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Bases del Orden Jurídico

Profesora: Natalia García Swaneck.


Ayudante: Astrid Cereceda Molina.

UNIDAD 1: EL DERECHO CIVIL COMO BASE DEL ORDEN JURIDICO: UNA


VISION GENERAL.

Estructura del sistema jurídico.


La sociedad puede asumir diversas formas de organización:

- Despotismo: forma de organización en la cual, se impone la


voluntad de una persona sobre los demás, los cuales quedan
subyugados y sometidos.

- Anarquía: forma de organización en la cual, se reconoce la plena


libertad de cada uno de los integrantes de la comunidad, sobre
la base de que el arbitrio de cada uno se articule naturalmente
con el arbitrio de los demás.

- Estado de Derecho: forma de organización muchísimo más


perfecta, concepción intermedia entre el despotismo y la
anarquía, la cual supone el reconocimiento de una libertad
limitada, en que toda persona puede desplegar sus actividades,
pero dentro de los límites de un marco prestablecido. La libertad
de que gozan los miembros de la sociedad estará organizada,
por lo tanto, limitada en función de la libertad de los demás y de
los fines que ella persigue (bien común). Se aplica el adagio “Mi
libertad termina donde comienza la libertad del otro”. Por
consiguiente, la organización jurídica de la sociedad representa
una fase avanzada de la civilización, puesto que supone la
capacidad de conocer y comprender un sistema jurídico y
descubrir las ventajas y objetivos de su funcionamiento.
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Para nuestro decano Pablo Rodríguez Grez, el Estado de Derecho


consiste en “la plena vigencia de un sistema integral de normas
impersonales que previenen todas las conductas sociales posibles,
ya sea prohibiéndolas, permitiéndolas u ordenándolas, y que son
aplicadas por un poder jurisdiccional independiente”. Para el
mismo autor, los componentes del Estado de Derecho son:
a) El ordenamiento positivo;
b) Poder jurisdiccional independiente;
c) Derechos fundamentales de la persona humana.

Este marco prestablecido dentro del cual toda persona puede


desplegar sus actividades, es el sistema jurídico, también llamado
sistema normativo u ordenamiento jurídico, el cual podemos definirlo
como “el conjunto unitario de normas positivas, jerárquicamente
estructuradas, dinámico, coherente y pleno, que rige en determinado
territorio, medio social y momento histórico”.

Como integrantes de la sociedad estamos sujetos a una infinidad de


normas que prescriben y califican todas nuestras conductas. Coexisten
entre ellas las normas religiosas, de trato social, morales etc, con las
normas jurídicas, éstas últimas se caracterizan porque derivan de la
estructura del Estado, y por lo tanto, se caracterizan por ser coercitivas,
aspecto que no se encuentra presente en los otros tipos de normas. La
coercitividad significa que si el comportamiento exigido por la norma
jurídica no se realiza, el Estado, que detenta el monopolio de la fuerza,
la pone a disposición de su cumplimiento forzoso para imponer una
sanción, esto es una conducta de reemplazo que corresponderá a un
cumplimiento por equivalencia, llamado a restaurar el orden
establecido.
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El ordenamiento jurídico se estructura sobre la base de 2 mandatos, es


decir, prescripciones de conductas:

-las normas: mandatos generales y abstractos.


-las reglas: mandatos particulares y concretos.

El sistema jurídico puede ser representado como una estructura


escalonada, ya que su funcionamiento sólo puede explicarse ubicando
las diversas disposiciones en un orden estrictamente jerárquico, en
atención al poder para obligar. Por lo tanto, el orden jurídico ha de ser
representado como una pirámide invertida, en la cual están reguladas
todas las conductas sociales que son trascendentales al Derecho. En
esta pirámide las normas de mayor jerarquía se caracterizan por
contener un mandato más general y abstracto1. Cada una de ellas se
va concretando (particularizando) a través de las normas inferiores,
hasta alcanzar el nivel de las reglas, en las cuales el mandato general y
abstracto es reemplazado por un mandato concreto, personalizado o
particular. De lo indicado puede deducirse que la norma de mayor
jerarquía “se ejecuta” a través de la norma inmediatamente inferior,
dando vida a otra norma y desarrollando por su intermedio un proceso
de creciente concretización que culminará en la producción de una
regla llamada a resolver una situación social específica y particular.

1
(La norma jurídica es general, en el sentido que regula todos los casos que puedan
presentarse en la hipótesis que considera. Ella no se dirige a casos determinados sino
para todos los que ocurren durante su vigencia. Es abstracta e hipotética. Por ser
generales, las normas jurídicas son abstractas, es decir, no prevén casos concretos,
sino situaciones-tipo.
Las normas no dicen que si Pedro no paga su deuda a Juan, deberá indemnizarle los
perjuicios, sino que si el deudor no cumple exactamente su obligación, deberá
indemnizar el daño que de ello se siga al acreedor (arts. 1489, 1551 y 1557 del CC).
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CONSTITUCIÓN
NORMAS
LEY
REGLAMENTOS
RESOLUCIONES
ADMINISTRATIVAS

SENTENCIAS REGLAS
ACTOS Y
CONTRATOS.

Estructura del sistema jurídico en la pirámide invertida, las normas y


reglas son ordenadas de la siguiente forma, en atención a un orden
estrictamente jerárquico:

- En la base superior ubicamos a la Constitución Política de la


República, cuya generalidad y abstracción queda reflejada en la
extensión de este trazo. Los principios que en ella se expresan
cubre, por así decirlo, todo el ordenamiento jurídico,
consagrándose el Principio de la Supremacía Constitucional art. 7
CPR.

- Por debajo de la CPR y con un grado de menor generalidad y


abstracción, ubicamos a la ley, encargada de desarrollar el
contenido de la CPR.

- Por debajo de la ley ubicamos a los reglamentos, menos


generales y abstractos, cuyo objetivo es seguir el desarrollo
destinado a la singularización del contenido de la ley.
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- A esta altura del sistema jurídico se produce una alteración


sustancial consistente en que las normas, a partir de este
momento, devienen (se transforman) en reglas, es decir,
desaparece la abstracción y generalidad de las normas, pasando
a la particularidad y concreción de las reglas, las cuales están
destinadas a regular las situaciones concretas que se despliegan
en el mundo de relación. De ahí que todas las reglas tengan la
misma jerarquía, es decir, el mismo poder vinculante, ya que
cada una de ellas está llamada a regular una situación en
concreto.
- Las reglas que encontramos en el sistema jurídico son:
 Los decretos y resoluciones administrativas,
 la sentencia judicial, y
 los actos y contratos.

La estructura del orden jurídico se va desarrollando a través del principio


de la concreción, esto es de la singularización del mandato, de lo más
general y abstracto hasta lo más particular y concreto que son las
reglas, destinadas a solucionar situaciones sociales determinadas.
 Ejemplo, en la CPR se consagra el derecho a la propiedad art. 19
Nº23 y el derecho de propiedad en el art 19 Nº24 señalando que
“la Constitución asegura a todas las personas el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales. Sólo la ley puede establecer el modo
de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su función social….
A continuación le corresponde a la ley ejecutar el mandato
contenido en la CPR, particularizándolo, disminuyendo en
generalidad y abstracción, de ahí que el Código Civil, que es una
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ley, defina lo que se entiende por dominio o derecho de


propiedad en el art 582 CC “El dominio (que se llama también
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno…”, a su vez el mismo Código establece las formas
o los llamados modos para adquirir el dominio, así como sus
limitaciones etc., es decir, cumple con la prescripción de
conducta contenida en la CPR.
Luego, descendiendo por la pirámide, nos encontramos con los
Reglamentos, que tiene por objeto ejecutar, singularizar,
concretar el mandato de la ley, lo que hacen es complementarla,
regular su cumplimiento. En el ejemplo del CC, éste en su art 695
CC remite a un reglamento especial la forma y solemnidades de
las inscripciones de dominio, para ello y en cumplimiento de ese
mandato se dictó el reglamento del registro Conservatorio de
Bienes Raíces (24 de junio de 1857, el cual se encuentra en el
apéndice del CC)
Ahora se produce la alteración sustancial, porque vamos a pasar
a las reglas, las cuales regulan situaciones concretas, siguiendo
con el ejemplo, quiero comprarme una casa, adquirir el dominio
de un bien raíz, para ello le propongo a don Pablo comprarle la
suya, él está de acuerdo. Entonces procedo a concretizar el
mandato constitucional hasta llegar a la regla que regule mi
situación social en concreto. Qué dice la CPR?, que la CPR
consagra mi derecho de propiedad como un derecho
fundamental, luego cómo adquiero el dominio de la casa?, voy al
Código Civil y señala que para adquirir el dominio de bienes
raíces necesito escritura pública (forma de perfeccionar el
contrato de compraventa)y luego debo inscribirla en el CBR
(modo de adquirir el dominio, a través de la tradición), cómo
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hago la inscripción?, me dirijo al Reglamento del Registro


Conservatorio de Bienes Raíces, que describe las solemnidades de
la inscripción.
En este caso a través de una regla, que en este caso se llama
contrato de compraventa singularice, lleve a un caso concreto, el
mandato contenido en el orden jurídico referido al derecho de
propiedad.

Características del sistema jurídico:


a) El sistema jurídico es esencialmente jerárquico, atendiendo a la
fuerza vinculante de cada norma, a su generalidad y abstracción.

b) En el ordenamiento normativo concurren normas y reglas. Ambos


mandatos coexisten, pero difieren en el contenido de su
prescripción de conducta. Las normas son mandatos generales y
abstractos, y las reglas mandatos particulares y concretos. A
mayor generalidad y abstracción, mayor es la jerarquía de la
norma al interior del orden jurídico.

c) La estructura orgánica del mismo se basa en el reconocimiento


de la función de concreción, por medio de la cual las normas van
particularizando la prescripción de conducta, lo cual culmina en
la elaboración de una regla referida específicamente a una
situación social determinada. Ello permite que el sistema jurídico
sea esencialmente coherente y armónico.

d) Las normas poseen una doble función, de ejecución y de


producción.
- Función de ejecución: por medio de la cual la norma inferior
cumple con el mandato contenido en la norma superior.
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- Función de producción: por medio de la cual se genera una


norma inferior.
Como podrá apreciarse las reglas poseen una de las funciones
reseñadas, esto es la función de ejecución, son llamadas a
ejecutar, singularizar el contenido de las normas, pero no crean o
generan una norma o regla inferior.

e) Para que toda norma y regla se inserte válidamente en el sistema


jurídico es necesario que se subordine formal y materialmente a la
norma inmediatamente superior, lo cual va a dotar de validez
jurídica a la prescripción de conducta.
- Subordinación o coherencia material: consiste en que la norma o
regla inferior que se inserta al orden jurídico no debe contradecir
los principios, y valores expresados en la norma superior.
- Subordinación o coherencia formal: consiste en que la norma o
regla inferior que se inserta al orden jurídico, que nace a la vida
del derecho, debe ser incorporada de acuerdo a los
procedimientos establecidos por la norma superior. (ejemplo de la
ley, la cual debe subordinarse material y formalmente a la CPR).

Conforme a lo señalado precedentemente la validez jurídica de


toda norma y regla es de carácter derivado, puesto que el poder
para obligar arranca de la norma superior, en la medida que
haya coherencia formal y material, que exista pertinencia de la
norma al sistema. De ahí que se emplea la frase “la norma vale
porque obliga y obliga porque vale”.

f) La comunidad civil, la sociedad toda lo que cumple son las reglas,


ya que no es posible cumplir una abstracción sin haber,
previamente singularizado el mandato llevándolo al caso
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particular y concreto que me afecta, por lo tanto, las normas se


cumplen a través de las reglas.

De dónde emanan o nacen las normas y reglas?


Tanto las normas como las reglas emanan del Estado, puesto que la
característica distintiva de la norma jurídica es la capacidad de
imponer su cumplimiento por la fuerza, la coerción, y quien detenta el
monopolio del uso de la fuerza, es el Estado, pero sólo al servicio de la
norma jurídica. No obstante, el Estado delega la facultad de dictar
normas y reglas en las llamadas potestades esto es un poder o facultad
para crear normas o reglas, son los órganos de poder en una sociedad
jurídicamente organizada. En el día de hoy quien controla las
potestades controla el poder, porque es el llamado a dictar las normas
que, se trasformarán en reglas, y que por lo mismo impondrán la
conducta a seguir.
La primera clasificación que se hace de las potestades es en:
- Potestades normativas: destinada a crear normas, osea
mandatos generales y abstractos. Atendido el alcance de su
tarea son ejercidas por autoridades, ellas son sus titulares, ya que
sólo las autoridades pueden obligar soberanamente a terceros.
Dichas potestades se radican en los poderes constituyente,
legislativo y reglamentario.
- Potestades regulatorias: destinadas a crear reglas, dichas
potestades son ejercidas por las autoridades y los particulares
cuando consienten en obligarse y se expresan mediante la
jurisdicción, la administración del estado y la autonomía privada.

Ahora veremos cada una de las potestades, entendida como fuentes


generadoras de normas y reglas, que permiten conformar el sistema
jurídico, y sus respectivos órganos de control de juridicidad , de manera
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que las norma y reglas creadas por las potestades puedan ser excluidas
del ordenamiento jurídico (desinserción y pérdida de valor) cuando
contravienen la norma superior.

Potestades normativas:

- La Potestad Constituyente: es la potestad normativa más


importante, cuya titularidad corresponde a los poderes
colegisladores, esto es el Presidente de la República (PR) y el
Congreso Nacional, y se expresa por medio de formalidades
excepcionales como son los casos de reforma constitucional2 . Si

2
Artículo 127 CPR: Los proyectos de reforma de la Constitución podrán ser iniciados por
mensaje del Presidente de la República o por moción de cualquiera de los miembros del
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existiere alguna discrepancia entre el Presidente y el Congreso


Nacional acerca del proyecto de reforma constitucional, el
Presidente podrá consultar a la ciudadanía a través de un
plebiscito, en el que el pueblo actúa como árbitro en este caso
de conflicto. De manera que son titulares de esta potestad, los
órganos colegisladores y excepcionalmente el pueblo por medio
del plebiscito.

Congreso Nacional, con las limitaciones señaladas en el inciso primero del artículo 65. El
proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto conforme de las tres
quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Si la reforma recayere sobre los
capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras
partes de los diputados y senadores en ejercicio. En lo no previsto en este Capítulo, serán
aplicables a la tramitación de los proyectos de reforma constitucional las normas sobre
formación de la ley, debiendo respetarse siempre los quórums señalados en el inciso anterior.

Artículo 128.- El proyecto que aprueben ambas Cámaras pasará al Presidente de la República.
Si el Presidente de la República rechazare totalmente un proyecto de reforma aprobado por
ambas Cámaras y éstas insistieren en su totalidad por las dos terceras partes de los miembros
en ejercicio de cada Cámara, el Presidente deberá promulgar dicho proyecto, a menos que
consulte a la ciudadanía mediante plebiscito. Si el Presidente observare parcialmente un
proyecto de reforma aprobado por ambas Cámaras, las observaciones se entenderán aprobadas
con el voto conforme de las tres quintas o dos terceras partes de los miembros en ejercicio de
cada Cámara, según corresponda de acuerdo con el artículo anterior, y se devolverá al
Presidente para su promulgación. En caso de que las Cámaras no aprueben todas o algunas de
las observaciones del Presidente, no habrá reforma constitucional sobre los puntos en
discrepancia, a menos que ambas Cámaras insistieren por los dos tercios de sus miembros en
ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas. En este último caso, se devolverá al
Presidente la parte del proyecto que haya sido objeto de insistencia para su promulgación,
salvo que éste consulte a la ciudadanía para que se pronuncie mediante un plebiscito, respecto
de las cuestiones en desacuerdo. La ley orgánica constitucional relativa al Congreso regulará en
lo demás lo concerniente a los vetos de los proyectos de reforma y a su tramitación en el
Congreso.

Artículo 129.- La convocatoria a plebiscito deberá efectuarse dentro de los treinta días
siguientes a aquel en que ambas Cámaras insistan en el proyecto aprobado por ellas, y se
ordenará mediante decreto supremo que fijará la fecha de la votación plebiscitaria, la que se
celebrará ciento veinte días después de la publicación de dicho decreto si ese día
correspondiere a un domingo. Si así no fuere, ella se realizará el domingo inmediatamente
siguiente. Transcurrido este plazo sin que el Presidente convoque a plebiscito, se promulgará el
proyecto que hubiere aprobado el Congreso. El decreto de convocatoria contendrá, según
corresponda, el proyecto aprobado por ambas Cámaras y vetado totalmente por el Presidente
de la República, o las cuestiones del proyecto en las cuales el Congreso haya insistido. En este
último caso, cada una de las cuestiones en desacuerdo deberá ser votada separadamente en el
plebiscito. El Tribunal Calificador comunicará al Presidente de la República el resultado del
plebiscito, y especificará el texto del proyecto aprobado por la ciudadanía, el que deberá ser
promulgado como reforma constitucional dentro de los cinco días siguientes a dicha
comunicación. Una vez promulgado el proyecto y desde la fecha de su vigencia, sus
disposiciones formarán parte de la Constitución y se tendrán por incorporadas a ésta.
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La importancia del poder constituyente, es que quien lo detenta


controla paralelamente el contenido esencial de las demás
normas, ya que todo el sistema normativo debe subordinarse
material y formalmente a lo que nuestra Constitución establece,
lo que se denomina el ppio de la supremacía constitucional, por
medio del cual ninguna norma ni regla incorporada al
ordenamiento jurídico puede contradecir a la Constitución.

 Control de juridicidad: nuestro sistema jurídico establece respecto


de esta potestad, un régimen de control de juridicidad a cargo
del Tribunal Constitucional (TC), el cual es un tribunal especial que
no forma parte de la estructura del Poder Judicial, y quien deberá
conocer los conflictos que plantee el ejercicio de esta potestad
entre los titulares de la misma.
 Art. 93 Nº3 CPR el Tribunal Constitucional sólo está limitado a velar
por la subordinación formal, esto es, cautelar que se respeten los
quórum establecidos para su ejercicio y los trámites formales que
deben seguir los poderes que ejercen esta potestad.

- La Potestad Legislativa: también corresponde a los poderes


colegisladores, esto es el Presidente de la República y el Congreso
Nacional. Es indudable que el PR detenta mayores facultades
legislativas que el Congreso, de ahí que en nuestro país exista un
Régimen Presidencialista vigorizado, por las amplias facultades de
que goza el Presidente. Estas mayores facultades legislativas se
manifiestan, en general, por el hecho de que existen ciertas
materias que sólo pueden ser de iniciativa del PR (llamadas
materias de iniciativa exclusiva art 65 inc 3 CPR), otro ejemplo es
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el llamado caso de las urgencia3 (que es el tiempo de que


dispone el Congreso para estudiar, discutir, aprobar o rechazar un
proyecto de ley), es el Jefe de Estado quien maneja el sistema de
las urgencias.
El mandato que emana de esta potestad son las leyes, las cuales
deben subordinarse a lo prescrito por la CPR. Cabe hacer
presente que nuestro sistema jurídico contempla diversas clases
de leyes, sin que esto implique que unas tengan mayor jerarquía
que otras, se trata sólo de que atendiendo a la materia de que
tratan, a unas debe darse mayor estabilidad que a otras,
continuidad en el tiempo. Ello se consigue mediante los quórum,
que son un recurso constitucional para dar estabilidad a las
normas (lo que se logra por el hecho de imponer diversos quórum,
cuya finalidad es evitar que mayorías parlamentarias
circunstanciales puedan desmantelar el sistema jurídico
imperante). De manera que todas las leyes tienen el mismo poder
vinculante, validez jurídica derivada. Así encontramos:

3
Artículo 26 Ley Orgánica Congreso Nacional.- El Presidente de la República podrá hacer presente la
urgencia para el despacho de un proyecto de ley, en uno o en todos sus trámites, en el correspondiente
mensaje o mediante oficio que dirigirá al presidente de la Cámara donde se encuentre el proyecto, o al
del Senado cuando el proyecto estuviere en comisión mixta. En el mismo documento expresará la
calificación que otorgue a la urgencia, la cual podrá ser simple, suma o de discusión inmediata; si no se
especificare esa calificación, se entenderá que la urgencia es simple. Se entenderá hecha presente la
urgencia y su calificación respecto de las dos Cámaras, cuando el proyecto respectivo se encuentre en
trámite de comisión mixta en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 20, salvo que el Presidente de
la República expresamente la circunscriba a una de las Cámaras. Las disposiciones de este artículo y de
los artículos 27, 28 y 29 no se aplicarán a la tramitación del proyecto de Ley de Presupuestos, el que
deberá ser despachado en los plazos establecidos por la Constitución Política, con la preferencia que
determinen los reglamentos de las Cámaras.

Artículo 27.- Cuando un proyecto sea calificado de simple urgencia, su discusión y votación
en la Cámara requerida deberán quedar terminadas en el plazo de treinta días; si la calificación
fuere de suma urgencia, ese plazo será de quince días y, si se solicitare discusión inmediata,
será de seis días. Se dará cuenta del mensaje u oficio del Presidente de la República que
requiera la urgencia, en la sesión más próxima que celebre la Cámara respectiva, y desde esa
fecha comenzará a correr el plazo de la urgencia. Con todo, los oficios de retiro de urgencia
regirán en el acto mismo en que sean recibidos en la Secretaría de la Cámara respectiva.
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- Las leyes interpretativas constitucionales las cuales tienen por


objeto determinar, desentrañar el verdadero sentido y alcance
de la norma constitucional. Para su aprobación, modificación o
derogación se requiere de los 3/5 de los diputados y senadores
en ejercicio. (art. 66 CPR)
- las leyes orgánicas constitucionales que están llamadas a
normar instituciones esenciales del Estado (se refieren a la
estructura, organización y funcionamiento de los servicios y
órganos más importantes del Estado) y que se encuentran
señaladas en la misma Constitución, requieren para su
aprobación, modificación y derogación 4/7 de los diputados y
senadores en ejercicio. (ejemplo art 92 inc final relativo al TC, art
108 relativo al Banco Central)
- Luego encontramos, las leyes de quórum calificado son aquellas
a las que el Constituyente asigna especial importancia, razón por
la cual se encuentran señaladas en nuestra CPR, (ejemplo art 9
relativo a las conductas terrorista, art 19 N° 1 relativo al
establecimiento de la pena de muerte) y para su aprobación,
modificación o derogación se requiere la mayoría absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio.
- Finalmente, las leyes ordinarias que se aprueban, modifican o
derogan por las mayorías simples de los presentes.
- También encontramos las denominadas Leyes de quórum súper
calificado: son aquellas que para su aprobación, modificación o
derogación requiere de 2 /3 de los miembros en ejercicio de
cada cámara y la materia que rigen es carácter taxativo, son: el
otorgamiento de indultos generales y amnistías a delincuentes
que tengan el carácter de terrorista (artículo 63 numero 16 CPR)
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Junto a las leyes deben considerarse otros mandatos, que aunque


no son leyes formalmente, tiene jerarquía de ley, estos son:
- los Tratados Internacionales (TI), los cuales son acuerdos entre
sujetos de derecho internacional público, regido por éste y
destinado a producir efectos jurídicos.
-los decretos con fuerza de ley (DFL), los cuales son decretos
dictados por el Presidente de la República sobre materias propias
de ley, previa delegación de facultades legislativas por parte del
Congreso a través de una ley delegatoria (art 64 CPR)
- los decretos leyes (DL), los cuales son decretos dictados durante
gobiernos de facto, donde ha existido un quiebre de la
institucionalidad.
- y la Costumbre jurídica, consiste en la repetición constante y
uniforme de un acto de conducta, durante un período de tiempo,
en una localidad determinada, y con la convicción de estar
obedeciendo a un imperativo jurídico.

 Control de juridicidad: corresponde también de manera exclusiva


al TC, el cual debe velar por la constitucionalidad de las leyes,
por medio de diversos controles:
- control de constitucionalidad preventivo y obligatorio: Tratándose
de las leyes interpretativas constitucionales y orgánica
constitucionales, lo mismo tratándose de TI que versen sobre
materias de leyes orgánica constitucionales. (art 93 Nº1 CPR)
- control de constitucional preventivo y facultativo: Tratándose de
los conflictos que se susciten en la tramitación de otros proyectos
de ley, de reforma constitucional o TI, el TC conocerá a
requerimiento del PR, de alguna de las cámaras o ¼ de sus
miembros en ejercicio. (art 93 Nº3 CPR)
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- control a posteriori o represivo: TC conoce del llamado Recurso


de Inaplicabilidad y la acción de inconstitucionalidad. (art 93 Nº 6
y 7 CPR)

- La Potestad Reglamentaria: corresponde principalmente al


Presidente de la República, sin perjuicio que existen otros órganos
que gozan de dicha potestad, como son los Tribunales superiores
de justicia, al TRICEL (Tribunal Calificados de Elecciones), y
excepcionalmente para el solo efecto de dictar sus reglamentos
internos a la Cámara de Diputados y al Senado. El PR (art. 32 nº 6
CPR) esta facultado para dictar reglamentos destinados a
complementar el mandato o contenido de la ley, destinado a la
correcta aplicación de ésta, denominados reglamentos de
ejecución, y los llamados reglamentos autónomos destinados a
regular materias que no son propias de ley (art 63 nº1 al 20 CPR
consagra el llamado dominio máximo legal).

 Control de juridicidad: Los reglamentos de ejecución están sujetos


al control de constitucionalidad y legalidad por parte de la
Contraloría General de la República (CGR). Por su parte, respecto
de los reglamentos autónomos, la CGR solo ejerce el control de
constitucionalidad de los mismos.

Las potestades normativas se caracterizan por diversos rasgos.


Desde luego, ellas se ejercen por la autoridad y por el pueblo
excepcionalmente (cuando surge un conflicto entre el PR y el
Congreso en el ejercicio de la potestad constituyente). Sólo la
autoridad tiene poderes suficientes para obligar a terceros sin su
participación directa.
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Potestades regulatorias: como ya hemos señalado, tienen por


objeto la gestación de reglas, esto es, mandatos particulares y
concretos. Se trata entonces, de mandatos referidos a personas
perfectamente determinadas y que no pueden invocarse en
contra de terceros que no son objeto de ellos.
La primera potestad regulatoria a tratar es:

- La Potestad Jurisdiccional: le corresponde a los tribunales


señalados por la ley. La jurisdicción se encuentra definida en la
CPR art 76 “La jurisdicción es la facultad de conocer las causas
civiles y criminales, de resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”.
Esta potestad permite a los tribunales de justicia instituidos en la
ley dictar sentencia judiciales en las causas de que conocen,
siendo éstas las reglas emanadas de esta potestad, y es una regla
porque sólo va a afectar a quienes hayan sido parte del proceso
judicial del cual emano (llamado efecto relativo de las sentencias
art 3 CC).
La propia Constitución fija los principios esenciales de la
jurisdicción:
1°) Principio de Independencia: La jurisdicción sólo puede ser
ejercida por los tribunales establecidos en la ley, señala el art 76
CPR “Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en
caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas
pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus
resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”.
Garantiza la separación de los poderes del Estado.

2°) Principio de Inexcusabilidad: art 76 CPR “Reclamada su


intervención en forma legal y en negocio de su competencia, no
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podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley


que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”.
Cabe preguntarse de qué modo debe proceder el juez cuando
tropieza con una laguna legal, esto es la inexistencia de una ley
llamada a resolver la contienda. El juez deberá proceder a
integrar dicha laguna o vacío legal recurriendo primero a:
- Analogía: aplicación de una norma que ofrece elementos
comunes a la situación que se trata de resolver.
- Segundo lugar, a los principios generales de derecho: que son
aquellos que orientan las instituciones consagradas en la ley y que
se pueden desprender de un análisis inductivo.
- En última instancia, equidad natural: consiste en el sentido intuitivo
de justicia aplicado a un caso concreto con prescindencia del
derecho positivo.

3°) Principio de Imperio: art 76 CPR “para hacer ejecutar sus


resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción
que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia, y los
especiales que integren el poder judicial, podrán impartir órdenes
directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción
conducentes de que dispusieren”.

4°) Principio del Debido Proceso Legal: Está consagrado entre los
Derechos esenciales de la persona humana, en la Constitución en
su art. 19, N° 3, inc. 6° “Toda sentencia de un órgano que ejerza
jurisdicción de fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y
justos.”
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 Control de juridicidad: corresponde a los propios tribunales de


justicia por medio de los recursos que franquea la ley. Ello se basa
en el orden jerárquico de la estructura judicial, de modo que la
sentencia puede ser revisada, por lo general mediante un sistema
de doble instancia.

- La Potestad Administrativa: ésta es una derivación de la


potestad reglamentaria que corresponde a la Administración del
Estado, o sea ciertas autoridades autorizadas a elaborar reglas
fundadas en atribuciones especiales conferidas por la ley. Las
reglas que emanan de esta potestad son los decretos y
resoluciones administrativas.

 Control de juridicidad: corresponde a CGR a través del trámite


llamado “toma de razón” el cual es un control preventivo de
legalidad. Los particulares pueden impugnar los actos
administrativos por medio de los recursos establecidos para ellos.

- La Potestad de la autonomía privada: es la potestad más


importante, no sólo porque, como se demostrará genera la mayor
parte de las reglas que debemos cumplir, sino por el campo casi
ilimitado en el que se desenvuelve. Los titulares de esta potestad
son los particulares, es decir, a todos nosotros, permitiéndonos
elaborar reglas por medio de la ejecución de actos (el
testamento) o la celebración de contratos, referidos todos a
situaciones específicas y concretas. Existe un principio que rige en
derecho privado, y es que puede hacerse todo aquello que no
esté expresamente prohibido en la ley, por lo tanto, el campo de
acción de los particulares es bastante amplio, ya que en el
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silencio se entiende que existe una permisión, autorización para


actuar legítimamente.
Indudablemente, el ordenamiento jurídico tiene en estas reglas el
material más abundante entre todas las prescripciones de
conducta, sean normas o reglas. Son, por lo mismo, los
particulares los que están creando y recreando constante y
sucesivamente el sistema jurídico e incorporando en él una
infinidad de reglas que representan la ejecución, al caso
particular y concreto, de las normas, siempre que ello no este
expresamente prohibido y se cumplan los requisitos mínimos
establecidos en la ley.
A ello debe agregarse el hecho de que por este medio cada cual
se va dando su propio derecho en la medida que sus
pretensiones coincidan con las de otros contratantes.
Es incuestionable, que en la medida que mayor sea el campo de
acción de la autonomía privada, mayor es también el nivel de
libertad de que gozan los sujetos en la vida en sociedad.

 Control de juridicidad: corresponde a los tribunales de justicia.

Con lo que les señalo, quiero representarles cómo el sistema jurídico


establece los medios para hacer participar en su elaboración a toda la
comunidad, transfiriéndole, incluso a los particulares el ejercicio de una
potestad, los que los convierte en los legisladores de su propia
conducta. Ningún medio o recurso, por lo mismo, es más participativo
que el derecho y de aquí su enorme plasticidad para encarar las
situaciones sociales e incorporar en ellas los intereses de cada cual.
A través de las potestades es desenvuelve y desarrolla el sistema
normativo cuyo fin último, es prescribir conducta humana por medio de
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las reglas que afectan individualmente a cada uno de los integrantes


de la sociedad civil.

Presupuestos del Estado de Derecho:


Para sostener la existencia de un Estado de Derecho como forma de
organización social, y por lo tanto, de un marco prestablecido, un
sistema jurídico, es necesario que concurran una serie de presupuestos,
es decir, un conjunto de condiciones y requisitos necesarios para la
existencia de un Estado de Derecho:
- Presupuesto del conocimiento presuntivo de la ley.
- Presupuesto de la plenitud del orden jurídico.
- Presupuesto del cumplimiento espontáneo del derecho.

1) Presupuesto del conocimiento presuntivo de la ley.


Por medio de este presupuesto se trata de explicar el por qué se
cumplen las leyes. Cómo es posible que debamos conocer las leyes y se
nos prohíba alegar su desconocimiento. De esta manera, éste
representa el primer presupuesto de todo Estado de derecho que
consiste en la necesidad de que todas las leyes sean conocidas por sus
destinatarios, o sea nosotros.

Concepto: Presupuesto del Estado de Derecho que consiste en que,


desde la entrada en vigencia de las normas, éstas se entienden
conocidas por todos los imperados, de manera que nadie puede alegar
desconocimiento de ella.

¿Desde cuándo la ley es obligatoria para todos los imperados?

 Desde su entrada en vigencia, la cual será:


Art 6 CC: “La ley no obliga sino una vez promulgada en
conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de
acuerdo con los preceptos que siguen”
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Art 7 CC: “La publicación de la ley se hará mediante su inserción


en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá
conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su
publicación en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquier ley podrán establecerse reglas
diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que
haya de entrar en vigencia”.

Art 8 CC: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que


ésta haya entrado en vigencia”.

Precisiones:
1) En estos artículos consagra la regla general, esto es, que la ley
entra en vigencia desde su publicación. No obstante, la misma
ley puede establecer que su entrada en vigencia será en un
período distinto a su publicación, a dicho período se le
denomina Período de Vacancia Legal, que es aquél que
media entre la publicación y la entrada en vigencia, su
finalidad es lograr que la norma, por su dificultad conceptual o
práctica, tenga un tiempo de acostumbramiento respecto de
sus destinatarios, de manera de que su cumplimiento sea
eficaz.

2) Publicación de la ley: si bien el Código Civil prescribe que la


publicación de la ley se hace mediante su inserción en el
Diario Oficial, la misma ley puede establecer otro medio de
comunicación social en el cual ser publicada, ya que el
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Código Civil es una ley, y por tanto, otra norma con jerarquía
de ley puede establecer algo distinto.

El conocimiento de las normas ha sido objeto de una Ficción Legal, es


decir, de una invención, fingimiento por parte del legislador, conforme
la cual una norma (ley) se entiende conocida de todos desde que ella
es publicada (dada a conocer) en un medio de comunicación social,
que en nuestro derecho es el Diario Oficial.

Esta ficción como técnica jurídica se denomina “presunción de


derecho”, figura que se desenvuelve a partir de dos elementos:

a) Un hecho establecido o conocido: la inserción del texto de la


norma en el medio de comunicación social.
b) Un hecho no establecido: (el cual se desprende del hecho
establecido) el que consiste en el conocimiento de la norma por
su destinatario, sin dar a éste la posibilidad o facultad de probar
en contrario, esto es, que no obstante la inserción en el medio de
comunicación social no se tuvo conocimiento real de la
existencia y tenor de la norma.

Tras esta “presunción de derecho” existe, a juicio de nuestro decano, un


deber social, elevado a una categoría imperativa, conforme al cual
todo miembro de la sociedad esta obligado a suministrarse la
información jurídica relevante para desplazarse en el mundo de
relación. No interesa al legislador si se tiene o no conocimiento de la
norma, sino la posibilidad de tenerlo y el deber de alcanzarlo. Surgen a
este respecto una serie de interrogantes. Desde luego, cabe
preguntarse:
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- ¿Cómo es posible que un sistema jurídico tan vasto y complejo


pueda fundarse en un conocimiento irreal, fingido y meramente
presuntivo?
La respuesta no es sencilla. Para que este presupuesto consiga
funcionar, las normas deberán recoger un mínimo común ético
predominante en la sociedad. No es necesario, por lo tanto,
conocer realmente el contenido de las normas, porque ellas
expresan valores, preferencias, hábitos y costumbres que orientan
nuestro comportamiento en todas las relaciones intersubjetivas.
Son muy pocos, probablemente los abogados y ciertamente no
todos, los que conocen en detalle todas las instituciones, figuras y
normas jurídicas.
Lo anterior conlleva un riesgo evidente y grave: si el legislador se
desentiende de estos valores y preferencia, se desmorona la
presunción de conocimiento de la ley, se generaliza el
incumplimiento y, por lo tanto, se hará imposible la subsistencia y
funcionamiento del sistema jurídico, ya que las normas no van a
recoger el sentir de la generalidad de la sociedad, generándose
una sensación de “injusticia” que compromete el prestigio del
derecho, castigándose o dejando de castigar conductas que no
importan una lección de valores sociales.

2) Presupuesto de la Plenitud del Orden Jurídico.


Concepto: Presupuesto del Estado de Derecho que esta
representado por la aptitud del sistema normativo para regular la
totalidad de las conductas que puedan desplegarse en el ámbito
social.
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¿Cómo se consigue que el orden jurídico pueda prever y regular


todas las conductas sociales, incluso aquellas que no merecen ser
objeto de prescripción normativa por su intrascendencia social?

En primer término debemos establecer que el sistema normativo


regula conductas, aquellas que son más trascendentales y las otras
conductas que se despliegan en el mundo de relación las califica,
ya sea en legítimas o ilegítimas.

La respuesta a la interrogante planteada requiere comprender el


funcionamiento de un mecanismo en el que interactúan las normas
de derecho público y las normas de derecho privado.

- Normas de derecho público: se refieren a la “cosa pública”,


relaciones entre el Estado y los particulares. En el campo del
derecho público rige el “principio de legalidad” consagrado en
los art 6 y 7 CPR4, en virtud del cual, la autoridad solo puede
realizar aquello para lo cual ha sido expresamente autorizada por
la Constitución y las leyes, por lo tanto, en el caso de silencio u
omisión normativa existe una prohibición.
- Normas de derecho privado: se refieren a la actividad entre
particulares. En el campo del derecho privado el principio que
rige (Principio de la autonomía de la voluntad) consiste en que los
particulares pueden hacer todo aquello que no esta
expresamente prohibido por la ley, razón por la cual en caso de

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Artículo 6º CPR: Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

Artículo 7º CPR: Los órganos del Estado actúan válidamente previa ¡investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun
a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones
que la ley señale.
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ausencia de regulación existe una permisión o autorización para


actuar legítimamente.

El funcionamiento de este presupuesto se produce a través del llamado


Efecto Reflejo, el cual significa que al conjugar ambos tipos de normas y
principios, el ordenamiento jurídico puede regular la totalidad de las
conductas sociales.

Por lo tanto, podemos sostener que hay prescripción de conducta (ya


sea prohibiendo o permitiendo) cuando las normas jurídicas nada
disponen sobre un determinado acto de conducta. De manera que “el
derecho manda cuando habla como cuando calla”.

Teniendo lo anterior establecido, la dificultad surge cuando se trata de


determinar cuándo nos encontramos en el campo del derecho público
y cuando en el campo del derecho privado, dificultad que se ha
acrecentado atendida la expansión del campo de actividades del
Estado. Para ello se han establecido diversos criterios de distinción, sin
embargo, el más importante atiende a la naturaleza de la relación.

- Campo del derecho público: la relación entre los sujetos es de


Subordinación, en que el Estado esta por sobre el individuo.
- Campo del derecho privado: la relación entre los sujetos es de
coordinación, ya que los sujetos se encuentran en un plano de
igualdad.

3) Presupuesto del cumplimiento espontáneo del derecho.

Concepto: presupuesto del Estado de Derecho que consiste en el


cumplimiento voluntario de las normas, sin intervención del poder
coercitivo del Estado.
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El ejercicio de las diversas potestades que acabamos de reseñar, y la


participación activa de los particulares en la creación del derecho, da
origen a un presupuesto ineludible del estado de derecho, que es el
llamado cumplimiento espontáneo del derecho, el cual consiste en que
la norma se cumpla voluntariamente sin intervención de un tercero que
me obligue hacerlo, es decir, por propia iniciativa. En alguna medida,
podría decirse que la comunidad civil cada día presta una aprobación
tácita al sistema jurídico por el solo hecho de acatar sus prescripciones
sin que sea necesaria la reacción coercitiva del Estado. Esto nos obliga
a reconocer que quienes tienen a su cargo la elaboración de las
normas están obligados a incorporar en ellas aquellos valores,
preferencias y objetivos que escoge la comunidad civil, ya que, de otro
modo, ésta última dejará de cumplir las prescripciones de conducta
que no coincidan con sus preferencias y valores, y como sabemos, si el
incumplimiento (desuso de la norma) se generaliza no existe posibilidad
alguna de que el Estado ponga remedio a esta situación, porque el
poder sancionador es limitado y está diseñado sólo para reparar
infracciones excepcionales.
Esta circunstancia es un presupuesto fundamental para el
funcionamiento del orden jurídico, los valores que expresa la norma son
el elemento determinante del sistema como instrumento de
organización social.

¿Por qué cumplimos espontáneamente el derecho?


Existen una serie de razones que no es fácil sistematizar, pero la clase
anterior algo vimos a propósito del presupuesto de la plenitud del
ordenamiento jurídico y el conocimiento presuntivo de la ley. Desde
luego el derecho se cumple general y voluntariamente porque las
normas interpretan valores y preferencias existentes en la sociedad en
un momento determinado, de manera que las normas para que se
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cumplan deben interpretar a la sociedad cuya conducta regulan.


Podemos señalar que muchas veces el cumplimiento de las
normas es tan espontáneo que suele ser inconsciente, en ese caso el
sujeto que cumple espontáneamente la norma lo hace mediante la
elaboración de una regla, que recibe un nombre particular, REGLA
PERSONAL, TÁCITA Y AUTOCOMPUESTA o PARAREGLA, a través de la cual
el mismo sujeto singulariza, conforme a su parecer, la norma general y
abstracta y la aplica, de ese modo, a la conducta concreta que le
toca asumir. Este proceso es automático y no siempre acusa, sino por
excepción, un juicio reflexivo. Esta es la situación que vive la inmensa
mayoría de los destinatarios de las normas, la comunidad civil.
Es una regla personal: porque no interviene en su construcción otra
voluntad que la del propio sujeto.
Es una regla tácita: ello se opone a lo expreso, ya que necesariamente
ha de existir, aun cuando ni siquiera su autor tenga clara conciencia de
la misma.
Es una regla autocompuesta: porque es el sujeto el único llamado a
integrar y elaborar dicha regla, según las circunstancias que lo rodeen.
Ejemplos:

- Yo decido pasar con luz roja, a las 4 de la mañana, ya que no


viene ningún automóvil.

- Yo declaro al SII el respectivo monto que corresponde al 10%


estipulado.

Otro factor importante para sostener el cumplimiento espontáneo del


derecho, es la existencia de la SANCIÓN (cumplimiento por
equivalencia destinado a restaurar el orden social quebrantado) y la
certeza de que ella efectivamente se imponga al infractor. Por regla
general, la sanción tiene un efecto intimidatorio que coloca al sujeto
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frente a una disyuntiva vital: si no cumple, sobrevendrá una


consecuencia que consiste en la imposición de la conducta de
reemplazo. Mientras más gravoso resulte al destinatario dejar de cumplir
la norma o regla, mayor será su disposición a acatar el mandato
jurídico. En la medida que se abra una brecha entre el incumplimiento y
la sanción que permita deducir que ésta última es sólo una probabilidad
lejana, se generalizará el incumplimiento, tras la posibilidad de obtener
un beneficio al margen de lo ordenado por el derecho.
Una correcta política legislativa debe poner acento, en consecuencia,
en la extensión del castigo (de manera que sea más gravoso que el
cumplimiento), y en la certeza de que la sanción sobrevendrá
ciertamente o bien existen altas probabilidades de que tal ocurra. No
puede confiarse exclusivamente a la cultura cívica la tarea de estimular
el cumplimiento de la norma. Esto debe formar parte de una estrategia
general, en que se combinen los factores analizados de manera que el
destinatario de la norma opte siempre, en lo posible, por acatar su
mandato. No podríamos dejar de destacar que en la medida en que la
norma exprese los valores y preferencias subyacentes en la sociedad, el
cumplimiento espontáneo se intensificará, porque la norma no será más
que la ejecución del deseo o necesidad de todos y cada uno.
A modo de conclusión podemos afirmar que el derecho es una
creación colectiva, ya que se desarrolla de forma tal, que hace
participar en el proceso de creación de normas y reglas a toda la
comunidad.

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