INTRODUCCIÓN

Montesquieu alguna vez dijo: “La libertad es el derecho a hacer lo que las leyes
permiten. Si un ciudadano tuviera derecho a hacer lo que éstas prohíben, ya no
sería libertad, pues cualquier otro tendría el mismo derecho”. Sin embargo, ¿qué
sucede cuando el ejercicio de un derecho conlleva a la afectación de otro? ¿Se
puede ejercer un derecho de forma ilegítima? Como respuesta a esta
problemática nace la institución jurídica denominada “abuso de derecho”.

El abuso del derecho como institución jurídica, ha sido materia de amplio debate.
Vemos que muchos autores lo rescatan como una institución positiva, aun
cuando discrepan y otros niegan su existencia como institución distinta a la
responsabilidad civil, considerando así que su inclusión en los textos legislativos
es un error conceptual.

Nuestra posición frente a la materia, consiste en que el abuso del derecho es una
institución valida en sí misma, que tiene lugar intermedio entre las conductas
lícitas e ilícitas, que ha sido correctamente recogido en los textos normativos y
que es aplicable no solo al Derecho Civil sino al todo el sistema jurídico.
ABUSO DEL DERECHO

CODIGO CIVIL ARTÍCULO II

“La ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopción de las
medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la indemnización que
corresponde.”

EL LUGAR DEL ABUSO DEL DERECHO

Para admitir la existencia del abuso del derecho, consiste en encontrar su ubicación entre los
campos de lo lícito, y de lo ilícito regulado por la responsabilidad civil.

El marco de lo lícito, es decir del correcto ejercicio de los derechos está dado por un conjunto de
normas generales las cuales son:

 El literal a) del inciso 20° del artículo 2° de la constitución que establece: “nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella prohíbe”.
 El literal b) del mismo inciso señala: ”no se permite forma alguna de restricción de la libertad
personal, salvo los casos previstos por la ley”.
 El artículo 72° de la constitución establece: “toda persona tiene el deber de vivir
pacíficamente, con respeto a los derechos de los demás; y de contribuir a la afirmación de
una sociedad justa, fraterna y solidaria”.

De otro lado está la normatividad correspondiente a la responsabilidad civil extracontractual, la cual

tiene dos grandes normas:

 Normas genéricas de determinación de la responsabilidad civil extracontractual (artículos

1969° y 1970°) como normas que determinan ilícitos civiles especiales.
 Norma Genérica ubicada en el artículo 1971° inciso 1° del código vigente según la cual no
hay responsabilidad “en el ejercicio regular de un derecho”.

Según Warat, la teoría del derecho se originó en el siglo XIX, su aparición estaría en el
reconocimiento extensivo que la revolución liberal hizo de la libertad y también de la propiedad.
La Asamblea Nacional Francesa, a poco de dos meses de constituida aprobó la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano, donde pueden leerse la siguientes normas:

“Artículo 2° .- El objeto de toda sociedad política es la conservación de los derechos

naturales e imprescindibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia de la opresión”.

“Artículo 4° .- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro; por lo
tanto, el ejercicio de los derechos naturales del hombre no tiene otros limites que aquellos
que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. Estos
límites solo pueden ser determinados por la ley”.

“Artículo 5° .- la ley tiene derecho de prohibir las acciones nocivas a la sociedad-Todo lo que
no está vedado por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a ejecutar
lo que a ella no ordena”.

Si bien las normas contenidas en estos artículos de la Declaración Francesa tienen similitud con las
de los literales a) y b) del inciso 20° del articulo 2° de nuestra constitución aparece un diferencia
sistemáticamente en el tratamiento de la libertad.

De esta manera, el abuso del derecho nació como una institución jurídica correspondiente al
reconocimiento extensivo de la libertad y que permite al juez calificar de no lícitas las conductas
que, al no estar expresamente impedidas, no son ilícitas pero tampoco se conforman a la adecuada
marcha de la sociedad.

UN ENSAYO DE DEFINICION

El abuso del derecho en principio consistía en un acto lícito, pero que por una laguna especifica del
derecho es tratado como no licito. Tal calificación no proviene ni de la aplicación de las normas
sobre responsabilidad civil, ni de otras normas expresas restrictivas de la libertad, sino que realiza
por el juez aplicando métodos de integración jurídica. Es decir que formalmente constituye ejercicio
de un derecho subjetivo dentro del sistema jurídico de que se trate. Sin embargo, ese acto licito
contraria el espirito a los principios del derecho y por lo tanto configura una laguna del derecho que
debe ser resuelta por el juez. El tema de lagunas del derecho es harto complejo; una laguna puede
definirse como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable y por la tanto debe tener
una solución normativa.
Kelsen sostiene que las lagunas del derecho son creaciones no jurídicas de los juristas ante la falta
de legislación, no cabe aplicar las normas que no sean las que estatuyen la libertad. Refiriéndose a
las posiciones que reconocen la existencia de algunas dice “esta teoría es errada pues que reposa
en la ignorancia del hecho” y de que el orden jurídico no estatuye ninguna obligación a cargo de un
individuo, su comportamiento está permitido.

Nuestra legislación sin embargo, ha tomado partido por reconocer la existencia de las lagunas del
derecho y exigir al juez su solución jurídica las normas con pequeñas diferencias de redacción está
en el artículo VIII del título preliminar del código civil y en el inciso 6 del artículo 233 de la
constitución que establece: son garantías de la administración de justicia la de no dejar de
administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley, en tal caso deben aplicarse los principios
generales del derecho y preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.

Está claro así que nuestra constitución no comparte los criterios kelsenianos y a la inversa se
pronuncia por la integración jurídica. Implícitamente, además el texto constitucional reconoce que
el derecho es un sistema compuesto no solo por normas jurídicas positivas sino también por
principios generales y por principios particulares del derecho nacional.

Desde la perspectiva que hemos asumido, el articulo II del título preliminar del código civil, tiene
estrecha conexión con el articulo trascrito pues, en buena medida, la naturaleza jurídica del abuso
vendría definida por la existencia de una laguna del derecho particular.

Naturalmente, las normas de ambos artículos son distintas entre sí. El artículo 233 inciso 6 de la
constitución refiere a cualquier situación en general, en la que el juez pueda encontrar defecto o
deficiencia en el sistema jurídico positivo. En cambio en el artículo II, referente al abuso del derecho,
es más específico aun y se refiere a una laguna con las siguientes características:

 Existe una norma jurídica positiva que reconoce un derecho.

 Se produce el ejercicio de ese derecho por un sujeto.
 Ese ejercicio del derecho, tal como ha sido llevado a cabo, no está limitada ni prohibido por
ninguna norma positiva.
 Sin embargo, se entiende que dicho ejercicio contraria las normas generales de convivencia
social en términos concretos al art. 72 de la constitución y lo que el significa y por tanto que
los tribunales deben restringir o prohibir esa particular manera de ejercitar el derecho.

El abuso del derecho asume las siguientes características:

  Es aplicable ante el ejercicio de los derechos subjetivos por los sujetos, en rigor por
tanto, es más propio de “el abuso en el ejercicio de los derechos”, que de abuso del
derecho frase esta última que puede prestarse a confusiones semánticas porque
permite aludir no solo el derecho subjetivo, sino también el derecho objetivo.
 El abuso ocurre cuando el sujeto ejercita su derecho de manera no prohibida por la
legislación positiva, pero agraviando principios del derecho que puede resumirse en la
san convivencia social.
 El abuso tiene así conexión con el reconocimiento de las lagunas del derecho en nuestra
legislación positiva.
 La existencia del abuso, y la medida correctiva pertinente son determinadas por el
magistrado judicial en aplicación de los procedimientos de integración jurídica.

ALGUNAS TEORIAS DEL DERECHO QUE NO SON ACEPTABLES.

La doctrina ha elaborado paulatinamente la definición del abuso del derecho, y ha ido decantando
propuestas que luego resultaron inapropiadas. Aquí se aborda las principales:

LA PRIMERA TEORIA consiste en decir que el abuso del derecho es un ilícito civil, es decir una
manera de ejercitar los derechos expresamente limitada, prohibida o sancionada por la legislación.
En verdad si a fuera carecería de sentido estatuir el abuso del derecho como institución
diferenciada, pues bastaría con aplicar la norma restrictiva o de sanción correspondiente. En ese
contexto el artículo II del título preliminar carecería de razón de ser.

SEGUNDA TEORÍA señala que el abuso del derecho consiste en la intención dañosa del actor en el
siguiente sentido: ejerce su derecho para dañar a otro. Frente a esta definición cabe decir que, si el
motivo determinante del actuar es la intención de causar daño, estamos claramente ante un ilícito
civil regulado por la norma general de la responsabilidad civil extracontractual.

TERCERA TEORIA.- considera como abuso el ejercicio de un derecho que ineludiblemente acarreara
un daño contra tercero. Sistemáticamente hablando el inciso 1 del artículo 1971 del código tiene
una función muy precisa: el ejercicio del derecho mantiene en su licitud cuando uno de sus efectos
consustanciales es causar un daño a tercero, esto ocurre frecuentemente desde que cada norma
jurídica puede ser impuesta coactivamente por el Estado.

CUARTA TEORIA.- considera que existe abuso del derecho cuando, al ejercitarlo, se causa daño a
otro. De impacto esta teoría, tiene limitaciones y las principales son:
  El ejercicio regular de un derecho puede ser consustancial a la producción de un daño. Por
lo tanto no siempre causar daño implica abuso o ilícito.
 De otro lado no todo daño merece resarcimiento o indemnización. Sostiene esto sería
equivalente a convertir la teoría de la responsabilidad objetiva en norma absoluta, criterio
que la doctrina jamás ha buscado y que no puede explicar el abuso del derecho.

QUINTA TEORIA.- tras el ejercicio de los derechos debe suponerse como sustrato u interés serio y
legitimo del parte del agente, y que ha sido defendía principalmente por JOSSERAND. En esencia
dicha teoría sostiene que tras todo derecho existe in interés social. Cuando el derecho se ejerce al
margen de dicho interés, o en contravención a él se configura un abuso, hay tres argumentos que
la impugnan. Ellos son:

 Que no siempre es cierto que tras cada derecho reconocido puede inferirse el interés serio
y legitimo subyacente. Pretender así es equivalente a decir que tras cada norma positiva
hay una clara ratio legis, o que tras cada institución jurídica hay una causa en el sentido
tradicional que asumido la teoría de la causa en el derecho. Se sabe que no es así, y en
consecuencia será sumamente grave atar el ejercicio de cada derecho, en cada
circunstancia, a la evaluación (por lo demás subjetiva) de su conformidad a no con dicho
interés.
 En segundo lugar, se ha dicho que no siempre el actor tiene un motivo legítimo para ejercer
su derecho. Muchas vece opta por el simplemente porque tiene el derecho, no porque
encuentre una justificación. Establecer como causa determinante la conformidad del
ejercicio con el interés serio y legítimo obligaría a un examen de conciencia frente al actuar,
y al reporte de la libre decisión de la persona, cosa difícil de hacer aun cuando el interés
serio y legítimo, es sustituido a la libertad de actuar lo que no parece admisible.
 En tercer lugar los derechos son establecidos en respeto a la libertad de actual y la mejor
prueba de ello es que cabe, al agente renuncia voluntariamente al ejercicio de la inmensa
mayoría de sus derechos. En otras palabras los derechos suponen la libertad de elegir entre
ejercitarlos o no.. establecer como criterio que ellos deben ajustarse al interés serio y
legítimo, es sustituirlo a la libertad de actuar, lo que no es admisible.

Puede concluirse que la calificación del abuso so interviene necesariamente ni el daño infligido,
ni lo ineluctable del daño al ejercita el derecho, ni la existencia cuestionable de un interés serio
 y legítimo. Por coherencia técnica, tampoco intervine la intención o culpa en la producción del
daño porque eso es materia propia de una institución distinta que es la responsabilidad civil.

EJEMPLOS DE ABUSO DEL DERECHO

Alberto Rey de Castro señala casos: “Las aplicaciones prácticas de la teoría del abuso del derecho
en la jurisprudencia comparada manifiestan en los cascos: corrección excesiva de los hijos a los
padres, emancipación del hijo con el solo fin de sustraerlo del cuidado de la madre, entre otros, en
algún caso llevando a la consecuencia inhumana, rompimiento inmotivado de contratos, rescisiones
contractuales injustificadas, entre otros, mediante el abuso del procedimiento.

En el Perú hay un caso relativamente reciente que puede desarrollarse con extensión y es el de
manera cómo la televisión peruana informó al público sobre los sucesos de El Sexto en abril de 1984,
se produjo un motín con captura de rehenes, donde los delincuentes procedieron a la realización
de diversos actos de grave violencia para presionar a las autoridades y facilitar su fuga. En el marco
de la libertad de información reconocida por la Constitución y el Gobierno, y también en el de la
competencia abierta entre las empresas de difusión, cada uno de los canales, durante alrededor de
ocho horas, presentó en vivo y en directo los actos más crueles de lesiones y asesinato llevado a
cabo por los delincuentes. Ello se hizo interrumpiendo programas infantiles (secularmente
transmitidos en dichas horas) fue irrelevante para la decisión informativa y por todo ello, miles de
padres de familia, autoridades e inclusive periodistas serenos, manifestaron su disconformidad y
rechazo.

Desde el punto de vista jurídico, no se puede encontrar norma que prohíba a los canales de
televisión informar de cualquier suceso, a cualquier hora, y ante cualquier televidente. La cobertura
informativa realizada aquella tarde de abril de 1984, en rigor, no fue ilícita. Sin embargo, si
apreciamos más extensamente el daño moral y educativo hecho a los niños y a la conciencia social
general ante la presentación de esas escenas, no podemos sustraernos a la constatación de que fue
una jornada negativa y, en términos específicos, violatoria de los deberes de respeto a la cultura, la
educación y la formación de la personalidad de los televidentes. Con posterioridad a los hechos
hubo muchos pronunciamientos públicos sobre la inconveniencia de este espectáculo y hay razones
poderosas para argumentar que si las autoridades hubieran regulado el momento de la información,
no se habría agraviado ninguna libertad ni ningún principio democrático. Al contrario se hubiera
prestado un servicio al país, por ejemplo autorizando la información en horas de las cuales los
mayores hubieran podido administrar el uso de los aparatos de televisión. No se trata entonces, de
que ciertos episodios no sean informados. Sí, de que esa información sea administrada con madurez
y al margen de motivaciones puramente competitivas. Es claro que, en abril de 1984, los medios
televisivos nacionales ejercieron su derecho a información, no cayeron en ilicitud, pero si abusaron
de su derecho a informar al hacerlo de esa manera y en aquellas horas.

Otro caso relevante, se conoce como el "Aymarazo" al conjunto de acciones de violencia social que
se desarrollaron en la región Puno (Perú) en entre mayo y junio del 2011 (últimas semanas del
gobierno aprista de Alan García Pérez) donde la principal plataforma de reclamos era la nulidad de
la concesión minera Santa Ana (provincia de Chucuito) a cargo de la empresa canadiense Bear Creek
Mining Corporation (BCMC) bajo el amparo del Decreto Supremo 083-2007. Principal reclamo:
derogación del Decreto Supremo 083-2007 que da vida a la concesión minera de Santa Ana. El 09
de mayo del 2011 se da el Paro indefinido convocado por el Frente de Defensa de los Recursos
Naturales de Puno y se bloquea la carretera Puno – Tacna. Al día siguiente bloquean el puente
internacional de Desaguadero que une Perú con Bolivia. El 26 de mayo los huelguistas saquean y
queman instituciones públicas: la SUNAT, la Gobernación, la Contraloría y la Aduana de la capital
regional. Debemos tener en cuentas que éstos organismos del Estado son mal visto en la zona
porque combaten el contrabando una de las principales actividades que sostienen la economía de
la región. El 2 de junio la fiscalía de Puno denuncia a Walter Aduviri y otros dirigentes por el delito
contra la tranquilidad pública. El 09 de junio se reanudan las protestas con bloqueo y la plataforma
de reclamo crece. Se emite orden de captura contra los denunciados. El 15 de junio. Aduviri llega a
Lima y se enmarroca en Panamericana Televisión (canal 5) y pide que su orden de captura se varíe.
El 16 de junio. Se anula la orden de captura contra Aduviri por la de comparecencia. El 23 de junio.
Juliaca queda incomunicada. Manifestantes quemaron caseta de peaje y poste de alta tensión.
Ejecutivo acepta derogar el D.S. 083. El 24 de junio. Seis muertos. Policías y soldados dispararon
sobre huelguistas que quisieron tomar el aeropuerto. Pobladores de Azángaro quemaron
instalaciones del terminal aéreo. El 25 de junio. Se promulgan otros decretos que exigía la población.
El 26 de junio. Se levanta el paro.

Consecuencias del Aymarazo

En septiembre 2016. Bear Creek Mining Corporation inició una demanda contra el Estado peruano
contra la por el caso del “aymarazo” ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones (CIADI), anexo del Banco Mundial (BM). La empresa pide una suma aproximada de
1200 millones de dólares que el Perú debe pagar como indemnización por la cancelación del
proyecto minero Santa Ana en el año 2011. En Julio 2017. Luego de un largo juicio dictan 7 años de
cárcel contra Walter Aduviri por caso Aymarazo.

El líder principal de ésta revuelta fue Walter Aduviri Calisaya, un conocido dirigente local que
presidía el Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la Zona Sur de Puno y que cargaba una
denuncia penal del 2008 por haber dirigido la toma de las instalaciones del campamento minero
Santa Ana de BCMC.

La Constitución garantiza, dentro de la gama de Derechos Constitucionales relacionados con el

ámbito laboral, el Derecho a la Huelga (más específicamente dentro del artículo 28 de la Carta
Magna). Este resulta el Derecho más polémico, en cuento al aspecto del trabajo se refiere; sobre
todo porque al día de hoy se encuentra culturalmente condicionado a un rechazo por la mayor parte
de la población; más aún, como en el caso docente, cuando este derecho se ejerce en concatenación
de otro Derecho Constitucional, la protesta.

Tal como hemos desarrollado en líneas anteriores, actualmente el Perú está atravesando por una
crisis del Sistema Educativo y no precisamente debido a la Huelga Docente, sino que más bien esta
huelga es resultado de la crisis que la educación peruana arrastra desde fines de los años noventa y
la entrada de un Sistema Socio Económico Neoliberal que puso en segundo plano a diversos
Derechos Fundamentales con una naturaleza eminentemente social, la educación entre ellos claro
está.

Otro acontecimiento similar fue la huelga de docentes, que el 15 de junio empezó en Perú con
reivindicaciones laborales que habían sido parcialmente atendidas, pero pasaron más de dos meses.
Desde el 10 de agosto, cientos de maestros llegaron a la capital desde las provincias del sur, que
promovieron la huelga, y tomaron la plaza San Martín como punto de concentración y de partida de
sus movilizaciones por el centro de Lima. Hasta que el 2 de septiembre, el dirigente Pedro Castillo
anunció la suspensión de la huelga, según acuerdo tomado en el Congreso Nacional Extraordinario
de los SUTE regionales, aunque aclarando que se trataría solo de una suspensión temporal, y que
volverían a la lucha si lo consideraban necesario. Según cálculos, alrededor de 4 millones 845 mil
estudiantes de la Educación Básica han sido involucrados de manera directa y en fechas diferentes
por la paralización de los maestros entre el 20 de junio y el 13 de octubre del año 2017. Este 77%
de estudiantes de escuelas y colegios estatales ciertamente vieron mermados sus aprendizajes el
año pasado, sin que sirva sustantivamente el paliativo de la “recuperación de clases”. Seguramente
la Evaluación Censal de Estudiantes que se aplicó en la primera semana de diciembre (ECE)
corroboró esta situación.

Los efectos de la constatación del abuso del derecho

El propio artículo II del Título Preliminar del Código Civil establece las consecuencias del abuso del
derecho, innovando positivamente frente al similar artículo II del Código de 1936. En síntesis ellas
son:

En primer lugar, que el abuso del derecho no es amparado por la ley. Es evidente que aquí el
legislador se refiere no a las leyes formales (aquellas aprobadas por el Congreso), sino al sistema
jurídico en general, es decir, la norma equivale a decir que en el Derecho, el abuso de los derechos
no resulta amparado. Es así, una norma que trasciende el campo civil para regular a todo el sistema
jurídico.

El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar el abuso, es decir, que
la protección es extendida aún para evitar una situación potencial de abuso.

Esta consideración implica una reforma procesal pues una acción por abuso deberá ser tramitada
por el procedimiento ordinario de acuerdo a las normas vigentes y, resulta innecesario decirlo,
mediante esta vía es imposible lograr un oportuno evitamiento. Coincidimos en este punto con
Alberto Rey de Castro cuando, a propósito del Código de 1936, expresa lo que aún hoy queda por
hacer a pesar del Decreto Legislativo que estatuyó las normas de procedimiento para el nuevo
Código Civil: “Es lamentable que aún no se haya provisto a los artículos II del Título Preliminar y 861°
del Código Civil de una pronta y efectiva que sirva para detener la amenaza de un perjuicio o el
perjuicio ya causado y continuado”.

El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para suprimir el abuso, lo que
equivale a decir que éste ya viene produciéndose y que debe cesar.

El interesado puede exigir, en su caso, la indemnización que corresponda, lo que evidentemente

hace alusión al daño producido. Esta consecuencia es equivalente a la que el artículo 1969° atribuye
a quien causa un daño bajo la forma general de la responsabilidad civil extracontractual.

Derechos de los que no se puede abusar

Algunos sólo pueden realizarse en la interacción activa de unos sujetos con otros como ocurre con
los derechos a contratar, a asociarse, a reunirse pacíficamente, a informar, a expresar opinión.
Otros, son de la persona en sí misma, tal es el caso del derecho al nombre, a la imagen, a la intimidad,
a las convicciones propias. Según la doctrina, estos últimos derechos y sus similares no son
susceptibles de ser ejercitados con abuso porque, no importa que ejercicio se haga de ellos, en caso
alguno se puede dañar a los demás, actual o potencialmente.