualmente la

obligación principal; así ocurre cuando el fiador paga la deuda: se
extingue la fianza y la obligación del deudor para con el acreedor. Otras
veces, la obligación subsiste, como si el acreedor releva al fiador de la
fianza.
La ley se refiere en especial a la dación en pago y a la confusión como

modos de extinguir la fianza.
La dación en pago extingue irrevocablemente la fianza, “aunque

después sobrevenga evicción del objeto” (art. 2382)37.
Por lo que a la confusión se refiere, el art. 2383 dispone: “Se extingue la fianza
por la confusión de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador;
pero en este segundo caso la obligación del subfiador subsistirá”.
La fianza tiene, además, modos peculiares de extinguirse.
a) Se extingue la fianza “por el relevo de la fianza en todo o parte,

concedido por el acreedor al fiador” (art. 2381, Nº 1º).
La obligación principal, en tal evento, subsiste.
b) Se opera asimismo la extinción de la fianza “cuando el acreedor por

hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía
el derecho de subrogarse” (art. 2381, Nº 2º).
68
c) Si el acreedor pierde acciones que habrían permitido al fiador un

reembolso total, la extinción de la fianza es igualmente total. Si las
acciones perdidas le habrían permitido un reembolso parcial, será
también parcial la extinción de la fianza.
d) En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que “el fiador

hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores
por medio de la subrogación le gal” (art. 2355).
LA PRENDA
1. Generalidades
159. Concepto. –
El art. 2384 dispone: “Por el contrato de empeño o prenda se entrega

una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito”.
La definición no es feliz, pero señala las características más

salientes de la prenda, a saber:
a) la prenda es un contrato;
b) requiere la entrega de la cosa;
c) recae sobre muebles; y
d) constituye una caución.
Para precisar mejor el concepto del contrato conviene agregar

a la definición sus principales consecuencias. La prenda, de este
modo, puede ser definida como un contrato en que se entrega una
cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crédito,
otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla
en ciertos casos y pagarse preferentemente con el producto de su
realización, si el deudor no cumple la obligación garantizada.
El legislador no lo incluyo un fundamento básico en la

definición, el 2465 derecho prenda general de los acreedores.
Luego tratándose de la prenda de un derecho real la prenda

otorga una preferencia, pero además por su característica de ser
69
un derecho real otorga el derecho de persecución, esto es que el

acreedor tiene la facultad de perseguir el objeto en manos de
quien este poseyendo.
También la definición nos dice del derecho de venta, el pago

preferente
El término prenda tiene una triple acepción; sirve para designar:
a) el contrato precedentemente definido;

b) la cosa misma entregada (art. 2384, inc. 2º); y
c) el derecho real que se genera para el acreedor (art. 577).
Existe a prenda con desplazamiento y la prenda sin

desplazamiento, nosotros aquí vemos la con desplazamiento
porque la prenda sin desplazamiento son prendas especiales.
Caso de prenda sin desplazamiento toda aquella en que el

deudor queda en poder de la cosa prendada o cosa pignorada
Art 577: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona. Son derechos reales el de
dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales
Los derechos reales son normas clausus no existen más

derechos reales que los que establece la ley
160. Prendas especiales. –

La legislación relativa a la prenda se ha complicado grandemente con
la creación de numerosas prendas especiales, regidas por normas
particulares.
Las prendas en cuestión se caracterizan, fundamentalmente,

porque el deudor conserva la tenencia de las cosas empeñadas; la
prenda ha dejado de ser un contrato real para convertirse en un
contrato solemne. Malamente una prenda sin desplazamiento podría
ser un contrato real, prenda agraria, industrial
Estas prendas especiales tienen una importancia creciente.

Básicamente por un tema económico. Es indispensable, al estudiar
la prenda común, examinar someramente sus diferencias más
salientes con dichas prendas especiales38.
Cronológicamente, estas prendas son:
a) Prenda de almacenes de depósitos warrants, creada por Ley

Nº 3.896, hoy sustituida por la Ley Nº 18.690 sobre almacenes
generales de depósito, de 2 de febrero de 1988.
b) Prenda agraria, creada por la Ley Nº 4.097, de 25 de
septiembre de 1926, modificada por las Leyes Nos 4.163 y 5.015, de
15 de agosto de 1927 y 5 de enero de 1932, respectivamente.
c) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, creada
por la Ley Nº 4.287, de 23 de febrero de 1928;
d) Prenda de las compraventas a plazo, reglamentada por la
Ley Nº 4.702, de 6 de diciembre de 1929;
e) Prenda industrial, regida por la Ley Nº 5.687, de 17 de
septiembre de 1935, modificada por la Ley Nº 6.276, de 1º de
octubre de 1938.
f) Prenda sin desplazamiento, creada por la Ley Nº 18.112,
de 16 de abril de 1982, que permite al deudor prendario conservar
la tenencia de la cosa dada en prenda, transfiriendo únicamente el
dueño su derecho real de prenda, mediante escritura pública.
38 El estudio concienzudo de estas materias corresponde a otras asig naturas.
70
2. Caracteres de la prenda
La prenda es un contrato real, unilateral y accesorio.
La prenda es, asimismo, un derecho real mueble, un privilegio y

un título de mera tenencia. En fin, la prenda es indivisible.
162. La prenda es un contrato. –

La prenda es un con trato y supone un acuerdo de voluntades entre el
acreedor prendario y la persona que la constituye.
Consecuentemente, el art. 2392 declara que “no se podrá tomar

al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda”
y añade, asimismo, que “no se podrá retener una cosa del deudor en
seguridad de la deuda, sin su consentimiento”. Sin perjuicio de la
prenda pretoria que se constituye contra la voluntad del deudor
No es de rigor que el contrato se celebre entre el acreedor y el

deudor. Un tercero puede garantizar una obligación ajena
Puede celebrarse, también, entre el acreedor y un tercero que

empeña un bien suyo en garantía de una deuda ajena. El art. 2388
dispone: “La prenda puede constituirse no sólo por el deudor sino por
un tercero cual quiera, que hace este servicio al deudor”.
Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se obliga

personalmente, queda afecto al cumplimiento de la obligación
únicamente el bien empeñado. El tercero se obliga sólo propter rem et
occasione rei 39. Solo responde de la obligación hasta el monto del valor
de la cosa prendada nada más, a menos que se haya constituido en
codeudor solidario.
163. La prenda es un contrato real. –

El contrato se perfecciona por la entrega de la cosa empeñada. Así lo
establece expresamente el art. 2386.
La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria publicidad al contrato y es

factor determinante de la gran eficacia de la garantía prendaria.
Tiende la prenda a perder este carácter; las prendas especiales son, en general,
contratos solemnes.
164. La prenda es un contrato unilateral.–
Contrato unilateral: una de las partes resulta obligada para con otra q
no contrae obligación alguna
No es lo mismo un contrato unilateral que un acto jurídico unilateral

porque el acto jurídico unilateral se requiere la voluntad de una sola
parte para su perfeccionamiento, en cambio contrato unilateral es
siempre un acto jurídico bilateral
Del contrato de prenda nacen obligaciones sólo para una de las partes
contratantes; el acreedor prendario es el único obligado y su
obligación consiste en restituir la cosa cuando ha sido satisfecho de
su crédito.
71
Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los gastos

en que haya incurrido el acreedor en la conservación de la prenda y
los perjuicios que le haya irrogado la tenencia (art. 2396).
Art 2396: El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda

– el único obligado es el acreedor prendario a la restitución- en todo
o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital
e intereses - indivisibilidad de pago 1526- , los gastos necesarios en
que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, -
puede derivar en un contrato sinalagmático imperfecto- y los
perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia. - lo mismo-
Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la

prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído. - renovación de
las cauciones, con eso atajaba la acción-
Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, -

quien usa abusa- y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de
la cosa empeñada.
Necesariamente muy diversa es la situación en las prendas sin

desplazamiento. El acreedor no contrae la obligación de restituir
porque el deudor conserva la tenencia de la cosa. El deudor es
obligado, en general, a conservar la prenda y a gozarla en términos
que no la menoscaben.
165. La prenda es un contrato accesorio.–
El carácter accesorio del contrato de prenda se destaca en la definición

del art. 2384: la prenda se celebra para “la seguridad” de un crédito.
A mayor abundamiento, el art. 2385 dispone: “El contrato de

prenda supone siempre una obligación principal a que accede”.
Las consecuencias que derivan del hecho de ser la prenda un

contrato accesorio son sobradamente conocidas.
166. La prenda es un derecho real.–

La prenda es un derecho real; como tal se la menciona en el art. 577.
La fundamental ventaja que la prenda otorga al acreedor es el

derecho de persecución, que le permite ejecutar su crédito en los
bienes empeñados, aunque el deudor los haya enajenado. Esta
facultad de perseguir la cosa es con secuencia del derecho real que
la prenda engendra.
167. La prenda es un derecho mueble.–

Art 580 señala que va a ser mueble o inmueble depende la cosa en que
recaiga, los derechos y acciones también, los hechos que se deben se
reputan muebles
Los derechos reales son muebles o inmuebles según la cosa en que se

ejercen. La prenda recae necesariamente sobre muebles y, por lo
mismo, tiene este carácter.
168. Privilegio de la prenda.

La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de segunda clase
(art. 2474, Nº 3º). Este privilegio es especial y pasa contra terceros.
El privilegio, junto con el derecho de persecución, da a la prenda su

plena eficacia como caución.
Características del privilegio de 2 clase: es especial porque recae sobre un

bien especifico, por lo tanto, no afecta toda la masa de bienes.
72
Si el acreedor no se alcanza a pagarse con todo, con la cosa prendada, por el

saldo insoluto pasa a ser de la quinta categoría, los de la quinta categoría se
pagan a prorrata
Los de primera clase se pagan según su numeración y si hay varios dentro de

una numeración a prorrata
Otra cosa es como compiten los acreedores de tercera con los de primera clase.
Tener clara la regla
Los de 2 con 3 clase no compiten porque que ambos son privilegios especiales
que recaen sobre bienes distintos
Principio básico que rige la prelación de crédito es la igualdad de los acreedores,

el imperio de la democracia entre los distintos acreedores, porque tenemos que
entender que los privilegios y preferencia son una excepción por lo tanto se
deben interpretar de manera restrictiva y jamás por vía analógica
169. La prenda es un título de mera tenencia. –

La consecuencia que trae es que nunca va a poder mutar por si solo la
calidad que detenta de mero tenedor a alguna otra calidad jurídica.
Podría mutar a poseedor o dueño si la compra o hereda la cosa
Es derecho de su derecho real de prenda
El acreedor prendario es un mero tenedor de la cosa empeñada (art.

714); la ley le considera investido de los deberes y responsabilidades
de un depositario (art. 2395).
Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prendario es

dueño y poseedor del derecho real de prenda.
170. Indivisibilidad de la prenda. –

La prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligación principal, y
a pesar de que la cosa empeñada admita división.
La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos:
a) El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la

prenda, mientras no haya satisfecho íntegramente la deuda (art.
2396).
b) El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no

puede recobrar la prenda, ni aun en parte, mientras no se extinga
totalmente la obligación; el acreedor a quien se ha satisfecho su
parte o cuota en el crédito, no puede remitir la prenda, ni aun
parcialmente, mientras no se haya cancelado a sus coacreedores
(art. 1526, Nº 1º).
La rg general de las obligaciones cuando existen más de 2 sujetos
pasivos o son varios los obligados es simplemente conjunta o mancomunada
c) La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor

y del deudor (art. 2405).
La indivisibilidad pasa a los herederos, en cambio la solidaridad no, la obligación

se transforma en simplemente conjunta o mancomunada, sin perjuicio de que
los herederos conjuntamente están obligados al total
3. Elementos del contrato de prenda
171. División de la materia. –
73
El contrato de prenda debe reunir los requisitos o elementos de todo

contrato.
En sucesivos párrafos se examinarán:
a) las formas del contrato;

b) la capacidad de los contratantes;
c) las cosas que pueden empeñarse; y
d) las obligaciones susceptibles de garantizarse con prenda.
El examen de esta última cuestión es indispensable en relación

con las prendas especiales.
1.-Formas del contrato
172. Entrega de la cosa empeñada.

Para que se constituya el contrato de prenda es necesario, además del
acuerdo de las partes, que la cosa sea entregada al acreedor.
El art. 2386 establece: “Este contrato no se perfecciona sino por la

entrega de la prenda al acreedor”. La ley exige perentoriamente el
desasimiento del deudor y que la cosa sea puesta a disposición del
acreedor.
La entrega tiene una doble razón de ser bien evidente.
a) Por de pronto, la entrega influye decisivamente en la

eficacia de la garantía prendaria; el acreedor no encontrará
dificultades para llegar a la realización y pago preferente de un bien
que tiene en su poder.
b) Por otra parte, la entrega es una medida indispensable de

publicidad.
El desplazamiento advierte a los terceros la existencia de la

prenda y que el constituyente tiene un dominio limitado por este
derecho real. Los terceros quedan enterados, de este modo, de que
determinados bienes muebles del deudor están afectos al pago
preferente de obligaciones con traídas por éste.
Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real y no

meramente simbólica. No es viable que el deudor conserve la
tenencia de la cosa a un título precario, por ejemplo, en calidad de
depositario. Una entrega simbólica no respondería al propósito del
legislador que requiere una entrega ostensible, y por lo mismo,
real40.
Nada dice el Código acerca de si la entrega puede hacerse a un

tercero, designado por el acreedor o por ambas partes. Es obvio que
la entrega cumple su finalidad, razón suficiente para inclinarse por
la afirmativa41. El Código de Comercio resuelve expresamente que
la entrega puede hacerse “a un tercero elegido por las partes” (art.
817).
40 La jurisprudencia está acorde hoy en que la entrega debe ser real. Véase R. de D. y J., t.
XXX, I, pág. 259.
41 R. de D. y J., t. XVIII, I, pág. 259.
173. Prenda sobre créditos.–

Los créditos son susceptibles de constituirse en prenda y el legislador
ha debido reglamentar la forma del contrato, dada la naturaleza de
estos bienes.
El art. 2389 dispone: “Se puede dar en prenda un crédito

entregando el título; pero será necesario que el acreedor lo notifique
al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo
pague en otras manos”.
74
Edith es acreedora de Alejandra de 10 mill, consta en un título, Edith va

donde Yasna que le preste un auto, pero esta le pide una prenda entonces
Edith le ofrece el crédito que consta en el título, Yasna tiene que notificar a
Alejandra
a) Como el crédito es un bien incorporal, se entrega el título,

esto es, el documento en que el crédito consta.
b) Pero no basta la entrega del título; es preciso, además, la

notificación al deudor prohibiéndole que pague a su acreedor. Yasna
notica a Alejandra para que no le pague a Edith, porque si Alejandra le paga a
Edith la garantía de Yasna no va a valer nada. Notificación judicial
La notificación del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la

cesión de créditos, es indispensable para que la prenda se
perfeccione aun entre las partes. La cesión, en cambio, perfecta
entre las partes por la entrega del título, requiere de la notificación
o aceptación para que se perfeccione respecto del deudor cedido y
de terceros.
A propósito de la prenda de créditos, el art. 12 del Decreto Ley

Nº 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre realización de prenda,
establece esta regla fundamental: “Si la prenda consistiere en un
crédito por suma de dinero, el acreedor prendario deberá cobrarlo a
su vencimiento, con forme a las reglas generales del derecho,
entendiéndose re presentante legal del dueño del crédito para este
efecto. Las cantidades que perciba las aplicará, sin sujeción a las
formalidades de los artículos anteriores, al pago de su propio crédito,
si éste fuere de igual naturaleza, y en seguida rendirá cuenta a su
deudor”.
174. Prenda comercial. –

La prenda mercantil se encuentra reglamentada en los arts. 813 y
siguientes del Código de Comercio. Como la prenda civil, se
perfecciona por la entrega de la cosa.
Pero la prenda mercantil no es oponible a terceros si no consta

por escrito; este requisito es necesario para la oponibilidad a los
terceros del privilegio del acreedor prendario.
En efecto, el art. 815 del Código de Comercio exige, para que el

acreedor prendario goce del privilegio, “en concurrencia con otros
acreedores”:
a) que el contrato de prenda sea otorgado por escritura

pública o instrumento privado protocolizado; y
b) que el instrumento exprese la suma de la deuda y la

especie y naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una
descripción de su calidad, peso y medida.
Si la prenda recae sobre créditos, es menester, además, que se

notifique al deudor conforme al art. 2389 (art. 816 del C. de
Comercio).
La regla es aplicable a la prenda de créditos nominativos.
En cambio, en los créditos a la orden, letras de cambio, pagarés,

etc., emitidos a la orden, la prenda se constituye mediante el
endoso.
El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere

el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda.
El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja
de prolongación adherida a ella.
En conformidad al art. 21 de la Ley Nº 18.092, el endoso que no

exprese otra calidad, es traslaticio de dominio y transfiere al
endosatario todos los derechos que emanan de la letra. Importa
mandato para el cobro, cuando contenga la cláusula “valor en cobro”,
“en cobranza” u otra equivalente. Importa constitución en prenda
cuando incluye la cláusula “valor en prenda”, “valor en garantía” u otra
equivalente.
75
175. Constitución de la prendas especiales.–

El desplazamiento de la prenda suele ser impracticable y, en otras
ocasiones, causa un serio perjuicio al deudor; la entrega de la cosa
empeñada le priva de sus elementos de trabajo y de los medios para
satisfacer sus obligaciones.
Las numerosas prendas especiales se caracterizan por que falta

el desplazamiento de la cosa; la prenda deja de ser un contrato real
y se convierte en un contrato solemne.
a) La prenda agraria se perfecciona por escritura pública o

por escritura privada, debiendo en este último caso ser autorizada
la firma de los contratantes por un notario u oficial del Registro
Civil. Además, el contrato deberá inscribirse en el Registro de
Prenda Agraria que lleva el Con servador de Bienes Raíces de cada
departamento (art. 5º de la Ley Nº 4.097).
La inscripción debe efectuarse en el departamento en que se

hallen los bienes empeñados, y si éstos corresponden a varios
departamentos deberá hacerse en los registros de cada uno de ellos
(art. 6º de la Ley Nº 4.097).
b) La prenda industrial se constituye de análoga manera.

Requiere escritura pública o instrumento privado en que un notario
autorizará la firma de los contratantes, con ex presión de la fecha.
La prenda se inscribirá, además, en el Registro Especial de Prenda

Industrial del Conservador de Bienes Raíces del departamento (art.
27 de la Ley Nº 5.687).
c) La prenda de muebles vendidos a plazo debe constituir se por

escritura pública o instrumento privado autorizado por un notario u
oficial del Registro Civil. Los contratos de compraventa y de prenda
deben celebrarse conjuntamente.
El derecho real de prenda se adquiere y conserva por la

inscripción del contrato en el Registro Especial de Prenda del
departamento en que se celebre el contrato (art. 2º de la Ley Nº
4.702).
d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos se

constituye de diversa manera, según la naturaleza de tales valores.
1. Los valores al portador se constituyen en prenda por la simple

entrega al banco; los valores entregados se presumen dados en
prenda, a menos que conste expresamente que han sido
entregados con un objeto diverso (art. 1º de la Ley Nº 4.287).
2. Los créditos a la orden se constituyen en prenda por medio de

endoso, con la expresión “valor en garantía” u otras equivalentes, sin
necesidad de notificación del deudor (art. 2º de la Ley Nº 4.287).
3. La prenda de acciones nominativas de sociedades anónimas o

en comandita se constituye por escritura pública o privada,
notificándose por un ministro de fe a la respectiva sociedad, para los
efectos del art. 2389 del Código Ci vil (art. 3º de la Ley N 4.287).
e) La prenda de mercaderías depositadas en almacén

general de depósito, se efectúa por el endoso del certifica do de
prenda, en conformidad al art. 6º de la Ley 18.690, la cual dispone
que el dominio de las especies depositadas en los almacenes se
transfiere mediante el endoso del certificado de depósito.
En conformidad al artículo 10 de la misma ley, el endosatario del

certificado de depósito y del vale de prenda, que pueden ser personas
distintas, deberá hacer anotar el endoso en el respectivo registro del
almacenista. De este acto se dejará constancia por el almacenista en
el certificado o vale de prenda cuyo endoso se anotare.
En tanto no se efectúe la anotación a que se refiere el inciso

anterior, el endoso no producirá efecto alguno res pecto de terceros.
76
f) La prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112, es un

contrato solemne que tiene por objeto constituir una garantía sobre
una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros,
conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda.
Esta ley permite, por primera vez en nuestro sistema le gal,

constituir prenda sin desplazamiento sobre existencias de
mercaderías, materias primas, productos elaborados o
semielaborados y repuestos del comercio o industrias y, en general,
de cualquier actividad de la producción o de los servicios. Los
componentes de dichas existencias no podrán ser utilizados,
transformados o enajenados en todo o en par te, ni se podrá
constituir sobre ellos ningún derecho a favor de terceros, sin
previo consentimiento escrito del acreedor.
Un extracto de la escritura del contrato de prenda sin

desplazamiento se publicará en el Diario Oficial, dentro de los treinta
días hábiles siguientes a la fecha de su otorga miento. Esta
publicación se efectuará el día 1º ó 15 del mes o, si fuere domingo o
festivo, el primer día siguiente hábil. En el caso de los vehículos
motorizados, esta escritura se anotará al margen de la inscripción
del vehículo en el Registro de Vehículos Motorizados. En el caso que
la prenda recaiga en naves menores en construcción o construidas,
la escritura pública se anotará al margen de la inscripción de la nave
en el respectivo Registro de Matrículas. Mientras no se practiquen
tales anotaciones, el respectivo contrato de prenda será inoponible
a terceros.
La característica principal de esta prenda, que ha lleva do a que

su uso se haya masificado, consiste en que el deudor conserva la
tenencia de la cosa dada en prenda. A diferencia de la prenda civil,
el contrato, que es real, no se perfecciona por la entrega de la cosa,
sino por la tradición del derecho real de prenda, la que se efectúa
por escritura pública en que el constituyente exprese constituirlo, y
el adquirente aceptarlo. Esta escritura podrá ser la misma del acto o
contrato (artículo 8º de la Ley Nº 18.112).
2.- Capacidad de las partes
176. Facultad de enajenar.–

La prenda priva al constituyente de importantes atributos del
dominio, como son el uso y goce de la cosa.
Lato sensu, la prenda constituye un acto de enajenación. Por este

motivo, el art. 2387 establece que “no se puede empeñar una cosa,
sino por persona que tenga la facultad de enajenarla”. Lo vimos en
objeto ilícito
Art 1464: Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1º De las cosas que no están en el comercio;
2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona;
3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio.
Cuando decimos hay objeto ilícito en la enajenación, sentido restringido es

como titulo traslaticio de dominio, en sentido amplio que se podía constituir
derechos filiativos sobre la cosa porque establecer los derechos filiativos era
un principio de enajenación, por eso si tiene una cosa embargada no la puede
prendar. Los tribunales utilizan el concepto amplio.
Embargo en sentido amplio, incluía todas las medidas cautelares
En las prendas sin desplazamiento el deudor conserva las

facultades de uso y goce. Pero, aparte de que debe gozar en
términos que no menoscaban la garantía, está limitada, a veces, la
facultad de disposición.
77
Las personas incapaces no pueden empeñar sino con arreglo a

las normas legales que rigen la enajenación de los bienes muebles
de estas personas.
3.- Cosas que pueden empeñarse
177. Todas las cosas muebles, en principio, pueden

empeñarse. –
En principio, pueden empeñarse todas las cosas muebles, tanto
corporales como incorporales. El art. 2389 reglamenta, como se vio, la
prenda sobre créditos.
Esta regla general tiene algunas limitaciones.
a) No pueden empeñarse las cosas que no son susceptibles

de ser entregadas como las cosas futuras. No existe, pero se espera
que exista
b) Tampoco pueden darse en prenda, en ciertos casos, las

naves. Mas de 50 toneladas
Aunque las naves son bienes muebles, la ley las declara

susceptibles de hipoteca (art. 2418); pero la Ley Nº 3.500 de la Ley
de Navegación (art. 2º) declara hipotecables sólo las naves de más
de 50 toneladas de registro. Podrán darse en prenda las naves de
menos de dicho tonelaje.
178. Prenda de cosa ajena. –

Quien puede lo más puede lo menos, si efectivamente la puedo
enajenar con mayor razón la podre prendar
Sugiere el art. 2387 que no es viable la prenda de cosa ajena

porque no puede empeñar sino la persona “que tenga facultad de
enajenarla”.
Sin embargo, los arts. 2390 y 2391 reglamentan los efectos de la

prenda de cosa ajena, y de tales disposiciones resulta manifiesta su
eficacia.
La prenda de cosa ajena produce efectos que pueden enfocarse

desde un doble punto de vista:
a) con relación al dueño de la cosa; y

b) entre las partes.
a) Con relación al dueño, la situación es análoga a la que se

plantea en la venta de cosa ajena.
El propietario, extraño al contrato de prenda, conserva sus

derechos; puede reclamar la cosa ejercitando para ello las
acciones propias del dominio. Básicamente Reivindicatoria
Los derechos del propietario tienen como límite la adquisición por

prescripción del derecho de prenda, por parte del acreedor prendario.
Mero tenedor de la cosa, el acreedor posee el derecho de prenda,
susceptible de ganarse por prescripción como los demás derechos
reales (arts. 670, inc. 2º, y 2498, inc. 2º). Nadie puede transferir
más derecho de los que tiene por lo tanto el deudor prendario jamás
pudo haber hecho acreedor prendario, en realidad era un poseedor
del derecho real de prenda, por lo mismo puede ganar por
prescripción
b) Las consecuencias de la prenda de cosa ajena, entre las

partes, dependen de la actitud que asuma el dueño.
l. Si el dueño no reclama la cosa, el contrato conserva su plena

eficacia. El art. 2390 no deja dudas sobre el particular; “subsiste sin
embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño”.
78
La regla tiene una excepción; el contrato no subsiste, pese a la

falta de reclamo de propietario, cuando el acreedor supo que la cosa
era hurtada, tomada por la fuerza, o perdida, “en cuyo caso se
aplicará a la prenda lo prevenido en el art. 2183” (art. 2390). A
propósito del comodato
De este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue tomada

por la fuerza, hurtada o perdida, debe advertir al dueño, dándole un
plazo razonable para que la reclame.
Dado el aviso y si el dueño no reclama la cosa, puede el acreedor

prendario restituirla a quien constituyó la prenda, sin responsabilidad
alguna. Si no da el aviso y restituye a quien no era dueño, es
responsable de los perjuicios que de la restitución se sigan al
propietario42.
2. Si el dueño reclama la cosa y se verifica la restitución, tiene

el acreedor el triple derecho que le acuerda el art. 2391:
a) que se le entregue otra prenda;

b) que se le otorgue otra caución adecuada; y
c) que se le cumpla inmediatamente la obligación, aunque sea
de plazo pendiente.
El art. 2391 dispone: “Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su

consentimiento, y se verificare la restitución, el acreedor podrá exigir
que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue
otra caución competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla
inmediata mente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente
para el pago”.
La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de la obligación a

plazo es consecuencia de la caducidad del término, que trae consigo
el menoscabo de la garantía (art. 1496, Nº 2º). Forma de extinguir
el plazo. Caducidad del plazo
179. Cosas que pueden empeñarse en las

prendas especiales.–
En la prenda común, como se dijo, pueden empeñarse toda clase de

cosas muebles. En las prendas especiales la situación es radicalmente
diversa, porque solamente pueden empeñarse ciertos y determinados
bienes que, en cada caso, la ley se ha cuidado de señalar.
Cada ley ha señalado que es lo que se puede prendar
El problema de las prendas especiales o de las prendas sin desplazamiento es

una cosa que no se produce en la prenda civil o con desplazamiento, es que en
la prenda civil las cosas admiten una prenda en cambio en las prendas
especiales sin desplazamiento las cosas admiten más de una prenda, y, por lo
tanto, entran a competir entre los distintos acreedores prendarios, lo que
significa que quien inscribió primero su derecho se paga primero
Solamente pueden darse en prenda agraria los bienes que señala el

art. 2º en la Ley Nº 4.097: animales de cualquiera especie y sus
productos; máquinas de explotación, aperos y útiles de labranza de
cualquiera especie; maquinarias y elementos de trabajo industrial,
instalados o separadamente; semillas y frutos de cualquiera
naturaleza, cosechados o pen dientes, en estado natural o
elaborados; maderas en pie o elaboradas; sementeras o
plantaciones, en cualquier estado de su desarrollo.
a) La Ley Nº 5.687, sobre Prenda Industrial, enumera en su

art. 24 los bienes que pueden empeñarse: materias primas,
productos elabora dos, maquinarias, vasijas, productos agrícolas
destinados a la industria, herramientas y útiles, maderas; animales
79
que sean elementos de trabajo industrial; elementos de transporte,

como camiones, naves, embarcaciones; acciones, bonos y otros
valores; y en general, “todas aquellas especies muebles que, en razón
de la industria, formen parte integrante o accesoria de ella”.
b) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos debe

re caer sobre valores al portador, créditos a la orden o acciones
nominativas de sociedades anónimas o en comandita (arts. 1º, 2º y
3º de la Ley Nº 4.287).
c) La prenda “sobre almacenes generales de depósito”, la Ley Nº

18.690, establece el contrato de almacenaje, en virtud del cual una
persona llamada depositante entrega en depósito a otra denominada
almacenista, mercancías de su propiedad de cualquier naturaleza,
para su guarda o custodia, las que pueden ser enajenadas o
pignoradas mediante el endoso de los documentos representativos
de las mismas emitidos por el almacenista, esto es, del certificado de
depósito o del vale de prenda, en su caso, todo de conformidad a las
disposiciones de la Ley Nº 18.690.
d) La prenda especial de la Ley Nº 4.702 sólo se podrá

estipular en las compraventas a plazo de las siguientes cosas:
automóviles, camiones, tractores, coches, carretas y otros vehículos;
autobuses, bicicletas y motocicletas; pianos e instrumentos de
música; libros, máquinas e instrumentos de trabajo de alguna
ciencia, arte o profesión; relojes, máquinas de coser, frigoríficos;
máquinas de escribir, calculadoras y registradoras; cocinas,
muebles, lámparas y demás muebles del menaje de una casa o
instalación de una oficina (art. 41 de la Ley Nº 4.702).
e) La Ley Nº 18.112, sobre prenda sin desplazamiento (ver

supra, pág. 121).
180. Especialidad de la prenda.–

La especialidad de la prenda, en relación con la cosa empeñada,
significa que ésta debe ser determinada.
La determinación de la cosa empeñada es indispensable en la

prenda común.
El Código de Comercio exige, para que sea oponible a otros

acreedores el privilegio de la prenda, que conste por escrito “la especie
y naturaleza de las cosas empeñadas”, o que se haga “una descripción
de su calidad, peso y medida” (art. 815 del C. de Comercio).
Esta exigencia rige, también, para las prendas especiales. No se

puede empeñar una cosa genérica. Recordar el proceso de
especificación de las obligaciones de genero
Sin embargo, el principio conoce algunas excepciones.
a) En la prenda industrial, si la prenda versa sobre materias

primas, automáticamente se extiende a los productos elaborados con
ellas (art. 25 inc. 2º de la Ley Nº 5.687).
b) Los bienes que caucionan obligaciones contraídas a favor

del Banco del Estado de Chile, por intermedio de su Departamento
Agrícola, se reputan dados en prenda agraria y la garantía prendaria
se extiende a los bienes que haya adquirido el deudor “en sustitución
o reemplazo de los obtenidos primitivamente con el producto de un
préstamo” (art. 45 del D.F.L. Nº 251, de 30 de marzo de 1960).
c) En conformidad a la Ley Nº 18.112, sobre prenda sin

desplaza miento, las cosas que no han llegado al país pueden ser
empeñadas, siempre que el constituyente de la prenda sea el titular
del documento de embarque o expedición o de recepción para el
embarque o expedición de ellas, conforme a las normas que regulan
la circulación de tales documentos. Ya vimos, además, que podía
constituirse prenda sobre existencias de mercaderías.
En conformidad a esta ley, “no pueden ser dados en prenda sin

desplazamiento los muebles de una casa destinados a su ajuar”.
80
4.- Obligaciones que pueden caucionarse con prenda
181. En principio todas las obligaciones son

susceptibles de garantizarse con prenda.–
Por eso Edith hábilmente cauciono un contrato de comodato con una

prenda, estamos acostumbrado que normalmente lo que se cauciona
con prenda o hipoteca son mutuos
Edith quiere ir a un matrimonio, va a su amigo dueño de la tienda tifani

y le pide un collar, pero este le pide una garantía hipotecaria
garantizando la restitución.
La prenda común sirve para caucionar toda clase de obligaciones,

cualquiera que sea su origen, trátese de obligaciones de dar, hacer o
no hacer.
Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente

naturales (art. 1472).
Art 1472:
Las prendas especiales, en cambio, por regla general, no sirven

para caucionar sino ciertas obligaciones.
a) La prenda agraria sirve para caucionar “obligaciones

contraídas en el giro de los negocios relacionados con la agricultura,
ganadería y demás industrias anexas” (art. 1º de la Ley Nº 4.097).
b) La prenda industrial sólo puede constituirse para garantizar
“obligaciones contraídas” en el giro de los negocios que se relacionan
con cualquiera clase de trabajos o explotaciones industriales” (art.
23 de la Ley Nº 5.687).
c) La prenda de la Ley Nº 4.702 puede garantizar solamente la
obligación de pagar el precio de las cosas que se venden en todo o
parte a plazo (art. 1º de la Ley Nº 4.702).
d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos sirve
para caucionar obligaciones en que el acreedor debe ser
necesariamente una institución bancaria.
e) La prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112. Puede
caucionarse con prenda sin desplazamiento toda clase de
obligaciones, presentes o futuras, estén o no determinadas a la fecha
del respectivo contrato. Podrá constituirse prenda sin
desplazamiento sobre toda clase de bienes corporales muebles.
182. Especialidad de la prenda en relación con la

obligación garantizada.–
La prenda garantizará, por lo común, deudas determinadas y específicas.
¿Pueden garantizarse obligaciones indeterminadas? ¿Es eficaz la

prenda que se constituye para caucionar las obligaciones posteriores
que se contraigan entre las mismas par tes? En otras palabras, ¿cuál
es el valor de la cláusula de garantía general prendaria?
Hace un tiempo los bancos constituían primera hipoteca y

segunda hipoteca, la primera era por el mutuo y la segunda por todas
las obligaciones que contrajera en el futuro, si en algún momento lo
querían ejecutar junto con ejecutarle el crédito del mutuo y además
había usado la línea de crédito tarjetas, le cobraban todo junto.
Cláusula abusiva. Hoy los bancos no lo hacen
Diversas razones muestran que es plenamente eficaz la cláusula

de garantía general.
a) Por de pronto, la ley no la prohíbe y basta esta circunstancia

para inclinarse a reputarla válida; en derecho privado puede hacerse
todo lo que la ley no prohíbe. Principio de clausura del derecho
81
privado
b) Para el discernimiento de las guardas, por ejemplo, es

menester que el guardador rinda previamente fianza. El art. 376
previene que en lugar de la fianza “podrá prestar se prenda o
hipoteca suficiente”.
La prenda, en este caso, garantiza obligaciones futuras e

indeterminadas en cuanto a su monto.
c) El art. 2401 establece que, extinguida la obligación,

deberá el acreedor restituir la prenda; pero podrá retener la cuando
tenga contra el mismo deudor otros créditos que reúnan los
caracteres que señala la disposición.
Art 2401:
La rg es que hay que restituir la prenda al momento de cumplirse

la obligación.
El acreedor prendario la puede retener cuando reúna los
requisitos.
Mutuo exigible el mutuo
1/3/18 1/4/18
Constituye la prenda exigible la obligación
. prenda
Supongamos que el acreedor prendario es pilar y la deudora

marta. Marta después de contraer la obligación el 1/3/18 le pidió un
mutuo y este se hace exigible el 30 de marzo, era una obligación
cierta y liquida por lo tanto pilar lo puede retener
Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece

que la prenda se hará extensiva a otras obligaciones de las mismas
partes, es lógico que el mismo resultado pueda obtenerse por medio
de una estipulación expresa.
d) En fin, la cláusula de garantía general no ofrece en la

prenda los inconvenientes que presenta en la hipoteca. No es posible
constituir varias prendas sobre las mismas cosas y, por lo tanto, la
cláusula de garantía general no pue de lesionar los intereses de otros
acreedores prendarios.
En las prendas especiales la cláusula de garantía general está

expresamente autorizada en unos casos y prohibida expresa o
implícitamente en otros.
a) Está expresamente autorizada la cláusula en la prenda

industrial y en la prenda de valores mobiliarios a favor de los
bancos.
1. El art. 48 de la Ley Nº 5.687 establece que el deudor prendario

tiene derecho para pagar la deuda antes del vencimiento y exigir la
cancelación de la inscripción de la prenda; “salvo el caso en que la
referida prenda se hubiere constituido también como garantía
general de otras obligaciones pendientes”.
2. El art. 5º de la Ley Nº 4.287 establece que las prendas

constituidas conforme a sus disposiciones, “servirán de garantía a
todas las obligaciones directas e indirectas de cualquiera clase que
el dueño de la prenda tenga o pueda tener a favor del mismo banco,
a menos que conste expresamente que la prenda se ha constituido
en garantía de obligaciones determinadas”.
En la prenda industrial la cláusula requiere un expreso convenio;

en la prenda de valores, al contrario, es de la naturaleza del contrato
y para eliminarla se requiere un expreso acuerdo de voluntades.
82
3. La prenda agraria, constituida en favor del Banco del Estado de

Chile, “garantizará todas las obligaciones directas o indirectas que el
dueño de la cosa dada en prenda adeudare o llegare a adeudar a la
institución”. La regla se aplica a la garantía prendaria constituida por
terceros (art. 50 del D.F.L. Nº 251, de 1960).
b) Es inadmisible la cláusula de garantía general en la prenda

comercial, en la prenda de las ventas a plazos y en la prenda de
almacén general de depósito.
1. En efecto, el art. 815 del Código de Comercio exige que

conste por escritura pública privada “la declaración de la suma de la
deuda” para que el acreedor prendario goce del privilegio, en
concurrencia con otros acreedores.
2. No cabe la cláusula de garantía general en la prenda de las

ven tas a plazo porque ésta no puede caucionar sino la obligación de
pagar el precio y debe constituirse conjuntamente con la celebración
del con trato de compraventa.
3. Tampoco cabe la cláusula de garantía general en la Ley de

Alma cenes Generales de Depósito, porque se exige mención
expresa, en el endoso del certificado de prenda, del “monto del
capital e intereses del o de los créditos y la fecha de vencimiento de
dichos créditos y sus modalidades”, lo que imposibilita constituir la
prenda con “cláusula de garantía general”, esto es, para caucionar
indeterminadamente todas las obligaciones de un deudor para con
su acreedor.
c) La Ley Nº 18.112 permite expresamente constituir esta
prenda con “cláusula de garantía general”, esto es, para caucionar
todas las obligaciones del deudor prendario (art. 3º, letra b).
4- Efectos del contrato de prenda
183. División de la materia.–

Los efectos de todo con trato son los derechos y obligaciones que crea para
las partes contratantes.
Será menester examinar los derechos y obligaciones del acreedor

prendario y, en seguida, los derechos y obligaciones del deudor.
1-. Derechos del acreedor. Importante
184. Cuáles son los derechos del acreedor.–

La prenda otorga al acreedor un conjunto de derechos que dan su
excepcional eficacia a la garantía prendaria.
Estos derechos del acreedor son los siguientes:
a) Derecho de retención;
b) Derecho de persecución;
c) Derecho de venta; y
d) Derecho de preferencia.
Tiene el acreedor, además, un derecho eventual: que se le

indemnicen los gastos y perjuicios ocasionados por la tenencia de la
prenda. Cuestión que no tiene el acreedor hipotecario
83
a) Derecho de retención
185. Concepto. –
El derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda
hasta el pago íntegro de su crédito se denomina derecho de
retención. Ligado con la indivisibilidad de la prenda
El deudor no tiene derecho para pedir la restitución de la cosa

empeñada sino cuando ha cancelado la deuda en su totalidad. El art.
2396 dispone: “El deudor no podrá re clamar la restitución de la
prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la
deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya
incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los
perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia”.
El derecho de retención reporta considerables ventajas para el

acreedor porque inducirá al deudor a cumplir la obligación, condición
indispensable para recobrar la prenda, y porque hará expedito el
ejercicio de los derechos de venta y pago preferente.
186. Necesidad de un pago total para que cese el

derecho de retención.–
Para que cese el derecho de retención la deuda debe ser satisfecha

íntegramente, el pago debe ser total.
Entre las reglas generales del pago, el art. 1591, inc. 2º, establece
que “el pago total de la deuda comprende el de los intereses e
indemnizaciones que se deban”.
El art. 2396 reproduce esta regla. El derecho de retención del

acreedor durará hasta que se le pague:
a) el capital;
b) los intereses;
c) los gastos de conservación de la prenda; y
d) los perjuicios ocasionados por su tenencia.
No es simplemente capitales e intereses, sino que además las

indemnizaciones que eventualmente se pudieren deber y además los
gastos de tenencia
El pago debe ser total como consecuencia de la indivisibilidad de

la prenda. Tener claro la imputación del pago, primero intereses y
después capital
El acreedor que recibe un pago parcial no está obliga do a restituir

una parte proporcionada de la cosa o cosas empeñadas, aunque
éstas sean susceptibles de división. Tiene derecho para retener la
prenda por insignificante que sea la parte insoluta de su crédito.
Le dejo en prenda un juego de copas (6) y resulta que ha pagado

5/6 partes no puede pedir que restituya 5 de las copas. Tiene que
pagar todo
El art. 2405 establece: “La prenda es indivisible. En con secuencia,

el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la
restitución de una parte de la prenda, mientras exista una parte
cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha
recibido su cuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni aun en
parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados”.
En suma, el pago debe ser total, aunque la obligación se divida

activa o pasivamente.
187. Reglas de excepción. –

El acreedor puede retener la prenda mientras no se le paga
íntegramente; cumplida la obligación, debe restituir.
84
Pero esta regla general tiene excepciones en un doble sentido:
1.- porque el acreedor puede estar obligado a restituir, a pesar de no

haberse cumplido la obligación; y
2.- porque puede retener la prenda, pese a que se le ha satisfecho la

obligación garantizada.
188. Primera excepción: si el deudor pide la

sustitución de la prenda. –
El acreedor debe restituir cuando el deudor pida y obtenga la sustitución
de la prenda.
El art. 2396, inc. 2º, dispone: “Con todo, si el deudor pi diere que se
le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será
oído”.
El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa

empeñada se cambie por otra que le ofrezca adecuada garantía.
Será el juez quien decida y acogerá la petición del deudor cuando de
la sustitución no se siga perjuicio al acreedor, condición
indispensable según la disposición transcrita.
189. Segunda excepción: si el acreedor abusa de la

prenda. –
Debe el acreedor restituir, aunque no se le haya paga do, cuando
abusa de la prenda. El que usa abusa
El art. 2396, inc. 3º, establece: “Y si el acreedor abusa de ella,

perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución
inmediata de la cosa empeñada”.
Salvo casos de excepción está vedado al acreedor, como al

depositario, usar o servirse de la prenda. Por lo tanto, salvas estas
excepciones, el simple uso de la cosa constituye abuso. Quien usa abusa
190. Tercera excepción: prenda tácita. –

Esta tercera excepción consiste en que el acreedor puede retener la
prenda, pese a que le fue satisfecha la obligación caucionada con ella.
El acreedor no puede ejercer el derecho de retención sino en

razón de la deuda a cuyo pago está especialmente afecto el bien
empeñado. En otras palabras, pagada la deuda para cuya seguridad
se constituyó la prenda, debe restituir aunque existan otras
obligaciones insolutas entre las mismas partes.
Estos principios tienen una calificada excepción que el art. 2401

formula en estos términos: “Satisfecho el crédito en todas sus partes,
deberá restituirse la prenda. Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere
contra el mismo deudor otros créditos, con tal que reúnan los requisitos
siguientes: 1º Que sean ciertos y líquidos; 2º Que se hayan contraído
después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda; 3º
Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior”.
El art. 2401 establece lo que la doctrina denomina prenda tácita.
A presta a B con prenda $ 200.000 a dos años plazo; pasados tres

meses, le otorga un nuevo préstamo por $ 100.000 a un año plazo,
sin garantía.
Supone el legislador que entre las partes ha existido un acuerdo

tácito para que la prenda constituida para seguridad de la primera
deuda garantice igualmente la segunda. Por lo tanto, el acreedor
tiene derecho para retener la prenda hasta el pago de ambas
obligaciones.
La suposición es lógica y justa. Si al contraerse la primera

obligación el acreedor juzgó que el deudor no era suficientemente
solvente y le exigió una prenda, es razonable suponer que no tendrá
mayor confianza en su solvencia cuando se constituye la nueva
85
obligación. Debe suponerse, pues, que la nueva obligación se ha

constituido en las mismas condiciones de seguridad que la primera.
Mutuo exigible el mutuo
1/3/18 1/4/18
Constituye la prenda exigible la obligación
. prenda
12/01/18 si acá no constituye prenda es porque no lo creía necesario
191. Condiciones para que tenga lugar la prenda

tácita.–
La regla del art. 2401 es excepcional y debe entenderse, por lo mismo,
restrictivamente.
He aquí las precisas condiciones en que tiene lugar la prenda

tácita.
a) Es menester que la prenda se haya constituido por el propio

deudor. No tiene lugar si la prenda se constituyó por un tercero.
La prenda tácita se funda en la presunta voluntad de las partes.

¿Cómo suponer que el tercero que empeñó un bien suyo en garantía
de una deuda ajena haya querido garantizar las nuevas obligaciones
que el deudor contraiga?
b) Es necesario que los créditos a que se extiende la prenda sean

ciertos y líquidos (art. 2401, Nº 1º).
En verdad, el legislador ha querido expresar que las nuevas

obligaciones no sean condicionales. No es admisible que el acreedor
retenga la prenda para asegurarse de un crédito cuya existencia es
problemática.
c) Las obligaciones que autorizan la retención deben haber sido

constituidas “después” que la obligación garantizada con la prenda
(art. 2401, Nº 2º).
Solamente si el acreedor exigió una garantía prendaria para

asegurar la primera obligación puede presumirse que las partes han
subentendido que la misma prenda asegure la nueva obligación.
A prestó a B $ 200.000, sin garantía, a dos años plazo; luego le

otorgó un nuevo préstamo por $ 100.000 a un año plazo, con
garantía prendaria. No es lícito al acreedor re tener la prenda para
seguridad de la primera deuda.
d) Por último, es preciso que la nueva obligación se haga exigible

“antes” del pago de la anterior (art. 2401, Nº 3º).
Si se pagó la primera obligación antes de la exigibilidad de la

segunda el acreedor quedó obligado a restituir; la infracción de su
obligación de devolver, la circunstancia de haberse hecho fuerte con
la cosa, no le hace merecedor de que se le ampare con la facultad
de retener la cosa para seguridad de la nueva obligación. Se
aprovecharía el acreedor de su propia culpa.
Si el deudor pago e imputo el pago a la segunda obligación, a la que se

constituyó después, no hay nada que hacer perdió el acreedor prendario porque
ya no puede mantener la cosa, aunque ciertamente también es su garantía por
lo anterior
86
192. Casos en que no tiene lugar la prenda tácita. –
Pese a que se cumplan los requisitos señalados en el art. 2401, no

tiene el acreedor derecho a retener la prenda para seguridad de otras
obligaciones del mismo deudor, en los casos que siguen:
a) El primer caso se produce cuando el acreedor pierde la tenencia

de la cosa y ésta llega a poder del deudor.
Tiene el acreedor acción para recobrar la prenda, aun contra el

propio deudor. Pero el deudor puede excusarse de restituir pagando
la deuda para cuya seguridad se constituyó la prenda. Puede atajar
la acción reivindicatoria, de restitución de la prenda, de la cosa
prendada, pagando
Y el art. 2393, inc. 3º, añade: “Efectuándose este pago, no podrá

el acreedor reclamarla, alegando otros créditos, aunque reúnan los
requisitos enumerados en el art. 2401”.
b) El segundo caso tiene lugar cuando el deudor vende la prenda

o constituye a título oneroso un derecho para el goce o tenencia de
la misma.
El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituyó los

referidos derechos puede reclamar la entrega de la cosa al
acreedor, pagando o asegurando el valor de la deuda para cuya
seguridad se otorgó la prenda. Eso no lo hace nadie, es comprarse
un problema
Y el art. 2404, inc. 3º, agrega: “En ninguno de estos casos podrá el
primer acreedor excusarse de la restitución, alegando otros créditos, aun
con los requisitos enumerados en el art. 2401”.
b. Derecho de persecución
193. Objeto del derecho de persecución. –

importante
El acreedor prendario, dueño del derecho real de prenda, puede
reivindicarlo.
El art. 891 establece que “los otros derechos reales pue den
reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia”.
Acción de petición. La acción de petición de herencia se diferencia
con la acción reivindicatoria, en que la primera recae sobre cosa
universal y la segunda sobre cosa singular. Estas acciones no tienen
plazo de prescripción, son imprescriptibles, sin perjuicio del
respectivo plazo de la prescripción adquisitiva. Alguien podría
interponer unas de estas acciones después de 35 años con éxito, ya
que, la prescripción debe alegarse por rg
Por medio de la acción reivindicatoria el acreedor prendario

pretenderá recobrar la posesión del derecho de prenda. Como no se
concibe que el acreedor pueda poseer este derecho sino a
condición de que detente la cosa, la acción reivindicatoria,
prácticamente, persigue recobrar la tenencia de la prenda.
Por este motivo, el art. 2393 dice simplemente: “Si el acreedor

pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contra
toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la
ha constituido”. Contra todos
El derecho de persecución consiste, pues, en la facultad del

acreedor prendario de reclamar la tenencia de la prenda que ha
perdido, contra toda persona.
194. Excepción. –
87
El art. 2393 previene que la acción del acreedor para recobrar la

tenencia de la prenda se ejercita aun contra el propio deudor que la
constituyó.
Sin embargo, en el ejercicio de este derecho, tiene el acreedor la

limitación que establece el art. 2393, inc. 2º: “Pero el deudor podrá
retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad
fue constituida”.
Se comprende que el acreedor carezca de acción para que se le

restituya la tenencia de la prenda si el deudor paga la deuda. El pago
extingue la obligación y extingue la prenda por vía consecuencial.
c. Derecho de venta
195. Concepto. –
El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que
compete a todo acreedor, referido a la cosa empeñada.
El art. 2397 establece que “el acreedor prendario tendrá derecho de

pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta
para que con el producido se le pague”. No confundir el derecho
preferente de pago con el derecho de venta
196. La prenda no excluye el derecho de prenda

general. –
Art 2465: Toda obligación personal da al acreedor el derecho de

perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles
del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente
los no embargables, designados en el artículo1618.
TODA..Cualquier acreedor, ahí tenemos el punto de inicio.

Puede pasar que el producido de esto no alcance a pagar
completamente la obligación en cuyo caso, el acreedor deberá
perseguir otros bienes, esa persecución está amparada por el 2465,
aun así, este art también ampara este derecho real de prenda
La constitución de una prenda no impide que el acreedor persiga
el cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor. En otros
términos, no está privado el acreedor del derecho de prenda general.
El art. 2397 se cuida de advertir que la facultad del acreedor de

realizar la prenda para pagarse con el producto de la realización es “sin
perjuicio de su derecho para per seguir la obligación principal por otros
medios”43.
Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la

acción personal que deriva de la obligación principal; para realizar la
prenda, dispone de la acción prendaria.
Para pagarse con bienes no empeñados el acreedor no goza de

preferencia, mientras que está dotado de un privilegio para
hacerse pago con el producto de la venta de la prenda.
197. Forma de realización de la prenda.–

La venta de los bienes empeñados de acuerdo con el art. 2397 debe
hacerse en pública subasta.
Las normas procesales aplicables se consignan en el Decreto Ley

Nº 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre Realización de Prenda.
Para ejercitar el acreedor el derecho de venta es menes ter que

conste de un título ejecutivo, tanto la obligación principal como la
constitución de la prenda (art. 2º del Decreto Ley Nº 776).
88
Previo examen del título, el juez decretará o denegará la

realización de la prenda. Si la decretare, ordenará citar al acreedor,
al deudor y al dueño de la prenda, si fuere un tercero, a un
comparendo con el objeto de designar la persona que debe realizar
la prenda y determinar las normas de su realización (art. 2º del
Decreto Ley Nº 776).
Las acciones de sociedades anónimas, títulos de crédito público o

valores análogos se venderán en una bolsa autorizada y los bienes
susceptibles de venderse al martillo, por medio de martillero.
La subasta se verificará sin mínimo para las posturas. El

encargado de realizar la prenda deberá rendir cuenta, dentro de
segundo día, y poner el producto a disposición del juzgado.
Aprobada la cuenta, el acreedor podrá pedir el pago de su crédito

y oponerse el deudor, deduciendo alguna de las excepciones
previstas en el art. 464 del Código de Procedimiento Civil, con
exclusión de la ineptitud del libelo.
Si no hay oposición o rechazada ésta, se procederá a liquidar el

crédito y tasar las costas.
En caso de acogerse la oposición, el acreedor será responsable de

las costas causadas y de todo perjuicio ocasionado al deudor o al
dueño de la prenda. Estos perjuicios podrán cobrarse en juicio
sumario.
43 A propósito de la hipoteca, véase el Nº 281.
198. Realización de las prendas especiales.–

El art. 14 del Decreto Ley Nº 776 establece que sus disposiciones no son
aplicables “a las prendas cuya realización se rige por otras leyes
especiales”. Cada ley sobre prenda especial establece un procedimiento
de realización que puede ser coincidente o no, básicamente todos se
venden en pública subasta, lo que importa es que algunas prendas
especiales existen los supra créditos que se pagan antes que estos
créditos y que lo único que hacen es enredar. Al final terminan en lo
mismo venta en pública subasta
Tal es el caso de la prenda agraria, de la prenda industrial, de la

prenda de las compraventas a plazo, de la prenda de valores
mobiliarios a favor de los bancos, de la prenda de mercaderías
depositadas en almacenes generales de depósito.
De este modo, las disposiciones del Decreto Ley Nº 776 son

aplicables sólo a la prenda común y a la prenda mer cantil.
La Ley Nº 18.112 contiene normas especiales para la rea lización de

las especies pignoradas, en su título IV artícu los 20 y siguientes. En
conformidad al art. 20, en caso de cobro judicial, la prenda será
enajenada o subastada de acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo,
salvo las modifi caciones contenidas en la misma ley, materia que no
corres ponde tratar en este libro.
199. Intervención del deudor.–
El deudor puede impe dir la realización de la prenda cumpliendo la

obligación.
El art. 2399 establece que, mientras no se ha consumado la

venta, podrá el deudor pagar la deuda, con tal que el pago sea
completo, incluyéndose los gastos.
Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor para intervenir en la

subasta. Igual derecho compete al acreedor.
El acreedor se adjudica con cargo al crédito, pero el deudor puede participar

en la prenda y adjudicársela
89
200. Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda.–

Con cargo al crédito
El art. 2397 establece que el acreedor, además de pedir la venta de

la prenda del deudor moroso, puede solicitar que “a falta de postura
admisible sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta
concurrencia de su crédito”.
Este derecho del acreedor prendario es prácticamente

inoperante. El Decreto Ley Nº 776 dispone que los bienes empeñados
se realizarán sin fijación de mínimo. Cuando hay un mínimo, se
concibe que no haya posturas admisibles porque nadie esté
dispuesto a pagarlo.
Verificada la subasta sin mínimo, el acreedor puede adquirir la

cosa a cualquier precio, en vez de recurrir al engorroso
procedimiento de la tasación pericial previa.
201. Caracteres de las reglas sobre realización de la

prenda.–
Las reglas legales sobre realización de la prenda son de orden público.
Por lo tanto, irrenunciable, las partes no pueden establecer un
procedimiento distinto de realización en venta privada o en adjudicación
directa con cargo al crédito. Este carácter se traduce en que las partes
no pueden derogarlas convencionalmente.
Por de pronto, el art. 2397, inc. 1º, establece que el acreedor

puede pedir la venta de la prenda o la adjudicación, “sin que valga
estipulación alguna en contrario”.
Y el inc. 2º añade: “Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga

la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios
que los aquí señalados”.
El art. 1º del Decreto Ley Nº 776 es aún más perentorio y pone

de relieve la ineficacia de todo acto, celebrado al tiempo de
constituirse la prenda o a posteriori: “Tampoco podrá estipularse, así a
la fecha del contrato principal como en ningún momento posterior,
que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, de
apropiársela o de realizarla en otra forma que la prescrita en esta ley”.
202. Repudio del pacto comisorio.–

En términos amplios, se denomina pacto comisorio la estipulación
que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la prenda en
forma diversa de la prevista por la ley. Eso está prohibido
La prohibición de este pacto, “célebre entre todos en los anales

de la usura”44, se justifica fácilmente. Pretende la prohibición amparar
al deudor contra acreedores implacables e impedir que la avaricia
explote a la miseria.
Por infringir la prohibición serían nulos:
a) el pacto en que acuerde que, en caso de incumplimiento de la

obligación, el acreedor se hará pago con la cosa empeñada;
b)la estipulación por la que el acreedor quede facultado para

vender la prenda en venta privada;
c) el convenio por el cual pertenezca al acreedor el pro ducto de

la venta, sin que nada deba restituir en caso de que supere al
monto de su crédito. Hay mucha gente que no reclama los excesos
En cambio, sería válida la venta celebrada entre el acreedor y el

deudor o la dación en pago que hiciere el segundo al primero de la
prenda. En ambos casos el acreedor no dispone o se apropia de la
cosa de modo diverso del que la ley prevé, de propia autoridad y sin
90
aquiescencia del deudor45.

45 R. de D. y J., t. XXIX, I, pág. 50.
203. Prenda sobre créditos.–
Tratándose de la prenda de un crédito, el art. 12 del Decreto Ley Nº

776, faculta y aun obliga al acreedor prendario a cobrarlo; con tal
objeto se le reputa representante legal del deudor. Deudor Que es a
su vez acreedor de un tercero
Agrega la disposición: “Las cantidades que se perciban las aplicará,

sin las formalidades de los artículos anteriores, al pago de su propio
crédito si éste fuere de igual naturaleza, y en seguida, rendirá cuenta
al deudor”. Por eso le interesa notificar
El acreedor no realiza el crédito; lo cobra y se paga.
204. Imputación del pago.–

El problema de la imputación del pago supone que existan varias
obligaciones o una que sea productiva de intereses, y que el pago no
sea suficiente para extinguirlas totalmente.
a) Cuando la deuda es productiva de intereses y el pro ducto de la

realización de la prenda no basta para cubrir toda la deuda, “se imputará
primero a los intereses y costos” (art. 2402).
b) Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias

obligaciones o, constituida para caucionar una obligación se hace
extensiva a otras, la imputación del pago debe hacerse conforme a
las reglas generales46.
d. Derecho de preferencia. Importante
205. Carácter de la preferencia.–

La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja de pagarse de su
crédito con el producto de la realización de la prenda, con preferencia
a otros acreedores.
De este modo, se rompe en favor del acreedor prendario el

principio de la igualdad de los acreedores. Si el valor de la
prenda, descontados los gastos de su realización, es igual al monto
de su crédito, tiene la certeza de que será pagado.
La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con arreglo al

art. 2474, Nº 3º.
El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusivamente sobre

la prenda. De ello se sigue como consecuencia:
a) que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros

bienes del deudor; y por eso pasa a la quinta categoría
b) que, si el producto de la venta de la prenda no basta para

satisfacer el crédito prendario, por el saldo insoluto no goza de
preferencia (art. 2490).
46 Véase “De las obligaciones”, Nos 359 y sgtes.
206. A qué se extiende el privilegio.–
91
En rigor, el privilegio no se hace efectivo sobre la prenda, sino sobre

el producto de su realización.
El privilegio se extiende, además, al monto del seguro y al valor

de expropiación de la cosa. Respuesta a diferencia del derecho
preferente y derecho de venta
a) El privilegio del acreedor prendario se hará igual mente

efectivo sobre las indemnizaciones del seguro, si la prenda sufre un
siniestro.
El art. 555 del Código de Comercio establece que la cosa asegurada

es subrogada por la cantidad asegurada, para los efectos de hacer
valer sobre ella los privilegios constituidos sobre la primera.
b) En caso de expropiación por causa de utilidad pública, no serán

obstáculos los gravámenes constituidos sobre la cosa expropiada.
Los interesados podrán hacer valer sus derechos sobre el precio (art.
Pregunta de prueba, ¿qué pasa con los seguros?
207. Pluralidad de prendas. –

En la prenda común no hay posibilidad de constituir varias
prendas sobre los mismos bienes; la cosa entregada a un acreedor
no puede entregarse a otro u otros.
Por lo mismo, no puede plantearse el problema de la forma como

concurren al pago los varios acreedores prendarios cuyos créditos
cauciona una misma prenda. Prendas sin desplazamiento
No ocurre lo mismo en las prendas sin desplazamiento. La

constitución de varias prendas es material y jurídicamente posible.
Solamente la Ley Nº 5.687, sobre Prenda Industrial, prevé

expresamente la forma como concurren los varios acreedores
prendarios y hace aplicable la regla que, para la hipoteca, (según la
fecha de sus inscripciones) señala el art. 2477. Las prendas prefieren
según las fechas de sus inscripciones en el Registro Especial de
Prenda Industrial.
Nada dice el legislador, en cambio, al ocuparse de la prenda

agraria. Forzoso es concluir que los varios acreedores concurren a
prorrata porque las preferencias son de derecho estricto y la norma
general es la igualdad de los acreedores.
Es menester tener presente que el deudor no puede constituir

nuevas prendas sin el consentimiento del acree dor (art. 16 de la
Ley Nº 4.097). La misma regla rige para la prenda de las
compraventas a plazo (art. 10 de la Ley Nº 4.702).
En la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112, el artículo 18

dispone que las cosas dadas en prenda no podrán gravarse ni
enajenarse sin previo consentimiento escrito del acreedor, a menos
que se convenga lo contrario.
En caso de infracción de lo dispuesto en el inciso anterior, el

acreedor puede pedir la inmediata realización de la prenda,
siguiéndose contra el adquirente el procedimiento de desposeimiento
señalado en el artículo 25.
En caso de que se autorice al deudor para gravar sucesivamente,

no existiendo norma que confiera preferencia, deben considerarse
todas las prendas como del mismo grado.
208. Conflictos que origina el privilegio en algunas

prendas especiales.–
En las prendas especiales suele originarse un conflicto entre los

derechos del acreedor prendario con los derechos de los acreedores
hipotecarios y de los arrendadores que gozan del derecho legal de
retención.
92
a) Los conflictos con los acreedores hipotecarios son

consecuencia de que las prendas especiales pueden recaer sobre
bienes inmuebles por destinación o adherencia a los que se extiende
igualmente la hipoteca del fundo.
Bienes por adherencias son bienes muebles que se reputan inmuebles por
estar adheridos en forma permanente al inmueble por naturaleza
Inmueble por destinación Son los bienes muebles que se consideran

inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble
1. Buena parte de los bienes susceptibles de darse en prenda

agraria son bienes de aquellos a que se extiende la hipoteca (art.
2420).
El art. 4º de la Ley Nº 4.097 dispone: “Para constituir prenda agraria

sobre las cosas inmuebles por destinación o naturaleza, señaladas en el
art. 2º, no será necesario el acuerdo del acreedor a cuyo favor exista
constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se hayan incorporado
los bienes materia de la prenda, y el crédito prendario gozará de
preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario.
2. La solución debe ser la misma para la prenda industrial. El art.

2420 permite, no obstante la hipoteca, enajenar los bienes inmuebles
por destinación que, de este modo, dejan de estar hipotecados. Con
mayor razón podrán ser dados en prenda.
3. El art. 8º de la Ley Nº 4.702 establece: “A la cosa dada en prenda,

que adquiere la calidad de inmueble por destinación, no le afectará
ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble, sin previo
consentimiento del acreedor pren dario”.
b) El conflicto con el arrendador se produce cuando el deudor es

arrendatario de la propiedad en que se guardan las cosas
empeñadas.
1. El art. 23 de la Ley de Prenda Agraria establece que el acreedor

prendario podrá ejercitar, en todo caso, sus derechos con
preferencia al de retención, que pudiera hacer valer el arrendador.
Pero esta preferencia no rige para los bienes depositados en
predios urbanos.
2. El art. 26 de la Ley de Prenda Industrial señala una solución

totalmente diversa: “El arrendador sólo podrá ejercitar sus derechos
con preferencia al acreedor prendario, cuando el contrato de
arrendamiento consta por escritura pública inscrita en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces antes de la inscripción prendaria”. De
otro modo, goza el acreedor prendario de la preferencia.
3. El art. 9º de la Ley Nº 4.702 consagra una solución aun

diferente: “El acreedor prendario podrá ejercitar su derecho con
preferencia al de retención que corresponda al arrendador, siempre
que la prenda se haya constituido con anterioridad al ejercicio de
este último derecho”.
e.- Derecho de indemnización de gastos y perjuicios
209. Gastos de conservación.–

La tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor gastos que el
deudor debe reembolsarle. Para que se pueda extinguir la prenda
tiene que estar pagadas las indemnizaciones porque si no autoriza
al acreedor para retener la cosa prendada
El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para que el

acreedor tenga derecho a reclamar su reembolso y para retener la
prenda mientras se le paguen: ha de tratar sede “gastos necesarios
en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda”.
93
Por gastos necesarios han de entenderse las “expensas necesarias

invertidas en la conservación de la cosa”, de que trata el art. 908.
210. Pago de perjuicios.–

Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen “los
perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia” (art. 2396).
La indemnización se rige por las reglas generales; comprenderá el

daño emergente y el lucro cesante que haya experimentado el
acreedor con ocasión de tener en su poder la cosa empeñada.
Lucro cesante: perdida de la ventaja económica
El Código Civil no definió el daño emergente y el lucro cesante, pero se puede decir
que, el daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el
patrimonio del acreedor a consecuencia del incumplimiento;
Es la pérdida efectiva e indiscutible que sufre el acreedor a consecuencia del

incumplimiento o del cumplimiento tardío, y como es un daño real y efectivo se
indemniza siempre.
El lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento,

o cumplimiento tardío de la obligación, por lo tanto, representa los beneficios que
hipotéticamente habría obtenido el acreedor en el evento que el deudor hubiese
cumplido íntegra y oportunamente. No constituye un daño real, es una hipótesis de
lo que habría obtenido el acreedor y por esto será indemnizable en la medida que se
pruebe, y siempre que la ley no haya limitado la indemnización solo al daño
emergente.
2.Obligaciones del acreedor
211. Obligación de restituir la prenda. –

Única obligación del acreedor, como tiene la obligación de restituir tiene
las obligaciones accesorias a la restitución que son la de conservación y
custodia
El acreedor contrae la obligación fundamental de restituir la cosa

empeñada, una vez satisfecha la obligación y pagados los gastos y
perjuicios.
Las restantes obligaciones del acreedor prendario son

consecuenciales.
212. Cómo debe efectuarse la restitución.–

El art. 2403 establece cómo el acreedor debe restituir la cosa: “El
acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya
recibido de la naturaleza o del tiempo”. Las cosas producen y perecen
para su dueño
El deudor conserva el dominio de la cosa empeñada y, como

lógica consecuencia, le pertenecen los aumentos que experimente.
Esta regla tiene una excepción que consagra el propio art. 2403:
“Si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda
dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante”. Excepción más
aparente que real porque lo que percibió con esos frutos igual lo
imputa a la deuda, debemos entender que eran dineros del deudor,
por lo tanto, nunca perdió
De esta manera –y en esto consiste la excepción– el acreedor no debe

restituir los frutos; puede aplicarlos a su crédito, con la obligación de
rendir cuenta y devolver el remanente.
La verdad es que esta regla no puede tener aplicación sino cuando
94
los frutos consisten en intereses u otros frutos civiles.
Con razón el Código francés autoriza al acreedor para retener los

frutos e imputarlos a su crédito, “cuando se trata de un crédito dado
en prenda y que este crédito produce intereses” (art. 2081).
213. Obligación de conservar la prenda. –
La obligación de restituir la cosa tiene como obligado corolario la

obligación de conservarla.
La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su

cuidado la diligencia debida (art. 1549).
El art. 2394 dispone: “El acreedor es obligado a guardar y

conservar la prenda como buen padre de familia, y responde de los
deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa”.
En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve.
214. Obligación de no usar de la prenda.–

Quien usa abusa
La prenda no faculta al acreedor para usar de la cosa empeñada. El art.

2395 es concluyente: “El acreedor no puede servirse de la prenda, sin
el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son
las mismas que las del mero depositario”.
Aplicando las reglas del depósito (arts. 2220 y 2221) se concluye

que el acreedor podrá excepcionalmente usar de la prenda:
a) cuando el deudor le haya autorizado;

b) cuando sea de presumir esta autorización, atendidas las
circunstancias, que el juez calificará particularmente como
consecuencia del hecho de que la cosa no se deteriore sensiblemente
por el uso; y
c) cuando se trate de dinero que no se entregue en arca cerrada,
cuya llave conserve el deudor, o con otras precauciones que hagan
imposible tomarlo sin fractura.
3.Derechos del deudor
215. Derecho a que se le restituya la cosa.–

Cuando haya dado cumplimiento cabal a la obligación más los intereses,
indemnizaciones, los gastos de conservación
Tiene el deudor derecho para reclamar la entrega de la prenda,

correlativo de la obligación del acreedor de restituirla.
Para obtener la restitución dispone el deudor de la acción

prendaria o pignoraticia directa. Es ésta una acción personal que, en
consecuencia, no puede ejercer sino contra el acreedor.
Dispone el deudor, además, en caso de que sea dueño de la cosa

empeñada, de la acción real de dominio y pue de ejercerla tanto
contra el acreedor como contra terceros. Naturalmente que es
menester que acredite este dominio para ejercitar la acción
reivindicatoria. El deudor tiene dos acciones una personal derivada
del contrato de prenda, y una real derivada de su derecho real de
dominio. Igual que el acreedor hipotecario, la personal es la derivada
del contrato de mutuo o contrato que accede y la real que es la acción
de desposeimiento del tercer poseedor de la finca hipotecada
216. Otros derechos del deudor. –
95
Tiene el deudor, además, un conjunto de derechos de menor

importancia:
a) Le asiste el derecho de reclamar “la restitución in mediata” si el

acreedor abusa de la prenda (art. 2396, inc. 3º).
b)Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda por otra,

sin menoscabo de los derechos del acreedor prendario (art. 2396,
inc. 2º).
c) Tiene el deudor derecho a que se le indemnicen los deterioros

que la prenda haya sufrido por hecho o culpa del acreedor (art.
2394).
d) Puede el deudor vender la prenda o constituir, a favor de

terceros, derechos al goce o tenencia de la misma (art. 2404).
e) Le corresponde al deudor el derecho de concurrir a la subasta
de la cosa empeñada (art. 2398).
f) Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor

derecho para pagar la deuda e impedir el remate, con tal que el
pago sea completo e incluya los gastos de la venta (art. 2399).
4.Obligaciones del deudor
217. Obligación eventual de pagar gastos y

perjuicios.–
El deudor no contrae ninguna obligación derivada del contrato de prenda
que es unilateral.
Puede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor

los gastos necesarios para la conservación de la prenda y los
perjuicios que le haya ocasionado la tenencia (art. 2396).
218. Obligaciones del deudor en algunas prendas

especiales.–
En las prendas sin desplazamiento el deudor contrae numerosas

obligaciones.
Mientras en la prenda común toca al acreedor velar por la

conservación de la prenda, guardándola como un buen padre de
familia, en las prendas sin desplazamiento pesa sobre el deudor tal
obligación.
Son de cargo del deudor los gastos de conservación y custodia

de la prenda; sus deberes y responsabilidades serán los de un
depositario (arts. 11 de la Ley Nº 4.097, 32 de la Ley Nº 5.687 y 6º
de la Ley Nº 4.702). por eso el deudor que vende un artículo
prendado comete el delito de depositario alzado
El art. 15 de la Ley Nº 4.097 establece que “si el deudor abandona

re las especies dadas en prenda, el tribunal, sin perjuicio de
perseguir la responsabilidad criminal que le corresponda, podrá
autorizar al acreedor, a su opción, para que tome posesión de la
prenda, designe un depositario o se proceda a su inmediata
realización”.
Tiene el acreedor positivo interés en imponerse del estado en que

se encuentra la prenda. Con tal objeto, el deudor tiene la obligación
de permitir la inspección de la prenda por el acreedor (arts. 12 de la
Ley Nº 4.097 y 33 de la Ley Nº 5.687).
En desacuerdo de las partes, el juez fijará la forma de las visitas

de inspección.
96
En la Ley Nº 18.112, art. 15, el acreedor prendario tiene derecho

para inspeccionar en cualquier momento, por sí o por delegado, los
efectos dados en prenda.
En caso de oposición de parte del constituyente para que se

verifique la inspección, tendrá derecho el acreedor para pedir la
inmediata enajenación de la prenda, siempre que requerido
judicialmente el constituyente insistiere en su oposición.
5. Transferencia del derecho de prenda
219. El derecho de prenda se transfiere junto con la

obligación principal. – importante
El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación caucionada. No

se concibe que el acreedor trans fiera su derecho de crédito,
reservándose el derecho de prenda o que transfiera a un tercero el
derecho de prenda, conservando el crédito para cuya seguridad se
constituyó.
Marta contrata un mutuo de dinero con pilar y le dejo un anillo en

prenda, a pilar le vino una necesidad imprevista y urgente y vendió su
crédito a carolina, no puede vender solo el crédito y conservar la prenda,
se van las dos cosas juntas, como así tampoco podrá venderle el crédito
a carolina y la cosa prendada a Yasna
La cesión de un crédito, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1906,

“comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas”. Del mismo modo, el
traspaso de un crédito como con secuencia del pago con subrogación,
comprende “todos los derechos, privilegios, prendas e hipotecas”
(art. 1612).
220. Transferencia de los derechos del acreedor en

las prendas especiales. –
La transferencia del derecho de prenda se encuentra sometida a reglas
peculiares en las prendas especiales.
a) En efecto, con arreglo al art. 7º de la Ley Nº 4.097, el derecho

del acreedor prendario es transferible “por endoso escrito a
continuación, al margen o al dorso del ejemplar del contrato inscrito”.
El endoso debe contener la fecha, el nombre, domicilio y firma del

endosante y del endosatario, ser autorizado por un notario u oficial
del Registro Civil y anotarse en el Registro de Prenda Agraria.
b) El derecho del acreedor, en la prenda industrial, se transfiere

de la misma manera (art. 29 de la Ley Nº 5.687).
c) El art. 5º de la Ley Nº 4.702 establece que es transferible por

endoso el derecho de prenda “si el crédito fuere a la orden”.
La disposición resulta inaplicable porque el crédito por el saldo de

precio de una compraventa es nominativo y no podrá ser jamás a la
orden.
d) El derecho de prenda de mercadería depositada en almacén

general de depósito, se efectúa por el endoso del vale de prenda,
cumpliendo con los requisitos que estable ce la ley en orden a la
individualización del crédito.
e)En la Ley Nº 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, la cesión

de créditos caucionados con prenda sin desplaza miento se sujeta a
las reglas que correspondan a su naturaleza. De esta manera, si el
crédito consta en un título a la orden, se transfiere mediante endoso; si
es nominativo, en conformidad a las reglas de la cesión de créditos de
esa naturaleza.
Sin embargo, para que la cesión comprenda el derecho real de
97
prenda, deberá perfeccionarse por escritura pública.
6. Extinción de la prenda
221. Formas de extinción de la prenda.–

La prenda, del mismo modo que la fianza, puede extinguirse por vía
con secuencial y por vía principal o directa.
Por vía de consecuencia se extingue la prenda cada vez que se

extingue la obligación principal; aquélla no puede subsistir sin ésta.
Sea que se extinga por un mod satisfactivo o no, da lo mismo.
Interesa sólo considerar los modos característicos de extinguirse

la prenda por vía directa principal.
222. Destrucción total de la prenda.–
La prenda se extingue “por la destrucción completa de la cosa

empeñada” (art. 2406, inc. 1º).
La pérdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total.
Pero es posible que el derecho del acreedor prendario sobreviva

a la destrucción total de la prenda. Por ejemplo, si la prenda se
encuentra asegurada, el acreedor puede hacer valer su derecho de
pago preferente sobre la indemnización del seguro. La cosa
asegurada es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de
hacer valer sobre ésta los privilegios constituidos sobre aquélla (art.
555 del C. de Comercio).
Marta tenía un anillo con diamantes que aseguro con aseguradora

Alejandra, luego le empeño el anillo a pilar, más tarde el anillo se destruyó, en
ese caso como el seguro tiene que pagar una indemnización cuando marta vaya
a cobrar, pilar se va a pagar primero si eso alcanza a cubrir el monto de la
obligación principal y hay un remanente se lo lleva marta
223. Adquisición por el acreedor del dominio sobre la

prenda. –
La prenda se extingue, asimismo, “cuando la propiedad de la cosa
empeñada pasa al acreedor por cualquier título” (art. 2406, inc. 2º).
Gratuito (sucesión por causa de muerte) oneroso (compraventa)
La prenda se extingue, en este caso, por confusión. No se

concibe el derecho real de prenda sobre un bien propio. Carece de
sentido que el acreedor realice un bien suyo para pagarse
preferentemente 47.
Nada importa la forma como el acreedor llegue a convertirse en

dueño de la prenda. La extinción se produce cuando la adquiere a
“cualquier título”. Donde no distingue el legislador no es licito
distinguir al interprete
224. Resolución del derecho del constituyente.–

Se extingue igualmente la prenda “cuando en virtud de una condición
resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenía
sobre ella” (art. 2406, inc. 3º). 1490 -1491
Efectos de la resolución:
Entre las partes
 Si se efectuaron las prestaciones 904 y ss

 No se efectuaron las prestaciones. Modos de extinguir las
obligaciones
Entre terceros
98
 1490: muebles
 1491 inmuebles. Mf cuando la condición consta en un título
otorgado o inscrito
El principio resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis no tiene atenuantes

en la prenda. La extinción del derecho del constituyente extingue la
prenda, sin consideración a la buena o mala fe del acreedor
prendario. En suma, es inaplicable a la prenda la regla del art.
149048.
Artículo 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo

condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de
reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe
¿Por qué reivindicarla al poseedor de bf?

Julio deja un auto a pilar para que le sea restituido a marta cuando se titule de
abogado, para pilar la condición es resolutoria, para marta suspensiva, pilar
vendió el auto a Yasna (tercera)
Marta contrata un abogado, ejerce la acción correspondiente para que
restituya, cuando se da cuenta que pilar no tiene, ejerce la acción resolutoria
en contra de pilar, por lo tanto, en lo principal acción resolutoria en contra de
pilar, primer otrosí acción reivindicatoria en contra de Yasna y digo que Yasna
estaba de mala fe.
La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las resultas de la

resolución del derecho del constituyente. Pero el art. 2406 establece que
“el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber la
condición, el mismo derecho que en el caso del art. 2391”.
El acreedor puede pedir, en consecuencia, que se le otorgue otra

prenda, que se dé otra caución equivalente y, en defecto de ambas
cosas, demandar el cumplimiento de la obligación, aunque no sea de
plazo vencido.
225. Abuso de la prenda por el acreedor.–

Por último, el deudor puede pedir la restitución inmediata de la cosa
empeñada si el acreedor abusa de ella.
Como consecuencia de este abuso, el acreedor “perde rá su

derecho de prenda” (art. 2392, inc. 3º).
LA HIPOTECA
Importante
Generalidades
226. Concepto. –
El art. 2407 define la hipoteca: “La hipoteca es un derecho de prenda,
constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en
poder del deudor”49. La definición es deplorable y es menester
ensayar otra que destaque debidamente los caracteres
fundamentales de la institución.
No es conveniente definir la hipoteca como un contrato; el

derecho de hipoteca suele no tener un origen contractual. Existen
hipotecas legales y judiciales. Y aunque nuestra legislación ignora las
99
hipotecas judiciales y la hipoteca legal sólo tiene cabida en un caso

muy calificado, una adecuada definición debe tenerlas en cuenta.
Por esto, es preferible definir la hipoteca como un derecho real,

carácter que presenta cualquiera que sea su origen.
La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no

deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el
derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea
y de pagarse preferentemente con el producto de la realización.
 La hipoteca es un derecho real: esta numerada en el 577

 que grava un inmueble, tener claro la naturaleza del
derecho, se clasifican en mueble o inmueble según en lo
que recaen art 580
 que no deja de permanecer en poder del constituyente, No
es con desplazamiento
 para asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
Caución en los términos del art 46, es una garantía dentro
de las garantías es una garantía real
 otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en
manos de quienquiera que la posea: Derecho de
persecución; no existe el derecho sin acciones por eso nos
confiere la acción de desposeimiento de la acción de la finca
hipotecada
 y de pagarse preferentemente con el producto de la
realización: Derecho de preferencia, relacionado con el
derecho de venta
La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar

preferentemente y sin desplazamiento un determinado bien
inmueble a la ejecución de una obligación.
Se puede garantizar cualquier obligación, lo mas corriente es para

los mutuos, pero se puede garantizar con hipoteca un comodato, por
ejemplo.
Ejemplo de la joyería dado anteriormente, en ese contrato la va
a hacer responsable a todo evento y aun de caso fortuito
Como un derecho real define la hipoteca el Código francés50, el

Código alemán va más lejos y trata de la hipoteca a propósito de los
derechos reales51.
48 Ibíd., Nº 156.
49 La definición es pésima; equivale a decir que por la hipoteca no se entrega un
inmueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.
227. Importancia de la hipoteca.–

Uno de los motores de la economía es la construcción, esta no se
sustentaría si no existiere la hipoteca, la hipoteca trasunta en
términos económicos, la última crisis que tuvo EE.UU. fue por las
hipotecas basuras, por eso es tan importante las hipoteca y la
legislación sobre estas. No se puede dar un mutuo sin la hipoteca,
no se puede prestar más del 80 % del valor del inmueble
La hipoteca es, con mucho, la más importante de las cauciones, tanto

por la magnitud de los créditos que garantiza como por el valor de
los bienes raíces que grava.
Un adecuado régimen hipotecario es un factor de progreso

económico de primera importancia. Para llenar debidamente su
misión debe procurar la publicidad de las hipotecas. La inscripción
en el Registro del Conservador de Bienes Raíces desempeña este
fundamental papel.
Recordar lo de hipoteca de cursos de bienes, recordar los libros

del conservador. En el repertorio queda Dia hora que se requirió la
inscripción, naturaleza del título y requirente
100
Libros del registro conservatorio de bienes raíces. Los libros que

propiamente constituyen el Registro Conservatorio de Bienes Raíces son
tres:
1. El registro de Propiedad.
2. El Registro de Hipotecas y Gravámenes
3. El registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. (Reg. Art.

31).
Pero, además, relacionado con estos libros, existen otros dos:
1. El Repertorio.
2. El Índice General
Son libros generales que no forman propiamente parte del Registro.
1.- El Repertorio. Es un libro que lleva el Conservador en el cual se deben

anotar todos los títulos que se le presentan para su inscripción, cualquiera
que sea su naturaleza y cualquiera que sea el Registro en que en definitiva
deba inscribirse. Estos títulos se anotan en orden cronológico en el que se
van presentando. (Art. 21 y 27 del Reg.)
Este libro debe llevarse foliado y en él se debe señalar, el día y la hora
en el que se anota el título y se le asigna un número correlativo. En esta
anotación, se debe individualizar al requirente, señalar la naturaleza del acto
o contrato; la clase de inscripción que se pide y los demás datos que sean
necesarios. (Art. 24 Reg.).
2.- Índice general. Al igual que el Repertorio, no forma parte del Registro
y en él se llevan por orden alfabético, las inscripciones que se van haciendo
en los tres libros que forman parte del Registro.
Libros que forman parte del Registro:
a). - Registro de Propiedad. En este libro se inscriben todas las

traslaciones de dominio, las transferencias, transacciones, adquisiciones por
prescripción. (Art. 32 inc. 1° Reg.)
b). - Registro de Hipotecas y Gravámenes. En él se inscriben las

hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitación, los
fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes. (Art. 32,
inc. 2° Reg.)
c), - Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar. En él se

inscriben las interdicciones y prohibiciones de enajenar y todo impedimento
o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial que
embarace o límite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho a
enajenar. (Art. 32 en relac. Con el art. 53 N3° Reg.)
Para cumplir su finalidad la inscripción conservatoria debe reunir

una doble condición:
a) Todas las hipotecas, sin excepción alguna, deben inscribirse, o

sea, la publicidad de las hipotecas debe ser general. No deben existir
hipotecas ocultas.
b) La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la vez en

cuanto a los inmuebles que grava y a las obligaciones que garantiza.
De este modo se satisface el interés de los acreedores

hipotecarios que se colocan en situación de conocer el alcance de los
gravámenes existentes sobre un inmueble para colegir hasta qué
punto el inmueble constituye una eficaz garantía.
Se satisface igualmente el interés de los deudores. La publicidad

de las hipotecas pone en evidencia los gravámenes y da la medida
en que pueden disponer de un inmueble para nuevos empréstitos.
Entra igualmente en juego el interés de los adquirentes de

inmuebles. Interesa a éstos sobremanera conocer los gravámenes
que pesan sobre la propiedad raíz, puesto que, por el carácter real
de la hipoteca, serán responsables del pago del crédito
caucionado.
En fin, el público en general está interesado en un buen régimen

hipotecario porque fomenta el crédito, reprime la usura y permite
obtener mayores créditos con garantía de los bienes raíces.
101
50 El art. 2114 dispone: “La hipoteca es un derecho real sobre los inmuebles afectados al
cumplimiento de una obligación”.
51 Art. 1113.
2. Caracteres de la hipoteca
228. Enunciación.–
La hipoteca es un derecho real e in mueble; es igualmente un derecho
accesorio.
La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La hipoteca,

además, genera un derecho de preferencia y es indivisible.
Tales son las características de la hipoteca a que será preciso pasar

revista.
229. La hipoteca es un derecho real.–

El art. 577 enumera la hipoteca entre los derechos reales.
Consecuencia de este carácter es el derecho de persecución de que
está dotado el acreedor hipotecario que le habilita para perseguir la
finca en mano de quienquiera que la posea y a cualquier título que la
haya adquirido (art. 2428).
Se perciben, sin embargo, diferencias entre la hipoteca y otros

derechos reales como el dominio, el usufructo, las servidumbres. No
hay una relación directa entre la cosa y el titular del derecho.
La hipoteca es, si así puede decirse, un derecho real de segundo

grado. Es un derecho real que recae sobre otro derecho real. Se
hipoteca el derecho de dominio, el derecho de usufructo. Está
sujeto a la acción hipotecaria el derecho que el deudor tiene sobre
la cosa.
El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor

impago para vender la cosa hipotecada y pagarse con el producto.
230. La hipoteca es un derecho inmueble.–

El carácter inmueble del derecho de hipoteca no ofrece dudas, en
vista de lo que dispone el art. 580.
Tiene la hipoteca carácter inmueble, cualquiera que sea la

naturaleza del crédito garantizado.
La regla no es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las naves,

que expresamente el art. 825 del Código de Comercio reputa
muebles.
Garantiza una obligación principal, pueden existir hipotecas para

obligaciones futuras
231. La hipoteca es un derecho accesorio.–
Lo acceso sigue la suerte de lo principal, por tanto, declarada nula la

obligación principal cae la accesoria, no al revés
Nuestro Código, al igual que el Código francés, se ha mantenido fiel

a la tradición romana. La hipoteca es siempre un derecho accesorio,
destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
Se sigue principalmente como consecuencia del carácter accesorio
102
de la hipoteca su extinción por todas las causas que extinguen la

obligación principal (art. 2434, inc. 1º). Extinguida obligación
principal se extingue la hipoteca
Por este mismo motivo, el derecho de hipoteca pasa con el crédito

a los sucesores a título universal o singular del acreedor (art. 1906).
Julio se muere, Alejandro es el alumno preferido y le deja un

legado, pero no nombra la hipoteca, ¿tendría que haberla nombrado?
No porque la hipoteca se va junto con la obligación principal, no se
separa, no se puede transferir solo su acreencia y no la obligación
que garantiza a esa acreencia.
Alejandro tiene un por una obligación, va a una oficina de Factory Yasna,

tenía una hipoteca además que garantizaba ese pagare, ese mutuo que esta
granizado por un pagare y además la hipoteca, Alejandro le cede al Factory el
pagare, cuando este le compra el pagare también le compra la hipoteca
La hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones,

cualquiera que sea su fuente; la obligación a que acceda la hipoteca
puede ser pura y simple o sujeta a modalidad, civil o meramente
natural.
232. Relativa independencia de la hipoteca respecto

de la obligación principal. –
A pesar de su carácter accesorio, la hipoteca suele separarse de la
obligación principal y adquirir una relativa independencia.
a) Por de pronto, la hipoteca puede garantizar obligaciones

futuras. El art. 2413, inc. 3º, establece que la hipoteca podrá
otorgarse “en cualquier tiempo antes o después de los contratos a
que acceda, y correrá desde que se inscriba”.
Cuando la hipoteca se constituye para garantía de obligaciones

futuras, obviamente no existe la obligación principal, al tiempo de
constituirse la hipoteca. Tal es el caso, por ejemplo, de la hipoteca que
garantiza una cuenta corriente. Los préstamos que hará el banquero a
su cliente se verificarán a posteriori, a medida de las necesidades de
éste.
La hipoteca podrá inscribirse, entre tanto, sin esperar que la

obligación futura llegue a existir.
b) La persona que hipoteca un bien propio en garantía de una

deuda ajena no se obliga personalmente, a menos de que así se
estipule expresamente.
La obligación principal, en tal caso, se separa de la hipoteca; las

acciones personal y real deberán dirigirse contra distintas personas.
El acreedor hipotecario tiene dos acciones una real y una
personal. La acción que emana de la obligación principal es la
personal y de la obligación accesoria que es la hipoteca emana la
real.
Puede suceder:
Caso 1: Alejandro banco, le otorga un mutuo hipotecario a Edith

y la misma propiedad que adquiere Edith queda en hipoteca, la
propiedad se la compro a Alejandra, en este caso el banco tiene dos
acciones la personal derivada del mutuo y la real derivada de la
hipoteca. Si Edith no paga y sigue viviendo en la misma casa, en
este caso la acción real con la personal se confunde porque se
ejercen contra la misma persona. Se va a pedir que se trabe
embargo, va a ser la personal con embargo
Caso 2: Edith le pide un crédito al banco porque le va a comprar

la casa a Alejandra, la misma propiedad queda en hipoteca, en
principio si se quisiera ejercer las acciones se confundirían si no
pagara, pero Edith se la transfirió a marta, en ese caso Alejandro
debe dirigir la acción personal en contra de Edith y la real en contra
de marta que es el tercer poseedor de la finca hipotecada. Caso en
que la acción real y la personal se separa. Se pueden hacer en
103
tribunales separados. Primero tiene que perseguir a Edith, no puede

hacer la acción real solo en contra de marta. Si Edith paga, se
extingue la obligación, por lo tanto, la hipoteca se extingue y
entonces la acción real cae, si Edith paga se le pide al banco que
comparezca alzando la hipoteca y el banco va exigir que deje una
instrucción notarial un vale vista a nombre del banco con la deuda
de Edith
Caso 3: Edith va al banco a pedir 50 mill, le dicen que si, pero

necesitan una garantía hipotecaria, esta no tiene ningún inmueble,
pero tiene una amiga que puede garantizar con un bien propio una
deuda ajena, Alejandra garantiza la obligación de Edith, Alejandro si
Edith no paga ejerce la obligación personal en contra de Edith y la
real en contra de Alejandra
También podría pasar que Claudio le pide un mutuo hipotecario a

Alejandro, iba bien con el pago de las cuotas y de repente se muere,
deja herederas a marta y pilar, quien contrata para si contrata para
sus herederos, los herederos no son terceros, son partes, por tanto,
en este caso también se confundiría la acción real con la personal
La misma separación se opera cuando un tercero adquiere la finca

con el gravamen hipotecario52.
c) Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca después de

extinguida la obligación principal.
Aunque la obligación principal se extinga por la novación, las

partes pueden convenir en una reserva de hipoteca, esto es, que la
misma hipoteca con su primitiva fecha subsista para garantizar la
nueva obligación. Si un tercero garantiza tiene que comparecer
autorizando
233. Hipoteca abstracta.–

Sin embargo, se concibe perfectamente que la hipoteca tenga una vida
totalmente independiente de una obligación principal.
Puede constituirse por el propietario de un inmueble, en

previsión de sus futuras necesidades de crédito, antes e
independientemente de toda obligación para con un determinado
acreedor. Parecido a Historia de Mike Tyson. Eso pasa hay gente
que necesita esa línea de crédito, llamar al banco pedir que
transfieran 700 mill de pesos en el momento, necesitan efectivo
muy rápido, pero tampoco les interesa mantenerse endeudado por
eso garantizan antes de que nazca la obligación.
Contra lo que se cree generalmente, es de origen francés. Una
ley de 9 de Mesidor del año III, permitió a todo propietario de
bienes susceptibles de hipotecarse, constituir hipoteca sobre su
predio, por un período no superior a diez años, hasta concurrencia
de las tres cuartas partes del valor del inmueble.
La hipoteca, nacida independientemente, quedaba

representada por un bono o cédula hipotecaria que el propietario
podía poner en circulación, por un simple endoso, como un efecto
de comercio cualquiera.
Esta tentativa del período revolucionario fue abandonada. Al decir

de Planiol y Ripert, nunca se puso seriamente en práctica. El Código
Civil de 1804 volvió a la concepción tradicional de la hipoteca.
La institución ha reaparecido perfeccionada en las legislaciones

modernas de que la alemana es ejemplo típico.
La legislación alemana conoce la llamada hipoteca del propietario.

El propietario adquiere para sí la hipoteca al extinguirse mediante el
pago, compensación u otro modo análogo el crédito garantizado, o
cuan do el acreedor remite la hipoteca.
La extinción de una de las varias hipotecas que gravan un predio,

en nuestro sistema, hace mejorar de grado a las restantes de grado
posterior. Extinguida la primera hipoteca, por ejemplo, la segunda
104
se convertirá en primera.
Bien mirado es injusto que el acreedor hipotecario posterior

logre esta ventaja. Seguramente al prestar con garantía de una
segunda o ter cera hipoteca lo ha hecho en condiciones más
gravosas para el deudor que los acreedores de grado preferente.
En el sistema alemán, la hipoteca tiene un grado fijo; extinguida

una hipoteca, no mejora la posición de los acreedores de grado
posterior, sino que la vacante es ocupada por el propietario. Puede
el propietario, entonces, utilizar esta hipoteca que ha adquirido para
sí para proporcionarse nuevos créditos, en condiciones ventajosas.
Tal es la hipoteca del propietario. En este caso, la hipoteca nace

como accesoria de una obligación principal y posteriormente se
independiza.
Pero la legislación alemana reglamenta otra forma de hipoteca,

llamada deuda territorial, en que la separación es completa. El
constituyente no contrae ninguna obligación. Se constituye la
hipoteca en previsión de futuras necesidades. Da origen a una simple
relación real: se obliga sólo la finca y no queda comprometido el
resto del patrimonio del constituyente.
Una forma de hipoteca abstracta la constituye hoy la

denominada “hipoteca con cláusula de garantía general”, que
trataremos más adelante.
Esta forma de constituir hipoteca es la más usada en la

actualidad por las instituciones bancarias y financieras, atendido,
fundamentalmente, el hecho de que se disminuyen notoriamente los
costos de las operaciones financieras, ya que permite constituir una
sola vez hipoteca, para garantizar todos los créditos que el deudor
vaya a contraer en el futuro. Durante algún tiempo se ha discutido
la validez de esta clase de hipoteca. Sin embargo, hoy día parece
haberse aceptado en forma definitiva su validez. Hay una serie de
trabajos jurídicos doctrinarios que se refieren a ella. Además, la
expresión “cláusula de garantía general” ya tiene consagración legal,
en la Ley Nº 18.112 sobre prenda sin desplazamiento y en los nuevos
artículos 870 y 880 del Código de Comercio, a propósito de la
hipoteca naval, introducidos por la Ley Nº 18.680 de 11 de enero de
1988.
234. La finca permanece en poder del deudor.–

Es característica de la hipoteca que la finca hipotecada permanezca en
manos del constituyente. Por la constitución del gravamen, los
inmuebles “no dejan por eso de permanecer en poder del deudor” (art.
2407). Eso es lo que diferencia básicamente la prenda civil con la
hipoteca, en la prenda civil hay un desplazamiento, en la hipoteca no
hay
Esta característica de la hipoteca constituye una positiva ventaja

para el deudor; éste conserva la facultad de gozar de la finca y aun
de disponer de ella 53.
235. Preferencia de la hipoteca.–

La hipoteca otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente
con el producto de la realización de la finca hipotecada.
El art. 2470 señala entre las causas de preferencia el privilegio y la

hipoteca y el art. 2477 menciona la hipoteca entre los créditos de la
tercera clase. Tener claro prelación de crédito
105
Rg: el principio de igualdad de los acreedores
Las preferencias constituyen la excepción y es importante porque se

interpretan de manera restrictiva y jamás por vía analógica
Existen preferencias generales y especiales. Los de segunda y tercera son

especiales
Los créditos de primera clase se pagan según su numeración y si hay varios

dentro de un mismo número a prorrata
Los de segunda categoría no compiten con los de tercera porque recaen

sobre bienes específicos, son preferencias especiales.
REGLA:
PRIMERO SE PAGAN LOS DE SEGUNDA CLASE, ES DECIR LOS ACREEDORES
PRENDARIOS, SALVO QUE EL RESTO DE LOS BIENES SEA INSUFICIENTE PARA
PAGAR A LOS ACREEDDORES DE PRIMERA CLASE, O QUE ESTOS CAUCIONEN
LOS DE PRIMERA CLASE, EN CUYO CASO SE PAGARAN PRIMERO LOS DE
PRIMERA CLASE Y LUEGO LOS DE SEGUNDA Y SI FALTA PARA PAGAR LOS DE
SEGUNDA SUS CREDITOS PASARAN A HACER VALISTAS O QUIROGRAFARIOS.
Los de tercera categoría se pagan según la inscripción
Los de cuarta según las fechas
Los de quinta a prorrata, sin ninguna otra consideración
236. Indivisibilidad de la hipoteca.–
1526 desde un doble punto de vista
La indivisibilidad de la hipoteca se traduce en que el inmueble, en su

totalidad y cada una de sus partes, está afecto al pago integral de la
deuda y de cada fracción de la misma.
La célebre fórmula de Dumoulin est toto in tota et toto in qualibet parte,

se encuentra fielmente reproducida en el art. 2408: “La hipoteca es
indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una
deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de
cada parte de ella”. La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse
desde el punto de vista de la finca gravada y de la obligación que
garantiza.
a) El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se

divida responde del total de la obligación. Se siguen de este principio
diversas consecuencias:
Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor

podrá dirigir la acción hipotecaria contra aquel de los codeudores
que posea, en todo o parte, la finca hipotecada (art. 1526, Nº 1º).
En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes

o hijuelas queda gravado con el total de la deuda.
Un predio hipotecado, se muere el dueño, los herederos lo

lotean lo dividen en 6 predios, da lo mismo porque todas y cada
una de las partes sigue afecto a la hipoteca
Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor pue de instar

por la realización de cualquiera de ellos para con seguir el pago de
su crédito (art. 1365). Puede perseguirlos todos si quiere
b)La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente el

inmueble hipotecado. La extinción parcial de la deuda deja
subsistente la hipoteca en su totalidad.
Supongamos que el señor debía 60 y antes de morir llevaba pagado 30,

no porque había pagado 30 tres predios quedan liberados, sigue afectos a la
hipoteca, aunque le quede debiendo 1. Hasta que no se extingue de manera
íntegra la obligación sigue gravando la hipoteca
106
Como consecuencia el art. 1526, Nº 1º, dispone: “El codeudor que

ha pagado su parte de la deuda, no puede re cobrar la prenda u
obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no
se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha
satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar
la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente
satisfechos sus coacreedores”.
Si uno de los deudores pago no significa que la deuda se extinga

parcialmente, y a su vez si uno de los acreedores recibió el pago de su cuota
del crédito no extinguir la hipoteca
53 véanse los Nos 272 y 273.
3. Clases de hipoteca
237. Diversas clases de hipoteca.–

Otras legislaciones, como la francesa, reglamentan tres clases de
hipoteca, según la fuente de que deriva: la hipoteca legal, la hipoteca
judicial y la hipoteca convencional.
Como sus nombres respectivamente lo indican, la hipoteca legal

es establecida de pleno derecho por la ley, la hipoteca judicial
resulta de una sentencia u otros actos judiciales y la hipoteca
convencional tiene su origen en el contrato de hipoteca.
Para el Código Civil todas las hipotecas son convencionales. El

Código de Procedimiento Civil creó una hipoteca legal, en el caso
previsto en el art. 662. La hipoteca judicial es desconocida en nuestra
legislación54.
238. Hipotecas legales y judiciales en el Derecho

francés.–
Las hipotecas legales, como se dijo, son aquellas que la ley atribuye de
pleno derecho a ciertos créditos. Se las suele llamar tácitas.
La hipoteca legal garantiza los créditos de la mujer casada contra

el marido sobre los bienes de éste, de los pupilos sobre los bienes
de los guardadores, y del Estado, comunas y establecimientos
públicos sobre los bienes de sus recaudadores o administradores.
Estas hipotecas legales tienen dos características importantes:
a) son generales, esto es, recaen sobre todos los bienes

inmuebles del deudor, inclusive los bienes futuros; y es como la
cláusula de garantía hipotecaria no solo sobre los bienes presentes
sino también por los futuros
b) son indeterminadas porque garantizan todos los créditos

que la mujer llegue a tener contra el marido o el pupilo contra el
guardador.
La mujer casada suele convertirse en acreedora del marido por

sumas considerables. Para garantizar estos créditos, se le concede
la hipoteca legal, previendo que, por las relaciones que la ligan a su
marido, la mujer se abstendrá generalmente de reclamar una
garantía.
Pero el carácter general e indeterminado de la hipoteca es ruinoso

para el crédito del marido y, como consecuencia, a la postre, resulta
perjudicial para la mujer. Por otra parte, su eficacia depende de la
composición del patrimonio del marido 55.
La hipoteca a favor del pupilo se justifica por razones análogas,

con mayor razón aún porque es imposible que un niño o un demente
puedan demandar garantías.
Esta hipoteca es todavía más onerosa porque el guardador no
107
dispone, como el marido, de medios para paliar sus efectos.
Tiene esta hipoteca los siguientes caracteres:
a) es una hipoteca general en cuanto a los bienes que afecta;

b) es indeterminada en cuanto a los créditos que garantiza;
c) su grado se determina por la fecha en que ha entrado en
funciones el guardador, cualquiera que sea la fecha del crédito; y
d) es independiente de toda inscripción.
La hipoteca judicial tiene lugar en dos casos:
a) cuando se dicta una sentencia que condena a un deudor a

cumplir una obligación; y
b) cuando el deudor voluntaria o forzadamente la reconoce en
instrumento privado.
La hipoteca judicial tiene los caracteres siguientes:
a) tiene lugar en pleno derecho;

b) es general en cuanto a los bienes y comprende aun los bienes
futuros;
c) es especial en cuanto al crédito porque sólo se refiere al crédito
reconocido; y
d) su eficacia está condicionada a su inscripción.
54 El hoy derogado art. 1480 del C. de Comercio establecía que la sentencia

aprobatoria del convenio producía hipoteca a favor de los acreedores.
55 Sobre el particular, dicen Planiol y Ripert: “Se está condenado a escoger entre dos
sistemas que no satisfacen ni pueden satisfacer todos los intereses: o se impone al
marido la obligación legal de suministrar garantías a la mujer, pero entonces su crédito
se paraliza y los intereses mismos de la unión conyugal sufren con ello; o se permite a la
mujer exigir garantías en caso de necesidad, pero entonces habitualmente, y por la
fuerza de las cosas, la mujer no ejercitará este derecho sino de masiado tarde. Entre los
dos males, las legislaciones modernas han esti mado que el segundo era el menor y han
suprimido la vieja institución romana: no existe ya ni en Inglaterra, ni en Alemania, ni
en Suiza”.
239. Las hipotecas legales en la legislación

anterior al Código Civil.–
Con anterioridad a la vigencia del Código Civil rigieron las leyes sobre
prelación de créditos de 31 de octubre de 1845 y de 25 de octubre de
1854.
De acuerdo con estas leyes, la hipoteca era legal o convencional.

La primera, establecida a favor del Fisco, de los establecimientos
públicos de caridad o educación, de las mujeres casadas, de los
pupilos, etc., era general y oculta, no necesitaba inscripción. La
segunda era especial y pública, porque requería inscripción.
La hipoteca general tenía la curiosa peculiaridad de que no daba

acción contra terceros poseedores y no era, por lo tanto, una
verdadera hipoteca. No constituía derecho de persecución Por otra
parte, la ley de 1854 dispuso que las hipotecas especiales preferirían
sobre las generales de cualquiera fecha, y éstas, por lo mismo, per
dieron su importancia.
El Código abolió estas distinciones. Dice el Mensaje: “No se conoce en

este proyecto otra especie de hipoteca que la antes llamada especial, y
ahora simplemente hipoteca”.
En lugar de la hipoteca legal, el Código ha otorgado al Fisco, a las

mujeres casadas, a los pupilos, etc., un crédito privilegiado de cuarta
clase (art. 2481). Quitamos la hipoteca, pero otorgamos crédito de
la 4 clase
240. La hipoteca legal introducida por el Código de

Procedimiento Civil. –
El Código de Procedimiento Civil ha creado una hipoteca legal con
caracteres sui géneris.
108
En efecto, el art. 660 de dicho Código establece que, salvo acuerdo

unánime de los interesados, todo comunero que reciba en adjudicación
bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponda, según
cálculos que hará prudencialmente el partidor, deberá pagar el exceso
de contado.
Y el art. 662 añade: “En las adjudicaciones de propiedades raíces

que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la
sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las
propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que
resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague
de contado el exceso a que se refiere el art. 660”.
La hipoteca legal, pues, requiere:
a) que se adjudique un bien raíz;

b) que el valor de la adjudicación exceda del 80% del
haber probable del adjudicatario; y
c) que no pague el exceso de contado.
Juan dejo tres hijos, pedro juan y diego. Juan muere

Deja una casa, vale 90; un auto vale 20 y una moto vale 10
Pedro se adjudica la casa, juan el auto y diego la moto.
Hay hipoteca legal?
Los requisitos son:
a) que se adjudique un bien raíz; se lo adjudica pedro
b) que el valor de la adjudicación exceda del 80% del haber
probable del adjudicatario; el haber probable seria 40 cada uno, el 80%
de 40 seria 32, 40 mas 32 son 72; hay hipoteca legal. Lo que exede de 32
ha exedido el haber probable. La solución es que se deben pagar los
alcances de juan y diego a juan 20 a diego 30, estos alcances los debe
pagar pedro al contado
c) que no pague el exceso de contado. Entender que al contado (en
el acto) no es lo mismo que dinero en efectivo
Características de las inscripciones del art.688.
Sin estas inscripciones habría una variación en la historia de la propiedad raíz. Estas
inscripciones presentan las siguientes características:
a) No son tradición, lo que se inscribe no es el título traslaticio de dominio.
b) Tiene que practicarla el heredero, no el legatario. Si a una persona se le lega un

inmueble se otorga la escritura de entrega del legado, la cual le es otorgada por los
herederos, y con el mérito de esa escritura se procede a la inscripción del inmueble,
debiendo practicarse sólo la inscripción del n.1 del art.688 del CC; no se exige la del
n.2 porque la entrega del legado no es enajenación que haga el heredero, sino que
el cumplimiento del testamento.
c) estas inscripciones deben practicarse sólo cuando hay inmuebles en la masa

hereditaria, y exclusivamente respecto de inmuebles. No se exigen estas
inscripciones para los muebles ni para su disposición. Estas inscripciones deben
practicarlas él o los herederos antes de disponer de los inmuebles hereditarios.
Esta norma del art.688 mira a la organización del Reglamento del Registro Conservatorio y su
finalidad es la de mantener la continuidad de la inscripción, la que desaparecería si al fallecer
una persona dueña del inmueble no se anotare las transmisiones de dominio de éste.
Inscripciones del art.688 CC
Art. 687. La inscripción del título de dominio y de cualquier otro de los derechos reales
mencionados en el artículo precedente, se hará en el Registro Conservatorio del territorio en
que esté situado el inmueble y si éste por situación pertenece a varios territorios, deberá
hacerse la inscripción en el Registro de cada uno de ellos.
Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los Registros Conservatorios
de todos los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles.
Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los
inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o
cada parte adjudicada se inscribirá en el
Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble.
109
Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere

por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1o La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión
efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de
comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda
en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2o Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo
precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios, y
3o La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por
sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.
****esto nunca será tradición.
A.- Art.688 n.1. Debe inscribirse el auto de posesión efectiva de la herencia. Este auto es
la resolución judicial que reconoce a él o los herederos su calidad de tal, y les confiere la
posesión efectiva de la herencia.
Pero, este auto no confiere la calidad de heredero, ya que ésta se adquiere de pleno
derecho al momento de la delación de la herencia; este auto sólo reconoce la calidad de
heredero.
Esta primera parte primero nos habla de la posesión legal de la herencia (en realidad no
es posesión efectiva es la posesión legal de la herencia).
Esta posesión legal a diferencia de la posesión del art 700 no requiere ni corpus ni animus,
de hecho, es más, el heredero puede ignorar esta situación.
Los herederos pueden disponer de los muebles pero no de los inmuebles
Esta resolución judicial, decreto judicial o auto de posesión efectiva debe inscribirse en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces correspondiente al departamento del
otorgamiento de dicho decreto, es decir, el departamento en que ejerce jurisdicción el tribunal
que dictó dicho decreto y ese tribunal va a ser normalmente el del último domicilio del
causante (art.688 n.1 CC y 883 inc.1 CPC).
En el caso en que no haya inmuebles o si sólo los hay en el departamento en que se otorgó
la posesión efectiva, se practica la inscripción del auto de posesión efectiva sólo en dicho
departamento; pero, si hay inmuebles en otros departamentos distintos, el auto de posesión
efectiva, tendrá que inscribirse en todos ellos.
La posesión efectiva se puede tramitar por dos vías: vía judicial y por vía administrativa
(registro civil), sin embargo cuando hay testamento forzosamente se deberá tramitar vía
judicial, no importa el monto de los bienes.
Esto es una gestión voluntaria o asuntos no contenciosos, que de voluntaria no tienen nada
porque la ley ordena que se debe realizar esa gestión, se solicita a un tribunal que se conceda
la posesión efectiva y ahí se los declara heredero, no es que les reconoce la calidad de heredero
porque la ley establece quienes son herederos, sino que simplemente los declara.
B.- Art.688 n.1. Asimismo, debe inscribirse el testamento si lo hubiere. En caso de que la
sucesión sea testamentaria, debe inscribirse el testamento. La ley nos señala que esa
inscripción debe practicarse al mismo tiempo que la del auto de posesión efectiva. La
inscripción de este testamento la exige la ley sólo en el Registro del departamento en que se
dictó el auto, no siendo necesaria su inscripción en otros departamentos aun cuando en estos
se encuentren situados otros bienes inmuebles.
Ese decreto de posesión efectiva se inscribe en el conservador de bienes raíces del lugar
donde murió el individuo, y además en el lugar donde esta cada uno de los inmuebles.
Ejemplo: podría pasar que un señor muera en san Felipe pero tiene un inmueble en los
andes, deberá inscribirse en ambos lugares.
Podría pasar también que este señor tenga un fundo, que la mitad corresponde a san
Felipe y la mitad a los andes, se escribe en ambos lugares.
También se inscribe el testamento y si se obtuvo por vía administrativa se anota también

en el registro de posesiones efectivas.
C.- Debe practicarse la inscripción especial de herencia. Esta consiste en inscribir, fundado
en el auto o testamento, si lo hubiere, los inmuebles a nombre de la totalidad de los herederos.
Esta inscripción se practica en el Registro del Conservador correspondiente al lugar de
110
ubicación del inmueble. Si el inmueble, por su ubicación, quedase situado en varios

departamentos, la inscripción tendrá que hacerse en todos ellos y si hay varios inmuebles
ubicados en departamentos distintos, tendrá que practicarse la inscripción respecto de cada
inmueble en el departamento que corresponda. Practicada esta inscripción, los herederos
pueden de consuno (de común acuerdo) disponer del inmueble (art.688 n.2).
Este numeral 2 del 688 es lo que se denomina inscripción especial de herencia, es con
esto que se hacen dueños, a pesar de que se hizo dueño por sucesión de causa de muerte,
pero es aquí donde consta que se hicieron dueños.
La inscripción de posesión efectiva menciona lo siguiente: por resolución del tribunal XXX
se concedió posesión efectiva a tales e iguales …..
La posesión especial de herencia dice lo siguiente: don XXX, don XXX son dueños del
inmueble XXX, sus deslindes son XXX, lo adquirieron por causa de muerte al fallecimiento de
Juan Pérez.
El tenor de la redacción de una y otra son totalmente distintas.
Lo importante de este n°2 es que es en este momento, cuando se ha practicado la segunda

inscripción, que cada uno de los herederos de consuno pueden vender los inmuebles, antes de
que practiquen esta inscripción no pueden enajenar los inmuebles, nada de esto opta a que
cada uno de ellos venda sus derechos hereditarios de esos inmuebles.
D.- Hay que inscribir la adjudicación: esto es, inscribir la adjudicación de un inmueble
determinado efectuada en favor de uno de los herederos. El estado de indivisión en que en un
comienzo se encuentran los herederos termina por la partición, si en esta partición se adjudica
un inmueble a uno o varios de los herederos, tendrá que inscribirse este acto de adjudicación
a nombre de él o los herederos beneficiados en el Registro de Propiedad de él o los
departamentos en que se encuentren situados los inmuebles (art.687 inc.3 y 688 n.3 CC).
Ejemplo: hay tres inmuebles, A, B, C, y hay tres herederos, en el segundo inciso del 688
estos heredero eran comuneros, formaban una comunidad hereditaria, la comunidad se
termina en general a través de la partición, ellos realizaron dicha partición, la cual se puede
realizar de dos formas, voluntaria o forzada ( cuando uno de ellos quiere vender y los otros
no, se nombra un juez partidor).
En este caso se hace de común acuerdo, lo hacen por escritura pública porque hay
involucrados inmuebles en la misma.
Escritura de partición: Cerda Macarena, Vásquez Edith, Garay Alejandra en san Felipe a
14 de octubre de 2016 comparece doña Macarena (todos los datos individuales), Edith (ídem)
Alejandra (ídem) y además si son casada o solteras, si son casadas si son casadas en sociedad
conyugal o separadas de bienes, si en la escritura dice simplemente casada se entiende que
lo es en sociedad conyugal porque es la situación normal, ergo si se quiere establecer que son
separadas de bines hay que colocar “ casada y separadas de bines según se acreditara”,
1°.- con fecha XXX murió Juan Pérez.
2°.- con fecha XXX se nos concedió la posesión efectiva que se inscribió a fojas XXX,
número XXX del año XXX del conservador de bienes raíces de san Felipe.
3°.- dentro de la masa hereditaria estaban comprendidos los siguientes inmuebles:

inmueble A cuyos deslindes son XXX, inscrito en fojas XX del año XX del conservador de bienes
raíces de san Felipe, lo mismo con los inmuebles B y C
4°.- la parte por le presente acto viene a poner términos a la comunidad realizando la
partición y procediendo las competentes adjudicaciones y liquidación de las mismas.
5°.- Doña Cerda Macarena se adjudica el inmueble A antes individualizado con cargo a
cuota hereditaria sin que haya alcance ni cabida
6°.- Doña Vásquez Edith, (ídem)
7°.- Doña Garay Alejandra (ídem)
Que se hace con esta escritura? Hay que inscribirla en el conservador donde se encontraba
el inmueble de cada una. Se solicitan las copias necesarias para la inscripción.
Realizada la inscripción del número tres del 688 que cado una puede vender por si solos
los inmuebles anteriormente mencionados.
Las inscripciones que da lugar el artículo 688 son:
111
1.- inscripción de la posesión efectiva o posesión legal
2.- testamento
3.- inscripción especial de herencia
4.- acto particional
En ese mismo orden. Recordar además que si se solicita la posesión efectiva, ese solo acto
implica la aceptación tácita de la herencia
Estas inscripciones no representan tradición.
La tradición se hace con la competente inscripción del título en el conservador de bienes

raíces, lo que se inscribe es un título traslaticio de dominio o una sentencia de un tribunal que
declaro la prescripción adquisitiva.
Recordar que en el conservador se inscriben dos tipos de documentos, que en el fondo lo

podríamos reducir a uno, que son “instrumentos públicos” y esos instrumentos públicos son
dos, las escrituras públicas y las sentencias.
Todas estas inscripción del 688 tienen por objeto otras cosas y entre ellas mantener la
historia de la propiedad raíz pero nunca constituyen tradición.
Con esta inscripción se mantiene una relación de continuidad en la historia de la propiedad

raíz, porque el inmueble que estaba inscrito a nombre del difunto, en mérito de la inscripción
del auto de posesión efectiva, del testamento (si lo hubiere) o del derecho especial de herencia,
va quedar inscrito a nombre de la totalidad de los herederos. Luego, si el inmueble se adjudica
a uno de ellos vamos a tener la inscripción de la adjudicación a nombre de él.
Es para mantener esta historia que la ley establece que los herederos no pueden disponer
en manera alguna de estos bienes hereditarios mientras no se efectúen estas inscripciones.
Si el legislador no los exigiera se produciría un vacío notorio en la cadena de inscripciones
respecto de un inmueble, que impediría establecer en forma adecuada la relación entre la
inscripción de dominio de una persona y la de sus antecesores, porque pudiere suceder que el
inmueble inscrito a nombre del difunto pudiera aparecer a nombre de un tercero, sin poder
determinar la relación del traspaso del inmueble a ese tercero. También sería difícil analizar la
situación jurídica de los herederos que enajenaron el inmueble al tercero.
El art.688 nos plantea también otro problema y es que nos dice que mientras no se
practiquen las inscripciones en él señaladas los herederos no pueden disponer en manera
alguna de los inmuebles hereditarios. Inc 1
Si no se practican estas inscripciones a lo menos la especial de herencia los herederos no

pueden disponer los inmuebles
Por un lado, hay que tener presente que el legislador no señala plazo alguno para practicar
estas inscripciones y al no señalarse plazo alguno, significa que su práctica queda entregada
a la voluntad de los herederos, quienes podrán realizarla cuando lo estimen conveniente,
pudiendo permanecer todo el tiempo que quieran sin practicar esas inscripciones, lo cual no
presentar ningún problema en caso que ellas no dispongan de ninguno de los inmuebles
comprendidos en la herencia. Sin embargo, podrán disponer de los bienes muebles sin
practicar las inscripciones, pero no de los inmuebles.
241. Caracteres de nuestra hipoteca legal.–

Nuestra hipoteca legal presenta los siguientes caracteres:
a) Es especial puesto que recae precisamente sobre el bien

adjudicado.
b)Es determinada porque garantiza el alcance, esto es, el valor

en que la adjudicación excede del 80% del haber del adjudicatario,
de acuerdo con los cálculos prudentes del partidor.
c) Es pública porque requiere inscripción. El art. 662 del Código de

Procedimiento Civil establece que el Conservador de Bienes Raíces, al
inscribir el título de la adjudicación, “inscribirá a la vez la hipoteca por el
valor de los alcances”.
Por lo demás, la hipoteca legal está sujeta a las mismas reglas

que la hipoteca convencional.
112
4.Elementos de la hipoteca
242. División de la materia.–

La hipoteca debe reunir, como es evidente, los elementos o requisitos
de todo con trato.
En relación con este contrato será menester examinar:
a) la capacidad de los contratantes;

b) las formas del con trato de hipoteca;
c) las cosas que pueden hipotecarse; y
d) las obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca.
Personas que pueden hipotecar
243. Pueden hipotecar los capaces de enajenar.–

El constituyente debe ser capaz de disponer de los bienes que se gravan
con hipoteca. El art. 2414, inc. 1º, dispone: “No podrá constituir
hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos,
y con los requisitos necesarios para su enajenación”. Ppio de enajenación
a propósito del objeto ilícito.
Suele decirse que la hipoteca constituye un principio de

enajenación, puesto que la realización de la finca es el resultado a
que conduce la hipoteca, si la deuda garantida no es pagada en
su oportunidad. Pero la verdad es que la hipoteca no importa una
enajenación en mayor medida que toda obligación que se
contrate, que puede igual mente llevar a la realización forzada
de los bienes del deudor. Aun cuando no existiere la hipoteca el
bien se puede realizar 2465
La ley requiere capacidad de enajenar porque la hipoteca

compromete seriamente el crédito del futuro constituyente.
Conviene destacar que la capacidad para enajenar es diversa de

la necesaria para obligarse y puede suceder, por lo mismo, que sea
válida la obligación principal y nula la hipoteca, porque el
constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar.
Así, la mujer casada tiene plena capacidad para obligarse en la

gestión de su patrimonio reservado; pero si es menor de edad no
puede gravar y enajenar sus bienes raíces sin autorización judicial
(art. 150, inc. 3º).
244. Forma como los incapaces suplen su

incapacidad para hipotecar.–
No debe entenderse, por cierto, que a los incapaces de enajenar les

está totalmente vedado hipotecar. Ha de entenderse que no pueden
constituir hipoteca por sí mismos, sino con sujeción a las formalidades
que, en cada caso, señala la ley.
a) Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin

autorización judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional
(art. 254). El hijo de familia es el hijo no emancipado, la
emancipación se adquiere por ley a los 18 años
b) Análoga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrán

hipotecarse sino previo decreto judicial, expedido “por causa de utilidad
o necesidad manifiesta” (art. 393). Tutela y curatela
c) Para enajenar los bienes raíces propios de la mujer casada en

régimen de sociedad conyugal, se requiere voluntad de la mujer (art.
1754), la que debe ser específica, y otorgada por escritura pública
113
o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el

acto, o por mandato especial, otorgado por escritura pública.
Los acreedores ven dos patrimonios, en cambio los cónyuges

entre ellos ven 3 patrimonios, el del marido, el social y el de la
mujer, en cambio los acreedores ven el patrimonio del hombre
mezclado con el de la sociedad conyugal. El patrimonio propio de
la mujer es administrado por el marido, supongamos que pilar
adquiere un inmueble de soltera este se radico en su patrimonio
propio, pilar lo quiere enajenar, en estricto rigor quien lo enajena
es el marido con autorización de la mujer porque el administra
ese patrimonio
La voluntad de la mujer se puede suplir por el juez, sólo por

impedimento de esta mujer en manifestarla; en otras palabras, no
procede la autorización del juez en caso de negativa de la mujer.
Formas del contrato de hipoteca
245. La hipoteca es un contrato solemne.–

La ley ha querido dar a la hipoteca, debido a su gran importancia, el
carácter de un contrato solemne. El art. 2409, inc. 1º, dispone: “La
hipoteca deberá otorgarse por escritura pública”. Podrá ser una
misma la escritura en que conste la hipoteca y el contrato a que
accede (art. 2409, inc. 2º).
La solemnidad es la EP, en esta misma puede estar tanto la

obligación ppal y la hipoteca, por eso en la misma escritura se podría
hacer mutuo hipotecario, un comodato hipotecario, Cv hipotecaria
Felipe le compra a Yasna una casa en 64 mill, le da 40 mill de
contados y los 24 mill se los va a pagar en cuotas anuales y sucesivas
de 6 mill cada una, Yasna se asegura constituyendo la hipoteca sobre
el mismo bien que le vende.
La hipoteca puede acceder a cualquier contrato donde se genera una obligación
Un contrato es un acuerdo de voluntades que genera obligaciones.
Y el art. 2410 añade: “La hipoteca deberá además ser inscrita en el

Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se
contará su fecha sino desde la inscripción”.
Aquí se presenta la discusión de ¿Cuál es el rol de la inscripción hipotecaria?

Si el rol de la inscripción hipotecaria es solemnidad o es tradición o es ambos.
Es un tema no menor porque si uno toma el tenor literal del 2410 se podría
entender que alguien que no inscribió la hipoteca su hipoteca es nula, porque
dice sin ningún valor.
El art 10 dice … son nulos y de ningún valor.
246. Rol que desempeña la inscripción en la

hipoteca.– importante
¿Es la inscripción una solemnidad del contrato hipotecario o la forma
de efectuar la tradición del derecho real de hipoteca?
Una corriente de opinión pretende que la inscripción es solemnidad

del contrato, al igual que la escritura pública56. El art. 2410 dispone que
la hipoteca requiere escritura pública y “además” la inscripción, y que
sin ella “no tendrá valor alguno”.
Otra corriente de opinión sostiene que la inscripción sólo

desempeña el papel de tradición del derecho real de hipoteca57. Esta
opinión nos parece más atinada. Posición mayoritaria
a) Cabe recordar las palabras del Mensaje: “La transferencia y

transmisión del dominio, la constitución de todo derecho real
exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradición;
y la única forma de tradición que para estos actos corresponde es la
inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica,
un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y
derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no
114
transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros

existencia alguna”.
Cuando estudiamos el 688 vimos que un rol es la tradición, el otro

la publicidad y por último para mantener la historia de la propiedad
raíz. En este caso es el requisito de publicidad
La escritura pública, pues, perfecciona el contrato, pero el derecho

real no adquiere vida sino por la inscripción.
b) El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros da derecho

al acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor
adquiera y a medida que los vaya adquiriendo.
La disposición reconoce la existencia de un acto anterior a la

inscripción que da derecho para pedir que ésta se practique. Este
acto válido es el contrato de hipoteca, perfecto por el otorgamiento
de la escritura pública.
Si el contrato no produce ningún efecto sin la inscripción, ¿cómo

concebir que el acreedor tenga derecho a obtener que la inscripción
se practique?
c) Las consecuencias prácticas corroboran que se trata de la

buena doctrina. Supóngase que después de otorgada la escritura
pública y antes de la inscripción el constituyen te enajena la finca. El
acreedor no quedará burlado; podrá reclamar que se haga la
tradición del derecho real de hipoteca y deducir contra el deudor las
acciones que procedan, según las reglas generales, contra el
contratante incumplidor.
d) El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes raíces “no

valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito”.
la argumentación principal es que finalmente es tradición pura y

simplemente, y la única solemnidad es la EP.
Tener clara la discusión
Al respecto dice Claro Solar: “La inscripción no es una solemnidad

del acto de constitución del usufructo que queda perfecto con el
otorgamiento de la escritura pública”. Y agrega: “En realidad la
solemnidad de la construcción del usufructo que haya de recaer sobre
bienes raíces es la escritura pública a que debe reducirse el acto entre
vivos; y la inscripción es el modo de adquirir”58.
56 F. Alessandri, “La hipoteca en la legislación chilena”, Nº 107.

57 Somarriva, “Tratado de las cauciones”, Nº 372.
247. Contrato de hipoteca celebrado en el

extranjero.–
Los contratos de hipoteca, celebrados en país extranjero, sobre bienes
situados en Chile, están sujetos a las mismas formas que si se otorgaran
en el país. Por lo tanto, si se quiere constituir una hipoteca sobre un
bien situado en chile, pero respecto de un bien en Brasil y allí se hace
por escritura privada no sirve, hay que hacerlo por EP, aunque en Brasil
las escrituras privadas valgan mucho mas
Desde luego, el contrato deberá otorgarse por escritura pública, con

arreglo al art. 18, cualquiera que sea el valor que en el país en que se
celebró se atribuya a las escrituras privadas.
Asimismo, el contrato deberá inscribirse en el Registro del

Conservador. El art. 2411 dispone: “Los contratos hipotecarios
celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes situados
en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro59.
58 “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, t. VIII, Nº 1007.
115
248. Enunciaciones de la inscripción.–

No ha establecido la ley las enunciaciones que debe contener la
escritura de hipoteca. Señala el art. 2432 las indicaciones que debe
contener la inscripción60. Por lo tanto, si lo contiene la inscripción
debe contenerlo necesariamente la escritura.
Pero la inscripción debe hacerse, en general, con los datos que

suministra el título. El art. 82 del Reglamento del Conservador
establece que la falta absoluta de alguna de las designaciones legales
sólo podrá subsanarse por escritura pública.
Art 2432: La inscripción de la hipoteca deberá contener:

1.º El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión,
si tuviere alguna, y las mismas designaciones relativamente al
deudor, y a los que como apoderados o representantes legales del
uno o del otro requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación
legal o popular, y por el lugar de su establecimiento; y se extenderá
a sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes
legales en el inciso anterior.
2.º La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca,
y el archivo en que se encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará
también la fecha de este acto, y el archivo en que existe.
3.º La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca
hipotecada fuere rural se expresará la provincia y la comuna a que
pertenezca, y si perteneciera a varias, todas ellas.
4.º La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso
del artículo precedente.
5.º La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.
La inscripción debe expresar:
1. El nombre, apellido, domicilio y profesión del acreedor y del

deudor, y de las personas que como mandatarios o representantes
legales suyos requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación

legal o popular y por el lugar de su establecimiento; expresará la
inscripción, además, el nombre, apellido, domicilio y profesión de
sus representantes legales o apoderados.
2. La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y

el archivo en que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por
acto separado, se expresará igualmente la fecha y el archivo en que
se halle.
La inscripción expresará, por ejemplo, que el gravamen se

constituye para garantizar el saldo de precio de una compraventa que
consta de la escritura de tal fecha, otorgada ante tal notario.
3. La situación de la finca y sus linderos.
Si la finca fuere urbana, se expresará la ciudad, villa o aldea y la

calle en que estuviere situada. Si fuere rural, el departamento,
subdelegación y distrito a que pertenezca, y si perteneciere a varios,
todos ellos.
4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca, si las

partes se limitan inequívocamente a una determina da cantidad.
5. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.
Del art. 2433 se desprende que la fecha y la firma del Conservador

son requisitos esenciales de la inscripción. La omisión de las restantes
enunciaciones no anulará la inscripción, “siempre que por medio de
ella o del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en
conocimiento de lo que en la inscripción se eche de menos”.es decir si
no se incluyeron los linderos y en la inscripción si se cita la escritura, se
complementa con la escritura, pero no puede faltar la fecha y la firma del
conservador, todo lo demás es subsanable.
116
59 Véanse los arts. 63 y 64 del Reglamento del Conservador sobre la forma de

proceder a esta inscripción.
60 El art. 81 del Reglamento del Conservador reproduce esta dispo sición.
249. Hipoteca de naves.–

La hipoteca de naves está regulada en el Código de Comercio. Más
adelante trataremos sobre este punto en el número 253. Lo vemos
en derecho comercial
Cosas que pueden hipotecarse
Con arreglo a lo prevenido en el art. 2418, “la hipoteca no podrá tener
lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo,
o sobre naves”.
También son hipotecables las pertenencias mineras. El artículo
217 del Código de Minería dispone que la hipoteca sobre concesión
minera se rige por las mismas disposiciones que la hipoteca sobre
los demás bienes raíces y, especialmente, por las que dispone ese
Código.
251. Inmuebles que se poseen en propiedad.–

Son hipotecables, en primer término, los bienes raíces que se poseen
en propiedad o, mejor dicho, el derecho de dominio sobre bienes
inmuebles.
El art. 2418 no hace distinciones y, en consecuencia, puede

hipotecarse la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o
nuda. Propiedad nuda o desnuda donde solo el dueño conserva la
facultad de disposición
a) La hipoteca de la propiedad fiduciaria está sujeta a reglas

especiales. Para la constitución de hipotecas y otros gravámenes,
los bienes poseídos fiduciariamente se asimilan a los bienes de los
pupilos y las facultades del propietario fiduciario a las del tutor o
curador. Autorización judicial
La hipoteca debe constituirse previa autorización judicial, por

causa de utilidad o necesidad manifiesta y audiencia de las personas
que tienen derecho a impetrar medidas conservativas, según el art.
761, entre las que se cuenta el fideicomisario. Dejo a pilar un
inmueble para que se lo restituya a Yasna cuando se titule de
abogado en ese caso si pilar quiere constituir una hipoteca sobre el
inmueble tiene que pedir autorización judicial y Yasna puede
formular oposición
La omisión de estas formalidades en la constitución de los

gravámenes trae como consecuencia que “no será obligado el
fideicomisario a reconocerlos” (art. 757). Yasna se titula de abogado,
el acreedor hipotecario es Alejandra, para Yasna no es oponible
b) Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse

si el gravamen se extiende a la propiedad plena, en caso de
extinguirse el usufructo por la consolidación con la nuda propiedad.
Pilar hipoteco la nuda propiedad, juan perez tenía el usufructo del
inmueble, juan Pérez muere entonces se extingue el usufructo, por
lo tanto, si pilar hipoteco siendo nuda propietaria y después le
vuelven las facultades de uso y goce igualmente el inmueble sigue
hipotecado. Recae sobre todo el inmueble y todas sus facultades
La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha

incrementado con las facultades de uso y goce de que estaba
separada y la hipoteca se extiende a los aumentos que experimente
la cosa hipotecada61.
117
252. Inmuebles que se poseen en usufructo.–

El art. 2418 ha querido significar que es susceptible de hipoteca el
derecho de usufructo que recae sobre bienes raíces.
A pesar de su analogía con el usufructo, no son hipotecables el

derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de habitación.
Derechos personalísimos. El art. 2418 guarda un significativo
silencio y, además, se trata de derechos intransmisibles,
intransferibles, inembargables (arts. 819 y 2466).
La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre

el derecho mismo y no sobre los frutos que produzca la cosa. Se
diferencia el usufructo de los frutos, como un capital de los intereses
que produce.
Nominalmente es posible en la realidad no pasa, los frutos

producen y perecen para su dueño.
No tiene mucho sentido porque efectivamente se puede hipotecar

el derecho real de usufructo salvo tanto en cuanto se entienda que
el bien pueda producir muchos frutos y que después se adjudica el
derecho real de usufructo en la venta con cargo al crédito.
Alejandra es la nuda propietaria, Edith usufructuaria, va a el

banco y pide un crédito hipoteca su derecho real de usufructo, lo que
le puede interesar al banco es que si no cumple él se puede adjudicar
con cargo al crédito su derecho real de usufructo y supongamos q el
derecho de usufructo es vitalicio por lo tanto si se adjudica el derecho
de usufructo y ella tiene 40 años puede vivir hasta los 80, le conviene
No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos, a medida

que se produzcan, con preferencia a otros acreedores. El
usufructuario conserva el derecho de percibir los frutos; percibidos e
incorporados a su patrimonio constituyen la prenda general de sus
acreedores.
El art. 2423 establece que la hipoteca de un usufructo “no se

extiende a los frutos percibidos”. El acreedor sólo tiene el derecho, a
falta de pago de su crédito, de hacer vender el usufructo mismo. Con
cargo al crédito
La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte

del usufructuario y, en general, por las causas que ponen fin al
derecho de usufructo. Juan Pérez tiene 25 años, tiene usufructo
vitalicio, está la posibilidad de que viva hasta los 80 años entonces
su usufructo puede durar 55 años y el banco va hipoteca y juan se
muere, el usufructo se extingue y junto con ello se extingue la
hipoteca, lo accesorio sigue la suerte de la principal
Sin embargo, el usufructo hipotecario no puede renunciarse en

perjuicio de los acreedores (art. 803).
61 Somarriva, ob. cit., Nº 393.
253. Hipoteca de naves.–
Se ve en derecho comercial
Según queda dicho, las naves (mayores) pueden ser gravadas con
hipoteca.
Cabe destacar que sólo son susceptibles de hipotecarse las naves

mayores, esto es, las de más de 50 toneladas de re gistro grueso (art.
4º del D.L. Nº 2.222 Ley de Navegación). Las naves menores sólo
pueden constituirse en prenda.
El art. 866 del Código de Comercio dispone que las na ves y

artefactos navales mayores podrán ser gravados con hipoteca,
siempre que se encuentren debidamente inscri tos en los respectivos
Registros de Matrícula de la República.
En conformidad al art. 868 del mismo Código, la hipoteca naval

deberá otorgarse por escritura pública. Po drá ser una misma la
escritura de hipoteca y la del contrato a que acceda. Cuando la
118
hipoteca se otorgue en el extran jero se regirá por la ley del lugar

de su otorgamiento. Con todo, para que pueda inscribirse en Chile,
la hipoteca de berá constar, a lo menos, en instrumento escrito
cuyas fir mas estén autorizadas por un ministro de fe o por un
cónsul chileno.
El orden de inscripción en el Registro de Hipotecas, Gravámenes

y Prohibiciones determinará el grado de pre ferencia de las
hipotecas.
Se puede también dar en hipoteca una nave o un arte facto naval

en construcción. En ese caso en la escritura de berá individualizarse
el astillero donde se esté construyendo, la fecha en que se inició la
construcción y aquella en que se espera que termine; el largo de la
quilla o del casco, se gún corresponda; el tonelaje presumido y
aproximadamen te sus otras dimensiones. Se expresará también
en la escritura la matrícula a que pertenezca, el número que en ella
le haya correspondido y el nombre o individualización, si ya los
tuviere.
254. Hipoteca de concesión minera.–
Se ve en derecho minero
Se puede consti tuir hipoteca sobre la concesión minera. En
conformidad al art. 218 del Código de Minería, debe constituirse
hipoteca sobre concesión minera cuyo título esté inscrito.
La hipoteca sobre una concesión afecta también a los bienes a

que se refiere el artículo 3º del Código de Mine ría, sin perjuicio del
derecho de prenda que pueda haber se constituido sobre ellos.
El artículo tercero del Código de Minería dispone que se reputan

inmuebles accesorios de la concesión, las cons trucciones,
instalaciones y demás objetos destinados perma nentemente por su
dueño a la investigación, arranque y extracción de sustancias
minerales.
Sobre los demás bienes muebles destinados a la explo ración o la

explotación de la concesión y en su caso, sobre las sustancias
minerales extraídas del yacimiento, puede constituirse prenda y
quedar ésta en poder del deudor, con arreglo a las disposiciones que
rigen la prenda industrial o la prenda sin desplazamiento, según se
convenga.
En conformidad al art. 2423 del Código Civil, la hipoteca sobre

minas y canteras no se extiende a los frutos per cibidos, ni a las
substancias minerales una vez separadas del suelo62.
255. Hipoteca de bienes futuros.–

Pueden hipotecar se no sólo los bienes presentes sino, también, los
bienes futuros.
Pero el derecho de hipoteca requiere de la inscripción y ésta es

impracticable respecto de bienes futuros. Por este motivo, la hipoteca
de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de recabar la
correspondiente inscripción sobre los bienes que el constituyente
adquiera en el porvenir y a medida que la adquisición se produzca.
El art. 2419 dispone: “La hipoteca de bienes futuros sólo da al

acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el
deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera”. Si el
deudor a través de un testaferro compra inmuebles, la hipoteca de
bienes futuros vale nada. testaferro compra para otros bajo una
operación simulada
Esta disposición muestra claramente el rol de la inscripción. El con

trato está perfecto y justamente por ello tiene el acreedor derecho a
recabar la inscripción, esto es, que se le haga la tradición del derecho
119
real de hipoteca.
62 Acerca de los peculiares efectos de la hipoteca de minas, véanse los arts. 218
y siguientes del C. de Minería.
256. Hipoteca de cuota.–
Juan muere y deja como herederos a pedro juan y diego. Los bienes
que deja son una casa, un auto y dinero.
Pedro va al banco y le dice que es comunero y quiere hipotecar su cuota

en su herencia (estamos en la inscripción especial de herencia, pueden
disponer de consuno), en el banco aceptan e hipotecan su cuota, se
entiende q dentro de los bienes estaba la casa
Resulta que el inmueble se lo adjudica diego, pedro el auto y juan el

dinero.
La hipoteca caduca, porque esa hipoteca tendrá efecto tanto en cuanto

pedro se haya adjudicado el inmueble, pero como no se lo adjudico
perdió el acreedor, salvo que, juan y diego hubieran consentido.
Como se lo adjudico diego y habiendo consentido igual pesa.
Si diego consintió en la constitución de la hipoteca cuando era comunero

y después en el acto particional diego se la adjudica, pero la obligación
es de pedro, diego en el fondo está garantizando una obligación ajena
con un bien propio, porque se entiende que es dueño desde la muerte.
Por lo tanto, el banco o acreedor, tiene que ejercer la acción personal
contra pedro y la real contra diego. Diego es un tercer poseedor de la
finca hipotecada
El comunero puede reivindicar y vender su cuota (arts. 892 y 1812). El

art. 2417 establece que el comunero puede, asimismo, “antes de la
división de la cosa común, hipotecar su cuota”.
Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. Supone,

para que sea eficaz, que se adjudiquen al comunero, en la división
de la cosa común, bienes hipotecables. En caso contrario, caducará
la hipoteca.
La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resultados de

la partición.
El art. 2417 establece que, “verificada la división, la hipoteca

afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se
adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la
hipoteca”.
La norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de

adjudicación63. Se supone que el adjudicatario ha sido dueño de la
cosa común durante todo el tiempo que duró la indivisión; por otra
parte, se reputa que los demás comuneros no han tenido jamás
ningún derecho.
Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hipotecó una

cuota se han adjudicado a otro u otros comuneros, la hipoteca habrá
sido constituida por alguien que no ha tenido nunca ningún derecho.
Con todo, podrá subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a

otros partícipes, “si éstos consintieren en ello, y así constare por
escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción
hipotecaria” (art. 2417, inc. 2º). En la práctica, para ponerse a
cubierto, el acreedor exigirá la aprobación anticipada de todos los
copartícipes y su concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca.
En conformidad al art. 837 del Código de Comercio, una nave

pue de pertenecer a más de una persona; en ese caso, la
copropiedad de naves no constituye una sociedad, sino una
comunidad que se rige por las normas del derecho común. En
120
conformidad al art. 867, sólo el propietario puede hipotecar la nave

o artefacto naval.
63 Véanse los arts. 718 y 1344.
257. Hipoteca de bienes en que se tiene un

derecho eventual, limitado o rescindible.–
Puede constituirse hipoteca sobre bienes en los que se tenga un
derecho eventual, limitado o rescindible. Pero, obviamente, la
hipoteca tendrá los mismos caracteres que el derecho del
constituyente sobre el bien gravado. La hipoteca podrá ser entonces
eventual, limitada o rescindible
Por este motivo, la hipoteca de un derecho de usufructo,

derecho de duración necesariamente limitada por un plazo, estará
afecta a esta misma modalidad. Extingue derecho real de
usufructo se extingue la hipoteca
Si el derecho del constituyente está limitado por una condición

resolutoria, sin embargo, la resolución de su derecho no extinguirá
la hipoteca sino con arreglo a lo dispuesto en el art. 1491, o sea, en
perjuicio únicamente del acreedor hipotecario de mala fe. El
acreedor hipotecario Igual tiene que hacer el estudio de título. El
estudio de título no solo dice relación con quien es el dueño del
inmueble, es mucho más que eso. Si en la inscripción consta que hay
un saldo de precio que no se pagó, el acreedor hipotecario va a pedir
la escritura de cancelación
Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donación es

resuelta, rescindida o revocada se sujetan a reglas especiales. Habrá
acción para demandar la extinción de la hipoteca:
a) cuando en la escritura pública inscrita de la donación se ha

prohibido enajenar, o se ha expresado la condición;
b) cuando antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al
interesado que se prepara una acción rescisoria, resolutoria o
revocatoria contra el donatario; y
c) cuando se ha constituido la hipoteca después de deducida la
acción.
258. Hipoteca de cosa ajena. –

¿Qué valor tiene la hipoteca de cosa ajena?
Siempre tendrá para el acreedor una trascendental importancia

que el constituyente sea titular del derecho que hipoteca. Aunque
se decida que es válida, es forzoso convenir que no otorga al
acreedor el derecho de hipoteca. Como en la venta de cosa ajena,
la tradición no dará al adquirente un derecho de que el tradente
carecía: nemo dat quod non habet. Nadie puede transferir más
derecho de los que tiene
La jurisprudencia se inclina, con rara unanimidad, a considerar

nula la hipoteca de cosa ajena 64.
Aunque la exigencia de que el constituyente sea dueño de la cosa

no se encuentra establecida en forma perentoria, se desprendería
del tenor de diversas disposiciones. El art. 2414 establece que no
puede constituir hipoteca sobre “sus bienes”, sino la persona que es
capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para la
enajenación. En otros términos, estaría prohibida la hipoteca sobre
bienes que no pertenecen al constituyente.
Pero son muchas y valiosas las razones para pensar que es válida
la hipoteca de la cosa ajena65.
121
a) Por de pronto, no puede admitirse que el art. 2414 contenga

la prohibición de hipotecar la cosa ajena, cuya infracción traería
consigo la nulidad absoluta del contrato.
La expresión “sus bienes” se explica porque lo normal será,

naturalmente, que el constituyente sea dueño del derecho que
hipoteca.
b)La tradición hecha por quien no es dueño no adolece la nulidad;

solamente no transfiere el derecho de que se trata.
La aplicación de estos principios elementales conduce a la

conclusión de que no es nula la hipoteca; solamente el acreedor no
se hace dueño del derecho de hipoteca.
c) No se divisa una razón plausible para adoptar, en relación con

la hipoteca, una solución diversa de la adopta da expresamente para
la prenda (art. 2390); si la prenda no pertenece al que la constituye,
“subsiste sin embargo el contrato”, mientras el dueño no la reclama.
Done existe la misma razón existe la misma disposición
d)El derecho de hipoteca se adquiere por prescripción, conforme

a las mismas reglas que el dominio (art. 2498). en el fondo si alguien
constituye una hipoteca sobre cosa ajena el acreedor hipotecario no
es dueño de su derecho real de hipoteca, sino que sería un poseedor
del derecho real de hipoteca, y esa posesión lo habilita para adquirir
pro prescripción.
No se concibe la adquisición por prescripción del derecho de

hipoteca sino justamente cuando se constituye por quien no es dueño
de la cosa. Nulo el contrato, constituiría un título injusto y jamás el
derecho sería susceptible de adquirirse por prescripción ordinaria.
Contrariamente a lo expresado en el art. 2498, el derecho de

hipoteca no podría adquirirse sino por prescripción extraordinaria.
Las consecuencias prácticas de esta discrepancia de opiniones

saltan a la vista.
Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podría

validarse ni aun por la adquisición posterior del dominio o la
ratificación del propietario. Existían forma de que una persona se
hiciera dueño aun cuando su tradente no era dueño, que no fuera
solo por prescripción, sino que podría ser porque efectivamente el
verdadero dueño ratifica (aquí se ocupa correctamente la palabra
ratifica porque en ppio el acto le era inoponible) y segundo que
adquiriera con posterioridad el dominio, se entendían que era dueño
en ambos casos desde que se efectuó la tradición.
Reputada válida, el acreedor adquirirá el derecho por la ratificación

o adquisición posterior del dominio. Tal es la solución más acorde
con los principios generales (art. 672).
El art. 2417 suministra una prueba concluyente de que ésta es la

solución correcta. La hipoteca constituida por el comunero a quien,
a la postre, no se adjudican bienes hipotecables, subsiste si los otros
partícipes consienten en ello. La hipoteca, pues, constituida por quien
no es dueño, y se considera no haberlo sido jamás, tiene pleno valor
si es ratificada por el dueño.
A pesar que la jurisprudencia diga que es nula la hipoteca no es nula,

porque si no, no se explica que el código hable de que se puede ganar por
prescripción
64 Gaceta de 1928, I, pág. 770, sent. 174; Gaceta de 1939, I, pág. 602, sent. 107; R.
de D. y J., t. XXXVII, I, pág. 113.
65 Somarriva, ob. cit., Nº 402.
122
259. Especialidad de la hipoteca en relación con el

bien hipotecado.–
“La ley quiere que el contrato hipotecario esté concebido de modo que
permita conocer de una manera exacta la extensión de la brecha que la
constitución de la hipoteca abre en el crédito hipotecario del deudor”,
dice BaudryLacantinerie66.
Para este fin es preciso que se conozca con exactitud, por una
parte, cuáles son los bienes gravados con la hipoteca y, por la otra,
la naturaleza y monto de los créditos que garantiza.
Esta doble especificación realiza lo que se llama especialidad de

la hipoteca.
La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo

tanto, consiste en la indicación precisa del inmueble o inmuebles
gravados. Los inmuebles se identifican a través de los deslindes
Nuestra legislación no conoce sino las hipotecas especiales; no

existen hipotecas generales, esto es, que afecten todos los bienes
del deudor, aun los bienes futuros67. No hay hipotecas generales, no
podría hipotecar todo mi patrimonio
Ha consagrado el Código, implícitamente, el principio de la

especialidad en el art. 2432, que señala las menciones que debe
contener la inscripción. En efecto, la inscripción debe individualizar
la finca y sus linderos, en la forma que expresa la disposición legal.
66 Ob. cit., t. III, Nº 1292.

67 El art. 2129 del Código francés declara: “No hay hipoteca conven cional válida sino
cuando, sea en el título auténtico constitutivo del cré dito, sea en un acto auténtico
posterior, se declara especialmente la na turaleza y situación de cada uno de los
inmuebles actualmente pertene cientes al deudor...”.
Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca
260. Todas las obligaciones son susceptibles de

garantizarse con hipoteca.–
La hipoteca puede caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera
que sea su origen.
La obligación a que accede la hipoteca puede ser civil o natural

(art. 1472). Pueden, asimismo, caucionarse con hipoteca
obligaciones futuras.
El art. 2413, inc. 3º, previene que la hipoteca podrá otorgarse “en
cualquier tiempo antes o después de los contratos a que accede, y
correrá desde que se inscriba”. Cliente que deja bienes hipotecados por
mil mill y tenía una línea de crédito de mil y tantos mil cuando necesita
un crédito se lo dan rápido porque ya tiene la garantía
261. Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito

hipotecario.–
La especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito consiste en la
determinación de la naturaleza y monto de la obligación que la
hipoteca garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es

menester, además, individualizar el crédito para cuya seguridad se
ha constituido.
La especialidad en cuanto al crédito se justifica sobradamente. Por

una parte, permite que el deudor se percate cabalmente del alcance
de su obligación hipotecaria y, por la otra, hace posible que los
terceros conozcan con exactitud la medida en que se encuentra
123
comprometido el crédito del deudor, que se formen un concepto

claro de su verdadera solvencia.
262. Determinación del monto de la obligación

garantizada. –
¿Puede constituirse hipoteca en garantía de obligaciones de monto
indeterminado? La afirmativa no es dudosa.
1.- Desde luego, el art. 2432 no menciona el monto de la obligación

principal entre los requisitos de la inscripción. Su Nº 4º dispone que la
inscripción expresará “la suma determinada a que se extienda la
hipoteca”, en caso de que se limite a una determinada suma.
Tal sería el caso de que se hipotecara en doscientos mil pesos una

finca para responder de las resultas de una guarda. La hipoteca se
extiende a una suma determinada que debe indicarse en la
inscripción, pero la obligación es de monto indeterminado.
2.- Por otra parte, el art. 2427, en caso de que la finca se pierda o
deteriore en forma de no ser suficiente para seguridad de la deuda,
permite que el acreedor impetre medidas conservativas, “si la deuda
fuere líquida, condicional o indeterminada”.
3.- En fin, en numerosos casos es necesariamente indeterminado el

monto de la obligación. Para el discernimiento de las guardas, la ley
exige que el tutor o curador rinda previamente fianza que puede
reemplazarse por una “hipoteca suficiente” (art. 376). Asimismo, el
usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria, “sin haber prestado
caución suficiente de conservación y restitución” (art. 775). Caución que
debe rendir el usufructuario por lo tanto puede ser indeterminado el
monto, pero no la existencia de la obligación
263. Límite legal de la hipoteca. –

La indeterminación del monto de la deuda ¿no es una formidable
brecha al principio de la especialidad de la hipoteca?
El art. 2431 tempera las consecuencias de la infracción al principio

de la especialidad de la hipoteca: “La hipoteca podrá limitarse a una
determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente;
pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe
conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya
estipulado”.
De este modo, si no se ha limitado el monto de la hipoteca, la ley

le pone un límite. Como la disposición se refiere al importe “conocido
o presunto” de la obligación caucionada, queda en claro que el monto
de esta obligación puede ser determinado o indeterminado.
Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemente

perjudicial para su crédito, “el deudor tendrá derecho a que se
reduzca la hipoteca a dicho importe”, o sea, el doble del valor
conocido o presunto de la obligación caucionada.
Obtenida la reducción, se hará a costa del deudor una nueva

inscripción, “en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la
cuantía que se fijare en la segunda” (art. 2431, inc. 2º).
Este límite legal de hipoteca si o si requiere una inscripción, se pide la

reducción a no más del duplo y hace la inscripción para que se limite el monto.
El sistema de inscripción es publicidad para terceros
Por ej. el cliente que tiene la línea de crédito hipoteca bienes el banco le
puede pasar 100 pero si él quisiera hacer una reducción de la hipoteca porque
el importe de la hipoteca son 100 ahora y no va a contratar más con ese banco
va a cerrar la línea de crédito pide la reducción al doble q son 200 mill y retira
todos los bienes que excedan ese monto
264. Cláusula de garantía general hipotecaria.–

En la práctica bancaria es frecuente que se estipule la llamada
cláusula de garantía general hipotecaria. Por ella se constituye
124
hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y, además, todas

las que se contraigan en el futuro para con el banco.
La validez de esta cláusula ha sido definitivamente reconocida por

la Corte Suprema.
a)La hipoteca puede constituirse antes que la obligación principal y

el art. 2413 no deja dudas acerca de que es posible inscribirla, antes
de que exista la obligación caucionada. Las alternativas sufridas por
la disposición en los Proyectos corroboran su tenor literal.
b) El art. 2432, Nº 2º, establece que la inscripción debe expresar “la

fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca”.
Pero la fecha del contrato y su naturaleza sólo será posible

consignarlas en la inscripción cuando el contrato sea contemporáneo
o anterior a la hipoteca. En otros términos, la exigencia del Nº 2º del
art. 2432 deberá cumplirse cuan do ello sea prácticamente posible.
La disposición establece, también, que debe expresar se “el archivo

en que existe” el contrato y es obvio que esta exigencia es imposible de
cumplir cuando el contrato conste en instrumento privado68.
5. Efectos de la hipoteca
265. Plan.–
Los efectos de la hipoteca son múltiples y deben enfocarse desde
diversos puntos de vista. Estos efectos dicen relación:
a) con la finca hipotecada;

b)con los derechos del constituyente de la hipoteca; y
c) con los derechos del acreedor hipotecario.
Efectos con relación al inmueble hipotecado
266. Cosas a que se extiende la hipoteca. –

La hipoteca se constituye sobre un bien inmueble; pero es preciso
investigar su alcance porque el gravamen, como observa
Josserand69, está dotado de un poder de expansión que le hace
alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente y des bordar de su asiento
primitivo.
La hipoteca constituida sobre la finca se extiende:
a) a los inmuebles por destinación;

b) a los aumentos y mejoras del inmueble;
c) a las rentas de arrendamiento del mismo;
d) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores;
e) al precio de la expropiación del inmueble.
68 Véase la jurisprudencia citada por Somarriva, “Tratado de las cau ciones”, Nº 349.
69 Ob. cit., t. II, Nº 1857.
267. Inmuebles por destinación.–

Los inmuebles son: inmuebles por naturaleza pro adherencia y por
destinación
La hipoteca constituida sobre un inmueble por su naturaleza se hace

extensiva a los inmuebles por destinación, esto es, a aquellos bienes
muebles que se encuentran permanentemente destinados al uso,
cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo, de que puedan
separarse sin detrimento (art. 570).
La hipoteca alcanza a los inmuebles por destinación, aunque nada

se exprese en el contrato y aunque la inscripción hipotecaria, por lo
mismo, no los mencione. Claro porque no va a mencionar el tractor
125
respecto del fundo, en la prenda es lo contrario, se puede prendar

sobre estos bienes por destinación, donde tienen preferencia los
prendarios.
Importa destacar que no sólo resultan gravados los inmuebles

por destinación que existían en la finca al tiempo de constituirse la
hipoteca, sino también los que adquieren este carácter con
posterioridad. La ley no distingue.
Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. 2420 establece

que la hipoteca “deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros”.
Enajenados estos bienes, dejan de estar al servicio del inmueble,
recobran su natural condición de bienes muebles y no les alcanza la
hipoteca. O sea, se pueden vender, hipotecar son necesidad del
acreedor hipotecario.
Sobre los inmuebles por destinación puede constituirse prenda

agraria.
El art. 4º de la Ley Nº 4.097 soluciona el conflicto entre los

acreedores prendarios e hipotecarios. Para constituir prenda agraria
sobre los inmuebles por destinación, “no será necesario el acuerdo del
acreedor a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles
a que se hayan incorporado los bienes materia de la prenda, y el
crédito prendario gozará de preferencia en estos bienes, sobre el
acreedor hipotecario”.
La solución es lógica. Si el dueño puede enajenar los bienes y sus

traerlos de la hipoteca, con mayor razón podrá empeñarlos, aunque
con ello se menoscabe la garantía hipotecaria.
268. Aumentos y mejoras. –

Con arreglo al art. 2421, “la hipoteca se extiende a todos los aumentos y
mejoras que reciba la cosa hipotecada”.
Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella

se introduzcan forman parte del inmueble y es lógico que los afecte
la hipoteca.
La hipoteca comprende todo aquello que incremente la cosa

hipotecada, sea por causas naturales o a consecuencia de la industria
humana. Se extenderá la hipoteca a los aumentos que experimente la
finca por aluvión, a los edificios que se construyen, a las plantaciones
que en ella se realicen.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el

usufructo, la hipoteca gravará la propiedad plena.
269. Rentas de arrendamiento de los bienes

hipotecados. –
La hipoteca se extiende, también, “a las pensiones devengadas por el
arrendamiento de los bienes hipotecados” (art. 2422).
La disposición no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario

tenga derecho a percibir las rentas y sea privado de ellas el dueño
de la finca.
El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas sólo se hace

presente cuando, exigible la obligación principal, deduce su acción
hipotecaria y embarga las rentas. Con tales rentas podrá hacerse
pago y gozará en estos bienes de igual preferencia que respecto de
la finca misma. Lo interesante de esto, un inmueble, se ejerce la
acción hipotecaria contra el deudor y el deudor además tenía
arrendado, el deudor tenía otros acreedores, lo que se logre
embargar en concepto de arrendamiento van con el privilegio de la
hipoteca, o sea no solo se extiende al inmueble, sino que a las rentas
de arrendamientos que se percibieron por ese inmueble, quedan
como de tercera categoría
Pilar acreedor hipotecario de Félix, Félix le arrendaba el inmueble

a Yasna le cobrara 200 mil mensual. Félix no paga y pilar ejerce su
acción hipotecaria, junto con embargarle el inmueble además le
embarga las rentas de arrendamiento que produce el inmueble,
126
Yasna va a empezar a pagar en el tribunal.

Entonces a lo largo del proceso pilar junta dos cosas un inmueble
y un millón de pesos de las rentas.
Supongamos que la acreencia de 20 mill y que el inmueble se
remató en 15. Por preferencia pilar se lleva 16 porque se lleva el
millón de las rentas y el resto de los acreedores a 5 clase.
270. Indemnizaciones debidas por los aseguradores.

–
La hipoteca se extiende, asimismo, “a la indemnización debida por los

aseguradores” de los bienes hipotecados (art. 2422).
Concordante con esta disposición, el art. 555 del Código de

Comercio dispone: “La cosa que es materia del seguro es subrogada
por la cantidad asegurada para los efectos de ejercitar sobre ésta los
privilegios e hipotecas constituidos sobre aquélla”.
Pilar acreedora hipotecaria, Félix tenía un inmueble hipotecado,

tenía un seguro de incendio, se incendia la propiedad y le pagan el
seguro, 15 mill. En estricto rigor la hipoteca es sobre el inmueble,
pero esta se extiende a los 15 mill que recibió por indemnización.
Además, pilar se podía subrogar
Como consecuencia de esta subrogación real, la hipoteca recaerá

sobre un bien mueble, como es la indemnización del seguro. Pero,
en verdad, el acreedor hipotecario siempre, a la postre, ejercita su
derecho sobre un bien mueble: el producto de la realización de la
finca hipotecada.
Nada dice la ley acerca de si el derecho de hipoteca se extiende

a otras indemnizaciones a que tenga derecho el propietario de la
finca.
En conformidad al art. 877 del Código de Comercio, sobre

hipoteca naval, en caso de pérdida, grave deterioro o
innavegabilidad permanente total de la nave o del artefacto naval, el
acreedor hipotecario puede ejercer sus derechos sobre lo que reste,
se salve o recupere, o sobre su valor de realización, aunque su
crédito no hubiere vencido.
Salvo que la nave o artefacto naval hubieren sido reparados, el

acreedor hipotecario podrá ejercer sus derechos sobre los
siguientes créditos de que sea titular el deudor:
1º Indemnizaciones por daños materiales ocasionados a la nave

o artefacto naval;
2º Contribución por avería común por daños materiales sufridos
por la nave o artefacto naval;
3º Indemnizaciones por daños provocados a la nave o artefacto
naval con ocasión de servicios prestados en el mar, y
4º Indemnizaciones de seguro por pérdida total o de averías
parcia les de la nave o del artefacto naval.
La tendencia de la legislación es hacer extensivo el privilegio a
toda indemnización de perjuicios causados a la cosa afecta al
gravamen real70.
70 Así, el art. 10 de la Ley de Prenda Agraria declara que el privile gio del acreedor se
extiende al valor del seguro “y a cualquier indemni zación que tuvieren que abonar
terceros por daños o perjuicios que su friere la cosa dada en prenda”.
El art. 13 de la Ley Nº 18.112 sobre prenda sin desplazamiento dis pone que “el privilegio
del acreedor prendario se extiende al valor del seguro sobre la cosa dada en prenda, si lo
hubiere, y a cualquier otra in demnización que terceros deban por daños y perjuicios que ella
sufriere”.
271. Precio de la expropiación del inmueble.–
Pilar es acreedora de Félix, y a Félix lo expropian, el monto de la
127
expropiación lo recibe pilar.
El art. 924 del Código de Procedimiento Civil dispone que no será

obstáculo para la expropiación la existencia de hipoteca u otros
gravámenes que afecten a la cosa expropiada.
El acreedor hipotecario, en tal caso, hará valer sus derechos sobre

el precio de la expropiación.
Efectos con respecto al constituyente
272. Restricciones impuestas al dueño de la finca.

–
La hipoteca limita el derecho del dueño de la finca gravada.
Por de pronto, no puede disponer de ella en términos que

menoscaben la garantía hipotecaria. Por otra parte, sus facultades
de uso y goce han de ejercerse en forma que no se provoque una
desvalorización y la consiguiente disminución de la eficacia de la
caución.
273. Limitaciones de la facultad de disposición. –

importante
En términos generales, conserva el dueño la facultad de disponer
de la finca, en cuanto no perjudique el derecho del acreedor
hipotecario.
El art. 2415 dispone: “El dueño de los bienes gravados con

hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante,
cualquiera estipulación en contrario”. Saber
Puede el dueño, en consecuencia, transferir el dominio de la finca.

En nada se perjudica el derecho del acreedor hipotecario que,
premunido de un derecho real, puede perseguir la finca en manos
de quien fuere el que la posea.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueño nuevas hipotecas;

las hipotecas más antiguas prefieren a las más recientes (art. 2477).
¿Puede el dueño constituir otros derechos reales, como un

usufructo, censo o servidumbre?
La ley no ha dado una respuesta categórica, pero la negativa no

es dudosa. La constitución de otros derechos reales, como los
mencionados, menoscaba la garantía y perjudica al acreedor
hipotecario.
Por otra parte, nadie puede transferir más derechos que los que
tiene. El dueño de la finca tiene limitado su derecho de dominio; los
derechos que constituya deben estar sujetos a la misma limitación.
El art. 1368 aplica estas normas y plantea, en suma, el caso de

que el testador constituya un usufructo sobre un bien gravado con
hipoteca. Tendrá lugar, entonces, lo prevenido en el art. 1366 (art.
1368, Nº 3º). El usufructo constituido sobre la finca no afecta al
acreedor hipotecario, éste ejercita su derecho sin considerar la
existencia del usufructo.
Por la inversa, la hipoteca afecta al usufructuario; éste debe pagar

y, pagando, se subroga en los derechos del acreedor contra los
herederos, si la deuda era del testador y éste no quiso expresamente
gravarle con ella71.
274. Limitación de las facultades de uso y goce. –

Conserva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada y con ella
las facultades de uso y goce de la misma. Pero no es lícito al
constituyente de la hipoteca ejercitar estas facultades en forma
arbitraria y perjudicial para el acreedor.
128
Así no podría el constituyente demoler los edificios de la finca,

explotar inconsideradamente sus bosques, etc.
Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las

facultades que le otorga el art. 2427: “Si la finca se perdiere o
deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la
deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no
ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en
defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la
deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las
providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere
ilíquida, condicional o indeterminada”. Esto se parece a la caducidad
del plazo, pero aquí está en un sentido inverso, porque en la
caducidad del plazo si disminuía la hipoteca se ejercitaba la acción y
el otro podía atajarla renovando o mejorando. Aquí no, aquí se habla
de mejora y después se demanda
a) Es indiferente que la pérdida o deterioro se produzca por caso

fortuito o por hecho o culpa del propietario. Simplemente perdida,
y donde no distingue legislador no es licito distinguir al interprete
El precepto legal no hace ninguna distinción que sería

injustificada. El acreedor ha contratado en consideración a la
garantía y le es indiferente la causa que determine su menoscabo.
La historia de la ley confirma esta conclusión. El Proyecto 1853

otorgaba al acreedor los derechos referidos “cuando la finca se
perdiera o deteriorara por culpa del deudor”72. Modificado
b)La pérdida o deterioro debe hacer insuficiente la garantía

hipotecaria. La debe hacer de esa manera
No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aunque esta

disminución sea considerable, puede no hacer insuficiente la
garantía. No tendrá aplicación la regla del art. 2427 si la finca, pese
a los deterioros, conserva un valor bastante para asegurar el
cumplimiento de la obligación.
Supongamos que pilar constituyo una garantía hipotecaria sobre un

inmueble, una casa, le quedan 5 cuotas que pagar de 200 mil pesos,
resulta que la casa se incendia por hecho o culpa del dueño, del deudor
hipotecario. Hay algunos que podrían decir que hay que renovar, no
porque en realidad, aunque quede el terreno tiene el valor suficiente
para cubrir el saldo de la obligación
71 Tal es el espíritu general de la legislación, como lo demuestran, además, los arts.

1962 y 2438.
72 Somarriva, “Tratado de las cauciones”, Nº 426.
275. Derechos del acreedor en caso de pérdida o

deterioro de la finca hipotecada. –
La pérdida o deterioro de la finca, en forma de que se torne insuficiente

para la seguridad de la deuda, otorga al acreedor tres derechos:
a) Puede el acreedor demandar, en primer término, “que se mejore

la hipoteca”; el acreedor puede solicitar, en otras palabras, que se le dé
un suplemento de hipoteca, o sea, que se le otorgue una nueva
hipoteca.
b) Podrá igualmente solicitar el acreedor que se le otorgue “otra

seguridad equivalente”, como una prenda o fianza.
c) A falta de cauciones, tiene el acreedor un último camino,
129
variable según las características de la obligación principal.
1. Si la deuda es líquida y no condicional, puede el acreedor

demandar el pago inmediato, aunque exista un plazo pendiente; el
menoscabo de las cauciones produce la caducidad del plazo73.
2. En cambio, si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada,

el acreedor podrá impetrar las medidas conservativas que el caso
aconseje.
La ley ha establecido un orden de prelación en el ejercicio de los

derechos del acreedor. La expresión “en defecto de ambas cosas” pone
en claro esta idea. En consecuencia, a falta de un suplemento de
hipoteca o de otra garantía adecuada, queda el acreedor en situación de
demandar el pago inmediato o de adoptar medidas conservativas,
según el caso. En la caducidad del plazo se demandaba altiro el
cumplimiento de la deuda como si fuera de plazo vencido y ahí el deudor
podía atajar renovando o mejorando, pero acá no acá renueva o mejora
la garantía y si no lo puede hacer recién ahí se demanda
Efectos respecto del acreedor hipotecario
276. Derechos del acreedor hipotecario.–

Los derechos que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario son,
sustancialmente, tres:
a) Derecho de venta;
b)Derecho de persecución; y
c) Derecho de preferencia.
Derecho de venta
277. Concepto.–
El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el
derecho de hacerla vender para pagarse con el producto.
El art. 2424 dispone: “El acreedor hipotecario tiene para hacerse

pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el
acreedor prendario sobre la prenda”.
278. Forma de realización de la finca hipotecada.–

La realización de la finca hipotecada no está sujeta a ninguna norma
especial; se sujeta a las reglas generales que rigen la realización de
los bienes inmuebles en el juicio ejecutivo.
Los bienes se venden en pública subasta, ante el juez que conoce

del juicio ejecutivo o ante el tribunal en cuya jurisdicción se
encuentren los bienes hipotecados (art. 485 del C. de P. Civil).
Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendrá como tasación

el avalúo vigente, a menos que el ejecutado solicite que se
practique una nueva tasación (art. 486 del C. de P. Civil).
El remate se verificará el día que el juez designe, previa

publicación de avisos que aparecerán a lo menos por cuatro veces,
en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal, o de
la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no
130
lo hubiere (arts. 488 y 489 del C. de P. Civil). Concordar con las

publicaciones electrónicas
279. Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse

la finca. –
El art. 2397 otorga al acreedor prendario el derecho, a falta de
posturas admisibles, para que la prenda se aprecie por peritos y se
le adjudique, hasta concurrencia de su crédito. Se la puede adjudicar
con cargo al crédito
Esta facultad del acreedor prendario es hoy inoperante. ¿Rige la

disposición para el acreedor hipotecario?
Respecto del acreedor hipotecario, es manifiesto que la

disposición se encuentra derogada. El art. 499 del Código de
Procedimiento Civil autoriza al acreedor, a falta de postores, para
pedir que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del
mínimo, o se le adjudique “por los dos tercios de la tasación”.
Se comprende que carece de sentido el derecho de pedir que los

bienes se tasen, puesto que han debido ser previamente tasados.
280. Prohibición del pacto comisorio. –

La aplicación a la hipoteca de la norma del art. 2397 importa que es
igual mente nulo el pacto comisorio en este contrato.
Las reglas sobre realización de la finca hipotecada son de orden

público y el acreedor no puede disponer de ella o apropiársela por
otros medios que los que indica la ley74.
281. La hipoteca no excluye el derecho de prenda

general del acreedor. –
Si el acreedor hipotecario no logra pagarse con la finca hipotecada, por
el producto de la finca hipotecada, igualmente puede perseguir otros
bienes en virtud del 2465, con la diferencia que sobre el saldo insoluto
no goza de preferencia, sino que va a ser un acreedor balista
La constitución de una hipoteca no es obstáculo para que el acreedor

persiga el cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor.
La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de

prenda general del acreedor. El art. 2425 establece perentoriamente
que no existe la incompatibilidad: “El ejercicio de la acción hipotecaria
no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse pagar
sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados”.
Pero, como es lógico, cuando el acreedor persigue otros bienes del

deudor, no goza de la preferencia que la ley le confiere, si el bien en
que pretende hacer efectivo su crédito es precisamente la finca
hipotecada.
Dispone el acreedor para perseguir otros bienes del deudor de la

acción personal derivada de la obligación caucionada. En el ejercicio
de esta acción, el acreedor no goza de preferencia, es reputado un
acreedor común. Así lo establece expresamente el art. 2425: “aquélla
–la acción hipotecaria– no comunica a ésta –la acción personal– el
derecho de preferencia que corresponde a la primera”.
74 Véanse los Nos 201 y 202.
131
Derecho de persecución
282. Concepto.–
Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la
acción personal que deriva de la obligación principal y la acción
hipotecaria, en el hecho, se confunden. Se produce, en cambio, una
radical separación entre ambas acciones cuando la finca es
enajenada.
La enajenación no afecta al derecho de hipoteca ni a la acción

hipotecaria. La hipoteca es un derecho real y sigue a la finca. La
acción hipotecaria podrá dirigirse contra el actual propietario.
El art. 2428 dispone: “La hipoteca da al acreedor el derecho de

perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a
cualquier título que la haya adquirido”.
Art 2428: La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca

hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya
adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya
adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse
la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los
acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca (la purga
de la hipoteca); los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el
orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.
A diferencia de la prenda civil un bien puede admitir más de una

hipoteca, por lo tanto, un inmueble podría estar gravado 100 veces
nominalmente, y podría pasar que: hay 7 acreedores y resulta que
Edith que está en el sexto lugar en la fila de los acreedores
hipotecarios para pagarse con ese inmueble, saca primero a remate
el inmueble, ella piensa que como los otros no han demandado ella
se paga, pero no, ¿lo que ella tiene que hacer purgar la hipoteca y
como lo hace? Citando a todos los acreedores a ese juicio.
El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de

persecución, que no es otra cosa que la hipoteca misma, en cuanto
afecta a terceros poseedores75.
283. Quiénes son terceros poseedores. –

Se llama terceros poseedores a toda persona que detenta, a un título
no precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya obligado
personalmente al pago de la obligación garantizada.
Se denomina a esta persona “tercero” para significar su condición

de extraño a la deuda.
La situación de los terceros poseedores es necesariamente muy

distinta que la del deudor personal. Por lo mismo, el acreedor debe
accionar en su contra en forma también diversa.
El único vínculo que les liga al acreedor es la posesión de la cosa

afecta al gravamen real. Están obligados propter rem et occasione rei.
En verdad, el deudor es el inmueble. Si el inmueble pudiera

defenderse, contra él se dirigiría el acreedor. Como la acción debe
encaminarse contra una persona, ésta ha de ser el poseedor, si así
puede decirse, representante del inmueble76.
75 Josserand, ob. cit., t. II, Nº 1884.

132
284. Adquirente de la finca gravada con hipoteca.–

Tercer poseedor, por de pronto, es la persona que adquiere la finca con
el gravamen hipotecario ya constituido.
Yasna le compra un inmueble que tenía hipotecado en favor de pilar, cuando

lo compra, aunque no compre la hipoteca se la lleva igual, por lo tanto, Yasna
es un tercer poseedor de la finca hipotecada
El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona que es perseguida

por el acreedor para el pago de la hipoteca constituida sobre una finca
“que después pasó a sus manos con este gravamen”.
a) En términos generales, el adquirente para quedar obligado sólo

propter rem ha de ser un adquirente a título singular: comprador,
donatario, legatario.
Si el inmueble ha sido adquirido a título de herencia, el heredero

será también un deudor personal, como lo era el causante cuyo
lugar ocupa, confundiéndose sus patrimonios. se murió Félix y lo
hereda Yasna, en ese caso Yasna adquiere la cosa, como es heredera
representa el causante. Quien contrata para así contrata para sus
herederos, por lo tanto, Yasna pasa a ser deudor personal y no es
tercero.
Pero la calidad de tercer poseedor corresponderá al heredero

beneficiario que no es continuador de la persona del difunto (art.
1259). Es decir, si Yasna adquiere el inmueble haciendo el
beneficio de inventario es tercer poseedor
Esta calidad corresponderá igualmente al heredero que ha

pagado su cuota en las deudas hereditarias y a quien se adjudica
un inmueble hipotecado. Pagada su parte de las deudas del
causante, no podrá ser perseguido, en lo sucesivo, sino como
tercer poseedor.
b) Por lo que toca al legatario, es menester indagar si el

testador ha querido o no expresamente gravarle con la deuda
garantizada con la hipoteca.
El legatario a quien el testador ha impuesto el pago de la deuda es,

obviamente, un deudor personal. En caso contrario, es responsable
propter rem y debe considerársele como un tercer poseedor (art. 1366).
285. Constituyente de hipoteca sobre un bien propio

en garantía de una deuda ajena.–
Pilar le otorga un crédito a Félix pilar le pide una garantía hipotecaria,

Félix no tiene, pero Yasna le garantiza con su propiedad la deuda.
Esto es más común, pero de la siguiente manera. Por ej. Yasna es dueña
de una EIRL y va al banco pilar a solicitar un crédito le piden una
garantía hipotecaria, la empresa no tiene inmuebles, pero Yasna como
persona natural tiene un inmueble y garantiza una obligación ajena con
un bien propio
La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garantía de
una deuda ajena es, también, por regla general, un tercer poseedor.
El art. 2414, inc. 2º, autoriza para dar en hipoteca bienes propios
para caucionar obligaciones ajenas y añade que “no habrá acción
personal contra el dueño, si éste no se ha sometido expresamente a
ella”.
El primer inciso del art. 2430 repite innecesariamente la misma

regla: “El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se
entenderá obligado personalmente, si no se hubiere estipulado”.
A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca
133
para la seguridad de la deuda de otro no responde sino propter rem.,

esto es, sólo con el producto de la realización de la finca hipotecada.
Como Yasna garantizo con un bien propio una deuda ajena, pilar no se
alcanzó a pagar y si Yasna solo había comprometido ese bien hasta ahí
no más llega
Se obligará personalmente cuando, además de hipotecar un

bien suyo, se constituya fiador. En tal caso, la fianza se llama
hipotecaria (art. 2430, inc. 3º).
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es

evidente se ha obligado personalmente.
286. Acción de desposeimiento. –

La acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor, recibe una
denominación especial: acción de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone

de un título ejecutivo, cobrará ejecutivamente la obligación principal,
embargará la finca hipotecada, procederá a su realización y se hará
pago con el producto. En caso de que no disponga de un título
ejecutivo, declarada previamente la existencia de la obligación,
procederá en la forma sumariamente descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el

procedimiento es diverso; antes de llegar a la realización de la finca,
es menester llevar a cabo algunas gestiones preliminares.
287. Notificación de desposeimiento y actitudes que

puede adoptar el tercer poseedor. –
El Código de Procedimiento Civil ha reglamentado, en el Título XVIII del
Libro III, la ritualidad de la acción de desposeimiento contra el tercer
poseedor de la finca hipotecada o acensuada.
El art. 758 del Código de Procedimiento Civil dispone que, para

hacer efectiva la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro
que el deudor personal, “se notificará previamente al poseedor,
señalándole un plazo de diez días para que pague la deuda o
abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada”.
En el referido plazo de diez días, el tercer poseedor podrá adoptar

una de estas tres actitudes: pagar la deuda, abandonar la finca o
guardar silencio, esto es, ni pagar ni abandonar. Propiamente, en
este último caso tiene lugar el desposeimiento.
288. Pago de la deuda por el tercer poseedor. –

El tercer poseedor que paga la deuda satisface una obligación ajena y
debe ser reembolsado por el deudor personal.
Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el ministerio

de la ley, en los derechos del acreedor hipotecario. El art. 2429, inc.
2º, establece que “haciendo el pago se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos términos que el fiador”77.
El art. 1366 aplica esta norma al legatario que, en virtud de una

hipoteca constituida sobre la finca legada, paga una deuda con que
el testador no ha querido expresamente gravarle: “es subrogado por
la ley en la acción del acreedor contra los herederos”.
Si la obligación que garantizaba la hipoteca no era del testador,

el legatario no tendrá acción contra los herederos (art. 1366, inc.
2º). La acción se dirigirá contra el deudor personal.
Yasna pago la obligación de Félix por lo tanto Yasna pasa a ocupar el lugar
jurídico de pilar y se subroga en sus derechos, por lo tanto, si Félix además
había otros inmuebles hipotecados ella se aprovecha de esas hipotecas.
134
289. Abandono de la finca hipotecada. –

El tercer poseedor está obligado en razón de la posesión de la finca
hipotecada: res non persona debet.
Por lo mismo, cesará su responsabilidad desde que deja de poseer la

cosa, desde que la abandona. El art. 2426 dispone: “El dueño de la
finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá abandonársela,
y mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá también
recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y
además las costas y gastos que este abandono hubiere causado al
acreedor78.
Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crédito

mostrando que no ha infringido una obligación personal suya, se libera
de las molestias y preocupaciones de un juicio y de la responsabilidad
de administrar los bienes hipotecados.
Yasna puede abandonarla poniéndola a disposición del acreedor

hipotecario, del tribunal, pero Yasna tiene la posibilidad de recobrarla hasta
antes que se haga la adjudicación de ese inmueble y la recupera pagando la
obligación de Félix
77 La disposición concuerda con el art. 1610 Nº 3.
290. Naturaleza del abandono.–

El abandono de la finca no importa al abandono del dominio de la misma.
El tercer poseedor conserva el dominio y aun la posesión de la finca.
Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer

poseedor conserve el dominio hasta la realización de la finca.
a) Por de pronto, como dice el art. 2426, puede recobrarla

“mientras no se haya consumado la adjudicación”; para ello deberá
pagar la deuda hipotecaria y los gastos que haya ocasionado el
abandono.
b) Otra consecuencia es igualmente obvia. Si el producto de la

realización de la finca abandonada excede el monto de la deuda y
gastos, el saldo pertenece al tercer poseedor.
Se remato en 15 la propiedad de Yasna, la deuda era por 10, sobraron 5,

este sobrante no va para Félix sino para Yasna
291. Desposeimiento del tercer poseedor. –

RG
Por último, podrá suceder que el tercer poseedor no pague ni

abandone la finca. En este último caso, “podrá desposeérsele de la
propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor” (art. 759,
inc. 1º, del C. de P. Civil).
La acción de desposeimiento se someterá al procedimiento que

corresponda “según sea la calidad del título en que se funde” (art.
759, inc. 2.c). el desposeimiento puede ser ordinario o ejecutivo
dependiendo el título.
El desposeimiento se someterá al procedimiento ejecutivo cuando

consten de un título que trae aparejada ejecución, tanto la hipoteca
como la obligación principal. De otro modo, el desposeimiento se
someterá al procedimiento ordinario.
Efectuado el desposeimiento, se procederá a la realización de la

finca para hacerse pago el acreedor.
135
78 El art. 2426 no establece con claridad que el abandono correspon de sólo al

tercer poseedor. Pero la razón misma de ser del abandono y la expresión “la cantidad
a que fuere obligada la finca”, muestran que éste no procede sino en favor del tercer
poseedor.
292. El tercer poseedor no goza del beneficio de

excusión.–
Nuestro Código, apartándose del Código francés, niega al tercer poseedor
el beneficio de excusión.
El art. 2429, inc. 1º, establece que el tercer poseedor “no tendrá
derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente
obligados”.
La regla es aplicable al que hipoteca un inmueble propio en

garantía de una deuda ajena. El art. 2430, inc. 2º, dispone que “sea
que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición
del artículo precedente”79.
Pilar le tenía dos inmuebles hipotecados a Félix, uno propio y uno de Yasna,
pilar ejerce el desposeimiento sobre el inmueble de Yasna y esta no puede
decir nada. Recordar que Yasna se subroga a los derechos de pilar para
perseguir a Félix, para que le reintegre
293. Indemnizaciones al poseedor que hace

abandono de la finca o es desposeído. –
El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es desposeído debe
ser cumplidamente indemnizado por el deudor personal.
Si Yasna hace abandono o es desposeído Félix tiene que indemnizarla
El art. 2429, inc. 3º, consagra este derecho: “Si fuere desposeído de
la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el
deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella”.
79 La redacción del artículo no es feliz. Se comprende que el obli gado

personalmente no podría, en ningún caso, oponer el beneficio de excusión; de nada
le serviría escapar a la acción real hipotecaria si debe sucumbir a la acción personal,
que podrá hacerse efectiva en todos sus bienes, inclusive la finca hipotecada.
294. Casos en que cesa el derecho de persecución.–

No todo adquirente de una finca gravada con hipoteca está expuesto al
derecho de persecución.
No tiene lugar el derecho de persecución:
a) Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en pública

subasta, ordenada por el juez (art. 2428); y
b) Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una

expropiación por causa de utilidad pública, puesto que las hipotecas
no son obstáculos para la expropiación y el acreedor deberá hacer
valer su derecho sobre el precio (art. 924 del C. de P. Civil).
Derecho de preferencia
295. Carácter de la preferencia.–

Las causas de preferencia, según el art. 2470, son el privilegio y la
hipoteca80.
136
El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecución,

otorgan a la hipoteca su extraordinaria eficacia como garantía.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de créditos, de acuerdo

con lo dispuesto en el art. 2477.
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes

caracteres:
a) La preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca

hipotecada. Como consecuencia, el acreedor no goza de ninguna
preferencia cuando persigue otros bienes del deudor y, en caso de
ser insuficientes los bienes hipoteca dos, el saldo insoluto pasa a la
quinta clase de créditos.
b) La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada

consecuencia del carácter real del derecho de hipoteca.
80 Sobre este particular, véase “De las obligaciones”, N os 306 y sgtes.
296. A qué se extiende la preferencia.–

La preferencia de la hipoteca se hace efectiva, en verdad, sobre el
producto de la realización de la finca.
La preferencia se extiende, asimismo:
a) A las indemnizaciones del seguro, puesto que la cantidad

asegurada subroga a la finca, en caso de siniestro (art. 555 del C.
de Comercio).
b) Al valor de la expropiación de la finca hipotecada (art. 924 del

C. de P. Civil)81.
c) A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos

los bienes a que se extiende la hipoteca, de acuerdo con los arts.
2420 a 2422.
81 Este artículo del Código de Procedimiento Civil se encuentra de rogado por la

Ley Orgánica de Procedimiento y Expropiaciones, salvo para las situaciones
transitorias previstas en la misma ley. El art. 24 de esa ley dispone que los acreedores
hipotecarios –entre otros que define el artículo 23 de esa ley– podrán solicitar que sus
créditos se consideren de término vencido y, por tanto, exigibles en los siguientes
casos:
a) Cuando haya sido íntegramente expropiado el bien hipotecado, dado en
prenda o afecto a otra forma de garantía real, siempre que la obligación no tenga
constituida otra caución suficiente; y
b) Cuando el mismo bien haya sido objeto de expropiación parcial y, como
consecuencia de ella, disminuya la garantía en términos de que haga peligrar la
posibilidad de que el acreedor se pague a la llegada del plazo.
En conformidad a esta ley, presentándose varios acreedores del ex propiado, se
abre un proceso judicial, en que se elabora una nómina de acreedores, a quienes se
les paga, en conformidad a las preferencias que corresponda, con el monto de la
indemnización pagada a título de ex propiación.
297. Pluralidad de hipotecas.–
El art. 2415 establece que el dueño de los bienes hipotecados, no

obstante, cualquiera estipulación en contrario, puede constituir nuevas
hipotecas.
137
La constitución de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona

en absoluto los intereses de los acreedores hipotecarios anteriores.
Las diversas hipotecas prefieren, unas a otras, en el orden de sus
fechas (art. 2477, inc. 2º). La fecha de la hipoteca será siempre la
de la correspondiente inscripción (art. 2412).
Las hipotecas de la misma fecha preferirán en el orden de las

inscripciones. Para este efecto cobra importancia la anotación en el
Repertorio que debe expresar la hora de la presentación del título
(art. 24 del Reglamento del Conservador).
298. Posposición de la hipoteca.–

La posposición de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor
hipotecario consiente en que prefiera a la suya una hipoteca
constituida con posterioridad.
Nada impide que el acreedor renuncie a la prioridad que la ley le

otorga para pagarse de su crédito y acepte voluntariamente
desmejorar su situación.
Pilar que era la primera acreedora hipotecaria, segunda estaba Yasna. Pilar
le cede el lugar a Yasna
6. Extinción de la hipoteca
299. Formas como se extingue la hipoteca.–

La hipoteca, como la prenda y la fianza, se extingue por vía principal o
consecuencial.
Por vía de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se

extinga, por los modos generales de extinguirse las obligaciones, la
obligación principal. Extinguida la obligación principal se extingue la
hipoteca
El art. 2434, inc. 1º, dispone: “La hipoteca se extingue junto con la
obligación principal”.
Interesa solamente considerar las causas de extinción de la

hipoteca que dejan subsistente la obligación caucionada.
300. Resolución del derecho del constituyente.–

El art. 2434, inc. 2º, previene que la hipoteca se extingue “por la
resolución del derecho del que la constituyó”.
La hipoteca se extingue por aplicación del principio re soluto jure dantis

resolvitur jus accipientis. El art. 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la
que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se entiende hecha
con las condiciones o limitaciones a que el derecho está sometido.
Sujeto el derecho a una condición resolutoria, “tendrá lugar lo

dispuesto en el art. 1491” (art. 2416, inc. 2º). En otros términos, se
extinguirá la hipoteca siempre que la condición resolutoria conste en el
título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.
Yasna compra un inmueble a pilar, le queda debiendo un saldo de precio

que lo va a pagar en cuotas, luego hipoteca ese inmueble a Alejandra, esta no
hizo el estudio de título y constituyo la hipoteca, Yasna no le pago a pilar y
ejerce la acción resolutoria, y pide la resolución del contrato por lo mismo,
vuelven las partes al estado anterior, vuelve a ser dueña pilar, y la hipoteca se
extingue, porque se extinguió el derecho de Yasna conforme al 1491 porque
constaba en el titulo inscrito u otorgado.
301. Evento de la condición resolutoria o llegada del

plazo. –
La hipoteca misma puede estar sujeta a modalidades. El art. 2413 dispone:
138
“La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquier condición, y desde o hasta cierto
día”.
Me constituyo acreedor hipotecario hasta el 31 de dic de 2017, por lo tanto,

al 1 de enero 2018 la hipoteca esta extinguida
Como es natural, la hipoteca se extingue “por el evento de la

condición resolutoria” (art. 2434, inc. 2º) y “por la llegada del día hasta
el cual fue constituida” (art. 2434, inc. 3º).
302. Prórroga del plazo.–

La prórroga del plazo extingue la hipoteca constituida por terceros.
El art. 1649 establece que esta prórroga no importa novación,

pero extingue las hipotecas “constituidas sobre otros bienes que los del
deudor”, salvo que el dueño de los bienes hipotecados acceda
expresamente a la ampliación.
La obligación se debía extender el 31 de dic del 2017, Yasna codeudor, la

deuda la garantizaba un bien de Edith, resulta que llega a un acuerdo para
prorrogar esta deuda hasta el 2019, salvo que concurra Edith con su voluntad
a esa prorroga se extingue su hipoteca
303. Confusión.–
A juan su padre le otorgo un crédito con garantía hipotecaria, el
padre de juan se murió, en una misma persona se confunde la
calidad de acreedor y deudor hipotecario.
El art. 2406 establece que la prenda se extingue cuando la propiedad
de la cosa empeñada pasa al acreedor a cualquier título. Es
manifiesto, pese al silencio de la ley, que la hipoteca se extingue
igualmente por la confusión de las calidades de dueño de la finca y
de acreedor hipotecario.
En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio.

Sin embargo, aun en nuestro sistema, se da el caso curioso de que
una persona sea acreedor hipotecario de su propia finca.
En efecto, el art. 1610, Nº 2º, establece que se opera una

subrogación legal en favor del que habiendo comprado un inmueble
es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está
hipotecado.
Por obra de la subrogación, el subrogado adquirirá el derecho de

hipoteca sobre la finca, hipoteca que se pondrá de manifiesto cuando
otros acreedores hipotecarios persigan el inmueble, con el objeto de
facilitar y asegurar al adquirente el reembolso de lo pagado 82.
En una pública subasta, sin que se haya purgado, igualmente queda

garantizado sobre el precio que pago por ese bien
La subrogación legal.
Artículo 1610 inciso 1º. Tiene lugar en forma ipso iure cada vez que el pago se hace
bajo ciertas circunstancias legales. Por excepción la subrogación legal requiere de
ciertas solemnidades (Artículo 1610 N° 6).
Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la

voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a
beneficio,
1º. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un
privilegio o hipoteca;
2º. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores
a quienes el inmueble está hipotecado;
3º. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;
4º. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia;
5º. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor;
6º. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura
pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse
satisfecho la deuda con el mismo dinero.
La enumeración no es taxativa; el artículo 1610 enumera sólo los principales casos

pues alude a que tiene lugar "especialmente a beneficio" de las personas que indica.
Artículo 1610 N° 1: Es necesario que el tercero que paga sea otro acreedor y que
139
el acreedor que recibe el pago tenga un mejor derecho en razón de que su crédito es
privilegiado o hipotecario. Puede también ocurrir que ambos acreedores sean
hipotecarios pero uno es de mejor derecho que el otro. La utilidad de esta figura es
calmar a un acreedor que se dispone a realizar bienes en condiciones insatisfactorias
para los demás acreedores. Se trata de satisfacer a un acreedor "urgido" y buscar con
calma la ocasión más propicia para realizar los bienes del deudor.
Nelson Marta y julio, acreedores hipotecarios, pero nelson esta en el primer lugar
(acreencia por 20), marta en el segundo (acreencia 60) y julio en el tercero (acreencia
60).
El bien hoy vale 40 millones, pero los acreedores (marta y julio) saben que mas
adelante ese bien va a valer mucho más.
Nelson lo quiere rematar de inmediato porque se va a alcanzar a pagar, pero los
otros no. entonces marta va y le paga a nelson, extingue la obligación de Alejandra
respecto de nelson y marta se subroga en los derechos de ella. Porque marta quiere
esperar un momento más oportuno para vender ese bien en pública subasta
Artículo 1610 N° 2: Para que esta situación tenga lugar es preciso que el tercero
que paga sea comprador de una finca hipotecada y que el pago se haga a un acreedor
hipotecario de la finca. El objetivo es que el comprador que paga a los acreedores
hipotecarios se pague -una vez realizada la finca a instancias de otro acreedor
hipotecario con crédito insoluto- con preferencia en relación al acreedor hipotecario cuyo
crédito quedó insoluto.
Ramón compra en $15 millones un inmueble con tres hipotecas: por $10 millones
en favor de Pedro, por $5.000.- en favor de Juan y por $5.000.- en favor de Diego. Los
15 millones de precio sólo satisfacen a Pedro y Juan. Diego entonces intentará su acción
hipotecaria y sacará a remate la propiedad. El producto se reembolsará primeramente
a favor de Ramón hasta concurrencia de lo que le costó el inmueble (usando la
preferencia de Pedro y Juan) y sólo en lo que reste tendrá derechos Diego. De este
modo, frente al remate hecho a instancias del acreedor Diego, Ramón habrá perdido el
inmueble pero no, al menos, el precio pagado.
Eso es lo que persigue que el comprador no pierda el precio de lo que pago.

En el fondo lo que se quiere evitar es que este tercer comprador de la finca
hipotecada no pierda lo que pago en el precio porque si no nadie querría comprar fincas
hipotecadas.
La utilidad radica en que de no existir esta norma nadie compraría un inmueble

cuando el precio fuere insuficiente para cubrir a todos los acreedores hipotecarios (ya
que a instancias de los insatisfechos, perderían el inmueble).
La subrogación sólo opera en favor del "comprador". La adquisición a otro título no

queda comprendida dentro de esta situación.
Artículo 1610 N° 3: Esta subrogación beneficia tanto a los fiadores como a los
codeudores solidarios. Si son varios fiadores, la obligación se divide entre ellos por
partes iguales (Artículo 2378). Si son varios los codeudores solidarios, cada codeudor
se subroga en la acción del acreedor pero sólo respecto de su parte o cuota (Artículo
1522).
Artículo 1610 N° 4: Se trata de un heredero que aceptó con beneficio de inventario

y que paga con sus propios dineros (más allá de lo que recibió por sucesión),
convirtiéndose en acreedor de la sucesión. Al heredero le puede interesar pagar con el
fin de evitar que los bienes de la sucesión se rematen en malas condiciones. Si logra
postergar el remate y evitar esa realización, saldrá beneficiado pues pagadas las deudas
hereditarias o testamentarias, el saldo le pertenece a prorrata de su cuota hereditaria.
Muere juan y deja como herederos a Alejandra marta y nelson. Julio acreedor, los
herederos aceptaron la herencia con beneficio de inventario, es decir que pagan hasta
el monto de lo que recibieron. Supongamos que marta recio mil y la deuda era por
1500, Alejandra y nelson no tiene nada, marta va ay paga los 1500 porque a marta le
interesa que los bienes de la sucesión no se vendan en ese momento, porque es un mal
momento, hay malos precios, etc, la tele que el martillero la iba a vender en 20 mil en
venta privada la podría vender en 100, por lo tanto ella se subroga en los derechos de
julio por los 500, por sobre lo que le correspondía el beneficio de inventario
Artículo 1610 N° 5: Aquí hay un tercero que en realidad es mandatario del deudor,
pues el mandato no debe ser expreso. Basta con la aquiescencia tácita de una persona
a la gestión de sus negocios por otra (Artículo 2123).
Mandato
Artículo 1610 N° 6: Este caso de subrogación legal tiene ciertas características muy
peculiares. Aquí hay que dejar constancia en escritura pública que el dinero se destina
al pago de la obligación y, en la escritura pública de cancelación, que el pago se hizo
con ese dinero prestado. La escritura puede ser una misma.
Alejandra le debe 10 millones a nelson, y tiene una hipoteca sobre el inmueble de

Alejandra, julio tercero le presta los 10 millones a Alejandra para que Alejandra le pague
a nelson, porque? Porque le interesa que en la escritura conste que julio le presto el
dinero a Alejandra para que pagara a nelson y asi julio subrogarse los derechos de
nelson, porque nelson con respecto a Alejandra es acreedor hipotecario, porque si hace
ese mutuo sin decir nada, que vinculación tiene con Alejandra?, nada.
140
304. Expropiación por causa de utilidad pública. –

La expropiación por causa de utilidad pública extingue la hipoteca.
El expropiado adquiere el inmueble libre de gravámenes y el

acreedor hipotecario, como se ha dicho, hará valer su derecho sobre
el precio de la expropiación (art. 924 del C. de P. Civil)83.
El inciso quinto del art. 20 del D.L. Nº 2.186, Ley Orgánica de

Procedimiento de Expropiaciones, dispone que la indemnización
subroga al bien expropiado para todos los efectos legales. De esta
manera, los derechos del expropia do quedan radicados únicamente
en la indemnización. Como la indemnización pagada al expropiado
se subroga legalmente al bien raíz, los derechos reales del acreedor
hipotecario quedan radicados (por subrogación real), también en la
indemnización.
De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario

podrá hacer efectivo su derecho de persecución sobre el monto de
la indemnización, tal como si se tratara de la finca misma.

83 Sobre este punto, ver la nota 81 referida a la Ley Orgánica sobre Procedimiento
de Expropiaciones.
305. Cancelación del acreedor.–
La cancelación es de la hipoteca no de la obligación principal
Se extingue también la hipoteca por la renuncia del acreedor. La

renuncia debe constar por escritura pública y anotarse al margen de
la inscripción hipotecaria.
El art. 2434, inc. 3º, en efecto, dispone que la hipoteca se extingue

“por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de
que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”.
306. Purga de la hipoteca.–

La hipoteca se extingue, también, en el caso previsto en el art. 2428.
La disposición establece que el acreedor carece del derecho de
persecución “contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada
en pública subasta, ordenada por el juez”.
Cesa el derecho de persecución, se extingue la hipoteca, la

hipoteca queda purgada, cuando la finca se vende en las condiciones
que señala el art. 2428, a saber:
a)que la venta se haga en pública subasta, ordenada por el juez;

b) que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; a
todos
c) que la subasta se verifique transcurrido el término de
emplazamiento.
307. Primer requisito: pública subasta.–

La venta de la finca debe verificarse en subasta pública. Pero esto no
es suficiente; la subasta debe ser ordenada por el juez.
En otros términos, debe tratarse de una venta forzada, como

consecuencia de un litigio. No quedan purgadas las hipotecas si la
venta es voluntaria, aunque se verifique ante el juez, en subasta
pública.
141
308. Segundo requisito: citación personal de los

acreedores hipotecarios.–
Para la purga de las hipotecas es menester que se cite a los acreedores
hipotecarios.
La citación tiene por objeto que los acreedores adopten las

medidas que juzguen adecuadas para que la finca se realice en el
mejor precio posible y el producto alcance para satisfacerles de sus
créditos.
El art. 2428, inc. 3º, previene que la subasta debe efectuarse “con
citación personal” de los acreedores. En otros términos, los
acreedores hipotecarios deben ser notificados personalmente,
conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil.
309. Tercer requisito: transcurso del término de

emplazamiento.–
El art. 2428 establece que la notificación a los acreedores hipotecarios
debe hacerse “en el término de emplazamiento”.
La disposición es oscura; pero su alcance práctico permite

discernir su significado. La notificación debe lógica mente hacerse
antes del remate y con una anticipación adecuada para que cumpla
su objetivo. La subasta debe efectuarse una vez transcurrido el
término de emplazamiento. En otras palabras, un término igual al
de emplazamiento debe transcurrir entre la citación y la subasta.
Se ha entendido que el término de emplazamiento a que la ley se

refiere es el señalado para el juicio ordinario (arts. 258 y 259 del C.
de P. Civil). 15, 15 +3, 15+3+tabla
310. Consignación del precio del remate.–

El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya
orden se efectuó.
Con los fondos consignados, los acreedores hipotecarios “serán

cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda”
(art. 2428, inc. 3º).
311. Consecuencias de la falta de citación oportuna

de los acreedores.–
Cumplidos los requisitos apuntados, se extinguirán las hipotecas,

aunque no hayan conseguido pagarse todos los acreedores hipotecarios
con el producto de la subasta.
¿Qué consecuencias trae consigo la falta de citación oportuna de

los acreedores?
La única consecuencia que se sigue de la omisión es que subsisten

las hipotecas de los acreedores no citados y su derecho, por lo tanto,
de perseguir la finca en poder del tercero adquirente.
Supóngase que son tres los acreedores hipotecarios, que sus

créditos ascienden a $ 500.000 cada uno y que la subasta produjo
$ 1.000.000. Practicada debidamente la citación, se pagarán los dos
primeros acreedores y el tercero, aunque impago, verá extinguido
su derecho de hipoteca. El subastador adquirirá la finca libre de
gravamen y podrá pedir que se cancelen las inscripciones
correspondientes.
Si se ha omitido la citación, el derecho del tercer acreedor

hipotecario subsiste y podrá perseguir la finca contra el subastador.
Para este caso rige, precisamente, la regla del art. 1610, Nº 2º. El
subastador se subroga en los derechos de los acreedores
hipotecarios a quienes pagó; rematada nuevamente la finca por el
142
tercer acreedor hipotecario, se pagará el subastador

preferentemente y, de este modo, aunque pierda la finca, no
perderá el precio paga do por ella84.
Hay 3 acreedores, el acreedor hipotecario 1 saca remate el inmueble, y

Yasna ve las publicaciones y le interesa, solo se citó personalmente al acreedor
2, pero no al acreedor 3 y Yasna no se fijó en eso. La ley la ayuda en que Yasna
pasa a ocupar el lugar de ellos, porque la hipoteca del acreedor 3 no ha
quedado purgada por lo tanto subsiste, la hipoteca del 1 y 2 esta extinguida,
por lo tanto, el acreedor saca nuevamente a remate el inmueble y Yasna tiene
derecho preferente a pagarse sobre lo que ella pago por el bien subastado y si
sobra algo recién se paga el acreedor 3
312. Reforma introducida por el Código de

Procedimiento Civil. –
El art. 492 del Código de Procedimiento Civil ha modificado
ligeramente el art. 2428. Dice la disposición: “Si por un acreedor
hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada
contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores
de grado preferente, citados conforme al art. 2428 del Código Civil,
podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate
según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca
subastada, siempre que sus créditos no estén devengados”.
La reforma no consiste, ciertamente, en que sólo deben ser

citados para la subasta los acreedores de grado preferente. Debe
citarse a todos los acreedores de grado anterior o posterior al que
insta por la realización de la finca.
Consiste la modificación en que los acreedores de grado preferente

al actor tienen la facultad de optar entre pagarse de sus créditos con
el producto de la subasta o conservar su derecho de hipoteca. Por q
ese bien hoy no vale nada, pero a lo mejor le conviene pagarse en otra
época y ahí si se pueden pagar todos. Esta facultad no compete a los
acreedores de grado posterior a quienes sólo cabe pagarse con el
precio del remate, si fuere suficiente para ello.
El art. 492, inc. 2º, del Código de Procedimiento Civil, añade: “No
diciendo nada, en el término de emplazamiento, se entenderá que
optan por pagarse sobre el precio de la subasta”.
Dos condiciones son indispensables para que los acreedores

hipotecarios de grado preferente puedan ejercitar la opción.
a) En primer término, es menester que se persiga la finca “contra

el deudor personal que la posea”. Por lo tanto, no tiene la opción
cabida si se persigue la finca contra un tercer poseedor.
b) En segundo lugar, es preciso que el crédito sea exigible.

Pueden los acreedores hipotecarios de grado preferente optar por
conservar sus hipotecas “siempre que sus créditos no estén devengados”.
En otros términos, el acreedor cuyo crédito es exigible sólo puede exigir el
pago con el producto del remate.
313. Extinción de la hipoteca conforme a la ley de

loteos irregulares.–
La Ley Nº 16.741, sobre saneamiento de títulos de dominio y
urbanización de poblaciones en situación irregular, prevé una forma
particular de extinción del derecho de hipoteca.
El art. 43 establece que los pobladores adquirirán el do minio libre

de gravámenes y limitaciones, desde que se inscribe la escritura
respectiva. Practicada la inscripción, por el solo ministerio de la ley,
se extinguirá todo derecho de los dueños y todos los defectos reales
sobre el inmueble.
El precio que el poblador pague por el sitio respectivo, ipso jure,

subrogará a éste y sobre dicho precio podrán hacer valer sus derechos
“los titulares de créditos garantizados con hipoteca”. Cuando compra
hacer ilusión a la ley 16.741.
143
5. LA ANTICRESIS. No va
314. Concepto.–
Define la anticresis el art. 2435: “La anticresis es un contrato por el que
se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos”.
El acreedor goza de un inmueble a cambio del goce que procura a

su deudor del capital de la deuda para cuya seguridad se constituyó
la anticresis.
El interés práctico de este contrato es, en verdad, nulo.
315. Caracteres de la anticresis.–

La anticresis es un con trato real, unilateral y accesorio.
a) El carácter real del contrato, manifiesto en la definición legal,

se encuentra expresamente consagrado en el art. 2437: “El contrato
de anticresis se perfecciona por la tradición del inmueble”.
Es obvio que no se trata, en este caso, de una verdadera

tradición.
b) La anticresis es un contrato unilateral porque genera

únicamente obligaciones para el acreedor anticrético: conservar la
cosa y restituirla una vez satisfecho de su crédito.
Las obligaciones que puede contraer el deudor nacen de hechos

posteriores al contrato y consisten en el pago de mejoras, gastos y
perjuicios.
c) Por último, la anticresis es un contrato accesorio puesto que su

objetivo es asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
Puede darse en anticresis un bien propio en garantía de una deuda

ajena. El art. 2436 declara que la cosa “pue de pertenecer al deudor, o
a un tercero que consienta en la anticresis”.
316. Indivisibilidad de la anticresis. –

Al igual que la prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible.
La indivisibilidad consiste en que el deudor no puede reclamar la
restitución de la cosa, mientras la deuda garantizada no se haya
pagado totalmente.
Pero, salvo estipulación en contrario, “el acreedor podrá restituirla

en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crédito por los otros
medios legales” (art. 2444).
317. Bienes que pueden darse en anticresis.–

Con arreglo a la definición del art. 2435, los bienes que se den en
anticresis han de tener la calidad de inmuebles y producir frutos –
naturales o civiles– puesto que el objeto del contrato es que el acreedor
se pague con ellos.
Como el acreedor debe pagarse con los frutos, no es posible

que se den en anticresis bienes raíces en que otra persona tiene
constituido un derecho de goce.
Tal es el alcance del art. 2438, inc. 3º, que establece que “no valdrá
la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los
arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca”.
Pero no hay inconveniente para que se dé en anticresis un bien

hipotecado al mismo acreedor o, a la inversa, se constituya hipoteca
a su favor sobre los bienes que se le die ron en anticresis (art. 2439).
144
318. La anticresis no es un derecho real.–

A diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es un derecho
real. No se menciona entre tales derechos en el art. 577 y, a mayor
abundamiento, lo establece expresamente el art. 2438: “La anticresis
no da al acreedor, por sí sola, nin gún derecho real sobre la cosa
entregada”.
La anticresis, pues, genera sólo un derecho personal. Se siguen de

esta circunstancia dos consecuencias importantes.
a) Carece el acreedor anticrético del derecho de perse cución.
b) No goza el acreedor del derecho de pagarse prefe

rentemente. El art. 2441 prevé expresamente esta conse cuencia;
no tendrá preferencia para pagarse en el inmueble sobre los otros
acreedores sino la que le diere el contrato de hipoteca, si lo
hubiere.
319. Casos en que la anticresis es oponible a

terceros.–
Como derecho personal que es, la anticresis no es oponi ble a terceros.
Sin embargo, por excepción, los terceros que adquie ran la finca
estarán obligados a respetar los derechos del acreedor anticrético.
El art. 2438, inc. 2º, dispone que “se aplica al acreedor anticrético lo
dispuesto a favor del arrendatario en el caso del art. 1962”.
De este modo, deberán respetar los derechos del acree dor:
a) los adquirentes a título gratuito;

b) los adquirentes a título oneroso, si el contrato de anticresis
consta por escritu ra pública, exceptuados los acreedores
hipotecarios; y
c) los acreedores hipotecarios si el contrato de anticresis consta por
escritura pública, inscrita con anterioridad a la hipoteca.
320. Derechos del acreedor.–

El acreedor anticrético está investido de los derechos de goce y de
retención.
No confiere la anticresis al acreedor el derecho de ven der la finca

para pagarse con el producto.
Tiene el acreedor el derecho eventual de que se le pa guen las

mejoras que haya efectuado y los gastos y perjui cios que haya
sufrido.
321. Derecho de goce.–

El acreedor anticrético, a dife rencia del acreedor prendario, tiene el
derecho de gozar de la cosa.
Este derecho de goce compete al acreedor con la precisa

condición de que impute los frutos a su crédito.
El art. 2442 dispone que si el crédito es productivo de intereses,

“tendrá derecho el acreedor para que la imputación de los frutos se
haga primeramente a ellos”. La dispo sición debió expresar mejor que
es obligación del acreedor imputar los frutos a los intereses y en seguida
al capital.
Para evitar minuciosas rendiciones de cuentas, las partes

pueden convenir que los frutos se compensen con los intereses de
la deuda, totalmente o hasta concurrencia de determinados
valores.
145
La estipulación de un interés usurario traería como con secuencia

que el deudor quedara privado permanentemen te del goce de la
finca. Por este motivo, el art. 2443, inc. 2º, previene que “los
intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión
enorme a la misma reducción que en el caso de mutuo”85.
322. Derecho de retención.–

El acreedor anticrético tiene el derecho de retener la finca hasta el
pago total de la deuda; el deudor no puede exigir la restitución sino
des pués de la extinción completa de la obligación (art. 2444).
323. El acreedor carece del derecho de venta.–

La anticresis por sí misma, no confiere al acreedor el derecho de
vender la finca para pagarse con el producto.
Si la administración de la finca resultare difícil o costo sa, si los

frutos fueren insuficientes, etc., podrá el acreedor renunciar a su
derecho de anticresis.
A menos que se haya estipulado lo contrario, el acree dor puede, a

su arbitrio, restituir la finca “y perseguir el pago de su crédito por otros
medios legales” (art. 2444).
En suma, en virtud de su derecho de prenda general, podrá el

acreedor perseguir el pago de su crédito en todos los bienes del
deudor, inclusive la finca dada en anticresis.
324. Prohibición del pacto comisorio.–
El art. 2441 es tablece que “el acreedor no se hace dueño del inmueble
a falta de pago” y añade que “toda estipulación en contrario es nula”.
La ley prohíbe, pues, en forma terminante, el pacto co misorio en

la anticresis.
325. Derecho del acreedor para que se le abonen

mejo ras, perjuicios y gastos.–
El Código establece que “el acree dor que tiene anticresis, goza de los
mismos derechos que el arrendatario para el abono de mejoras,
perjuicios y gas tos” (art. 2440).
326. Obligaciones del acreedor.–

Las obligaciones del acreedor anticrético se reducen a dos:
a) Debe restituir la cosa cuando se ha satisfecho la deu da

íntegramente.
b) Como consecuencia de esta obligación de restituir, debe

conservar la cosa. El art. 2440 previene que está suje to a las mismas
obligaciones que el arrendatario, “relativa mente a la conservación de
la cosa”86.
327. Anticresis judicial o prenda pretoria.–

El art. 2445 establece: “En cuanto a la anticresis judicial o prenda preto
ria, se estará a lo previsto en el Código de Enjuiciamiento”.
146
Prevé el Código de Procedimiento Civil, en efecto, que si no hubie

re postores en un segundo remate puede el acreedor solicitar que
los bienes se le entreguen en prenda pretoria (art. 500 del C. de P.
Civil).
La anticresis judicial está sujeta a las siguientes reglas:
a) Cuando el acreedor solicite que los bienes se le entreguen en

prenda pretoria, puede el deudor, a su vez, solicitar que se
pongan nuevamente en remate, sin fijación de mínimo (art. 501 del
C. de P. Civil).
b) La entrega de los bienes debe hacerse bajo inventario solemne

c) El acreedor deberá llevar cuenta fiel y en lo posible documen

tada.
Para determinar la utilidad líquida que se aplicará al pago del cré

dito, se tomarán en cuenta los gastos legítimos, los intereses
corrientes de los capitales que el acreedor invierta y la cantidad que
el tribunal fije como remuneración por la administración (art. 504 del
C. de P. Civil).
d) El acreedor debe rendir periódicamente cuenta de su adminis

tración (art. 506 del C. de P. Civil.
La anticresis judicial tiene la particularidad de que pue de recaer

sobre bienes muebles o inmuebles.
El art. 507 del Código de Procedimiento Civil establece una

importante regla sustantiva. Cuando la prenda preto ria recae sobre
muebles, tendrá el acreedor “los derechos y privilegios de un acreedor
prendario”.
86 Véase el t. I, Nos 328 y sgtes.
328. La anticresis y algunas instituciones afines.–

Es in teresante, para precisar los conceptos, una comparación entre la
anticresis y algunas instituciones afines, como la prenda y la hipoteca.
a) La anticresis difiere sustancialmente de la hipoteca, con la que

tiene parentesco, puesto que ambas son garan tías que recaen sobre
inmuebles.
1. La hipoteca es un contrato solemne, mientras que la anticresis

es un contrato real.
2. La cosa hipotecada permanece en poder del deudor, en tanto que

el bien dado en anticresis se entrega al acreedor.
3. La hipoteca confiere al acreedor un derecho real; la anticresis

un derecho simplemente personal.
4. La hipoteca otorga al acreedor los derechos de per secución y

pago preferente. Ni uno ni otro derecho com peten al acreedor
anticrético.
b) La anticresis se asemeja a la prenda en que en am bas

cauciones la cosa es entregada al acreedor; pero difie ren por
muchos conceptos.
1. La prenda recae sobre bienes muebles, mientras que la

anticresis se constituye sobre bienes raíces.
147
2. La anticresis confiere al acreedor un derecho de goce de que

carece el acreedor prendario.
3. La prenda otorga al acreedor los derechos de perse cución y de

pago preferente de que el acreedor anticréti co, como se dijo, se
encuentra privado.
4. La prenda da al acreedor el derecho de venta para pagarse de

su crédito con el producto de la realización de la cosa empeñada. La
anticresis no confiere al acreedor sino el derecho de pagarse con los
frutos del inmueble, sin per juicio de restituir la finca y perseguir el
pago de su crédito por otros medios legales, esto es, ejerciendo su
derecho de prenda general.
6. EL DERECHO LEGAL DE RETENCION
329. Concepto.–
Lo vimos a propósito de la prenda hipoteca comodato, derechos

auxiliares del acreedor, mutuo, arriendo, prelación de crédito.
Se ha visto cómo el arrendatario, el depositario, los acreedores

prendarios y anticréticos, etc., gozan de la facultad de conservar la
cosa que detentan y deben restituir, mientras no se realicen en su
favor determinadas prestaciones.
En tales casos, se rehúsa el cumplimiento de una obligación con

el objeto de asegurar la ejecución de una contraprestación; en otros
términos, se ejercita el derecho de retención. Siempre el DLR está
asociado al surgimiento de nuevas obligaciones, es decir contratos
sinalagmáticos imperfectos, salvo el contrato de arrendamiento que
podría serlo toda vez que el arrendatario realiza mejores, lo normal
es que lo ejecute el arrendador cuando le adeuda los contratos de
arrendamiento.
El derecho legal de retención tiene, obviamente, estrecho

parentesco con la excepción de contrato no cumplido –exceptio non
adimpleti contractus–, que no es sino una aplicación en el campo
contractual87.
El derecho legal de retención puede definirse, pues, como la

facultad concedida por la ley al detentador de una cosa que debe
entregar o restituir, para rehusar legítimamente la entrega o
restitución y conservar la cosa, mientras no se le satisface de un
crédito que tiene relacionado con ella.
330. El derecho legal de retención y la

compensación.–
El derecho legal de retención tiene íntimo contacto con la compensación.
Modo de extinguir las obligaciones cuando dos personas son acreedoras
y deudoras recíprocamente, y se compensan hasta la del menor valor,
actualmente exigible. La compensación opera por ley. La compensación
no opera en las obligaciones naturales, porque el requisito para que
opere el pago es que sea voluntario, aca es legal
En virtud de la compensación, también el deudor se abstiene de

cumplir una obligación porque él es, a su turno, acreedor. Pero su
efecto es más radical porque afecta a la existencia de la obligación.
El deudor persigue liberarse de su deuda y puede legítimamente
rehusar el pago por que su obligación se ha extinguido.
El derecho legal de retención no afecta a la existencia de la

obligación, sino a su exigibilidad. El deudor utiliza su crédito, no para
liberarse, sino para asegurar el pago del mismo.
La compensación es un modo de extinguir las obligaciones; el

derecho legal de retención constituye una garantía. Posadero,
148
transportista etc.
331. Condiciones para que tenga lugar el derecho

legal de retención.–
Para que proceda el derecho legal de retención, en principio, es
menester que concurran los siguientes requisitos:
a) Tenencia de la cosa;
b)Obligación de restituir la cosa a un acreedor;
c) Un crédito del detentador en contra de la persona a quien debe
restituirse la cosa;
d)Conexión entre el crédito y la obligación de restituir.
332. Tenencia de la cosa.–

Para ejercitar el derecho de retención es menester detentar la cosa.
Se retiene o conserva lo que se tiene.
Solamente en el caso previsto en el art. 1942 no se cumple

cabalmente esta condición. El arrendador puede retener, para
seguridad principal del precio, los objetos con que el arrendatario
haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada, bienes que
no se encuentren en poder del arrendador.
Es indiferente que se tenga la posesión o sólo la mera tenencia

de los bienes. Diferencia solo en caso de arrendamiento
333. Obligación de restituir la cosa.–

En todos los casos en que tiene lugar el derecho legal de retención
existe una obligación de entregar o restituir la cosa materia de la
retención.
El detentador de la cosa rehúsa entregarla o devolverla, se excusa

de cumplir su obligación y, por lo tanto, es preciso que se encuentre
obligado a entregar o restituir.
334. Crédito del detentador contra la persona a

quien debe restituir.–
El derecho legal de retención es una medida de garantía; por esto es

condición del derecho que exista una obligación que se trate de
asegurar.
El deudor de la obligación de entregar o restituir resiste el

cumplimiento porque es, por su parte, acreedor de la persona a
quien debe hacer la entrega o restitución.
Este crédito debe ser cierto y exigible al tiempo de invocarse el

derecho de retención.
335. Conexión entre crédito y la obligación de

restituir.–
Es evidente que no cualquier crédito del que detenta la cosa justifica la

retención.
Por ejemplo, el poseedor vencido tiene derecho a retener la cosa

cuando tuviere un saldo que reclamar “en razón de expensas y
mejoras”; el depositario no puede retener la cosa depositada “sino sólo
149
en razón de las expensas y perjuicios”. No por otra razón, por ej q tenga

otra deuda con el
En efecto, debe existir conexión entre el crédito que justifica la

retención y la obligación de entregar o restituir.
Así ocurre en los contratos bilaterales. El detentador de la cosa –

por ejemplo, el vendedor– tiene la obligación de entregarla y el otro
contratante –el comprador– debe su ministrarle una
contraprestación. Entre ambas obligaciones media un estrecho
vínculo.
Análoga situación se produce en los contratos sinalagmáticos

imperfectos en que las partes resultan mutuamente obligadas por
circunstancias posteriores a su celebración. Deposito, comodato,
prenda
336. Necesidad de un texto legal expreso.–

importante
Nuestro Código no ha formulado una doctrina general del derecho

legal de retención. Como el Código francés, ha establecido múltiples
disposiciones particulares que lo consagran.
Se plantea el problema de si el derecho legal de retención tiene

cabida sólo en estos casos particulares que la ley señala o en todos
aquellos en que concurran análogas condiciones.
Texto legal expreso constituye la excepción por eso es importante
En nuestro derecho es indudable que el derecho legal de

retención requiere un texto expreso de la ley.
1. Tal es la consecuencia, por de pronto, de la falta de

normas generales y de la reglamentación sólo de múltiples casos
particulares.
2. Confirman esta conclusión diversas disposiciones legales.
En efecto, el art. 2392, inc. 2º, previene que no se podrá retener

una cosa del deudor, para la seguridad de una deuda, sin su
consentimiento, “excepto en los casos que las leyes expresamente
designan”.
No menos concluyente es el art. 545 del Código de Procedimiento

Civil. Es menester que se declare judicialmente, para que sea eficaz,
“el derecho de retención que en ciertos casos conceden las leyes”.
3. Por último –y ésta es una consideración decisiva–, el derecho

de retención confiere un privilegio y éstos son de derecho estricto.
Concede un privilegio Especial, solo sobre los bienes retenidos, lo cual
puede producir conflictos, solo en los casos que haya prenda sin
desplazamiento. Los autores franceses que afirman que no hace falta
un texto expreso de la ley parten de la base de que el derecho legal de
retención no confiere ningún privilegio88.
337. Declaración judicial del derecho de retención.–
El detentador de una cosa no puede hacerse justicia por sí mismo; no

está facultado para retener manu militari la cosa que debe restituir.
Para que surta efectos el derecho legal de retención “es necesario

que su procedencia se declare judicial a petición del que pueda
hacerlo valer” (art. 545 del C. de P. Civil).
La retención que recae sobre bienes raíces debe inscribirse en el

Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Raíces respectivo
150
Cuando la retención recae sobre bienes muebles, puede el juez

restringirla a una parte de tales bienes “que basten para garantizar el
crédito mismo y sus accesorios” (art. 548 del C. de P. Civil).
338. Efectos del derecho legal de retención.–

El Código Civil no precisó los efectos del derecho de retención. De sus
disposiciones resulta sólo que el acreedor retencionario tiene la
facultad de rehusar la entrega o restitución y conservar la cosa, hasta
que se efectúen en su provecho de terminadas prestaciones.
Pero el Código de Procedimiento Civil ha sido más explícito. Ha
establecido que los bienes retenidos por resolución judicial
ejecutoriada “serán considerados, según su naturaleza, como
hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su
realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan”
(art. 546 del C. de P. Civil). Según la naturaleza, es decir mueble o
inmueble, Por lo tanto, si es un inmueble se va a tener como
hipotecado, si es mueble, como prendado. Si dijo que se ha
considerado como hipoteca, ¿como prevalece? Por el orden de sus
inscripciones. En la prenda es mas difícil que suceda salvo en las
prendas sin desplazamiento, pero ahí también esta el tema de la
inscripción.
De este modo, el acreedor que goza del derecho legal de

retención, judicialmente declarado, tiene dos importantes derechos:
a) el derecho de venta de los bienes retenidos para pagarse con

el producto; y
b) el derecho de preferencia propio de la prenda o de la

hipoteca, según que la retención recaiga sobre bienes muebles o
inmuebles.
88 Planiol, “Traité élémentaire de Droit Civil”, t. II, Nº 2526
339. El derecho legal de retención ¿es un derecho

real?–
Es cuestión vivamente controvertida en la doctrina si el derecho legal
de retención tiene un carácter real o solamente personal.
Llama la atención que el Código de Procedimiento Civil asimila el

derecho legal de retención a la prenda o hipoteca para los efectos de
la realización de los bienes y de la preferencia para pagarse con el
producto. En cambio, no otorga al acreedor retencionario el derecho
de persecución que es propio de los derechos reales de prenda e
hipoteca89.
El derecho de venta, que corresponde a todo acreedor, no es

distintivo de los derechos reales; tampoco lo es la preferencia que la
ley asigna a ciertos derechos que tienen un carácter
incuestionablemente personal, como son todos los créditos de la
primera y cuarta clase.
La característica típica de los derechos reales es el derecho de

persecución de que el acreedor retencionario carece. Por lo tanto, no
es derecho real
El derecho de retención supone que la cosa se conserve en poder

del acreedor; si la cosa sale de sus manos, el derecho de retención
es inoperante y no puede instar por recobrar la cosa.
La idea de un derecho real, por otra parte, es incompatible con

algunos casos en que tiene lugar el derecho le gal de retención. El
acreedor retencionario –por ejemplo, el vendedor– suele ser dueño
de la cosa y no se concibe una garantía real sobre un bien propio.
En fin, el art. 577, que enumera taxativamente los derechos

reales, no menciona entre ellos el de retención.
151
89 Esta omisión es sugestiva porque el Proyecto de Código de Proce dimiento Civil

establecía, simplemente, que los objetos retenidos se mi rarían como constituidos en
prenda “para todos los efectos legales”.
340. Oponibilidad a terceros del derecho de

retención.– importante
Importa examinar a quiénes es oponible la facultad de rehusar la
entrega o restitución de la cosa, esto es, el derecho legal de retención.
Es obvio que es oponible al deudor de la obligación que la retención

garantiza: al comprador, al mandante, al depositante.
No es dudoso que el derecho legal de retención es oponible a otros

acreedores. No puede ser otro el propósito que ha movido al
legislador a reputar los bienes retenidos, según su naturaleza, como
dados en prenda o hipoteca.
La Ley de Quiebras corrobora este aserto en su art. 71, que

dispone que cuando a algún acreedor corresponda el derecho de
retención, en los casos señalados por las leyes, no podrá privársele
de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure
el pago de su crédito. La pro cedencia del derecho legal de retención
podrá ser declarada aún después de la sentencia de quiebra. No
corresponde
¿Puede el derecho de retención oponerse a los

adquirentes de la cosa?
Supóngase que el arrendatario, en razón de las mejoras

introducidas en la finca arrendada, está autorizado para invocar el
derecho legal de retención contra su arrendador; pero el
arrendador, entre tanto, ha enajenado la cosa.
Marta le arrienda un inmueble a pilar, marta introdujo mejoras

de acuerdo con pilar, marta ejerce el DLR sobre el inmueble, pilar
lo enajena a Felipe.
¿Puede el arrendatario negarse a restituir y oponer al adquirente

el derecho legal de retención? Nos inclinamos por la negativa. Pierde
marta. La naturaleza de la resolución que le da el DLR a marta es
una sentencia interlocutoria de 2 grado.
Marta le arrendo un inmueble de pilar, marta perdió mucho dinero

por anuencia de pilar, de la noche a la mañana pilar dice que marta
no le ha pagado y pide el desahucio de arrendamiento. Marta
demanda reconvencionalmente porq no le ha pagado las mejoras y en el otrosi
pide DLR (¿, no entiendo audio)
a) Por de pronto, el adquirente no es deudor del arrendatario; la

obligación de indemnizar gravita sobre el antecesor en el dominio.
b)El derecho legal de retención, en nuestra legislación, tiene

caracteres sui géneris. No es un estado de cosas puramente pasivo,
puesto que el acreedor puede realizar los bienes retenidos para pagarse
de su crédito. Si lo inscribió es mas complicado se trata como una
hipoteca
3.- El derecho legal de retención que recae sobre bienes raíces,

judicialmente declarado e Inscrito en el registro de Hipotecas y Gravámenes
correspondiente.
El art. 546 del Código de Procedimiento Civil dispone que los bienes retenidos por
resolución ejecutoriada “serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados
o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor
de los créditos que garantizan”.
Debe inscribirse.
152
Es importante saber cuándo inscribió el derecho legal de retención, porque podría

haber sido que Alejandra tenía un derecho legal de retención, y al de ella la ley lo
asimila como acreedor hipotecario.
Si por ejemplo verónica que estaba antes, tenía un derecho de retención después
sigue Alejandra que era hipotecaria, como está inscrito primero el derecho de
retención de verónica se paga primero.
De este modo, el crédito contra el antecesor en el dominio

vendría a hacerse efectivo en bienes de un tercero, como es el
adquirente.
No corre. La ley de quiebras también ha asimilado el derecho real

de hipoteca o el de prenda con el de retención. Por ejemplo, el art.
114 de dicha ley, a propósito de la continuidad de giro del fallido,
dispone que los créditos provenientes de la continuación efectiva
total o parcial del giro del falli do podrán perseguirse solamente en
los bienes compren didos en ella y gozarán de preferencia para el
pago respecto de los demás acreedores del fallido, pero no
alcanzarán a los bienes hipotecados, pignorados o retenidos en favor
de los acreedores que no hubieren consentido en la continua ción del
giro. Los créditos de la continuación efectiva del giro preferirán a
los de los acreedores hipotecarios, pren darios y retencionarios
que hubieren dado su aprobación a dicha continuación, sólo en el
caso que los bienes no gra vados comprendidos en la continuación
efectiva del giro, fueren insuficientes para satisfacerlos. La
diferencia, si la hubiere, será soportada por los señalados
acreedores hipo tecarios, prendarios y retencionarios a prorrata
del monto de sus respectivos créditos en la quiebra y hasta la
concu rrencia del valor de liquidación de los bienes dados en ga
rantía de sus respectivos créditos.
El acreedor hipotecario, prendario o retencionario, que pague más

del porcentaje que le correspondiere de confor midad al inciso
anterior, se subrogará por el exceso en los derechos de los
acreedores del giro, en conformidad a las normas del párrafo 8º del
Título XIV del Libro IV del Có digo Civil.
341. Casos en que tiene lugar el derecho legal de

retención.–
Como el derecho legal de retención procede sólo en los casos que señala
la ley, importa consignar cuáles son los más importantes.
a) El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago

“de los reembolsos e indemnizaciones” a que es obligado el propietario
(art. 800).
b) El poseedor vencido en el juicio reivindicatorio podrá retener la

cosa hasta que se le pague o asegure el pago de lo que tuviere derecho
a reclamar “en razón de expensas y mejoras” (art. 914).
c) El vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, o lo que es

lo mismo retenerla, si el comprador no paga o está pronto a pagar
el precio íntegro, a menos de haberse convenido el pago a plazo (art.
1826, inc. 3º).
Podrá asimismo retener la cosa vendida, aunque haya un plazo

convenido, si después del contrato disminuye la fortuna del
comprador en forma que le exponga a un “peligro inminente de
perder el precio” (art. 1826, inc. 4º) 90.
d) El arrendatario no podrá ser expelido o privado de la cosa

arrendada, en todos los casos en que se deban indemnizaciones, sin
que se le paguen por el arrendador o se le asegure su importe (art.
1937).
e) El arrendador, por su parte, tiene derecho de retener para

seguridad del pago del precio y de las indemnizaciones que se le
adeuden, “todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos
los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o
provisto, y que le pertenecieren” (art. 1942, inc. 2º).
153
f) El mandatario podrá retener “los efectos que se le hayan

entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las
prestaciones a que éste fuere obligado por su parte” (art. 2162).
g) El comodatario puede retener la cosa prestada, mientras

no se le paguen las indemnizaciones a que está obliga do el
comodante o se le caucione debidamente el pago (art. 2193).
h) El depositario sólo puede retener el depósito “en razón de las

expensas y perjuicios de que habla el siguiente artículo”, esto es, las
expensas hechas para la conservación de la cosa, y que
probablemente hubiera hecho el mismo depositante, y los perjuicios
que sin culpa suya le haya ocasionado el depósito (arts. 2234 y
2235).
i) El acreedor prendario puede retener la prenda si tiene contra el

mismo deudor otros créditos ciertos y líquidos, contraídos después
de la obligación garantizada y que se han hecho exigibles con
anterioridad (art. 2401).
j) El acreedor anticrético, en fin, goza de los mismos derechos que

el arrendatario “para el abono de mejoras, perjuicios y gastos” y, en
consecuencia, le corresponde el derecho legal de retención (art. 2440).
90 Se comprende que, en este caso, no tiene el vendedor los dere chos de venta
y pago preferente porque la retención recae sobre un bien suyo.
154
CONTRATOS ALEATORIOS
1. GENERALIDADES
342. Concepto.–
Los contratos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios91.
Contrato conmutativo es aquel en que las prestaciones de las

partes se miran como equivalentes, esto es, el beneficio que cada
una recibe se reputa proporcionado al gravamen que soporta.
En los contratos aleatorios, en cambio, un acontecimiento de

ocurrencia incierta, dependiente del azar, hace que los
contratantes corran un riesgo de ganancia o pérdida. No es posible
avaluar de antemano las prestaciones de los con tratantes, que las
circunstancias puedan hacer ligeras o gravosas.
343. El contrato es aleatorio para ambas partes.–

El contrato aleatorio lo es para ambas partes contratantes. La
perspectiva de ganancia para una de las partes constituye
ciertamente una posibilidad de pérdida para la otra, porque la ganancia
se realiza a sus expensas.
Supóngase que se enajena un inmueble que vale $ 100.000 mediante una

renta vitalicia de $ 30.000 anuales. Si el enajenante vive veinte años, el
adquirente habrá des embolsado $ 60.000 y pagado el triple del valor de
la finca; pero si el enajenante sobrevive muy escaso tiempo, por el
contrario, el adquirente pagará un precio ínfimo. Ambos contratantes
tienen, de este modo, la posibilidad de ganar o perder.
344. Principales contratos aleatorios.–

El art. 2258 establece que los principales contratos aleatorios son:
1º El contrato de seguros;
2º El juego;
3º La apuesta;
4º La constitución de renta vitalicia; y
5º La constitución de censo vitalicio.
El Código Civil se ocupa sólo de los cuatro últimos; los dos

primeros se rigen por el Código de Comercio y leyes especiales.
345. Someras ideas sobre el contrato de seguro.–

Comercial
El art. 512 del Código de Comercio define el contrato de seguro:

“El seguro es un contrato bilateral, condicional y alea torio por el
cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un
155
determinado tiempo todos o algunos de los riesgos de pérdida o

deterioro que corren ciertos objetos per tenecientes a otra
persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a
indemnizarle la pérdida o cual quier otro daño estimable que
sufran los objetos asegura dos”.
Se ha dicho que, contrariamente a lo que expresa la de

finición, el contrato no es aleatorio.
La ley destaca que el seguro es un contrato de mera in

demnización; el asegurado no recibirá, en caso de sinies tro, una
indemnización superior al valor de la cosa y el contrato no puede
ser jamás para él la ocasión de una ga nancia (art. 517 del C. de
Comercio).
Pero la verdad es que el asegurado, al recibir el valor de la

cosa, en caso de ocurrir el siniestro se encontrará en definitiva
más rico en cuanto no experimentará la pérdida que habría
sufrido sin el seguro.
En cuanto al asegurador, que es una empresa que rea liza

múltiples seguros, se dice que no está expuesta a sufrir una
pérdida porque la que sufra en determinados negocios se
compensa con las utilidades que le reportan otros con tratos en
que el siniestro no llega a producirse.
La observación es justa, pero no decisiva; demuestra so lamente

que el negocio de seguros no es aleatorio, pero no importa que no
lo sea el contrato de seguro en sí mismo.
346. Situación especial del seguro.–

Dado el avance de las ciencias actuariales, hoy día no es acertado
decir que el seguro es aleatorio, puesto que las primas se calculan
so bre bases científicas, que han demostrado que las compañías
tienen cubierto sus riesgos. Además, dado la forma de operar del
sistema, las compañías contratan a su vez segu ros (reaseguros),
que atenúan notoriamente el carácter alea torio del contrato.
Además, las compañías están obligadas a constituir reservas por

los riesgos en curso, y por los siniestros que hayan ocurrido.
Lo único realmente aleatorio es la ocurrencia del siniestro.
347. Otros contratos aleatorios.–

Si leyó
El Código ha mencio nado los principales contratos aleatorios.

En verdad, el contrato es aleatorio cada vez que en las
prestaciones de las partes se encierra una contingencia de
ganancia o pérdida.
a) Es aleatoria la cesión de derechos litigiosos92.

b) Es igualmente aleatoria la venta de la suerte o la venta en
que se libere al vendedor de toda obligación de garantía.
c) También es aleatoria la venta de la nuda propiedad en
cuanto es incierto el momento en que el comprador per cibirá las
ventajas de la cosa comprada.
2. EL JUEGO Y LA APUESTA
348. Definiciones.–
No ha definido el Código el juego y la apuesta como ocurría en los
Proyectos. El juego y la apuesta, parientes próximos, son contratos
156
diferentes.
El juego es un contrato por el cual las partes, entregadas a un

juego, se obligan a pagar al ganador una determinada suma de
dinero o a realizar otra prestación.
La apuesta es un contrato en que las partes, en desacuerdo

acerca de un acontecimiento cualquiera, convienen en que
aquella cuya opinión resulte infundada pagará a la otra una suma
de dinero o realizará otra prestación en su favor. El juego y la
apuesta difieren por el papel que desempeñan las partes, activo
en el juego y pasivo en la apuesta.
En el juego, las mismas partes deben ejecutar un hecho para

decidir quién pierde o gana. En la apuesta, se limitan a afirmar
un hecho y se trata luego de verificar quién ha estado en la
razón en lo que ha afirmado; el hecho es ajeno a los
contratantes. Edith aposto que marta le ganaba a pilar
349. Reglas aplicables al juego y la apuesta.–

Si se examinan las disposiciones pertinentes, se concluye que algunas
de ellas se refieren exclusivamente al juego y otras sólo a la apuesta.
Al juego únicamente se refiere el art. 2263, mientras que el art.

2261 es aplicable solamente a la apuesta. Las restantes
disposiciones son aplicables a ambos contratos.
Art 2263: Sin embargo de lo dispuesto en el artículo 2260, producirán

acción los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras
a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes, con tal que en ellos no
se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía.
En caso de contravención desechará el juez la demanda en el todo.
Art 2361: Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se
ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata.
El juego
350. Diversas clases de juego.–

La ley distingue entre juegos lícitos e ilícitos.
Los juegos lícitos se subdividen en juegos de inteligencia y
juegos de destreza física o corporal.
351. Juegos ilícitos o de azar.–

Declara el legislador ilícito los juegos de azar, esto es, aquellos
que dependen de la suerte. Tales son la ruleta, el bacarat.
El art. 2259 establece que “sobre los juegos de azar se estará a lo

dicho en el art. 1466”. Y el art. 1466 dispone que hay objeto ilícito “en
las deudas contraídas en juego de azar”.
Hay personas que van al casino que tienen la tarjeta platinium, pueden
comprar fichas con cheques, dejan estos cheques en garantías, ¿hay objeto
ilícito ahí? ¿Es deuda de juego?
Hay algunos que sostienen que lo que hacen con el chuque es comprar las
fichas, otros dicen que no que opera una especie de línea de crédito, pero el
tema es que a una persona que no es jugadora habitual y quiere comprar 3 mill
de fichas con cheques el casino no se lo va a dar.
Porque además el cheque se deja sin fecha. La naturaleza jurídica del
cheque es una orden de pago.
Si el casino hace un préstamo de consumo es una deuda, es una obligación
de pagar las fichas que pasaron
¿El cheque es orden de pago o garantía? Profe Cree q es garantía
Para tener en cuenta no cualquiera puede pagar con cheque, por lo que se
debe sumir que son personas especiales, el casino les abrió una línea encubierta
de crédito. Lo único q se puede alegar es la excepción 7 en ejecutivo, nulidad
del título porque deriva de un acto nulo
157
De este modo, las obligaciones derivadas del juego de azar

adolecen de nulidad absoluta (art. 1682).
Por consiguiente, el ganador no puede demandar el

cumplimiento de las obligaciones que derivan de esta clase de
juego; el perdedor puede rehusar el pago mediante una
excepción de nulidad.
Pero, satisfecha la deuda de juego, el deudor carece de acción

para recobrar lo que haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas (art. 1468).
352. El juego de azar ante la ley penal.–

El Código Penal considera ilícitos los juegos de azar que se practican en
“casas de juego de suerte, envite o azar”.
En sus arts. 277, 278 y 279 el Código Penal castiga a los

banqueros, dueños, administradores o agentes de casas de juego
y a los que concurren a jugar a ellas; el dinero o efectos puestos en
juego, y los instrumentos, objetos o útiles des tinados a él caerán
en comiso.
La Ley Nº 4.823, de 16 de febrero de 1928, autorizó a la

Municipalidad de Viña del Mar para establecer un casino destinado
a procurar “pasatiempos” a los turistas, con los que no regirán las
disposiciones de los arts. 277, 278 y 279 del Código Penal.
Los juegos de azar que se practican en el Casino Municipal de

Viña del Mar son criminalmente lícitos, puesto que no rigen a su
respecto las disposiciones pertinentes del Código Penal.
Pero tales juegos son civilmente ilícitos. La nulidad de las

obligaciones contraídas con motivo de préstamos destinados a
“alimentar” el juego no admite dudas.
La Ley Nº 4.885, de 11 de septiembre de 1930, autorizó el

establecimiento de la Lotería de Concepción, principalmente
destinada al financiamiento de la Universidad penquista.
La Ley Nº 5.443, de 13 de julio de 1934, por su parte, autorizó

a la Junta Central de Beneficencia para establecer la Polla Chilena
de Beneficencia (Polla Chilena de Beneficencia, el D.F.L. 120 del
año 1960 del Ministerio de Hacienda).
Leyes posteriores han autorizado el establecimiento de casinos

en otras ciudades del país (Arica y Puerto Varas). La última de ellas
es la Ley Nº 18.936 de 23 de febrero de 1990, que autorizó el
establecimiento de un casino en las ciudades de Iquique, Puerto
Natales y Pucón.
353. Juegos lícitos con predominio de la inteligencia.–

Después de establecer que sobre los juegos de azar se estará a lo
dispuesto en el art. 1466, el art. 2259 añade que “los artículos que
siguen son relativos a los juegos y apuestas lícitos”. Y como el art.
2263 trata de la situación excepcional del juego de fuerza o destreza
corporal, se concluye que las restantes disposiciones se refieren a
los juegos en que predomina la inteligencia, de que es ejemplo
típico el ajedrez, pocker. No repudia la ley esta clase de juegos en
los mismos términos que los de azar; pero no ha creído prudente
dar plena eficacia a las obligaciones derivadas de estos juegos.
Por este motivo, el art. 2260 dispone: “El juego y la apuesta no

producen acción, sino solamente excepción”. La disposición insiste,
innecesariamente, en que el ganador no puede exigir el pago, “pero
si el que pierde, paga, no pue de repetir lo pagado, a menos que se
haya ganado con dolo”. Obligación natural
Los juegos lícitos en que predomina el esfuerzo intelectual, en

suma, generan obligaciones meramente naturales93.
158
354. Condiciones para que no pueda repetirse lo

pagado.–
Dos condiciones requiere el pago para que no sea posible repetir lo
pagado.
a) Es menester, por de pronto, que el que paga tenga la libre

administración de sus bienes.
El art. 2262 dispone que “lo pagado por personas que no tienen
la libre administración de sus bienes, podrá repetirse en todo caso
por los respectivos padres de familia, tutores o curadores”.
La regla indicada no es sino la aplicación del principio general

enunciado en el inciso final del art. 1470.
b) Para que no pueda repetirse lo pagado es menester, en seguida,

“que no se haya ganado con dolo” (art. 2260, inc. 3º).
El dolo, en este caso, es toda maniobra o “trampa” para obtener

una situación favorable al ganador.
355. Juegos de destreza física o corporal.–

Da acción y excepción para retener, obligación civil, si marta y pilar
juegan tenis y apuestan una limonada se tiene que cumplir la
obligación.
Se exceptúan de las reglas anteriores los juegos de destreza física o

corporal.
El art. 2263 establece que “producirán acción los juegos de fuerza

o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo,
pelota, bolas y otros semejantes, con tal que en ellos no se
contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía”.
Esta clase de juegos, pues, generan obligaciones civiles

perfectas, con la sola condición de que no se infrinjan las leyes o
reglamentos policiales.
La contravención de estas normas trae como consecuencia que

“desechará el juez la demanda en el todo” (art. 2263, inc. 2º).
2. La apuesta
356. Clases de apuesta.–

La apuesta, como el juego, pue de ser lícita o ilícita.
La apuesta es ilícita cuando incide en los juegos de envite o
azar.
357. Apuesta ilícita.–

El art. 1466 declara que hay objeto ilícito en las deudas contraídas
en juegos de azar. No distingue la disposición entre las obligaciones
que contraigan los jugadores o los terceros para quienes el acto
constituye una apuesta.
Todas las obligaciones que derivan del juego de azar son, pues,
nulas de nulidad absoluta.
159
358. Apuestas lícitas.–

Para las apuestas lícitas rige la regla del art. 2260: no dan acción
sino únicamente excepción.
La disposición es común al juego y a la apuesta. Idénticas

condiciones son necesarias para que no sea viable repetir lo pagado.
Para la apuesta rige la regla especial del art. 2261 que establece un
concepto peculiar del dolo en relación con este con trato: “Hay dolo en
el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha
verificado el hecho de que se trata”. Carrera de caballo arreglada, se
apuesta por los otros caballos hay fraude civil, en cambio si se hace una
apuesta por una carrera que ya se corrió y se sabe el ganador también se da
el caso.
No es aplicable a la apuesta la norma del art. 2263. La

excepción rige sólo para el juego; sólo las partes disponen de
acción.
Para los terceros que vinculan una prestación a las resultas de

un juego de destreza o fuerza corporal, el acto constituye una
apuesta, sujeta a la regla del art. 2260. Los terceros, en suma,
carecen de acción y disponen de una excepción para retener lo
pagado.
3. La renta vitalicia
no
359. Definición.–
Define la renta vitalicia el art. 2264: “La constitución de renta vitalicia
es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a título
oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida
natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero”.
360. Caracteres del contrato de renta vitalicia.–
La ren ta vitalicia es un contrato oneroso, aleatorio, solemne, real

y unilateral.
a) La renta vitalicia es un contrato oneroso porque am bas
partes se gravan en mutuo beneficio. La persona obli gada a
pagar la renta o pensión contrae tal compromiso a cambio de
una contraprestación.
b) La renta vitalicia es un contrato aleatorio porque en vuelve
una contingencia incierta de ganancia o pérdida. La magnitud de
la prestación de las partes depende del azar, de la duración de
la vida, del acreedor de la renta o de un tercero.
c) Es la renta vitalicia, también, un contrato solemne. El art.
2269 establece que “deberá precisamente otorgarse por escritura
pública”.
d) También la renta vitalicia es un contrato real. El art. 2269
añade que “no se perfeccionará sino por la entrega del precio”. El
contrato, en otros términos, no se reputa perfecto mientras el
acreedor no realiza previamen te la prestación a cambio de la cual
se le deberá la renta o pensión.
e) Finalmente, la renta vitalicia es un contrato unilate ral,
característica que es propia de los contratos reales. So lamente se
obliga aquella parte que debe pagar la pensión vitalicia. La
prestación de la otra parte no es obligación sino requisito del
contrato.
361. Renta vitalicia a título gratuito.–
Los caracteres se ñalados son los de la renta vitalicia que reglamenta

el Có digo. Pero suele tener caracteres diferentes.
a) Por de pronto, la renta vitalicia puede no tener un carácter
contractual. Puede tener su origen en un testamen to y
constituirá, en tal caso, un legado.
b) Además la renta vitalicia puede constituirse a título gratuito,
160
por acto entre vivos, en virtud de una donación.

c) Por lo mismo que puede constituirse a título gratuito, la renta
vitalicia no es necesariamente aleatoria. Constituida por una
donación, las partes no quedan expuestas a ninguna contingencia
de ganancia o pérdida. El constituyente se grava y el acreedor se
enriquece sin soportar ningún gravamen.
Por este motivo, el art. 2278 dispone que “cuando se constituye
una renta vitalicia gratuitamente, no hay contra to aleatorio”. Sólo
los contratos onerosos admiten la clasifi cación en conmutativos y
aleatorios.
Y añade la disposición: “Se sujetará por tanto a las re glas de las
donaciones y legados, sin perjuicio de regirse por los artículos
precedentes en cuanto le fueren aplicables”.
d) Es claro que la constitución de una renta vitalicia gra tuita no
es un contrato real; no media ningún precio que deba entregarse
a cambio de la respectiva pensión.
e) En cuanto a su forma, está sujeta a las reglas propias de los
testamentos y donaciones.
362. Precio de la renta vitalicia.–

La renta vitalicia es un contrato real que se perfecciona por la
entrega del precio.
La persona que ha contratado la renta, pues, debe suminis trar de

antemano una prestación al futuro deudor.
El art. 2267 dispone: “El precio de la renta vitalicia, o lo que se
paga por el derecho de percibirla, puede consis tir en dinero o en
cosas raíces o muebles”.
363. La renta o pensión.–
Mientras que el precio pue de consistir en dinero u otros bienes,

“la pensión no podrá ser sino en dinero” (art. 2267, inc. 2º).
La renta representa, en parte, los intereses del capital que el
constituyente enajena a fondo perdido. Sin embargo, la ley no limita
el monto de la pensión en relación con el capital.
El art. 2268 establece: “Es libre a los contratantes esta blecer la
pensión que quieran a título de renta vitalicia. La ley no determina
proporción alguna entre la pensión y el precio”.
Esta diferencia con el mutuo se explica por el carácter aleatorio
del contrato de renta vitalicia.
364. Beneficiario de la renta.–
La renta vitalicia se cons tituirá, normalmente, en favor de la

persona que paga el precio.
Podrá constituirse en favor de varias personas para que gocen
de ella simultánea o sucesivamente, en el orden con venido.
Para impedir que la duración de la renta se prolongue en forma
excesiva, la ley exige que todas las personas que deben gozar de
la renta “existan al tiempo del contrato” (art. 2265).
Pactada a favor de un tercero, de una persona distinta del
contratante, constituye una estipulación a favor de otro.
365. Duración de la renta.–
La renta vitalicia se cons tituye, prácticamente, durante la vida de

quien paga el precio. Su objetivo es asegurarle la subsistencia
mientras viva.
Pero también podrá estipularse que se deba la renta durante la
vida del otro contratante y aun de un tercero ex traño al contrato (art.
2264). El art. 2266 dispone que “se podrá también estipular que la
renta vitalicia se deba du rante la vida natural de varios individuos,
que se designa rán”.
366. Caso en que la renta se constituye por la vida de un

tercero.–
Si la renta se constituye durante la vida de un tercero, podrá

suceder que éste sobreviva a la persona que goza de ella.
En tal caso, la renta subsiste y el derecho de percibirla
corresponde a los sucesores. El art. 2274 previene: “Si el ter cero de
cuya existencia pende la duración de la renta so brevive a la
persona que debe gozarla, se transmite el derecho de ésta a los
161
que la sucedan por causa de muerte”.
367. Condiciones que debe reunir la persona de quien

depende la duración de la renta.–
Es un requisito indispen sable para la eficacia del contrato que la

persona de cuya existencia pende la duración de la renta, exista al
tiempo de su celebración.
El art. 2266, inc. 2º, establece perentoriamente que “no podrá
designarse para este objeto persona alguna que no exista al
tiempo del contrato”.
La referida persona no existe si no ha nacido o ha falle cido
antes de que se perfeccione el contrato. Pero también se entiende
que no existe, si padecía de una enfermedad que la llevó a la
tumba, dentro de los treinta días siguientes al perfeccionamiento
del contrato.
El art. 2270 dispone: “Es nulo el contrato, si antes de
perfeccionarse muere la persona de cuya existencia pende la
duración de la renta, o al tiempo del contrato adolecía de una
enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los treinta
días subsiguientes”.
368. Efectos del contrato.–

El deudor de la renta con trae dos obligaciones:
a) pagar la renta convenida; y
b) suministrar las seguridades estipuladas.
La primera de estas obligaciones es, como se compren de, de
la esencia del contrato.
369. Obligación de pagar la renta.–
Tiene el deudor de la renta vitalicia la obligación de pagar la pensión

convenida.
a) Se puede estipular que las rentas se paguen por pe ríodos
anticipados.
b) Como la renta vitalicia se extingue con la muerte, el deudor
tiene derecho a exigir, en cada pago, que se acre dite la
supervivencia de la persona de cuya existencia de pende su
duración.
El art. 2275 dispone: “Para exigir el pago de la renta vi talicia será
necesario probar la existencia de la persona de cuya vida depende”.
c) La renta, fruto civil, se devenga día por día. Por lo tanto, en
caso de fallecimiento de la persona de quien de pende la renta, el
acreedor tendrá derecho a que se le pa gue “la parte que
corresponda al número de días corridos” (art. 2276).
Sin embargo, si se ha convenido que la renta se pague
anticipadamente, “se deberá la de todo el año corriente” (art.
2276), porque ya el deudor ha adquirido el derecho de reclamarla.
370. Consecuencias de la falta de pago de la renta.–
Tie ne el acreedor, a falta de pago de la renta estipulada, derecho para

compeler al deudor a cumplir. El art. 2272 consagra, simplemente,
el principio general: “En caso de no pagarse la pensión, podrá
procederse contra los bienes del deudor para el pago de lo
atrasado”.
El acreedor tiene igualmente derecho para obligar al deudor
moroso “a prestar seguridades para el pago futuro”. En cambio,
carece el acreedor del derecho de pedir la resolución del contrato
por falta de pago de la renta o pen
sión.
Mucho menos puede pretender el deudor que se deje sin
efecto el contrato, aun ofreciendo restituir el precio.
Las partes, sin embargo, pueden modificar estas reglas y
otorgarse los derechos que naturalmente no les pertenecen. El art.
2271 previene: “El acreedor no podrá pedir la rescisión del contrato
aun en el caso de no pagársele la pen sión, ni podrá pedirla al
deudor, aun ofreciendo restituir el precio y restituir o condonar
las pensiones devengadas,
salvo que los contratantes hayan estipulado otra cosa” 94.
371. Obligación de rendir caución.–
En virtud de un convenio expreso de las partes puede estar
162
obligado el deu dor a rendir caución de que cumplirá su obligación

de pa gar la renta.
El art. 2273 dispone que “si el deudor no presta las se guridades
estipuladas, podrá el acreedor pedir que se anu le el contrato”.
372. Extinción de la renta vitalicia.–
La renta vitalicia se extingue de los modos siguientes:
94 Este es otro de los casos en que nuestro Código Civil ha confun

dido la palabra “rescisión” con “resolución”. Evidentemente que la nor
ma se está refiriendo a la resolución del contrato por incumplimiento de
las obligaciones de una de las partes, y no a la “rescisión” que es la
sanción de nulidad relativa del contrato.
a) Por la muerte de la persona de quien depende la du ración

de la renta, que es el modo normal de extinguirse.
b) Por la resolución del contrato en caso de que el deu dor no
preste las seguridades estipuladas; y
c) Por la prescripción.
El art. 2277 dispone: “La renta vitalicia no se extingue por
prescripción alguna; salvo que haya dejado de percibirse y
demandarse por más de cinco años continuos”.
4. El censo vitalicio
373. Concepto.–
El art. 2279 dispone que “la renta vitalicia se llama censo vitalicio, cuando
se constituye sobre una finca dada que haya de pasar con esta carga a todo
el que la posea”.
El censo vitalicio, pues, se diferencia de la renta vitali cia en
que la obligación de pagar la renta o pensión no pesa solamente
sobre la persona que contrajo la obligación de pagarla, sino sobre
todo el que adquiera la finca sobre la que se ha impuesto el
gravamen.
El censo vitalicio se rige por las disposiciones de la ren ta vitalicia y
del censo (art. 2283). El art. 2279, inc. 2º, pre viene que “se aplicarán
al censo vitalicio las reglas del censo ordinario en cuanto le fueren
aplicables”.
374. Diferencias del censo vitalicio con el censo ordi nario.–
El censo vitalicio difiere del censo ordinario por muchos conceptos.

a) El censo ordinario es perpetuo y, por lo tanto, im porta un
pesado gravamen sobre la propiedad raíz. El cen so vitalicio es de
duración necesariamente temporal.
Se puede estipular que el censo se deba durante la vida natural
de varias personas que se designen, cesando con la del último
sobreviviente (art. 2282, inc. 1º).
No valdrá para este objeto la designación de persona al guna

que no exista al tiempo de fallecer el testador –si el censo vitalicio
se ha constituido por testamento– o de otor garse la donación, o
de perfeccionarse el contrato (art. 2282, inc. 2º).
b) Por el pesado gravamen que significa, el censo ordi nario es
redimible, o sea, puede liberarse la propiedad con signándose el
capital correspondiente. Entre tanto, “el censo vitalicio es
irredimible” (art. 2280).
c) El censo ordinario es divisible, cuando la finca acen suada se
divida por sucesión por causa de muerte. No es divisible el censo
vitalicio.
d) El censo vitalicio no es susceptible de reducción, mientras
que el censo ordinario puede reducirse cuando el valor de la finca
excede considerablemente al valor del ca pital impuesto.
375. Beneficiario del censo vitalicio.–
Como la renta vi talicia, el censo vitalicio puede constituirse a favor

de dos o más personas que lo gocen sucesiva o simultáneamente.
En todo caso, el beneficiario del censo vitalicio debe existir “al tiempo
de fallecer el testador, o al tiempo de acep tarse la donación, o al de
163
perfeccionarse el contrato, según los casos” (art. 2281).
245
LOS DELITOS Y CUASIDELITOS
Cuando partimos el curso de civil se habló del principio de responsabilidad, esta

responsabilidad tiene dos variantes, la de la responsabilidad contractual y la de la
R.C. extracontractual.
Básicamente pareciera y sabemos cuándo estamos frente a cada una, lo que

determina que es, es si existe o no un vínculo jurídico, esto no es tan así. Existen
variados fallos donde se establece que se pueden ejercer cualquiera de las dos
acciones toda vez que lo que se persigue es una indemnización. Es indiferente no
provoca perjuicio al ddo. Por ej, en un colegio donde un menor fue abusado, se decía
que había un contrato de prestación de servicio educacional por lo tanto se debía
demandar pro RCC y en definitiva se demanda por RCE, aquí lo que se estableció que
efectivamente se puede perseguir por cualquiera de las dos vías
El principio que rige todo esto es el art 2314 y que básicamente se resume en el
principio que todo daño debe ser indemnizado, por cierto, que hay elementos de la
RCE que ten que darse pro ej. El daño, el dolo o la culpa, la relación causal entre uno
y otro y el perjuicio, si no existen estos elementos no estamos frente a una RCE.
Si estableciéramos comparativamente las reglas de una y otra nos encontramos

frente a situaciones bastantes diversas como la prescripción, las acciones civiles
prescriben en 3 o 5 años dependiendo si son ejecutivas u ordinarias, normalmente
los plazos se cuentan desde que la obligación se hizo exigible, en cambio la RCE el
plazo es de 4 años contado desde la ocurrencia del hecho ilícito.
En cuanto a la capacidad también existen diferencias, la plena capacidad RCC es a

los 18 años, en materia extracontractual es a los 16. Además, los infantes y niños
(menores de 7 año) no tienen RCE, solo se tratan en relación a la posesión y la RCE
Entre los 7 y los menores de 16 hay que ver el discernimiento, este es muy distinto
al antiguo discernimiento penal, no es tampoco el distinguir el bien del mal, sino que
se trata de que la persona puede representarse los efectos o consecuencias de sus
actos.
En relaciona la culpa, la contractual se gradúa en grave leve levísima, el deudor

responde según en beneficio de quien va el contrato (distinguir). En cambio, en
materia extracontractual es pura y simplemente culpa, negligencia, sin embargo,
obedece jurisprudencial y doctrinariamente que la es la culpa del cuidado mediano o
sea culpa leve
La diferencia entre dolo y culpa en materia contractual respecto del incumplimiento

de la obligación tiene importancia por los perjuicios previstos o imprevistos. En
cambio, en materia extracontractual es indiferente si la persona actúa con dolo o
culpa lo único que interesa es la extensión del daño.
1. GENERALIDADES
376. El hecho ilícito como fuente de obligaciones.

–
164
Triadas de normas: art 578 (derechos personales o de créditos), art 1437 (fuentes
de las obligaciones), art 2284 (cuasicontratos).
El art. 1437 previene que las obligaciones nacen “de un hecho que ha
inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos”95.
Los delitos y cuasidelitos son, en otros términos, fuente de

responsabilidad.
Esta responsabilidad se traduce, generalmente, en la necesidad

en que se encuentra una persona de indemnizar los daños
ocasionados por el delito o cuasidelito. El art. 2314 establece que “el
que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización”.
377. Concepto del delito y del cuasidelito.–

El delito y el cuasidelito se caracterizan porque son hechos ilícitos y
causan daño.
El art. 2284 advierte que “si el hecho es ilícito y cometido con la

intención de dañar, constituye un delito”, en tanto que “si el hecho es
culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un
cuasidelito”.
Solo difieren en que uno se comete con culpa y el otro con dolo, los efectos
son los mismos, se indemniza la extensión del daño no si se cometió con dolo
o culpa.
Acto administrativo se refiere como falta de servicio tenemos que tener

presente que se refiere a la culpa leve, las personas debieran ocupar un cuidado
a lo menos mediano.
Difieren el delito y cuasidelito, en consecuencia, por un elemento o factor

de carácter psicológico.
En el delito hay dolo, malicia, intención positiva de inferir injuria a la

persona o propiedad de otro (art. 44), ánimo preconcebido de dañar.
En el cuasidelito no hay intención de dañar sino descuido, imprudencia,

negligencia, falta de diligencia o cuidado.
En el delito, el autor ha querido precisamente causar el daño que ha

ocasionado; en el cuasidelito, el daño es el resultado de la negligencia o
descuido del autor.
El delito, pues, es el hecho dañino e intencional; el cuasidelito es el hecho

culpable y perjudicial.
En la vida cotidiana es muchísimo más frecuente que el daño ocasionado

por el hecho ilícito sea el resultado de la culpa del autor. Por lo mismo, la
responsabilidad por los hechos ilícitos es, por sobre todo, una responsabilidad
cuasidelictual96.
No es necesario meterse en el enredo de probar dolo solo hay que probar

la culpa sin perjuicio que se establece un sistema donde hay unas presunciones
de culpabilidad, justamente a este sistema de responsabilidad subjetiva lo que
se le critica es quien tiene que probar el daño.
En cambio, en la responsabilidad objetiva solo se prueba el daño y no la

culpa y el dolo y normalmente en chile no opera.
95 Sobre esta importante materia, véase Alessandri, “La responsabi lidad

extracontractual en el Código Civil chileno”.
378. Interés de la distinción.–

Ninguna. Probar la culpa es mucho más sencillo, incluso se puede probar
a través de la culpa reglamentaria, infracción de reglamento, ej. va una
persona cruzando por el paso cebra voy atento a las condiciones y la
165
atropello, la ley establece que es responsabilidad del conducto, es culpa

reglamentaria, no hay que probar si la persona iba atenta o no
La distinción entre deli tos y cuasidelitos es, prácticamente, ociosa. Sus

consecuencias son idénticas, en principio, y obligan en los mismos
términos a la reparación del daño causado.
La extensión de la obligación de indemnizar perjuicios se mide

exclusivamente por la magnitud del daño. El art. 2329 declara que
“todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por ésta”.
379. Delito y cuasidelito civil, delito y cuasidelito

penal.–
Los conceptos de delito y cuasidelito civil, por una parte, y delito y
cuasidelito penal, por la otra, difieren sustancialmente.
El delito y el cuasidelito civiles son hechos ilícitos, cometidos con

dolo o culpa, y que causan daño. El delito y el cuasidelito penales son
igualmente hechos ilícitos, dolosos o culpables, penados por la ley.
Por eso no interesa el concepto de dolo o culpa penal
Caracteriza al delito y al cuasidelito penal, en consecuencia, el

hecho de encontrarse penados por la ley. Cada delito se encuentra
específicamente definido y sancionado por la ley penal. Principio de
tipicidad
La ley civil no es casuística y se contenta con una fórmula general;

merecen el calificativo de delito y cuasidelito civil los hechos ilícitos
y perjudiciales y se les sanciona, en general, con una pena única: la
indemnización de perjuicios proporcionada al daño causado. No se
admiten leyes penales en blanco (penal), en civil la definición es más
genérica, es todo daño, no es algo casuístico de caso a caso, del
derecho a la propiedad, contra la vida, etc., esos delitos son
tipificados.
No todos los delitos penales son delitos civiles, por ej. delitos de
resultados, los delitos de peligro como porte ilegal de arma de fuego,
porte de estupefaciente, son delitos penales, pero no son delitos
civiles porque no causan daño.
Si podrían ser civiles y penales, los delitos de robos, porque son

delitos que caen sobre la propiedad por lo que se entiende que puede
haber un perjuicio patrimonial. Los delitos contra la integridad física
y psíquica de las personas también constituyen ilícito tanto civil como
penal
Esta diferencia de criterios se justifica sobradamente. El hecho

civilmente ilícito crea un problema de orden privado y enfrenta al
autor del daño con su víctima. El Derecho Civil se preocupa de que la
víctima obtenga la adecuada reparación del daño, esto es, enfoca el
delito y cuasidelito como fuente de obligaciones97.
El hecho penalmente ilícito pone en conflicto al responsable con la

sociedad toda. Por eso los juicios penales se caratulan ministerio
público contra XX. El Derecho Penal mira el delito y el cuasidelito
como un atentado contra el orden social y le preocupa,
sustancialmente, defender a la sociedad del atentado que importa el
hecho penalmente ilícito.
Se sigue como consecuencia que un hecho puede constituir, a la

vez, delito o cuasidelito civil y penal si, penado por la ley, causa
igualmente un daño, como el homicidio, el robo, las lesiones.
Pero puede igualmente suceder que el hecho sea sola mente

delito o cuasidelito penal o exclusivamente delito o cuasidelito civil.
El hecho será solamente delito o cuasidelito penal cuan do

sancionado por la ley penal, no causa un daño, como la vagancia,
la mendicidad, las tentativas.
El hecho constituirá únicamente delito o cuasidelito ci vil si causa

daño y la ley penal no le ha asignado una pena, como la ingratitud
del donatario, el fraude pauliano y la generalidad de los cuasidelitos
166
contra las cosas.

97 Planiol, ob. cit., t. II, Nº 818.
380. Responsabilidad penal y responsabilidad

delictual y cuasi delictual civil. –
La responsabilidad penal resulta de la comisión de un delito o
cuasidelito penal. Se hace efectiva mediante el ejercicio de la acción
penal que tiene por objeto el castigo del culpable (art. 11 del C. de
P. Penal), esto es, la aplicación de sanciones de carácter penal.
Atrasado está en el código procesal penal y hay norma nueva, la
responsabilidad penal ahora la hace recaer el estado a través de la
acción público, la rg es que los delitos sean de acción púbica, hay
otros que son de instancia particular, otros son de acción privada
como el giro doloso de cheque en determinadas causales
La responsabilidad civil es el resultado de que se cometa un delito

o cuasidelito civil. Se la persigue ejercitando la acción civil,
encaminada, sustancialmente, a la indemnización pecuniaria del
daño.
Como el hecho suele ser, al mismo tiempo, civil y criminalmente

ilícito, ambas responsabilidades pueden coexistir. El homicida, por
ejemplo, incurre en responsabilidad penal y civil porque, además de
indemnizar los perjuicios, se hace merecedor de la pena con que el
Código Penal sanciona el homicidio. En materia penal solo en
procediendo ordinario se puede ejercer la acción civil dentro del
proceso penal, no así en el procedimiento simplificado, sin perjuicio
de ello si se obtiene una sentencia penal se puede ir al juzgado civil
con esa sentencia e iniciar un juicio sumario.
Pero ambas responsabilidades son independientes y su

coexistencia resulta sólo de que el mismo hecho es,
simultáneamente, civil y criminalmente delictuoso. No por esto se
infracciona el principio “dos veces por lo mismo”, un hecho puede ser
ilícito penal, civil y además generar responsabilidades
administrativas
Esta independencia aparece de manifiesto en el art. 2314 del

Código Civil y en el art. 11 del de Procedimiento Penal. El primero
establece que la obligación de indemnizar per juicios del que cometió
un delito o cuasidelito civil es “sin perjuicio de la pena que le
impongan las leyes por el delito o cuasidelito”; y el segundo dispone
que del hecho penalmente ilícito nace una acción penal para el
castigo del culpable y “puede nacer” acción civil para la restitución de
la cosa o su valor y la indemnización establecida por la ley a favor del
perjudicado. En proceso penal también hay acciones civiles, por ej pilar
le presta el auto a Yasna, esta transporta 10 kg de droga, la pillan, el
auto es de pilar, no tiene responsabilidad penal (elemento subjetivo del
tipo), pero el fiscal incauto el auto y después va a solicitar el comiso,
pilar no va a perder su auto entonces ejerce una acción civil dentro del
proceso penal como tercero, intenta una tercería de posesión.
Art 2314: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido

daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena
que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito. Está haciendo
alusión al tema penal. Toda primera parte a lo civil
Conviene indicar, someramente, las diferencias entre ambas

clases de responsabilidad:
a) Por de pronto, las sanciones difieren. Mientras los delitos y

cuasidelitos civiles se sancionan con la indemnización o reparación de
los daños causados, los delitos y cuasidelitos penales acarrean
sanciones de carácter represivo como presidio, relegación,
inhabilitación para cargos u oficios públicos, etc., encaminadas a
proteger a la sociedad de la acción desquiciadora del delincuente.
En civil la pena fundamental es pecuniaria
b) Diversa es la jurisdicción llamada a conocer y juzgar de una y

otra responsabilidad.
167
De la responsabilidad penal conocen y juzgan los tribunales con

jurisdicción en lo criminal, mientras que la responsabilidad civil
puede perseguirse ante la justicia civil o criminal, a menos que la
acción civil tenga por objeto la restitución de la cosa o su valor
porque, en tal caso, debe deducirse ante el juez que conoce del
proceso criminal (art. 5º del C. de P. Penal).
c) Distinta es, también, la capacidad necesaria para incurrir en

responsabilidad penal y civil. modificado
La capacidad para contraer una responsabilidad penal se adquiere

a los dieciséis años, hoy es a los 14 años ; los mayores de esta edad
y menores de dieciocho años, sólo son responsables a condición de
que el Juez de Menores declare que han obrado con discernimiento,
esto era antiguamente, si era menor de edad había que mandarlo al
juzgado de menores para q este estableciera el discernimiento, luego
pasaron a una 2 etapa donde se crearon los juzgados de garantía,
donde estos conocían el juicio penal y además ellos mismos resolvían
sobre el discernimiento, esto fue hasta 5 años atrás que se dictó la
ley penal adolescente, 3 etapa donde desaparece la cuestión del
discernimiento y donde pura y simplemente se es responsable penal
desde los 14 años (arts. 2º y 3º del C. Penal). La plena capacidad
comienza a los dieciocho años.
La capacidad para ser responsable civilmente se adquiere a los

siete años; los mayores de siete años y menores de dieciséis son
responsables a condición de que, a juicio del tribunal, hayan obrado
con discernimiento (art. 2319). La plena capacidad civil comienza a
los dieciséis años. Diferencia a como era en el sistema penal el
discernimiento, en el sistema penal había una presunción de que el
menos actúa sin discernimiento, colocaba al ministerio público en la
posición de probar que actuó con discernimiento, luego en tema civil,
la presunción ampara a la victima de que el menos actúa con
discernimiento y por lo tanto serán sus representantes legales
quienes deberán acreditar que no actuó con discernimiento, la regla
es la inversa.
d)Difieren ambas responsabilidades en cuanto a las personas a

quienes afectan.
La responsabilidad penal sólo puede afectar a quien ha

delinquido; en otros términos, es personalísima. Por la naturaleza de
las sanciones sólo puede recaer en una persona natural (art. 39 del
C. de P. Penal). Las personas jurídicas cometen delitos
La responsabilidad civil puede recaer sobre los herederos y pesa

tanto sobre las personas naturales como sobre las personas jurídicas
(art. 39 del C. de P. Penal). En tema penal las personas jurídicas es
la exc
e) Distintas son las personas que pueden perseguir la

responsabilidad civil y criminal.
Puede ejercitar la acción penal –salvo que se trate de delitos de

acción privada– toda persona y aun de oficio el juez puede perseguir la
responsabilidad criminal (art. 11 del de P. Penal).
La acción civil sólo compete al que ha sufrido el daño, y a sus

herederos (art. 2315).
f) Diferentes son las normas que rigen la prescripción. La acción

penal prescribe en términos que fluctúan entre quince años y seis
meses según la gravedad de la pena aplicable al delito o
cuasidelito (art. 94 del C. Penal).
La acción civil prescribe en cuatro años, contados desde la

perpetración del hecho (art. 2332).
381. Responsabilidad contractual y responsabilidad

civil delictual o cuasidelictual.–
Ambas son responsabilidades, la diferencia es que en una existe un
vínculo jurídico previo y en la otra no, esto es lo que determina si
nos dirigimos a una u otra.
168
La responsabilidad contractual proviene del incumplimiento de un

contrato y consiste en indemnizar los perjuicios resultantes de la
infracción.
Supone esta responsabilidad un vínculo jurídico pre existente

entre el autor del daño y la víctima del mismo; la violación de esta
obligación anterior genera la responsabilidad.
La responsabilidad delictual y cuasidelictual proviene de la

ejecución de un hecho ilícito, doloso o culpable.
Ningún vínculo concreto previo ligaba al autor del daño y a quien

lo sufre y es el hecho ilícito y perjudicial el que genera la obligación.
Autores de la talla de Planiol combaten este concepto dual de la

responsabilidad. La responsabilidad tiene siempre el mismo origen
delictual; dejar de cumplir las obligaciones de un contrato es cometer
un acto ilícito.
Ambas clases de responsabilidad suponen una obligación

anterior; en el caso de los delitos y cuasidelitos la obligación violada
sería la de no dañar a otro98.
Fácil es percibir hondas diferencias entre ambas clases de

responsabilidad.
a) En materia contractual la culpa admite gradaciones; puede ser

grave, leve y levísima, el deudor es responsable cuando incurre en
el grado de culpa que corresponda, de acuerdo con la naturaleza del
contrato. El deudor responsable de la culpa grave, por ejemplo, no
contrae responsabilidad si sólo se le puede imputar culpa leve o
levísima.
En materia delictual y cuasidelictual la culpa no admite

gradaciones.
b) Sustancial es la diferencia en cuanto al peso de la prueba. En

materia contractual art 1698, en materia contractual el contratante
cumplidor demanda al contratante incumplidor,
Yasna contratante cumplidora demanda a Alejandra contratante

incumplidora,
Yasna debe probar la existencia de la obligación, lo prueba con el

contrato, se presume culpable el incumplimiento, (acá se traspasa
el peso de la prueba) salvo que Alejandra pruebe el CF o que ha
cumplido la obligación.
El peso de la prueba en el primer caso se lo lleva Yasna y en el

segundo caso Alejandra.
Si Yasna no ha probado la existencia de la obligación, no es

necesario que Alejandra conteste la demanda, pero si la contesta
debería decir que conforme al 1698 es carga de la prueba de la
demandante acreditar la existencia de la obligación. Lo normal es
que Yasna tendría que haber acompañado el contrato en la
demanda y si no lo acompaño quiere decir que no lo tiene, ver el
probatorio. No puede responder que Alejandra cumplió la
obligación porque asume la deuda.
En la extracontractual prueba la victima
Si se trata de hacer valer una responsabilidad contractual, debe

el acreedor simplemente probar la existencia de la obligación; el
incumplimiento se presume culpable. Toca al deudor, para
exonerarse de responsabilidad, acreditar que ha empleado la debida
diligencia o cuidado (art. 1547).
La regla es diametralmente contraria para la responsabilidad

delictual y cuasidelictual; el acreedor deberá probar que el daño
causado es imputable a culpa del que lo ocasionó, salvo calificadas
excepciones.
c) Diversa es igualmente la capacidad, más amplia en materia
169
delictual.
La plena capacidad contractual se adquiere a los dieciocho años.

La capacidad plena en materia delictual y cuasidelictual se logra a los
dieciséis años; aun el menor de esta edad y mayor de siete años, es
responsable si el juez estima que obró con discernimiento. La ley
presume que actuo con discernimiento. Los infantes y niños no
tienen responsabilidad civil, son incapaces, se nombran para la
posesión y RCE
d) Otra importante diferencia dice relación con la solidaridad.

Los varios deudores que violan una obligación derivada de un
contrato, no son solidariamente responsables (art. 1511). RG
obligaciones simplemente conjunta o mancomunada, exc
solidaridad. Los varios autores de un delito o cuasidelito son
solidariamente responsables del daño causado (art. 2317).
Art 2317: Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o

más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de
todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las
excepciones de los artículos 2323 y 2328.
Son todos solidariamente responsables, Yasna entra a robar la casa de

Felipe, necesitaba cuerdas y escaleras para saltar el muro y se las presto
Alejandra, luego de cometer el delito, vende las cosas a marta y las cosas las
guardo en la casa de Félix y se escondió allí.
¿Quiénes son responsable del ilícito civil? Los tres, autor, cómplice y
encubridor. Marta si compra las cosas sería responsable siempre que hubiera
tenido provecho.
e) Diversas son las reglas que rigen la prescripción de las acciones

encaminadas a hacer efectiva una y otra responsabilidad.
La acción para perseguir la responsabilidad derivada del delito y

cuasidelito prescribe en cuatro años, contados des de la perpetración
del hecho (art. 2332).
En cambio, la acción para hacer efectiva la responsabilidad

contractual prescribe, regularmente, en cinco años (art. 2515).
98 Con razón dice Alessandri que no es ésta jurídicamente una obli gación; antes
de la ejecución del hecho ilícito, no hay deudor, acreedor, ni relación jurídica entre
determinadas personas: ob. cit., Nº 25.
382. Cúmulo u opción de responsabilidades. –

La cuestión del cúmulo o, mejor dicho, de la opción de
responsabilidades se traduce en averiguar si el incumplimiento de la
obligación emanada de un contrato da origen a una responsabilidad
exclusivamente contractual o si, originando igualmente una
responsabilidad delictual o cuasidelictual, puede el acreedor elegir una
u otra para obtener la reparación del daño. Esto está zanjado
doctrinariamente y jurisprudencialmente
La opción permitiría al acreedor situar su cobro en el terreno más

conveniente a sus intereses.
En el terreno de la responsabilidad contractual, gozaría

particularmente el acreedor de la inestimable ventaja de no verse
obligado a probar la culpa, porque se presume culpable el
incumplimiento del deudor acreditada la existencia de la obligación, pero
no podría responsabilizar al deudor sino de la clase de culpa que
corresponda según la naturaleza del contrato. Hay que ver que culpa
cometió
En el campo de la responsabilidad delictual o cuasidelictual, el

acreedor deberá probar la culpa.
La doctrina rechaza el cúmulo u opción de responsabilidades y la
170
jurisprudencia de nuestros tribunales se inclina en el mismo

sentido99. Esto no es así ya.
Tener presente derecho administrativo ley de bases art 40
383. Fundamento de la responsabilidad delictual.–

Nuestro Código adopta, como fundamento de la responsabilidad
delictual y cuasidelictual, la doctrina que podría denominarse clásica.
El fundamento de la responsabilidad se encuentra en la culpa del

autor del daño. La responsabilidad requiere que el daño sea imputable;
si hay culpabilidad hay responsabilidad.
Tal es la teoría de la responsabilidad subjetiva o a base de culpa;

la culpa aquiliana, al decir de Josserand, “es una especie de pecado
jurídico”100.
Diversas disposiciones del Código muestran inequívocamente que

adopta esta concepción clásica.
Por de pronto queda obligado a la indemnización el que comete un

delito o cuasidelito que se definen como actos ilícitos, dolosos o
culpables, que causan daño (art. 2284).
Responden por los incapaces las personas a cuyo cargo estén “si
pudiere imputárseles negligencia” (art. 2319); el dueño de un edificio
es responsable de los daños que ocasione su ruina por haber faltado “al
cuidado de un buen padre de familia” (art. 2323); debe ser reparado
todo daño que pueda imputarse “a malicia o negligencia de otra
persona” (art. 2229); se concede acción popular en el caso del daño que
“por imprudencia o negligencia amenace a personas indeterminadas”
(art. 2333). Acciones posesorias
99 Véase Alessandri, ob. cit., Nº 46.

100 Ob. cit., t. III, Nº 413.
384. Crítica de la responsabilidad subjetiva y medios

de paliar sus inconvenientes.–
Básicamente pone a cargo de la víctima probar la culpa por lo tanto es
una cuestión no fácil, sin embargo, esto se ha paliado sobre la base de
presunción de culpa.
La crítica fundamental al sistema de la responsabilidad subjetiva

consiste en que no satisface adecuadamente las necesidades de la hora
presente.
Esta concepción es insuficiente en una sociedad crecientemente

compleja, en que el desarrollo de la industria y el progreso de la
ciencia han multiplicado los riesgos de ocasionar y de sufrir un daño.
La necesidad de probar la culpa del autor del daño plantea a la

víctima un arduo problema.
A menudo la víctima es persona de escasos recursos y el causante

del daño una gran empresa industrial. La lucha es desigual entre la
víctima y su poderoso contrincante, que dispone de medios
económicos y técnicos para su defensa. Por otra parte, la causa de
numerosos accidentes permanece oscura o simplemente ignorada.
En todos los casos en que la víctima no logre probar la culpa del

autor del daño, será ella la responsable, en definitiva, porque habrá
de soportarlo, sin derecho de reclamar contra el causante.
Para paliar estos inconvenientes, las leyes, la doctrina y la

jurisprudencia, sin alterar el fundamento subjetivo de la
171
responsabilidad, han adoptado diversas medidas o soluciones.
a) Para liberar de la prueba de la culpa, el legislador ha

establecido en favor de la víctima diversas presunciones legales. Tales
son, por ejemplo, las presunciones de los arts. 2320, 2322, 2326, 2328
y 2329.
Art 2320: Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino
del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos
menores que habiten en la misma casa.
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo
su dependencia y cuidado.
Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos,
mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de
sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.
Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado

que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir
el hecho.
Art 2322: Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes,

en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se
trate no se haya ejecutado a su vista.
Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el

ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de
un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir,
empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda
la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.
Art 2326: El dueño de un animal es responsable de los daños causados por

el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la
soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del
dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal
ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una
calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia
debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.
Art 2328: El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la
misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a
menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de
alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro

paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el
dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere
la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para
pedir la remoción.
Art 2329: Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1.º El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2.º El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin
las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de
día o de noche; tapas de alcantarillado
3.º El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente

que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan
por él. Se cae el puente se entiende que la culpa es de él, él tiene que probar
que fue diligente, que no hubo culpa
Gracias a este subterfugio, se mantiene el respeto del principio

tradicional, pero, en el hecho, la responsabilidad se libera de la idea
de culpa.
b) Por otra parte, la jurisprudencia ha extendido el concepto
172
de culpa cada vez más.
De este modo, ha llegado a considerar que el ejercicio abusivo de

un derecho puede importar culpa y generar responsabilidad y que
puede haber culpa en no ponerse a tono con el progreso101.
c) En fin, se ha discurrido ampliar el campo de la responsabilidad

contractual, más favorable a la víctima porque se invierte la carga de
la prueba de la culpa.
Se supone que, a lo menos ciertos contratos, producen o generan

una obligación de seguridad; así, el contrato de trabajo generaría
una obligación de esta índole porque el patrón quedaría obligado a
restituir al obrero sano y salvo al término de su trabajo.
El accidente probaría la infracción de esta obligación de seguridad

y posibilitaría el cobro de la respectiva indemnización de modo que al
patrón incumbiría probar que no se ha debido a su culpa. en
seguridad social el cuantum de las cotizaciones se fija según
accidentes de las empresas
385. Responsabilidad objetiva o sin culpa.–

La reacción contra la concepción subjetiva de la responsabilidad se
inicia a fines del siglo pasado.
Trátase de eliminar la culpa de la noción de responsabilidad. La

responsabilidad es puramente objetiva.
Un elemento totalmente diverso sirve de fundamento a la

responsabilidad: el riesgo. Quien crea un riesgo debe responder,
camión betunero choca con un auto particular, siempre tiene la culpa
el camión
La responsabilidad es un problema de causalidad y no de

imputabilidad102. El autor del daño es responsable por el solo hecho
de haberse causado.
La posesión de ciertos bienes, el ejercicio de determinadas

actividades engendra un riesgo o peligro de causar daño. La
posesión de un automóvil crea el peligro de accidentes del tránsito;
el ejercicio de una actividad fabril genera el riesgo de accidentes del
trabajo.
De esta manera, quien desarrolla una actividad peligrosa y crea un

riesgo, debe soportar las consecuencias, justa contrapartida del
beneficio o del agrado que dicha actividad le reporta.
La teoría del riesgo inspiró en el pasado a la legislación laboral. Hoy

día la ley obliga al empleador a contratar un seguro de accidentes del
trabajo. El artículo 209 del Código del Trabajo dispone que: “El
empleador es responsable de las obligaciones de afiliación y cotización
que se originan del seguro social obligatorio contra riesgos de accidentes
del trabajo y enfermedades profesionales regulado por la Ley Nº
16.744. En los mismos términos, el dueño de la obra, empresa o faena
es subsidiariamente responsable de las obligaciones que, en materia de
afiliación y cotización, afecten a los contratistas en relación con las
obligaciones de sus subcontratistas” 102 bis.
Art 2327: El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga,
y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído. Responsabilidad
objetiva, es culpable siempre
Art 2330: La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha

sufrido se expuso a él imprudentemente.
101 Alessandri, ob. cit., Nº 71.

102 bis En otras materias, por ejemplo, el artículo 142 del Código Aero náutico dispone
que “en virtud del contrato de transporte, el transpor tador es obligado a indemnizar los
daños causados con motivo u ocasión del transporte, en la forma y dentro de los límites
173
establecidos en este código. Diversas normas fijan indemnizaciones especiales, para casos
que se describen”.
2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
386. Enumeración.–
El art. 2284 ha dicho que el hecho voluntario y no convencional de
que nace la obligación, si es lícito, constituye un cuasicontrato y si
es ilícito, un delito o cuasidelito. Triada de normas.
De este modo, la ley caracteriza los delitos y cuasidelitos, en primer

término, por su condición de hechos ilícitos.
Parece lógico, en consecuencia, al precisar los elementos de la

responsabilidad extracontractual, detenerse a examinar,
primeramente, el concepto de hecho ilícito.
Puede decirse que hecho ilícito es el contrario a la ley103, no

permitido por la ley104, contrario a derecho105.
Pero estos conceptos, extremadamente vagos, carecen de utilidad

práctica. En verdad, el hecho es ilícito por sus consecuencias, por la
responsabilidad que genera, especial mente como resultado del daño
que causa.
Los arts. 2314 y 2329 destacan dos factores esenciales de la

responsabilidad: el daño y la culpa o dolo. Relación de causalidad
entre daño culpa y dolo, si no existe no hay nada que indemnizar
Es preciso añadir que entre ambos elementos debe mediar una

relación de causa a efecto, y todavía, que la persona a quien se trata
de hacer responsable por el daño causado por su culpa o dolo esté
dotada de capacidad.
Así resulta que son cuatro los elementos o condiciones de la

responsabilidad delictual o cuasidelictual:
a) el daño;
b)la culpa o dolo;
c) una relación de causalidad entre el dolo o culpa y el daño; y
d) capacidad delictual.
Reunidas estas condiciones el hecho engendra responsabilidad

delictual o cuasidelictual, constituye un delito o cuasidelito y, en
suma, es ilícito106.
103 Barros Errázuriz, ob. cit., t. III, Nº 375.

104 BaudryLacantinerie, ob. cit., t. II, Nº 1348.
1.El daño
387. El daño, elemento esencial del delito y

cuasidelito.–
No ha indemnización si no hay daño
Para que el hecho constituya un delito o cuasidelito es menester, en

primer lugar, que cause daño. Los arts. 1437 y 2314 así lo establecen
perentoriamente.
La obligación de indemnizar perjuicios supone necesariamente

que se haya ocasionado un daño.
En suma, el daño es un elemento esencial del delito y cuasidelito

civiles.
174
388. Concepto del daño.–

Daño es todo menoscabo que experimente un individuo en su
persona y bienes, la pérdida de un beneficio de índole material o
moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial. Daño emergente
y lucro cesante juntos, en una sola definición.
No implica el daño necesariamente la pérdida de un derecho.

Basta que la víctima haya sido privada, como consecuencia del hecho
ilícito, de una legítima ventaja.
Experimentará un daño el padre legítimo con ocasión de la

muerte de un hijo que por la ley le debe alimentos; pero
igualmente sufrirá un daño el padre ilegítimo, que carece de este
derecho, pero a quien el hijo, en el hecho, alimentaba.
106 Josserand, ob. cit., t. II, Nº 241. El art. 1067 del C. argentino dis pone: “No habrá
acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado u otro acto
posterior que le pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa
o negligencia”.
389. Caracteres del daño.–
Para que el daño merezca ser indemnizado es preciso que sea cierto.
Un perjuicio puramente eventual, un daño meramente hipotético

no debe considerarse; mal podría el juez fijar su cuantía y su
duración.
Por esto no sería indemnizable el daño que se hace consistir en la

muerte de una persona de quien se recibía ocasional ayuda, tanto
porque la ayuda era voluntaria como porque podía cesar de un
momento a otro. Eventualmente si donaba a la compañía de bombero
no implica daño
Pero el daño puede ser futuro. El daño futuro se traduce en el

lucro cesante. Por esto, a la víctima de un accidente deberá
indemnizársele lo que deje de ganar en el porvenir con motivo de
la disminución de su capacidad de trabajo. El daño, aunque futuro,
es cierto. En un choque se divisa claramente daño emergente lucro
cesante y daño moral y además exposición imprudente al riego,
ejemplo:
2330 es para la víctima no para el victimario.
Félix conduce su taxi, Felipe su vehículo, Felipe va apurado pasa

luz roja y colisiona a Félix, producto de este choque Félix termina con
su auto dañado (daño emergente) no puede seguir trabajando (lucro
cesante) pero además don Félix sufrió un corte en la mejilla (daño
moral) pero reducimos la indemnización de Félix porque iba sin
cinturón (exposición impudente al riesgo)
La imposición imprudente al riego es una forma de reducción de

indemnización para la víctima. La culpa no es de Félix es de Felipe,
pero Félix se impuso imprudentemente al riesgo
390. Daño material y daño moral. –

El daño que experimente la víctima puede ser de diversa índole: material
o moral.
a) El daño material consiste en una lesión de carácter

patrimonial. La víctima sufre un perjuicio pecuniario por el
menoscabo de su patrimonio o de sus medios de acción. El daño
puede afectar a la persona física, como una lesión corporal, o a los
bienes de dicha persona, como la destrucción de una cosa de que
es dueña.
b) El daño moral consiste en el dolor, la aflicción, el pesar que
175
causa a la víctima el hecho ilícito; no la lesiona en su patrimonio,

sino en sus sentimientos, sus afectos o creencias.
El daño moral puede tener –y es lo más frecuente– proyecciones de

orden patrimonial. Por ejemplo, una persona herida en su integridad
física experimentará un daño moral con el dolor que le causa la lesión
sufrida y un daño material resultante de la disminución de su
capacidad de trabajo. Del mismo modo, un atentado contra la
reputación o el honor de una persona la afectará en sus sentimientos
y seguramente le acarreará una perturbación en sus negocios con el
consiguiente daño pecuniario.
Pero el daño puede ser, también, puramente moral, sin

consecuencia o proyecciones de carácter patrimonial. Tal podrá ser
para un hijo la muerte de su padre de quien no recibía ninguna
ayuda.
391. Indemnización del daño moral. –

Antes se discutía ahora es completamente indemnizable
Algunos autores se pronuncian contra la indemnización del daño

moral107; pero la generalidad admite que es indemnizable y nuestra
jurisprudencia está hoy uniformemente acorde con esta doctrina108.
El daño moral es indemnizable
Se afirma que no sería indemnizable el daño moral, porque una

indemnización pagada en dinero no repararía un daño de esta
clase.
Por otra parte, el precio del dolor de la víctima sería siempre

caprichosamente fijado.
Hoy día se piensa que el daño moral, como todo daño, debe
probarse. De esta manera, la muerte del padre con quien no se tenía
vínculo alguno, no da lugar a indemnización por daño moral. Y no
basta para reclamarlo, acreditar la relación de parentesco.
a) Por de pronto, la ley no distingue; el art. 2314 se refiere al “daño“

sin otro calificativo y el art. 2329, más explícito, declara indemnizable
“todo daño” que se pueda imputar a malicia o negligencia de otra
persona. Donde no distingue legislador no es licito distinguir al
interprete.
b)La regla del art. 2331, que excluye la indemnización del daño
moral, carecería de sentido si tal fuera la regla general.
Art 2331: Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de

una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a
menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en
dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se
probare la verdad de la imputación. Exptio doli
A contrario sensu del 2331 uno podría decir que nadie sea indemnizado, ahora
requiere texto expreso que el daño moral no sea indemnizado, respecto de este
art hay que tener presente además que existe la ley de abuso de publicidad,
ley de medio, etc. POR EJ. La demanda de nabila rifo
c) Por su parte, la Constitución Política del Estado, en su artículo

19 dispone, en su letra i), que una vez dictado sobreseimiento
definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a
proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la
Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria,
tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será
determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él
la prueba se apreciará en conciencia. Esto es indemnización por error
judicial, esta modificado, no es cualquier error es un error
extremadamente injustificado. Ej machi. Caso de la calenchona
donde 3 o 4 jóvenes fueron detenidos y la cosa no era así y se
determinó que había un caso injustificado.
Esto es usado frecuentemente en garantía, por ej. pilar es imputada de
176
un delito, por el cual estuvo en prisión preventiva un año, luego recupera se

libertad, fue absuelta, se entiende que no hubo error judicial, sino que fue una
situación circunstancial. Luego pilar comete un delito por este si es con
demanda, a los defensores se les ocurrió la imputación de pena, es decir que
ese tiempo que estuvo imputada por otra causa se la imputemos a esta.
La privación preventiva debería ser de ultima ratio.
La forma de hacer valer esta indemnización está regulada

mediante Autoacordado de la Excma. Corte Suprema, de fecha 11 de
agosto de 1983, modificado mediante Autoacordado de la misma
Corte publicado en el Diario Oficial del 24 de mayo de 1996.
d) Por último, el art. 34 de la Ley Nº 16.643 sobre Abusos de

Publicidad, dispone que la indemnización de perjuicios provenientes
de los delitos sancionados en los artículos 19, 21 y 22, podrá
hacerse extensiva al daño pecuniario que fuere consecuencia de la
depresión anímica o psicológica sufrida por la víctima o su familia con
motivo del delito, y a la reparación del daño meramente moral que
tales personas acreditaren haber sufrido. Si la acción civil fuere
ejercida por el ofendido, no podrán ejercerla sus familiares. Si sólo la
ejercieren éstos, deberán obrar todos conjuntamente y constituir un
solo mandatario. Modificado
El tribunal fijará la cuantía de la indemnización toman do en

cuenta los antecedentes que resultaren del proceso sobre la
efectividad y la gravedad del daño sufrido, las facultades económicas
del ofensor, la calidad de las personas, las circunstancias del hecho y
las consecuencias de la imputación para el ofendido.
107 BaudryLacantinerie y Barde, ob. cit., t. IV, Nº 2871.

392. Regla especial del art. 2331.–

Sin embargo, si se trata de atentados contra el honor o crédito de una
persona, esto es, de calumnias o injurias, que no se han inferido por
los medios de publicidad que establece la Ley Nº 16.643, sobre Abusos
de Publicidad, rige la regla especial del art. 2331. La disposición
establece: “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito
de una persona no dan derecho para demandar una indemnización
pecuniaria, a me nos de probarse daño emergente o lucro cesante,
que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar
la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación”.
Exceptio doli
Por excepción, en este caso, el daño moral no es indemnizable en

dinero., salvo que provoque daño material y moral.
Ejemplo Yasna es dueña de un local de comida, julio puso en Facebook

que el otro día comiendo en el restaurant vio pasando cuatro ratas, además
monto una fotografía, de otro lugar. Le repercuta este tipo de daño
2. El dolo y la culpa
393. Principio general.–

El daño no genera responsabilidad sino a condición de que sea
imputable a dolo o culpa.
Ejecutado con dolo, el hecho importa un delito; cometido con

culpa, constituye un cuasidelito (art. 2284).
394. Concepto del dolo.–

El dolo se encuentra definido en el art. 44 como “la intención positiva
de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.
El dolo supone, por lo tanto, un propósito preconcebido de dañar,

el deseo de ver realizado el daño que es con secuencia de una acción
u omisión.
En rigor, si el agente obra a sabiendas de que causará daño, pero
177
sin la intención de producirlo, no hay dolo. Si pide clasificar y se dice

dolo eventual, dolo directo, ESO NO ES, ES DOLO PENAL.
Pero el acto ejecutado en tales circunstancias será, sin duda,

gravemente culpable y la culpa grave, en sus consecuencias civiles,
se equipara al dolo. Quiero matar a una persona determinada y
coloco una bomba, pero también mato a todos los que están al lado,
pero yo no quiero matar a las otras personas solo a juan perez, en
la muerte de juan perez efectivamente hay dolo civil, desde el punto
de vista civil, pero desde el punto de vista penal hay dolo directo.
Respecto de los amigos de juan hay dolo de consecuencia necesaria,
desde el punto de vista penal, pero desde el punto de vista civil SOLO
HAY CULPA, porque la intención solo era matar a juan.
Esta distinción no tiene importancia, porque desde el punto de

vista de la indemnización es en vano esta distinción.
Desde el punto de vista de la prueba es mas fácil probar la culpa.

En materia civil hay que probar la culpa del hechor, subjetiva
395. Concepto de la culpa.–

El Código ha definido igual mente la culpa (art. 44) y aunque hace una
clasificación tripartita y distingue entre culpa grave, leve y levísima, se
cui da de advertir que “culpa o descuido, sin otra clasificación,
significa culpa o descuido leve”.
Y la culpa leve se encuentra definida como “la falta de aquella

diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios”.
Es forzoso concluir que al hablar el Código de culpa, negligencia

o descuido a secas, se ha referido a la culpa leve, puesto que tal es el
significado legal del concepto.
Los niveles de cuidado son mayores que la grave y menores que

la levísima
En suma, la responsabilidad cuasidelictual requiere que el autor

incurra en culpa leve, no emplee el cuidado ordinario, la diligencia
que los hombres emplean normalmente.109
Corrobora este aserto el art. 2323, que hace responsable al dueño

de un edificio de los daños causados por su ruina, si ha omitido las
necesarias reparaciones o de otro modo ha faltado “al cuidado de un
buen padre de familia”. El que debe actuar como un buen padre de
familia responde de la culpa leve (art. 44).
396. Infracción de leyes y reglamentos.–

La apreciación de la conducta del autor del daño es indispensable para
decidir si ha obrado con culpa.
Pero el examen de esta conducta resulta inoficioso cuando el daño

proviene de actos ejecutados en contravención a las leyes y
reglamentos. Tal es la que suele llamarse culpa contra la legalidad.
Por ejemplo, la conducta de un automovilista, causante de un

accidente, será obviamente culpable si éste se produjo con infracción
de los reglamentos del tránsito encaminados a prevenirlos.
Supongamos que marta conduce su vehículo por calle toromazote y al

enfrentar calle freire marta no detiene la marcha, provoca una colisión, resultan
otras personas con daño (daño emergente, lucro cesante, daño moral), ¿qué
tiene que probar el que venía por friere? Prueba que existía una señal, ética y
con eso se prueba la falta reglamentaria, y no tiene que probar culpa, solo tiene
que probar que existía a señal ética, ¿Cómo se prueba? Oficiando a la dirección
de tránsito para que dé cuenta de la señal ética que existía en ese lugar con
indicación expresa de cual esquina está situado el disco pare.
109 R. de D. y J., t. XXXIX, I, pág. 79.
178
397. Ley del Tránsito. –
Si no se logra individualizar el conductor y tiene solo la patente, por ej.

me choco un vehículo blanco soul placa patente xxxx, y figura como dueña
marta, esta tiene el derecho de decir que choco tal persona dando todos
los datos para que demande al otro
La Ley del Tránsito (18.290) en su artículo 170 señala que “toda persona
que conduzca un vehículo en forma de hacer peligrar la seguridad de los
demás, sin consideración de los derechos de éstos o infringiendo las reglas
de circulación o de seguridad establecidas en esta ley, será responsable de
los perjuicios que de ello provengan”.
El art. 171 de la misma ley dispone en todo caso que el mero

hecho de la infracción no determina necesariamente la
responsabilidad civil del infractor, si no existe relación de causa a
efecto entre la infracción y el daño producido.
Sin embargo, en los artículos 172, 173 y 174 se contemplan una

serie de presunciones de responsabilidad de los conductores. Así, por
ejemplo, el art. 172, entre otras pre sunciones de responsabilidad del
conductor, establece como tales: “conducir a mayor velocidad que la
permitida o a una velocidad no razonable y prudente; conducir contra
el sentido de la circulación; conducir en condiciones físicas deficientes
o bajo la influencia del alcohol, drogas o estupefacientes; negarse
sin justa causa a que se le practique el examen de alcoholemia
señalado en el artículo 190 de la misma ley”, etc.
El art. 173 establece la obligación al participante, de dar cuenta

de inmediato a la autoridad policial más próxima, de todo
accidente del tránsito en que se produzcan daños; se presume la
culpabilidad de los que no lo hicieren y abandonaren el lugar del
accidente.
Asimismo, el art. 176 presume la culpabilidad del peatón que

cruce la calzada en lugar prohibido.
398. Gravedad de la culpa.–

La culpa contractual puede ser grave, leve o levísima; esta triple
clasificación de la culpa corresponde a una triple clasificación de los
contratos que atiende a si sus beneficios alcanzan sólo al acreedor,
al deudor o a ambos contratantes (art. 1547, inc. 1º).
Nuestro Código siguió a Pothier y se apartó, en este punto, del

Código francés.
Es indudable que la culpa extracontractual no admite tales

gradaciones. Pero se añade que en el campo delictual la gravedad de
la culpa es indiferente, que la culpa más ligera genera
responsabilidad110.
Esta conclusión, sin embargo, contradice lo dispuesto en el art.

44 que prescribe que culpa o descuido, en general, significa culpa o
descuido leve.
Por otra parte, a las personas no puede exigírseles sino un celo,

una diligencia, un cuidado mediano. No es razonable que el
ciudadano medio deba emplear en sus actos una actividad
ejemplar, una diligencia esmerada, como la que un hombre juicioso
pone en sus negocios importantes. Es sabido que el Código francés
no admite la clasificación tripartita de la culpa.
El deudor debe indemnizar los perjuicios causados por el

incumplimiento de una obligación, a menos que provenga de una
causa extraña que no le sea imputable. Es responsable de su culpa
grave, leve o levísima111 y sólo le exime de tal responsabilidad el
incumplimiento que proviene de fuerza mayor o caso fortuito.
Toda culpa, en suma, genera responsabilidad contractual y es
179
lógico que se considere, asimismo, que cualquiera clase de culpa

produce responsabilidad extracontractual. La solución adoptada es la
misma en ambos casos.
En nuestro Código si admitimos que toda culpa engendra

responsabilidad extracontractual, se establecería una clara e
injustificada diferencia para ambas responsabilidades.
El arrendatario debe cuidar de la cosa arrendada como un buen

padre de familia y responde de los estragos que cause por culpa leve.
¿Por qué el automovilista debería, por ejemplo, manejar su vehículo
con mayor celo y responder de los daños que cause por culpa
levísima?

399. Culpa en el ejercicio de un derecho o abuso del

derecho.–
Quien usa su derecho a nadie ofende

Concepciones del estado respecto de la propiedad. Cuba no se
enseña el derecho de propiedad. Ej. de la micro si se quema en
estado socialista o neoliberal.
Parece evidente, a primera vista, que el ejercicio de un derecho no
puede acarrear responsabilidad y que ésta sólo puede resultar de la
ejecución de un acto sin derecho. La ejecución de un acto, lícito por
excelencia, no puede constituir un delito o cuasidelito, esto es, un
acto ilícito: neminen loedit qui jure suo utitur.
Esta conclusión, de una lógica aparentemente irrefutable, es

jurídicamente inadmisible. Supone, implícitamente, el absolutismo
de los derechos que el titular de los mismos los puede ejercer
libremente, a su entero arbitrio.
Pero los derechos no son ni pueden ser facultades arbitrarias; son

medios de lograr determinados fines útiles. El titular debe
conformarse en su ejercicio a tales fines que justifican y legitiman su
existencia.
De este modo, en suma, el ejercicio de un derecho, desviándolo de

su natural destino, importa un abuso, un acto culpable y capaz de
comprometer la responsabilidad del titular.
Históricamente esta concepción, opuesta al absolutismo de los

derechos, es antiquísima. Ya los romanos decían sum mun jus summa
injuria.
Eclipsadas momentáneamente por el individualismo de la

revolución francesa, estas viejas ideas han recobrado su prestigio.
En lo que va corrido del siglo, la concepción de la relatividad de

los derechos y del abuso que es una de sus consecuencias, no ha
cesado de ganar terreno.
Lo que ella tiene de moderno, como expresa Josserand, no es su

existencia, que es de todos los tiempos, sino los esfuerzos realizados
para diagnosticar e identificar el acto abusivo 112. Discusión de
carácter política
112 Ob. cit., t. II, Nº 429.
180
400. Criterio para juzgar del abuso del derecho.–
El abuso del derecho es el resultado de una combinación, en síntesis, de

dos factores: un factor que podría llamarse funcional y otro
intencional.
Debe atenderse a la función o finalidad del derecho. El derecho

debe ejercitarse conforme a su destino, al espíritu de la respectiva
institución, al fin económico y social que persigue.
Esta finalidad o función de los derechos es variable. Así, el

derecho de propiedad persigue primordialmente el interés del
titular; la patria potestad, el interés de otra persona, como es el
hijo de familia. El propietario obrará en el sentido de su derecho
cuando actúa en forma egoísta, mientras que el padre o madre
procederán en forma abusiva cuando antepongan su interés al del
hijo porque desvirtúan los fines de la patria potestad113.
Será preciso atender, igualmente, a los móviles que guían al

titular del derecho, a los fines que se propone conseguir
ejercitándolo.
Si estos fines concuerdan con la función del derecho, éste se

habrá ejercitado normalmente; si no existe tal concordancia, el
ejercicio del derecho será abusivo y podrá generar la consiguiente
responsabilidad.
En el primer caso, el móvil era legítimo; en el segundo, ilegítimo.
Entre los móviles o motivos ilegítimos debe contarse, en primer

término, la intención de dañar. Los romanos decían que el fraude todo
lo corrompe, fraus omnia corrumpit. Los derechos no se confieren
para dañar a terceros y su ejercicio intencionalmente dañino no
puede constituir un fin lícito, un motivo legítimo.
Pero tampoco es legítimo el ejercicio culpable, esto es, negligente,

descuidado, que se traduce igualmente en una desviación del derecho de su
destino natural.
401. Derechos absolutos.–

Se exceptúan de lo dicho ciertos derechos, de carácter absoluto,
que su titular pue de ejercer arbitrariamente, no importa con qué
fin.
Ejemplos:
 Ejercicio del derecho de evitar resciliación, o el

cumplimiento forzado de la obligación, se puede elegir una
u otra cosa, ambas incluso una en subsidio de la otra.
 Derecho a pedir la Partición “nadie está obligado a seguir en

la indivisión”
 Asenso al Matrimonio, el papa no tiene que justificar por qué

no
 El aceptar o rechazar una herencia
 En general todos los derechos opcionales son absolutos
Pueden señalarse, entre tales derechos, la facultad de los

ascendientes para negar su consentimiento para el matrimonio del
menor, sin expresar la causa del disenso (art. 112); el derecho
del propietario de cortar las raíces y hacer cortar las ramas del
árbol que penetra en su propiedad (art. 942); el derecho de pedir
la división de los bienes comunes (art. 1317).
181
Tales derechos pueden ser ejercitados impunemente, cualquiera

que sea el motivo que impulse al titular.
402. Derecho comparado.–

Los Códigos modernos consagran, en disposiciones de carácter
general, la teoría del abuso del derecho.
Algunas legislaciones dejan el problema por entero al criterio del

juez; otras atienden a la intención dañina; otras, en fin, tienen en
cuenta la desviación del derecho de su finalidad natural.
El Código Civil suizo expresa que los derechos deben ejercerse

según las reglas de la buena fe; “el abuso manifiesto de un derecho
no está protegido por la ley” (art. 2º). El Código alemán decide que
“el ejercicio de un derecho no está permitido cuando no puede tener
más fin que causar daño a otro” (art. 226).
El Código soviético proclama que el ejercicio de los derechos está

protegido por la ley, salvo que se ejerciten “en un sentido contrario
a su destino económico y social” (art. 1º).
El proyecto francoitaliano de las Obligaciones dispone que está

obligado a la reparación el que causa un daño a otro en el ejercicio
de un derecho, excediendo “los límites fijados para la buena fe o por
el fin en vista del cual ese derecho le ha sido conferido” (art. 74).
403. El abuso del derecho en nuestra legislación.–

Nuestro Código, en cambio, no contiene ninguna disposición de
carácter general que consagre la teoría del abuso del derecho.
Solamente se encuentran algunas pocas disposiciones aisladas,
inspiradas en el principio. Una de las normas es el art. 2110, que
dispone que la sociedad expira por la renuncia de los socios, pero no
es válida aquella que se hace de mala fe o intempestivamente. La
renuncia es de mala fe cuando se hace para apropiarse el socio de
una ganancia que debe pertenecer a la sociedad. Es intempestiva si
acarrea perjuicio a la sociedad y resulta, por lo mismo, imprudente
o culpable.
Un criterio semejante inspira a la Ley de Quiebras, que en su

artículo 45 establece que si la solicitud de quiebra fuere desechada en
definitiva, el deudor podrá demandar indemnización de perjuicios al
acreedor, si probare que éste ha procedido culpable o
dolosamente114.
404. La existencia del dolo y culpa es una cuestión de

derecho.–
Importante por el recurso de casación
Toca a los jueces del fondo decidir soberanamente acerca de los

hechos o circunstancias materiales de que se hace derivar la
responsabilidad. A ellos corresponde decidir, por ejemplo, si el
vehículo que causó el daño marchaba a excesiva velocidad, si la ruina
de un edificio se produjo por defecto de construcción.
Tales hechos, a menos que en su establecimiento se violen las leyes

reguladoras de la prueba, son intocables por la Corte Suprema.
Pero la apreciación o calificación de estos hechos para decidir si son dolosos o

culpables, es una cuestión de derecho, que cae bajo el control de la Corte
Suprema. Si el hecho ya establecido fue cometido con culpa o dolo es cuestión
de la CS.
En la corte suprema no se discuten hechos, estos vienen dado por las

instancias, y normalmente la CS no constituye instancia. La única forma que se
revise los hechos es por casación en el fondo por infracción a las leyes
reguladoras de la prueba, por esa vía se puede cambiar los hechos, es la única
forma
El dolo y la culpa son conceptos legales, definidos por la ley; se trata de
182
determinar la fisonomía jurídica de los hechos establecidos por los jueces del
fondo para hacerlos calzar con los conceptos de culpa o dolo. 115.
La Corte Suprema ha manifestado la tendencia a abdicar de estas facultades.

Fallos recientes permiten creer en una evolución en sentido contrario.116.
La culpa suele consistir en la infracción de leyes y reglamentos. El problema,

en tal caso, es típicamente una cuestión de derecho.
114 Véase también el art. 8º de la Ley Nº 6.071, sobre división hori zontal del
dominio.
3. Relación de causalidad entre el dolo o culpa y el daño
405. La regla general.–

No es bastante para incurrir en responsabilidad que el hecho se haya
cometido con dolo o culpa y que haya producido un daño. Es
menester, además, que el daño sea el resultado de la culpa o dolo,
esto es, que medie entre ambos factores una relación de causalidad.
Se producirá esta relación de causalidad cuando el dolo o culpa

ha sido la causa necesaria del daño, de manera que si no hubiera
mediado el daño no se habría producido.

116 R. de D. y J., t. XXXIX, I, pág. 544.
406. Consecuencias de la necesidad de una

relación de causalidad.– se pregunta
Interesa examinar algunas consecuencias de la falta de relación de

causa a efecto entre el dolo o culpa y el daño.
a)La falta de esta relación de causalidad lleva a la exención de

responsabilidad cuando el daño es imputable a culpa de la víctima.
Ejemplo, va circulando un camión betunero por la carretera, quien se

murió fue la persona, al camión no le paso nada, la persona resulta con daño,
pero no hay una relación de causalidad.
La culpa de la víctima hace desaparecer total o parcialmente la

relación de causalidad y exime de responsabilidad o, cuando menos,
la atenúa. Art 2330, exposición imprudente al daño
Se producirá la exención de responsabilidad cuando la culpa de la

víctima excluya la de su adversario (camión betunero que pisa a una
persona que cruza a la mitad de la carretera); la responsabilidad
quedará atenuada si la culpa de ambos ha concurrido a provocar el
daño. Por eso en los accidentes de tránsitos se tiene que saber cuál
es la causa basal y la causa secundaria del accidente que dice
relación con que podría servir para fundar en una demanda civil para
el tema del 2330
b) Por la misma razón es problemático obtener la indemnización

de daños indirectos. Cuando más se aleja el daño del hecho inicial
que lo originó, más difícil resulta establecer entre ambos una relación
causal.
Llega el momento en que es preciso detenerse en la búsqueda de

consecuencias perjudiciales cuya causa primera se hace imposible
discernir con certidumbre117.
183
4. Capacidad delictual
407. El principio general.–

Como consecuencia lógica del sistema subjetivo que el Código
adopta, es condición esencial de la responsabilidad que el autor del
delito o cuasidelito tenga suficiente discernimiento.
Desde que el autor está en situación de discernir acerca del

sentido de sus actos, responde de sus consecuencias, aunque carezca
de la capacidad necesaria para actuar por sí solo en la vida jurídica.
Por este motivo, son plenamente capaces de delito o cuasidelito

personas que carecen total o parcialmente de capacidad para
contratar.
408. Mayor latitud de la capacidad delictual.–

La capacidad delictual se rige por reglas propias. En resumen, la
capacidad delictual y cuasidelictual es más amplia que la capacidad
contractual.
Diversas razones justifican sobradamente la mayor latitud de la

capacidad delictual.
a) La plena capacidad contractual supone una completa madurez

intelectual, mientras que la plena capacidad delictual requiere sólo
tener conciencia del bien y del mal (está mal), el poder de discernir
entre el acto lícito y el acto ilegítimo y perjudicial.
Como observa con razón Josserand, un sujeto incapaz de

participar en una sociedad o intervenir en una partición, sabe
cabalmente que no es lícito romper los vidrios al vecino118. Mala
explicación, concepto superados
b) El delito y el cuasidelito ponen a la víctima ante un inopinado o

imprevisto deudor; se elige a los deudores contractuales, pero no se
tiene ocasión de elegir a los deudores cuya obligación arranca de un
delito o cuasidelito.
La incapacidad privaría de indemnización a la víctima y la

colocaría en la necesidad de soportar ella misma el daño.
409. Personas incapaces de delito y cuasidelito.–

En materia delictual también la capacidad constituye la regla y la
incapacidad la excepción. La norma del art. 2319, que establece las
incapacidades, es de derecho estricto.
Son incapaces:
a) los dementes;
b)los infantes; y menores de 7 años
c) los mayores de siete años y menores de dieciséis que hayan
obrado sin discernimiento.
La demencia es una, no solo el demente propiamente tal, sino aquellas que

impiden de alguna manera de los elementos cognitivos volitivos de una
persona. Dentro de los dementes entran los esquizofrénicos por ej.
118 Ob. cit., t. II, Nº 455.
184
410. Incapacidad de los dementes.–

No son capaces de delito y cuasidelito, en primer término, los
dementes (art. 2319, inc. 1º).
La expresión demente está tomada en el sentido amplísimo que le

atribuye el Código Civil, como asimismo el Código Penal.
a) La demencia debe ser contemporánea de la ejecución del

hecho; la demencia sobreviniente no exime de responsabilidad.
Será responsable el demente que ejecuta el hecho en un

intervalo lúcido, aunque se encuentre en interdicción.
La regla del art. 465 no es aplicable; regula sólo la capacidad

contractual del demente y resuelve acerca de la validez o nulidad de
los actos que celebre, en esta esfera de actividad. No se concibe la
nulidad de un delito o cuasidelito.
Por otra parte, sería absurdo que el demente interdicto que obra
en un intervalo lúcido sea penalmente responsable e irresponsable
civilmente.
b) La privación de razón ocasionada por la demencia debe ser

total119.
119 El art. 10 Nº 1 del C. Penal exime de responsabilidad al loco o demente y, en

general, a los que por causas independientes de su volun tad, se encuentren “privados
totalmente de razón”.
411. Responsabilidad del ebrio.–
El ebrio, aunque la ebriedad le prive de razón, es responsable. El art.

2318 dispone: “El ebrio es responsable del daño causado por su de lito
o cuasidelito”. Discutible tanto en cuanto las personas que consumen,
droga o alcohol, ellos llegan un momento en que producen daño
orgánico cerebral, por eso vía podría llegar a tener una eximición de
responsabilidad, es un hecho objetivo, le hacen una tomografía y sale
claro el daño.
La ley supone que el ebrio es culpable de su estado de ebriedad.
La misma regla debe lógicamente aplicarse al morfinó mano,

cocainómano y a todo el que delinque en un estado de intoxicación
producido por estupefacientes.
412. Incapacidad de los infantes.–

Son igualmente in capaces los menores de siete años, esto es, los
infantes o niños (art. 26).
Se presume de derecho que tales personas carecen de

suficiente discernimiento. No admite prueba en contrario
413. Incapacidad del mayor de siete años y menor de

dieciséis.–
Por último, es incapaz el mayor de siete años y menor de dieciséis que
ha obrado sin discernimiento.
El art. 2319, inc. 2º, dispone: “Queda a la prudencia del juez

determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o
cuasidelito sin discernimiento”. RG actuó con discernimiento
185
Toca al juez, que conoce del litigio en que se persigue la

responsabilidad civil, derivada del acto ejecutado por el menor,
decidir si ha obrado con o sin discernimiento. Prueba de que actuó
sin descernimiento
414. Responsabilidad del que tiene a su cargo al
incapaz.–
No responden los incapaces de los daños causados; pero pueden ser
responsables, en cambio, las personas que los tienen a su cuidado. El
art. 2319 establece que “serán responsables de los daños causados por
ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles
negligencia”. Responsabilidad por hecho ajeno, que no es sino por hecho
propio, el hecho propio es no haber dado el debido cuidado o diligencia
al incapaz
El guardián del incapaz, quienquiera que sea, es responsable a

condición de que pueda atribuírsele culpa, esto es, falta de cuidado
o vigilancia del incapaz que tiene a su cargo.
El guardián no tiene derecho a repetir contra el incapaz. Esta

facultad se confiere a quien responde de un hecho ajeno, siempre
que el autor del daño estuviere dotado de capacidad (art. 2325). No
se puede repetir contra el
415. Tendencia de la legislación contemporánea.–

Al in flujo de la concepción objetiva de la responsabilidad, la legislación
contemporánea tiende a abolir, en mayor o menor grado, la
irresponsabilidad del incapaz.
En algunas legislaciones el incapaz debe reparar el daño cuando la

reparación no ha podido obtenerse de quien lo tiene a su cuidado 120;
otras otorgan al juez la facultad de condenar al incapaz, cuando la
equidad lo exija121; el incapaz, en fin, suele ser plenamente
responsable122.
416. Responsabilidad de las personas jurídicas.–
Las personas jurídicas si tienen responsabilidad, incluso pueden

cometer ciertos delitos, si tiene responsabilidad penal con mayor razón
civil.
El art. 39 del Código de Procedimiento Penal establece que la

responsabilidad criminal sólo puede recaer en las personas naturales.
Las personas jurídicas, en consecuencia, son in capaces de delito y
cuasidelito penal, sin perjuicio de la responsabilidad de los que hayan
intervenido en el acto punible.
En cambio, las personas jurídicas son plenamente capa ces de

delito y cuasidelito civil (art. 39 del C. de P. Penal).
Responden las personas jurídicas de los delitos cometidos por sus

órganos, esto es, de las personas a través de quienes se expresa su
voluntad.
Será obviamente necesario que el órgano obre en el ejercicio de

sus funciones.
Las personas jurídicas son igualmente responsables del hecho

ajeno o de las cosas, en los mismos términos que las personas
naturales.
120 Código alemán.

121 Código suizo de las obligaciones.
122 Código mejicano.
186
3. PRESUNCIONES DE CULPA

Paliativo al sistema de probar la culpa, responsabilidad subjetiva que
adopta el código, que pone a la víctima en la tarea de probar la culpa
del autor del daño, por lo tanto, se estableció esta medida de
culpabilidad.
El sistema que inspira las disposiciones del Código exige, como

condición de la responsabilidad, la prueba de la culpa.
Para asegurar a la víctima una justa reparación del daño,

quebrantando el principio, la ley ha venido en su ayuda y establecido
ciertas presunciones de culpabilidad.
Se comprende que la víctima sucumbiría en la tarea de acreditar

la culpa de un padre por los daños causados por su hijo, del dueño
de un edificio por los perjuicios que produzca su derrumbe, del dueño
de un animal por los estragos que ocasione.
Las presunciones de culpa, como es obvio, dispensan de la carga

de la prueba. La víctima debe acreditar las circunstancias que sirven
de fundamento a la presunción. Probadas estas circunstancias,
queda establecida la culpa y su relación de causalidad con el daño.
Toca a quien se presume culpable probar que el per juicio proviene

de una causa extraña, que ha empleado la debida diligencia o que
no existe una relación de causa a efecto entre la culpa que se le
imputa y el daño.
418. Distinción.–
Las presunciones de culpa pueden dividirse en tres grupos:
1. por el hecho propio;

2. por el hecho ajeno;
3. por el hecho de las cosas.
1.Responsabilidad por el hecho propio
419. La regla general.–

El art. 2329, inc. 1º, consagra la norma fundamental con que debió
encabezarse las disposiciones del Título XXXV: “Por regla general todo
daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser indemnizado por ésta”. Aplicación de la concepción subjetiva de
la responsabilidad
La disposición muestra la concepción subjetiva de la

responsabilidad que inspira nuestro Código y destaca sus elementos
más salientes: el daño y la culpa o dolo.
No es ésta una norma que reproduzca, simplemente, el art. 2314.
El art. 2314 establece que el autor de un delito o cuasidelito que

ha inferido daño, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de las
penas que las leyes le impongan por el mismo delito o cuasidelito.
En otros términos, el delito penal, cuando infiere daño, obliga a

la indemnización, o sea, constituye igualmente un delito o cuasidelito
civil.
420. Las excepciones.–

Sentada la regla general, el art. 2329 añade que “son especialmente
187
obligados a esta reparación” las personas que se encuentran en los

casos que enumera.
Los casos enumerados, pues, se apartan del principio consagrado en el

primer inciso. Así lo demuestra el término “especialmente”; en efecto,
“especial” significa aquello que se diferencia de lo común, ordinario o
general.
La singularidad de estos casos consiste en que la culpa del autor

se presume.
a) Se presume la culpa de quien “remueve las losas de una acequia

o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que
no caigan los que por allí transitan de día o de noche” (art. 2329, Nº
2º). Respiraderos, tapas de aceras o veredas
b) Se presume, asimismo, la culpa del que, “obligado a la

construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa
un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por
él” (art. 2329, Nº 3º). Es discutible con la legislación, los caminos o
puentes son responsabilidad del ministerio de obras públicas. Se
podría aplicar, pero la otra norma aplicable sería el art 40 de ley de
bases y alegamos falta de servicio.
Se ha sostenido que el art. 2329 establece una presunción general
de culpabilidad cuando el daño proviene de un hecho que, por su
naturaleza o por las circunstancias en que se realizó, es susceptible
de atribuirse a culpa o dolo del agente 123.
No compartimos esta opinión que altera, en el hecho, los

fundamentos de la responsabilidad y el sistema mismo del Código.
421. Accidentes causados por vehículos de tracción

mecánica o animal.–
El art. 492 del Código Penal dispone que en los accidentes ocasionados
por vehículos de tracción mecánica o animal de que resultaren
lesiones o la muerte de un peatón, se presumirá la culpa del
conductor del vehículo, dentro del radio urbano de las ciudades,
cuando el accidente hubiere ocurrido en el cruce de las calzadas o en
la extensión de diez metros anterior a cada esquina. RG
La presunción requiere, pues:
a) que el accidente sea ocasionado por un vehículo de tracción

mecánica o animal;
b) que la víctima sea un peatón y el daño consista en lesiones o
la muerte;
c) que el accidente ocurra en el radio urbano;
d) que se produzca en el cruce de las calzadas o en la extensión
de diez metros anterior a la esquina.
Ocurrido el accidente en otro sitio de la calzada, se pre sume, al

contrario, la culpa del peatón (art. 492, inc. 4º, del
C. Penal).
Se presume la culpa del conductor, en todo caso cuan do

contravengan las ordenanzas municipales con respecto a la
velocidad, o al lado de la calzada que debe adoptar.
123 Alessandri, ob. cit., Nos 195 y sgtes.
2. Responsabilidad por el hecho ajeno
Hecho propio
422. El principio.–
188
Por regla general, es responsable quien causó el daño y sus herederos

(art. 2316). Se responde por el hecho propio y no por el hecho ajeno.
Por excepción, sin embargo, una persona puede resultar

responsable del hecho de otro. El art. 2320 establece esta norma
fundamental: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias
acciones, sino del hecho de aquellos que es tuvieren a su cuidado”.
El fundamento de esta responsabilidad es manifiesto. La persona

que tiene otra a su cuidado, sujeta a su control o dirección, debe
vigilarla para impedir que cause daños. El hecho de que ocasione un
daño es significativo de que no empleó la debida vigilancia.
Por lo mismo, no es bien correcto hablar de responsabilidad por

el hecho ajeno. La responsabilidad proviene más bien de un hecho
propio, como es la falta de cuidado o vigilancia. En verdad, se funda
en la propia culpa, que, en este caso, se presume.
Los padres madres, tutor o curador, los establecimientos educacionales.
Máximo esta en el colegio, en horas de clase sale de la sala, va a las vías

del camino y se pone a lanzar piedras en ese caso responde el colegio, el colegio
podría repetir contra marta. Ahora ¿es culpa de marta? Tendrían que probar
que le dio una mala enseñanza. Pero si era hora de clases ¿dónde debía estar
máximo?, en clases
423. Generalidad de las normas sobre

responsabilidad por el hecho ajeno.–
El art. 2320 deja suficientemente en claro que, en nuestra legislación,
la responsabilidad por el hecho de las personas cuyo cuidado se tiene
es de carácter general.
Los casos que enumera el art. 2320 y los que señalan los arts. 2321
y 2322 son simples aplicaciones del principio general.
Nuestro Código se apartó sustancialmente, en este punto, del

Código francés124.
424. Requisitos de la responsabilidad.–

Para que tenga lugar la responsabilidad por el hecho ajeno es menester
que concurran los siguientes requisitos:
a) relación de dependencia entre el autor del daño y la persona

responsable;
b)que ambas sean capaces de delito o cuasidelito, y
c) que se pruebe la culpabilidad del dependiente o subordinado. Muy
importante.
Clásico caso del mecánico que saca el auto del taller sin que sepa el
dueño del taller. Cuando se demanda hay que demandar a los dos,
pero además hay que probar ambas culpas, la del autor del daño que
es el mecánico, que daño el vehículo en las circunstancias que
ocurrió, y segundo se debe probar la culpa del dueño del taller que
consistirá en la negligencia de no adoptar las medidas de seguridad
para que ese vehicula o fuera sacado del taller.
a) Es necesaria, como se comprende, una relación de

dependencia o subordinación; la persona responsable debe estar
investida de cierta autoridad y el autor material del daño, sujeto a
su obediencia.
Solamente en estas condiciones puede ejercerse una vigilancia

cuya omisión acarree justificadamente una responsabilidad.
La prueba de esta relación incumbe a la víctima. La relación de

dependencia la prueba la victima
b) Es preciso que ambas personas sean capaces. Si el que tiene

a su cuidado a otra persona es incapaz, lógicamente es
irresponsable.
189
Pero también ha de ser capaz el dependiente o subordinado. Si es

incapaz no tienen aplicación los arts. 2320 y siguientes, sino el art.
2319.
Verdad es que por los incapaces responden las personas a cuyo cargo
estén, pero “si pudiere imputárseles negligencia”. No cabe presumir la
culpa del que tiene un incapaz a su cargo; para hacerle responsable es
menester probar su culpa. Hay que probar las dos culpas, del
dependiente y quien ejerce esta guarda. MUY IMPORTANTE LO QUE SE
DEBE PROBAR EN EL JUICIO. Aunque sea incapaz igual se debe probar
c) Por último, es necesario que se pruebe la culpa del

subordinado.
La ley presume la culpa de la persona que tiene otra a su cuidado; no se

presume y debe consiguientemente probarse la culpa del subordinado.
124 El art. 1384 del C. francés enumera taxativamente las personas que son
responsables del hecho de otro.
425. Carácter de la presunción.–

La presunción de culpa es simplemente legal. En otros términos, la
persona civilmente responsable puede exonerarse de
responsabilidad, probando que empleó la diligencia o cuidado
debidos.
El art. 2320, inc. final, previene: “Pero cesará la obligación de esas

personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les
confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”.
Hace excepción a esta regla el caso previsto en el art. 2321125.
Artículo 2321. Los padres serán siempre responsables de los delitos o

cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan
de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir. En
ese caso hay que probar la mala educación o los malos hábitos que han dejado
adquirir.
426. Responsabilidad del subordinado.–

La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del autor directo
del hecho nocivo. Ambas responsabilidades coexisten y la víctima
puede accionar contra ambos. En realidad, debe por una cuestión de
prueba, pero puede porque es una cuestión de hecho se persigue
una sola persona
Sin embargo, esta doble responsabilidad resulta puramente

teórica. En el hecho, el autor directo del daño será generalmente
insolvente. Al perjudicado interesa, en la práctica, la acción contra
el civilmente responsable.
427. Acción de la persona civilmente responsable

contra el autor del daño.–
La persona civilmente responsable que ha indemnizado el daño
tiene derecho para que el autor del mimo le reintegre lo pagado.
El art. 2325 (puede repetir) establece que “las personas obligadas

a la reparación de los daños causados por las que de ellas dependen,
tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los
hubiere”.
Este recurso contra el autor del daño no tiene cabida en los dos
casos siguientes:
a) si el que perpetró el daño lo hizo por orden de la persona a
190
quien debía obediencia; y

b) si el autor del daño es incapaz, conforme al art. 2319. Se
persigue a quien era responsable de esa persona
428. Responsabilidad de los padres.–

En virtud del principio general de que toda persona responde por los
hechos de aquellos que tiene a su cuidado. El artículo 2320 del Código
Civil dispone que así el padre y a falta de éste la madre, es
responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma
casa.
La Ley N. 19.585 introdujo diversas modificaciones al Código

Civil, eliminando las diferencias que existían entre hijos. Así, en
conformidad al artículo 224 toca de consuno a los padres, o al padre
o madre sobreviviente el cuidado personal de la crianza y educación
de sus hijos. El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido
durante el matrimonio... corresponde al padre o madre que lo haya
reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la
persona que tendrá su cuidado será determina da por el juez.
Estas normas inciden directamente en la determinación del

responsable a que refiere el artículo 2320 del Código Civil.
Dos requisitos condicionan la responsabilidad de los padres:
a) que el hijo sea menor de edad; y

b) que habite la misma casa que el padre o madre a cuyo
cuidado se encuentra.
De este modo, los padres no responden de los hechos de los hijos

mayores; tampoco son responsables de los hechos de aquellos que
no habiten la casa paterna, por ejemplo, porque se encuentran
internos en un establecimiento de educación o haciendo su servicio
militar.
El padre, y a falta de éste la madre, es responsable de todo delito

o cuasidelito cometido por los hijos en las circunstancias anotadas,
sea que se cometan dentro o fuera de la casa paterna.
429. Presunción de derecho de culpabilidad de los

padres.–
La presunción de culpabilidad en que descansa la responsabilidad de los
padres es simplemente legal. Puede desvirtuarse, por lo tanto,
probándose que no ha habido culpa, esto es, que con la autoridad y el
cuidado que su calidad les confiere y prescribe “no hubieren podido
impedir el hecho” (art. 2320, inc. final).
Esta regla tiene una calificada excepción en el art. 2321: “Los

padres serán siempre responsables de los delitos y cuasidelitos
cometidos por sus hijos menores, y que conocida mente provengan
de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado
adquirir”.
a) Cuando el delito o cuasidelito proviene de la mala educación

dada al hijo o de hábitos viciosos que le dejaron adquirir, no será
lícito a los padres eximirse de responsabilidad, probando que
emplearon su autoridad y cuidado para impedir el hecho.
El art. 2321 es perentorio: los padres son responsables “siempre”.
b)El delito o cuasidelito debe provenir “conocidamente” de las

causas indicadas. Incumbe a la víctima la prueba de que el hijo recibió
una mala educación o los padres le dejaron adquirir hábitos viciosos.
El concepto de mala educación es muy subjetivo.
c) Los padres son responsables, aunque los hijos no ha biten su

misma casa; basta que sean menores de edad. La ex presión “siempre”
del art. 2321 conduce a esta conclusión.
191
430. Responsabilidad de los tutores o curadores.–
RCE
Por aplicación de la misma regla general, “el tutor o curador es
responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia
y cuidado” (art. 2320, inc. 3º). También los que están bajo
dependencia
a) La responsabilidad del guardador requiere que el pupilo viva

bajo su dependencia o cuidado. Requisitos copulativos
Como consecuencia, no afecta responsabilidad por los hechos de

los pupilos a los guardadores a quienes solamente incumbe la gestión
de sus bienes, como los curadores de bienes, adjuntos y especiales.
La responsabilidad gravita sobre los tutores o curadores

generales, siempre que el pupilo no esté al cuidado de otra persona
(art. 428). Cuidado personal
b) Si el pupilo es incapaz, esto es, demente, infante o menor de

dieciséis años que ha obrado sin discernimiento, no será responsable
el tutor o curador sino probándose culpa, conforme a la regla general
del art. 2319.
c) El guardador podrá eximirse de responsabilidad probando que

no pudo impedir el hecho, pese a que ejercitó la autoridad derivada
de su cargo y empleó el cuidado a que estaba obligado. Presunciones
legales de responsabilidad
431. Responsabilidad del marido.–

En virtud de la misma regla general, “el marido es responsable de la
conducta de su mujer”.
a) Es responsable el marido cualquiera que sea el régimen

matrimonial adoptado. Pero no será responsable de los actos de la
mujer divorciada perpetua o temporalmente. Anacronismo, ahora es
simplemente divorcio, ese no ponía fin al vínculo matrimonial, se
los denominaba separación de camas, no había afecto maritates,
seguían estando casado básicamente ponían termino a la sociedad
conyugal, la gracia es que después se podían reconciliar.
b)La responsabilidad del marido cesa si prueba –como en el caso

del padre, madre o guardador– que no le fue posible impedir el hecho.
Va todo bajo la misma lógica
c) Tienen respectivamente los cónyuges acción de re embolso. El

art. 1748 del Código Civil dispone que cada cónyuge deberá asimismo
recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado
con dolo o culpa grave, y por el pago que la sociedad conyugal
hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado por algún delito o cuasidelito. Sigue igual, ej pilar
casada en SC, no tiene 150,166,167, choca quien responde es la
SC, pero con derecho a recompensa, cuando termine el régimen
de matrimonio de la SC, pilar le debe una recompensa a sociedad,
hay que empezar con el pago de la recompensa tanto de lo que la
sociedad le debe a pilar y viceversa.
432. Responsabilidad de los jefes de colegios y

escuelas.–
192
Niño en el colegio, dentro de jornada escolar, lanza una piedra a la calle y

rompe un parabrisa
También “los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los

discípulos, mientras están bajo su cuidado” (art. 2320, inc. 5º).
La responsabilidad afecta a las personas que dirigen un

establecimiento educacional, cualquiera que sea la naturaleza de la
enseñanza que se imparta, sea gratuita o remunerada. En el actual
sistema seria privado o subvencionados
a)El jefe del colegio o escuela es responsable sólo mientras el

discípulo está bajo su cuidado. Responderá, por lo tanto, mientras el
discípulo permanezca en el establecimiento, durante los viajes o
paseos que realice bajo su dirección y en otras circunstancias
semejantes. Paseos por parte del colegio, si algo hacen el director
del colegio responde
b) El director del establecimiento educacional es responsable,

aunque el discípulo sea mayor de edad. La ley no hace ninguna
distinción.
c) Como en los casos anteriores, el jefe del colegio o escuela

puede eximirse de responsabilidad probando que no le fue posible
evitar el hecho delictuoso.
433. Responsabilidad de los artesanos y

empresarios.–
Los artesanos o empresarios son responsables del hecho de sus
aprendices o dependientes, mientras están bajo su cuidado (art. 2320,
inc. 5º). Actualizar conceptos, empresas talleres, establecimientos
comerciales, taller mecánico
Se llama artesano a la persona que ejerce un oficio o arte

meramente mecánico.
Se denomina empresario a la persona que se encarga de la

ejecución de una obra o explotación de un servicio o espectáculo
público.
Aprendiz, como lo indica su nombre, es la persona que aprende

un arte u oficio, y dependiente la persona que está al servicio de otra
y sujeta a su autoridad. Vinculo de subordinación y dependencia
a) La responsabilidad de artesanos y empresarios se refiere únicamente

a los hechos ejecutados mientras el aprendiz o dependiente está bajo
su cuidado.
b) A la víctima incumbe probar que el delito o cuasidelito se cometió

mientras el hechor se encontraba al cuidado del empresario o
artesano.
c) Cesa la responsabilidad probando la persona civil mente responsable

que no pudo impedir el hecho pese a su cuidado y al empleo de su
autoridad. Ejemplo del taller mecánico
434. Responsabilidad de los amos.–

Responsabilidad por hecho ajeno que en realidad es hecho propio
Por su parte, el artículo 2322 establece otra clase de responsabilidad

por el hecho ajeno. Los amos responderán de la conducta de sus
criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones; y
esto, aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su
vista.
Se trata de otra clase de responsabilidad por el hecho ajeno,

distinta a la consagrada en los artículos anteriores. Se refiere esta
disposición, a la responsabilidad del empleador, o empresario, por el
hecho de sus dependientes, ya que el concepto “amo” obviamente no
se emplea hoy. No es la misma responsabilidad que tienen los padres
193
respecto de los hijos. Así, como se verá a continuación, las causales

para hacer cesar esta responsabilidad son distintas y propias del
caso, esto es, del empleador respecto de sus empleados, sólo en el
ejercicio de sus respectivas funciones.
Se denomina amo a la persona que tiene a su servicio empleados

domésticos, y criados o sirvientes a las personas empleadas en tales
menesteres.
El amo es responsable solamente de los actos ejecuta dos por el

sirviente o criado a condición de que el hecho ilícito se verifique
mientras desempeña sus labores o cum ple sus órdenes, en el
ejercicio de sus funciones.
No cabe al amo responsabilidad por los actos ajenos a las

funciones del criado o que importan un abuso de las mismas, como
sería el caso de un chofer que sustrae el automóvil del amo,
contraviniendo sus órdenes, y atropella a un transeúnte.
435. Cesación de la responsabilidad de los amos.–
El art. 2322, inc. 2º, prevé la forma como los amos pueden eximirse
de responsabilidad, algo diferente de la que contempla el art. 2320
en su inciso final: “Pero no responderán de lo que hayan hecho sus
criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se
probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no
tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario,
y la autoridad competente”.
En tal caso, la responsabilidad recaerá exclusivamente sobre el

criado o sirviente.
Para que se le exima de responsabilidad, el amo debe acreditar:
a) que el criado o sirviente ejecutó sus funciones de un modo

impropio;
b) que no tenía medio de prever o impedir el ejercicio abusivo de

sus funciones por parte del sirviente o criado; y
c) que empleó la autoridad inherente a su condición y el cuidado

de una persona prudente para lograr que el sirviente o criado
ejerciera sus funciones con propiedad.
436. Responsabilidad del dueño de un vehículo.–

Es la más común de todas
Ejemplo: Edith le pasa el auto a su hijo y el hijo lo choca, responde el

dueño, o le presta el auto a Alejandra esta choca responde Edith sin
perjuicio que se debe probar la culpa de Alejandra.
En al antiguo proceso penal se llamaba el tercero civilmente

responsable, no solo pensar en los choques sino también en los
atropellos, caso tur bus, se logró establecer que los choferes estaban
cansados formalizaron a los gerentes de operaciones y gerente general,
caso del bus que choca con camión, también formalizados los gerentes.
Tener presente la ley de tránsito, aquí todos estos art. Están cambiados.
Interesan dos cosas de la ley de tránsito, efectivamente hay un tercero

civilmente responsable por lo tanto suponemos que Alejandra choco en
el auto de Edith a Félix por lo tanto este tiene que hacer dos cosas:
1.- deducir querella infraccional en contra de Alejandra
2.- deducir demanda civil con responsabilidad solidaria en contra de
Alejandra y de Edith
La otra alternativa que tiene Félix es que tramite el proceso la querella

infraccional y que Alejandra sea condenada, una vez condenada se va a
un juzgado civil y con el art 2314 y ss deduce la correspondiente
demanda, la gracia es que ya no se tramita como procedimiento
ordinario sino como sumario. En el proceso penal no se tramitan las
responsabilidades civiles al menos la del tercero civilmente responsable
194
solo la del autor prendario, por ej Alejandra va conduciendo el auto en

estado de ebriedad y mata a una persona los familiares de esa persona
se van a querellar, pero van a poder deducir la acción civil solo en el
proceso penal tenga un procedimiento ordinario mas no en el
procedimiento simplificado ni el abreviado ni monitorio, la acción civil
en este caso solo se dirige contra Alejandra. Después pueden deducir
demanda civil contra Edith con fundamento en la sentencia.
A los casos precedentes de responsabilidad por el hecho ajeno debe

agregarse la que incumbe al dueño de un vehículo por los daños que
ocasione.
El art. 174 de la Ley Nº 18.120 (Ley del Tránsito) dispone que de

las infracciones a los preceptos del tránsito será responsable el
conductor del vehículo.
El conductor y el propietario del vehículo, a menos que este último

acredite que el vehículo fue usado sin su conocimiento o autorización
expresa o tácita, son solidariamente responsables de los daños y
perjuicios que se ocasionen con motivo del uso del vehículo; todo sin
perjuicio de la responsabilidad de otras terceras personas, en
conformidad a la legislación vigente.
De igual manera, si se otorgare una licencia de conductor con

infracción a las normas de esta ley, el o los funcionarios responsables
de ello, sean o no municipales, serán solidariamente responsables
de los daños y perjuicios que se ocasionen por culpa del conductor a
quien se le hubiere otorgado dicha licencia, sin perjuicio de las
sanciones penales y administrativas que correspondan.
El concesionario de un establecimiento a que se refiere el artículo

4º de la Ley N. 18.696 (plantas de revisión técnica), será civil y
solidariamente responsable de los daños y perjuicios originados por
un accidente de tránsito, causado por desperfectos de un vehículo
respecto del cual se hubiese expedido un certificado falso, ya sea por
no haberse practicado realmente la revisión o por contener
afirmaciones de hechos contrarias a la verdad.
La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán

responsables civilmente de los daños que se causaren con ocasión
de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías
públicas o de su falta o inadecuada señalización. En este último caso,
la demanda civil deberá interponerse ante el Juez de Letras en lo civil
correspondiente y se tramitará de acuerdo a las normas del juicio
sumario. Relacionarlo con la ley de bases art 40, falta de servicio, ej
semáforo de tres esquinas en algún momento lograron probar que
los dos semáforos estaban en verde al mismo tiempo
a) La responsabilidad del dueño del vehículo es sin per juicio de la que

quepa a otras personas, en virtud del derecho común. En otros
términos, puede coexistir con la que establece el art. 2320, derivada
del hecho de las personas cuyo cuidado se tiene.
La víctima, por tanto, podrá accionar para obtener la reparación del

daño, a su arbitrio, contra la persona que tenga al conductor a su
cuidado o contra el dueño del vehículo.
b) El propietario del vehículo puede eximirse de responsabilidad,

probando que le fue usado sin su autorización expresa o tácita.
437. Prueba del dominio.–

En conformidad al art. 38 de la misma Ley Nº 18.290, se presumirá
propietario de un vehículo motorizado la persona a cuyo nombre
figure inscrito en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados, salvo
prueba en contrario.
Este Registro está a cargo del Servicio de Registro Civil e

Identificación, en una base de datos central, para todo el territorio
del país.
En este mismo Registro deben anotarse las variaciones a los

vehículos motorizados. Es importante que cuando vendan un
vehículo hacer la transferencia altiro
195
Ejemplo de la magistrado
Las limitaciones al dominio, como embargos, medidas

precautorias, prendas, etc., deben inscribirse también en este
Registro, a objeto de hacerlas oponibles a terceros, según lo dispone
el art. 35 de la Ley Nº 18.290.
Las inscripciones se realizan por orden de presentación de la

solicitud respectiva, y tendrán la fecha de anotación en el Repertorio.
438. Otros casos de responsabilidad por el hecho

ajeno.–
Diversas leyes especiales han añadido otros casos de responsabilidad
por el hecho ajeno:
a) Las empresas ferroviarias son responsables por los daños

causados por sus dependientes, en conformidad al D.F.L. 1 de 1993,
Ley Orgánica de Ferrocarriles del Estado.
b) La Ley Nº 19.733, en su art. 39 hace responsable al Director

de los medios de comunicación social.
c) La Ley sobre Almacenes Generales de Depósito dispone que el

almacenista responderá, en todo caso, de la efectividad y veracidad
de los hechos y de las declaraciones a que se refiere el art. 5º.
Asimismo, responderá por las pérdidas o deterioros imputables a
culpa suya o de sus empleados o dependientes. Singularizaciones de
las mismas reglas contenidas en el código civil
3. Responsabilidad por el hecho de las cosas
439. Principios.–
Se es también responsable del hecho de las cosas de que una persona
es dueña o que están a su servicio.
El propietario o la persona que se sirve de la cosa debe vigilarla y

mantenerla en estado de que no cause daños.
El daño que la cosa ocasione muestra una falta de vigilancia o

cuidado y, por ende, la ley presume la culpabilidad de quien la tiene
a su cargo.
Nuestro Código no contiene una norma de carácter general,

consagratoria de la responsabilidad por el hecho de las cosas, análoga
a la que formula el inc. 1º del art. 2320. Se limita a señalar y
reglamentar algunos casos concretos que son consecuencialmente los
únicos en que se presume la culpabilidad del dueño de una cosa o de
quien se sirve de ella.
Aparte de estos casos, será menester probar la culpa del dueño o

detentador de la cosa.
440. Casos en que se presume culpable por el

hecho de las cosas.–
Los casos que reglamenta el Código, de responsabilidad por el hecho
de las cosas, son los siguientes:
a) Daño causado por la ruina de un edificio; acciones posesorias

b)Daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio; y
c) Daño causado por un animal.
a) Responsabilidad por la ruina de un edificio
196
441. Responsabilidad del dueño del edificio.–
El art. 2323 establece que el dueño de un edificio es responsable “de

los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las
necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia”. Se exige el cuidado de la Culpa
leve
a) La cosa que cause el daño debe ser necesariamente un

edificio, esto es, una obra levantada por el hombre, destinada a la
habitación o fines análogos, y que adhiere permanentemente al
suelo. Edificio en sentido genérico
Tales son las casas, teatros, iglesias, puentes, etc.
b) Es preciso que el daño provenga de la “ruina” del edificio, esto

es, de su caída o destrucción.
c) En fin, es menester que el dueño haya omitido ejecutar las

necesarias reparaciones o dejado de otra manera de emplear el
cuidado de un buen padre de familia.
Corresponde a la víctima probar que concurren las tres

circunstancias apuntadas. En Santiago están los cites, la gente los
compraba los remodelaban y los vendían a un valor mayor
442. Pluralidad de dueños del edificio. –

En caso de que el edificio pertenezca a varias personas en común, “se
dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de
dominio” (art. 2323, inc. 2º).
La regla indicada constituye una excepción a la norma del art.

2317, que impone una responsabilidad de carácter solidario cuando
el delito o cuasidelito se ha cometido por dos o más personas.
Volvemos a la regla general, la excepción es la solidaridad, pero
dentro de la RCE la RG es la solidaridad en cuanto al pago de las
indemnizaciones y aquí la excepción es que se paga a prorrata
443. Caso en que la víctima sea un vecino.–
El dueño del edificio es responsable a terceros de los daños que

ocasione su ruina; pero la situación de los terceros está sometida a
reglas especiales cuando invisten la calidad de vecinos. El vecino sólo
puede invocar la responsabilidad del dueño del edificio siempre que el
daño ocurra después de haberle notificado la querella de denuncia
de obra ruinosa.
El art. 932 establece que el que tema que la ruina de un edificio

vecino le cause perjuicio tiene derecho para inter poner una querella
posesoria de denuncia de obra ruinosa.
Si no dedujo esta querella no tiene derecho a indemnización,

porque el daño se produjo, en cierto modo, por su negligencia en
acudir a la justicia para evitarlo.
Supongamos que lo que está en ruina es un cite el es vecino si no hizo la

denuncia de obra ruinosa sobre el propio cite no va a tener derecho a la
indemnización porque lo que se penaliza aquí para no darle la indemnización
es la propia negligencia de no haber acudido a la justicia haciendo la denuncia
pertinente
444. Exención de responsabilidad. –

El dueño puede eximirse de responsabilidad si prueba que la ruina del
edificio provino de caso fortuito, “como avenida, rayo o terremoto”. El
terremoto no es CF
197
Pero es menester que el caso fortuito sea la causa única de la ruina

del edificio. Será responsable aun de la destrucción fortuita, si se
demuestra que el caso fortuito, “sin el mal estado del edificio, no lo
hubiera derribado” (art. 934). Si el edificio hubiera estado en buenas
condiciones y no lo hubiera demostrado igual responde CF
445. Ruina de un edificio por defectos de

construcción.–
Diversas son las reglas aplicables cuando la ruina del edificio se debe
a defectos de construcción.
El art. 2324 dispone: “Si el daño causado por la ruina de un edificio

proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad
prescrita en la regla 3ª del art. 2003”.
a) Por de pronto, en este caso, el responsable de los daños es no

el dueño del edificio, sino el empresario o arquitecto que tuvo a su
cargo la construcción (arts. 2003, Nº 3º, y 2004) modificado por ley
de urbanismo
b) La ruina del edificio puede provenir no sólo de vicios o defectos

de construcción propiamente tales, sino de vicio del suelo o de los
materiales.
El constructor debió adoptar las medidas que aconsejaba la mala

calidad del suelo y abstenerse de emplear materiales inadecuados.
Hoy el vicio del suelo es fácil de descubrir por cualquier
constructor medianamente responsable
c) El empresario y arquitecto son responsables siempre que la

ruina sobrevenga en el plazo de cinco años, desde la entrega del
edificio o de la recepción definitiva del mismo por la Dirección de
Obras Municipales, en su caso.
446. Daños a terceros.–

El art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
(modificado por la Ley Nº 19.472) dispone que el propietario primer
vendedor de una construcción será responsable por todos los daños
y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ellas, sea durante
la ejecución o después de terminada, sin perjuicio de su derecho a
repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o
defectos de construcción que hayan dado origen a los daños y
perjuicios.
También los proyectistas serán responsables por los errores en que
hayan incurrido, si de estos se han derivado daños o perjuicios.
Los constructores son responsables por las fallas, erro res o
defectos en la construcción, sin perjuicio de la responsabilidad que
establece el art. 2003 del Código Civil.
Todas estas responsabilidades prescriben en el plazo de 5 años
contados desde la fecha de la recepción definitiva de la obra por
parte de la Dirección de Obras Municipales.
b) Responsabilidad por daño que ocasione la cosa que cae o

es arrojada de la parte superior de un edificio
Es más común de lo que parece. Ejemplo del abogado que hizo asado en la
terraza cayo un carbón a otro edificio se incendió y muere gente

El art. 2328 dispone: “El daño causado por una cosa que cae o se
arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las
personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se
dividirá entre todas ellas”.
198
Ejemplo entre el piso 20 y 23 cara sur de un edificio, todas las personas

de esa zona responden.
Hay que ver si hay dolo o culpa por ej, Si cae masetero uno podría
pensar que es culpa, pero si cae un tv se puede deducir que es dolo
En verdad, sólo hay responsabilidad por el hecho de las cosas

cuando éstas “caen” y no cuando se “arrojan”; en este último caso, como
no sólo responde el autor del hecho sino todos los habitantes de la
parte correspondiente del edificio, respecto de los que no lo
ejecutaron existe una responsabilidad por el hecho ajeno.
Ambas situaciones se rigen por las mismas reglas y así se justifica

que la ley las trate promiscuamente.
448. Personas responsables.–

La responsabilidad recae, en principio, sobre “todas las personas que
habiten la misma parte del edificio”.
La víctima deberá obviamente probar que la cosa cayó o fue

arrojada de una parte del edificio en que el demandado habita.
Las varias personas que resulten responsables dividirán entre sí

la indemnización.
La ley difunde la responsabilidad por lo difícil que resulta precisar

quién es el culpable de la caída o de haber arrojado la cosa. Pero,
como es natural, esta presunción de responsabilidad cede ante la
evidencia de que el culpable es determinada persona.
Por este motivo, el art. 2328, inc. 1º, concluye que la regla es
aplicable “a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o
mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será
responsable esta sola”. Esta parte le interesa a quienes viven en la parte
449. Acción popular para evitar la caída de una cosa.–

Para precaver los daños que pueden ocasionar las cosas ex puestas a
caer de lo alto de un edificio, la ley otorga una acción popular.
El artículo 2328, en su inc. 2º, prescribe: “Si hubiere alguna cosa

que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado,
amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del
edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere
la cosa o que se sir viese de ella”.
Cualquiera persona del pueblo puede pedir la remoción. Acción

popular
c) Responsabilidad por el hecho de los animales
450. Responsabilidad del dueño del animal.–

El art. 2326 establece que “el dueño de un animal es responsable de los
daños causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado
o extraviado”.
Edith tiene un campo con 100 vacas lecheras vienen unos cuatreros en
la noche cortaron los cercos las vacas se escaparon y se fueron a comer
la alfalfa del vecino, Edith no tiene responsabilidad. Pero si a Edith se le
quedo la puerta abierta o se le rompió un cerco y no lo reparo,
efectivamente la responsabilidad es de ella
La responsabilidad del dueño del animal cesará si prueba que tomó

adecuadas precauciones para impedir el daño o, en otros términos,
que el daño, soltura o extravío no pue de imputarse a culpa suya o
del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal (art.
2326, inc. 1º).
199
451. Responsabilidad del que se sirve de un animal

ajeno.–
También es responsable del daño causado por un animal quien se sirve
de él, aunque no sea su dueño. El art. 2326, inc. 2º, expresa que “lo
que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal
ajeno”.
Ejemplo: Edith tiene vacas lecheras y resulta, entra en la etapa de

reproducción de esas vacas trae un toro y el toro se escapa porque se
le quedo la puerta abierta se va a comer la alfalfa responde Edith, pero
si el toro era bravo, era peligroso y el dueño no se lo dijo no responde
Edith, pero si sabía responde ella, porque Edith se está sirviendo de un
animal ajeno
De este modo responde del hecho de un animal el arrendatario

o comodatario.
La persona que se sirve del animal puede repetir contra el dueño, “si
el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño
con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no
le dio conocimiento” (art. 2326, inc. 2º).
452. Daño causado por un animal fiero.–
Una regla especial consagra el art. 2327 para el daño causado por un
animal fiero, “de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de
un predio”.
De tales daños responde la persona que tenga el animal, aunque

no sea su dueño y aunque no se sirva de él.
La presunción de culpabilidad, en este caso, es de derecho; si el que

tiene el animal alegare que no le fue posible evitar el daño, “no será
oído” (art. 2327). Responsabilidad objetiva, cualquiera sea la
circunstancia. Será siempre imputable. Si quiere tener un tigre debe
tenerlo en una jaula
4. ACCION PARA PERSEGUIR LA RESPONSABILIDAD
453. Sanción del delito y cuasidelito.–

La sanción ordinaria del delito o cuasidelito consiste en la necesidad
en que su autor se encuentra de reparar el daño causado.
En otros términos, el delito y cuasidelito producen, como efecto

normal, la obligación de indemnizar perjuicios. El art. 2314 establece
que el que ha cometido un delito o cuasidelito “es obligado a la
indemnización”.
Pero el acto ilícito suele dar origen a otras sanciones:

revocación de los actos ejecutados por el deudor con motivo del
fraude pauliano; revocación de las donaciones por causa de
ingratitud del donatario; privación de la acción de nulidad para el
que ejecutó el acto absolutamente nulo, sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba, etc.
454. Sujeto activo de la acción.–

La acción corresponde al que ha sufrido un daño y aun al que teme verse
expuesto a sufrirlo.
La ley, en efecto, no sólo concede una acción cuando el daño se

ha producido. Permite igualmente accionar para impedir un daño
posible.
455. Medidas para evitar un daño contingente.–
Para establecer a quién competen las acciones encaminadas a
200
precaver un daño contingente, es preciso distinguir si amenaza a

personas determinadas o indeterminadas. En el primer caso, sólo
podrán accionar las personas amenazadas; en el segundo, se
concede acción popular.
El art. 2333 formula este principio: “Por regla general, se concede

acción popular en todos los casos de daño contingente que por
imprudencia o negligencia de alguien amenace solamente a personas
indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas
determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción”126.
Ejemplo: accidente cuando un auto viene por la calle, el auto se

sale y termina matando al papa y al hijo lo deja cuadripléjico ahí,
todos tenían la acción popular porque la persona no estaba
determinada.
Por ej en una carrera de auto esa actitud negligente imprudente

de correr en vía pública, toda esa gente es indeterminada, porque la
persona no está con la intención de atropellar a alguien o prever que
sea alguien especifico de quien pueda atropellar, en ese caso hay
acción popular cualquiera puede demandar
Es distinto el caso si x persona vive en un condominio y a su

vecino le encanta disparar su rifle a portones, en realidad por un
tema de alcance solo podría afectar al vecino por lo mismo el solo
estaría legitimado activamente
En caso de ejercitarse las acciones populares referidas, si

parecieren fundadas, el actor deberá ser indemnizado de todas las
costas de la acción, “y se le pagará lo que valgan el tiempo y diligencia
empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración específica que
concede la ley en determinados casos”127.
456. Daños en las cosas.–

Cuando el daño recae sobre una cosa, la acción para reclamar la
indemnización respectiva corresponderá a todas las personas que
tenían derechos en ella o con relación a ella, que hayan resultado
menoscabados.
El art. 2315 establece: “Puede pedir esta indemnización no sólo el

que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su
heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño
irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso”.
Ejemplo: Yasna tiene un derecho Real de uso, derecho

personalísimo, de un auto, de propiedad de Felipe, los dos tienen
derechos a reclamar la indemnización.
Felipe es el dueño y Yasna la usufructuaria ¿tiene derecho Yasna

a pedir la indemnización? Si
Si fuera un taxi colectivo, que Felipe le entregó en usufructo a

Yasna. ¿Qué puede reclamar Yasna? Lucro cesante. ¿y Felipe? Daño
emergente
La enumeración del art. 2315 no es taxativa; en el mismo caso

que el dueño, el poseedor o sus herederos se encuentran, por
ejemplo, los titulares de un derecho de prenda o hipoteca.
Yasna tenía un celular de Felipe en prenda, Alejandra lo

destruye, se ve perjudicada por que se ve afectada su garantía,
la perdió a la garantía
Puede igualmente reclamar indemnización, pero en ausencia del

dueño, “el que tiene la cosa con obligación de responder de ella”,
como el arrendatario, el comodatario, el depositario.
126 Los arts. 932, 948 y 2328 inc. 2º son aplicaciones de esta regla general.
127 El art. 948 consulta una remuneración para el actor.
457. Daño a las personas.–
201
La acción encaminada a la reparación del daño causado a las

personas, sea de carácter material o moral, puede intentarla, en
primer término, la víctima principal o directa. Quien sufrió el daño
directamente
Podrán igualmente accionar las víctimas indirectas del delito o

cuasidelito, esto es, aquellos que sufren un daño material o moral a
consecuencia del que ha experimenta do la víctima principal o
directa. Tal es el caso de la persona a quien la víctima de un accidente
que le causó la muerte ayudaba o socorría, del empresario que pierde
un valioso colaborador, etc.
Por ej en los delitos de abuso sexual, no solo pueden demandar

por el menor de edad sino también pueden demandar los padres por
el daño propio
Juan y maria tiene un hijo pedro, este asiste al colegio y sufre un

ataque sexual por parte de un profesor, se demanda al colegio, pero
demandan por pedro el daño que sufre pedro, como víctima directa
del daño, pero además por la vía indirecta porque también sufren
daños los padres, pero no son las víctimas directas del daño
Estas personas accionan por derecho propio; su acción proviene

del daño que personalmente experimentan y es independiente de
la que corresponde a la víctima directa.
También podrán intentar la acción los herederos de la víctima,

haciendo valer la que incumbía a su causante.
Codelco hay muchos silicosos, demanda el sr que era silicoso y

que se falló la demanda mientras el sr estaba vivo, pero resulta que
después muere producto de la silicosis y demanda su familia por la
muerte del sr, en calidad de herederos, porque no fue resarcido
completamente, porque en su momento lo que se resarció fue el
daño que produjo la enfermedad pero no la muerte, por lo mismo
pueden demandar, el hecho será la muerte y no la enfermedad que
le produjo, además pueden demandar los familiares porque este sr
era el sustento, pueden demandar muchas personas, por ej. además
hacia una contribución mes a mes para pagar la educación de Yasna,
ella también tiene derecho a demandar pro la indemnización, aunque
no tenga relación con el sr que se murió, solo el sr la apadrinaba.
El art. 2315 autoriza expresamente al heredero del dueño o

poseedor de la cosa que ha sufrido un daño para pedir la
indemnización. Cuando se trata de daños a las personas, el derecho
del heredero resulta de la aplicación de los principios generales. El
heredero representa al causante y le sucede en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. El derecho de demandar perjuicios es
transmisible, porque la ley no ha proclamado su intransmisibilidad.
El heredero podrá accionar de dos maneras:
a) invocando la acción que correspondía a su causante, víctima

del delito; y
b) haciendo valer la acción que, por derecho propio, le
corresponda, como víctima indirecta del delito o cuasidelito.
Ejemplo: Alejandra atropella y mata a pedro, pedro tenia de hijo a Félix,

Félix demanda como heredero de pedro, por la muerte de pedro, pero además
por el daño moral propio.
En una misma acción ocupa dos lugares
458. Sujeto pasivo de la acción.–

La acción de indemnización de perjuicios se puede dirigir:
a) contra el causante del daño; Alejandra que atropello a pedro

b)contra las personas civilmente responsables; Edith dueña del auto
con el que atropello a pedro
c) contra el que se aprovechó del dolo ajeno, y. solo hasta que recibe
provecho
d)contra los herederos de todas estas personas. Por lo tanto, si le
hubiera pasado algo a Edith o Alejandra se podría demandar a los
202
herederos de ambas
459. Autor del daño.–

Como es obvio, la acción se dirige, normalmente, contra el autor del
daño. El art. 2316 establece que es obligado a la indemnización “el que
hizo el daño”.
Pero el concepto de “autor” tiene, en materia civil, un alcance

diverso que en materia penal. Debe considerarse autores a todos
los que han concurrido a provocar el daño, sea como autores
propiamente tales, sea como cómplices o encubridores. Todos ellos
concurrieron a causar el daño, cada cual en su esfera de acción128.
El código penal define lo que es autor, establece el autor

intelectual, el autor material y el autor cómplice, establece
quienes son los encubridores, en materia civil el concepto de autor
involucra a todas las personas sea autor, cómplice, encubridor.
Esto es importante con RG en RCE todos los autores son

solidariamente responsable
La cuestión no ofrece dudas para aquellos delitos civiles que son,

a la vez, delitos penales. El art. 24 del Código Penal previene: “Toda
sentencia condenatoria en materia criminal lleva envuelta la
obligación de pagar las costas, daños y perjuicios por parte de los
autores, cómplices, encubridores y demás personas legalmente
responsables”.
Sería absurdo adoptar un criterio diverso para los delitos y

cuasidelitos puramente civiles.
Por otra parte, el art. 2316 hace responsable, hasta concurrencia

del beneficio que reporte, al que se aprovecha del dolo ajeno, sin ser
cómplice en él; el cómplice, a contrario sensu, responde del total de
los perjuicios.
Ejemplo: Yasna socia con Felipe engañan a Alejandra que le van a comprar
la mina, solo quieren hacerle perder el tiempo tienen un propósito distinto,
resulta que después no compran porque son competidores de ella, Alejandra
detiene su producción, Yasna hace las negociaciones, pero en realidad lo hace
dolosamente porque nunca ha querido comprar, sin embargo, Felipe recibe
igual provecho toda vez que ocupados medios por adelantado (no entendí bien
audio última parte, lo subrayado)
460. Personas civilmente responsables.–
La acción procede, también, contra las personas civilmente

responsables, esto es, aquellas que responden por el hecho ajeno
como los padres, guardadores, maridos, amos, etc.
461. Personas que se aprovechan del dolo

ajeno.–
El art. 2316, inc. 2º, establece: “El que recibe provecho del dolo ajeno,
sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que
valga el provecho”.
La disposición concuerda notoriamente con el art. 1458. Será

menester que esta persona no haya tenido conocimiento del dolo. El
que conoció la comisión del delito y aprovecha de sus resultados es,
cuando menos, encubridor. La responsabilidad del que se aprovecha
203
del dolo ajeno se extiende sólo hasta la concurrencia del provecho,

aunque el daño causado haya sido mayor. El daño que le causaron
a Alejandra es gigante, pero Felipe aprovecho el10 % del daño total
que sufre Alejandra, Felipe responde hasta donde aprovecho él solo,
tanto en cuanto él hubiera sabido que se actuó con dolo
462. Los herederos.–

El art. 2316 declara obligados a la indemnización al que hizo el daño y
a sus herederos. En verdad, la regla es más general; la acción puede
intentarse contra los herederos del autor, de la persona civilmente
responsable, del que aprovechó del dolo ajeno.
La víctima del daño no solo contra los herederos del autor del daño
sino contra los herederos del civilmente responsable y contra los
herederos de quien se aprovechó del daño, en este caso los
herederos de Edith y de Felipe; contra todos los herederos que
podrían reclamar la indemnización
El art. 40 del Código de Procedimiento Penal estable ce: “La acción

civil puede entablarse contra el personalmente responsable del delito
y contra sus herederos”.
La obligación de indemnizar los daños provenientes de un delito o

cuasidelito, en otros términos, es transmisible a los herederos.
463. Responsabilidad solidaria de los varios autores

de un delito o cuasidelito.–
Como una enérgica medida de protección a la víctima, la ley establece

que es solidaria la responsabilidad de los varios autores de un delito o
cuasidelito. El art. 2317 dispone que “si un delito o cuasidelito ha sido
cometido por dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo
delito o cuasidelito”.
Es solidaria la responsabilidad de las varias personas que han

intervenido en la perpetración del delito, o cuasidelito, como
autores, cómplices o encubridores129.
Es también solidaria la obligación de indemnizar perjuicios en caso

de ser varias las personas civilmente responsables.
464. Casos en que no es solidaria la responsabilidad.–

Por excepción no es solidaria la responsabilidad en los casos de los
arts. 2323 y 2328 (art. 2317).
a) No es solidaria la responsabilidad de los varios dueños de un edificio

que causa un daño con ocasión de su ruina. Son responsables “a prorrata
de sus cuotas de dominio” (art. 2323, inc. 2º). A prorrata en sus cuotas de
dominio
b) Tampoco es solidaria la responsabilidad por los daños que

cause una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un
edificio. La indemnización se divide por igual entre las personas que
habitan las partes del edificio de donde cayó o fue arrojada la cosa
(art. 2328, inc. 1º). Son zonas
465. Caso de fraude o dolo.–

El art. 2317, inc. 2º, establece que también produce una obligación
204
solidaria de indemnizar perjuicios “todo fraude o dolo cometido por dos

o más personas”.
Para que la regla no sea una estéril repetición de la norma del

inciso 1º, habrá de tratarse de actos dolosos que no constituyan un
delito civil.
Ha de referirse necesariamente, por lo tanto, al dolo que incide

en el cumplimiento de las obligaciones. De este modo, si varios
contratantes infringen dolosamente una obligación común, son
solidariamente responsables de los perjuicios que su
incumplimiento ocasiona al acreedor.
129 Es solidaria la responsabilidad del autor y del cómplice de un delito; R. de D.

y J., t. XXXIX, II, pág. 5.
466. Extensión de la reparación del daño.–
La reparación depende de la magnitud del daño causado y debe

resarcirlo totalmente.
Para que la indemnización sea integral debe comprender el daño

emergente y el lucro cesante, esto es, el perjuicio actual que ha
experimentado la víctima y la pérdida de los legítimos beneficios
que habría obtenido de no mediar el hecho ilícito.
Aunque la regla del art. 1556 se ha dictado para regular la

indemnización de perjuicios que es consecuencia del
incumplimiento de una obligación contractual, es aplicable a los
perjuicios resultantes de un delito o cuasidelito para que la
reparación sea verdaderamente completa.
Corrobora lo expuesto el art. 2331, en cuya virtud las

imputaciones injuriosas dan derecho a indemnización pecuniaria si se
prueba “daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en
dinero”. La muestra de esto es la familia de sarita vasquez contra
canal 13
467. Reducción de la reparación por culpa de la

víctima.–
La reparación del daño debe reducirse cuando parcialmente se ha

producido por culpa de la víctima.
El art. 2330 dispone: “La apreciación del daño está su jeta a reducción,
si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Exposición
imprudente al riesgo
El daño no se ha producido por exclusiva culpa del autor; por

parte de la víctima ha existido igualmente descuido, negligencia,
imprevisión. Tal sería el caso de dos automovilistas que se estrellan
en circunstancias de que uno conducía por la izquierda y el otro
marchaba a excesiva velocidad130.
La culpa de la víctima no exime de responsabilidad al autor del

daño, sino que atenúa esa responsabilidad. Para el juez es
obligatorio, en tal caso, reducir el monto de la reparación.
La regla del art. 2330 muestra que si bien, en principio, la culpa

extracontractual no admite gradaciones y la responsabilidad se mide
por la entidad del daño, no es indiferente el grado o gravedad de la
culpa cometida.
En efecto, la mutua culpa del autor del daño y del que lo ha sufrido
impone una compensación de las culpas. La responsabilidad deberán
compartirla en proporciones diferentes que dependen de la gravedad
de la culpa de cada cual. La culpa más grave absorberá a la más
leve.
205
Por otra parte, en el hecho, los jueces acordarán más fácil y

generosamente una indemnización a la víctima cuanto más grave sea
la culpa del autor del daño.
468. Cúmulo de indemnizaciones.–

La cuestión del cúmulo de indemnizaciones consiste en averiguar si es
viable acumular la indemnización que se deba por el autor del delito
o cuasidelito con las prestaciones que se deban a la víctima por
terceros, en razón del daño que ha recibido.
¿Puede la víctima reclamar ambas prestaciones? Es decir que un

mismo daño sea indemnizado dos veces ¿Debe deducirse de la
indemnización que adeuda el autor del hecho ilícito la prestación que
la víctima reciba por otros conceptos, hasta el punto de que si su
valor iguala o supera al daño nada se deba por su autor?
Supóngase que la víctima de un accidente automovilístico tiene

asegurado su vehículo: ¿puede acumular la indemnización por el delito
con la indemnización del seguro?
Es dicutible el ejemplo del seguro porque ccomo se sabe el seguro

lo que hace es subrograrse al los derechos del asegurado, queda
fuera de esena el asegurado, sin perjuicio que la poliza de seguro no
alanza a cubrir todo efectivamente en ese caso si se podría demandar
por el saldo insoluto.
Quiere decir que por ejemplo el vehiculo vale 8 mill y el seguro le

paga solo 6 el 75 % del valor la victima tiene el derecho de reclamarle
el otro 25 % al autor del daño, sin perjuicio, de que se subroga el
derecho de la victima por los 6 mill que ya pago la compañía
aseguradora
Una objeción se ofrece de inmediato. Por de pronto, la

acumulación importaría un enriquecimiento para la víctima; por
otra parte, no habría sufrido un daño, puesto que fue indemnizada;
el perjuicio habría desaparecido y con ello un elemento esencial del
delito o cuasidelito.
A esta objeción se contesta que no es de ninguna manera

equitativo que el autor del daño beneficie de la prestación que haga un
tercero a la víctima. En el caso del seguro, el contrato cedería,
prácticamente, en favor de un tercero extraño. Lo cual no deja de
tener razón, la compañía de seguro se subroga a los derechos del
asegurado, por lo tanto, lo que hace es actuar como un fiador (si uno
quisiera decirlo dde alguna manera)
La solución se encuentra indagando si la prestación del tercero

significa o no una reparación del daño causado. Ante la respuesta
afirmativa, no cabría el cúmulo que importaría una doble
indemnización o reparación del daño.
Accidentes de transitos donde la compañoa de seguro no se

subroga en los derecho del asegurado, porque el asegurado es otro,
ej soap, en ese caso el contrato entre la compañia y el conductor, y
evidentemente lo que puede pasar ahí es lo siguiente que la
compañía le pague a flia del lesionado, el cobra este concepto de
soap pero no se subroga la compañía los derechos del asegurado,
por que el asegurado es el dueño del vehiculo, finalmente el vehiculo
es el asegurado ni si quiera es el dueño del vehiculo, se da una
relación distinta a los accidentes de daño del ehiculo, por ej
supongamos que la compañía de seguro pago 10 mill y el tribunal
termina condenando en 20 uno podría señalar que ya se le pagaron
10, por lo tanto solo se deben 10
c) Como explicamos antes, en materia laboral, el empleador no es
206
responsable de los accidentes del trabajo; su responsabilidad está

limitada a efectuar las cotizaciones de seguridad social pertinentes,
entre las que se cuentan las de la Ley de Accidentes del Trabajo Nº
16.744. recordar que cada parte que se pierde tiene un porcentaje, el
cual determina el monto de la indemnización entonces el empleador
es el que paga este seguro y el trabajador pierde un brazo y hay qie
pagarle este seguro y después demanda civilmente en la via laboral
también puede demandar resulta que se debe tener en consideración
lo que pago la compañía de seguro
d) Análoga es la solución en el seguro de daños, con trato de mera

indemnización, que no puede ser jamás para el asegurado ocasión de
una ganancia (art. 517 del C. de Comercio). Desde los dos puntos de
vista el asegurado no podría tener una mayor indemnización, esto se
explica desde el punto de vista que el asegurado es dueño del
vehiculo, la compañía de seguro se subroga a los derechos del
asegurado
En conformidad al artículo 553 del Código de Comercio, “por el

hecho del pago del siniestro, el asegurador se subroga al asegurado
en los derechos y acciones que éste tenga contra terceros, en razón
del siniestro.”
Si la indemnización no fuere total, el asegurado conservará sus

derechos para cobrar a los responsables los perjuicios que no hubiere
indemnizado el asegurador. Si hay un saldo insoluto que cubrir se
puede demandar por este, lo que no se puede pretender es cobrar
por los dos lados
El asegurado será responsable ante el asegurador por todos los

actos u omisiones que puedan perjudicar al ejer cicio de las acciones
traspasadas por subrogación.
e) En cuanto al seguro de personas, no tiene por ob jeto reparar el daño

que signifique la muerte u otro accidente.
El asegurado recibirá el monto total de la suma asegurada,

cualquiera que sea la entidad del daño y, por consi guiente, no se
tiende a repararlo. Esto es particularmente evidente en el seguro
de vida.
El cúmulo, por lo tanto, es admisible 131. En el seguro de vida
469. Seguro de accidentes en el transporte

público de pasajeros.–
Cuestión pasada de moda, en el boleto estaba el seguro, 80 donde

las medidas de seguridad eran menores
En el pasado el Estado, a través del Instituto de Seguros de Estado,

establecía un seguro obligatorio de ac cidentes de la locomoción
colectiva, en favor de sus pasajeros.
Actualmente, la Ley Nº 19.011 establece que el transpor te nacional

de pasajeros remunerado, público o privado, individual o colectivo,
por calles o caminos, se efectuará libremente, sin perjuicio que el
Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones establezca las
condiciones y dicte la normativa en que funcionarán dichos servicios,
en cuanto al cumplimiento obligatorio de normas técnicas y de emi
sión de contaminantes de los vehículos, así como en lo re lativo a
condiciones de operación de los servicios de transporte remunerado
de pasajeros y utilización de vías.
El Ministerio de Transporte dictó, en el año 1992, el Reglamento

del Servicio Nacional de Transporte Público de Pasajeros, Decreto Nº
212, publicado en el Diario Oficial del 21 de noviembre de 1992.
207
470. Seguro obligatorio.–
En conformidad al art. 1º de la Ley Nº 18.490, todo vehículo

motorizado, que para tran sitar por las vías públicas del territorio
nacional requiera de un permiso de circulación, deberá estar
asegurado tanto contra el riesgo de accidentes personales a que se
refiere esta ley como con ocasión de un accidente de tránsito.
Este seguro no se exigirá a los vehículos de transporte y otros

respecto de los cuales se apliquen normas sobre se guros en virtud
de convenios internacionales.
Tampoco se exigirá dicho seguro a los vehículos moto rizados con

matrícula extranjera que ingresen provisoria o temporalmente al
país.
471. Pago de la indemnización.–

En el seguro de acci dentes personales a que se refiere la citada ley,
el pago de las correspondientes indemnizaciones se hará sin
investigación previa de culpabilidad, bastando la sola demostración
del accidente y de las consecuencias de muerte o lesiones que éste
originó a la víctima.
En la cobertura de accidentes personales, las víctimas de un

accidente del tránsito y sus beneficiarios tendrán acción contra el
asegurador, no siéndoles oponibles las excepciones que éste pueda
alegar contra el tomador del seguro que se basen en hechos o
circunstancias imputables a este último.
472. Contratación del seguro.–

El seguro establecido en la ley se podrá contratar en cualquiera de las
entidades ase guradoras autorizadas para cubrir riesgos
comprendidos en el primer grupo de acuerdo con el artículo 8º del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de Hacienda, de 1931.
La contratación del seguro obligatorio deberá constar en un

certificado que hará las veces de póliza y del cual se enten derá que
forman parte integrante las condiciones y cláusulas que la
Superintendencia de Valores y Seguros, deberá constar la
individualización del vehículo, el nombre del tomador del seguro, el
nombre de la entidad aseguradora, el número de póliza, el inicio y
término de vigencia del seguro y la firma de un apo derado del
asegurador que haya emitido el documento.
El aludido certificado se considerará como prueba sufi ciente de la

contratación del seguro obligatorio.
473. Prescripción.–
Las acciones para perseguir el pago de las indemnizaciones por
accidentes personales contem pladas en esa ley, prescribirán en el
plazo de un año conta do desde la fecha en que ocurrió el accidente
o a partir de la muerte de la víctima, siempre que aquélla haya
sucedido dentro del año siguiente al mismo accidente.
474. Beneficiarios.–
El derecho que según la ley corres ponda a la víctima o a sus
beneficiarios, no afectará al que pueda tener, según las normas del
derecho común, para perseguir indemnizaciones de los perjuicios de
quien sea civilmente responsable del accidente.
El pago recibido como consecuencia de este seguro no implica

reconocimiento ni presunción de culpabilidad que pueda perjudicar
al propietario o conductor del vehículo asegurado, ni servirá como
prueba en tal sentido en caso de ejercitarse acciones civiles o
208
penales.
No obstante, los pagos de indemnización efectuados en virtud de

este seguro, se imputarán o deducirán de los que pudiere estar
obligado a hacer el propietario o conductor del vehículo asegurado en
razón de la responsabilidad civil que respecto de los mismos hechos y
de las mismas personas, le pueda corresponder según las normas del
derecho común.
Las municipalidades no podrán otorgar permisos de cir culación

provisorios o definitivos a vehículos motorizados, sin que se les
exhiba un certificado que acredite la contra tación del seguro
obligatorio del respectivo vehículo.
El vencimiento de la póliza no podrá ser nunca ante rior al término

del plazo del permiso de circulación que se otorgue al respectivo
vehículo.
475. Extinción de la acción.– importante

La acción encaminada a reparar el daño causado por el delito o
cuasidelito se extingue por los modos generales como se extinguen
las obli gaciones.
Merecen considerarse solamente tres modos de extinción de la

acción: la renuncia, la transacción y la prescripción.
a) La acción civil que nace del delito o cuasidelito es renunciable.

La renuncia está expresamente autorizada por la ley. El art. 28 del
Código de Procedimiento Penal dispo ne, en efecto, que la renuncia
extingue la acción privada “y la civil derivada de cualquiera clase de
delitos”.
Hay una cuestión interesante en cpp porque extingue la acción penal y no

la acción civil, en materia procesal penal existen los delitos qque confieren
la acción privada y entre ellos el giro doloso de cheques, los abogados
muchas veces hacen la gestión preparatoria, requisito de procesabilidad en
el giro doloso de chueque, no se puede llegar sin la GP porque se tiene que
notificar el protesto y la acción prescribe una vez contado desde el protesto,
pero los abogados ejercen la acción civil a traves de la dda ejecutiva y
después piden que le entreguen los cheques para ejercer la acción penal,
cuando llegan a la acción penal se dan cuenta que ejercieron la acción civil
y por el solo hecho de haber ejercido la acción civil se extingue la acción
penal. No es viceversa. Después de la acción penal hay dos posibilidades se
continua por la acción civil o si la puede ejercer en el proceso penal tanto
en cuanto esten en un procedimeinto ordinario y que permita deducir
demanda civil. En el procedeimeto simplificado no se puede ejercer acción
civil. Hay una discusión de esto ultimo
La renuncia afecta sólo al renunciante y a sus sucesores y no a

otras personas a quienes también corresponda el ejercicio de la
acción (art. 29 del C. de P. Penal).
b) También se extingue la acción por la transacción. El art. 2449

autoriza para transigir “sobre la acción civil que nace de un delito”.
Giro doloso de cheque tiene una particuladad re importante

porque después de dictada la sentencia y aun antes de que quede
ejecutoriada la sentencia se puede pagar el cheque y pedir el
sobreseimiento
La sentencia que condeno efectivamente esta pendiente, en el proceso

penal hay apelación para los beneficios y nulidad para la sentencia
propiamente tal, ya se resolvió la nulidad pero esta pendiente la apelación
respecto de los beneficios y siendo los beneficios parte de la sentencia y
además penas sustitutivas ergo como no se ha visto eso no esta
ejecutariada, conforme al 174 no esta ejecutoriada, mientras tanto se
solicito el chueque se pago, se solito el sobreseimiento definitivo
La transacción, del mismo modo que la renuncia, afecta

únicamente a los que transigieron y no aprovecha o perjudica a otras
personas a quienes competa la acción (art. 2461).
c) La acción para obtener la reparación del daño prescribe, en

general, en cuatro años contados desde la comisión del delito o
cuasidelito.
209
El art. 2332 dispone: “Las acciones que concede este título por daño
o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del
acto”132.
132 Véanse también los arts. 105 del C. Penal, y 42 del C. de P. Penal.
476. Reglas especiales de prescripción.–
En numerosos casos de excepción, la acción de perjuicios prescribe en

términos diversos, más breves o mayores.
a) La acción contra el empresario o arquitecto por los daños

causados por la ruina de un edificio, a consecuencia de defectos de
construcción, prescribe en cinco años (arts. 2002 Nº 3 y 2224).
Modificado por ley urbanismo y contrucciones
b)En conformidad al art. 142 del Código Aeronáutico, en virtud

del contrato de transporte, el transportador es obligado a indemnizar
los daños causados con motivo u ocasión del transporte, en la forma
y dentro de los límites es tablecidos en este Código.
Esta responsabilidad tiene un plazo de prescripción de un año en

conformidad al art. 175 del Código Aeronáutico.
c) La Ley Orgánica de Municipalidades (18.695) establece en su

artículo 137 que las municipalidades incurrirán en responsabilidad
por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta
de servicio. No obstante, las municipalidades tendrán derecho a
repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta
personal. El plazo de prescripción queda regido por las normas
generales.
d) El art. 4º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales

de la Administración del Estado dispone que el Estado será
responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado.
e) En conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley N.

19.733 sobre Libertades de Opinión e Informa ción y Ejercicio del
Periodismo, las acciones para perseguir las infracciones al Título III,
prescriben en el plazo de 6 meses desde su comisión. Pero, el artículo
40 dispone que la acción civil para obtener la indemnización de
daños y perjuicios (incluso morales) derivada de delitos penados en
esta ley se regirá por las reglas generales. Modificado
5. CAUSAS EXIMENTES Y ATENUANTES DE

RESPONSABILIDAD

El art. 2329 formula el principio que todo daño que pueda imputarse
a malicia o negligen cia de otra persona debe ser indemnizado por
ésta.
El autor del daño, sin embargo, puede no encontrarse en la

necesidad de repararlo. Ello ocurre:
1) cuando concurre una circunstancia eximente de

responsabilidad; y
2) si se ha estipulado una cláusula de irresponsabilidad.
Ejemplo: la asosicion de automiviles de chile celebra con el autódromo XXX

para que se corra la carrera, los pilotos no han hecho ningún contrato con el
autódromo pero el autódromo le exige a la federación que todos los corredores
210
establezcan una clausula de irresponsabilidad para el autódromo por elgun

accidente, porque en ese caso no hay relación
478. Eximentes de responsabilidad.–

No ha reglamen tado expresamente el Código Civil las causas que
eximen de responsabilidad como lo ha hecho, en cambio, el Código
Penal.
Por otra parte, la responsabilidad civil es independiente de la

responsabilidad penal. Así se explica que la sen tencia absolutoria en
materia penal o el sobreseimiento definitivo, fundados en una
circunstancia eximente de responsabilidad, no produzca cosa
juzgada en materia civil (art. 179, Nº 1º, del C. de P. Civil). El fallo
no es obstácu lo para perseguir la responsabilidad civil del
criminalmente irresponsable.
En materia civil hay una sola y genérica causal eximente de

responsabilidad: la ausencia de dolo o culpa del he chor.
479. Causas que eximen de responsabilidad civil.–

Las causales de exención de responsabilidad tienen lugar, pues, cuando
el hecho no es imputable al agente.
a) Por de pronto, exime de responsabilidad el caso for tuito o

fuerza mayor, esto es, el imprevisto a que no es po sible resistir133.
Pero, del mismo modo que en materia contractual, suele el caso

fortuito no eximir de responsabilidad.
1. El caso fortuito no exime de responsabilidad cuando sobreviene

por culpa. Esto es culpa lisa y llanamente. El art. 934 aplica esta
norma a la ruina de un edificio; el caso fortuito exime de
responsabilidad, a menos que sin el mal estado del edificio, imputable
a cul pa del dueño, no lo hubiera derribado.
La regla debe generalizarse. El caso fortuito, en suma, exime de

responsabilidad cuando es la única causa del daño134.
2. Tampoco exime el caso fortuito de responsabilidad cuando la ley

así lo establece. El art. 255 del Código del Trabajo dispone que el
patrón responde del accidente del trabajo, aun fortuito, salvo que
provenga de fuerza mayor “extraña y sin relación alguna con el
trabajo”. Revisar norma
b) Exime igualmente de responsabilidad, aunque no constituya

caso fortuito, la falta de culpa.
Así, el padre o madre están exentos de responsabilidad por los

delitos y cuasidelitos cometidos por el hijo menor que habita con
ellos, si emplearon su autoridad y cuidado para impedir el hecho,
esto es, si no ha habido culpa de su parte (art. 2320, inc. final) 135.
por eso cuando se habla de responsabilidad por hecho ajeno se

habla de responsabilidad por hecho propio, y esto refleja claramente
la idea porque, sino tuvieron responsabilidad propia, y esto es que
no tuvieron culpa no responde ddel daño, esa es la idea que subyace
detrás de estas normas, ergo, es el mismo complemento a contrario
sensu si ud fue negligente por el cuidado de sus hijos responde por
ello no porque el niño hizo una maldad sino porque fue negligente en
el cuidado
c) Es también eximente de responsabilidad la culpa de la víctima.

Pero para que constituya una causal de exención de
responsabilidad, la culpa de la víctima debe ser la causa exclusiva
del daño. Ejemplo juan perez cruza la carretera viene el camión
betonero y lo mata, al camión no le paso nada pero el sr se murió
pero desde el punto del daño es la victima, pero desde el punto de
vista del accidente es el hechor.
Si el daño se debe sólo parcialmente a culpa de la vícti ma, que
211
comparte el autor del mismo, la responsabilidad únicamente se

atenúa con una reducción de la indemnización (art. 2330). Actua
como atenuante o eximente
d)Igualmente exime de responsabilidad el hecho de un tercero

extraño, por cuyos actos no se responde. Tal sería el caso de un
vehículo que, estrellado por otro, causa un daño a personas o cosas.
El hecho del tercero extraño se asimila al caso fortuito136.
e) Exime de responsabilidad la legítima defensa. Quien actúa en

defensa de su persona o bienes, procede como un hombre discreto
y prudente, o sea, sin culpa.
Las condiciones que legitiman la defensa, que reglamen ta el art.

10, Nº 4, del Código Penal, deben razonablemente regir en materia
civil.
En consecuencia, la agresión debe ser ilegítima, el me dio

empleado para repeler el ataque debe ser proporcio nado y no ha de
mediar provocación suficiente por parte del que se defiende y
ocasiona el daño.
La legítima defensa, en suma, es un caso particular de falta de

culpa del agente.
f) Suele eximir de responsabilidad lo que se denomina

genéricamente estado de necesidad. Así se designa el estado de una
persona puesta en situación apremiante de evitar un daño y que
causa accidentalmente otro.
Ejemplo típico de este estado es el caso de los hombres que

dañan una propiedad vecina para impedir que se pro pague el
fuego. Los bomberos cuando rompen la puerta con el hacha
Las reglas del art. 10, Nº 7º, del Código Penal deben igualmente
aplicarse a este caso. Por lo tanto, la exención de responsabilidad
requiere:
1) que el daño que se trata de evitar sea actual o cuan do menos,

inminente;
2) que no haya otro medio practicable o menos perju dicial para
impedirlo; y
3) que el daño que se trata de evitar sea mayor que el causado
para evitarlo.
Fluye de esta última exigencia que el estado de necesidad no

puede legitimar los daños a las personas. El daño que se trata de
impedir no puede ser jamás mayor que la pérdida de la vida o
integridad personal.
A la postre, el estado de necesidad, en las condiciones anotadas,

muestra la falta de culpa del autor del daño.
g) En fin, eximen de responsabilidad ciertas inmunidades

especiales de que gozan algunas personas.
En conformidad al art. 58 de la Constitución Política de la

República, los diputados y senadores sólo son inviolables por las
opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño
de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión. Ningún diputado o
senador, desde el día de su elec ción o designación, o desde el de su
incorporación, según el caso, puede ser procesado o privado de su
libertad, sal vo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de
la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamen te la
acusación declarando haber lugar a formación de cau sa. De esta
resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema.
En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito

flagrante, será puesto inmediatamente a disposición del Tribunal
de Alzada respectivo, con la información sumaria correspondiente.
El tribunal procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el inc.
2º del art. 58, esto es, a solicitar el desafuero del parlamentario.
modificado
212
Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber

lugar a formación de causa, queda el diputado o senador acusado
suspendido de su cargo y sujeto al juez competente137.
133 Véase “De las obligaciones”, Nos 456 y sgtes.

135 La misma solución adoptan los arts. 2322 y 2326.
136Véase el art. 1677.
480. Cláusulas de irresponsabilidad.–

Es indudable que, una vez cometido el delito o cuasidelito, la víctima
puede renunciar válidamente al derecho de reclamar las
indemnizaciones consiguientes.
Este derecho mira a su particular interés y, a mayor

abundamiento, la ley autoriza expresamente la renuncia.
Las cláusulas de irresponsabilidad suponen que el hecho ilícito aún

no se ha cometido; el futuro autor del daño y la probable víctima
convienen que el primero quedará eximido de toda responsabilidad o
ésta se verá atenuada o limitada.
481. Licitud de las cláusulas de irresponsabilidad.–

Por de pronto, no es dudosa la ineficacia de la estipulación de
irresponsabilidad por actos dolosos. La condonación de dolo futuro
no vale (art. 1465). La condonación del dolo futuro no vale
Tal estipulación, manifiestamente contraria a las buenas

costumbres, adolece de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto
(arts. 1466 y 1682).
Por otra parte, se concibe apenas que una persona, en su sano

juicio, consienta en ponerse de este modo a mer ced de otra138.
La misma solución debe adoptarse para las cláusulas de

irresponsabilidad cuando el daño proviene de culpa grave; la culpa
lata equivale al dolo (art. 44).
En suma, la cuestión de la validez de las cláusulas de

irresponsabilidad no se plantea sino cuando el daño es resultado de
una culpa que no merezca el calificativo de grave o lata. Es decir, ahí
se discutiría si es valida o no la clausula
La doctrina se muestra hondamente dividida; pero nos inclinamos

francamente por la validez de las cláusulas de irresponsabilidad.
Desde luego, la ley no las prohíbe derecho de clausura del derecho

civil; además, sus consecuencias suelen ser saludables. Dos
propietarios rurales con vienen, por ejemplo, que no se harán
recíprocamente responsables por los daños de los animales de uno
que sue len penetrar al predio del otro.
Como observa con razón Josserand, no se puede sostener que

lesiona el orden pú blico un modus vivendi semejante, que tiende
notoriamente a asegurar la paz y la cordialidad entre vecinos139.
137 Véase el art. 324 del C. Orgánico de Tribunales que establece una inmunidad
semejante para los miembros de la Corte Suprema.
213
482. Criterio para juzgar la validez de las cláusulas de

irresponsabilidad.–
El criterio más certero para decidir acer ca de la validez de las cláusulas
de irresponsabilidad se en cuentra en la distinción acerca de la
naturaleza del daño: si recae en las cosas o en las personas.
a) Si el daño recae en las cosas, nada obsta a la eficacia de la

cláusula.
El art. 1558 proclama su validez para eximirse de una

responsabilidad contractual. Ninguna razón justifica que el mismo
criterio no sea aplicable a la responsabilidad extra contractual.
b) Distinta ha de ser la solución si el daño recae en las personas.

La vida, la integridad física, el honor de las personas es tán fuera
del comercio. No es posible conferir a otro el de recho de matarnos,
herirnos o difamarnos impunemente140.
Lo que pasa en vértigo, gente que va se expone y sabe que la

van a denostar a destruir, acto de irresponsabilidad, el acto no lo
comete el canal lo comete un protagonista, hay que hacer un juicio
de valor al humorista que trata de x forma una persona, lesiona el
honor de la persona, la única forma es que firmen esta clausula, el
profe cree que no hay licitud en esas clausulas.
Inspirado en este orden de ideas, el art. 300 del Códi go del

Trabajo establece que los derechos de las víctimas de un accidente
del trabajo, las indemnizaciones y rentas a que den lugar, no pueden
renunciarse, cederse o compensarse y que “es nulo todo pacto
contrario”.
139 Josserand, ob. cit., t. II, Nº 474. En el mismo sentido, Alessandri, ob. cit., Nº
548.
483. Seguro de responsabilidad.–

El seguro de respon sabilidad es aquel en que el asegurador toma a
su cargo el riesgo de las responsabilidades pecuniarias, en que
puede incurrir el asegurado por los daños que cause él o las per
sonas por quienes responde.
El asegurado no pretende, en tal caso, eximirse de

responsabilidad; solamente adopta medidas de precaución para que
las consecuencias de su responsabilidad no graviten exclusivamente
en su patrimonio. Seguro de los médicos, seguros de mala praxis
484. Atenuantes de responsabilidad.–

La responsabili dad proveniente de un delito o cuasidelito será
atenuada por alguna de estas dos circunstancias:
a) porque el daño se ha debido parcialmente a culpa de la víctima;

y 2330
b) por la estipulación de una cláusula atenuante de res
ponsabilidad.
214
317
LOS CUASICONTRATOS
1. GENERALIDADES
485. Concepto. –
Los arts. 1437 y 2284 dan del cuasicontrato un concepto que es
tradicional. La primera de estas disposiciones establece que las
obligaciones nacen “de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptación de una herencia o legado, y en todos
los cuasicontratos”. La segunda añade que “las obligaciones que se
contraen sin convención” pueden tener origen en el “hecho
voluntario de una de las partes” que, si es lícito, constituye un
cuasicontrato.
De tales disposiciones resulta que el Código concibe el

cuasicontrato como un hecho voluntario, no convencional y lícito
que produce obligaciones.
El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia por este

carácter de la ley como fuente de obligaciones; la ley impone
obligaciones independientemente de la voluntad.
Aunque voluntario, el cuasicontrato no es el resultado de un

acuerdo de voluntades, circunstancia que lo diferencia radicalmente
del contrato.
En fin, el hecho que le da origen es lícito y por ello se diferencia

del delito y del cuasidelito, hechos igualmente voluntarios, pero
ilícitos.
486. Crítica del cuasicontrato.–
La crítica moderna ha sido implacable con la concepción clásica del

cuasicontrato, someramente expuesta141.
Históricamente, la concepción del cuasicontrato es relativamente

reciente. Los jurisconsultos romanos observaron que ciertas
obligaciones nacían ex variis causarum figuris, esto es, de diversas
causas que no eran ni un contrato ni un delito. Estas obligaciones
debían ser consideradas como si resultaran de un contrato –quasi ex
contractu– o como si provinieran de un delito –quasi ex delicto.
215
Pero los juristas romanos solamente intentaron justificar la

fuerza obligatoria y el régimen a que debían estar sujetas estas
obligaciones.
Producto de una equivocada interpretación de las fuen tes

romanas, el cuasicontrato ha sido objeto de agudas críticas de los
juristas, entre los que destaca Planiol.
a)La expresión cuasicontrato sugiere la idea de una institución

análoga al contrato, que casi es un contrato, diferente sólo por
circunstancias accesorias o subalternas. Entre tanto, sus diferencias
son capitales. En lo único que se parecen en que llevan la palabra
contrato
El contrato supone un concierto de voluntades, ausen te en el

cuasicontrato. Por otra parte, el acuerdo de volun tades en el
contrato crea las obligaciones y determina sus efectos. En el
cuasicontrato, en cambio, si de algún modo interviene la voluntad,
no crea la obligación.
b) Planiol niega que el cuasicontrato sea un hecho voluntario,

tanto porque la voluntad no genera la obligación que se impone al
autor del acto, como porque suele resultar obligado quien no la ha
expresado de ningún modo.
En la agencia oficiosa, por ejemplo, se obliga el gestor y esta

obligación puede considerarse como obra de su voluntad; pero
también puede resultar obligado el interesa do o dueño del negocio.
Más evidente es esta situación, todavía, en el pago de lo no

debido. Falta la voluntad del que paga porque el pago para ser
indebido debe ser fruto de un error. Está ausente, también, la
voluntad del que recibe el pago; si estaba de buena fe, no tiene
intención de restituir lo pagado y con mayor razón carece de esta
intención si lo recibió de mala fe.
c) Planiol va más lejos aún. El cuasicontrato no es, tampoco, un

hecho lícito.
En todos los cuasicontratos se descubre, como rasgo co mún, un

enriquecimiento sin causa y, por lo tanto, injusto, ilícito. Tal es el
motivo por que debe restituirse lo indebidamente pagado o el
heredero satisfacer las deudas hereditarias, etc.
En suma, el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario ni un

hecho lícito; es un hecho involuntario e ilícito y las obligaciones que
engendra tienen su origen en la ley que, por su intermedio, procura
reparar un enriquecimiento injusto. En el fondo todo esto es un
enrequicimiento sin causa , y eso es lo único común que tiene
141 Josserand considera el cuasicontrato una “especie de monstruo legendario

que es menester decidirse a abolir del lenguaje jurídico”: ob. cit., t. II, Nº 10.
487. Principales cuasicontratos.–

El art. 2285 establece que “hay tres principales cuasicontratos: la
agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad”.
La disposición pone de manifiesto que, además de los

nombrados, existen otros cuasicontratos:
a) En efecto, el art. 1437 califica de cuasicontrato la aceptación

de una herencia o legado. Profe cree que es una declaración
unilateral de voluntad
b) El art. 2238 dispone que el depósito necesario de que se hace

cargo un incapaz, que se encuentra en su sana razón, “constituye un
cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su
representante legal”. cuasicontrato
216
c) De conformidad a lo prescrito en el art. 173 del Código de

Minería, por el hecho de que se inscriba un pedimento o una
manifestación formulado en común por dos o más personas, o por
el hecho de que, a cualquier otro título, se inscriba cuota de una
concesión minera que estaba inscrita a nombre de una sola persona,
nace una socie dad minera que, por el solo ministerio de la ley,
forma una persona jurídica.
Este tipo de sociedades, que nacen de un hecho, cons tituye un

cuasicontrato. El Código de Minería las regula en el Título XI que trata
“De los contratos y cuasicontratos”.
488. El enriquecimiento sin causa.–

Lo vimos en los principios. El legislador odiaba el enrequicimiento
sin causa
Buena parte de la doctrina encuentra el fundamento de las

obligaciones cuasicontractuales en el propósito del legislador de
impedir o reparar un enriquecimiento injusto.
Más aún, se considera el enriquecimiento injusto, ilegítimo o sin

causa como una fuente de obligaciones. Tal es el criterio de
algunos Códigos modernos.
A menudo una persona se enriquece en desmedro de otra;

pero generalmente el incremento de un patrimonio, a costa del
empobrecimiento de otro, se opera por un justo motivo, por una
causa legítima, como una venta, una donación, una asignación por
causa de muerte.
Pero suele este fenómeno producirse sin causa justificada, sin

un motivo valedero, como si una persona paga lo que realmente
no debe. El que recibe el pago se enriquece a expensas del que lo
efectúa, sin motivo plausible, injustamente. El que paga lo que no
debe no se presume que lo dona
En tal caso se produce un enriquecimiento sin causa. Para

reparar esta injusta lesión, análoga a la que ocasiona el delito o
cuasidelito, sólo cabe un remedio: dotar a la víc tima de una acción
para obtener la reparación contra el injustamente enriquecido y
reputar el enriquecimiento sin causa como una fuente de
obligaciones. Esta acción se de nomina de in rem verso142.
489. Aplicaciones del principio.–

Nuestro Código no contiene ninguna disposición que consagre, con
caracteres de generalidad, el enriquecimiento sin causa como
fuente de obligaciones.
Se ha contentado el legislador con reglamentar diver sos casos

particulares, sin duda inspirados en el principio del
enriquecimiento sin causa.
a) No es otra la razón de ser de las recompensas que, por

diversas causas, se deben por la sociedad conyugal a los cónyuges y
por éstos a la sociedad. Las recompensas tienen por objeto evitar
un injusto enriquecimiento de un cónyuge a expensas del otro.
b) Al mismo propósito obedecen las prestaciones mutuas que se

deben el reivindicante y el poseedor vencido.
c) Por análogo motivo los actos ejecutados por el mari do dan a

los acreedores acción sobre los bienes de la mujer, cuando el acto
cede en utilidad personal de ésta y hasta concurrencia del
beneficio que obtenga.
d) En idéntico principio se funda la regla del art. 1688, que

obliga al incapaz, en caso de nulidad del acto o contrato, a
restituir aquello en que se hubiere hecho más rico. Nulidad
217
e) El principio encuentra una evidente aplicación en la agencia

oficiosa y, especialmente, en el pago de lo no debido.
490. Legislación comparada.–

Códigos modernos, como el alemán y el suizo, consagran
formalmente el enriqueci miento sin causa como fuente de
obligaciones.
Así, el art. 62 del Código Federal suizo expresa: “El que sin causa
legítima se ha enriquecido a expensas de otro, es obligado a restituir”.
Véase, también, el art. 812 del Códi go Civil alemán.
142 Josserand, ob. cit., t. II, Nos 559 y sgtes.
491. Condiciones del enriquecimiento sin causa.–

La doctrina ha formulado, a grandes rasgos, las condiciones del
enriquecimiento sin causa y los requisitos que hacen procedente la
acción de in rem verso. Estas condiciones son:
a) que una persona se haya enriquecido;

b)que haya un empobrecimiento correlativo de otra;
c) que el enriquecimiento sea injusto, ilegítimo o sin causa;
obligaciones incausadas, títulos de créditos, hoy esa teoría ha
sido abandonada hay recientes fallo de la CS que permite
vincular el cobro de un cheque a un contrato, ahora se permite
la excepción del conntrato no cumplido en el cobro de un
cheque, pareciera ser la doctrina correcta
d) que la víctima no tenga otro medio que la acción de in rem verso
para obtener la reparación. Importante porque la actio in renverso
tiene un carácter de subsidiaria, otra acción de carácter subsidiaria
es la acción de protección
492. Enriquecimiento de la persona obligada a

restituir.–
Se comprende que es preciso, en primer término, un
enriquecimiento de la persona que debe restituir.
Este enriquecimiento puede ser material y también intelectual

o moral; no es indispensable que un valor pecuniario se haya
incorporado en el patrimonio.
Asimismo, el enriquecimiento podrá consistir no sólo en la

realización de una ganancia, sino en la economía de un gasto o
desembolso. Los tribunales franceses han decla rado, por ejemplo,
que la ex concubina puede demandar a su ex amante, a quien
prestó servicios propios de un empleado, una retribución por el
provecho que obtuvo de su colaboración que no le fue retribuida.
493. Empobrecimiento correlativo del titular de la ac

ción de in rem verso.–
El enriquecimiento de una persona debe verificarse a expensas de otra;
por consiguiente, es preciso que una persona empobrezca y
precisamente a consecuencia de que otra se ha enriquecido.
No es menester una pérdida material, una disminución
patrimonial; experimentará igualmente una pérdida el que ha
prestado un servicio o ejecutado un trabajo que no le ha sido
remunerado.
218
494. El enriquecimiento debe ser ilegítimo.–

La circunstancia más típica es, sin duda, que el enriquecimiento sea
injusto, ilegítimo, sin causa. El enriquecimiento debe carecer de
un título que lo justifique: venta, dona ción, etc.
Normalmente el enriquecimiento tendrá una causa justificada;

por otra parte, la causa se presume. La mera liberalidad es causa
suficiente
Por esta doble razón la falta de causa debe probarse por quien
intenta la acción de in rem verso.
495. Carácter subsidiario de la acción de in rem

verso.–
Es preciso que el actor carezca de otro medio para obtener una
adecuada satisfacción. La acción de in rem verso tiene, en
consecuencia, un carácter subsidiario.
De otro modo, la acción entraría en conflicto con la mayor parte

de los demás medios, bajo cuyo amparo podría obtenerse el
resultado perseguido.
496. Efectos de la acción.–

Es obvio que la acción de in rem verso no puede perseguir sino el
reembolso de aquello en que el demandado se ha enriquecido.
Sin embargo, puede suceder que el enriquecimiento supere al
empobrecimiento que ha sufrido el actor; se com prende que, en
tal caso, no podrá exceder del valor en que el actor se ha
empobrecido.
2. LA AGENCIA OFICIOSA O GESTION DE NEGOCIOS

AJENOS
497. Concepto.–
Ley 18120 comparecencia en juicio, art 6 cpc
El art. 2286 dispone: “La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos,
llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el
cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona,
se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos”.
Una persona se ha ausentado sin adoptar las medidas necesarias
en resguardo de sus intereses; otra persona asume la tarea de
resguardar los intereses del ausente: paga en su nombre a un
acreedor exigente que se disponía a hacer efectivo su crédito,
contrata las reparaciones que reclaman ciertos bienes, etc. Tal es la
gestión de negocios o agencia oficiosa.
La mas común de todas es la judicial, dentro de lo poco común

que es. Profe solo 2 veces a asistido, En ese momento le pideron
fianza de rato. La AO Tiene aplicación en todo tipo de procedimiento.
Donde mas se ve es en el orden procesal
Esta intrusión en un patrimonio ajeno se justifica por el fin

altruista que la inspira.
La persona que realiza la gestión se denomina agente oficioso o

gerente; la persona por cuya cuenta se verifica se denomina
interesado.
498. La intrusión del gerente debe ser espontánea.–

La intervención del gerente en el manejo de los negocios de otro debe
ser espontánea.
219
De este modo son extrañas al cuasicontrato de agencia oficiosa

las gestiones realizadas en cumplimiento de un mandato legal,
como las que realicen el padre o madre de familia, los tutores o
curadores.
Sino pude estar dentro de ninguna esfera atribuciones, si la ejecuta dentro

de la esfera de atribuciones de tutor, curador o mandatario efectivamente no
estamos dentro de la AO sino ante las instituciones anteriormente nombradas.
499. El gerente debe obrar sin mandato.–

Porque si obra con mandato es mandato. Representación convencional
No constituyen agencia oficiosa las gestiones que se realicen a

instancias del interesado. En tal caso hay un mandato y el art. 2286
requiere que la administración se verifique “sin mandato”.
Pero el art. 2123 establece que el encargo que constitu ye el objeto

del mandato puede hacerse “aun por la aquies cencia tácita de una
persona a la gestión de sus negocios por otra”. Mandato tacito
La aquiescencia del interesado supone, por cierto, co nocimiento

de la gestión. Pero el simple conocimiento del interesado no
convertirá la agencia oficiosa en mandato; será menester que haya
podido manifestar su disconformidad y no la haya manifestado.
Las circunstancias revelarán si existe mandato o agencia oficiosa

y corresponde a los jueces decidir, en caso de controversia. Los
jueces decidirán si es mandato o AO
Se entenderá que no hay mandato cuando éste es nulo o el

mandatario ha excedido sus límites. El art. 2122 dispone que “el
mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una
necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte
en un agente oficioso”.
500. Prohibición del interesado.–

La gestión de un negocio ajeno, contra la prohibición expresa del
interesado, no constituye un cuasicontrato de agencia oficiosa.
Nuestro Código ha seguido en este punto a Pothier. ¿Cómo el
interesado podría formular oposición especial si no fuera que yo
tuviera conocimientos? Necesariamente tengo que tener
Conocimiento y esa información que el me transvasija diciendo que
ha sido demandado no contituye mandato
El gestor sólo tiene derecho a reclamar aquello en que, gracias

a su gestión, el interesado se haya hecho más rico, con tal que esta
utilidad exista al momento de demandarle.
El art. 2291 dispone: “El que administra un negocio ajeno contra

la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él,
sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y
existiere la utilidad al tiempo de la demanda”. Si alguien encargo la
gestión y prohíbe intervenir, en ese caso tiene prohibición expresa,
pero si igual interviene y resulta útil solo en ese caso va a tener
acción contra el interesado, porque se entiende que en ese caso el
profe toma el riesgo de la gestión. En cuanto se hubiera hecho mas
rico
La intromisión en un patrimonio ajeno no es tolerada contra la

expresa voluntad del dueño de ese patrimonio. Pero como, con
todo, de la gestión que contraviene su pro hibición expresa puede
seguirse un beneficio para el interesado, la equidad requiere que
este enriquecimiento no se produzca a expensas del gestor. Profe
Puede haber incurrido un gasto en la gestión
Por este motivo, la ley otorga al gestor la acción de in rem verso,

aunque limitada a la utilidad existente al tiempo de la demanda.
Como ejemplo de gestión útil que autoriza el ejercicio de esta

acción, el art. 2291 señala “la extinción de una deuda, que sin ella
hubiera debido pagar el interesado”. Parecido a las reglas del pago
que se podía hacer contra la voluntad del deudor.
220
El art. 2291 concluye: “El juez, sin embargo, concederá en este caso
al interesado el plazo que pida para el pago de la demanda y que por
las circunstancias del demandado parezca equitativo”. El juez le puede
coceder un plazo al deudor que seria el interesado. Por RG El juez no
da plazos exce: prestaciones mutuas
501. Intención de obligar al interesado.–

Si la gestión se realiza sin la intención de obligar al interesado y de
reembolsarse de los gastos que ocasione, los actos del gestor
constituyen una mera liberalidad. Causa suficiente
Prevé la ley el caso de que una persona crea equivoca damente

hacer su propio negocio y en verdad gestione un negocio ajeno.
Falta igualmente la intención de obligar al interesado y no hay,

propiamente, agencia oficiosa. El art. 2292 dis pone: “El que
creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene
derecho para ser reembolsado has ta concurrencia de la utilidad
efectiva que hubiere resultado a dicha persona, y que existiere al
tiempo de la demanda”.
La solución es muy semejante al caso de que se gestione un

negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado. En el
fondo lo que la ley no tolera es el enrequisimiento sin causa
Dispone el gestor sólo de la acción de in rem verso para reclamar

aquello en que la gestión haya hecho más rico al interesado y con
tal que subsista esta utilidad al tiempo de reclamar el reembolso.
En cambio, hay verdadera agencia oficiosa si alguien cree

gestionar los negocios de una persona y gestiona los de otra. Este
error carece de importancia y, sea como fuere, el gestor ha tenido
la intención de obligar y de que se le reembolse. Creyendo que
estoy haciendo un negocio para marta pero en realidad es para
Yasna. Aquí hay AO por que hay intención de obligar a alguien sin
perjuicio de eso hay actio in renverso
Por este motivo, previene el art. 2293: “El que creyendo hacer el
negocio de una persona, hace el de otra, tiene respecto de ésta los
mismos derechos y obligaciones que habría tenido si se hubiese
propuesto servir al verdadero interesado”.
502. Capacidad de las partes.–

Sustancialmente diver sas son las reglas que regulan la capacidad
del agente ofi cioso y del interesado.
El gerente debe ser capaz; sería una flagrante contra dicción

que un incapaz no pudiera obligarse en virtud de un contrato y que,
en cambio, pudiera resultar obligado en razón de un cuasicontrato.
De este modo, las obligaciones derivadas de la agencia oficiosa

no pueden afectar a un menor de edad que ha gestionado negocios
ajenos, sin autorización de su representante.
El interesado, en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta

ningún acto voluntario; no se obliga por un acto suyo sino a
consecuencia de los actos de otro.
Por consiguiente, la gestión de una persona capaz de los

negocios de un demente dará lugar al cuasicontrato de agencia
oficiosa143. El agente oficioso tiene que ser capaz y sino lo es tiene
que estar autorizado o representado
503. La agencia oficiosa en juicio.– importante

En principio, no pue de parecer en juicio por otra persona sino su
mandatario.
Sin embargo, puede admitirse la comparecencia de una persona

que obre sin mandato a beneficio de otro. Para ello es menester
que el compareciente ofrezca garantía de que el interesado
221
aprobará lo que haya hecho en su nombre.
El juez calificará las circunstancias que justifican la com parencia y

la garantía ofrecida, y fijará un plazo para la ra tificación del
interesado (art. 6º, inc. 3º, del C. de P. Civil).
El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, en

conformidad a la Ley Nº 18.120 sobre “comparecencia en juicio”.
El art. 4º del C. de P. Civil dispone que toda persona que deba

comparecer en juicio a su propio nombre o como representante
legal de otra, deberá hacerlo en la forma que determine la ley”.
504. Efectos de la agencia oficiosa.–

La agencia oficio sa genera obligaciones para el gerente y suele
imponer obligaciones al interesado.
El art. 2286 destaca claramente que el agente siempre se obliga

para con el interesado, pero que el interesado se obliga para con el
agente sólo “en ciertos casos”.
505. Obligaciones del gerente.–

La agencia oficiosa tiene parentesco íntimo con el mandato. No es
extraño, por consiguiente, que el art. 2287 disponga que “las
obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del
mandatario”.
a)El gerente, como regla general, debe emplear en la gestión el

cuidado de un buen padre de familia; culpa leve, pero su respon
sabilidad puede ser mayor o menor, según las circunstancias en que
se ha hecho cargo de la gestión (art. 2288, inc. 2º).
En efecto, el art. 2288, inc. 2º, dispone: “Si se ha hecho cargo de

ella para salvar de un peligro inminente los inte reses ajenos, sólo
es responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha tomado
voluntariamente la gestión, es responsa ble hasta de la culpa leve;
salvo que se haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hiciesen,
pues en este caso responderá de toda culpa”. Hasta la levísima
b) El agente debe hacerse cargo “de todas las depen dencias del
negocio” (art. 2289, inc. 1º).
Por consiguiente, no puede limitar su gestión; debe dar le la

amplitud que corresponde a la naturaleza del negocio administrado.
c) El gerente pudo no haber tomado a su cargo la gestión; pero

una vez que la ha asumido, debe continuarla hasta que el interesado
pueda tomarla a su cuidado o encomendarla a otra persona.
El art. 2289, inc. 1º, dispone que el agente debe “conti nuar en la
gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro”.
Muerto el interesado, el agente “deberá continuar en la gestión

hasta que los herederos dispongan” (art. 2289, inc. 2º).
d) Por último, como ocurre con los que administran intereses

ajenos, el gerente debe rendir cuenta de su gestión. El
cumplimiento de esta obligación de rendir cuenta es previo al
ejercicio de toda acción del gerente en contra del interesado.
El art. 2294 dispone: “El gerente no puede intentar acción alguna

contra el interesado, sin que preceda una cuen ta regular de la
gestión con documentos justificativos o pruebas equivalentes”. Si
se quiere demandar al cliente tiene que rendir una cuenta
documentada previamente, casi como un requisito de
procesabilidad
222
506. Obligaciones del interesado.–

El interesado no se obliga necesariamente como consecuencia de la
gestión.
Sus obligaciones para con el gerente están sujetas a una precisa
condición: que el negocio haya sido bien administrado o, en otros
términos, que la gestión haya sido útil.
No es razonable que una persona se obligue como con

secuencia de una gestión malintencionada o simplemente torpe.
La utilidad de la gestión condiciona las obligaciones del interesado

y, a la vez, es la medida en que se obliga.
a) En este supuesto, en consecuencia, “cumplirá el interesado las

obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión” (art. 2290,
inc. 1º).
En otras palabras, el gerente obliga al interesado ante terceros.
b)Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsarle “las

expensas útiles o necesarias” que haya efectua do (art. 2290, inc. 1º).
c) El interesado no está obligado a pagar ningún salario al

gerente (art. 2290, inc. 2º).
Si el negocio ha sido mal administrado, no se obliga el interesado

ni para con el agente ni para con terceros. Al contrario, “el gerente es
responsable de los perjuicios” (art. 2290, inc. 3º).
507. La agencia oficiosa y el mandato.–

El mandato y la agencia oficiosa se asemejan en que tanto el
mandatario como el agente obran en nombre de otro y no por
cuenta personal suya.
Difieren sustancialmente por diversos conceptos.
a) El mandatario actúa en virtud de poderes que le ha otorgado

el mandante; el mandato es un contrato. El agente carece por
completo de tales poderes: la agencia oficiosa es un cuasicontrato.
b) El interesado se obliga sólo a condición de que la gestión le

sea útil y en la medida de esta utilidad. El mandante hace, de
antemano, suyos los actos del mandatario; se obliga
independientemente del beneficio que le reporten sus actos. El
mandatario no se obliga a conducir al éxito los negocios del
mandante, sino a hacer cuanto esté de su parte para el buen
resultado de su gestión. AO es casi contra resultado en cambio en
el mandato no necesariamente debe ser asi
c) El mandante debe ser capaz; el interesado se obliga para con

el agente aunque sea incapaz, puesto que las obligaciones que
contrae son ajenas a su voluntad.
3. EL PAGO DE LO NO DEBIDO

Todo pago supone una deuda, una obligación destinada a
extinguirse.
El que paga por error lo que no debe tiene acción para repetir lo
pagado. La acción encaminada a tal fin se desig na por la doctrina
con el nombre que le daban los juris consultos romanos: condictio
indebiti.
El que paga mal paga doble no siempre es asi, siempre tiene
223
derecho a repetir
La obligación de restituir lo que se ha recibido indebidamente en
pago tiene su origen, según nuestro Código, en un cuasicontrato.
El pago de lo no debido, en verdad, es un caso califica do de

enriquecimiento sin causa; la obligación de restituir es impuesta
por la ley para impedir el enriquecimiento in justo del que recibe el
pago a expensas de quien lo verifica. Se da en la cesion de crédito.
Julio deudor de Yasna, Yasna cedió el crédito que tenia contra de
julio a Felipe y cunado hay que pagar julio se olvida que fue
notificado y le paga a Yasna, por lo tanto hace un pago de lo no
debido con Felipe
509. Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no

debido en caso de nulidad o resolución.–
Las reglas del pago de lo no debido no son aplicables cada vez que
exista un pago indebido, aunque ello parezca paradojal.
En efecto, no son aplicables estas normas cuando la obligación

existió en el momento del pago, pero se anuló o resolvió el
contrato de que procedía.
Yo cumplo con la obligacion y Yasna no cumple la demando

de resolución, el pago que efctue no es el pago de lo no debido,
sino que esta dentro de la esfera de la resolucion. Lo mismo con
la nulidad pago una obligación que en el fondo tenia un vicio de
nulidad, ese pago no se rige por las reglas del pago de lo no
debido sino ppor las reglas de la nulidad
Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las partes

resultarán indebidas y éstas tendrán derecho a ser restablecidas al
estado en que se encontrarían como si el contrato no se hubiera
celebrado.
Pero las acciones encaminadas a este propósito no se regirán

por las normas del cuasicontrato de pago de lo no debido sino por
las que gobiernan la nulidad (art. 1687) o la resolución (art. 1487).
En estas hipótesis, como se comprende, el error no puede ser

condición de la repetición de lo que, por efecto de la nulidad o
resolución, resulta indebidamente pagado.
1. Requisitos del pago de lo no debido
Dos condiciones son necesarias para que exista pago de lo no debido:
a) que no exista obligación; y

b) que el pago se haya hecho por error.
511. Inexistencia de la obligación.–

Diversas situaciones pueden presentarse en que no existe la
obligación.
a)Podrá suceder, en efecto, que la obligación no se haya contraído

jamás. Tal sería el caso de un heredero que paga una supuesta
deuda de su causante, a quien creía obligado en virtud de un
documento que resulta ser falso.
b)También hay pago de lo no debido cuando la deuda existe

realmente, pero el deudor la paga equivocadamente a otra persona
que el verdadero acreedor. Le pago a Yasna creyendo que era la
acreedora pero el acreedor era Felipe
El pago a quien no es el verdadero acreedor deja subsis tente la

obligación. El deudor podrá verse en la necesidad de pagar de nuevo
224
al acreedor verdadero, pero le asiste el dere cho de repetir contra el

que recibió indebidamente el pago144.
c) Hay pago de lo no debido, igualmente, si existe la deuda,

pero se paga por otro que el verdadero deudor; en otros términos,
una persona paga una deuda ajena creyén dola suya.
Pero, en este caso, la ley consigna una importante excepción:
“Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error

suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición
contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un
título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar
contra el deudor las acciones del acreedor” (art. 2295, inc. 2º). Se
subroga
Aquel a quien se hace el pago es un verdadero acree dor; recibe

el pago de lo que realmente se le debe y, juzgándolo ya innecesario,
destruye su título o lo cancela. Destruido o cancelado el título, si el
verdadero deudor se resiste a pagar, le será imposible constreñirle
al pago.
Por este motivo, la ley decide que no está obligado a res tituir. La
pérdida debe soportarla el que cometió el error de pagar una
deuda de otro.
Edith pensó que le debía a julio pero en realidad era a marta

a la que le debía, y va y le paga, julio tenia el pagare, lo destruye,
donde consta la obligación, Edith Se subroga en los derechos de
julio para cobrarle a marta
512. Obligaciones condicionales.–

Es también indebido el pago de una obligación condicional, subordinada
a una condición suspensiva, que se verifica pendente conditione
Cuando la consicion suspensiva estaba pendiente que pasaba si el dedudor
pagaba? Dejo un vehiculo a Yasna para que se lo entregue a marta cuando
se titule de abogado. Yasna se lo entrega sin que se titule, hace un pago
de lo no debido porque la obligaccion no ha nacido, la obligación nace
cuando se titule de abogado, ergo Yasna puede reclamar el pago de lo no
debido, podría excepcionarse marta de no restituir, si en el tiempo
intermedio hubiere cumplido la condición.
Tal es la regla del art. 1485, inc. 2º: “Todo lo que se hubiere pagado
antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras
no se hubiere cumplido”.
Mientras pende la condición, se ignora aún si la obliga ción
llegará a formarse: no hay obligación. Pero la facultad de repetir lo
pagado sólo puede ejercitarse antes que la con dición se cumpla.
Cumplida la condición con posterioridad al pago, no puede

repetirse lo pagado porque la obligación se ha tornado cierta145
Una regla totalmente diversa rige para las obligaciones a plazo;

lo pagado antes del plazo no está sujeto a repeti ción porque
realmente se debía (art. 1495, inc. 1º). Plazo en beneficio del
deudor ,lo puede renunciar art 12
145 “De las obligaciones”, Nº 111.
513. Obligaciones naturales.–

Para que se considere in debido el pago es menester que no exista
siquiera una obli gación natural.
225
Las obligaciones naturales, que no dan acción para de mandar

su cumplimiento, autorizan para retener lo que se ha dado o
pagado en razón de ellas.
El art. 2296 reitera lo antes dicho por el art. 1470: “No se podrá
repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente
natural de las enumeradas en el art. 1470”.
Tampoco es pago de lo no debido por que esta obligación si existe pero el

el Pago debe ser voluntario
514. Error en el pago.–

Para que tenga lugar el pago de lo no debido no basta que no exista
una obligación; es preciso, además, que el pago se haya verificado
por error. Este último requisito se encuentra formalmente establecido
en el art. 2295.
Esta condición está sobradamente justificada. La acción de pago

de lo no debido se justifica por una razón de equi dad; ésta no
exige que la ley venga en ayuda del que a sa biendas ha pagado
lo que no debía146.
Si el pago se hizo para extinguir una obligación existente, pero

de que no era deudor el que la pagó, es nece sario concluir que ha
querido pagarla por cuenta del verdadero deudor.
Si la deuda no existía, el que pagó a sabiendas no ha podido

tener otra intención que donar lo que dio en pago.
515. Error de hecho y error de derecho.–

El error que determina el pago puede ser de hecho o de derecho. Uno
y otro justifican la repetición de lo pagado. Excepción único caso
donde se alega error de derecho no constituye MF
A propósito del error de derecho, el art. 2297 dice pe

rentoriamente: “Se podrá repetir aún lo que se ha pagado por error
de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una
obligación puramente natural”. Se acepta que se alegue error de
derecho. Único caso
El error de derecho no justifica la repetición cuando el pago

incide en una obligación natural. De este modo, el que cumple una
obligación natural en la equivocada creencia de que el acreedor
podía demandarle el cumplimiento, no puede repetir lo
pagado147.
516. Prueba de los requisitos del pago de lo no

debido.–
Para intentar la acción de pago de lo no debido será menester
acreditar:
a) el hecho del pago; y

b) que el pago era inde bido, esto es, que no existía una obligación ni
aun puramente natural, o si existía, el que pagó no era el deudor o,
en caso de serlo, no hizo el pago al verdadero acreedor.
a) Debe el actor acreditar, en primer término, el hecho del pago;

la prueba está sujeta a las reglas generales. 1698 1708 1709
b) Es preciso que el actor acredite, en seguida, que el pago era

indebido. El art. 2295 exige esta prueba y el art. 2298 añade: “Si
el demandado confiesa el pago, el de mandante debe probar que era
no debido”. Aun cuando confiensa haber recibido el pago, aun le falta
226
probar que no era debido. Son dos cosas distintas
Pero la misma disposición establece una presunción de ser

indebido el pago, como una justa sanción al que niega haberlo
recibido: “Si el demandado niega el pago, toca al demandante
probarlo; y probado, se presumirá indebido” (inc. 2º).
Ddo marta del pago de lo no debido, marta reconoce recibió un

pago, aun asi tengo que probar que el pago no fue debido
Ddo a marta y digo que le efectue un pago de lo no debido, marta dice

que no, julio tenia la transferencia en ese caso se presume que el pago fue
indebido por el hecho de la negación de marta de haber recibido el pago.
517. Prueba del error.–

El error es indispensable para que sea admisible la acción de pago de
lo no debido. ¿Quién debe probar el error? El que lo alega
El pago a sabiendas de una deuda inexistente importa una

donación. El art. 1397 dispone que hace donación “el que paga a
sabiendas lo que en realidad no debe”.
Yo digo que le pago a marta pero se que no le debo, por lo tanto

eso se entiende que es donación. “El que paga lo que no debe no se
presume que lo dona”, pero si se que no le debo igual le pago le
dono
Pero el ánimo de donar no se presume (art. 1393) y debe

probarse por quien pretende que hay donación. El solo hecho de
pagar lo que no se debe no supone el áni mo de donar.
El art. 2299 resume estas ideas: “Del que da lo que no debe, no

se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que hacía, tanto en el he cho como en el
derecho”. A sabienda
Probándose que el solvens tuvo cabal conocimiento de que no debía,

el pago importa una donación. Naturalmente que esta prueba
corresponde al demandado, quien con esta alegación pretende
excusarse de restituir. Esta prueba excluye el error y hace inadmisible
la acción de pago de lo no debido. Marta debe probar que julio no le
debía, marta probando eso se presume que es donación
El actor, por lo tanto, no está obligado a probar sino que

ejecutó el pago y que era indebido; debe suponerse eje cutado por
error. Al demandado corresponde probar que no hubo tal error,
sino cabal conocimiento de las cosas por quien efectuó el pago.
2. Efectos del pago de lo no debido
518. Obligación de restituir y su alcance.–

El pago de lo no debido genera la obligación de restituir lo indebida
mente recibido.
Pero la cuantía de la obligación del accipiens está íntimamente

ligada a su buena o mala fe.
519. Buena fe del que recibió el pago.–

Reglamenta la ley minuciosamente el alcance de la obligación de
restituir del accipiens de buena fe.
a) Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles que no se le debían,

“es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad”
(art. 2300, inc. 1º)148.
227
b) No es responsable “de los deterioros o pérdidas de la es pecie

que se le dio en el falso concepto de debérsele, aunque hayan
sobrevenido por negligencia suya” (art. 2301, inc. 1º).
Unicamente es responsable de la pérdida o deterioro cuando se

haya hecho más rico (art. 2301, inc. 1º).
c) Si ha vendido la especie que se le dio como debida, “es sólo

obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que
tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente”
(art. 2302, inc. 1º). Supongamos que lo que le entregue a marta
fue una lapicera como pago de lo no debido y marta a su vez se lo
vendio a Edith marta tiene que restituir el precio de lo que se lo
vendio a Edith y si Edith no le ha pagado, tiene que cederle las
acciones que tiene contra Edith, o sea la resolutoria 1489
520. Mala fe del que recibió el pago.–

Más grave es la responsabilidad del accipiens de mala fe, esto es, que
ha re cibido a sabiendas que no se le debía.
a) Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles, además de

restituir otro tanto del mismo género y calidad, “debe también los
intereses corrientes” (art. 2300, inc. 2º). Sanción es que además
debe pagar los intereses corrientes
b) Si recibió de mala fe una especie o cuerpo cierto, “contrae

todas las obligaciones del poseedor de mala fe” (art. 2301, inc. 2º).
En consecuencia, es responsable de los deterioros que haya

sufrido la cosa por su hecho o culpa, aunque no le ha yan
aprovechado (art. 906); debe restituir los frutos perci bidos y aun
los que pudo percibir el solvens con mediana diligencia y actividad
(art. 907), etc.
c) En caso de que haya vendido la especie dada en pago, “es

obligado como todo poseedor que dolosamente ha de jado de
poseer” (art. 2302, inc. 2º)149.
148 En vez de cosa “fungibles”, la disposición debió referirse a las co sas “genéricas”.
149 Véase el art. 900.
521. Acciones contra los terceros adquirentes.–
Podrá suceder que el accipiens haya enajenado lo que recibió en pago.

¿Qué acciones tiene el solvens contra los terceros ad quirentes?
La solución depende de dos factores; la circunstancia de que los

terceros hayan adquirido a título gratuito u one roso y su buena o
mala fe.
522. Adquirentes a título oneroso.–

El art. 2303 dispone: “El que pagó lo que no debía, no puede perseguir
la especie poseída por un tercero de buena fe, a título oneroso”. Si
Edith ignoraba que lo que le vendia marta eera pago de lo no debido y
estaba de bf julio no puede perseguir a edith
El adquirente a título oneroso y de buena fe, pues, es capa a la

persecución del que ejecutó el pago indebido.
Por el contrario, si el adquirente está de mala fe, el sol vens podrá

accionar en su contra. Si Edith sabia julio puede acción contra ella
523. Adquirentes a título gratuito.–

Diversa es la condi ción de los adquirentes a título gratuito. El art. 2303
agre ga que el que pagó lo que no debía “tendrá derecho para que el
tercero que la tiene por cualquier título lucrativo, se la restituya, si la
228
especie es reivindicable y existe en su poder”. Lucra el que recibe
No importa la buena o mala fe del adquirente a título gratuito

para los efectos de la restitución de la cosa. Pero el art. 2303
concluye: “Las obligaciones del donatario que restituye son la
mismas que las de su autor, según el art. 2301”.
4. LA COMUNIDAD. Importante
524. Concepto.–
Nuestro Código considera la comunidad como un cuasicontrato, una
fuente de obligaciones y derechos recíprocos entre los comuneros.
Andres bello odiaba la comunidad fuente de conflictos
El art. 2304 traduce a Pothier: “La comunidad de una cosa universal

o singular, entre dos o más personas sin que ninguna de ellas haya
contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma
cosa, es una especie de cuasicontrato”.
Para precisar los conceptos, conviene destacar que el cua

sicontrato de comunidad supone ciertamente una comunidad, pero
no toda comunidad constituye un cuasicontrato.
No puede existir cuasicontrato de comunidad cuando se ha

pactado una sociedad. En tal caso no hay comunidad puesto que los
bienes no pertenecen en común a los socios, sino a una entidad
diversa, dotada de personalidad jurídica.
Pero el cuasicontrato requiere, además, que no se haya celebrado,

tampoco, “otra convención relativa a la misma cosa”.
De este modo, si los comuneros convienen la forma como debe

administrarse la cosa común, como deben dis tribuirse los frutos, la
manera como concurrirán a los gastos, no dejarán de ser
ciertamente comuneros, pero no hay cuasicontrato de
comunidad150. Si nos regimos por lo que dice la ley respecto de
quien administra, se distribuyen los frutos y cualquier otra cuestión
que haya sido especialmente regulada para la comunidad, se rige
por las reglas del cuasicontrato de comunidad.
Pero si se dieron reglas especiales para la administración,

percepción de frutos, supongamos que compran un taxi en tres
partes iguales y contratran a Felipe para que lo maneje, Felipe va a
entregar 15 mil por dia, y dicen que marta se recibe 8, Edith recibe
2 y Alejandra recibe 5, y cuando el auto lo compraron en cuotas
iguales se entiende que ocuparon una forma diversa de percibir los
frutos por lo tanto hay comunidad pero no se rige por las reglas del
cuasicontrato de comunidad
El cuasicontrato de comunidad supone, pues, que los comuneros

no hayan convenido la manera como debe administrarse la cosa
común. La ley, en tal caso, establece cómo debe realizarse esta
administración y cuáles serán los derechos y obligaciones de los
partícipes.
525. Origen de la comunidad.–

La comunidad suele originarse sin que medie ninguna convención entre
los copar tícipes. De este modo se origina la comunidad entre los
varios herederos de una persona o entre los legatarios de una misma
cosa.
Pero la comunidad también puede originarse de un contrato, como cuando varias

personas compran un bien en común o una persona adquiere para sí la parte o
cuota de un comunero.
El origen de la comunidad es indiferente. La circunstancia de que sea de origen

contractual no excluye la existencia del cuasicontrato, si los contratantes no
dictaron las normas a que se sujetarían en sus relaciones recíprocas. Lo que
importa es establecer si modificaron las reglas de administración del bien que
poseen en comunidad en cuyo caso no se rigen por el cuasicontrato de
comunidad sino por las reglas que ellos mismos se han dado. La comunidad no
es persona jurídica. Los comuneros de un edificio pueden obtener un rut solo
229
para asuntos contables
150 Claro Solar, ob. cit., t. VI, N os 375 y sgtes.
526. La comunidad no es persona jurídica.–

La socie dad es una persona jurídica, distinta de los socios individual
mente considerados.
La comunidad, en cambio, no es una persona jurídica. Los

bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indi viso; carece
de un patrimonio propio.
El derecho de los comuneros en los bienes comunes ha de ser

de la misma naturaleza. No hay comunidad entre el nudo propietario
y el usufructuario porque, aunque su derecho recae sobre la misma
cosa, es de naturaleza diferente. No hay comunidad entre el nudo
propietario y el usufructuario, no porque uno tenga uso y goce y el
otro disposición significa que son couneros, es decir, podría haber
dos comuneros en un usufructo, dos o mas comuneros en el dominio
pero no un nudo propietario con un usufructuario
Como es natural, el derecho de los comuneros, de idén tica

naturaleza, se encuentra limitado por el derecho de los demás; cada
comunero puede usar y gozar de las cosas comunes, pero
respetando el derecho análogo de los otros.
De este modo surgen entre los comuneros derechos y

obligaciones recíprocos, sin necesidad de un convenio en tre ellos,
como natural y necesaria consecuencia de la co munión de derechos
que entre ellos existe151.
Estas mutuas relaciones, a falta de un convenio expreso, se rigen

por las reglas del cuasicontrato de comunidad. Por lo tanto si han
pactado expresamente las relaciones que se van a establecer en
esta comunidad efectivamente ya no nos encontramos con este
cuasicontrato de comunidad
151 Claro Solar, ob. cit., t. VI, Nº 374.
527. Derechos de los comuneros en la comunidad.–
El art. 2305 establece cuáles son los derechos de los comune ros en
los bienes comunes: “El derecho de cada uno de los comuneros sobre
la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social”.
La disposición no puede entenderse literalmente por que

contraría la naturaleza misma de la comunidad; los bienes comunes
pertenecen pro indiviso a los comuneros, mientras los bienes
sociales no pertenecen a los socios si no que a la sociedad.
El legislador ha querido referirse a las facultades de los

comuneros de usar y gozar de los bienes comunes y a su
administración. En otros términos, el art. 2305 se remite a las
facultades que a los socios otorga el art. 2081.
Estas facultades se refieren:
a) al uso de las cosas comunes;

b) a las expensas de conservación;
c) a las innovaciones en los bienes comunes;
d) al derecho de oponerse un comunero a los actos ad
ministrativos de los otros.
528. Derecho de uso de los bienes comunes.–

Por de pronto, cada comunero puede servirse para su uso perso nal
de las cosas comunes, con tal que las emplee según su uso
ordinario, y sin perjuicio del justo uso de los otros (art. 2081, Nº
230
2º). A propósito del contrato de sociedad
a) El derecho del comunero tiene una primera limita ción: la cosa

debe usarse “según su destino ordinario”. Así, tratándose de una casa
común, cada comunero tendrá el derecho de habitarla.
b) También se encuentra limitado el derecho de cada

comunero por el que igualmente corresponde a los demás.
Cualquiera de los partícipes puede pedir que cese el goce gratuito
que un comunero tenga de los bienes comunes, a menos que este
goce se funde en un título especial (art. 655 del C. de P. Civil). Pasa
mucho en las particiones y pide que el juez arbitro fije una renta de
arrendamiento
529. Contribución a las expensas de la cosa común.–

Cada comunero tiene derecho para obligar a los otros a que hagan
con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas
comunes (art. 2081, Nº 3º). A propósito del contrato de sociedad
Tales expensas benefician a todos los comuneros y deben

financiarlas de consuno. Si no mediara esta obligación que la ley
impone, el comunero diligente se vería en la ne cesidad de efectuar
estas expensas para ejercitar, en segui da, un problemático derecho
de repetición contra los demás.
530. Innovaciones en los bienes comunes.–

Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes
co munes, sin el consentimiento de los otros (arts. 2078 y 2081, Nº
4º).
Por ejemplo, si el inmueble común está destinado al cultivo de

árboles frutales, se requiere el asentimiento unánime para
destinarlo al pastoreo.
531. Oposición a los actos de administración de los

copartícipes.–
Punto mas conflictivo
Cualquier comunero puede oponerse a los ac tos de administración de

los otros (art. 2081, Nº 1º).
La oposición impide la celebración del acto, aunque la mayoría

de los comuneros sean de opinión que el acto se lleve a cabo. Este
es uno de los graves inconvenientes de la comunidad. Supongamos
que todos somos comuneros de un inmueble, 7 estan de acuerdo
en arrendarlo, pero 1 se opone, por lo tanto no se puede celebrar,
no imperan las mayorias
Por esto el art. 837 del Código de Comercio dispone que la

copro piedad de naves no constituye una sociedad, sino una
comunidad que se rige por las normas del derecho común.
532. Administración pro indiviso.–
El Código de Proce dimiento Civil ha previsto la designación de un

administra dor pro indiviso.
Esta designación corresponde a la justicia ordinaria mientras no

se ha constituido el juicio de partición o cuan do falta el árbitro y a
éste, en caso contrario (art. 653 del C. de P. Civil).
Para resolver todo lo relacionado con la administración

proindiviso, se citará a los interesados a comparendo. Por acuerdo
unánime, o por mayoría absoluta de los concurrentes que
representen a lo menos la mitad de los derechos en la comunidad,
o por resolución del juez, podrán adop tarse todas o algunas de las
siguientes medidas:
231
a) el nombramiento de uno o más administradores, comuneros

o extraños;
b) la fijación de sus remuneraciones y de sus atribuciones y

deberes;
c) la determinación del giro que deba darse a los bienes

comunes y del máximum de gastos que pueden hacerse en la
administración;
d) las épocas en que el administrador o administradores deban

rendir cuenta a los interesados (art. 654 del C. de P. Civil).
Historia de patronato
533. Contribución de los comuneros a las cargas y par

ticipación en los beneficios.–
Los comuneros participan de los beneficios de las cosas comunes y
soportan las cargas de la comunidad en proporción a sus cuotas.
Por lo que toca a los beneficios de los bienes comunes, el art.

2310 dispone: “Los frutos de la cosa común deben dividirse entre
los comuneros a prorrata de sus cuotas”.
En cuanto a las cargas, el art. 2309 expresa: “Cada comunero debe

contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad
proporcionalmente a su cuota”
Para estos fines es de suma importancia conocer cuál es la

cuota que a cada comunero corresponde. Nuestro Código guarda
silencio; pero no cabe otra solución que reputarlas iguales, si los
comuneros no se han explicitado a este respecto 152. Si van 3 y dicen
que compran entre las tres un auto y no determinan cuota se
entiende que se compran en partes iguales,por eso es importante
que expresen las cuotas
Como consecuencia de su obligación de compartir las cargas, los

comuneros deben pagar las deudas que afectan a los bienes
comunes, a prorrata de su interés en la comunidad.
El art. 2306 previene: “Si la cosa es universal, como una herencia,

cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa
común, como los herederos en las deudas hereditarias”.
534. Deudas contraídas por un comunero.–

La comuni dad no es persona jurídica; los comuneros no representan
a la comunidad ni se representan recíprocamente.
Por lo tanto, las deudas contraídas por un comunero, en interés

de la comunidad, gravitan exclusivamente sobre el comunero que
las contrajo. El comunero que contrajo la obligación es el único
responsable ante el acreedor, pero tiene acción contra los demás
comuneros para que le reembolsen lo pagado.
El art. 2307, inc. 1º, dispone: “A las deudas contraídas en pro de

la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las
contrajo; el cual tendrá acción contra la comunidad para el
reembolso de lo que hubiere pagado por ella”.
535. Deudas contraídas por los comuneros

colectiva mente.–
Las deudas contraídas colectivamente por los comuneros, en principio,
se dividen entre ellos por partes iguales, a menos que se haya
estipulado solidaridad o pactado otra forma de división.
Pero el comunero que ha pagado más de lo que le corresponde, de

acuerdo con su interés en la comunidad, tiene acción de reembolso
232
contra los otros.
El art. 2307, inc. 2º, previene: “Si la deuda ha sido con traída por los
comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no
habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes
iguales, salvo el de recho de cada uno contra los otros para que se le
abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda”.
En suma, ante el acreedor, los comuneros responderán en la forma
estipulada y, a falta de estipulación, por iguales partes; en definitiva,
soportan la deuda en proporción a su interés en la comunidad.
152 Tal es la solución que adoptan expresamente los Códigos espa ñol, italiano,
alemán, suizo. El Código la adopta, también, en casos aná logos, en los arts. 1098 y
2367.
536. Responsabilidad de los comuneros y

compensacio nes debidas a la comunidad.–
En la administración de los bienes comunes, el comunero debe
conducirse como un buen padre de familia y emplear, en consecuencia,
una mediana diligencia.
Por lo tanto, “es responsable hasta de la culpa leve por los daños que
haya causado en las cosas y negocios comunes” (art. 2308).
Por otra parte, el comunero adeuda a la comunidad “lo que saca

de ella” y debe pagar intereses corrientes sobre los dineros comunes
“que haya empleado en sus negocios particulares”.
537. La cuota del comunero insolvente grava a los de

más.–
El art. 2311 dispone: “En las prestaciones a que son obligados
entre sí los comuneros, la cuota del insolvente gravará a los otros”. La
cuota del insolvente se divide entre los otros
La regla tiene estrecho parentesco con la que consigna el Código

para la sociedad en el art. 2095. La deuda de la sociedad se divide
entre los socios a prorrata de sus aportes y la cuota del insolvente
grava a los consocios.
Pero la regla del art. 2311 se refiere sólo a las relacio nes entre
los comuneros, con motivo de las prestaciones que recíprocamente
se deban.
538. Derecho del comunero para enajenar su

cuota.–
El socio no puede enajenar su interés en la sociedad e introducir, de
este modo, a un extraño en ella. Celebro sociedad Alejandra, Edith,
marta, Alejandra se aaburre y quiere vender a Yasna no puede. En
cambio si se compran un auto en cuotas iguales, en comunidad,
Alejandra si puede enejenar su cuota libremente
El comunero, en cambio, puede enajenar su cuota. El art. 1812

le reconoce el derecho de “vender su cuota”, aun sin el
consentimiento de los restantes comuneros.
Y el art. 1320 establece que “si un coasignatario vende o cede su

cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o
cedente para pedir la partición o intervenir en ella”. Cesion de derechos
hereditarios
539. Situación de los acreedores del comunero.–

Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso; en
233
consecuencia, los acreedores del comunero pueden perse guir la

cuota que le corresponda en la cosa común y rema tarla para
pagarse de sus créditos. Lo que se saca en remate es toda la especie
no la cuota
540. Terminación de la comunidad.–

Señala el art. 2312 las causas que hacen cesar la comunidad. La
comunidad ter mina:
a) Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una

sola persona; Alejandra le compra las cuotas a Edith y marta
b)Por la destrucción de la cosa común;
c) Por la división del haber común. Fueron a particion
La división del haber común se sujeta a las mismas reglas que

la partición de la herencia (art. 2313).
541. Término de la comunidad por prescripción.–
La ley mira la comunidad con malos ojos. Por este motivo, el art.
1317 establece que nadie está obligado a permanecer en la
indivisión y que la división de la cosa común puede pedirse siempre,
a menos que se haya convenido lo contra rio, convención cuyos
efectos no durarán más de cinco años. Mientras dure la comunidad,
pues, tienen los comuneros derechos a pedir la división y, en este
sentido, la acción de partición es imprescriptible 153.
Así debe ser necesariamente. Si la acción de partición se extinguiera

por prescripción, los partícipes se verían forzados a permanecer
indivisos, contrariando el propósito del legislador, claramente
manifestado en el art. 1317, en el sentido de que la división puede
demandarse “siempre”.
La prescripción no puede servir para establecer un estado

permanente de indivisión.
La acción de partición, pues, acompaña siempre a la

comunidad, pero no podría sobrevivirla. La comunidad puede tener
fin porque un comunero o un extraño adquieren por prescripción
el dominio exclusivo.
La prescripción adquisitiva, pues, es un modo de poner fin a la

comunidad; la acción de partición se extinguirá por vía
consecuencial154. Revisar teoría de posesión inscrita. Algunos dicen
que vale mas la posesión material que la de papel y otros dicen que
hay que respetar la de papel o meramente documental y no la
material
Lo que se gana por prescrpcion son las cuotas
153 El art. 2473 del Proyecto de 1853 decía: “Mientras subsiste la co munidad, el derecho
de pedir la división es imprescriptible”.
234
l
LA LEY
542. Concepto de las obligaciones legales.–
La ley es, sin duda, la fuente mediata de todas la obligaciones.
El contrato engendra obligaciones porque la ley ha re conocido

al acuerdo de voluntades la potestad de generar las; las produce el
hecho ilícito porque la ley ha dispuesto que se indemnicen los daños
dolosa o culpablemente causados.
Pero, tradicionalmente, se denomina obligaciones legales

aquellas que no reconocen como causa generadora nin guna otra
fuente. Forman una especie de residuo en que se comprenden
diversas obligaciones que no logran encon trar cabida en otras
categorías155.
Las obligaciones legales, de acuerdo con los términos del art.

578, nacen de “la sola disposición de la ley”. La ley es un
antecedente único, directo, inmediato.
543. Carácter excepcional de estas obligaciones.–

Las obligaciones legales tienen un carácter excepcional: requieren
un texto expreso de la ley que las establezca.
Este carácter aparece manifiesto en el art. 2284. Las obli gaciones

no convencionales nacen de un hecho voluntario o de la ley; “las
que nacen de la ley se expresan en ella”
235
155 Planiol, ob. cit., t. II, Nº 830.
544. Algunas obligaciones legales.–
El derecho de fami lia es fuente fecunda de obligaciones legales. Tales

son, por ejemplo, las que median entre cónyuges, “entre los padres
y los hijos de familia”, los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas.
De la misma especie son las obligaciones que generan cierta

clase de accesión o la vecindad de los predios.
Fuera ya del campo del derecho civil, se destaca, por su

importancia excepcional, la obligación legal de pagar im puestos o
contribuciones.
545. Fundamento de las obligaciones legales.–

Las obli gaciones legales tienen su fundamento en superiores con
sideraciones de interés colectivo.
Se percibe nítidamente este fundamento en las obligacio nes

genéricamente denominadas cargas de familia, que tienden a
preservar la vida, a conservar los bienes, a procurar educación a una
persona que no puede bastarse a sí misma.
Para Planiol, todas las obligaciones legales se resumen en un

solo principio, de que son simples aplicaciones: ne minen laedere,
no dañar sin derecho a otro 156.
156 Ob. cit., t. II, Nº 829.
236
Contenido
Capítulo I .............................................................................................................................................. 1
CONTRATOS REALES ..................................................................................................................... 1
1. El préstamo en general. – .................................................................................................... 1
EL COMODATO ................................................................................................................................. 1
2. Definición del comodato.– .................................................................................................. 1
1. Caracteres y requisitos del contrato .................................................................................... 2
3. Enunciación. – .......................................................................................................................... 2
4. El comodato es un contrato real. – .................................................................................. 2
5. El comodato es un contrato gratuito. – ................................................................. 3
6. El comodato es un contrato unilateral. – ................................................................. 3
7. El comodato es un título de mera tenencia. – ............................................................. 3
8. Cosas que pueden ser objeto de un préstamo de uso. – ................................... 3
9. Comodato de la cosa ajena. – ..................................................................................... 3
10. Prueba del comodato. – importante ...................................................................... 4
2. Efectos del comodato ............................................................................................................... 4
11. Obligaciones del comodatario. – ........................................................................... 4
12. Obligación de conservar la cosa. – ........................................................................ 4
13. Deterioros de la cosa. – .............................................................................................. 5
14. Obligación de usar de la cosa en los términos convenidos o según su

uso ordinario. – ................................................................................................................................ 6
237
15. Obligación de restituir la cosa prestada. – .......................................................... 8
16. Casos en que el comodatario puede negarse a restituir. – ............................ 8
17. A quién debe hacerse la restitución. – ....................................................................... 9
18. Acciones para pedir la restitución. – ....................................................................... 9
19. Obligación del comodante de pagar expensas y perjuicios. – ................... 10
20. Obligación de pagar las expensas de conservación de la cosa. – ........ 10
21. Obligación de indemnizar perjuicios. – ............................................................ 10
22. Derecho de retención del comodatario. – ........................................................ 10
23. Caso en que sean varios los comodatarios. – .............................................. 11
24. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes. – ........... 11
3. El comodato precario .............................................................................................................. 12
25. Concepto. – ..................................................................................................................... 12
26. Tenencia de una cosa ajena sin título. – SIMPLE PRECARIO. ................... 12
2. EL MUTUO ..................................................................................................................................... 13
27. Definición. – ..................................................................................................................... 13
1. Caracteres y requisitos del contrato.................................................................................. 13
28. Características del contrato de mutuo. – ........................................................... 13
29. El mutuo es un contrato real. – ................................................................................ 13
30. El mutuo es un contrato unilateral. – ................................................................... 13
31. El mutuo es un contrato naturalmente oneroso. – ..................................... 13
32. El mutuo es un título translaticio de dominio.– ................................................... 14
33. Cosas que pueden ser objeto del mutuo.– ....................................................... 14
34. Calidades de las partes en el mutuo.– ............................................................... 14
2. Efectos del contrato de mutuo ............................................................................................ 14
35. Obligaciones del mutuario.– .................................................................................. 15
36. Restitución en el préstamo de dinero.–................................................................... 15
37. Restitución de cosas fungibles que no sean dinero. – ................................... 16
38. Época de la restitución. – importante.................................................................... 16
39. Los intereses. – ................................................................................................................ 17
40. Tipos de interés. – ....................................................................................................... 17
41. Los intereses se deben sin necesidad de estipulación. – ........................ 18
42. Pago de intereses no estipulados. –.................................................................... 18
43. Límite de los intereses. – ......................................................................................... 18
238
44. Sanción por el cobro de intereses excesivos. – ................................................ 18
45. Anatocismo. – .................................................................................................................... 19
46. Presunciones de pago de intereses y reajustes. – ......................................... 20
47. Pago anticipado de la deuda. – ............................................................................ 20
48. Obligación eventual del mutuante de indemnizar perjuicios.– .......... 21
3. El mutuo y otras instituciones afines................................................................................. 21
49. Instituciones que tienen afinidad con el mutuo. .............................................. 21
50. Paralelo entre el mutuo y el comodato. –........................................................ 21
51. El mutuo y el arrendamiento. – ............................................................................. 22
52. El mutuo y el cuasiusufructo. – importante .......................................................... 22
3. EL DEPOSITO Y EL SECUESTRO ........................................................................................ 23
1. El depósito en general y sus diversas clases.................................................................... 23
53. Definición. – ..................................................................................................................... 23
54. Caracteres del depósito.–....................................................................................... 23
55. Clasificaciones del depósito. – .............................................................................. 24
2. El depósito propiamente dicho ........................................................................................... 24
1.Depósito voluntario ............................................................................................................ 24
56. Concepto. – ...................................................................................................................... 24
57. Objeto del depósito. – ............................................................................................. 24
58. Capacidad en el depósito voluntario. – ............................................................. 24
59. Error en el depósito. – ................................................................................................ 25
60. Prueba en el depósito voluntario. – ................................................................. 25
61. Obligaciones del depositario. – ............................................................................ 26
62. Obligación de guardar la cosa. – .......................................................................... 26
63. Obligación de restituir el depósito. – ................................................................ 27
64. Cómo debe hacerse la restitución. –......................................................................... 27
65. Cuando debe efectuarse la restitución. – ......................................................... 28
66. Depósito irregular. –........................................................................................................ 28
67. Depósito irregular y mutuo. – ..................................................................................... 28
68. Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 2185. – .................... 29
69. Obligaciones del depositante. – ........................................................................ 29
70. Derecho de retención del depositario. –................................................................. 29
2. Depósito necesario ............................................................................................................ 30
239
71. Concepto. – ......................................................................................................................... 30
72. Peculiaridades del depósito necesario. –................................................................ 30
73. Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz. – .................................. 30
74. Depósito de efectos en hoteles y posadas. – ............................................... 31
75. Modalidades de esta clase de depósito. – ..................................................... 31
3. El secuestro ................................................................................................................................. 31
76. Concepto. – ..................................................................................................................... 31
77. Clases de secuestro. – ..................................................................................................... 32
78. Reglas a que está sometido el secuestro. –....................................................... 32
79. Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho. – ..... 32
80. Derechos y facultades del secuestre. – ............................................................... 33
81. El secuestro judicial. – ...................................................................................................... 33
Capítulo II ........................................................................................................................................... 34
CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA ................................................................ 34
1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL ........................................................... 34
82. El derecho de prenda general de los acreedores. –............................................ 34
83. Imperfecciones del derecho de prenda general. – ............................................. 34
84. Derechos auxiliares del acreedor. – .......................................................................... 35
a) Medidas Conservativas........................................................................................... 35
Enumeración. ........................................................................................................................ 36
85. Las garantías. – .................................................................................................................. 37
86. Garantías personales y reales.– ................................................................................... 38
87. Las preferencias. – ............................................................................................................ 39
2. LA FIANZA ....................................................................................................................................... 40
88. Concepto. – ..................................................................................................................... 40
Caracteres del contrato de fianza ........................................................................................... 40
89. Enunciación. – ................................................................................................................ 40
90. La fianza es un contrato consensual. –..................................................................... 40
91. La fianza es un contrato unilateral. – ........................................................................ 41
92. La fianza es un contrato gratuito. – ........................................................................... 41
93. La fianza es un contrato accesorio. – ........................................................................ 42
94. El fiador no puede obligarse a más que el deudor principal. – ...................... 42
95. El fiador puede obligarse en términos más eficaces. – ..................................... 43
240
96. Modalidades de la fianza. – .......................................................................................... 43
97. Fianza a favor del fiador. – ............................................................................................ 44
2. Clasificaciones de la fianza .................................................................................................... 44
99. Fianza convencional, legal y judicial. –..................................................................... 44
100. Fianza personal e hipotecaria o prendaria. –......................................................... 44
101. Fianza limitada e ilimitada. – ........................................................................................ 45
102. Fianza simple y solidaria. – ........................................................................................... 46
106. Objeto de la fianza. – ...................................................................................................... 49
108. Existencia de una obligación principal. – ................................................................ 49
111. Calidades que debe reunir el fiador. – ..................................................................... 51
112. Solvencia del fiador. – ................................................................................................. 51
119. Defensas del fiador.–....................................................................................................... 54
a) Beneficio de excusión ......................................................................................................... 54
120. Concepto.– ...................................................................................................................... 54
121. Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión. – ........ 54
122. Requisitos del beneficio de excusión. – ............................................................ 55
126. Costos de la excusión.–............................................................................................. 56
127. El beneficio de excusión procede una vez.–.................................................. 57
130. Efectos del beneficio de excusión.– ..................................................................... 58
c) Beneficio de división............................................................................................................ 58
131. Concepto.– ...................................................................................................................... 58
132. Requisitos del beneficio de división.– .............................................................. 59
133. Forma de la división. – ............................................................................................... 59
6. Extinción de la fianza ............................................................................................................... 68
156. Extinción por vía consecuencial y por vía directa o principal.– .................. 68
157. Extinción de la fianza por vía consecuencial.– ................................................ 68
158. Extinción de la fianza por vía principal. –............................................................. 68
LA PRENDA.......................................................................................................................................... 69
1. Generalidades .............................................................................................................................. 69
159. Concepto. – ...................................................................................................................... 69
160. Prendas especiales. – ................................................................................................ 70
2. Caracteres de la prenda ......................................................................................................... 71
161. Enunciación. – ................................................................................................................ 71
241
162. La prenda es un contrato. – .......................................................................................... 71
163. La prenda es un contrato real. – ............................................................................. 71
164. La prenda es un contrato unilateral.– ....................................................................... 71
165. La prenda es un contrato accesorio.– ...................................................................... 72
166. La prenda es un derecho real.– ................................................................................... 72
167. La prenda es un derecho mueble.– ........................................................................... 72
168. Privilegio de la prenda.................................................................................................... 72
169. La prenda es un título de mera tenencia. – ............................................................ 73
170. Indivisibilidad de la prenda. – ...................................................................................... 73
3. Elementos del contrato de prenda .................................................................................... 73
171. División de la materia. – ................................................................................................. 73
1.-Formas del contrato ....................................................................................................... 74
172. Entrega de la cosa empeñada. .................................................................................... 74
173. Prenda sobre créditos.– ................................................................................................. 74
174. Prenda comercial. – ......................................................................................................... 75
175. Constitución de la prendas especiales.– ................................................................. 76
2.- Capacidad de las partes ................................................................................................ 77
176. Facultad de enajenar.– ................................................................................................... 77
3.- Cosas que pueden empeñarse ............................................................................. 78
177. Todas las cosas muebles, en principio, pueden empeñarse. – .................. 78
178. Prenda de cosa ajena. – ................................................................................................. 78
179. Cosas que pueden empeñarse en las prendas especiales.– .............. 79
180. Especialidad de la prenda.– .......................................................................................... 80
4.- Obligaciones que pueden caucionarse con prenda ................................................. 81
181. En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse

con prenda.– ................................................................................................................................. 81
182. Especialidad de la prenda en relación con la obligación garantizada.– ..... 81
4- Efectos del contrato de prenda .......................................................................................... 83
183. División de la materia.– .................................................................................................. 83
1-. Derechos del acreedor. Importante ................................................................. 83
184. Cuáles son los derechos del acreedor.– .................................................................. 83
a) Derecho de retención ................................................................................................... 84
185. Concepto. – ......................................................................................................................... 84
242
186. Necesidad de un pago total para que cese el derecho de retención.– . 84
187. Reglas de excepción. – ................................................................................................... 84
188. Primera excepción: si el deudor pide la sustitución de la prenda. – ............ 85
189. Segunda excepción: si el acreedor abusa de la prenda. –................................ 85
190. Tercera excepción: prenda tácita. – ........................................................................... 85
191. Condiciones para que tenga lugar la prenda tácita.– ........................................ 86
192. Casos en que no tiene lugar la prenda tácita. – ................................................... 87
b. Derecho de persecución ............................................................................................. 87
193. Objeto del derecho de persecución. – importante ................................... 87
194. Excepción. – ........................................................................................................................ 87
c. Derecho de venta .............................................................................................................. 88
195. Concepto. – ......................................................................................................................... 88
196. La prenda no excluye el derecho de prenda general. – .................................... 88
197. Forma de realización de la prenda.– ......................................................................... 88
198. Realización de las prendas especiales.– .................................................................. 89
199. Intervención del deudor.– ............................................................................................. 89
200. Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda.– .............................................. 90
201. Caracteres de las reglas sobre realización de la prenda.–................................ 90
202. Repudio del pacto comisorio.– ................................................................................... 90
203. Prenda sobre créditos.– ........................................................................................... 91
204. Imputación del pago.– ................................................................................................... 91
d. Derecho de preferencia. Importante ................................................................. 91
205. Carácter de la preferencia.– ................................................................................... 91
206. A qué se extiende el privilegio.– ................................................................................. 91
207. Pluralidad de prendas. – ................................................................................................ 92
208. Conflictos que origina el privilegio en algunas prendas especiales.– .... 92
e.- Derecho de indemnización de gastos y perjuicios .................................................... 93
209. Gastos de conservación.– ....................................................................................... 93
210. Pago de perjuicios.– .................................................................................................. 94
2.Obligaciones del acreedor ..................................................................................................... 94
211. Obligación de restituir la prenda. – ........................................................................... 94
212. Cómo debe efectuarse la restitución.– .................................................................... 94
213. Obligación de conservar la prenda. – ....................................................................... 95
243
214. Obligación de no usar de la prenda.– ...................................................................... 95
3.Derechos del deudor ................................................................................................................ 95
215. Derecho a que se le restituya la cosa.– .................................................................... 95
216. Otros derechos del deudor. – ...................................................................................... 95
4.Obligaciones del deudor .............................................................................................. 96
217. Obligación eventual de pagar gastos y perjuicios.–........................................... 96
218. Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales.– ............................ 96
5. Transferencia del derecho de prenda ............................................................................... 97
219. El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación principal. –

importante.......................................................................................................................................... 97
220. Transferencia de los derechos del acreedor en las prendas especiales. – . 97
6. Extinción de la prenda ............................................................................................................ 98
221. Formas de extinción de la prenda.– .......................................................................... 98
222. Destrucción total de la prenda.– ................................................................................ 98
223. Adquisición por el acreedor del dominio sobre la prenda. –.......................... 98
224. Resolución del derecho del constituyente.– ......................................................... 98
225. Abuso de la prenda por el acreedor.– ...................................................................... 99
LA HIPOTECA .................................................................................................................................... 99
Importante ....................................................................................................................................... 99
Generalidades ................................................................................................................................. 99
226. Concepto. – ..................................................................................................................... 99
227. Importancia de la hipoteca.– .................................................................................... 100
2. Caracteres de la hipoteca ................................................................................................... 102
228. Enunciación.– .................................................................................................................. 102
229. La hipoteca es un derecho real.– ............................................................................. 102
230. La hipoteca es un derecho inmueble.– ................................................................. 102
231. La hipoteca es un derecho accesorio.– ................................................................. 102
232. Relativa independencia de la hipoteca respecto de la obligación

principal. – .................................................................................................................................. 103
233. Hipoteca abstracta.– .................................................................................................... 104
234. La finca permanece en poder del deudor.– ........................................................ 105
235. Preferencia de la hipoteca.– ...................................................................................... 105
236. Indivisibilidad de la hipoteca.–................................................................................. 106
244
3. Clases de hipoteca................................................................................................................. 107
237. Diversas clases de hipoteca.– ............................................................................. 107
238. Hipotecas legales y judiciales en el Derecho francés.– .................................. 107
239. Las hipotecas legales en la legislación anterior al Código Civil.– .... 108
240. La hipoteca legal introducida por el Código de Procedimiento Civil. –

108
241. Caracteres de nuestra hipoteca legal.–................................................................. 112
4.Elementos de la hipoteca..................................................................................................... 113
242. División de la materia.– ............................................................................................... 113
Personas que pueden hipotecar .............................................................................. 113
243. Pueden hipotecar los capaces de enajenar.– ..................................................... 113
244. Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipotecar.–113
Formas del contrato de hipoteca ............................................................................. 114
245. La hipoteca es un contrato solemne.– .................................................................. 114
246. Rol que desempeña la inscripción en la hipoteca.– importante ................ 114
247. Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero.– ......................................... 115
248. Enunciaciones de la inscripción.–............................................................................ 116
249. Hipoteca de naves.– ..................................................................................................... 117
Cosas que pueden hipotecarse ............................................................................................ 117
250. Enunciación.– ............................................................................................................... 117
251. Inmuebles que se poseen en propiedad.– .......................................................... 117
252. Inmuebles que se poseen en usufructo.– ............................................................ 118
253. Hipoteca de naves.– ................................................................................................ 118
254. Hipoteca de concesión minera.– ...................................................................... 119
255. Hipoteca de bienes futuros.–.................................................................................... 119
256. Hipoteca de cuota.– ..................................................................................................... 120
257. Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado

o rescindible.– ........................................................................................................................... 121
258. Hipoteca de cosa ajena. – ...................................................................................... 121
259. Especialidad de la hipoteca en relación con el bien hipotecado.– ............ 123
Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca ........................................... 123
260. Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca.–

123
245
261. Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito hipotecario.– ............. 123
262. Determinación del monto de la obligación garantizada. – .......................... 124
263. Límite legal de la hipoteca. – .................................................................................... 124
264. Cláusula de garantía general hipotecaria.–......................................................... 124
5. Efectos de la hipoteca .......................................................................................................... 125
265. Plan.– ................................................................................................................................ 125
Efectos con relación al inmueble hipotecado .................................................... 125
266. Cosas a que se extiende la hipoteca. – ........................................................... 125
267. Inmuebles por destinación.–..................................................................................... 125
268. Aumentos y mejoras. – ............................................................................................ 126
269. Rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados. –................................ 126
270. Indemnizaciones debidas por los aseguradores. – .......................................... 127
271. Precio de la expropiación del inmueble.–............................................................ 127
Efectos con respecto al constituyente ..................................................................... 128
272. Restricciones impuestas al dueño de la finca. – .......................................... 128
273. Limitaciones de la facultad de disposición. – importante ............................ 128
274. Limitación de las facultades de uso y goce. –............................................... 128
275. Derechos del acreedor en caso de pérdida o deterioro de la finca

hipotecada. – ............................................................................................................................. 129
Efectos respecto del acreedor hipotecario ....................................................... 130
276. Derechos del acreedor hipotecario.– .................................................................... 130
Derecho de venta ................................................................................................................ 130
277. Concepto.– ................................................................................................................... 130
278. Forma de realización de la finca hipotecada.– .................................................. 130
279. Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca. – ....................... 131
280. Prohibición del pacto comisorio. – ......................................................................... 131
281. La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor. – ... 131
Derecho de persecución ................................................................................................ 132
282. Concepto.– ....................................................................................................................... 132
283. Quiénes son terceros poseedores. –...................................................................... 132
284. Adquirente de la finca gravada con hipoteca.–................................................. 133
285. Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garantía de una

deuda ajena.– ............................................................................................................................... 133
246
286. Acción de desposeimiento. –.................................................................................... 134
287. Notificación de desposeimiento y actitudes que puede adoptar el tercer

poseedor. – ................................................................................................................................... 134
288. Pago de la deuda por el tercer poseedor. –........................................................ 134
289. Abandono de la finca hipotecada. – ...................................................................... 135
290. Naturaleza del abandono.– ....................................................................................... 135
291. Desposeimiento del tercer poseedor. – ............................................................... 135
292. El tercer poseedor no goza del beneficio de excusión.– ............................... 136
293. Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es

desposeído. – ............................................................................................................................... 136
294. Casos en que cesa el derecho de persecución.–............................................... 136
Derecho de preferencia .................................................................................................. 136
295. Carácter de la preferencia.– ................................................................................. 136
296. A qué se extiende la preferencia.– .......................................................................... 137
297. Pluralidad de hipotecas.– ........................................................................................... 137
298. Posposición de la hipoteca.– .................................................................................... 138
6. Extinción de la hipoteca ...................................................................................................... 138
299. Formas como se extingue la hipoteca.– ............................................................... 138
300. Resolución del derecho del constituyente.– ...................................................... 138
301. Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo. –............................. 138
302. Prórroga del plazo.– ..................................................................................................... 139
303. Confusión.– ...................................................................................................................... 139
304. Expropiación por causa de utilidad pública. – ................................................... 141
305. Cancelación del acreedor.– ....................................................................................... 141
306. Purga de la hipoteca.– ................................................................................................. 141
307. Primer requisito: pública subasta.– ........................................................................ 141
308. Segundo requisito: citación personal de los acreedores hipotecarios.–

142
309. Tercer requisito: transcurso del término de emplazamiento.– ................... 142
310. Consignación del precio del remate.– .................................................................. 142
311. Consecuencias de la falta de citación oportuna de los acreedores.– ....... 142
312. Reforma introducida por el Código de Procedimiento Civil. – ................... 143
313. Extinción de la hipoteca conforme a la ley de loteos irregulares.– ........... 143
247
5. LA ANTICRESIS. No va ....................................................................................................... 144
314. Concepto.– ....................................................................................................................... 144
315. Caracteres de la anticresis.– ...................................................................................... 144
316. Indivisibilidad de la anticresis. – .............................................................................. 144
317. Bienes que pueden darse en anticresis.– ............................................................. 144
318. La anticresis no es un derecho real.– ..................................................................... 145
319. Casos en que la anticresis es oponible a terceros.–......................................... 145
320. Derechos del acreedor.– ............................................................................................. 145
321. Derecho de goce.– ........................................................................................................ 145
322. Derecho de retención.–............................................................................................... 146
323. El acreedor carece del derecho de venta.–.......................................................... 146
324. Prohibición del pacto comisorio.– .......................................................................... 146
325. Derecho del acreedor para que se le abonen mejo ras, perjuicios y
gastos.–........................................................................................................................................... 146
326. Obligaciones del acreedor.– ..................................................................................... 146
327. Anticresis judicial o prenda pretoria.–................................................................... 146
328. La anticresis y algunas instituciones afines.–...................................................... 147
6. EL DERECHO LEGAL DE RETENCION ...................................................................... 148
329. Concepto.– ....................................................................................................................... 148
330. El derecho legal de retención y la compensación.–......................................... 148
331. Condiciones para que tenga lugar el derecho legal de retención.– ......... 149
332. Tenencia de la cosa.– ................................................................................................... 149
333. Obligación de restituir la cosa.– .......................................................................... 149
334. Crédito del detentador contra la persona a quien debe restituir.– ... 149
335. Conexión entre crédito y la obligación de restituir.– ...................................... 149
336. Necesidad de un texto legal expreso.– importante......................................... 150
337. Declaración judicial del derecho de retención.– ............................................... 150
338. Efectos del derecho legal de retención.– ............................................................. 151
339. El derecho legal de retención ¿es un derecho real?– ...................................... 151
340. Oponibilidad a terceros del derecho de retención.– importante............. 152
3.- El derecho legal de retención que recae sobre bienes raíces, judicialmente
declarado e Inscrito en el registro de Hipotecas y Gravámenes correspondiente.
........................................................................................................................................................... 152
248
341. Casos en que tiene lugar el derecho legal de retención.– ............................ 153
Capítulo III ...................................................................................................................................... 155
CONTRATOS ALEATORIOS .................................................................................................... 155
1. GENERALIDADES................................................................................................................ 155
342. Concepto.– ....................................................................................................................... 155
343. El contrato es aleatorio para ambas partes.– ..................................................... 155
344. Principales contratos aleatorios.– ........................................................................... 155
345. Someras ideas sobre el contrato de seguro.– .................................................... 155
346. Situación especial del seguro.– .......................................................................... 156
347. Otros contratos aleatorios.– ................................................................................. 156
2. EL JUEGO Y LA APUESTA .................................................................................................. 156
348. Definiciones.– ............................................................................................................... 156
349. Reglas aplicables al juego y la apuesta.– ........................................................ 157
El juego ........................................................................................................................................... 157
350. Diversas clases de juego.– .................................................................................... 157
351. Juegos ilícitos o de azar.– ........................................................................................... 157
352. El juego de azar ante la ley penal.– ........................................................................ 158
353. Juegos lícitos con predominio de la inteligencia.– .......................................... 158
354. Condiciones para que no pueda repetirse lo pagado.–................................. 159
355. Juegos de destreza física o corporal.– .................................................................. 159
2. La apuesta................................................................................................................................ 159
356. Clases de apuesta.– .................................................................................................. 159
357. Apuesta ilícita.– .............................................................................................................. 159
358. Apuestas lícitas.– ........................................................................................................ 160
3. La renta vitalicia .................................................................................................................... 160
Sección I ........................................................................................................................................... 164
........................................ 164
LOS DELITOS Y CUASIDELITOS ................................................................................................. 164
1. GENERALIDADES................................................................................................................ 164
376. El hecho ilícito como fuente de obligaciones. – ........................................ 164
377. Concepto del delito y del cuasidelito.– ................................................................ 165
378. Interés de la distinción.– ........................................................................................ 165
249
379. Delito y cuasidelito civil, delito y cuasidelito penal.– ................................. 166
380. Responsabilidad penal y responsabilidad delictual y cuasi delictual civil. –

167
381. Responsabilidad contractual y responsabilidad civil delictual o

cuasidelictual.– ......................................................................................................................... 168
382. Cúmulo u opción de responsabilidades. – ..................................................... 170
383. Fundamento de la responsabilidad delictual.– ................................................. 171
384. Crítica de la responsabilidad subjetiva y medios de paliar sus

inconvenientes.– ......................................................................................................................... 171
385. Responsabilidad objetiva o sin culpa.–.............................................................. 173
2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD ................................................................... 174
386. Enumeración.– ................................................................................................................ 174
1.El daño ......................................................................................................................................... 174
387. El daño, elemento esencial del delito y cuasidelito.– .............................. 174
388. Concepto del daño.– .................................................................................................... 175
389. Caracteres del daño.– .............................................................................................. 175
390. Daño material y daño moral. – ................................................................................. 175
391. Indemnización del daño moral. –............................................................................ 176
392. Regla especial del art. 2331.– ................................................................................... 177
2. El dolo y la culpa..................................................................................................................... 177
393. Principio general.– ................................................................................................... 177
394. Concepto del dolo.– ..................................................................................................... 177
395. Concepto de la culpa.– ................................................................................................ 178
396. Infracción de leyes y reglamentos.–....................................................................... 178
397. Ley del Tránsito. – .......................................................................................................... 179
398. Gravedad de la culpa.– ................................................................................................ 179
399. Culpa en el ejercicio de un derecho o abuso del derecho.– ........................ 180
400. Criterio para juzgar del abuso del derecho.– ..................................................... 181
401. Derechos absolutos.– .................................................................................................. 181
402. Derecho comparado.– ................................................................................................. 182
403. El abuso del derecho en nuestra legislación.– ................................................... 182
404. La existencia del dolo y culpa es una cuestión de derecho.– ...................... 182
3. Relación de causalidad entre el dolo o culpa y el daño ............................................. 183
250
405. La regla general.– .......................................................................................................... 183
406. Consecuencias de la necesidad de una relación de causalidad.– se

pregunta ....................................................................................................................................... 183
4. Capacidad delictual............................................................................................................... 184
407. El principio general.–.................................................................................................... 184
408. Mayor latitud de la capacidad delictual.– ............................................................ 184
409. Personas incapaces de delito y cuasidelito.– ..................................................... 184
410. Incapacidad de los dementes.– ............................................................................... 185
411. Responsabilidad del ebrio.– ...................................................................................... 185
412. Incapacidad de los infantes.– ................................................................................... 185
413. Incapacidad del mayor de siete años y menor de dieciséis.– ...................... 185
414. Responsabilidad del que tiene a su cargo al incapaz.– .................................. 186
415. Tendencia de la legislación contemporánea.– .................................................. 186
416. Responsabilidad de las personas jurídicas.– ...................................................... 186
3. PRESUNCIONES DE CULPA .......................................................................................... 187
417. Ideas generales.– ...................................................................................................... 187
418. Distinción.– ................................................................................................................... 187
1.Responsabilidad por el hecho propio ............................................................................. 187
419. La regla general.– ...................................................................................................... 187
420. Las excepciones.–....................................................................................................... 187
421. Accidentes causados por vehículos de tracción mecánica o animal.–..... 188
2. Responsabilidad por el hecho ajeno .............................................................................. 188
422. El principio.–.................................................................................................................. 188
423. Generalidad de las normas sobre responsabilidad por el hecho ajeno.–

189
424. Requisitos de la responsabilidad.– ......................................................................... 189
425. Carácter de la presunción.– ....................................................................................... 190
426. Responsabilidad del subordinado.– ...................................................................... 190
427. Acción de la persona civilmente responsable contra el autor del

daño.– ............................................................................................................................................ 190
428. Responsabilidad de los padres.– ............................................................................. 191
429. Presunción de derecho de culpabilidad de los padres.– ........................ 191
430. Responsabilidad de los tutores o curadores.– ............................................ 192
251
431. Responsabilidad del marido.– .................................................................................. 192
432. Responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas.– ................................... 192
433. Responsabilidad de los artesanos y empresarios.– ......................................... 193
434. Responsabilidad de los amos.– ........................................................................ 193
435. Cesación de la responsabilidad de los amos.– .................................................. 194
436. Responsabilidad del dueño de un vehículo.– ............................................... 194
437. Prueba del dominio.–................................................................................................... 195
438. Otros casos de responsabilidad por el hecho ajeno.– .................................... 196
3. Responsabilidad por el hecho de las cosas ................................................................. 196
439. Principios.– ................................................................................................................... 196
440. Casos en que se presume culpable por el hecho de las cosas.– .......... 196
441. Responsabilidad del dueño del edificio.– ................................................ 197
442. Pluralidad de dueños del edificio. – .................................................................. 197
443. Caso en que la víctima sea un vecino.– ......................................................... 197
444. Exención de responsabilidad. – ............................................................................... 197
445. Ruina de un edificio por defectos de construcción.– ...................................... 198
446. Daños a terceros.–......................................................................................................... 198
447. Ideas generales.–........................................................................................................ 198
448. Personas responsables.– ........................................................................................ 199
449. Acción popular para evitar la caída de una cosa.– ........................................... 199
450. Responsabilidad del dueño del animal.– .................................................. 199
451. Responsabilidad del que se sirve de un animal ajeno.– ................................ 200
452. Daño causado por un animal fiero.–................................................................. 200
4. ACCION PARA PERSEGUIR LA RESPONSABILIDAD ............................................ 200
453. Sanción del delito y cuasidelito.– ...................................................................... 200
454. Sujeto activo de la acción.– .................................................................................. 200
455. Medidas para evitar un daño contingente.– .................................................... 200
456. Daños en las cosas.– ............................................................................................... 201
457. Daño a las personas.– .................................................................................................. 201
458. Sujeto pasivo de la acción.–................................................................................. 202
459. Autor del daño.– ............................................................................................................ 203
460. Personas civilmente responsables.– ...................................................................... 203
461. Personas que se aprovechan del dolo ajeno.– .......................................... 203
252
462. Los herederos.– .............................................................................................................. 204
463. Responsabilidad solidaria de los varios autores de un delito o

cuasidelito.– ............................................................................................................................... 204
464. Casos en que no es solidaria la responsabilidad.– ........................................... 204
465. Caso de fraude o dolo.– .............................................................................................. 204
466. Extensión de la reparación del daño.– .................................................................. 205
467. Reducción de la reparación por culpa de la víctima.– .................................... 205
468. Cúmulo de indemnizaciones.– ................................................................................. 206
469. Seguro de accidentes en el transporte público de pasajeros.– ........ 207
470. Seguro obligatorio.– .............................................................................................. 208
471. Pago de la indemnización.–................................................................................ 208
472. Contratación del seguro.– ..................................................................................... 208
473. Prescripción.–.............................................................................................................. 208
474. Beneficiarios.–............................................................................................................. 208
475. Extinción de la acción.– importante ................................................................. 209
476. Reglas especiales de prescripción.– ................................................................. 210
5. CAUSAS EXIMENTES Y ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD ............................ 210
477. Ideas generales.– ...................................................................................................... 210
478. Eximentes de responsabilidad.– .............................................................................. 211
479. Causas que eximen de responsabilidad civil.– .............................................. 211
480. Cláusulas de irresponsabilidad.– .......................................................................... 213
481. Licitud de las cláusulas de irresponsabilidad.– .................................................. 213
482. Criterio para juzgar la validez de las cláusulas de irresponsabilidad.– .... 214
483. Seguro de responsabilidad.– .................................................................................... 214
484. Atenuantes de responsabilidad.– ..................................................................... 214
Sección II .......................................................................................................................................... 215
317 ....................................................................................................................................................... 215
LOS CUASICONTRATOS .......................................................................................................... 215
1. GENERALIDADES................................................................................................................ 215
485. Concepto. – .................................................................................................................. 215
486. Crítica del cuasicontrato.– ................................................................................... 215
487. Principales cuasicontratos.– ................................................................................. 216
488. El enriquecimiento sin causa.– ................................................................................. 217
253
489. Aplicaciones del principio.– ...................................................................................... 217
490. Legislación comparada.–........................................................................................ 218
491. Condiciones del enriquecimiento sin causa.– ............................................. 218
492. Enriquecimiento de la persona obligada a restituir.– ..................................... 218
493. Empobrecimiento correlativo del titular de la ac ción de in rem verso.– 218
494. El enriquecimiento debe ser ilegítimo.– ..................................................... 219
495. Carácter subsidiario de la acción de in rem verso.– ........................................ 219
496. Efectos de la acción.– ................................................................................................... 219
2. LA AGENCIA OFICIOSA O GESTION DE NEGOCIOS AJENOS .................. 219
497. Concepto.–..................................................................................................................... 219
498. La intrusión del gerente debe ser espontánea.–............................................... 219
499. El gerente debe obrar sin mandato.–............................................................. 220
500. Prohibición del interesado.– ..................................................................................... 220
501. Intención de obligar al interesado.–................................................................ 221
502. Capacidad de las partes.– ..................................................................................... 221
503. La agencia oficiosa en juicio.– importante........................................................ 221
504. Efectos de la agencia oficiosa.– .......................................................................... 222
505. Obligaciones del gerente.– ................................................................................... 222
506. Obligaciones del interesado.– .................................................................................. 223
507. La agencia oficiosa y el mandato.– .................................................................... 223
3. EL PAGO DE LO NO DEBIDO ....................................................................................... 223
508. Ideas generales.– ...................................................................................................... 223
509. Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no debido en caso de

nulidad o resolución.– .......................................................................................................... 224
1. Requisitos del pago de lo no debido ............................................................................. 224
510. Enunciación.– .................................................................................................................. 224
511. Inexistencia de la obligación.– ................................................................................. 224
512. Obligaciones condicionales.– ............................................................................. 225
513. Obligaciones naturales.– ....................................................................................... 225
514. Error en el pago.– ...................................................................................................... 226
515. Error de hecho y error de derecho.– ................................................................ 226
516. Prueba de los requisitos del pago de lo no debido.– ..................................... 226
517. Prueba del error.– ..................................................................................................... 227
254
2. Efectos del pago de lo no debido ................................................................................... 227
518. Obligación de restituir y su alcance.– ............................................................. 227
519. Buena fe del que recibió el pago.– ......................................................................... 227
520. Mala fe del que recibió el pago.– ............................................................................ 228
521. Acciones contra los terceros adquirentes.– ........................................................ 228
522. Adquirentes a título oneroso.– ............................................................................ 228
523. Adquirentes a título gratuito.– ................................................................................. 228
4. LA COMUNIDAD. Importante..................................................................................... 229
524. Concepto.– ................................................................................................................... 229
525. Origen de la comunidad.– ......................................................................................... 229
526. La comunidad no es persona jurídica.– .......................................................... 230
527. Derechos de los comuneros en la comunidad.– ............................................... 230
528. Derecho de uso de los bienes comunes.– ................................................. 230
529. Contribución a las expensas de la cosa común.– ............................................. 231
530. Innovaciones en los bienes comunes.– ........................................................... 231
531. Oposición a los actos de administración de los copartícipes.–............ 231
532. Administración pro indiviso.– .............................................................................. 231
533. Contribución de los comuneros a las cargas y par ticipación en los

beneficios.– ................................................................................................................................... 232
534. Deudas contraídas por un comunero.–............................................................ 232
535. Deudas contraídas por los comuneros colectiva mente.–.................... 232
536. Responsabilidad de los comuneros y compensacio nes debidas a la

comunidad.– .............................................................................................................................. 233
537. La cuota del comunero insolvente grava a los de más.– ............................... 233
538. Derecho del comunero para enajenar su cuota.– .......................................... 233
539. Situación de los acreedores del comunero.– ................................................... 233
540. Terminación de la comunidad.– .............................................................................. 234
541. Término de la comunidad por prescripción.– ............................................. 234
Sección III ......................................................................................................................................... 235
LA LEY .................................................................................................................................................. 235
542. Concepto de las obligaciones legales.– ............................................................... 235
543. Carácter excepcional de estas obligaciones.– ............................................ 235
544. Algunas obligaciones legales.– ........................................................................... 236
255
545. Fundamento de las obligaciones legales.– ...................................................... 236
256

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CIVIL VI.

CONTRATOS 2 | Alejandra Garay

Préstamo de uso es el comodato, préstamo de consumo el mutuo.

En general, el préstamo es un contrato en que una de las partes entrega

Si quien recibe el préstamo adquiere sólo el derecho de servirse de

Al contrario, si el que recibe el préstamo puede hacer de la cosa un

Por consiguiente, el préstamo reviste dos formas: el préstamo de uso

2. Definición del comodato.–

Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y

hipoteca la restitución, esto si se puede. Se puede garantizar con una hipoteca

La entrega o la tradición implica LA VOLUNTAD, la expresión del consentimiento (esto

1. Caracteres y requisitos del contrato

Elementos de la esencia son aquellos sin los cuales no produce efecto

Contratos sinalagmáticos imperfectos: cuando pilar le presta a Yasna el auto para

Añadamos que el comodato es un título de mera tenencia.

El comodatario jamás va a poder constituirse en dueño, jamás va a poder alegar

El comodato requiere los elementos generales propios de todo contrato.

Art 725: El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa,

Por lo tanto, quien es dueño o poseedor de la cosa sigue manteniendo el dominio o

4. El comodato es un contrato real. –

Este carácter del contrato resulta, en la concepción clásica de los

El art. 2174, inc. 2º, dispone expresamente: “Este con trato no se

5. El comodato es un contrato gratuito. –

La gratuidad es de la esencia del comodato. Si se estipula que el

6. El comodato es un contrato unilateral. –

El comodante no contrae ninguna obligación. La entrega de la cosa no

7. El comodato es un título de mera tenencia. –

El comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa; conserva

2 El término tradición no es correcto porque la entrega no se verifica con la

8. Cosas que pueden ser objeto de un préstamo de

La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre

Se concibe, sin embargo, que la cosa dada en comodato sea

Pothier señala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un déficit

La cosa prestada puede ser mueble o raíz.

9. Comodato de la cosa ajena. –

No es menester que el comodante sea dueño de la cosa prestada; puede

La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es oponible al

El art. 2188 previene: “Si la cosa no perteneciere al comodante y el

10. Prueba del comodato. – importante

Importante porque constituye la excepción

El comodato constituye una calificada excepción a las reglas generales que

2. Efectos del comodato

11. Obligaciones del comodatario. –

El comodato genera obligaciones sólo para el comodatario. Estas

12. Obligación de conservar la cosa. –

Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es

Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede responder de otra

Esto tiene un matiz importante. A Yasna le gusta hacer eventos de exhibición de

El comodato beneficia, por regla general, únicamente al

13. Deterioros de la cosa. –

En cambio, el comodatario no es responsable de los deterioros que

a) No responde el comodatario, pues, del deterioro resultante de la

Por de pronto, tales deterioros no son imputables al comodatario;

b)Tampoco es responsable el comodatario del caso fortuito, con las

1. Responde el comodatario “cuando expresamente se ha

2. Es responsable, asimismo, “cuando el caso fortuito ha sobrevenido

3. El caso fortuito le impone responsabilidad cuando ha empleado

4. En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, “cuando en la

14. Obligación de usar de la cosa en los términos

A falta de una expresa estipulación, debe el comodatario dar a la

Primero el uso convenido si nada se dijo, el ordinario. Por lo

El art. 2177 consigna estas reglas: “El comodatario no puede emplear

La disposición establece, asimismo, la sanción que la infracción trae