¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR CRIMINALIDAD ORGANIZADA?

Uno de los puntos más importantes de esta ley es que define como organización criminal “a cualquier agrupación
de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de
acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente,
de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves”.

La propia Ley N° 30077 precisa cuáles son estos delitos graves, entre los que destacan los siguientes: homicidio
calificado, secuestro, trata de personas, pornografía infantil, extorsión, usurpación, tráfico ilícito de drogas,
genocidio, desaparición forzada, tortura, delitos contra la administración pública, lavado de activos, entre otros.

DEFINICIÓN PERUANA DE CRIMEN ORGANIZADO "Es la comisión planificada de los hechos delictuosos
cometidos por más de dos personas, que actúan sistemáticamente en un periodo de tiempo largo o
indeterminado, que esta orientado a la obtención de ganancias ilícitas y poder, que causa alarma social e
inseguridad ciudadana; cometido por organizaciones delictivas a nivel nacional e internacional".

LA AUTORÍA MEDIATA EN LOS DELITOS DE CRIMEN ORGANIZADO:

Desde un punto de vista analítico y dogmático respecto a la tesis de la autoría mediata por
dominio de organización, que es una teoría de imputación personal desarrollada en el
derecho penal, planteada por Claus Roxin, el mismo que permite afirmar que sus conceptos
son aplicables a la nuevas formas del crimen organizado que existen en la actualidad,
conforme se sustentan en el derecho comparado y la jurisprudencia existente hasta la
actualidad.
Resaltándose asimismo que, si bien es cierto que Imputar la autoría de una conducta
delictiva no resulta complicada cuando se trata de una sola persona y en un delito común, sin
embargo ello es distinto y muy complicado para el sistema de administración judicial,
básicamente para los operadores jurídicos cuando se presentan casos que exigen al derecho
penal reflexionar sobre sus contenidos: revisar sus teorías y dar respuestas a problemas
nuevos como es el caso del crimen organizado, que es latente en nuestra actualidad; la
autoría mediata sustentada por el Alemán Claus Roxin, en resumida cuenta plantea la
formula de imputar responsabilidad a la persona que no habiendo ejecutado acción
directa en la comisión de un delito, resulta ser siendo el autor directo, ello en razón a que
forma parte de una organización delictiva que actúa en forma estructurada, el mismo que le
permite consumar lo dispuestos por ésta persona por encontrarse en 1a cima de la
organización delictiva que lidera y/o dirige.
La autoría mediata por dominio de organización, se basa en los conceptos fundamentales,
los orígenes, la problemática y la perspectiva frente a las nuevas formas del crimen
organizado. Siendo que la información básicamente bibliográfica que tenemos nos ha
permitido verificar que los orígenes y fuentes de la Autoría mediata por dominio de
organización, en la doctrina es muy reciente, de la misma forma dentro de la jurisprudencia
existe escasa información jurisprudencial y siendo además son pocos los que como Gunter
Jakobs se oponen a sus fundamentos, por lo que frente al problema nos permite conllevar a
una exhaustiva revisión de la Teoría de la Autoría Mediata por dominio de organización,
permitiendo ello verificar que nuestra tesis es la más coherente, lógico y necesario para
alcanzar los fines que persigue el derecho penal para alcanzar la paz social en nuestras
sociedades.
Ciertamente, como ya advertía el mismo Roxin en 1963, la tesis de la autoría mediata puede
ser también aplicable a los delitos que se cometen "en el ámbito de los movimiento
clandestinos, organizaciones secretas, bandas criminales y agrupaciones semejantes",
pero las características tan peculiares del funcionamiento de los aparatos de poder de los
Estados totalitarios no suelen darse tan nítidamente en este otro tipo de organizaciones
criminales, y entonces parece necesario buscar otras formas de imputación que se adapten
mejor a las peculiaridades de estos grupos criminales.
Desde luego, se puede decir que algunos grupos terroristas funcionan como un verdadero
ejército, y que también en ellos existen sus "hombres de atrás" y sus ejecutores, meros
instrumentos anónimos intercambiables y sustituibles por otros. También la Mafia siciliana,
con sus leyes de la "omertá", o los "yakuzas" japoneses, con sus códigos secretos,
constituyen grupos muy jerarquizados y con características parecidas al más disciplinado
ejército o servicio secreto estatal. Pero las semejanzas no van mucho más lejos.
Por lo pronto, su carácter marginal e ilegal hace que sus miembros tengan entre sí una
relación personal mucho más estrecha que la que se da entre los miembros de los aparatos de
poder estatales. Es verdad, que las decisiones se toman por unos pocos, en la cúpula, pero
también son unos pocos los que pueden llevarlas a cabo y generalmente estos pocos están en
relación directa y personal con los que dan las órdenes o planifican los hechos y en cuya
ejecución directa no intervienen. Incluso sus formas de vida marginal en auténticos
"ghettos", viviendas compartidas, etc, dificulta que fuera del círculo reducido de los que
pertenecen al grupo, haya muchas personas más dispuestas a realizar el delito y a sustituir al
que en principio estaba destinado a realizarlo. Sin descartar que la teoría de Roxin como
indica su más reciente expositor, Kai Ambos (Cfr.Kai AMBOS, Tatherrschaft durch
Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, GA, 1998, p.226 ss. - hay
traducción española de Cancio Meliá, publicada en Revista de Derecho penal y
Criminología, 1999), pueda ser también aplicable a estas otras formas de criminalidad
organizada, no cabe descartar que también otras clases de autoría, e incluso de participación,
puedan adaptarse mejor a manifestaciones de criminalidad organizada de carácter
paraestatal, mafiosas o terroristas, o simplemente de delincuencia común más tradicional
como las bandas de atracadores, cartels de narcotraficantes, lavado de dinero etc.
Así, por ejemplo, que la figura de la coautoría, se adapta mejor que otras categorías de
autoría y participación a algunas formas de realización del delito, en las que el cerebro o
principal responsable no está presente en la ejecución. La coautoría, también reconocida
expresamente en el Art. 28º del Código Penal Español, es la realización conjunta de un
delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente. Tradicionalmente se
exigen dos requisitos para que pueda darse una coautoría: un acuerdo de voluntades y la
intervención de todos los coautores en la ejecución del delito.
En el Perú, el 20 de agosto de 2013 se publicó la Ley 30077, que reprime las organizaciones
criminales y sujeta, a partir del 1 de julio de 2014 ‒Ley 30133‒, la pesquisa y el
enjuiciamiento de sus integrantes a los cánones del Código Procesal Penal ‒Decreto
Legislativo 957 de Julio de 2004‒ y sus herramientas especializadas, como son, entre otras:
(i) las intervenciones o escuchas telefónicas; (ii) el agente encubierto o especial; (iii) las
operaciones encubiertas; (iv) las entregas vigiladas de especies delictuosas; (v) los
operativos de seguimiento y vigilancia; (vi) el levantamiento del secreto bancario y reserva
tributaria y bursátil; y, (vii) la competencia nacional de los órganos jurisdiccionales.
Normativamente, puede afirmarse que el legislador ha previsto la gravedad que trasunta el
actuar de los malhechores asociados y, en ese contexto, el papel de los “heraldos de la
muerte”, de los mensajeros y ejecutores de hechos de sangre, y los sicarios, hoy sometidos a
punición específica conforme al artículo 108.C del Código Penal, incorporado al corpus
sancionador por el Decreto Legislativo 1181, del 27 de julio de 2015.
Para perfilar debidamente a un sicario nacional, es necesario destacar que el delincuente
peruano promedio es un individuo ignorante, rupestre, poco elaborado, marginal, no
profesionalizado en el crimen, un tosco artesano del mismo; sin embargo, estos señalados
rasgos están cambiando debido a la injerencia de aparatos criminales extranjeros, trátese de
organizaciones mexicanas o italianas.
Aunque el delincuente nacional, en ese escenario, aún no toma conciencia de que sus
execrables intereses serían mejor servidos si asumiese el rol dirigente, si combatiera por
adueñarse de la actividad y utilidades que generan sus delitos, y no sólo contentarse con ser
un elemento más en la cadena delictiva que malhechores profesionalizados y extranjeros
urden, el panorama ha empezado a cambiar gracias a las ganancias que produce la
inclemente y creciente extorsión, actividad primaria e inicial que sienta los cimientos de las
organizaciones criminales. Así fue como echaron raíces todas las mafias del mundo: cuando
los delincuentes agrupados reunieron una considerable cantidad de dinero por la venta
privada de seguridad, quedaron en condiciones de emprender, por cuenta propia, trabajos
más delicados como el tráfico de drogas o la trata de personas.
En el Perú, en el campo del crimen se vive un momento decisivo: el del tránsito del delito
rústico, artesanal, no violento, al delito de crimen organizado. En la medida en que el Estado
y las organizaciones de la sociedad civil actúen con inteligencia y prontitud, quizás la
criminalidad organizada no se desborde; de lo contrario, la situación social de inseguridad e
intranquilidad se tornará crítica.

POSICIÓN DE DERECHO COMPARADO

Para resolver este problema y en relación concretamente con los crímenes contra la
humanidad y genocidios cometidos por los miembros, altos cargos y funcionarios del
aparato de poder del Gobierno nacionalsocialista alemán en el período de 1993 a 1945,
Claus Roxin desarrolló en 1963 (ROXIN, Straftaten im Rahmen organisatorischer
Machtapparate, GA, 1963, p.193 ss.) una sugestiva teoría, conforme a la cual podía
fundamentarse una autoría mediata de quienes, sin haber intervenido directamente en la
ejecución de tan horribles hechos. dominaban su realización sirviéndose de todo un aparato
de poder de organización estatal que funcionaba como una máquina perfecta, desde la
cúpula donde se daban las órdenes criminales, hasta los meros ejecutores materiales de las
mismas, pasando por las personas intermedias que organizaban y controlaban el
cumplimiento de estas órdenes. Una de estas personas fue Eichmann, alto funcionario nazi
encargado de la planificación y puesta en marcha de los actos de exterminio ejecutados
luego materialmente por otros en los campos de concentración. En el proceso a que fue
sometido en Jerusalen y en el que fue condenado a muerte, quedó probado que Eichmann
jamás llevó a cabo personalmente algunas de estas ejecuciones, como tampoco las llevaron a
cabo personalmente que se sepa Hitler, Himmler o Goebbels, pero ello no fue obstáculo para
considerársele responsable de los delitos que otros habían ejecutado materialmente.
Para Roxin, la única razón que puede fundamentar esta conclusión es que Eichmann era
autor mediato de estos delitos, en la medida en que por su posición en el aparato de poder
controlaba y, por tanto, dominaba los hechos que ejecutaban otros. Contra esta opinión,
algunos argumentan que la figura de la autoría mediata, que ahora expresamente reconoce el
Código Penal Español en su Art. 28°, no es aplicable cuando el ejecutor material es
plenamente responsable de lo que hace, sino sólo cuando éste es inimputable o ni siquiera
actúa típica o antijurídicamente, es decir, cuando es un simple instrumento no responsable
en manos del hombre de atrás que es realmente el autor (mediato) de lo que el autor
inmediato realiza sin responsabilidad alguna o con una responsabilidad por lo menos
disminuida.
Aquí, por el contrario, los ejecutores materiales, sin excluir la posibilidad de que en algún
caso concreto algunos actuaran en error de prohibición o coaccionado, son plenamente
responsables e incluso cometían los hechos de forma absolutamente voluntaria, mostrando
además muchas veces un alto grado de adhesión a la causa, entusiasmo o fanatismo, igual o
superior al de los superiores que les daban las órdenes. Es ciertamente anómalo considerar
como autoría mediata estos casos de "autor tras el autor" (Véase, F.Ch.SCHROEDER,
Der Täter hinter dem Täter, 1965.), pero Roxin le da a su tesis una convincente
fundamentación, que ha hecho que su posición no sólo haya sido aceptada por muchos otros
autores que le han seguido tanto en Alemania, como fuera, sino también por los Tribunales
de otros países y concretamente en Alemania por el Tribunal Supremo de aquel país que en
una sentencia trascendental (BGHSt 40, 218) se sirvió de esta teoría para fundamentar la
responsabilidad de los Altos Cargos del Gobierno de la antigua República Democrática
Alemana por los disparos realizados en el Muro de Berlín por los Guardias Fronterizos
contra las personas que intentaron pasar a la República Federal de Alemania. También en
Argentina, la Corte Suprema se sirvió de esta teoría de Roxin para fundamentar la condena
de los Generales de la Dictadura de Videla que dirigieron y organizaron las ejecuciones y
"desapariciones" de tantos miles de ciudadanos argentinos, por más que después una
discutida Ley de Punto Final dejara sin efecto dichos condenas, que ahora vuelven a
actualizarse contra Videla por el secuestro de los hijos de los "desaparecidos" y asesinados
durante aquel terrible período de la vida de aquel país hermano. En este caso, tampoco se
puede decir que Videla o sus secuaces llevaran a cabo personalmente esos secuestros o los
asesinatos que, sin duda, ejecutaron materialmente otros, pero, con una fundamentación o
con otra, lo que nadie discute es que también deben ser considerados los principales
responsables y, por tanto, también, autores (mediatos o no) de tales hechos.
Para Roxin, la clave que sirve para fundamentar en estos casos la autoría mediata de los que
están detrás de los autores inmediatos o ejecutores materiales de los hechos, es la
fungibilidad de los mismos, ya que, en definitiva, se trata de personas carentes de
autonomía, que ni siquiera son conocidas personalmente por el que da las órdenes. Se trata,
pues, de meros ejecutores anónimos que si por cualquier motivo no quieren o no pueden
realizar en el caso concreto el hecho que se les ordena, pueden ser sustituidos por otros, sin
que por eso fracase el resultado final, que dominan otros, sean Eichmann, Hitler, Videla, o el
Sr. X de cualquier otro aparato de poder estatal o paraestatal.
Pero la tesis de Roxin que parece, en principio, perfectamente aplicable a estos casos de
criminalidad cometida sirviéndose de aparatos de poder estatal organizado, que están en su
origen, ya no es tan convincente cuando se trata de aplicarla a otros casos de criminalidad
organizada que se desarrollan en organizaciones criminales ilegales no estatales y no tan
estrechamente basadas en principios de jerarquía, obediencia ciega y disciplina tan
característicos del régimen nazi y de otros Estados totalitarios, como el régimen estalinista, o
las dictaduras militares de Videla y Pinochet en los países del Cono Sur Americano.

JURISPRUDENCIA:
Sentencia del Tribunal Constitucional: Expediente 1805-2005-HC/TC – LIMA; MÀXIMO
HUMBERTO, CÁCEDA PEDEMONTE.

Formas de intervención delictiva

32. No obstante, es menester precisar que si bien la calificación del tipo penal es atribución
del juez penal, la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a través de las garantías que,
dentro de un íter procesal diseñado en la ley, están previstas en la Constitución Política
del Perú, razón por la cual el Tribunal Constitucional estima conveniente revisar el
marco teórico-jurídico de las formas de intervención delictiva.

33. El Código Penal reconoce dos formas de intervención delictiva; la autoría y la

participación.

El artículo 23.º de Código Sustantivo establece que "El que realiza por sí o por medio de
otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena
establecida para tal infracción". A su vez, distingue tres formas en que una persona
puede cometer un delito (realizarlo) en calidad de autor: a) cuando realiza por sí misma
el hecho punible; b) cuando realiza por medio de otro el hecho punible; c) cuando
realiza el hecho punible juntamente con otro u otros.

34. La doctrina precisa que solamente puede hacerse tal delimitación en los tipos dolosos.
Así, define como autor de delito doloso a "aquel que mediante una conducción
consciente de fin, del acontecer causal en dirección del resultado típico, es señor sobre la
realización del tipo". Es decir, el autor puede manipular sobre el resultado del hecho y
puede desistirse inclusive.

En tanto que el partícipe está supeditado a la actuación del autor, pues su intervención
solamente se produce siempre que el autor, por lo menos, arriba al grado de tentativa,
sin el cual no hay complicidad ni instigación. Consecuentemente, el partícipe no tiene
dominio del hecho.

35. Así, es autor quien tiene el poder para manipular el resultado del hecho, cuya
contribución, aun siendo distinta, es considerada como un todo, y el resultado total le es
atribuible independientemente de la entidad material de su intervención; y es partícipe
 aquel cuya intervención está condicionada al resultado obtenido por el autor o aquel
cuyo accionar no contribuye decididamente a la ejecución del delito, sino que su
intervención se limita a coadyudar en su ejecución.

36. Ahora bien, cuando el ilícito penal es cometido por una persona que, cual instrumento,
actúa dentro de un aparato de poder organizado, que, como parte de su estrategia
general, comete delitos o representa solo un ejemplo de un conjunto de conductas
ilícitas similares, estamos frente a la existencia de un patrón de violaciones, lo que
convierte a tal agrupación en una organización destinada a cometer delitos. Estamos,
entonces, frente a un ilícito contra la paz pública previsto y sancionado en el artículo
317º de la ley penal material.

A mayor abundamiento, dicho tipo penal está referido a una agrupación de personas
organizadas con el objeto de cometer varios delitos, y que han hecho del delito un modo
de vida.

37. En consecuencia, es en virtud del principio de reparto funcional de roles y de las

contribuciones de los intervinientes en el ilícito penal que se establecerá su intervención
delictiva.

Sentencia del Tribunal Constitucional: Expediente 4118-2004-HC/TC – PIURA; LUIS

ALBERTO VELÁSQUEZ ANGULO.

19. La participación delictiva se encuentra prevista en el capítulo IV, Título Segundo, del
Libro Primero de nuestro Código Penal. Las formas de participación reconocidas en
nuestro Código Penal son dos: la inducción y la complicidad.
20. En primer lugar, es necesario señalar que mientras la asociación ilícita es un delito, y,
por lo tanto, está regulado en la Parte Especial del Código Penal, la participación
delictiva es un ilícito penal regulado en la Parte General del Código. Debido a que los
tipos penales suelen estar redactados en función de su autor, la participación delictiva
viene a ampliar los alcances del tipo legal para comprender aquellas conductas delictivas
que no corresponden a la autoría, incorporándose la complicidad y la Inducción.
21. Así, mientras la asociación ilícita constituye un delito en sí, la participación delictiva
requiere de la comisión de otro delito a título de autoría.
22. Otro aspecto en el que es posible diferenciar la participación delictiva del delito de
asociación ilícita, es el hecho de que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 317º
de Código Penal, la configuración del delito de asociación ilícita requiere, para su
configuración, que el agente forme parte de una organización de dos o más personas
destinada a cometer delitos, por lo que el tomar parte de un delito aislado no puede dar
lugar a la sanción por dicho delito. El delito de asociación ilícita requiere, por lo tanto,
de una vocación de permanencia. Dicha vocación de permanencia no se presenta en la
participación delictiva, la cual opera ante la comisión de un delito aislado.
23. Los criterios en los que se funda esta sentencia tienen efectos vinculantes para todos los
operadores jurídicos conforme al artículo 6º del título preliminar del Código Procesal
Constitucional.
 Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda.

2. Ordena que el Juez proceda conforme al fundamento 14° de la presente sentencia.
3. Dispone que se deje sin efecto las órdenes de captura emitidas en la causa signada
contra el accionante en el Expediente N° 1119 -97-.