Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.

560 • AÑO LVI • EDA 2019

Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño

D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

ADMINISTRATIVO
AUTORIDADES
Fundador y Primer Director: Julio Rodolfo Comadira / Director: Pedro J. J. Coviello
Colaboradores: Juan Cruz Azzarri - Fabián O. Canda - Marcelo Gustavo Carattini - Julio Pablo Comadira - Alejandro A. Domínguez Benavides - Carolina Guerra Bianciotti - Miriam Ivanega -
Laura M. Monti de Hitzfelder - Jorge Muratorio - Pablo Esteban Perrino - Arturo Emilio Raspi - Patricio Marcelo E. Sammartino - Néstor Omar Scarlatta - Oscar Aguilar Valdez - María Susana Villarruel

Es oportuno el fin de año para realizar cuando menos
un balance parcial de lo ocurrido en nuestra disciplina du-
rante su transcurso.
En lo que va de 2018 (y parte de fines de 2017) nuestra
doctrina a través de los clásicos autores y maestros, como
de los jóvenes autores, sea en los trabajos monográficos y
comentarios como en los libros de reciente edición, nos
siguen dando muestra de su calidad, que es admirada en el
derecho administrativo iberoamericano. Se podrá discutir
o disentir con los criterios de los autores, pero el debate es
siempre positivo si los contendientes no son de dura cerviz
intelectual.
En situaciones cambiantes como la de nuestro país, lo
que los lectores nos exigen a los autores es seriedad, cohe-
rencia académica y profesional, y actualización constante,
Editorial
para no caer en construcciones dogmáticas que la realidad tra disciplina, a través de sus autores y de los pronuncia-
superó, o afirmaciones acomodadas a intereses determi- mientos judiciales, sigue adelante en la defensa de los de-
nados, y no a la verdad y el rigor científico. La moral en rechos de los habitantes del país.
definitiva no es ajena a lo académico. En esto último hay, cuando menos, optimismo y espe-
Del lado de la jurisprudencia, ha sido constante su ranza. En lo político-económico quedan ilusiones, a pesar
avance hacia la afirmación de un derecho administrativo de los fracasos.
cifrado en la protección de los derechos de las personas y Feliz 2019. Dios los bendiga.
el control de la actuación de los poderes públicos. Puede
El Director
que haya sentencias a las que no se las califique tan positi-
vamente. Pero ello no enturbia ni entorpece dicho avance. VOCES: DERECHO ADMINISTRATIVO - ADMINISTRACIÓN
No obstante, no puede negarse que la Corte Suprema de la PÚBLICA - ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS -
Nación ha emitido pronunciamientos discutibles y contra- CONSTITUCIÓN NACIONAL - CORTE SUPREMA
dictorios. DE LA NACIÓN - ESTADO NACIONAL - PODER
En fin, al lado de una realidad económica y política EJECUTIVO - DERECHO PROCESAL - PODER JU-
marcada con la torpeza y el egoísmo generalizados, nues- DICIAL - DERECHO POLÍTICO - CULTURA

Precisiones sobre la regulación expropiatoria en la ras restricciones administrativas. Servidumbres adminis-

trativas. I.2.3.1. Regulación expropiatoria vs. expropia-

jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos ción directa. Síntesis sobre la doctrina. – II. Aplicabilidad
de la doctrina de la regulación expropiatoria al ordena-

y análisis sobre la incorporación de su doctrina miento jurídico argentino. II.1. Precisiones constitucio-
nales y jurisprudenciales del dominio eminente, del poder

en el ordenamiento jurídico argentino(*) de policía y del derecho de propiedad en el ordenamiento

“La propiedad se compra y se vende, las inversiones se ha-
cen, sujetas al poder regulatorio del Estado. Cuando se alega
la ocurrencia de una expropiación derivada de una regulación
que priva a la propiedad de todo su valor, el examen debe ser
sobre si esa restricción es contraria a las expectativas razona-
bles de inversión”.
“Lucas c. South Carolina Coastal Council”, pág. 1034.
Sumario: Introducción. – I. La figura de la regulación
expropiatoria. I.1. Origen y vicisitudes de la regulación
expropiatoria en la jurisprudencia de la Corte Suprema
por Francisco J. Guillén Blandino
de los Estados Unidos. I.1.1. Preámbulo comparativo
sobre la trascendencia del fallo “Pennsylvania Coal vs.
Mahon”. I.1.2. Antecedentes jurisprudenciales. I.1.3.
Las decisiones fundamentales de la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos en materia de regulacio-
nes expropiatorias o expropiaciones de fuente regulato-
ria. I.2. Doctrina de la regulación expropiatoria. I.2.1.
Marco conceptual. Nomenclatura de la figura jurídica.
I.2.2. Marco teórico. I.2.3. Regulaciones expropiatorias
vis a vis otras limitaciones a la propiedad privada. Me-
argentino. II.1.1. Constitucionalismo estadounidense
y constitucionalismo argentino. II.1.2. Derecho de pro-
piedad y dominio eminente. II.1.3. Poder de policía.
II.2. Vehículos de ingreso de la regulación expropiatoria
al ordenamiento jurídico argentino. II.2.1. Fundamen-
tos del ingreso de la doctrina al ordenamiento argen-
tino. II.2.2. Por vía de la responsabilidad del Estado
por actividad lícita. Ley de Responsabilidad del Estado
26.944. II.2.3. Por vía de la Ley Nacional de Expropia-
ciones 21.499, mediante la acción por expropiación
irregular. II.2.4. Por vía de los tratados internacionales
de inversión, acuerdos bilaterales y tratados de comer-
cio. II.2.5. La compensación por regulación expropiato-
ria en la Argentina. – Conclusiones. – Bibliografía.

CONTENIDO
EDITORIAL......................................................................................................................................................................................................................................... 1

DOCTRINA
Precisiones sobre la regulación expropiatoria en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos y análisis sobre la incorporación de su doctrina en el ordenamien-
to jurídico argentino, por Francisco J. Guillén Blandino (Continuará en el próximo diario Serie Especial Derecho Administrativo de febrero de 2019)....................................... 1
En búsqueda del equilibrio en las contrataciones públicas. El enriquecimiento sin causa, ¿remedio jurídico o herramienta para evadir el principio de legalidad?, por Fernanda
Paz Otero Barba (Continuará en el próximo diario Serie Especial Derecho Administrativo de febrero de 2019)............................................................................................ 10

JURISPRUDENCIA
Corte Suprema
Fuerzas Armadas y de Seguridad: Policía Federal Argentina: accidentes en y por acto de servicio; configuración; art. 696, inc. a), decreto 1866/83; interpretación literal; be-
CUENTA Nº 13.547

neficio art. 98, inc. a), de la ley 21.965; procedencia. Recurso Extraordinario: Admisibilidad (CS, octubre 30-2018)................................................................................. 18
Federal
Servicios Públicos: Servicio de energía eléctrica: controversia entre una distribuidora y un usuario. Procedimiento Administrativo: Incumplimiento: recurso directo; procedencia
(CNCont.-adm. Fed., sala III, abril 24-2018)......................................................................................................................................................................................... 19
Servicios Públicos: Servicio de agua potable: tarifa social comunitaria; reconocimiento; persona en situación de vulnerabilidad; tutela cautelar diferenciada; procedencia; alcan-
ces (CNCont.-adm. Fed., sala IV, agosto 14-2018)................................................................................................................................................................................ 22
CASA
ARG Servicios Públicos: Provisión de gas natural: resolución 74/17 del Ministerio de Energía y Minería y resoluciones ENARGAS 300 a 309/18; cuestionamiento; legitimación co-
C
lectiva; procedencia; recaudos precedente “Halabi”; configuración (Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 3, mayo 10-2018)................................................ 23
 2 Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
Introducción
El reconocimiento de la doctrina sobre las regulaciones
expropiatorias por la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos de América constituye un necesario tema de análisis
respecto del ordenamiento jurídico argentino, principal-
mente, por el impacto sobre diversos e importantes con-
tenidos de raigambre constitucional, similares en ambos
países, a propósito de reivindicar situaciones y derechos
particulares que, dada la falta de una doctrina en la mate-
ria, pueden quedar desprovistos de garantías por los tribu-
nales argentinos.
Al igual que en los Estados Unidos, la ampliación
de los poderes públicos para la consecución del bienes-
tar común, o, en otras palabras, la adopción de la noción
amplia de poder de policía, habilita que en la Argentina
el Estado pueda ejercer la potestad de limitar derechos
particulares con un catálogo más amplio de medidas res-
trictivas y, principalmente, en circunstancias derivadas de
los cambios sociales y económicos que no se encuentran
predeterminadas por normas anteriores. Los efectos de es-
tas regulaciones(1) pueden alcanzar negativamente los ele-
mentos esenciales de ciertos derechos subjetivos o impedir
su normal ejercicio en nombre del interés común, a la vez
que imponen cargas arbitrarias o desiguales sobre indivi-
duos cuando los costos derivados de aquellas regulaciones
deberían –en equidad y justicia– ser distribuidos entre la
comunidad beneficiada por ella.
Constantemente, los cambios sociales y económicos
exigen al Estado su intervención mediante la potestad de
regular –restringiendo– los derechos de algunos para fa-
vorecer los intereses generales y, de vez en cuando, los de
otros grupos reducidos de particulares. En este proceso,
con regularidad se ven afectados derechos de propiedad
mediante la aplicación de regulaciones que eliminan todo
su valor o viabilidad económica, invadiendo físicamente la
propiedad o simplemente privando del uso normal que, al
adquirir su título, el propietario estaría habilitado a darle.
En ese legítimo ejercicio del poder de policía que busca
válidamente limitar el ejercicio del derecho de propiedad
para satisfacer alguna necesidad actual o inminente de la
colectividad o del interés general o para prevenir daños
generales o específicos, el Estado dicta normas que pue-
den alterar la esencia o núcleo duro del derecho y, por
ende, perjudicar a particulares en beneficio de la mayoría.
Este sería el común resultado de un enfrentamiento entre
derechos individuales e intereses generales o colectivos,
la superposición o prevalencia del interés público sobre
la prerrogativa individual. Sin embargo, cuando la esen-
cia del derecho ha sido trasgredida, se debe buscar una
solución que, preservando el interés general o público, no
provoque cargas desiguales sobre el particular afectado.
Para resolver jurídicamente esta situación, en la que
ocurre una expropiación del derecho de propiedad de
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: Consideraciones acerca del conflicto
entre expropiación internacional y regulación estatal, por Ignacio Javier
Uresandi, ED, 242-764; Expropiaciones de bienes diversos y por meca-
nismos diferentes: Aerolíneas, YPF y Ciccone, por Daniel Roque Vítolo,
ED, 249-683; La expropiación (irregular) de una fábrica recuperada y el
Estado en su función de suplencia, por María Luz Rodríguez Traversa, ED,
253-203; La responsabilidad del Estado por actividad lícita, como doc-
trina aplicable en los supuestos de hecho no amparados por la expropia-
ción por causa de utilidad pública. Requisitos y procedencia, por María
Luz Rodríguez Traversa, ED, 256-405; La “utilidad pública” en la expro-
piación argentina y el public use en los takings norteamericanos. Compa-
ración de su alcance y estándares de revisión en la jurisprudencia, por
Santiago Maqueda, EDA, 2011-544; La expropiación y el derecho a de-
sistir de ella por parte de los poderes políticos: a propósito de un reciente
fallo de la Corte Suprema, por Juan Cruz Azzarri, EDA, 2016-513. Todos
los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
(*) Maestría de Derecho Administrativo, Universidad Austral. Direc-
tor Dr. Juan Manuel Guerrero (Rep. Dominicana).
(1) Consideramos importante puntualizar preliminarmente que la
acepción del término “regulación” que estaremos utilizando a lo lar-
go de este trabajo se identifica con su noción clásica o tradicional,
vista como la realización de las pautas legales a las cuales se some-
ten las personas y las actividades de todo tipo en un determinado
ordenamiento jurídico. A propósito, ha señalado Laguna de Paz: “En
su comprensión tradicional, el concepto de regulación (…) comporta
poderes normativos, legales o reglamentarios, en virtud de los cuales se
establecen las reglas a que ha de sujetarse un sujeto o una actividad.
La regulación da lugar a normas, que se integran en el ordenamiento
jurídico. Es por ello que se reserva al legislador y al Gobierno, cuya
legitimación democrática y posición institucional les permite tomar en
cuenta los plurales intereses y, en su caso, decidir la primacía de unos
sobre otros”, en Laguna de Paz, José C., Derecho administrativo econó-
mico, 1ª ed., Civitas, noviembre de 2016, pág. 16.
Recomendamos la parte inicial de esta obra para abundar sobre la
noción extendida o amplia del concepto de “regulación” para permitir
una diferenciación más precisa de su uso en estas líneas.
fuente regulatoria, el ordenamiento argentino no tiene ex-
presamente una solución normativa ni jurisprudencial. Por
su parte, la doctrina ha tenido un acercamiento tímido al
tema, aunque existen valiosos aportes que han ayudado a
sustentar nuestras posiciones, que se erigen sobre la im-
portación adaptada de la figura creada por la jurispruden-
cia estadounidense, en idénticos términos que la doctora
Estela Sacristán.
Ciertamente, la Constitución argentina no se refiere
exegéticamente a la figura de la expropiación indirecta y,
particularmente, a la derivada por acto normativo, pero
ello no implica que el Estado se encuentre habilitado a
dictar normas que exterminen o trasgredan la esencia de
las prerrogativas que emanan directamente del derecho
fundamental a la propiedad privada o su valor económico.
En efecto, otras normas de rango constitucional protegen
los derechos privados frente a los avances del Estado, que
se encuentran, principalmente, en los arts. 14, 19, 27, 28,
31 y 47, entre otros, del texto de la carta sustantiva.
Cuando ocurre lo anterior, si se demuestra que el parti-
cular afectado en su derecho no tenía la obligación de asu-
mir el costo de la regulación de forma desigual, con res-
pecto a los demás integrantes de la sociedad, el Estado se
convierte en deudor de la reparación por ese menoscabo.
En otras palabras, el particular lesionado podrá reclamar
por el daño que le ocasionó la vulneración a sus derechos
de propiedad derivada del dictado de la nueva norma, bajo
la óptica y dentro del marco de la doctrina expuesta me-
diante el presente.
El ingreso de la doctrina sobre las expropiaciones de
fuente regulatoria cobrará mayor fundamento si se induce a
través de alguna de las figuras que ya prevé el ordenamien-
to jurídico en la Argentina, a saber: la responsabilidad del
Estado por su accionar legítimo o lícito, la figura de las ex-
propiaciones irregulares y la aplicación directa de los tra-
tados internacionales de comercio y acuerdos de inversión.
A este propósito, hemos segmentado el presente estudio
en dos capítulos primordiales: un primer apartado abor-
dando la figura de la regulación expropiatoria y un segun-
do sobre su aplicabilidad en el ordenamiento argentino,
en convergencia con los principales conceptos y figuras
jurídicas que se vinculan a la protección de los derechos
de propiedad frente al accionar normativo del Estado.
Durante el primer capítulo explicaremos los orígenes de
la doctrina de las regulatory takings en la jurisprudencia de
la Corte de los Estados Unidos hacia el primer cuarto del
siglo pasado, remarcando comparativamente la importancia
del fallo “Pennsylvania Coal vs. Mahon” (1922) y las deci-
siones fundamentales de la Corte a lo largo del siglo XX.
Posteriormente, dentro del primer capítulo, será desa-
rrollada la doctrina de la figura, en la cual encontraremos
un marco conceptual y un marco teórico, acompañados
de un esquema comparativo con otras figuras jurídicas de
limitación a la propiedad privada, especialmente con la
expropiación directa.
El segundo capítulo, relativo a la aplicabilidad de la
doctrina en el ordenamiento jurídico, precisa los aspec-
tos constitucionales concernientes al dominio eminente
del Estado, al poder de policía y al derecho de propiedad,
principalmente desde la perspectiva de la influencia del
constitucionalismo estadounidense sobre el diseño norma-
tivo fundamental argentino.
Seguidamente, explicaremos los vehículos de ingreso
para que la figura pueda ser adoptada por el ordenamiento
jurídico argentino, por las vías mencionadas de la responsa-
bilidad del Estado, de la expropiación irregular y de los tra-
tados internacionales de comercio y acuerdos de inversión.
Por último, señalaremos los criterios legales que sirven
de fundamento al alcance de la reparación del daño desde
la óptica de las leyes 26.944 y 21.499, tanto para el resar-
cimiento por vía de la responsabilidad del Estado como
para el que se produce como resultado de una acción por
expropiación irregular.
I prerrogativas y garantías a favor de los particulares. En su Primera Sec-
La figura de la regulación expropiatoria
I.1. Origen y vicisitudes de la regulación expropiatoria
en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Esta-
dos Unidos
I.1.1. Preámbulo comparativo sobre la trascendencia
del fallo “Pennsylvania Coal vs. Mahon”(2)
(2) Consideramos la utilidad de este preámbulo comparativo –en
el que se equipara la relevancia del fallo “Mahon”, para la regula-
De la mano del juez supremo John Marshall, en febrero
del año 1803, la Corte Suprema de los Estados Unidos dic-
tó una de las decisiones más trascendentales de la historia
del derecho constitucional y procesal constitucional en el
renombrado caso “Marbury vs. Madison”(3), que sirvió co-
mo llave de entrada al control de constitucionalidad difuso
o sistema norteamericano de control de constitucionali-
dad. En esta ocasión, a poco tiempo de la Declaración de
Independencia de los Estados Unidos de América (1776)
y de la sanción de su Constitución (1787), Marshall se vio
compelido a redactar el fallo más citado en todo el mundo,
relativo al “judicial review” o a la potestad reconocida in-
distintamente a todos los jueces de aplicar la Constitución,
controlando la conformidad de las leyes con aquella en los
casos concretos, como parte inherente del ejercicio de sus
funciones(4).
Ciertamente, hacer referencia a este fallo puede coadyu-
var en el curso del proceso intelectivo que debemos reali-
zar para comprender la génesis de las “regulatory takings”
en la jurisprudencia estadounidense. Así, entonces, en una
primera etapa de este trabajo, identificar a “Marbury vs.
Madison” con el control de constitucionalidad nos servirá
para entender la significancia del fallo “Pennsylvania Coal
vs. Mahon”(5), fundador en 1922 de la doctrina de las re-
gulaciones expropiatorias.
Ante situaciones que no tenían, históricamente, una so-
lución jurídica favorable a los intereses del particular, el
juez supremo Oliver Wendell Holmes, con una parecida
lucidez como la que inspiró al supremo Marshall a re-
dactar su reputada decisión, redactó la suya reconociendo
la existencia de las “regulatory takings” o regulaciones
expropiatorias en uno de los casos más paradigmáticos
conocidos por la Corte Suprema de los Estados Unidos,
relativo a las potestades normativas y el poder de policía
estatal, por un lado, y al derecho de propiedad y la com-
pensación por su privación, por otro.
I.1.2. Antecedentes jurisprudenciales
Con anterioridad al año 1922, fecha en la que el juez
supremo Holmes instauró la doctrina objeto del presente
estudio, la jurisprudencia estadounidense no había reco-
nocido garantías a favor de los particulares en relación
con el ejercicio de su derecho de propiedad y la viabili-
dad económica de sus propiedades o activos frente a las
“restricciones derivadas del poder político regulador”(6), a
diferencia de los casos de expropiación directa, que se sal-
vaguardan por la última cláusula de la Quinta Enmienda(7)
y por la Sección 1 de la Decimocuarta Enmienda(8) de la
Constitución estadounidense(9).
ción expropiatoria, colocándolo en el mismo sitial de “Marbury vs.
Madison”, para el control de constitucionalidad– tal como lo entendió
el Prof. Rodrigo Delaveau Swett en La regulación expropiatoria en la ex-
periencia norteamericana, Revista Chilena de Derecho, vol. 33, Nº 3,
2006, pág. 413.
(3) Caso 5 US 137 (1803).
(4) Prats, Eduardo J., Derecho constitucional, 2ª ed., Gaceta Judi-
cial, Santo Domingo, 2005, vol. I, pág. 282 y sigs.
(5) 260 U.S. 393 (1922).
(6) Cardemil Saavedra, Carolina - Garces Paredes, Isaac, Expropiación
regulatoria: Tratamiento diferenciado entre administrado nacional y ad-
ministrado extranjero, Memoria de grado, Facultad de Derecho, Universi-
dad de Chile, Santiago de Chile, 2008, apart. 1.2.1, página no visible.
(7) La Quinta Enmienda de los Estados Unidos, como fue propuesta
por el Congreso Federal en 1789, se lee de la siguiente manera: “No
person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous cri-
me, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in ca-
ses arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual
service in time of War or public danger; nor shall any person be subject
for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall
be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor
be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor
shall private property be taken for public use, without just compensa-
tion”. La parte subrayada es la que interesa al presente estudio, en la
que se establece: “(…) ni se privará la vida, la libertad o la propiedad,
sin el debido proceso de ley; ni se tomará la propiedad privada con
fines públicos, sin justa compensación”.
(8) La Decimocuarta Enmienda fue aprobada con posterioridad a la
Guerra Civil (1865), e incorpora a partir de su ratificación, del 9-7-68,
ción se estableció: “All persons born or naturalized in the United States,
and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States
and of the state wherein they reside. No state shall make or enforce any
law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the
United States; nor shall any state deprive any person of life, liberty, or
property, without due process of law; nor deny to any person within its
jurisdiction the equal protection of the laws”. La parte subrayada refie-
re: “…; ningún estado privará a ninguna persona de la vida, la libertad
o la propiedad, sin el debido proceso de ley; ni negará a ninguna per-
sona dentro de su jurisdicción igual protección de las leyes”.
(9) Debe señalarse que la adopción del Bill of Rights comprende las
primeras diez enmiendas a la Constitución, impulsadas por los antifede-

Sin embargo, existen decisiones que reconocieron la
aplicabilidad de estas Quinta y Decimocuarta Enmiendas
como garantía frente a una “taking” o expropiación im-
plícita o indirecta (solo físicas o materiales) por parte del
Estado, precedentes a esa fecha. Asimismo, en esa etapa
previa al fallo “Mahon” (1922), la Corte Suprema deter-
minó que las medidas tomadas por el Estado en ejercicio
del poder de policía no generan compensación a aquellos
particulares cuyos derechos han sido restringidos.
En esta parte, el primer fallo a señalar es el de “Pum-
pelly v. Green Bay Company”(10), cuyos hechos se resu-
men en la demanda que Pumpelly interpuso en contra de
la compañía Green Bay and Mississippi Canal Company,
constructora de una presa en el río Fox, por la que se pro-
dujo la elevación de las aguas del lago Winnebago a tal
punto que lesionó aproximadamente 640 hectáreas de la
propiedad del demandante por el desborde violento del
agua, la inundación de una parte y la afectación de otra
porción considerable del terreno(11).
En este caso, por primera vez la Corte Suprema de los
Estados Unidos consideró que podía ser invocada la cláu-
sula constitucional relativa a protección contra las expro-
piaciones, sin que la titularidad de la propiedad fuera for-
malmente transferida, sino por una grave interferencia con
el uso normal de la propiedad en razón de su inundación
derivada de los hechos descritos anteriormente.
La Corte Suprema dictó esta decisión entendiendo que
debía concederse la compensación o reparación del daño a
favor del particular cuando su propiedad fuera expropiada
o sacrificada en beneficio colectivo. En ese orden, a partir
de este fallo se determinó que la Constitución estadou-
nidense protege la propiedad privada aun cuando no sea
expropiada o “tomada” por completo, ya que la grave per-
turbación o interferencia en el normal uso de la propiedad
resulta idéntica a una expropiación a los fines de la protec-
ción constitucional(12).
Más de una década después, la Corte reiteró su criterio
en su decisión sobre el caso “United States v. Great Falls
Mfg. Co.”(13), en el cual concedió las protecciones consti-
tucionales sobre las expropiaciones reconociendo la nece-
sidad de reparación del daño por la construcción de una
presa que el Gobierno había construido ocupando parte de
la propiedad del demandante y cercenando sus derechos
de agua. Nuevamente consideró que la ocupación de una
propiedad privada para el uso público generaba derecho a
la reparación.
En “United States vs. Lynah”(14), la Suprema Corte de
los Estados Unidos dio otro paso importante en el pro-
ceso de aproximación hacia la doctrina de la regulación
expropiatoria. En este caso, la máxima jurisdicción es-
tadounidense reconoció la existencia de expropiaciones
indirectas y reiteró esta postura años más tarde en “Uni-
ted States vs. Cress”(15). En ambas decisiones, la Corte
Suprema determinó que, cuando las obras públicas oca-
sionan daños a la propiedad de un particular, bajo los pa-
rámetros de la Quinta Enmienda, debe el Estado resarcir
al afectado.
Ciertamente, en la parte final del siglo XIX la juris-
prudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos se
inclinó por ampliar los supuestos protegidos por la takings
clause de la Quinta Enmienda de su Constitución. De los
fallos anteriores, se entiende que la Corte vio justa la repa-
ración a favor de aquellos particulares cuyas propiedades
habían sido parcial o totalmente afectadas directamente
por actividades que procuraban el bien colectivo (cons-
trucción de diques o presas), como también a favor de
quienes se vieron impedidos de continuar el uso normal y
necesario de sus derechos sobre la propiedad como causa
directa de una acción del Estado (o sus agentes) por un
uso público o bien colectivo.
Sin embargo, en esta etapa, la Corte Suprema también
estableció los límites de las garantías de la Quinta En-
mienda, motivando con claridad las situaciones que no es-
tán protegidas por la Constitución en ese sentido.
ralistas y su temor con relación a los excesivos poderes del Gobierno
federal. Estas enmiendas no vinculaban a los estados, por lo que, luego
de la Guerra Civil, la Constitución de los Estados Unidos limitó las
potestades estatales y de los gobiernos locales a través de las Decimo-
tercera, Decimocuarta y Decimoquinta Enmiendas.
(10) 80 U.S. 166 (1871).
(11) Ver https://supreme.justia.com/cases/federal/us/80/166/
case.html.
(12) Ver https://supreme.justia.com/cases/federal/us/80/166/.
(13) 112 U.S. 645 (1884).
(14) 180 U.S. 445, 470 (1903).
(15) 243 U.S. 316 (1917).
Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
En 1878, la Corte Suprema falló diciendo que la acti-
vidad que no se tradujera en invasión o perjuicio directo a
la propiedad y que fuera realizada en legítimo ejercicio de
los poderes del Gobierno no constituía expropiación bajo
las previsiones de la Constitución de los Estados Unidos
y, por lo tanto, sus efectos no eran reparables(16). En “Gib-
son v. United States”(17) se mantuvo este criterio, agre-
gando que los perjuicios ocurridos fueron incidentales (en
el sentido de que no afectan directamente la propiedad)
derivados del ejercicio de la potestad normativa sobre las
servidumbres navegables, los cuales no son reparables por
no haber vulnerado los derechos de propiedad.
“Mugler v. Kansas”(18) será un interesante punto de
partida para observar el comportamiento de la jurispru-
dencia décadas después, ya que la Corte estimó que no
existía expropiación ni deber de reparación cuando el uso
de una propiedad fuera declarado nocivo por una legisla-
ción válida. En efecto, las protecciones constitucionales
sobre la propiedad contra la injerencia formal que hacía
el Estado no incluían protección contra medidas tomadas
en ocasión del poder de policía(19), que fue lo ocurrido en
“Mugler” con la prohibición de la manufactura y venta de
bebidas alcohólicas, en el que se decidió que las medidas
tomadas en ejercicio del poder de policía no generaban
reparación aun si todo uso económico había sido extraído
de la propiedad.
Las medidas tomadas por los estados norteamericanos
y el Estado federal en ejercicio del poder de policía fue-
ron generalmente confirmadas por la Suprema Corte de
Justicia desde esta época incipiente de la jurisprudencia
sobre las expropiaciones hasta muy entrado el siglo si-
guiente. En este punto nos referiremos brevemente a estas
decisiones.
Como hemos visto, en “Mugler” fue confirmada la veda
impuesta por el estado de Kansas en razón de que, se-
gún la Corte, una legislación válidamente sancionada po-
día imponer prohibiciones con relación a actividades que
fueran consideradas dañinas para la colectividad. En esa
dirección, en decisiones posteriores, esta misma jurisdic-
ción federal:
(1) Validó la discriminación contenida en un estatuto
que limitó la altura de las edificaciones donde el deman-
dante tenía su parcela, mucho más que en las demás zonas
del mismo estado(20);
(2) Al igual que en “Mugler”, entendió que, en ciertas
circunstancias, un tipo de negocio puede ser prohibido por
considerarse nocivo, con la única limitante de que el poder
de policía no sea ejercido arbitrariamente o sea injusta-
mente discriminatorio(21);
(3) En “Hadacheck v. Sebastian” confirmó la ordenan-
za que prohibía la construcción de ladrillos en una zona
residencial por disminuir considerablemente el valor de la
zona. Motivó su decisión de confirmar esta medida en uso
del poder de policía explicando que el único límite al men-
cionado poder es que no sea ejercido arbitrariamente(22).
Luego del surgimiento de la jurisprudencia sobre re-
gulación expropiatoria, en 1922, se identifican dos casos
de referencia, en los que la Corte Suprema se refiere a
los poderes de policía frente a la cláusula constitucional
de la Quinta Enmienda sobre las expropiaciones (takings
clause), que son “Miller v. Schoene”(23) y “Goldblatt v.
Hempstead”(24).
La relevancia del primero radica en que la Corte encon-
tró dentro de los límites del ejercicio del poder de policía
del Estado la destrucción de una clase de propiedad priva-
da para salvar o garantizar otra clase de mayor valor(25). En
“Goldblatt” quedó establecido que, en ejercicio del poder
de policía, una ordenanza puede privar a un propietario de
(16) “Transportation Co. v. Chicago”, 99 U.S. 635 (1878).
(17) 166 U.S. 269 (1897).
(18) 123 U.S. 623 (1887).
(19) Sacristán, Estela, Las expropiaciones de fuente regulatoria (re-
gulatory takings). Perpectivas, en especial, en materia de responsa-
bilidad del Estado por acto lícito, Derecho Administrativo: revista de
doctrina, legislación, jurisprudencia y práctica, Buenos Aires, febrero,
2013, pág. 80.
(20) “Welch v. Swasey”, 214 U.S. 91 (1909).
(21) “Reinman v. Little Rock”, 237 U.S. 171 (1915).
(22) 239 U.S. 394 (1915).
(23) 276 U.S. 272 (1928).
(24) 369 U.S. 590 (1962).
(25) Ampliar en Fischel, William A., The Law and Economics of Ce-
dar-Apple Rust: State Action and Just Compensation in Miller v. Schoene,
Darmouth College Economics Working Paper, Massachusetts, 2005,
disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=
524982&rec=1&srcabs=963197&alg=7&pos=2 o http://www.dart-
mouth.edu/~wfischel/Papers/Fischel_Cedar_13dec06.pdf.
3
hacer el uso más rentable o beneficioso de su propiedad;
según la Corte, esto no constituye una medida expropia-
toria bajo los términos de la protección constitucional, ya
que ese solo hecho no evidencia una disminución del valor
de dicha propiedad(26).
Retomando los fallos en materia de expropiación in-
directa de los últimos años del siglo XIX, la Corte dictó
dos decisiones prácticamente consecutivas en 1898: los
casos “Meyer v. Richmond”(27) y “Norwood v. Baker”(28).
Con resultados opuestos, la Corte entendió en “Meyer” (al
igual que posteriormente en “Bedford v. United States”(29))
que los daños accidentales y no directos a la propiedad no
son reparables, mientras que en “Norwood” la jurisdicción
reconoció el deber de reparación al haberse ordenado al
propietario de un inmueble el pago de las tasas por las me-
joras públicas en la calle de enfrente, incluyendo la toma
de una porción de su terreno, entendiendo que dicha mejo-
ra representaba un beneficio especial para su propiedad y
que sería ventajoso para él; sin embargo, fue demostrado
que las tasas impuestas superaban los beneficios económi-
cos que percibiría el propietario por dichas mejoras y se
condenó al pago de la indemnización a su favor.
Inaugurando el nuevo siglo, se estatuyó judicialmente
que los poderes legislativos pueden regular el comercio y,
por ende, la navegación, en “Scranton v. Wheeler”(30). La
Corte Suprema de los Estados Unidos entendió que este
poder de regulación del Congreso podía ser ejercido sin
compensación para un propietario cuyo acceso a aguas
navegables había sido obstruido por la construcción de un
muelle sobre terrenos sumergidos frente a su propiedad.
En el año 1909 se produjo una decisión muy interesante
relativa a los derechos de propiedad en el fallo “Juragua
Iron Co. v. United States”(31), por la naturaleza de la ac-
ción gubernamental que destruye la propiedad en cuestión.
En este caso, la Corte debió analizar si, en tiempos de
guerra, la destrucción de la propiedad privada de una com-
pañía estadounidense que operaba en territorio enemigo
constituía una expropiación indirecta. Al respecto, estatu-
yó el Tribunal que dicha propiedad era considerada enemi-
ga y, en dichos términos, no se debía reparar el daño.
Durante el período de la Primera Guerra Mundial, la
Suprema Corte de los Estados Unidos confirmó gran parte
de las normativas y medidas aplicadas por el Gobierno,
relativas a la vulneración del derecho de propiedad invo-
cada por los propietarios privados, lo que se refleja en la
jurisprudencia sobre la materia conformada por las deci-
siones más resaltadas, las cuales niegan la protección de la
Quinta Enmienda a los recurrentes en justicia.
En ese sentido, las decisiones en los casos “Block v.
Hirsh” (1921), “Bothwell v. United States” (1920), “Walls
v. Midland Carbon Co.” (1920), “Jacob Ruppert, Inc., v.
Caffey” (1920), “Hamilton v. Kentucky Distilleries &
Warehouse Co.” (1919), “Corn Products Refining Co. v.
Eddy” (1919) refieren acciones en contra del Estado que
fueron conocidas por la Suprema Corte Federal rechazan-
do todas las pretensiones de los particulares.
Grosso modo, estas medidas se referían al control o re-
gulación temporal de tarifas de alquileres en interés pú-
blico(32); inundación de tierras que provocaron venta de
terrenos y del ganado(33); limitación al uso extraordinario
de un recurso natural a favor del uso que pueden darle
otras personas(34); la prohibición de la venta de licores ca-
seros(35) y la obligación de que los almíbares tuvieran en
su etiquetado los ingredientes con que se preparaban, anu-
lando el secreto en la fórmula(36).
En la presente sección hemos recorrido la etapa relativa
a la génesis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
los Estados Unidos en materia de protección de los parti-
culares y sus propiedades, por entender que las expropia-
ciones indirectas ocurridas por las acciones del Gobierno
(26) Sobre este punto, cfr. Roger Clegg: “El valor de la propiedad
normalmente no puede ser calculado sin considerar el ingreso que
puede recibirse de este. Por esto un acre en Manhattan vale más que
un acre en el desierto de Mojave”. Clegg, Roger y otros, Regulatory
takings: restoring private property rights, The National Legal Center for
the Public Interest, Washington D.C., diciembre, 1994, pág. 9.
(27) 172 U.S. 82 (1898).
(28) 172 U.S. 269 (1898).
(29) 192 U.S. 217 (1904).
(30) 179 U.S. 141 (1900).
(31) 212 U.S. 297 (1909).
(32) “Block v. Hirsh”, 256 U.S. 135 (1921).
(33) “Bothwell v. United States”, 254 U.S. 321 (1920).
(34) “Walls v. Midland Carbon Co.”, 254 U.S. 300 (1920).
(35) “Jacob Ruppert, Inc., v. Caffey”, 251 U.S. 264 (1920) y “Ha-
milton v. Kentucky Distilleries & Warehouse Co.”, 251 U.S. 146 (1919).
(36) “Corn Products Refining Co. v. Eddy”, 249 U.S. 427 (1919).
 4 Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
se encuentran limitadas por las garantías contenidas en la
Quinta Enmienda de la Constitución estadounidense, que
exige un debido proceso y compensación económica cuan-
do un particular se vea privado de su propiedad en razón
del uso público o del bien común.
La jurisprudencia que nos dejó este período de tiem-
po reconoció la existencia de acciones estatales o guber-
namentales que se traducen en la pérdida del uso de la
propiedad o de su valor con consecuencias tan perjudi-
ciales como si fueran expropiaciones per se, por lo que
entendieron dable proteger a los particulares a partir de
las previsiones de la Quinta Enmienda de la Constitución
estadounidense.
En ese sentido, se consideró reparable la construcción
de obras públicas que provocaran la inundación u ocupa-
ción de un inmueble (“Pumpbelly y Great Falls Mfg Co.”);
fue creada la doctrina jurisprudencial sobre las expropia-
ciones indirectas (“Lynah y Cress”); se estableció que los
daños o perjuicios contra la propiedad deben emanar di-
rectamente de la acción gubernamental y no pueden ser
daños secundarios o incidentales (“Transportation Co. v.
Chicago”; “Meyer y Bedford”).
Por su parte, “Mugler”(37) se constituyó como el caso
referente para invocar el poder de policía para justificar
medidas contra el uso de la propiedad privada sin requerir
pago indemnizatorio al particular afectado por la pérdida
del valor económico de su propiedad. Posteriormente, esta
brecha se fue cerrando por la Corte, que determinó que el
poder de policía puede disponer medidas discriminatorias
(“Welch v. Swasey”), pero que dicho poder no puede ge-
nerar medidas arbitrarias ni injustamente discriminatorias
(“Reinman v. Little Rock”), aunque posteriormente solo lo
limitó a la falta de arbitrariedad (“Hadacheck”).
Estos precedentes abrieron camino a la jurisprudencia
sobre expropiaciones indirectas, la cual permitió al juez
Holmes seguir ampliando los canales de protección de la
Quinta Enmienda y determinar que la regulación expro-
piatoria debe ser indemnizable según los preceptos consti-
tucionales cuando la “legislación va demasiado lejos”.
I.1.3. Las decisiones fundamentales de la Corte Suprema
de Justicia de los Estados Unidos en materia de regulacio-
nes expropiatorias o expropiaciones de fuente regulatoria
Las dificultades para elaborar una doctrina jurispruden-
cial sobre regulaciones de naturaleza expropiatoria han
traído como consecuencia –principalmente para los estu-
diosos del derecho de propiedad en los Estados Unidos– la
necesidad de escarbar entre las numerosas decisiones que
la Corte Suprema y otras cortes estatales han dictado sobre
esta materia.
Aunque la doctrina consultada ha optado por diferen-
tes métodos para dividir el estudio sobre la jurisprudencia
en materia de regulaciones expropiatorias(38), preferimos
hacer referencia a los principales fallos en la materia en
orden cronológico sin segmentarlos o estructurarlos. He-
mos visto que las decisiones fundamentales sobre el tema
no fueron dictadas con criterios uniformes por bloque de
años ni recibieron la influencia directa de eventos externos
o cambios legislativos durante lapsos específicos. Por tal
razón, si la división por períodos hace referencia solo a
la emisión de las sentencias más significativas, entonces
(37) Dado el fundamentalismo con que nos referimos a “Mugler”,
como un fallo en el que parecería que la Corte reconoció a la policía
como un poder absoluto del Estado, se hace necesario precisar: (1)
Que los demandantes no invocaron la protección de la Quinta Enmien-
da, relativa a la compensación del valor de la propiedad destinada
a uso público, sino la Decimocuarta Enmienda, que exige el debido
proceso para tomar la propiedad para el uso público. (2) La Corte
estimó que si el uso de la propiedad es considerado nocivo para la
comunidad, el estado no debe condicionar su poder de prohibirlo al
pago de una indemnización al propietario. (3) La Corte consideró que,
al establecer la Decimocuarta Enmienda que el debido proceso debe
ser para uso público –o aun si hubieran tenido en cuenta la Quinta En-
mienda y la correspondiente indemnización–, la prohibición de un uso
particularmente nocivo de la propiedad y no siendo expropiada, y des-
tinada a uso común, no aplicaba la condenación a favor del particular.
(4) Sobre la propiedad, según la Corte, el dueño mantenía derecho
de disposición, con la excepción de no ejercer un tipo de actividad en
particular por la afectación a la comunidad.
(38) La división cronológica en cuatro etapas fue hecha por Sacris-
tán, Estela, Las expropiaciones de fuente…, cit., pág. 74 y sigs.; la
división que toma en consideración el tipo de reclamación sobre regu-
lación expropiatoria se encuentra desarrollada en Kellington, Wendie,
New takes on old takes: a taking law update, Lake Oswego, Oregon,
disponible en http://law.wustl.edu/landuselaw/takings_update.htm y
la división por el tipo de regulación expropiatoria de que se trate, clasi-
ficándolas según el caso, está en Dowell, Tiffany, Case offers example
of Regulatory Takings analysis, junio, 2015, disponible en http://agrili-
fe.org/texasaglaw/2015/06/08/interesting-takings-case/.
enfatizaremos esas decisiones por ser las principales, al
tiempo que mencionaremos los demás fallos destacables
sin agruparlos.
– “Pennsylvania Coal v. Mahon” (1922)
Como hemos mencionado reiteradamente, la sentencia
que dio apertura a la doctrina de las regulaciones expro-
piatorias fue dictada por el juez Oliver Wendell Holmes en
el año 1922 en el caso “Pennsylvania Coal v. Mahon”. Sus
antecedentes se remontan a 1921, cuando fue dictada la
ley Kohler por la legislatura del estado de Pensilvania. Es-
te acto normativo prohibía la explotación de minas subte-
rráneas que estuvieran debajo de inmuebles que sirvieran
como habitación pertenecientes a terceras personas.
H. J. Mahon demandó la aplicación de esta normativa
en contra de la empresa Pennsylvania Coal, sobre la cual
poseía una propiedad de tipo vivienda. El tribunal de pri-
mer grado estatuyó que esta ley, aplicada al caso, resultaba
inconstitucional. Luego, la Corte Suprema de Justicia de
Pensilvania revocó la decisión y estableció que la ley Ko-
hler resultaba del legítimo ejercicio del poder de policía y
ordenó su aplicación. Al llegar a la Corte Suprema federal,
la renombrada decisión de Holmes definió este caso como
una regulación que “va muy lejos”, y en los casos que
la regulación va muy lejos, se considera expropiatoria en
sus efectos y, por lo tanto, requiere que se compense al
particular en los términos de la protección constitucional
relativa a las expropiaciones.
En esta decisión mayoritaria se decidió que debía in-
demnizarse a la empresa Pennsylvania Coal porque la re-
gulación de la ley Kohler había ido muy lejos, lo que se
expresó en los siguientes términos: “The general rule, at
least, is that, while property may be regulated to a certain
extent, if regulation goes too far, it will be recognized as a
taking”(39).
¿Qué razonamiento utilizó el justice Holmes cuando
entendió que la regulación había ido muy lejos? Límites a
los límites. Los derechos de propiedad de los particulares
están sometidos a regulaciones que impone el Estado en
ejercicio de su poder de policía –a lo que anteriormen-
te nos referimos como poder político regulador–. Estas
normativas pueden ser modificadas según las necesidades
colectivas cambien, provocando directa o indirectamente
la modificación del valor económico de las propiedades y
restricciones a su uso.
El poder de policía y la potestad normativa son inhe-
rentes a la Administración pública y pueden constituirse
en límites legítimos a los derechos de propiedad. Además,
resultaría imposible para el Estado enfrentar el costo indi-
vidual de la disminución del valor de las propiedades cada
vez que se dicta una nueva regulación o se modifica una
existente.
Por eso, estas limitaciones a la propiedad tienen, a la
vez, límites. Así, la Corte Suprema reconoció que el ejer-
cicio del poder regulador del Estado puede alcanzar un
punto que, en sus efectos, se convierta en una expropia-
ción. No obstante, la decisión establece que si el poder de
policía fue ejercido y hubo una excesiva disminución en el
valor, deberá ejercerse por igual el poder de dominio emi-
nente y cumplir con las compensaciones correspondientes
para mantener la vigencia de la regulación(40).
– “Penn Central Transportation Co. v. New York City”
(1978)
Desde la instauración de la doctrina de la regulación ex-
propiatoria hasta el año 1978, cuando fue decidido el caso
“Penn Central Transportation Co. v. New York City”(41), la
Suprema Corte estadounidense no arrojó muchas luces en
esta materia. Por el contrario, la mayor parte de los fallos
analizados confirmaron la regulación o la acción estatal
impugnada, o se trataban de interferencias físicas a la pro-
piedad, lo cual no resulta propio de la doctrina objeto del
presente trabajo sino de los criterios sobre expropiación
indirecta, fundamentadas en las decisiones de finales de
siglo XIX a que nos hemos referido anteriormente(42).
(39) 260 U.S. 415.
(40) 260 U.S. 413 (“[W]hen it reaches a certain magnitude, in most
if not in all cases, there must be an exercise of eminent domain and
compensation to sustain the act”.
(41) 438 U.S. 104 (1978).
(42) Para ampliar sobre las decisiones de la Corte durante este
medio siglo en materia de expropiaciones indirectas, sugerimos, prin-
cipal pero no limitativamente, los siguientes fallos: “Village of Euclid v.
Ambler Realty Co.”, 272 U.S. 365 (1926) y “Nectow v. City of Cam-
bridge”, 277 U.S. 183 (1928), sobre zonificación; “Miller v. Schoene”,
276 U.S. 272 (1928) y “Goldblatt v. Hempstead”, 369 U.S. 590
(1962), a los cuales nos referimos anteriormente para tratar el ejercicio
del poder de policía y el valor de las propiedades; “United States v.
Causby”, 328 U.S. 256 (1946) y “Griggs v. Allegheny”, 369 U.S.
El fallo “Penn Central Transportation Co. v. New York
City” está en la cúspide del listado de las principales de-
cisiones en los casi cien años de las expropiaciones de
fuente regulatoria(43). Resulta que, en este fallo, la Cor-
te reconoció que la jurisprudencia sobre regulaciones ex-
propiatorias estaba confeccionada por exámenes “ad hoc,
factual”(44) (caso por caso), y se inclinaba ahora a estable-
cer algunos factores que permitieran estructurar una taking
de este tipo, convirtiéndose en la génesis de la década más
cargada para la jurisprudencia en esta materia.
La situación jurídica que originó la demanda ante los
tribunales fue la decisión negativa de la Landmarks Pre-
servation Comission, que rechazó los planos de construc-
ción de un edificio de 55 pisos sobre Grand Central Termi-
nal, sometidos por la empresa Penn Central Transportation
Co.; esta decisión encontraba su antecedente de derecho
en la ley de la ciudad de Nueva York sobre preservación
de edificios emblemáticos (New York City’s Landmarks
Preservation Law).
Ante los tribunales iniciales, la empresa invocó su de-
recho a percibir un retorno económico razonable sobre el
valor de la propiedad, aunque después, ante la Corte Su-
prema federal, se refirió a esta negativa como un cercena-
miento de su derecho de propiedad al espacio aéreo.
Para decidir sobre los méritos de este caso, el análisis
hecho por la Corte en “Penn Central” aportó un examen de
balance sobre tres factores para determinar si la regulación
cuestionada había constituido una expropiación. Estas va-
riables son:
1) el impacto económico de la regulación;
2) el carácter de la acción gubernamental;
3) la extensión de la interferencia de la regulación con
las expectativas razonables de la inversión(45).
La conclusión a la que arribó la Corte, partiendo del
estudio de los tres factores supra indicados, fue que no se
había concretizado una expropiación compensable por la
Quinta Enmienda, pues: a) el impacto de la normativa que
preservaba los edificios históricos sobre Grand Central
Terminal no disminuía el valor de la parcela tanto como
para constituir una expropiación en sus efectos;
b) la ley de preservación de edificios históricos cumplía
un cometido de interés público legítimo(46), y
c) las expectativas económicas razonables no fueron
gravemente interferidas, debido a que la cuestionada le-
gislación no impedía un retorno económico razonable
mediante el uso normal y presente de la Terminal, como
tampoco limitaba drásticamente la explotación del espacio
aéreo de la propiedad.
Como explica Clegg, el impacto económico de la re-
gulación sufrido por el particular es un buen punto de co-
mienzo para analizar estos tres factores, pues “si no hay
disminución en el valor o solo una disminución mínima,
entonces la reclamación es debidamente descartada, para
la justa compensación [o reparación] será cero”(47).
En efecto, la doctrina de la regulación expropiatoria,
como veremos más adelante, se fundamenta en la repa-
ración justa a todo aquel que ha sufrido una privación en
su derecho de propiedad, a los efectos de una legislación
o decisión normativa de carácter administrativo. Por lo
tanto, una reclamación cuya causa no se fundamente en
un significativo impacto económico (o disminución en el
valor de su propiedad, en los términos del juez Holmes en
“Pennsylvania Coal”) no tendrá éxito y será desechada por
el tribunal.
Según Delaveau en su estudio sobre el tema, la Corte
no fue clara ni consistente explicando este factor y reve-
lando si es un factor complementario para determinar la
existencia de una regulación expropiatoria o si constituye
84 (1962), sobre interferencia con el uso de la propiedad por vuelos
gubernamentales frecuentes a poca altura invadiendo el espacio aéreo
privado; así como, en otros aspectos, “Chippewa Indians v. United
States”, 305 U.S. 479 (1939) y “United States v. Creek Nation”, 294
U.S. 240 (1935).
(43) Expresión preferida por Sacristán, Estela, Las expropiaciones
de fuente…, cit., pág. 70.
(44) Hill, G. Richard, Introduction: The Takings Decade, en Regu-
latory taking: the limits of land use controls, Illinois, Section of Urban,
State and Local Government Law, American Bar Association, 1993,
pág. xvi.
(45) Ídem. Ver también Dowell, Tiffany, Case offers example..., cit.
(46) Lang, Margaret, Penn Central Transportation Co. v. New York
City: Fairness and Accommodation Show the Way Out of the Takings
Corner, en Hill, G. Richard, Regulatory taking: the limits..., cit., pág.
46.
(47) “If no diminution or only a de minimis diminution, in value
has been suffered, then a claim is properly dismissed, for the just com-
pensation will be zero”. En Clegg, Roger y otros, Regulatory takings:
restoring..., cit., pág. 19.

un factor independiente que por sí solo sustenta la ocu-
rrencia de una taking(48).
Debemos recordar que, en primer término, la Corte se
refirió a la disminución en el valor de la propiedad en el
caso “Pennsylvania Coal v. Mahon”, leading case de la
doctrina. Como explicamos anteriormente, en este caso
se decidió que, si la regulación va muy lejos y disminuye
severamente el valor de la propiedad, entonces debe pro-
ducirse un ejercicio del dominio eminente del Estado y la
debida compensación para mantener el acto.
El segundo componente de análisis, sobre el carácter de
la acción estatal, será un factor muy importante en la defi-
nición de casos posteriores que conocerá la Corte, princi-
palmente en dos aspectos: la naturaleza de la interferencia
que realiza el Estado(49) y lo que respecta al interés o pro-
pósito público que debe tener la regulación como objetivo.
En la especie, la Corte encontró que la ley que protegía
las edificaciones históricas y emblemáticas de la ciudad
de Nueva York tenía un objeto legítimo y válido, que era
la protección de los hitos arquitectónicos y los edificios
emblemáticos de la ciudad, por lo que ese interés público
constituía justificación suficiente para que el rechazo del
proyecto sometido al Comité fuera admitido en aplicación
de la mencionada normativa(50).
Por último, “Penn Central” establece un tercer factor a
tomar en cuenta, relativo a la extensión de la interferencia
sobre las expectativas económicas razonables de la inver-
sión, a causa de la regulación.
En varios fallos la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos abordó las expectativas económicas razonables con
acepciones diversas. Nos adherimos al análisis de Dela-
veau cuando explica: “Cuando la Corte discute este fac-
tor, normalmente está considerando si la razonabilidad del
reclamo del particular –respecto de su detrimento econó-
mico– descansa en una expectativa de que el Estado no ha-
bría actuado como lo hizo, esto es, que no hubiera privado
de la propiedad al dueño. Sin embargo, en otras oportuni-
dades, se ha enfocado en si la normativa cuestionada per-
mite o no al particular realizar algún uso razonable de su
recurso tangible. En una tercera acepción de este factor, la
Corte equipara ‘expectativas razonables’ con ‘Propiedad’.
Aún más, a veces se utiliza este factor como el decisivo, y
a veces como el menos importante”(51).
– “Agins v. City of Tiburon” (1980)
En términos generales, la peculiaridad de “Agins”(52)
recae en el análisis de la Corte ofreciendo una decisión
sobre dos supuestos en los que puede ocurrir una regula-
ción de fuente expropiatoria: (1) cuando la regulación no
avanza sustancialmente en un legítimo objetivo o interés
del Estado y (2) cuando se ha eliminado el uso económica-
mente viable de la propiedad(53).
Estas dos partes de “Agins” sirvieron de base para otras
decisiones futuras que definieron de manera más exacta y
prolija supuestos para una aproximación a la configura-
ción de la doctrina sobre la regulación expropiatoria.
La primera parte, sobre la ocurrencia de una taking
siempre que no se logre avanzar en un sustancial interés
del Estado, no fue un precepto completamente nuevo,
(48) Delaveau, Rodrigo, La regulación expropiatoria..., cit., pág.
425.
(49) Se identifica si se trata de una interferencia física o sobre el
uso, si es permanente o temporal, parcial o total. En los casos de ocu-
pación física permanente, el carácter de la acción estatal será el factor
determinante para saber si se produjo una expropiación, como sucedió
en “Loretto v. Teleprompter Manhattan CATV Corp.”, que explicaremos
más adelante.
(50) La demostración de un interés público válido como objeto de la
regulación justifica las medidas que interfieran con la propiedad; aun-
que debemos recordar que este no es el único factor, sino que deberá
ser interpretado en conjunto con los demás. Para la Corte, en “Penn
Central”, la protección de los edificios históricos constituye un propósito
público legítimo, por lo que las leyes de preservaciones históricas de
edificios no adolecen de arbitrariedad. Ampliar en Lang, Margaret,
Penn Central Transportation…, cit., págs. 45/62.
(51) Delaveau, Rodrigo, La regulación expropiatoria..., cit., pág.
423.
(52) 447 U.S. 255 (1980).
(53) “The application of a general zoning law to particular property
effects a taking if the ordinance does not substantially advance legi-
timate state interests, see Nectow v. Cambridge, 277 U.S. 183, 188
(1928), or denies an owner economically viable use of his land, see
Penn Central Transp. Co. v. New York City, 438 U.S. 104, 138, n. 36
(1978). The determination that governmental action constitutes a taking
is, in essence, a determination that the public at large, rather than a
single owner, must bear the burden of an exercise of state power in
the public interest. Although no precise rule determines [447 U.S. 255,
261] when property has been taken, see Kaiser Aetna v. United States,
444 U.S. 164 (1979), the question necessarily requires a weighing
of private and public interests”. Este es el fragmento de la decisión en
­“Agins”, en el que se establecen los dos aspectos a analizar.
Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
pues ya había sido pronunciado en “Penn”(54); de igual
forma, fue repetido en “Nollan v. California Coastal
Comission”(55). Más recientemente (2005) fue desecha-
da en el caso “Lingle v. Chevron”(56), en el que el juez
O’Connor redactó la decisión adoptada por la mayoría de
la Corte, considerando que esta primera parte de “Agins”
no era un test constitucional adecuado para determinar si
había ocurrido una expropiación, debido a que la base de
este análisis verificaba el debido proceso y no la protec-
ción contra expropiaciones, según la Quinta Enmienda(57).
La Corte reiteró la posibilidad de utilizar los otros mé-
todos de análisis de la doctrina de los fallos “Loretto”,
“Penn Central”, “Lucas” o las exacciones de “Nollan” y
“Dolan”(58).
En el análisis del segundo factor de “Agins”, la Cor-
te determinó que la pérdida de todo uso económicamente
viable de la propiedad era un factor relevante a considerar
en el análisis sobre regulaciones expropiatorias. Al respec-
to, señaló: “[E]n esta coyuntura, los apelantes son libres
de perseguir sus expectativas razonables de inversión so-
metiendo un plan de desarrollo a los oficiales locales. Así,
no puede decirse que las regulaciones para uso de suelo
han denegado [447 U.S. 255, 263] a los apelantes la ‘jus-
ticia y equidad’ garantizada por la Quinta y Decimocuarta
Enmiendas”(59).
Ciertamente, si enfrentamos este factor con las decisio-
nes anteriores que ha tomado la Corte Suprema, encon-
traremos que no es nada distinto del camino trazado en
la configuración de la base doctrinaria sobre regulaciones
expropiatorias. Así, nos referimos a que esa “disminución
del valor de la propiedad” de “Pennsylvania Coal”, tal co-
mo el “impacto económico” más la “interferencia con las
expectativas económicas razonables” de “Penn Central”,
aunado a los principios citados sobre “justicia y equi-
dad” (justice and fairness), básicos para las regulaciones
expropiatorias, desde “United States v. Armstrong”(60) y
rei­terado en fallos posteriores, reivindican el principio de
igualdad en las cargas públicas y la viabilidad económica
sobre la propiedad privada que debe respetar el Estado, ya
sea que se analice el valor de la propiedad en sí o la ren-
tabilidad de su uso –porque, como citamos a Clegg ante-
riormente, el valor de la propiedad no puede calcularse sin
tomar en cuenta el beneficio que puede obtenerse de ella;
nos atreveríamos a agregar: y viceversa–.
Esta segunda parte de “Agins” se convertiría más ade-
lante en una piedra angular del análisis judicial sobre nor-
mas cuestionadas por particulares que consideraban que
sus derechos de propiedad estaban siendo expropiados.
– “Loretto v. Teleprompter Manhattan CATV Corp.”
El fallo “Loretto”(61) es, probablemente, la decisión más
precisa y contundente que ha dictado la Corte en materia
de expropiaciones de fuente regulatoria, estableciendo una
(54) “Penn Central Transportation Co. v. New York City” (1978),
pág. 127.
(55) 483 U.S. 825 (1987).
(56) 544 U.S. 528 (2005).
(57) La Corte estableció: “Aunque numerosos precedentes sobre
expropiaciones han citado el ‘avance substancial del interés del Estado’
formulado en ‘Agins’, esta es nuestra primera oportunidad para consi-
derar su validez como un test sobre expropiaciones autónomo. Conclui-
mos que esta fórmula proscribe un examen relativo al debido proceso,
no a las expropiaciones, y no tiene lugar en nuestra jurisprudencia
sobre expropiaciones. No hay dudas de que la fórmula del ‘avance
sustancial’ deriva de los precedentes sobre debido proceso y no sobre
expropiaciones”, pág. 540.
Por su parte, Sullivan, Edward J., A brief history of the Takings Clau-
se, Sección VII A, disponible en http://landuselaw.wustl.edu/Articles/
Brief_Hx_Taking.htm. Sin embargo, en casos anteriores (“Loretto” y “Lu-
cas”), la Corte ya había establecido que “… el ‘carácter de la acción
gubernamental’ es altamente relevante. Lo que no es relevante es la
intensidad del interés del gobierno en prohibir el uso o la legitimidad
del poder por el cual el uso es prohibido”. Cfr. Clegg, Roger y otros,
Regulatory takings: restoring..., cit., pág. 37.
(58) “Dolan v. City of Tigard”, 512 U.S. 374 (1994).
(59) El fragmento completo del fallo expresa: “Although the ordi-
nances limit development, they neither prevent the best use of appe-
llants’ land, see United States v. Causby, 328 U.S. 256, 262, and n. 7
(1946), nor extinguish a fundamental attribute of ownership, see Kaiser
Aetna v. United States, supra, at 179-180. The appellants have alleged
that they wish to develop the land for residential purposes, that the land
is the most expensive suburban property in the State, and that the best
possible use of the land is residential. App. 3-4. The California Supreme
Court has decided, as a matter of state law, that appellants may be
permitted to build as many as five houses on their five acres of prime re-
sidential property. At this juncture, the appellants are free to pursue their
reasonable investment expectations by submitting a development plan
to local officials. Thus, it cannot be said that the impact of general land-
use regulations has denied [447 U.S. 255, 263] appellants the ‘justice
and fairness’ guaranteed by the Fifth and Fourteenth Amendments”.
(60) 364 U.S. 40 (1960).
(61) 458 U.S. 419 (1982).
5
categoría per se en la materia, en aquellos casos en los que
el Estado ocupa físicamente la propiedad privada por sí
mismo o autorizando a terceros.
En la decisión sobre este caso se analizó el carácter
de la acción gubernamental (recordemos el segundo fac-
tor de “Penn Central”) por una ordenanza que obligaba a
los propietarios de edificios a no oponerse o impedir que
las empresas de telecomunicaciones instalaran equipos de
televisión por cable para brindar sus servicios a los inqui-
linos y a los edificios colindantes. La Corte entendió que
esta invasión física y permanente a la propiedad privada
constituía una expropiación protegida por la Quinta En-
mienda, sin importar cuán relevante fuera el interés públi-
co que importara ni qué tan mínimo fuera el impacto de la
perturbación sobre la propiedad. La cita textual del fallo
establece:
“Nuestros casos establecen además que, cuando la in-
trusión física alcanza la forma extrema de una ocupación
física permanente, ha ocurrido una expropiación. En tal
caso, ‘el carácter de la acción gubernamental’ no es solo
un factor importante para resolver si la acción constituye
una expropiación, sino que también es determinante”(62).
La seguridad que promete esta decisión cuando se en-
frenta una acción gubernamental que implique la ocupa-
ción física permanente de un predio(63) con la cláusula
constitucional que protege la propiedad privada no fue
una nueva interpretación en “Loretto”. En realidad, este
fallo permitió que se extendiera la protección constitu-
cional a los casos de actos normativos (como lo era la
ordenanza que permitía a las prestadoras de servicio de
cable instalar sus equipos en propiedad privada); sin em-
bargo, desde “Pumpelly” –primer fallo que hemos citado
en el presente estudio– se ha reconocido la aplicación de
las garantías de la Quinta Enmienda a la ocupación física
de un predio, por lo que en “Loretto” este caso fue citado
como sigue:
“Ya en 1872, en Pumpelly v. Green Bay Co., 13 Wall.
166, esta Corte sostuvo que la construcción del demanda-
do, de acuerdo con la autoridad estatal, de una presa que
permanentemente inundaba la propiedad del demandante
constituía una expropiación. De forma unánime la Corte
estatuyó, sin calificación, que donde la propiedad privada
es invadida por adiciones inducidas de agua, tierra, arena,
u otro material, o por tener cualquier estructura artificial
ubicada en ella, tanto para destruir o perjudicar su utilidad,
es una expropiación, en el sentido de la Constitución”(64).
– “Lucas v. South Carolina Coastal Council”
Actualmente, el estudio sobre los tipos de casos de re-
gulaciones expropiatorias per se pende, básicamente, de
dos fallos: “Loretto” y “Lucas”; el segundo es el objeto de
este apartado.
El fallo “Lucas”(65) tiene como antecedente la demanda
interpuesta en contra de la ley estatal emitida por el Con-
cejo Costero de Carolina del Sur, que prohibía las cons-
trucciones y mejoras habitacionales sobre el borde de la
playa. David H. Lucas, el demandante, había adquirido
dos lotes con anterioridad a dicho impedimento y estaba,
en consecuencia, imposibilitado de desarrollar las dos re-
sidencias para las cuales había hecho la inversión.
La Corte Suprema federal entendió que privar al parti-
cular de toda viabilidad económica al uso de su propiedad
(62) “Our cases further establish that, when the physical intrusion
reaches the extreme form of a permanent physical occupation, a taking
has occurred. In such a case, ‘the character of the government action’
not only is an important factor in resolving whether the action works a
taking, but also is determinative”. “Loretto”: 458 U.S. 419 (1982), pág.
427.
(63) La interferencia física y permanente sobre los derechos de pro-
piedad, por medio de una regulación, fue objeto del fallo “Loretto”. Sin
embargo, en 1987, la Corte se destapó con otra importante decisión
con respecto a la duración de la acción gubernamental catalogada
como expropiatoria. Contrario a lo que se estableció en “Agins”, so-
bre expropiaciones temporales, en “First English Evangelical Lutheran
Church of Glendale v. County of Los Angeles”, 482 U.S. 304 (1987),
el Alto Tribunal reconoció la reparación por daños al propietario cuyas
tierras habían sido “expropiadas” mediante regulaciones por uso de
suelo, por todo el tiempo que permaneciera inhabilitado para aprove-
char su propiedad y hasta que se determinara si la regulación consti-
tuía una expropiación.
(64) “As early as 1872, in Pumpelly v. Green Bay Co., 13 Wall.
166, this Court held that the defendant’s construction, pursuant to sta-
te authority, of a dam which permanently flooded plaintiff’s property
constituted a taking. A unanimous Court stated, without qualification,
that where real estate is actually invaded by superinduced additions of
water, earth, sand, or other material, or by having any artificial structu-
re placed on it, so as to effectually destroy or impair its usefulness, it is
a taking, within the meaning of the Constitution”. “Loretto”, pág. 428.
(65) “Lucas v. South Carolina Coastal Council”, 505 U.S. 1003
(1992).
 6 Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
constituía una expropiación y debía ser reparada(66). Desde
“Agins”, esta regla categórica reconoció la debida com-
pensación para la persona que sufriera una pérdida total
en el valor de su propiedad o la viabilidad económica en
su uso.
El tribunal explicó que los propietarios adquirían un
“paquete de derechos” cuando obtenían la titularidad so-
bre una propiedad, pero, además, estimaban que necesa-
riamente estos propietarios podían esperar que sus dere-
chos fueran restringidos en algún momento por el Estado,
en ejercicio de su poder de policía. Sin embargo, aquellas
restricciones que provocaran la pérdida de toda viabilidad
económica de la propiedad, según este fallo, solo evitarían
el pago de compensación si podían demostrar que el pros-
crito uso no formaba parte de los derechos adquiridos por
el título desde un inicio(67).
La configuración per se de una expropiación de fuente
regulatoria, según el fallo “Lucas”, solo aplica para aque-
llos propietarios que han perdido el valor total de su pro-
piedad privada o absolutamente toda la viabilidad econó-
mica de esta. En efecto, en la disidencia del supremo Ste-
vens, quien critica esta regla por “totalmente arbitraria”,
quienes dictaron la decisión reconocieron que, para los ca-
sos en que un propietario no pudiera utilizar el precedente
de “Lucas” –aun cuando su propiedad sea afectada en casi
la totalidad, por ello la crítica de Stevens–, podrían acudir
al análisis de los factores de “Penn Central”(68).
Ciertamente, la crítica de Stevens es comprensible. Un
propietario vulnerado en sus derechos por una normativa
que elimine casi la totalidad del valor de la propiedad, pe-
ro no absolutamente todo el valor, debería estar habilitado
para invocar la regla per se de “Lucas” por la magnitud
del daño, en vez de someterse a una evaluación fáctica,
ad hoc, como impone “Penn Central”. Afortunadamente,
este criterio fue acogido por la Corte de Apelaciones para
el Circuito Federal en una muy reciente decisión de fecha
1-6-15.
En el caso “Lost Tree Village Corporation v. United
States”(69), la empresa demandante alegó que la negación
del permiso para desarrollar su territorio constituía una
expropiación compensable por la Quinta Enmienda. La
Corte decidió favorecer a la propietaria, reconociendo que
la afectación del 99,4 % de la propiedad, por el acto ad-
ministrativo que negaba el permiso para desarrollar dicho
territorio, era suficiente para otorgar una compensación.
Acogió, además, el argumento de que siempre existirá un
valor residual en cualquier propiedad perjudicada por ac-
tos del Estado, por lo que nunca sería posible invocar la
regla de “Lucas” si se exigiera la pérdida del valor absolu-
to de la propiedad.
En “Palazzolo” y en “Tahoe-Sierra”(70), la regla de “Lu-
cas” no fue aplicable pues, en el primero, aunque se había
afectado el 93 % del valor de la propiedad, la Corte en-
tendió que la porción restante no había quedado sin valor
económico y que, como ese valor residual permaneció con
viabilidad económica o “value attributable to economic
uses”, no era compensable; sin embargo, otras reglas en
la materia fueron establecidas en esta decisión, que abor-
daremos en los próximos apartados. Por su parte, “Tahoe-
Sierra” es un fallo que decide de manera opuesta a “First
English”, entendiendo que una moratoria de 32 meses para
desarrollar una propiedad no priva al propietario de todo el
uso económico, pues este puede recuperarse cuando termi-
na el período de la moratoria(71).
En definitiva, “Lucas” constituye uno de los fallos más
relevantes en materia de regulaciones expropiatorias, tanto
como para considerarse una regla categórica de expropia-
ciones per se, al igual que “Loretto”, categorías que, al
verificarse, los tribunales aplican la protección de la Quin-
ta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos a
(66) “We think, in short, that there are good reasons for our fre-
quently expressed belief that when the owner of real property has been
called upon to sacrifice all economically beneficial uses in the name of
the common good, that is, to leave his property economically idle, he
has suffered a taking”. “Lucas”, pág. 1019.
(67) “Where the State seeks to sustain regulation that deprives land
of all economically beneficial use, we think it may resist compensation
only if the logically antecedent inquiry into the nature of the owner’s
estate shows that the proscribed use interests were not part of his title to
begin with”. “Lucas”, pág. 1027.
(68) “Lucas”, pág. 1019.
(69) “Lost Tree Village Corporation v. United States”, No. 1450-93
(Fed. Cir. 2015).
(70) “Palazzolo v. Rhode Island”, 533 U.S. 606 (2001) y “Tahoe-
Sierra Preservation Council Inc. v. Tahoe Regional Planning Agency”,
535 U.S. 302 (2002).
(71) “Lost Tree”, pág. 9.
favor del propietario perjudicado por la acción estatal, sin
averiguaciones específicas sobre el interés público que im-
portan las medidas(72).
Empero, en la aplicación de “Lucas” quedan aspectos
por definir sobre las circunstancias bajo las cuales puede
alegarse que ocurre una expropiación, pues el absolutismo
con que fue dictado el fallo, al referirse exclusivamente
a una pérdida total del uso económicamente viable de la
propiedad, puede dar razón a la crítica del supremo Ste-
vens, por un lado, sobre la arbitrariedad de aplicar la regla
solo para quien haya perdido toda la viabilidad económica
(como si el 95 % de una propiedad no fuese prácticamente
todo), y por otro lado, al argumento esbozado en “Lost
Tree”, en el que se explicó que la propiedad siempre ten-
drá, de una u otra manera, un valor residual.
I.2. Doctrina de la regulación expropiatoria
I.2.1. Marco conceptual. Nomenclatura de la figura
­jurídica
Como veremos, conceder una definición precisa a la
figura que estamos analizando será tan o más arduo que
encontrar una teoría consolidada sobre el tema, en cierta
medida por la ambigüedad producto de la traducción lin-
güística y, de manera principal, por los conceptos jurídicos
imprecisos e indeterminados que han cimentado la génesis
y la estructuración de las regulaciones expropiatorias.
Las referencias a las regulatory takings, traduciéndolo
al castellano, han sido diversas. Particularmente, Sacris-
tán y Delaveau han optado por llamarlas “expropiacio-
nes de fuente regulatoria” la primera, y “regulaciones ex-
propiatorias” el segundo. En su texto, Sacristán ha hecho
referencia a otros términos para nombrarlas, tales como:
expropiaciones regulatorias y privación de propiedad, de
fuente regulatoria(73).
Si se quisiera profundizar para precisar la nomenclatura
o la fórmula más correcta, necesariamente tendríamos que
retomar el origen de la figura en sus dos fuentes primige-
nias: la Quinta y Decimocuarta Enmiendas de la Constitu-
ción de los Estados Unidos y el precitado fallo “Pennsyl-
vania Coal v. Mahon”, dictado por el supremo Oliver W.
Holmes en el año 1922.
La ratio decidendi del fallo afirma: “The general rule,
at least, is that, while property may be regulated to a cer-
tain extent, if regulation goes too far, it will be recognized
as a taking”(74).
Mientras que la Constitución establece en sus Quinta y
Decimocuarta Enmiendas:
1) “… nor shall private property be taken for public
use, without just compensation”.
2) “… nor shall any state deprive any person of life,
liberty, or property, without due process of law; nor deny
to any person within its jurisdiction the equal protection of
the laws”.
Ciertamente, la multiplicidad de términos contenidos en
estos textos no facilita la labor de designar con precisión
una fórmula a la figura, como tampoco una definición. Es-
to así, pues hablamos de property –propiedad–, que puede
referirse a la porción relevante o a la totalidad del bien, o
a derechos adquiridos o expectativas económicas razona-
bles; de regulation –regulación–, la cual no puede ser otra
cosa que el ejercicio de la potestad normativa del Estado
en cabeza de cualquier órgano que lo realice, aunque tam-
bién puede referirse a una actividad realizada por un parti-
cular, valiéndose de una norma legal o administrativa; y si
esta última, entonces, “goes too far” –va muy lejos–, será
reconocida como una “taking” –expropiación–.
Es aquí donde se produce la mayor dificultad en la bús-
queda de la definición más adecuada. ¿Cuándo se puede
decir que la regulación ha ido muy lejos? Este es un in-
terrogante que deberá ser resuelto en el próximo punto
sobre el marco teórico, pues responde a la configuración
de las regulaciones expropiatorias. Pero podemos avanzar
y preguntarnos, si de ser comprobado que la regulación ha
ido muy lejos, ¿qué comprende el término “expropiación”
en este contexto?
La expropiación, stricto sensu, es una figura jurídica
harto conocida que, por un lado, reconoce el poder del
Estado para ejercer el dominio eminente y materializar la
función social de la propiedad, así como recuperar su titu-
(72) Hill, G. Richard, Foreword to the revised printing: Lucas and
regulatory taking doctrine in the 1990s, en Regulatory taking: The li-
mits…, cit., pág. vii.
(73) Sacristán, Estela, Las expropiaciones de fuente…, cit., pág.
70 y Delaveau, Rodrigo, La regulación expropiatoria…, cit., pág. 411.
(74) “Pennsylvania Coal v. Mahon”, 260 U.S. 415 (1922).
laridad primigenia sobre la tierra cuando existe una debida
causa pública o de interés general; mientras que, desde la
óptica de los derechos subjetivos, es la garantía instituida
a favor de los particulares, por la cual no pueden ser priva-
dos de sus propiedades sin un debido proceso y una justa
indemnización pagada previamente.
Sin embargo, sin adelantarnos a lo que debemos abor-
dar luego, la concepción de “expropiación” en los térmi-
nos de la Constitución de los Estados Unidos ha sido am-
pliada, con el fin de extender la protección a los casos de
cercenamiento o restricción severa de derechos, que en
efectos resultarán asimilables a una expropiación aunque
desde la formalidad legalista no lo sea. En este sentido, la
jurisprudencia ha reconocido garantías contra esas llama-
das “expropiaciones indirectas”, equiparando “taking” con
apropiaciones, ocupaciones físicas, privaciones –la Deci-
mocuarta Enmienda también habla de “deprive”– y, en
fin, todas aquellas acciones y regulaciones del Estado que
imposibilitan el uso, goce, disfrute y disposición de la pro-
piedad privada, a tal punto que exceda lo que –en justicia
y equidad– debe ser soportado por el particular.
Y es que el abordaje de los conceptos sobre la propie-
dad privada, las apropiaciones, el uso público y la justa
compensación agotan un sinfín de páginas en cualquier
ordenamiento jurídico en el que se debata sobre temas re-
lacionados a los poderes estatales, los derechos de propie-
dad privada y su función social. En este orden de ideas,
consideramos oportuno invitar a la obra Regulatory ta-
kings: restoring private property rights, en la cual Roger
Clegg realizó interesantes precisiones conceptuales para
los estudiosos del tema(75).
A lo largo del presente estudio, aunque compartimos
el término de Delaveau, respetando los señalamientos
de Sacristán, utilizamos indistintamente cualesquiera de
las anteriores referencias en el entendido de que, teleoló-
gicamente, todas cumplen con el propósito de ubicar esta
figura en el marco jurídico-teórico pretendido.
I.2.2. Marco teórico
La extensiva interpretación que hizo la Corte Supre-
ma de los Estados Unidos en la etapa comprendida desde
1871 hasta 1922 sobre el alcance de la protección de la
Quinta Enmienda resultó de la lectura de la parte in fine
de la disposición constitucional que, como referimos an-
teriormente, establece: “[N]or shall private property be
taken for public use, without just compensation”.
Esa garantía constitucional ha sido objeto de discusión
por más de un siglo, pues en sus orígenes fue concebida
para garantizar únicamente a los particulares en casos de
apropiaciones físicas de propiedades privadas para utili-
dad pública(76); sin embargo, a partir de “Mahon” (1922),
su aplicabilidad se extendió a los supuestos de regulacio-
nes que restringen gravemente los derechos de propiedad,
asemejándose en sus consecuencias a una expropiación
formal. Así lo afirma Echeverría, quien explica que el
problema básico en un caso de regulación expropiatoria se
encuentra en que (citando las palabras del justice Holmes
en su decisión sobre ese caso) “tiene casi los mismos efec-
tos, para los propósitos constitucionales, que la apropia-
ción o destrucción [de la propiedad]”(77).
Es evidente entonces que a la jurisprudencia no le ha
conllevado poco esfuerzo encauzar su utilidad práctica y
establecer los supuestos para la aplicación de esta disposi-
ción constitucional, pero ha sido zigzagueante y ha traza-
do líneas discontinuas en la mayoría de las oportunidades;
especialmente, en el tema que nos ocupa actualmente so-
bre las expropiaciones de fuente regulatoria.
Con relación a la doctrina de esta figura, ya nos he-
mos referido a la expansión de las garantías de las Quin-
ta y Decimocuarta Enmiendas, más allá de las invasiones
o apropiaciones físicas que realiza el Estado –por cuenta
(75) Clegg, Roger y otros, Regulatory taking: Restoring..., cit., pág.
8 y sigs.
(76) “The original understanding of the Takings Clause was, very
simply, that the federal government had to compensate the property
owner when it physically took property -such as when it took land to
build a fort”. Ampliar en Treanor, William M., The Original Understan-
ding of the Takings Clause, Environmental Policy Project, Georgetown
University Law Center, pág. 1, disponible en http://www.gelpi.org/
gelpi/current_research/documents/RT_Pubs_Policy_OriginalUnderstan-
dingTakings.pdf.
(77) Echeverria, John, Regulatory takings by means-end failure?
Does a regulation that fails to advance a legitimate governmental inter-
est result in a regulatory taking?, Georgetown Environmental Law and
Policy Institute (GELPI), 1999, pág. 1, disponible en http://www.gelpi.
org/gelpi/current_research/documents/RT_Pubs_Law_ MeansEndsFai-
lure.pdf.

propia o a través de particulares– sobre la propiedad pri-
vada. Pero ¿qué podemos decir sobre la extensión de estas
garantías luego de 1922? ¿Han logrado las regulaciones
expropiatorias conformar un entramado jurídico unificado
con principios y criterios vinculantes?; ante un caso de
notable disminución o de eliminación de los derechos de
propiedad de un particular en los Estados Unidos por vía
normativa, ¿con qué nivel de certidumbre se puede afirmar
que se reconocerá la ocurrencia de una expropiación indi-
recta por vía de una regulación?
Intentaremos responder estas inquietudes enfrentando
las dificultades creadas por la propia Corte Suprema de los
Estados Unidos, que no ha sido coherente ni ha decidido
con uniformidad los tantos casos que se han ventilado bajo
su competencia en esta materia. En realidad, las decisio-
nes de la Corte, algunas veces, han sido más un obstáculo
que una guía para quienes estudian el derecho de propie-
dad y, particularmente, las expropiaciones.
Ante la situación planteada, para lograr aproximarnos a
una doctrina de esto que llamamos expropiación de fuente
regulatoria debemos volver a su punto de origen: el fallo
“Pennsylvania Coal v. Mahon”. Como génesis de la doc-
trina, en la decisión rendida por el justice Holmes pode-
mos encontrar la imprescindible esencia para entender las
regulaciones expropiatorias.
Uno de los primeros problemas en la elaboración de
una doctrina sobre esta figura recae en la falta de bases ju-
risprudenciales y legales que utilizó Holmes para motivar
su decisión. Al respecto, explica Gaba sobre el fallo:
“… hay una lógica obvia en la proposición. Estar impe-
dido de usar su propiedad puede tener el mismo efecto que
si el gobierno hubiera expropiado el título de la propiedad.
Pero aparte de lo ‘obvio’, ¿en qué confió Holmes para esta
innovadora decisión? La respuesta es en nada. Holmes no
cita apoyo alguno para esta posición salvo la lógica evi-
dente. (…) Fue y será una aseveración extraordinaria de
la autoridad judicial para invalidar una reglamentación del
gobierno validada de otra manera basada en una opinión
de la corte sobre si la regulación ‘va muy lejos’. Pocas
opiniones de la Suprema Corte han resultado en tan gran-
de usurpación de autoridad por parte del Poder Judicial
con tan poco apoyo”(78).
Y es que, ciertamente, como hemos señalado, la deci-
sión que da nacimiento a las “regulatory takings” no hace
más que extender una protección ampliando la aplicación
de la norma contenida en la cláusula constitucional so-
bre expropiaciones o takings clause, pero no sustenta su
motivación en principios rectores ni en precedentes que
cimentaran la construcción de una teoría. Para motivar su
criterio, a Holmes le bastó un juicio de lo “elemental”,
concluyendo: “Pero obviamente la limitación implícita [a
los derechos] debe tener límites, o las cláusulas contrac-
tual y del debido proceso habrán desaparecido”(79).
Con respecto al señalamiento sobre la invalidación de
la norma, disentimos con Gaba, puesto que Holmes no
derivó en la necesidad de sacar la norma del ordenamiento
jurídico por establecer fuertes restricciones a los derechos
de propiedad de los particulares; de hecho, ni siquiera es-
tableció los parámetros que debían tenerse para determinar
si una norma ha ido “muy lejos”. Por el contrario, la ratio
decidendi reconoce la potestad del Gobierno para imponer
los límites –razonable y proporcionalmente– necesarios a
los derechos individuales para conciliarlos con los inte-
reses comunes. En este caso, se dispuso judicialmente la
necesidad de ejercer el poder de dominio eminente con
el fin de provocar el pago de la debida compensación por
haber excedido cierto ámbito en la esencia de los derechos
debatidos.
Por lo tanto, disentimos con la referencia sobre una
“invalidación”(80) de la norma y mucho más con la mal
llamada “usurpación” de la autoridad gubernamental por
(78) Traducción nuestra de Gaba, Jeffrey M., Taking “justice and
fairness” seriously: distributive justice and the Takings Clause, Creighton
Law Review, vol. 40, nº 3, abril de 2007, pág. 573 y sigs.
(79) “Pennsylvania Coal v. Mahon”, 260 U.S. 393 (1922), pág.
413.
(80) En las mismas enmiendas, Quinta y Decimocuarta, la Constitu-
ción de los Estados Unidos prevé la cláusula sobre el debido proceso,
que exige garantías mínimas y procesos determinados para trasgredir
los derechos fundamentales de los ciudadanos, particularmente, la vi-
da, la propiedad y la libertad. A diferencia de lo que ocurre con la
cláusula sobre expropiaciones –que exige el pago de compensación y
el interés público para afectar derechos de propiedad, pero reconoce
el poder del Gobierno para hacerlo–, el desconocimiento de la Due
Process Clause puede provocar que la actividad estatal o federal sea
invalidada e, incluso, que la situación sea restablecida a su estado
original.
Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
parte de la Corte, que actuó en el marco de los poderes de
juez en su ejercicio de contrapeso al colosal poder de la
gubernamental.
Al referirnos a la interpretación extensiva de la protec-
ción constitucional realizada por la Corte en “Mahon”, no
hablamos de otra cosa que de la analogía jurídica utilizada
por el redactor para aplicar una norma garantista a una
situación jurídica desprovista de previsión legal precisa.
La analogía utilizada por el justice Holmes, aunque no
fuera expresado en “Mahon”, se puede justificar de innu-
merables maneras, tal como la tesis posterior a la conce-
bida por Savigny y su Escuela Histórica sobre analogía
iuris y la autosuficiencia del ordenamiento jurídico posi-
tivo. Esto es, el razonamiento analógico que parte de una
norma “… particular de este [del ordenamiento] regulado-
ra de una situación afín o similar a la hipótesis del caso no
resuelto expresamente por la ley, pero en la cual se advier-
te la presencia de la misma razón o fundamento (eadem
ratio) de aquélla”(81).
Entonces, ¿qué hizo Holmes que no fuera aplicar un
razonamiento de emplear analógicamente la protección
constitucional de la propiedad a los supuestos en los que
el Estado, mediante el ejercicio de sus poderes, causa a
los particulares las mismas consecuencias perniciosas que
genera la expropiación directa o la apropiación física de
una propiedad?
A pesar de la marcada oposición de algunos autores a la
doctrina sobre las regulaciones expropiatorias(82), la figura
en cuestión ha permanecido –con sus luces y sombras– en
la jurisprudencia estadounidense por casi un siglo, con el
apoyo de todos los jueces que han integrado el más alto
tribunal del país, no obstante la diferencia de criterios en
su desarrollo y aplicación, según las particularidades de
cada caso.
Más de ochenta años después, en la motivación de una
importante decisión en la materia(83), la Corte reconoció
que la jurisprudencia sobre regulaciones expropiatorias no
es uniforme, pero citó al juez Holmes en “Mahon”, expli-
cando que los exámenes de los fallos más relevantes(84)
tienen un enfoque común:
“Cada uno apunta a identificar acciones regulatorias
que son funcionalmente equivalentes a la clásica expro-
piación, en la cual el gobierno directamente se apropia de
la propiedad privada o depone al dueño de su dominio.
En consecuencia, cada uno de estos exámenes se enfoca
directamente en la gravedad de las cargas que el gobierno
impone sobre los derechos de propiedad privados”(85).
A partir de “Armstrong v. United States”(86), la teoría
encuentra otra justificación en los ideales de “justicia y
equidad”. Desde aquí, el simple razonamiento de aplicar
analógicamente una norma favorable al administrado se
vio acompañado de otro fundamento que justifica teóri-
camente la aplicación de la Quinta Enmienda para be-
neficiar a los particulares, cuyos derechos de propiedad
son afectados por el Estado regulador. La Corte dijo en
“Armstrong”: “La garantía de la Quinta Enmienda de que
la propiedad privada no puede ser expropiada para uso
público sin justa compensación fue creada para impedir
al Gobierno de obligar a algunas personas a soportar las
cargas públicas, las cuales, en equidad y justicia, deberían
ser asumidas por todos”(87).
El desarrollo dogmático de las regulaciones expropia-
torias no avanzó mucho de este punto. Las decisiones de
las décadas venideras se limitaron a buscar fórmulas pa-
ra identificar y aplicar la figura o simplemente a aplicar
“Penn Central” y hacer exámenes ad hoc para decidir los
(81) Rodríguez-García, Fausto E., La analogía en el derecho, Méxi-
co, UNAM, pág. 619, disponible en https://archivos.juridicas.unam.
mx/www/bjv/libros/3/1055/33.pdf.
(82) V. gr. Byrne, J. Peter, Ten arguments for the abolition of regula-
tory takings doctrine (Diez argumentos para la abolición de la doctrina
sobre regulaciones expropiatorias), Georgetown University Law Cen-
ter, 1995, disponible en http://scholarship.law.georgetown.edu/cgi/
viewcontent.cgi?article=2587&context=facpub.
(83) “Lingle v. Cheveron”, 544 U.S. 528 (2005). Citado por Sulli-
van, Edward, A brief history..., cit.
(84) “Loretto”, “Lucas” y “Penn Central”.
(85) “Each aims to identify regulatory actions that are functionally
equivalent to the classic taking in which government directly appropria-
tes private property or ousts the owner from his domain. Accordingly,
each of these tests focuses directly upon the severity of the burden that
government imposes upon private property rights”.
(86) 364 U.S. 40 (1960).
(87) “The Fifth Amendment’s guarantee that private property shall
not be taken for a public use without just compensation was designed to
bar Government from forcing some people alone to bear public burdens
which, in all fairness and justice, should be borne by the public as a
whole”. Ibídem, pág. 49.
7
casos. Desde el punto de vista gnoseológico, se desarro-
lló un conocimiento práctico o procedimental (el “cómo”
aplicar las regulaciones expropiatorias) pero se fue dejan-
do de lado el conocimiento propositivo (el “qué” sobre las
regulaciones expropiatorias).
Según la teoría de la equidad de Michelman, “las ex-
pectativas razonables de las personas sobre los derechos
intrínsecos que pertenecen a la propiedad en virtud de la
titularidad” es lo que define la propiedad, cuando se re-
fiere a la equidad como el quid de las expropiaciones(88).
Continúa exponiendo Lang:
“Los propietarios percibirán la regulación justa incluso
si frustra algunas de sus expectativas, si todos son tratados
igualitariamente o, incluso, si se produce cierta desigual-
dad, pero tanto los propietarios como el público se benefi-
ciarán más con la regulación que sin ella. De otra manera,
el costo de decepcionar las expectativas de los propietarios
es muy alto y ellos deberían ser compensados por la de-
fraudación de sus expectativas razonables”(89).
A pesar de los valores éticos en que pueda haberse apo-
yado la doctrina, en “Palazzolo”(90) la Corte afirmó que no
se había dado ninguna fórmula para determinar cuándo, en
equidad y justicia, el Estado debía compensar al particular
por daños causados en ocasión de sus acciones, sino que
dependía en gran medida de las peculiaridades de cada
caso.
Ciertamente, la jurisprudencia no ha sido muy enrique-
cedora en los fundamentos sobre los cuales se cimenta la
expropiación de fuente regulatoria. No obstante, algo que
resulta muy llamativo es que la simple aplicación analógi-
ca de una protección de raigambre constitucional, a inicios
de siglo, dio al traste con la creación de una nueva figura
jurídica, alrededor de la cual se ha necesitado diseñar toda
una teoría con fórmulas y pautas, que obliga al juzgador
a equilibrar y delimitar los alcances, nada menos, que del
poder de policía del Estado.
Evidentemente, cuando la propiedad privada se enfren-
ta a una regulación que emana del poder de policía, aque-
lla sufre en su valor económico; lo cual ha sido avalado y
reconocido en sobradas decisiones. Empero, de la misma
forma en que la propiedad privada puede ser regulada por
no ser un derecho absoluto, el poder de policía también
tiene límites por no ser un poder absoluto; de lo contra-
rio, con el pasar del tiempo se producirían tantos avances
contra los derechos de propiedad que, eventualmente, esta
última desaparecería(91).
En el antiguo fallo de “Lawton v. Steele”(92), la Corte
Suprema de los Estados Unidos afirmó:
“La extensión y los límites de lo que se conoce como
‘poder de policía’ han sido un objeto de discusión fruc-
tífero en las cortes de apelación de casi cada estado de
la Unión. Es universalmente reconocido incluir todo lo
esencial a la seguridad pública, salubridad y moralidad, y
justificar la destrucción o abolición, por procedimientos
sumarios, de todo lo que sea considerado como una altera-
ción al orden público”(93).
Así, debemos señalar que siempre se ha proclamado
que el poder de policía comprende el dictado de normas
restrictivas de derechos, en el deber del Estado de preser-
var los bienes jurídicos relativos a la moralidad, la salubri-
dad y la seguridad pública(94). Sin embargo, como explica
el profesor Agustín Gordillo, los bienes jurídicos pro-
tegidos por las regulaciones del Estado que imponen limi-
taciones a derechos “… lejos de restringirse a esos tres, se
multiplican…”(95).
(88) Lang, Margaret, Penn Central Transportation..., cit., pág. 50,
explicando a Michelman, Frank, Property, utility and fairness: Com-
ments on the ethical foundations of “just compensation”, Law. 80 Harv.
L. Rev., 1967, pág. 1165.
(89) Ídem.
(90) 533 U.S. 606, pág. 633, citado por Gaba, Jeffrey M., Taking
“justice and fairness”..., cit., pág. 575.
(91) Como fue afirmado por Holmes en “Mahon”.
(92) 152 U.S. 133 (1894).
(93) “The extent and limits of what is known as the ‘police power’
have been a fruitful subject of discussion in the appellate courts of
nearly every state in the Union. It is universally conceded to include
everything essential to the public safety, health, and morals, and to jus-
tify the destruction or abatement, by summary proceedings, of whatever
may be regarded as a public nuisance”. Ibídem, nota 90, pág. 136.
(94) Sacristán, Estela, Las expropiaciones de fuente..., cit., págs.
80, 89 y 92.
En la jurisprudencia estadounidense fue repetido en numerosas oca-
siones. Ver “Village of Euclid v. Ambler Realty Co.”, 272 U.S. 365
(1926).
(95) Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras
selectas, 1ª ed., Buenos Aires, 1975, t. II: “La defensa del usuario y del
administrado”, pág. 211.
 8 Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
En efecto, una gran cantidad de casos sobre regulacio-
nes expropiatorias han llegado a los tribunales debido al
cuestionamiento de leyes o regulaciones tendentes a li-
mitar los derechos de propiedad privada fundamentándo-
se, por un lado, en cuestiones medioambientales (“Lost
Tree”); otros, por su parte, se refieren a la aplicación de
normativas relacionadas a la preservación histórica y cul-
tura de los edificios y de áreas especiales de una ciudad
(“Penn Central”); también se ha discutido sobre zonifica-
ción (“Agins”), intervención del precio de los alquileres
(“Pennell v. City of San Jose”, 108 S. Ct. 849, 1988) e, in-
cluso, restricciones por cuestiones relativas a la visibilidad
hacia la costa (“Nollan”).
Referirnos al poder de policía, que históricamente ha
justificado amplias limitaciones y restricciones de los de-
rechos de los particulares por parte del Estado, conllevaría
todo un estudio distinto del actual. Por ello, nos remiti-
mos a los señalamientos que al respecto ha hecho Gor-
dillo(96), tomando de su obra la postura que indica que el
poder de policía (o simplemente la regulación, para el sis-
tema estadounidense) actualmente es mucho más amplio y
procura salvaguardar intereses que exceden el delimitado
y anacrónico criterio tripartito de salubridad, seguridad y
moralidad.
Esta concepción más amplia del poder de policía no
ofrece ventaja en nuestro tema de interés. Por el contra-
rio, el profesor Steven Eagle cita al juez William O.
Douglas, quien ha dicho que ha sido improductivo todo
intento de definir integralmente el alcance del poder de
policía o trazar sus límites externos. Agrega aquel: “La
preservación de los derechos individuales requiere un es-
pacio para respirar en el cual el gobierno no se interponga.
Los límites del poder de policía deben ser averiguados con
precisión. Por desgracia, esta tarea ha resultado demasiado
desalentadora”(97).
Entonces, si nos encontramos con la ampliación del es-
pectro comprendido por el poder de policía (limitador de
derechos) frente a la extensión de las garantías que prote-
gen el derecho de propiedad (particularmente, las conteni-
das en la Quinta y Decimocuarta Enmiendas, o las normas
constitucionales equivalentes en otros ordenamientos, re-
sulta imperativo hacernos los siguientes cuestionamien-
tos: “1. ¿Bajo qué circunstancias se encontrará una re-
gulación expropiatoria? y 2. Cuando se encuentre, ¿será
obligado el gobierno a compensar al propietario por daños
económicos?”(98).
Si pudiéramos convertir estas páginas en un diagrama
de flujo, es muy probable que en este punto nos encon-
tremos obstaculizados para avanzar y no tardaríamos en
volver al inicio para verificar todo lo expuesto.
Y no es para menos, pues la ausencia de una doctri-
na sistematizada o un acuerdo entre los estudiosos para
estandarizar esta figura, así como una jurisprudencia am-
bivalente y poco aclaratoria, en un escenario con tantas
variables como situaciones jurídicas puedan imaginarse, la
proyección no es muy alentadora. Pero de algo no tenemos
duda: los derechos de propiedad no son absolutos, como
tampoco lo es el poder de policía.
Para satisfacer las inquietudes anteriores –cuyas res-
puestas no son menos que el eje central de este trabajo y
de la doctrina– consideramos oportuno retomar la con-
cepción inicial del juez Holmes en “Pennsylvania Coal v.
Mahon”, quien reconoció que “… si la protección contra
las apropiaciones físicas de la propiedad privada tenía que
ser efectivamente cumplida, el poder del gobierno para
redefinir el alcance de los intereses incluidos en la titula-
ridad sobre la propiedad debía ser constreñido por límites
constitucionales”(99).
Así, deberán tomarse en cuenta los diversos factores
que han sido analizados por la Corte Suprema para deter-
minar si ante una aparente situación de expropiación de
derechos por fuente regulatoria, se aplicarían las reglas
per se o el examen ad hoc y los elementos fácticos caso
por caso. Lo que siempre deberá tenerse en cuenta es la
extensión de la regulación y su impacto sobre los derechos
particulares o sobre aquellas expectativas económicas que
razonablemente han podido formarse los propietarios so-
bre sus derechos.
(96) Ibídem, Cap. V, págs. 203-229.
(97) Burcat, Joel - Glencer, Julia, The law of Regulatory Takings: Part
I. Development of the law, 2002, págs. 3 y 4, disponible en http://
www.klgates.com/files/tbl_s48News/PDFUpload307/7642/burcat-
whtpaper.pdf.
(98) Hill, G. Richard, Regulatory taking: the limits..., cit., pág. xv.
(99) Fallo “Lucas”, Sección III A, pág. 1014.
El impacto económico, siendo el factor determinante
en la mayoría de los casos, puede tener distintas mani-
festaciones, dependiendo del tipo de regulación de que
se trate. Así, puede ser un impacto sobre una parte de la
propiedad o sobre la totalidad de la propiedad –en es-
te punto, resultará oportuno al concepto de “propiedad
relevante” para la Corte–; también puede ocurrir que la
extensión de la regulación en el tiempo implique verificar
si produce un daño permanente o temporal, sobre lo cual
la Corte también ha hecho referencia en otros fallos, to-
dos los cuales hemos mencionado en la primera parte del
presente trabajo(100).
A pesar de que, a lo largo de las décadas, la Corte ha
reconocido diversos tipos de expropiaciones de fuente re-
gulatoria y ha dispuesto los mecanismos para identificar-
las, en el fallo “Lingle” se decidió que solo puede tomarse
la vía que ofrece una de las teorías jurisprudenciales sobre
expropiaciones para solicitar una reparación o compensa-
ción atacando una regulación(101).
En ese orden de ideas y como referimos anteriormente,
las expropiaciones regulatorias podrán ser reconocidas por
una de las categorizaciones que ha establecido la Corte, a
saber: la regla per se cuando ocurre una invasión física,
según “Loretto”; la regla per se de la expropiación total
por vía regulatoria, según “Lucas”; el análisis fáctico ad
hoc, según “Penn Central”; o la exacción por regulación
de suelo, según “Nollan y Dolan”(102).
También hemos dicho que la expropiación por regula-
ción puede diferenciarse por la prolongación del perjuicio,
siendo permanente o temporal(103). Para lo cual, además,
resulta necesario determinar desde cuándo opera la expro-
piación. Sobre este último aspecto, debemos partir de que
la doctrina está de acuerdo en tomar como punto de inicio
de la expropiación el momento en que se ha hecho efecti-
vo el dominio o control sobre la propiedad, es decir, desde
la materialización de la regulación o la realización cierta
del daño. En ese sentido, el dictado por sí solo o la fecha
de publicación o la promulgación de un acto normativo no
provocaría ipso facto el inicio de la expropiación(104).
Para mantener la coherencia con lo explicado a lo largo
de estas líneas, nos vemos precisados a afirmar que esta
determinación es relativa, puesto que las particularidades
de cada caso son las que definirán los presupuestos para
configurar su teoría. Con el debido respeto de los crite-
rios disímiles, consideramos que pueden producirse casos
en los que la simple publicación de la norma impedirá el
uso normal de la propiedad, interrumpirá las expectativas
económicas razonables del particular o impactará econó-
micamente su viabilidad económica. Como ejemplos, po-
dríamos hablar de una regulación de naturaleza medioam-
biental que cree un área protegida no explotable dentro de
la que exista propiedad privada; o el caso del otorgamiento
de un permiso para construir una planta o laboratorio nu-
clear en una zona habitada, en perjuicio de los residentes
aledaños.
Hasta que no se produce materialmente el daño o el
impedimento del uso normal de los derechos sobre propie-
dad, no se considera que haya ocurrido una expropiación.
Pero ¿qué ocurre, entonces, con el tiempo que transcurre
desde que se denuncia el potencial o actual perjuicio y
la decisión o respuesta de la autoridad recurrida sobre el
asunto?
En primer lugar, los actos normativos que disponen
cambios de uso de suelo o que potencialmente afectan a
un propietario no constituyen expropiaciones hasta que
(100) Manley, Robert E., Inverse Condemnation Under 42 U.S.C.
Section 1983, en Hill, G. Richard, Regulatory taking: the limits..., cit.,
pág. 32. Sobre la porción de la propiedad afectada (o del derecho
afectado) y la extensión temporal de la regulación o sus efectos, el au-
tor explica que, al igual que las apropiaciones físicas, estas expropia-
ciones que generan compensación al particular pueden ser: permanen-
te y total, permanente y parcial, temporal y total, o temporal y parcial.
(101) “Lingle”, supra cit., pág. 548.
(102) Ídem.
(103) En “San Diego Gas & Electric Co. v. San Diego”, 450 U.S.,
pág. 657, el juez Brennan explicó: “El hecho de que una regulación
expropiatoria pueda ser temporal, dado el poder del gobierno para re-
vocar o modificar la regulación, no hace la expropiación menos consti-
tucional. Nada en la cláusula sobre justa compensación sugiere que las
‘expropiaciones’ sean permanentes e irrevocables. Tampoco la posibili-
dad de revertir una regulación expropiatoria temporal hace menos obli-
gatoria la compensación por el tiempo de la expropiación. Esta Corte
ha reconocido más de una vez que las expropiaciones temporales mo-
dificables deben ser analizadas de acuerdo al mismo marco constitucio-
nal aplicable a las expropiaciones permanentes irreversibles”.
(104) Freilich, Robert, Solving the “taking” equation: Making the
whole equal the sum of its parts, en Hill, G. Richard, Regulatory taking:
the limits..., cit., pág. 115.
el daño sea cierto y actual. Tampoco pueden considerarse
expropiaciones aquellos actos que, al menos administrati-
vamente, no hayan sido impugnados por el afectado(105).
Pero cuando se producen los reclamos administrativos
(por ante la autoridad que dictó la norma en cuestión y en
otros casos por ante la autoridad de aplicación, según co-
rresponda), el tiempo que tarda en resolver el órgano no es
calculable para reclamar daños temporales, por lo que no
resulta compensable.
Esto es importante para nuestro estudio, pues la Corte
estableció la necesidad de agotar los remedios administra-
tivos estatales, mas no así los remedios judiciales estata-
les(106). Sobre este aspecto, desarrollaremos algunas ideas
cuando intentemos introducir esta figura al ordenamiento
jurídico argentino.
I.2.3. Regulaciones expropiatorias vis a vis otras
­limitaciones a la propiedad privada
La regulación expropiatoria es, en una noción básica,
una figura jurídica que identifica limitaciones que des-
pojan de contenido a la propiedad y, por lo tanto, que
obligan al Estado a reparar al particular perjudicado en
sus derechos, aunque no todas ellas son indemnizables,
como no todas atacan los mismos atributos del derecho
particular(107).
Históricamente, el ordenamiento ha reconocido diver-
sas formas de restringir los derechos subjetivos a través de
la actividad normativa del Estado. Las clasificaciones de
Giannini(108) y Romano(109) explican los distintos objetos
(derechos subjetivos) sobre los cuales recaen las limitacio-
nes que pueden ser impuestas.
En el caso del derecho de propiedad, estos límites com-
prenden manifestaciones diversas que se definirán según
la naturaleza del acto que la sustente, el atributo de la pro-
piedad que afecte y el objeto de su dictado; entre ellas
encontraremos las restricciones administrativas, las ser-
vidumbres administrativas, la ocupación temporánea, las
expropiaciones directas e indirectas, entre otras.
Según el criterio de Maqueda, existe una noción cons-
titucional de expropiación –con sentido amplio– que cons-
tituye un género, dentro del cual se encuentran diversas
figuras (las requisiciones, ocupación temporal, servidum-
bres administrativas, etc.) que constituyen sus especies y
que, por lo tanto, no resultan ser instituciones distintas de
la figura constitucional de la expropiación(110).
La propiedad comprende un puñado de derechos, los
cuales encuentran limitaciones de parte del Estado desde
muy diversas fuentes, por lo que cada autor se apoya en
planes metodológicos de su propia elección, conceptuali-
zando estos criterios con perspectivas no siempre coinci-
dentes. Así, las limitaciones podrán visualizarse desde su
carácter posesorio o regulatorio; desde su fuente legal o
reglamentaria; por dictado de órgano administrativo, con-
gresual o autónomo; por responder a un interés público o
privado; por su carácter indemnizable o no; en fin, existe
un amplio catálogo metodológico para estudiarlas y con-
frontarlas.
Establecer diferencias entre algunas de estas limita-
ciones y las regulaciones expropiatorias puede ayudarnos
(105) Ídem.
(106) Ampliar en “Gibson v. Berryhill”, 411 U.S. 564, 574-75 &
n. 14 (1973); “Barry v. Barchi”, 443 U.S. 55, 63 n. 10 (1979); y en
“Agins”.
(107) Ampliar en Epstein, Richard, Takings: private property and the
power of eminent domain, Massachusetts, 1985, págs. 57/92.
(108) Giannini habla sobre “… potestades, procedimientos o actos
‘ablatorios’, rehabilitando el término jurídico medieval de ablatio, usa-
do ya por Bartolo, en el sentido de un sacrificio, privación o elimina-
ción de un interés privado por el poder público en atención a un interés
colectivo. Distingue luego procedimientos ablatorios que inciden sobre
derechos personales (…), los que inciden sobre derechos reales (el
llamado tradicionalmente ‘régimen administrativo de la propiedad’, dis-
tinguiendo entre procedimientos apropiatorios y los privativos (…) y, fi-
nalmente, las ablaciones que recaen sobre derechos de obligación…”.
García de Enterría, Eduardo - Fernández, Tomás-Ramón, Curso de dere-
cho administrativo II, 11ª ed., Civitas, España, 2008. pág. 106.
(109) Romano, por su parte, clasifica las limitaciones en “… sacri-
ficios de situaciones de mero interés, limitaciones de derechos, delimi-
taciones administrativas del contenido normal de los derechos, potesta-
des ablatorias (reales, y entre ellas notablemente las expropiaciones),
prestaciones forzosas (personales y reales, y entre estas señaladamente
las tributarias), la imposición de deberes y las sanciones”. García de
Enterría, Eduardo - Fernández, Tomás-Ramón, Curso de derecho..., cit.,
pág. 106.
(110) Maqueda Fourcade, Santiago, La expropiación regulatoria.
Expropiaciones posesorias y expropiaciones regulatorias, en Elías, Se-
bastián - Grosman, Lucas - Legarre, Santiago - Rivera, Julio (h.), Tratado
de los derechos constitucionales, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2014, t.
II, cap. VI.4, pág. 856 y sigs.

en el proceso de incorporación de esta última, en aras de
seguir identificando sus particularidades y desarrollarla
con mayor precisión. A propósito, hemos seleccionado
tres principales formas de limitación a la propiedad, to-
mando como criterio el atributo de la propiedad afectado
por la medida y la consecuencia indemnizatoria de su
imposición.
Meras restricciones administrativas
Sobre las meras restricciones administrativas, Gor-
dillo señala que son aquellas condiciones legales que
acompañan jurídicamente al derecho de propiedad para
su ejercicio. Sus características de generalidad, actualidad
y constancia resultan en su aplicación indiscriminada al
conjunto de personas y, como no constituyen sacrificios
especiales, no son compensables. Esta limitación contra-
rresta lo “absoluto” del derecho sobre la propiedad(111).
Para ejemplificar las restricciones administrativas, el
precitado profesor utiliza algunas propuestas en su obra
con las cuales no podemos coincidir, dadas las precisiones
que hemos hecho anteriormente, que apuntan a la jurispru-
dencia estadounidense. Por ejemplo, al explicar que estas
restricciones –que en su mayoría exigen no hacer– pueden
imponer obligaciones de hacer y de permitir, ilustrando
estas últimas como sigue: “… que fijen unas grampas para
pasar el hilo del teléfono, que asienten un poste telegráfi-
co, o que coloquen una caja telefónica”(112).
Como hemos podido apreciar en el fallo “Loretto”, la
Corte Suprema de los Estados Unidos fue explícita cuando
decidió –en su primera regla categórica en la materia, que
instituye takings per se– que todas las invasiones físicas a
la propiedad privada constituían expropiaciones, sin im-
portar la proporción de la propiedad que se estorbaba con
dicha medida. Además, esta jurisdicción suprema ha sido
constante en su criterio de que toda apropiación o invasión
física de la propiedad privada constituye, para la garantía
de la Quinta Enmienda, una expropiación.
Por este motivo, al sopesar la imposición de materiales
sobre/dentro de la propiedad privada para el uso colectivo
y no para el uso exclusivo de dicha propiedad, somos del
criterio de que, como ha explicado la jurisprudencia esta-
dounidense, se produce una expropiación compensable.
Sin embargo, en los otros ejemplos que ha mencionado
el autor, sobre las obligaciones que derivan de las meras
restricciones de hacer y no hacer, por la universalidad de
estas imposiciones, no consideramos que se produzcan
cargas desiguales sobre los derechos de propiedad.
Servidumbres administrativas
En el caso de las servidumbres administrativas, son de-
finidas por el precitado autor como “… un derecho público
real constituido por una entidad estatal sobre un inmueble
ajeno con el objeto de que este sirva al uso público”(113).
Marienhoff, por su parte, las conceptúa como “[u]n de-
recho real administrativo constituido por el Estado (…)
sobre un bien del dominio privado o del dominio públi-
co, con el objeto de que tal bien sea usado por el público
en la forma que resulte del acto o hecho constitutivo del
gravamen”(114).
Regularmente, la imposición de una servidumbre ad-
ministrativa implica la desmembración del derecho sobre
una propiedad, pues su constitución conlleva que la parte
del predio afectada pase a utilizarse por una generalidad
de personas, atacando el carácter “exclusivo” del derecho
de propiedad. Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la
Nación sobre la figura:
“Así, se ha señalado que en las limitaciones de inte-
rés público (restricciones y servidumbres administrativas),
se hace retroceder el ejercicio absoluto y exclusivo del
derecho de propiedad privada, hasta donde lo exija el in-
terés público concretado en las necesidades administrati-
vas (Rafael Bielsa, ‘Derecho Administrativo’, Tomo III, El
Ateneo, 4a. edición, 1947, nº 659, p. 381). La constitución
de una servidumbre administrativa importa para el propie-
tario de la cosa la privación de parte de su derecho de pro-
piedad y de su derecho de dominio, al ver afectada su ex-
clusividad y, recíprocamente, conferir a la Administración
Pública una atribución jurídica sobre la cosa. No obstante,
el propietario conserva su calidad de tal y su derecho de
(111) Gordillo, Agustín, Tratado de derecho..., cit., t. 9, cap. XVIII,
págs. 370/371.
(112) Ídem.
(113) Ibídem, pág. 374.
(114) Marienhoff, Miguel, Tratado de derecho administrativo, 6ª
ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1980, t. IV, pág. 1262.
Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
dominio, así como la posesión de la cosa (art. 3039 del
Código Civil) y, eventualmente, su uso en función del con-
creto objeto de la servidumbre”(115).
A diferencia de la regulación expropiatoria, cuya natu-
raleza exige que la titularidad sobre la propiedad la con-
serve exclusivamente el particular afectado por el dictado
o aplicación de la norma, en la constitución de una ser-
vidumbre administrativa, la Administración adquiere una
atribución o poder sobre la servidumbre creada. Por esta
razón, tanto la una como la otra son indemnizables.
I.2.3.1. Regulación expropiatoria vs. expropiación
­directa
En este punto, hemos arribado a un momento importan-
te de nuestro estudio, en el que contrastaremos la figura de
la expropiación de fuente regulatoria con la expropiación
directa. Para ello, corresponde en primer lugar recapitular
aspectos ya explicados, haciendo un señalamiento concep-
tual sobre la primera, que nos permitirá aproximarla y en-
contrar la relación con la segunda.
Reiteramos que originariamente la garantía de la Quin-
ta Enmienda solo aplicaba para las expropiaciones directas
(afectando la titularidad de la propiedad) y, luego, a las
apropiaciones o invasiones físicas de la propiedad, mas
nunca a otro tipo de interferencias con el ejercicio de estos
derechos(116).
Fue la amplitud semántica de la concepción del término
“taking” lo que permitió la extensión de la protección de
la “takings clause” a aquellas situaciones en las que la ac-
ción del Gobierno perjudica el uso normal o el valor eco-
nómico de la propiedad privada, sin ejecutar formalmente
el título de propiedad a favor del interés común. Así, la
Corte entendió que, en los casos de expropiación indirec-
ta, este concepto puede implicar tomar, ocupar, destruir
o dañar la propiedad o su valor, o inviabilizar su utilidad
económica.
Posteriormente, al agregar el contenido de la Sección
1 de la Decimocuarta Enmienda –con el propósito de
proteger los derechos fundamentales de los particulares,
también de los gobiernos y autoridades estatales–, se in-
corporó el término “deprive”, ensanchando las puertas de
la protección, que ahora también aplicaba para las “priva-
ciones” y exige, adicionalmente, el debido proceso de ley
para afectar derechos relativos a la vida, la libertad y la
propiedad(117).
A partir de “Mahon” (1922) se establece que si bien
la propiedad puede ser regulada hasta cierta magnitud,
cuando esta “va muy lejos”, será reconocida como una
expropiación. El razonamiento de Holmes encadena la
responsabilidad del Estado por sus regulaciones excesivas
sobre la propiedad a la garantía constitucional que exi-
ge un debido proceso de ley y el pago de compensación
(reparación) a favor del particular propietario del derecho
lesionado.
Consideramos necesario señalar ciertas distinciones en-
tre las regulaciones expropiatorias y las expropiaciones
directas, evitando así confundir sus naturalezas, elementos
y modalidades. Y es que, aunque la expropiación de fuente
regulatoria haya sido bautizada como “expropiación” por
sus efectos, nos encontramos frente a dos figuras distintas
con procedencias distintas, pues mientras una requiere el
perfeccionamiento de la transferencia del título de propie-
dad, la otra responde a una acción en reparación por los
daños sufridos en ocasión de la ejecución de un acto nor-
mativo de alcance general, sin transferencia de propiedad.
En primer lugar, sobre las causas que originan la expro-
piación directa y las expropiaciones de fuente regulatoria,
estas permean la esencia y todo lo relativo a los procesos
que se lleven al respecto de ellas. Así, mientras las ex-
propiaciones directas exigen el cumplimiento de procesos
administrativos y legislativos, sin los cuales sería consti-
tucional y legalmente imposible modificar la titularidad
de la propiedad a favor del Estado, en las regulaciones
(115) “Lagos y otros v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales SE”, Fallos:
330:5404, 2007, consid. 11º.
(116) En ese orden, desde “Pumpelly v. Green Bay Company” (ver
en cita 10), la Corte Suprema entendió que la actividad del Estado que
provoque invasión o apropiación física sobre la propiedad resulta en
un deber de compensación a favor del particular perjudicado.
(117) Enmienda XIV, Sección 1: “All persons born or naturalized
in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens
of the United States and of the state wherein they reside. No state shall
make or enforce any law which shall abridge the privileges or immu-
nities of citizens of the United States; nor shall any state deprive any
person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny
to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws”
(destacado nuestro).
9
expropiatorias, el avance sobre la propiedad no tiene una
fórmula o procedimiento específico, sino que se produce
por la sola aplicación de alguna normativa restrictiva váli-
damente dictada sobre derechos de propiedad.
De esa forma, la expropiación directa requiere trámites
específicos legislativos para declarar la propiedad de uti-
lidad pública y, luego, administrativos para materializar la
expropiación mediante decreto del Ejecutivo, demostran-
do con estos procesos la voluntad cierta y determinada
de atacar la titularidad del propietario y utilizar su bien
para el interés general. Por su parte, la figura de la regu-
lación expropiatoria no exige diligencias determinadas,
dado que la medida restrictiva puede emanar de cualquier
autoridad pública que ejerza la potestad normativa del Es-
tado y no necesariamente estará expresando una voluntad
cierta con relación a los derechos sobre una propiedad en
particular.
Este señalamiento inicial, que diferencia la expropia-
ción directa frente a la regulatoria, no es menor ni tiene
exiguas consecuencias jurídicas por ante los tribunales,
pues no solo identifica el origen de cada una, sino que ad-
vierte las causas jurídicas que permitirán o no al reclaman-
te obtener la nulidad de la expropiación o la compensación
por el perjuicio provocado.
De esta primera divergencia se desprende otra, relativa
a la interposición de la reclamación administrativa pre-
via y a la jurisdicción con competencia para conocer de
los conflictos que puedan surgir. Esto así, pues, la capaci-
dad para dictar normativas se encuentra dispersa en todos
los órganos que ejercen la potestad normativa del Estado,
determinados por la Constitución y por las leyes, lo cual
implica determinar, según el acto, cuál es el órgano admi-
nistrativo y la jurisdicción competentes para conocer de
los recursos y acciones judiciales contra las regulaciones
dictadas. Mientras que, en el caso de las expropiaciones
directas, la jurisdicción es invariable, ya que existe un pro-
cedimiento constitucional y legal determinado, atribuidos
a órganos específicos.
En sus fundamentos, harto discutidos, la expropiación
directa permite al Estado, por un lado, ejercer su poder de
dominio eminente por el bien común, mientras que, por el
otro, otorga derecho al particular de exigir un debido pro-
ceso y la compensación para reparar el daño ocasionado
por la extracción de la titularidad.
Sin embargo, las regulaciones expropiatorias pueden
encontrar su fundamento en una diversidad de potestades,
como lo es el poder de policía, la dirección económica
del Estado, el dominio eminente y la potestad normativa.
En contraposición, la compensación por reparación puede
darse por otros, como son la igualdad en las cargas pú-
blicas, los atributos del derecho de propiedad, la libertad
de empresa, el trato nacional y no discriminatorio (parti-
cularmente, en los casos de inversiones extranjeras) y la
responsabilidad del Estado por su actividad lícita.
Sobre las consecuencias, ambas formas de expropia-
ción constituyen actividades del Estado sujetas a repara-
ción a favor del particular. Atacando el carácter perpetuo
de la propiedad, la expropiación propiamente dicha ge-
nera indemnización al propietario. En cuanto a la que se
produce con motivo de una regulación, que arrebata la
viabilidad económica del derecho o el uso corriente de la
propiedad, también conduce al resarcimiento a cargo del
Estado.
Síntesis sobre la doctrina
Por todo lo que hemos venido indicando, la expropia-
ción derivada de una normativa o regulación mantiene
causas, fundamentos, características y consecuencias pro-
pias, que promueven la configuración de una doctrina ex-
clusiva para su abordaje.
En ese sentido, las causas que suscitan que una regu-
lación degenere en una expropiación pueden dividirse en:
– Causas de hecho: que se ubicarán en la necesidad ma-
terial que intenta suplir el bienestar colectivo o el interés
público; esto podría ser, por ejemplo, la prevención de un
daño, el cambio de zonificación, medidas medioambien-
tales, facilitar un servicio público, la seguridad pública, y
otras.
– Causas de derecho mediatas: que recaen sobre
ese poder de dictar normas, que emana tanto de la po-
testad normativa como del poder de policía del Estado,
contenido en la norma habilitante para el dictado de la
­cuestionada.
– Causas de derecho inmediatas: tratándose de la ley,
decreto, reglamento, ordenanza o, en general, el/los acto/s
10 Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018

que produce la medida que afecta directamente el derecho
del particular.
Las características de la regulación expropiatoria, según
las propias delimitaciones que ha trazado la jurispruden-
cia, son las que se puntualizan a continuación:
– Generalidad o particularidad: los actos (legislativos
o administrativos) que crean medidas o normas regula-
doras, restrictivas de derechos, pueden estar dirigidos a
una pluralidad indefinida de personas, así como pueden
referirse de forma exclusiva a particulares, aunque no se
encuentren identificados de manera inequívoca en el acto
cuestionado. En el caso de los actos con una pluralidad de
sujetos obligados, las propiedades o activos no sufrirán,
necesariamente, las mismas consecuencias expropiatorias,
ya que dependerán de las circunstancias específicas de ca-
da propiedad o propietario.
– Ejecución por acto individual o serie de actos: la
regulación expropiatoria normalmente se produce por el
dictado de un acto normativo o por su acto de aplicación.
No obstante, en otros escenarios pueden darse medidas
restrictivas que, por sí solas, no provocan la expropiación
de un derecho, sino que producen la expropiación cuando
son aplicadas en conjunto con otras medidas regulatorias,
es decir, mediante una concatenación de actos. Al respec-
to, tanto la jurisprudencia internacional(118) como la doctri-
na han calificado de forma distinta a esta última categoría,
llamándola “creeping” o “expropiación constructiva”(119),
la cual constituye una medida equivalente a la expropia-
ción, según el contenido de múltiples tratados internacio-
nales de inversión(120).
– Regulación legislativa o administrativa: el acto que
impone las restricciones, dado que proviene del poder de
(118) Particularmente, en los laudos arbitrales sobre arbitrajes in-
ternacionales, ver las decisiones de los casos “Tradex Hellas S.A. v.
Republic of Albania”, 29-4-99; “Técnicas Mediambientales Tecmed S.A.
v. The United Mexican States”, del 29-5-03 y “Phillips Petroleum Co. v.
Iran”, del 29-6-89.
(119) González, Francisco, Medidas equivalentes a la expropia-
ción en los arbitrajes de inversión, en http://www.gdc a.com.mx/PDF/
competencia/MEDIDAS%20ARBITRAJE%20DE%20INVERSION.pdf.
(120) Según la Conferencia de las Naciones Unidas para los Trata-
dos y el Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés), en un estudio
suscrito en el año 2000, llamado “Takings of Property”, explicó que las
expropiaciones constructivas se pueden definir: “(…) como la invasión
lenta y creciente de uno o más de los derechos de propiedad de un
inversor extranjero, disminuyendo el valor de su inversión. El título de
propiedad permanece bajo la titularidad del inversor extranjero pero
los derechos del inversor para usar la propiedad se ven disminuidos
como resultado de la interferencia”. Entre los ejemplos que ofrece este
documento: Desinversión forzosa de las acciones de la empresa, inter-
ferencia con el derecho de gerencia sobre la empresa, designación de
gerentes e impuestos excesivos o arbitrarios, págs. 11/12, disponible
en http://unctad.org/en/docs/psiteiitd15.en.pdf.
policía y del ejercicio de la potestad normativa, puede ser
dictado tanto por el Poder Legislativo como por los órga-
nos de la Administración pública con competencia para
reglamentar. También puede ocurrir que, en la ejecución
de una disposición legislativa, un órgano de la Administra-
ción cumpla con el dictado o la actividad necesaria para su
aplicación. La UNCTAD ha expresado:
“La expropiación de una propiedad por los gobiernos
puede resultar de actos legislativos o administrativos que
transfieren el título y la posesión física. Las expropiacio-
nes también pueden resultar de actos oficiales que produ-
cen la pérdida de gerencia, uso o control, o una deprecia-
ción significativa en el valor, de los activos. Por lo general,
las primeras pueden ser clasificadas como ‘expropiaciones
directas’ y las últimas como ‘expropiaciones indirectas’.
(…) Algunos tipos específicos de estas expropiaciones [las
expropiaciones indirectas] han sido llamadas ‘creeping ex-
propiation’, mientras otras son denominadas ‘regulacio-
nes expropiatorias’. Todas estas expropiaciones pueden ser
consideradas ‘expropiaciones indirectas’”(121).
– Afecta los atributos del derecho de propiedad y los
derechos que lo integran: la propiedad tiene un sinfín de
acepciones y ángulos desde los cuales puede ser abordada,
algunos que ya fueron tocados precedentemente y otros
que serán desarrollados en el próximo capítulo del presen-
te estudio. En este punto nos referiremos a la unidad de la
propiedad como derecho y a sus atributos.
El derecho de propiedad, absoluto, exclusivo y perpe-
tuo. Como hemos explicado anteriormente, las restriccio-
nes administrativas atacan lo absoluto de este derecho, las
servidumbres administrativas atacan lo exclusivo, mien-
tras que las expropiaciones directas atacan lo perpetuo. En
el caso de las expropiaciones de fuente regulatoria, estas
medidas pueden atacar lo absoluto y lo exclusivo del de-
recho de propiedad, pero nunca pueden atacar lo perpetuo,
pues esto implicaría el cambio de titularidad de la pro-
piedad o el activo, transformándose en una expropiación
propiamente dicha.
El derecho de propiedad como una unidad implica que
los derechos de propiedad “… consisten en un conjun-
to de derecho de duración infinita, válido contra el resto
del mundo: con tres incidentes separados: posesión, uso
y disposición”(122); este conjunto de derechos es limitado
o afectado por aquellas medidas que restringen el normal
uso, posesión, disfrute o disposición de los bienes que in-
tegran la propiedad.
(121) Ibídem, pág. 4.
(122) Epstein, Richard, Takings: private property..., cit., págs.
58/59.
– Deriva de la actividad legítima o lícita del Estado:
cuando se afirma que la medida restrictiva proviene de
una regulación, que puede ser tanto de naturaleza legal
como reglamentaria, se acreditan los caracteres de legi-
timidad, eficacia y validez, ejecutividad y ejecutoriedad,
de la norma en cuestión; así, pues, el acto normativo es un
resultado del ejercicio válido de la potestad normativa del
Estado y, también, del ejercicio de las competencias del
agente regulador. En consecuencia, un acto normativo que
limite, prive o restrinja el uso, disposición, goce, disfrute o
la viabilidad económica de un derecho de propiedad, dada
la presunción de la validez y eficacia de que goza, se pre-
sumirá vigente y regularmente producido por el ejercicio
de una potestad pública.
Mientras el acto restrictivo no sea revocado mediante
decisión administrativa o judicial, se considerará que di-
cho contenido forma parte del ordenamiento jurídico po-
sitivo e, indefectiblemente, deberá ser aplicado, por lo que
el contenido de la normativa que afecte los derechos de
propiedad, originando la expropiación por fuente regulato-
ria, se considerará que emana del ejercicio legítimo de una
atribución o actividad lícita del Estado.
La importancia de este carácter se encuentra, como ve-
remos más adelante, en las vías que servirán al particular
para reclamar posteriormente la reivindicación de sus de-
rechos. No es igual reclamar al Estado por una expropia-
ción de fuente regulatoria por la vía de la responsabilidad
por actividad ilícita que por los recaudos de la actividad
legítima del Estado.
Aquí debemos diferenciar dos vías distintas para atacar
un acto normativo, según su fundamento y el propósito de
la acción o recurso. Si lo que se intenta es demostrar que
el acto normativo en cuestión no fue dictado de acuerdo a
los requerimientos constitucionales y legales, solicitar su
nulidad y sacarlo del ordenamiento jurídico, entonces co-
rresponde recurrirlo mediante un recurso de reconsidera-
ción, un recurso jerárquico, excepcionalmente un recurso
de alzada y, judicial y ordinariamente, mediante un con-
tencioso administrativo. En todo caso, la indemnización a
favor del particular se origina por los daños que derivan de
la ilicitud del acto que emana del ejercicio de una compe-
tencia estatal –responsabilidad del Estado por su accionar
ilícito–. Sin embargo, cuando no se intenta demostrar la
irregularidad del acto normativo, sino que, aun recono-
ciendo su conformidad con el ordenamiento jurídico lo
que se busca es la justa reparación a favor del particular,
esto último debe reclamarse por medio de la responsabili-
dad del Estado por su actividad lícita o legítima.
(Continuará en el próximo diario Serie Especial
Derecho Administrativo de febrero de 2019)

En búsqueda del equilibrio en las contrataciones públicas. Introducción

El presente trabajo pretende hacer un análisis del enri-
El enriquecimiento sin causa, ¿remedio jurídico quecimiento sin causa en las contrataciones administrati-
vas, teniendo como objetivo encontrar un equilibrio en su
o herramienta para evadir el principio de legalidad? utilización. Todo ello, a fin de que este instituto se confi-
gure como un verdadero remedio jurídico, con una orien-
por Fernanda Paz Otero Barba(*) tación especial hacia la protección de los principios ge-
nerales del derecho, en la búsqueda de una interpretación
encauzada hacia la solución que proteja en mayor medida
Sumario: Introducción. – Capítulo 1. Consideraciones generales del enriquecimiento sin causa en las contratacio-
el interés común(1).
nes administrativas. 1.1. Rasgos característicos. 1.2. Los
antecedentes del enriquecimiento sin causa y su evolución.
A tal fin, analizaremos el concepto y los rasgos carac-
1.3. El enriquecimiento sin causa como principio general del derecho en el neoconstitucionalismo. 1.3.1. Cuestiones terísticos del enriquecimiento sin causa en los contratos
previas. 1.3.2. El enriquecimiento sin causa como principio general de derecho. 1.4. El enriquecimiento sin causa
como fuente de obligaciones. 1.5. El enriquecimiento sin causa en el Código Civil y Comercial de la Nación. – Capítu- Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
lo 2. Consideraciones particulares sobre el enriquecimiento sin causa. 2.1. Presupuestos del enriquecimiento sin causa bajos publicados en El Derecho: Enriquecimiento sin causa y contratos
para la procedencia de la actio in rem verso. 2.2. Algunas consideraciones sobre la prohibición de proceder de oficio públicos, por José Luis Benavides, EDA, 2014-512; Reflexiones sobre
la responsabilidad contractual del Estado a la luz de la nueva Ley de
por parte del juez. 2.3. Efectos del enriquecimiento sin causa. 2.3.1. Respecto del deber de restituir. Alcances. 2.3.2.
Responsabilidad del Estado, por Catalina Legarre, ED, 275-861; La
Respecto del efecto retroactivo. 2.4. El papel del enriquecimiento sin causa en la configuración de la responsabilidad buena administración en la contratación pública: compliance y self-
administrativa y la responsabilidad de los funcionarios públicos. 2.4.1. El enriquecimiento sin causa como factor de cleaning. Especial referencia al derecho comunitario europeo, por Jai-
atribución de la responsabilidad estatal. 2.4.2. Respecto de la responsabilidad de los funcionarios públicos. – Capí- me Rodríguez Arana Muñoz, EDA, diario nº 14.396 del 27-4-18; La
tulo 3. El enriquecimiento sin causa en los contratos administrativos. 3.1. Cuestiones previas. 3.2. La incidencia del nueva ley española de contratos del sector público, por José Antonio
Moreno Molina, EDA, diario nº 14.419 del 4-6-18; Unidad del con-
elemento forma. 3.3. El enriquecimiento sin causa en la jurisprudencia de la CS. 3.4. Jurisprudencia de otros tribunales.
trato público e interés general: itinerario de una investigación, por José
3.4.1. Fallo reciente de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, sala I. 3.4.2. La jurisprudencia del Tribunal Luis Meilán Gil, EDA, diario nº 14.442 del 6-7-18; Algunas novedades
Superior de Justicia de la CABA. 3.4.3. Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos relevantes en la nueva ley española de contratación del sector público:
Aires. 3.4.4. Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación. 3.4.5. Un fallo reciente en la jurisprudencia civil. ámbito, tipos de contratos y procedimiento de contratación, por Hele-
– Capítulo 4. Complementariedad e integración del principio de enriquecimiento sin causa con los principios de legali- na Galende Villarejo y Antonio Velázquez Calonge, EDA, diario nº
14.462 del 6-8-18. Todos los artículos citados pueden consultarse en
dad, de razonabilidad en la gestión de los contratos administrativos y de buena administración en el marco de las con-
www.elderecho.com.ar.
trataciones administrativas. 4.1. Consideraciones previas. 4.2. Principio de legalidad. 4.3. Principio de razonabilidad en
(*) Maestría de Derecho Administrativo, Universidad Austral.
la gestión de los contratos administrativos. 4.4. El principio de buena administración. – Conclusiones. – Apéndice de (1) Cfr. Cianciardo, Juan, El principio de razonabilidad: del debido
fallos. – Bibliografía. – Abreviaturas. proceso sustantivo al moderno de proporcionalidad, 2ª ed., Buenos
Aires, Ábaco, 2009, págs. 33/61.

administrativos permitiéndonos tener un conocimiento
preciso y claro de ellos, a fin de adentrarnos en la nece-
sidad de armonizar los nuevos paradigmas en el derecho
administrativo como consecuencia del Estado de derecho.
Dentro de este marco, estudiaremos la situación del en-
riquecimiento sin causa en el CCyC, lo cual nos ayudará a
aproximarnos a una noción más integral de esta temática
y nos servirá para conocer las ventajas y desventajas de
nuestro sistema jurídico.
Desde la perspectiva del neoconstitucionalismo, en la
que la mayoría de los autores modernos participan de la
tendencia que atribuye obligatoriedad a la observancia de
los principios generales del derecho, y su primacía sobre
las leyes positivas, cuyo grado de superioridad se acentúa
en la medida de su incorporación en las nuevas constitu-
ciones(2), analizaremos cómo es concebido el enriqueci-
miento sin causa como principio general del derecho y qué
contenido se le otorga en su aplicación(3).
Ponderaremos el papel que desempeña el enriqueci-
miento sin causa en la configuración de la responsabili-
dad administrativa al analizar la posibilidad de utilizar el
enriquecimiento sin causa como factor de atribución de la
responsabilidad estatal cuando los particulares se vincu-
lan con la Administración ante una situación de desplaza-
miento patrimonial no justificado.
Haremos un breve recorrido por las principales opinio-
nes doctrinarias en materia de responsabilidad, a fin de
analizar la posibilidad de que, ante un supuesto de enri-
quecimiento sin causa, el funcionario público interviniente
sea responsable por el empobrecimiento patrimonial cau-
sado al contratista y el posible perjuicio que pudiera haber
sufrido la Administración.
En relación con la evolución de la jurisprudencia de la
CS, realizaremos un análisis respecto de los presupuestos
exigidos para la procedencia de la actio in rem verso, con
especial referencia a la postura de la Corte sobre el ele-
mento forma y las consecuencias de su incumplimiento.
También realizaremos una breve reseña de la jurispru-
dencia del Superior Tribunal de Justicia de la CABA y de
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires.
En el ámbito de las contrataciones administrativas, exa-
minaremos cómo se relaciona el enriquecimiento sin cau-
sa como principio general del derecho, con los principios
de legalidad, de razonabilidad en la gestión de los contra-
tos administrativos y de buena administración.
Con respecto al principio de legalidad, observaremos
que una de las características del Estado de derecho(4) es
garantizar no solo el cumplimiento de la ley y el ejercicio
limitado del poder, sino también el respeto absoluto de los
derechos fundamentales. Por ello, el pilar fundamental de
este Estado moderno es el principio de legalidad, que tiene
como propósito fundamental dar certeza, seguridad y pre-
visibilidad al administrado(5).
En relación con el principio de razonabilidad en la ges-
tión de los contratos administrativos, observaremos que
regirá durante todas las etapas del contrato administrativo,
desde su gestación, desarrollo y hasta su extinción, procu-
rando que el objeto del contrato sea adecuado a las necesi-
dades del interés público(6).
El otro principio que examinaremos será el de buena
administración(7), observando que lo novedoso de este
precepto es que introduce el reconocimiento de nuevos
derechos subjetivos a favor de los ciudadanos, como con-
trapartida del deber de la Administración de llevar a cabo
los asuntos en forma imparcial y equitativa, dentro de un
(2) Cfr. Cassagne, Juan C., Los grandes principios del derecho
público, constitucional y administrativo, 1ª ed., Buenos Aires, La Ley,
2015, pág. 57.
(3) Ídem.
(4) En relación con el “Estado” observante del orden jurídico que
consagra nuestra Constitución Nacional, el Dr. Coviello manifiesta que
las opiniones en la doctrina argentina solamente varían nominativa-
mente, ya sea que se lo denomine “republicano, democrático o Estado
de Derecho (en las variantes coincidentes de este: Estado social de
Derecho, constitucional de Derecho o Estado de Justicia)”. En Coviello,
Pedro J. J., La motivación del acto administrativo como medio de con-
trol judicial del ejercicio de las potestades discrecionales”, en http://
www.derecho.uba.ar/docentes/pdf/el-control-de-la-actividad-estatal/
cae-coviello-motivacion.pdf, consultado el 12-11-18.
(5) Cfr. Cassagne, Juan C., Los grandes principios…, cit., pág. 57.
(6) Cfr. Barnés, Javier, Introducción al principio de proporcionali-
dad en el derecho comparado y comunitario, Revista de Administra-
ción Pública, Nº 135, 1994, en https://dialnet.unirioja.es/servlet/
articulo?codigo=17251, consultado el 19-5-18, págs. 495/538.
(7) Cfr. Perrino, Pablo E., La responsabilidad del Estado y los funcio-
narios públicos - Código Civil y Comercial (Ley 26.944 comentada), 1ª
ed., Buenos Aires, La Ley, 2015, págs. 214/231.
Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
plazo razonable en cumplimiento de su actuación cotidia-
na en el servicio objetivo del interés general(8).
Por último, brindaremos una conclusión a partir de lo
brevemente explicitado, y los lectores observarán que la
procedencia del enriquecimiento sin causa en el ámbito
contractual deberá ser objeto de un desarrollo y profundi-
zación de la evaluación de cada caso en particular, sin po-
derse admitir la absoluta discrecionalidad administrativa(9).
En resumen, el trabajo que presentaremos pretende ser-
vir no solo para comprender más el instituto del enrique-
cimiento sin causa en el ordenamiento jurídico argentino,
sino también para potenciar un posible cambio a transitar
con el fin de entender que el derecho administrativo no de-
be servir solo a la defensa del Poder del Estado, sino tam-
bién a la defensa y protección de la persona frente al Es-
tado(10). Todo ello en un esquema institucional fundado no
solo en el cumplimiento del ordenamiento jurídico, sino
también en la obligación estatal de crear las condiciones
que tiendan al acceso a la información pública, la partici-
pación en la elaboración de los reglamentos, la protección
de los derechos de los consumidores y usuario de servicios
públicos, la seguridad jurídica, etc.(11).
Capítulo 1
Consideraciones generales del enriquecimiento
sin causa en las contrataciones administrativas
1.1. Rasgos característicos
El concepto de enriquecimiento sin causa en los contra-
tos administrativos se podría reducir al desequilibrio patri-
monial producido por el enriquecimiento injustificado de
la Administración pública en perjuicio del administrado,
siendo el particular que sufre el perjuicio el que tiene dere-
cho a exigir a la Administración, a través de la actio in rem
verso, la restitución del enriquecimiento en la medida del
empobrecimiento(12).
Esta figura se utiliza para impedir que la Administra-
ción, ante una situación concreta que no esté regulada
por la ley, se enriquezca injustamente en perjuicio de otra
persona. Así, se puede afirmar que se considera enrique-
cimiento sin causa el ejercicio patrimonial que permite
hacer uso de la actio in rem verso ante el enriquecimiento
de la Administración causado por un hecho que carece de
regulación normativa, provocando un empobrecimiento a
la otra parte de la relación, y que esa parte no dispone de
ninguna otra acción para enmendar el perjuicio sufrido(13).
Advertimos que el remedio que ofrece el enriqueci-
miento sin causa no tiene como finalidad reparar el per-
juicio sufrido por el empobrecido, sino restablecer el equi-
librio patrimonial alterado(14). Lo que se persigue es co-
rregir y reparar aquellas situaciones de total desequilibrio
en relaciones que materialmente han existido y producido
beneficios concretos en la Administración a costa del em-
pobrecimiento del administrado sin un marco jurídico que
las contenga(15).
(8) Cfr. Rodríguez Arana-Muñoz, Jaime, La buena administración
como principio y como derecho fundamental en Europa, Misión Jurídica
Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Bogotá D.C., nº 6, enero-
diciembre 2013, págs. 23/56.
(9) Cfr. Monti, Laura M., Los contratos administrativos y el enrique-
cimiento sin causa, Revista Argentina del Régimen de la Administración
Pública, Nº 361, Buenos Aires.
(10) Cfr. Corvalán, Juan G., ¿Qué es el derecho a la “buena
administración?, DPI Cuántico Revista Digital, en http://www.dpi-
cuantico.com/wp-content/uploads/2014/12/administrativo_doctri-
na2014-12-02-2.pdf.
(11) Cfr. Aguilar Guerra, Vladimir O., Principio de legalidad en la
Administración pública. Buen gobierno y transparencia. Su contextua-
lización al caso guatemalteco, ponencia organizada por la Aboga-
cía General del Estado del Ministerio de Justicia de España y por la
Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo,
en el Centro de Formación de la Cooperación Española en la Antigua
Guatemala, 25 al 29 de noviembre de 2013, en https://issuu.com/
justiciagt/docs/principio_de_legalidad_en_la_admini, consultado el
19-5-18, pág. 20.
(12) Cfr. Rebollo Puig, Manuel, El enriquecimiento injusto de la Ad-
ministración pública, Madrid, Marcial Pons, 1995, págs. 104/105.
(13) Cfr. Fernández Villa, Bárbara, El pago de legítimo abono en
las contrataciones de bienes y servicios de la Administración pública
nacional, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública,
Nº 460, Sección Doctrina Especial, págs. 49/93.
(14) Cfr. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimo-
nial, 4ª ed., Madrid, Civitas, 1993, vol. I: “Introducción. Teoría del
contrato”, pág. 92.
(15) Cfr. López Mesa, Marcelo J., El enriquecimiento sin causa en
el derecho actual (las posibilidades y los límites de un instituto contro-
versial), en https://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/7517/
AD_13_art_18.pdf?sequence=1&isAllowed=y, pág. 372.
11
La actio in rem verso consiste en una acción de reem-
bolso, caracterizada por ser una acción personal de restitu-
ción por el valor del empobrecimiento frente al correlativo
enriquecimiento sin causa(16). El derecho a la restitución
será por el valor del empobrecimiento sufrido por el par-
ticular y el correlativo enriquecimiento de la administra-
ción. Sin perjuicio de ello, deberá probarse la existencia
y cuantía de las erogaciones que afrontó quien prestó el
servicio, por tratarse de una acción de reintegro(17).
La acción de restitución puede proceder contra la Ad-
ministración pública cuando esta se relaciona con los par-
ticulares y no existe contrato entre ellos, o cuando este ha
sido irregularmente celebrado, por ejemplo, por no respe-
tar el procedimiento de selección del contratista, de con-
formidad con lo estipulado en el ordenamiento jurídico.
Es decir que frente a la irregularidad o inexistencia del
contrato administrativo, podrá admitirse la reparación del
empobrecimiento, en tanto este alegue la figura del enri-
quecimiento sin causa y se configuren los presupuestos
necesarios para su procedencia(18).
En resumen, la acción que encuentra fundamento en el
enriquecimiento sin causa es un remedio extremo, que se
utiliza solo cuando la situación de desequilibrio no puede
ser regulada por otro medio reconocido por la ley. No es
admisible que, con fundamento en el principio del enri-
quecimiento sin causa, puedan dejarse de lado los procedi-
mientos y plazos concretos que el legislador ha estableci-
do para la protección de los derechos(19).
1.2. Los antecedentes del enriquecimiento sin causa
y su evolución
Moreno Rodríguez Alcalá afirma que, para un aca-
bado entendimiento del enriquecimiento sin causa, es ne-
cesario realizar un análisis de su evolución histórica; su
verdadera comprensión resulta imposible si no se entiende
lo que es una condictio o la negotiorum gestio, o la actio
in rem verso. Todo ello en virtud de que, en el derecho
comparado, esta institución en particular fue evolucionan-
do de tal forma que se ramificó en diversas direcciones,
cada una con sus propias características. Así, no es lo mis-
mo la acogida que tuvo el enriquecimiento sin causa en el
sistema germánico que en el francés o en el italiano(20).
Para comprender el enriquecimiento sin causa se debe
ir al origen. Las bases romanas del instituto las encontra-
mos haciendo referencia a tres grandes fuentes: el sistema
clásico de la condictio, la institución de la negotiorum ges-
tio, y finalmente, la actio in rem verso(21).
Entre las distintas modalidades de la condictio (acción
abstracta y de derecho estricto) que se admitieron en el
derecho romano nos encontramos: con la condictio inde-
biti, a favor de quien, creyéndose erróneamente deudor,
efectúa un pago de manera que la persona que lo recibió
indebidamente lo devuelva; la condictio ob causam dato-
rum o causa data causa non secuta, que se concedía para
reclamar la devolución de lo que una persona hubiera reci-
bido en virtud de una causa lícita que se esperaba y que no
ha llegado a tener lugar; la condictio ob turpem causam,
que se otorgaba para solicitar la devolución de lo que se
había entregado por causa deshonrosa para el que recibió;
la condictio ob iniustam causam, que procedía cuando el
fundamento en vista del cual se dio algo no tiene validez
jurídica, y la condictio sine causa, para aquellos casos de
enriquecimiento injustificado que no encajaban en las fi-
guras antes mencionadas(22). Respecto a la actio in rem
(16) Cfr. Rebollo Puig, Manuel, El enriquecimiento injusto…, cit.,
pág. 11.
(17) Cf. Fernández, Bettina, La ilegitimidad de las contrataciones
administrativas celebradas al amparo de un exceso reglamentario en el
ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en http://www.saij.
gob.ar/bettina-fernandez-ilegitimidad-contrataciones-administrativas-
celebradas-al-amparo-exceso-reglamentario-ambito-ciudad-autonoma-
buenos-aires-dacf150340-2015-05-04/123456789-0abc-defg0430-
51fcanirtcod, consultado el 15-5-18, pág. 11.
(18) Ídem.
(19) Cfr. López Mesa, Marcelo J., El enriquecimiento sin causa…,
cit., pág. 390.
(20) Cfr. Moreno Rodríguez Alcalá, Roberto, Boceto para una futu-
ra teoría (no vulgar) del enriquecimiento sin causa en nuestro derecho,
disponible en https://www.pj.gov.py/ebook/monografias/nacional/ci-
vil/Roberto-M-Rodriguez-Alcala-Boceto-Futura-Teoria.pdf, págs. 13/15.
Véase, también, Useche Perdomo, Jaime A., El enriquecimiento sin cau-
sa y la responsabilidad estatal en Colombia, Bogotá D.C., 2014, en
https://repository.usta.edu.co/bitstream/handle/11634/2528, consul-
tado el 10-7-18, págs. 6/9.
(21) Cfr. Moreno Rodríguez Alcalá, Roberto, Boceto para una futu-
ra…, cit.
(22) Cfr. López Mesa, Marcelo J., El enriquecimiento sin causa…,
cit., págs. 365/368. Siguiendo con este orden de ideas, López Mesa
 12 Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
verso en el derecho romano, fue creada como acción que
poseía el que contrataba con quienes carecían de capa-
cidad. Es decir, que se trataba de una acción destinada
a proteger a quienes contrataban con un alieni iuris. La
acción era utilizada, por ejemplo, ante el enriquecimiento
indirecto de un pater familiae por el contrato realizado por
un esclavo o un hijo; si el pater se enriquecía por el acto
de su hijo o esclavo, la víctima podía reclamar en la medi-
da del empobrecimiento(23).
La doctrina mayoritaria afirma que, del análisis históri-
co, la figura del enriquecimiento sin causa va directamente
del derecho romano a las codificaciones modernas(24). Es-
pecialmente, cabe considerar dos grandes ramas, la france-
sa y la germana. La primera de ellas no contempló el enri-
quecimiento sin causa como una acción autónoma, limitán-
dose a acogerla como la condictio indebiti y la negotiorum
gestio. Y la germana consagró expresamente una condictio
general sine causa, además de contemplar las demás con-
dictio del derecho romano, incluyendo la indebiti(25).
El Código francés solamente tuvo en cuenta, en un pri-
mer momento, al paiement d’indu, o pago de lo indebido.
Ello fue consecuencia de la gran influencia de Pothier,
quien tenía una visión estrecha de las condictio, limitán-
dolas al pago indebido y a la gestión de negocios, dejando
así de lado a la condictio sine causa y la actio in rem ver-
so. Todo ello implicó un apartamiento de la tradición del
ius commune(26).
Sin embargo, la Corte de Casación francesa admitió
el enriquecimiento sin causa como fuente autónoma e in-
dependiente de las obligaciones por medio de la actio in
rem verso, derivada del principio de equidad, que prohí-
be enriquecerse a expensas de otro. Es así que en el caso
“Boudier” (15 de junio de 1892) se acepta la acción de
enriquecimiento indebido, por la cual se condenó al pro-
pietario de una finca a pagar al proveedor de fertilizantes
el precio impago (más los intereses) por insumos entrega-
dos al antiguo arrendatario de la finca antes de la rescisión
del arrendamiento. Solo era necesario que el actor alegase
y probase la existencia de una ventaja proporcionada por
él, mediante un sacrificio o un hecho personal, a la parte
demandada(27).
Posteriormente, en el caso “Clayette” (mayo de 1914),
la Corte de Casación sostuvo que la procedencia de la ac-
tio in rem verso quedaba restringida a la ausencia de otra
acción derivada de un contrato, cuasicontrato, delito o
cuasidelito, siendo un remedio excepcional de equidad(28).
El Código Civil alemán, bajo la influencia de Savigny,
dispuso una acción general de enriquecimiento sin causa
en su art. 812, independiente de la equidad y del principio
de subsidiariedad. A su vez, la normativa incluyó una cla-
sificación de tipos y subtipos en los cuales se detalla la fi-
gura del enriquecimiento sin causa, la “ungerechtfertigten
Bereicherung”; a partir de la figura general que establece:
“El que por la prestación de otro o de cualquier otra forma
obtiene algo sin causa jurídica…”, se crearon distintos su-
puestos específicos de enriquecimiento sin causa(29).
explica: “La figura romana de la condictio podría definirse, a grandes
trazos, como una acción general persecutoria del enriquecimiento. En
general, la condictio actúa como acción de repetición o de recupe-
ración de lo entregado (datio) cuando el accipiens no ha cumplido
la contraprestación convenida o cuando esta constituye una actividad
inmoral o injusta o bien el fin resulta inexistente o irrealizable. En todos
estos supuestos, no hay razón alguna para que el accipiens retenga
el dinero o cosa recibida y el que ha hecho una entrega (dans) puede
recuperar lo dado”.
(23) Cfr. Herrera de Villavicencio, Blanca, El enriquecimiento sin
causa en los contratos administrativos, en Cuestiones de contratos admi-
nistrativos, jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad
de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2007, pág. 105.
(24) Cfr. Moreno Rodríguez Alcalá, Roberto, Boceto para una futu-
ra…, cit., pág. 14.
(25) Cfr. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho…, cit., págs.
90/92.
(26) Cfr. Moreno Rodríguez Alcalá, Roberto, Boceto para una futu-
ra…, cit., pág.16. Siguiendo este orden de pensamiento, López Mesa
sostiene: “Los Códigos Civiles del siglo XIX tenían incorporado una
ideología netamente individualista que llevó a no receptar expresamen-
te la teoría del enriquecimiento sin causa”. Las causas por las cuales
estos ordenamientos no contenían este principio, según López Mesa,
fueron: “El temor a no dar seguridad jurídica a los inversores, el libera-
lismo económico y el individualismo social, es decir, que figuras como
el enriquecimiento sin causa era considerado como una herramienta
peligrosa que implicaba un abuso del derecho, una lesión, etc.”. En
López Mesa, Marcelo J., El enriquecimiento sin causa…, pág. 368.
(27) Cfr. López Mesa, Marcelo J., El enriquecimiento sin causa…,
cit., pág. 367.
(28) Cfr. Moreno Rodríguez Alcalá, Roberto, Boceto para una futu-
ra…, cit., pág. 17.
(29) Cfr. López Mesa, Marcelo J., El enriquecimiento sin causa…,
cit., pág. 368.
Con relación al Código italiano, en un principio el Có-
digo de 1865 reconocía, al igual que el Código francés, el
pago de lo indebido y la negotiorum gestio. El enriqueci-
miento sin causa era reconocido como una acción basada
en la equidad y de aplicación subsidiaria. Posteriormente,
en 1942, al modificarse el Código, se incluyó en el art.
2041, en forma expresa, una acción general de enrique-
cimiento sin causa (arricchimento senza causa). También
en el art. 2042 se incluyó el principio de subsidiariedad de
la acción y, además, se determinaron los presupuestos ne-
cesarios para su procedencia, a saber: la ausencia de justa
causa, el empobrecimiento del actor, el enriquecimiento
del demandado y la correlatividad entre el enriquecimien-
to y el empobrecimiento(30).
En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia italia-
nas incorporaron el enriquecimiento sin causa como con-
secuencia del rechazo de la figura jurídica de la gestión
de negocios ajenos administrativa, ante la inexistencia
de una institución jurídica que acogiera los supuestos en
los que los particulares realizaban la gestión de nego-
cios ajenos en favor de la Administración pública. El ca-
so francés fue similar, se adoptó el enriquecimiento sin
causa para los supuestos de la gestión de negocios ajenos
realizados por particulares en favor de la Administración
pública(31).
En el siglo XX muchos países fueron reconociendo ex-
presamente el enriquecimiento sin causa en sus códigos.
Así, por ejemplo, el Código Civil de Bolivia establece en
su art. 961: “Quien, sin justo motivo, se enriquece en de-
trimento de otro está obligado, en proporción a su enrique-
cimiento, a indemnizar a este por la correspondiente dis-
minución patrimonial”. Asimismo, el art. 962 dispone el
carácter subsidiario de la acción al prescribir: “La acción
de enriquecimiento no es admisible cuando el perjudicado
puede ejercer otra acción para obtener, se le indemnice por
el perjuicio que ha sufrido”(32). También el Código Civil
peruano establece en la Sección IV del Libro VII en su art.
1954: “Aquel que se enriquece indebidamente a expensas
de otro está obligado a indemnizarlo”. El efecto jurídi-
co de la indemnización no es coincidente con el derecho
comparado, el cual dispone la restitución (a través de la
actio in rem verso) y no la indemnización. Asimismo, el
art. 1955 dispone la aplicación subsidiaria de la acción,
que no es procedente cuando el empobrecido pueda ejer-
citar otra pretensión(33). En igual sentido, el Código Civil
paraguayo regula detalladamente el enriquecimiento sin
causa en los arts. 1817 y 1818; también el Código Civil de
Panamá en el art. 1643 y el Código Civil mexicano reco-
noce en sus arts. 1882, 1883 y 1893 la figura del enrique-
cimiento sin causa(34).
1.3. El enriquecimiento sin causa como principio
­general del derecho en el neoconstitucionalismo
1.3.1. Cuestiones previas
En el contexto del neoconstitucionalismo, la mayoría
de los autores modernos participan de la tendencia que
atribuye obligatoriedad a la observancia de los principios
generales del derecho y su primacía sobre las leyes posi-
tivas, cuyo grado de superioridad se acentúa en la medida
de su incorporación en las nuevas constituciones, por lo
que nos encontramos frente a un escenario caracterizado
por la prevalencia de los principios generales(35). En este
marco entendemos necesario analizar cómo es concebido
el enriquecimiento sin causa como principio general del
derecho y qué contenido se le otorga en calidad de tal.
(30) Cfr. Moreno Rodríguez Alcalá, Roberto, Boceto para una futu-
ra…, cit., pág. 19.
(31) Cfr. Rebollo Puig, Manuel, El enriquecimiento injusto…, cit.,
págs. 47/52.
(32) Código Civil de Bolivia.
(33) Código Civil del Perú.
(34) El Código Civil mexicano en su art. 1882 establece: “El que
sin causa se enriquece en detrimento de otro, está obligado a indemni-
zarlo de su empobrecimiento en la medida que él se ha enriquecido”.
Asimismo, en el art. 1883 dispone: “Cuando se reciba alguna cosa
que no se tenía derecho de exigir y que por error ha sido indebidamen-
te pagada, se tiene obligación de restituirla. Si lo indebido consiste en
una prestación cumplida, cuando el que la recibe procede de mala fe,
debe pagar el precio corriente de esa prestación; si procede de buena
fe, solo debe pagar lo equivalente al enriquecimiento recibido”. Final-
mente, en el art. 1893 establece: “La acción para repetir lo pagado
indebidamente prescribe en un año, contado desde que se conoció el
error que originó el pago. El solo transcurso de cinco años, contados
desde el pago indebido, hace perder el derecho para reclamar su
devolución”.
(35) Cfr. Cassagne, Juan C., Los grandes principios…, cit., pág.
17.
A priori, y a fin de tener una mayor comprensión a la
hora de analizar el enriquecimiento sin causa como prin-
cipio general del derecho, consideramos necesario seña-
lar que los principios generales del derecho constituyen
el origen o el fundamento de las normas en cuanto son
principios, porque son los soportes primarios estructurales
del sistema jurídico; son de carácter general, porque tras-
cienden una norma en concreto; y son de derecho, porque
no son criterios morales, sino que se trata de verdaderas
fórmulas técnicas del mundo jurídico(36).
Estos principios encuentran su justificación en la me-
dida en que permiten crear, interpretar y aplicar el orde-
namiento jurídico. Ahora bien, en materia de derecho ad-
ministrativo, los principios generales del derecho resultan
de trascendental importancia, dado que su función no se
limita exclusivamente a la interpretación e integración del
derecho, sino que resultan ser verdaderas garantías para
los particulares frente al Estado(37). Así, en determinadas
situaciones son una herramienta eficaz que compensa las
desigualdades que puedan surgir entre la Administración y
los administrados ante la ausencia de soluciones normati-
vas a los conflictos(38).
Al ser el derecho administrativo, en sus orígenes, un
derecho especialmente jurisprudencial, fue abriéndose pa-
so mediante la creación de sus principios institucionales,
es decir, que se fue constituyendo sobre la base de un sis-
tema de principios generales que otorgan al derecho todo
su sentido e influyen en su interpretación(39).
En este contexto, Alfonso Santiago advierte la ne-
cesidad de redescubrir la realidad y el concepto de bien
común en la reflexión política y jurídica actual, por lo que
resulta obligatorio dotar de suma trascendencia a los prin-
cipios generales del derecho, de modo que los derechos se
vuelvan más operativos y efectivos, encontrando así su de-
bido reconocimiento y su justo alcance. Resulta, entonces,
conveniente promover un nuevo modo de pensar, diseñar
y operar el derecho, otorgándole a las justas exigencias
del bien común (cfr. art. 32, CADH) la consideración y el
lugar que tienen en la práctica jurídica y política(40).
1.3.2. El enriquecimiento sin causa como principio
­general de derecho
El enriquecimiento sin causa es entendido como prin-
cipio general de derecho y tiene un fundamento ético-
moral. En este sentido, el principio de enriquecimiento
sin causa es concebido como un instrumento de equidad y
justicia(41) que no permite que nadie se enriquezca a costa
de otro y sirve de base en la que se sustenta la acción de
restitución(42).
Así, el enriquecimiento sin causa como principio ge-
neral de derecho es reconocido en tanto se lo concreta,
somete y reduce a la única consecuencia de la obligación
restitutoria y la acción para exigirla(43). De esta forma, al
concretarlo y reducirlo a una única consecuencia, se evi-
ta un concepto abstracto de justicia buscando que no se
enfrenten, choquen y pongan en tensión todas las institu-
ciones y derechos reconocidos en el sistema jurídico cons-
titucional de protección de los derechos fundamentales(44).
Ya que, si insistiéramos en otorgarle un concepto abstracto
de justicia, su prohibición podría ser reconocida como una
regla moral, sin resultar posible que pueda ser receptado
por el ordenamiento jurídico, ya que podría aniquilar todas
las reglas e instituciones. En algunos casos las destruiría;
por ejemplo, las basadas en consideraciones como la segu-
ridad y la eficacia, que, junto con las aspiraciones de jus-
ticia, ningún ordenamiento jurídico puede dejar de lado. Y
además porque, imponiéndose sin límites ni condiciones
(36) Cfr. Lico, Miguel A., Principios generales del derecho apli-
cables al derecho administrativo y principios generales del derecho
surgidos del derecho administrativo, Revista de Derecho Ambiental de
Abeledo-Perrot, 2012, en http://www.rosario.gov.ar/ArchivosWeb/
personal/derecho_administrativo.pdf, consultado el 19-5-18, pág. 1.
(37) Cfr. Cassagne, Juan C., Los grandes principios…, cit., págs.
34/35.
(38) Cfr. Lico, Miguel A., Principios generales del derecho…, cit.,
pág. 4.
(39) Ibídem, pág. 2.
(40) Cfr. Santiago, Alfonso, Algunas de las corrientes iusconstitu-
cionales de nuestros días. Neoconstitucionalismo, garantismo y perso-
nalismo solidario, DFyP, 2017 (diciembre), 15-12-17, 143, cita online:
AR/DOC/2644/2017, pág. 4.
(41) Cfr. Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil. Obligaciones,
4ª ed., Buenos Aires, Perrot, 1976, t. II, págs. 513/525.
(42) Cfr. Rebollo Puig, Manuel, El enriquecimiento injusto…, cit.,
págs. 9/12.
(43) Ídem.
(44) Cfr. Cassagne, Juan C., Los grandes principios…, cit., pág.
57.

este principio, se llegaría al puro arbitrio judicial y a una
inseguridad jurídica total(45).
En este sentido, el enriquecimiento sin causa inspira
y limita el ordenamiento jurídico en múltiples aspectos,
como un principio general del derecho, en el cual la visión
del sistema se orienta teleológicamente hacia la prevalen-
cia de la justicia, dentro de una pretensión que permite
solventar controversias en las cuales se ha presentado un
traslado patrimonial injustificado, teniendo como única
consecuencia la obligación restitutoria y la acción para
exigirla(46).
En la jurisprudencia de la Corte el principio de enri-
quecimiento sin causa es reconocido en forma constante,
tanto en las relaciones de derecho civil como de dere-
cho público(47). Así, la prohibición de enriquecimiento sin
causa tiene aplicación en la medida en que se trata de un
principio general del derecho, el cual es concebido como
una acción para corregir desequilibrios patrimoniales sin
causa válida para mantenerlos. En este orden de ideas,
es importante señalar que dentro del análisis del enrique-
cimiento sin causa, su carácter de principio general del
derecho lleva consigo un empoderamiento como elemen-
to orientador del sistema normativo y como límite a la
potestad reglamentaria, siempre teniendo en cuenta que la
noción de enriquecimiento sin causa abarca un concepto
técnico, de presupuestos establecidos y consecuencias de-
terminadas(48).
En este contexto, Rebollo Puig sostiene que el enri-
quecimiento sin causa como principio general se puede
aplicar de dos formas distintas: como principio de prohi-
bición de resultados o como principio de restitución. Así,
cuando se le da el sentido de prohibición entendemos que
tiene un sentido más amplio, ya que no solo podría tener
consecuencia de restituir, sino también de evitar o desha-
cer el enriquecimiento sin causa. Por ejemplo, el princi-
pio en sentido de prohibición de resultados podría hacerse
efectivo con una declaración de nulidad del contrato que
produjo el enriquecimiento sin causa o con su rescisión
por lesión(49). En cambio, si se lo aplica como principio de
restitución, se lo reduce a la obligación de restablecer el
desequilibrio producido por el enriquecimiento sin causa,
concretándose en la acción de restitución(50). En este mar-
co, coincidimos con Rebollo Puig cuando afirma:
“Cuanto más extenso y difuso sea el concepto de in-
justicia del enriquecimiento que se otorgue comenzará a
ver manifestaciones del principio por doquier y muchas
acciones tipificadas, incluso sin el más mínimo carácter
restitutorio de valor (…) Entendemos así que este princi-
pio no debería crecer ni aumentar su protagonismo, todo
ello a costa de pasar a tener un significado más débil y
confuso”(51).
De esta forma concluimos que el enriquecimiento sin
causa como principio general de derecho en el ámbito del
contrato administrativo debe ser aplicado como un prin-
cipio de restitución de los enriquecimientos injustos o sin
causa, cuya delimitación está dada en los presupuestos ne-
cesarios para su aplicación; resulta, así, un principio que
es utilizado para tener como única consecuencia la obliga-
ción restitutoria y la acción para exigirla(52).
1.4. El enriquecimiento sin causa como fuente
de obligaciones
El enriquecimiento sin causa se configura como fuen-
te autónoma de obligaciones(53), dando origen a la acción
(45) Cfr. Rebollo Puig, Manuel, El enriquecimiento injusto…, cit.,
pág. 9.
(46) Cfr. Useche Perdomo, Jaime A., El enriquecimiento sin causa…,
cit., pág. 12.
(47) Cfr. Cassagne, Juan C., Los grandes principios…, cit., pág.
79.
(48) Cfr. Useche Perdomo, Jaime A., El enriquecimiento sin causa…,
cit., pág. 14.
(49) Cfr. Rebollo Puig, Manuel, El enriquecimiento injusto…, cit.,
pág. 14.
(50) Ídem.
(51) Cfr. Rebollo Puig, Manuel, El enriquecimiento injusto…, cit.,
pág. 15.
(52) Ibídem, pág. 14.
(53) En el CCyC, en el Libro Tercero sobre los derechos personales
se encuentran los contratos en los Títulos II (Contratos en general), III
(Contratos de consumo) y IV (Contratos en particular), en los arts. 957
a 1707; y en el Título V (Otras fuentes de las obligaciones), integrado
por el Capítulo I sobre la responsabilidad civil (arts. 1708 a 1780), el
Capítulo II sobre la gestión de negocios, el Capítulo III sobre el empleo
útil (arts. 1781 a 1793), el Capítulo IV sobre el enriquecimiento sin
causa (arts. 1794 a 1799), el Capítulo V sobre la declaración unila-
teral de la voluntad (arts. 1800 a 1814) y el Capítulo VI sobre títulos
valores (arts. 1815 a 1881).
Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
restitutoria ante la producción de un enriquecimiento. Así,
la relación jurídica subyacente que da origen a la actividad
cuyo pago se requiere genera un conjunto de técnicas que
tienen como efecto, en determinados casos, el nacimiento
de la obligación de restablecer el equilibrio patrimonial
sufrido por el empobrecido como consecuencia de la pres-
tación realizada(54).
El CCyC ha regulado el enriquecimiento sin causa den-
tro del libro Fuentes de las Obligaciones. En el Libro Ter-
cero sobre los derechos personales se encuentra el Título
V, “Otras Fuentes de las Obligaciones”, cuyo Capítulo IV
refiere específicamente al “Enriquecimiento sin causa”
(arts. 1794 a 1799).
Así, el enriquecimiento sin causa se configura, en
nuestro derecho, como fuente de obligaciones autónoma
y aparece como fundamento de la acción por restitución
en numerosos supuestos expresamente legislados, como el
empleo útil, el pago indebido, etc.(55).
A continuación efectuaremos una breve comparación
con otras fuentes de obligaciones, de la que surge que el
enriquecimiento sin causa está consolidado como fuen-
te autónoma al no presentar una naturaleza de fuente
contractual ni de responsabilidad por daños, ni de pago
indebido, ni de gestión de negocios ajenos(56). La con-
sideración de una u otra fuente de obligación como ori-
gen de la obligación de restitución no es solo teórica, ya
que según la fuente que corresponda como determinante
del nacimiento de dicha obligación, hará previsibles sus
­efectos(57).
El enriquecimiento sin causa no es fuente de obligación
contractual, porque si bien permite restablecer el equili-
brio patrimonial como consecuencia del enriquecimiento
injustificado, esta obligación restitutoria no es la misma
que las partes consintieron al celebrar el contrato. Es decir,
no tiene el mismo origen que las obligaciones contractua-
les; por ello, se rechaza la posibilidad de que el enriqueci-
miento sin causa se configure como fuente contractual(58).
Tampoco consideramos que es fuente de derecho de
daños, ya que a priori observamos varias diferencias con
el enriquecimiento sin causa. Entre ellas distinguimos: a)
el derecho de daños proviene siempre de hechos ilícitos,
a diferencia del enriquecimiento sin causa que nace de un
hecho lícito; b) el derecho de daños tiene como eje prin-
cipal la culpa, mientras que el enriquecimiento sin causa
es objetivo y prescinde de ella; c) en la reparación de da-
ños debe haber una relación causa-efecto entre el agente
que causa el daño y el daño en sí mismo; al contrario, en
el enriquecimiento sin causa debe existir una correlación
entre el patrimonio empobrecido y el enriquecido, en el
cual el segundo es causa del primero; d) la pretensión de
daños extiende su reparación a la totalidad del daño, a
diferencia del enriquecimiento sin causa que tiene como
objeto el restablecimiento del equilibrio patrimonial, es
decir, se deberá abonar el monto correspondiente a la pres-
tación reconocida bajo la aplicación de este instituto, sin
incluir el lucro que le podría haber correspondido perci-
bir, sino solamente el costo del bien (el empobrecimiento
efectivo)(59). En consecuencia, descartamos que el enrique-
cimiento sin causa provenga de la fuente de obligaciones
propia del derecho de daños.
Otra perspectiva discutida es si el enriquecimiento sin
causa es fuente de la obligación de restituir del pago in-
debido. Así, entendemos como pago indebido a la reali-
zación de una aparente obligación que no llegó a existir,
es decir, que hay ausencia de una obligación previa y un
error de hecho o de derecho. En este marco, cuando una
persona recibe un pago en ausencia de una obligación, se
enriquece a costa del sujeto que lo realizó indebidamente,
por ello el principio de enriquecimiento sin causa funda-
menta la obligación restitutoria que origina dicho pago(60).
(54) Cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1990-1996, t. III-A y B, págs. 110/112
y 687.
(55) Cfr. De Vicente González, José L., Enriquecimiento injusto y
prestación no contratada en el ámbito de la Administración local, Re-
vista de Administración Pública, Nº 168, Madrid, septiembre-diciembre
2005, págs. 409/441.
(56) Cfr. Rebollo Puig, Manuel, El enriquecimiento injusto…, cit.,
págs. 161/187.
(57) Cfr. De Vicente González, José L., Enriquecimiento injusto y
prestación…, cit., págs. 409/441.
(58) Cfr. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho…, cit., págs.
95/98.
(59) Cfr. Rebollo Puig, Manuel, El enriquecimiento injusto…, cit.,
pág. 345.
(60) Cfr. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho…, cit., págs.
116/117.
13
En este contexto, Rebollo Puig entiende que el pago in-
debido es solo uno de los supuestos posibles de enriqueci-
miento sin causa(61).
Sin embargo, existen diversas opiniones dentro de la
doctrina que no admiten el pago indebido como fuente de
obligaciones del enriquecimiento sin causa. En este senti-
do, manifiestan que la obligación restitutoria que produce
el pago indebido se distingue de la del enriquecimiento sin
causa, y encuentran entre las principales diferencias las si-
guientes: el pago indebido persigue la restitución de la co-
sa, mientras que el enriquecimiento sin causa busca la res-
titución del valor, y, por otra parte, el pago indebido tiende
a una restitución total y el enriquecimiento sin causa busca
la restitución del valor del empobrecimiento efectivo(62).
Finalmente, con respecto a la gestión de negocios aje-
nos, es decir, cuando un particular gestiona, sin mandato,
asuntos a favor de la Administración pública beneficiándo-
la con la gestión, originará un derecho de crédito a favor
del actor para exigir los gastos legítimos realizados como
consecuencia de la actividad que hubiere llevado a cabo.
Dicha acción solamente podrá progresar si el sujeto puede
acreditar el beneficio patrimonial que ha obtenido la Ad-
ministración(63). Ahora bien, solamente la gestión de nego-
cios ajenos impropia(64) se configura como un supuesto de
enriquecimiento sin causa, ya que para la gestión de nego-
cios ajenos propia el ordenamiento jurídico estableció una
acción restitutoria específica (actio negotiorum gestorum).
En cambio, la gestión de negocios ajenos impropia encon-
trará tutela en la acción de enriquecimiento sin causa a
través de la actio in rem verso. Sin perjuicio de ello, enten-
demos que no sería apropiado reducir el enriquecimiento
sin causa a la gestión de negocios, ya que tiene un marco
de aplicación mucho más amplio(65). Díez-Picazo afirma:
“Las diferencias entre el enriquecimiento sin causa y
la gestión de negocios ajenos son claras. En la gestión de
negocios se supone en el gestor la intención de actuar en
interés de otro, que es lo que justifica sus efectos. Nada de
esto sucede en la acción de enriquecimiento donde solo se
tiene en cuenta la existencia objetiva del enriquecimiento
injustificado, cualquiera que sea su origen”(66).
Concluimos, así, que el enriquecimiento sin causa es
una fuente autónoma de obligaciones, que se hará efectiva
a través de la actio in rem verso, que, como ya hemos seña-
lado, consiste en una acción de restitución de valor, perso-
nal, contra el enriquecido, que tiende a equilibrar el empo-
brecimiento producido y el enriquecimiento realizado(67).
1.5. El enriquecimiento sin causa en el Código Civil
y Comercial de la Nación
Previamente a tratar el tema del acápite, es necesario
hacer una breve referencia al CC de Vélez, el cual no con-
tenía una norma específica sobre el enriquecimiento sin
causa, sino que solamente se receptó la idea en aspectos
particulares de algunos artículos. Así, este instituto servía
de base a las notas de los arts. 43 (daños que ocasionen las
personas jurídicas), 499 (no hay obligación sin causa), 728
(el pago efectuado por un tercero contra la voluntad del
deudor), 784 (cuando por error se entregue o pague algo),
907 (cuando por hechos involuntarios se causare un daño,
solo se responderá si con el daño se enriqueció el autor
del hecho, y en tanto en cuanto se hubiere enriquecido),
2302 (la gestión de negocios impropia), 2306 a 2310 (el
(61) Cfr. Rebollo Puig, Manuel, El enriquecimiento injusto…, cit.,
pág. 20.
(62) Cfr. Cosculluela Montaner, Luis, Consideraciones sobre el enri-
quecimiento…, cit., pág. 200.
(63) Cfr. Diez, Manuel M., Derecho administrativo, Buenos Aires,
Plus Ultra, 1979, t. III, págs. 68/69.
(64) El CCyC solamente refiere a la gestión de negocios impropia
en el art. 1790, cuando el dueño ratifica la gestión realizada, y dispo-
ne en ese caso los efectos del mandato. A diferencia del CC, que en el
art. 2302 lo contemplaba.
(65) Cfr. Cosculluela Montaner, Luis, Consideraciones sobre el en-
riquecimiento…, cit. En este sentido, Useche Perdomo manifiesta: “La
acción de enriquecimiento injusto podría, por lo demás, cubrir un am-
plio campo en el que quedarían incluidos: 1) Los supuestos de gestión
oficiosa a favor de un ente administrativo sin encargo previo de este y
2) Los casos en que el encargo se ha realizado pero adolece, en cuan-
to contrato, de tales vicios que debe considerarse nulo de pleno dere-
cho. La falta de los elementos esenciales del negocio contractual que se
declara nulo no es obstáculo para que existan los elementos necesarios
de la gestión de negocios ajenos. Se acepta la postura mayoritaria,
proveniente del derecho civil, en la cual (…), el enriquecimiento sin cau-
sa tiene un campo de aplicación mucho más amplio” (Useche Perdomo,
Jaime A., El enriquecimiento sin causa…, cit., pág. 16).
(66) Cfr. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho…, cit., pág.
96.
(67) Cfr. De Vicente González, José L., Enriquecimiento injusto y
prestación…, cit., pág. 417.
 14 Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
empleo útil), 2589 (la reposición de las cosas a su estado
primitivo, a costa del edificante, sembrador o plantador) y
en muchas otras situaciones más(68).
En materia de enriquecimiento sin causa, López Mesa
afirma que nuestro CC no sufrió modificaciones relevantes
con la reforma de la ley 17.711 y que un supuesto típico
de enriquecimiento sin causa era del menor que responde
solamente en la medida del enriquecimiento al no tener
capacidad para los negocios. Luego de la reforma de la ley
17.711, López Mesa aclara que se deja de lado este su-
puesto y lo que se consagra es una reparación de equidad
(art. 907, CC)(69).
Así, la doctrina mayoritaria afirma que existía en nues-
tro ordenamiento un principio general del derecho que
prohibía el enriquecimiento indebido. Pero, al no haber
estado legislado, todo a su respecto era materia de apre-
ciación(70).
Ahora bien, el nuevo CCyC reconoce expresamente al
enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones,
incluyendo las fuentes clásicas y las modernas en un desa-
rrollo ordenado de las diferentes figuras(71).
En este contexto(72), el nuevo Código, en su Título V,
Capítulo IV, de la Sección 1ª (que refiere a las “Disposi-
ciones Generales”), legisla el enriquecimiento sin causa en
los arts. 1794 y 1795, los cuales disponen respectivamen-
te: “Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a
expensas de otro, está obligada, en la medida de su bene-
ficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobreci-
do. Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a
su patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si
subsiste en su poder al tiempo de la demanda” y “la acción
no es procedente si el ordenamiento jurídico concede al
damnificado otra acción, para obtener la reparación del
empobrecimiento sufrido”(73).
El art. 1795 establece expresamente la obligación de la
subsidiariedad para la procedencia de la acción de repe-
tición. Esta procede solamente cuando no existe ninguna
otra acción o vía de derecho para restablecer el equilibrio
patrimonial, y es la última ratio que le queda al beneficia-
rio de la acción.
Con respecto a la cuantía del resarcimiento, el art.
1798 dispone: “La repetición obliga a restituir lo recibi-
do, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para
restituir”(74).
En resumen, a partir de la sanción del nuevo Código
están previstos, específicamente, los siguientes elementos
de la actio in rem verso: dos de ellos, conforme afirma
Alterini, son de carácter positivo (el enriquecimiento de
una parte y el empobrecimiento de la otra) y los otros dos,
negativos (una relación entre uno y otro que no responda a
una causa que lo justifique y la ausencia de una acción por
parte del empobrecido para poder obtener la reparación
del empobrecimiento)(75).
(68) Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, edición actualizada,
reimpresión, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2003, págs. 513/523. Ver
también López Mesa, Marcelo J., El enriquecimiento sin causa…, cit.,
págs. 369/372.
(69) Cfr. López Mesa, Marcelo, El enriquecimiento sin causa…, cit.,
pág. 372.
(70) Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, cit., pág. 516.
(71) En la doctrina existe una gran variedad de clasificaciones, y
podría señalar que cada autor tiene la propia. En este sentido, Díez-
Picazo considera que hay tres fuentes: a) la que se constituye por la
autonomía privada, en la que están el negocio jurídico, las relaciones
contractuales de hecho y el testamento; b) las relaciones de hetero-
nomía, da como ejemplo el contrato impuesto u obligatorio, y c) las
creadas por la ley de manera directa, ejemplos: la responsabilidad
extracontractual, el enriquecimiento sin causa, etc. (cfr. Díez-Picazo, Luis,
Fundamentos del derecho…, cit., págs. 96/98).
(72) Así, en el Libro Tercero sobre los derechos personales, se en-
cuentran los contratos en los Títulos II (Contratos en general), III (Contra-
tos de consumo) y IV (Contratos en particular) en los arts. 957 a 1707;
y en el Título V (Otras fuentes de las obligaciones), integrado por el
Capítulo I sobre la responsabilidad civil (arts. 1708 a 1780), el Capí-
tulo II sobre la gestión de negocios, el Capítulo III sobre el empleo útil
(arts. 1781 a 1793), el Capítulo IV sobre el enriquecimiento sin causa
(arts. 1794 a 1799), el Capítulo V sobre la declaración unilateral de la
voluntad (arts. 1800 a 1814) y el Capítulo VI sobre títulos valores (arts.
1815 a 1881).
(73) Cfr. Alterini, Jorge, Código Civil y Comercial comentado. Tra-
tado exegético, 2ª ed. actualizada y aumentada, Buenos Aires, La Ley,
2016, t. VIII: arts: 1708 a 1881, “Otras fuentes de obligaciones”,
Pascual Alferillo, Osvaldo Gómez Leo y Fulvio Santarelli (dirs.), págs.
521/531.
(74) Ídem.
(75) Cfr. Alterini, Jorge, Código Civil y Comercial…, cit., págs.
526/530. El nuevo Código receptó el principio general del enrique-
cimiento sin causa expresamente en los arts. 401, 528, 882, 1710 y
1827. Asimismo, refiere al espíritu de dicho principio en los arts. 884,
1000, 1211, 1328, 1378 y 1629.
Capítulo 2
Consideraciones particulares sobre
el enriquecimiento sin causa
2.1. Presupuestos del enriquecimiento sin causa para
la procedencia de la actio in rem verso
Entre los presupuestos necesarios para procedencia de
la actio in rem verso, la jurisprudencia exige y la doctrina
mayoritaria manifiesta que serán necesarios los siguientes
requisitos(76):
a) Enriquecimiento del demandado constituido por una
ventaja patrimonial, ya sea por un aumento del patrimonio
o por una no disminución de este.
b) Empobrecimiento del actor.
c) El beneficio obtenido debe ser correlativo entre el
empobrecimiento y el enriquecimiento. Es decir, deberá
tener una relación causal que los ligue.
d) No debe haber ninguna causa jurídica que justifique
la obtención de dicho beneficio a costa del empobreci-
miento ocasionado, ni debe haber ninguna norma jurídica
que prohíba o impida el pago del resarcimiento.
e) No debe haber ninguna otra acción por la que se
pueda obtener la compensación, su carácter es subsidiario.
f) Las prestaciones que dieron origen al enriquecimien-
to deben ser necesarias para satisfacer un fin de interés
público, por ejemplo la provisión de medicamentos a hos-
pitales(77). El enriquecimiento tiene que ser una utilidad o
servicio que cause un beneficio, directo o indirecto, del
interés público.
g) Debe haber buena fe del empobrecido(78).
Los presupuestos anteriormente descriptos deben ser
analizados en conjunto. Todos deben concurrir para que
la acción de enriquecimiento sin causa sea viable, pero no
cabe extremar la exigencia de cada uno por separado(79). Si
faltara alguno de ellos, dicha acción no sería procedente.
No obstante ello, no implica que los requisitos estableci-
dos sean absolutos, puesto que hay matices para su apli-
cación(80). El juez deberá analizar las particularidades de
cada caso y el cumplimiento de estos presupuestos, los
cuales deberán concurrir en su totalidad. Todo ello en vir-
tud de que el enriquecimiento sin causa es una herramien-
ta excepcional(81).
En razón de ello, analizaremos por separado cada uno
de sus presupuestos(82):
a) Es necesario que el enriquecimiento se concrete en
una ventaja o provecho real o efectivo patrimonial, sus-
ceptible de apreciación pecuniaria(83). Con respecto a la
diversidad de formas que el enriquecimiento puede asumir
en su configuración, los casos más frecuentes son los su-
puestos de enriquecimiento positivo: lucro emergente (lu-
crum emergens) se refiere al ingreso de una cosa corporal,
o de un derecho, a la esfera patrimonial del enriquecido.
También están comprendidos los supuestos de enrique-
cimiento negativo: daño cesante (damnum cessans), con-
sistente en la no consumación de la disminución de un
patrimonio (v. gr., ahorro de gastos). Sin embargo, el juez
será quien determinará, en el caso concreto, cuándo se ha
configurado el enriquecimiento con base en los criterios
de justicia y equidad(84).
El enriquecimiento deberá consistir en un aumento del
valor del patrimonio, el cual tiene que resultar netamente
económico, de manera que debe estar estrechamente vin-
culado con la idea de valor pecuniario(85).
(76) Cfr. Rebollo Puig, Manuel, El enriquecimiento injusto…, cit.
pág. 25.
(77) Cfr. Monti, Laura, Los contratos administrativos…, cit., págs.
157/158.
(78) Ídem. Ver también Ivanega, Miriam M., El principio de buena
fe en los contratos administrativos, Revista Argentina del Régimen de la
Administración Pública, Nº 360, Buenos Aires, págs. 18/24.
(79) Cfr. López Mesa, Marcelo J., El enriquecimiento sin causa…,
cit., pág. 378. Si hiciéramos esto, afirma López Mesa, lograríamos el
efecto de “disolver cada uno de los presupuestos, de modo de convertir
en un milagro la procedencia de la acción”.
(80) Cfr. Coviello, Pedro J. J., El enriquecimiento sin causa en la
contratación pública, en Derechos, garantías y potestades en los contra-
tos públicos, jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad
de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2014, págs. 234/238.
(81) Cfr. López Mesa, Marcelo J., El enriquecimiento sin causa…,
cit., págs. 378/379.
(82) Cfr. Herrera de Villavicencio, Blanca, El enriquecimiento sin
causa…, cit., págs. 107/110.
(83) Cfr. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho…, cit., pág.
100.
(84) Cfr. Rebollo Puig, Manuel, El enriquecimiento injusto…, cit.,
pág. 26.
(85) Cfr. López Mesa, Marcelo J., El enriquecimiento sin causa…,
cit., pág. 379.
b) El empobrecimiento del actor será consecuencia del
enriquecimiento de la Administración. Aquel deberá con-
sistir en una pérdida de apreciación pecuniaria. Así, el em-
pobrecimiento podrá consistir en la baja de un valor del
patrimonio, o en la prestación de un servicio sin que se
haya recibido retribución a cambio, o en la no obtención
de un lucro cierto y positivo(86), es decir, que “se entiende
producido este empobrecimiento aun en algunos supues-
tos en que no hay una propia disminución del patrimonio,
sino una ganancia dejada de obtener”(87), por ejemplo, una
ocupación indebida del uso de una cosa ajena. La existen-
cia real de este empobrecimiento fundamentará el derecho
para la actio in rem verso(88).
c) El beneficio obtenido deberá ser correlativo al empo-
brecimiento del administrado y tener una relación causal
que los ligue, es decir, que será necesario que el empo-
brecimiento del actor sea a causa del enriquecimiento del
demandado(89). Asimismo, no deberá haber ninguna causa
jurídica que justifique la obtención de dicho beneficio a
costa del empobrecimiento ocasionado.
El actor deberá probar la relación de causalidad entre el
enriquecimiento y el empobrecimiento(90), es decir, el be-
neficio que uno experimenta habrá de ser consecuencia del
perjuicio que el otro sufre, ya que, en caso contrario, si el
empobrecimiento no fuera causado por el enriquecimien-
to, sino que el perjuicio fuera el resultado de otras causas,
la actio in rem verso no será procedente(91).
d) La ausencia de causa, como requisito, será el eje
central para la procedencia de la teoría del enriquecimien-
to sin causa. Deberá consistir en la falta de fundamento
jurídico de la asignación patrimonial realizada. Tanto el
enriquecimiento como el empobrecimiento deberán es-
tar desprovistos de causa que los legitime jurídicamente.
Por causa deberá entenderse el antecedente jurídico que
justifica la adquisición de un valor; en consecuencia, la
ausencia de causa implicará que no haya un motivo lícito
o ilícito(92), es decir, que no deberá haber relación contrac-
tual, hecho ilícito o delito que vincule al empobrecido con
el enriquecido.
Usualmente, las situaciones en que podría proceder la
acción de restitución se dan cuando no existe contrato que
vincule a las partes, o cuando este ha sido irregularmente
celebrado, por ejemplo, cuando se incumple el procedi-
miento de selección del contratista de conformidad con lo
dispuesto en el ordenamiento jurídico(93).
En este contexto, será presupuesto necesario que no
exista otra vía de derecho y que no se eluda una dispo-
sición legal. Cabe aclarar que la actio in rem verso solo
puede aplicarse praeter legem, es decir, ante omisiones
o lagunas legales; pero esta acción no puede ser objeto
de aplicación cuando la ley establece otras acciones pa-
ra el caso (secundum legem) dado su carácter subsidia-
rio, o cuando su aplicación va en contra de la ley (contra
legem)(94), ya que el enriquecimiento sin causa no puede
(86) Cfr. Cosculluela Montaner, Luis, Consideraciones sobre el enri-
quecimiento…, cit., pág. 194.
(87) Rebollo Puig, Manuel, El enriquecimiento injusto…, cit.
(88) Cfr. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho…, cit., pág. 102.
(89) Ibídem, pág. 103.
(90) Cfr. Cosculluela Montaner, Luis, Consideraciones sobre el en-
riquecimiento…, cit., págs. 185/202. Ver también Borda, Guillermo,
Tratado de derecho…, cit., pág. 521.
(91) Cfr. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho…, cit., pág. 103.
(92) Cfr. López Mesa, Marcelo J., El enriquecimiento sin causa…,
cit., pág. 379.
(93) Luciano Marchetti afirma que no corresponde desarrollar la
actividad contractual sin observar, como regla, un procedimiento de
selección público y reglado mediante sus distintas especies. En este
contexto señala dos supuestos en los que no se debería recurrir al enri-
quecimiento sin causa a través de la figura del legítimo abono, ya que
el contrato sería válido. Por un lado, en los contratos celebrados en el
marco de una situación de emergencia extraordinaria y por probadas
razones de emergencia se acredita que responden a situaciones objeti-
vas que permitirían la contratación directa. Por otro, la continuación de
un contrato vencido en los términos y condiciones originales. Muchas
veces las contrataciones fracasan o son declaradas desiertas, o no se
advierte con la antelación suficiente el agotamiento del stock o venci-
miento del contrato de alquiler, etc. Dichas situaciones en la práctica
administrativa suelen solucionarse mediante el mecanismo de legítimo
abono. Parte de la doctrina entiende que la continuidad del vínculo una
vez expirado el plazo del contrato y de sus prórrogas podría encontrar
fundamento en la aplicación analógica del art. 1218 del CCyC. La
práctica administrativa suele calificar estos casos de legítimo abono y,
en rigor, no debería, ya que el pago encontraría su causa justificante
en el contrato original y su continuidad amparada por la doctrina que
emerge del art. 1218 del CCyC (cfr. Marchetti, Luciano, ¿Legítimo abo-
no? Pagos efectuados por la Administración sin respaldo contractual
válido, EDA, 2005-706).
(94) Cfr. López Mesa, Marcelo J., El enriquecimiento sin causa…,
cit., pág. 387.

modificar las soluciones de derecho positivo, ni siquiera
atenuarlas por aplicación de la equidad(95). En este contex-
to, sostenemos que no debe haber ninguna norma jurídica
que prohíba o impida el pago del resarcimiento. Coscu-
lluela Montaner afirma que es necesaria la inexisten-
cia de un precepto legal que excluya la aplicación del enri-
quecimiento sin causa(96).
e) El actor no deberá tener otra acción nacida de un
contrato o de la ley por medio de la cual pueda obtener la
reparación que pretende. Para ello será necesario analizar
cada caso en particular(97). Es decir, si el empobrecido dis-
pusiere de otra acción admisible para la satisfacción del
interés en juego, derivada de cualquier fuente de las obli-
gaciones (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la
ley), no podrá interponer la actio in rem verso(98).
Por el carácter subsidiario de la actio in rem verso, no
procederá dicha acción si una situación está contenida y
resuelta por las normas jurídicas; deberán aplicarse dichas
disposiciones legales. López Mesa destaca que el carácter
subsidiario de la actio in rem verso surgió en la jurispru-
dencia de la Corte de Casación francesa hacia 1915, inspi-
rada por Aubry y Rau y dictada con el objeto de evitar el
excesivo alcance que la acción de enriquecimiento había
adquirido. Y, desde entonces, la figura del enriquecimiento
sin causa se ha configurado como una herramienta subsi-
diaria que resulta utilizable solo cuando no existen otras
vías ordinarias que produzcan una solución justa en el ca-
so concreto(99).
Respecto al requisito de la subsidiariedad de la acción
de enriquecimiento sin causa, Coviello mantiene una
postura opuesta a tal exigencia, manifestando que la ne-
cesidad de la subsidiariedad tiende a negar su aplicación y
dificulta al juez dictar una sentencia justa al caso en con-
creto. Muchas veces no hay solo un camino para decidir
justamente(100).
Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la generali-
dad de la doctrina sostienen el carácter subsidiario de di-
cha acción, es decir que, de existir otra acción, no es posi-
ble promoverla(101). El carácter subsidiario que la doctrina
asigna al enriquecimiento sin causa se debe a su carácter
excepcional(102). Con el nuevo CCyC, la actio in rem verso
ya ha quedado contemplada como acción subsidiaria, que
persigue restablecer un equilibrio patrimonial alterado sin
causa que lo justifique. El reclamo permanente de la doc-
trina y la jurisprudencia en relación con su incorporación
en el texto legal ha quedado satisfecho(103).
f) Respecto al carácter de la prestación que dio origen
al enriquecimiento, diferenciamos entre las mejoras nece-
sarias, aquellas que hacen a la conservación de la cosa y
las útiles, las cuales aprovechan a cualquier poseedor (arts.
751 y 753, CCyC). En este contexto, la profesora Monti
afirma que la acción procede cuando las prestaciones han
sido necesarias para satisfacer un fin de utilidad pública.
Es decir, la prestación que dio origen al enriquecimiento
debe ser necesaria. La simple utilidad no bastaría al ser su
reconocimiento más complicado, ya que a priori no pa-
rece que pudiera haber lugar a la indemnización, a no ser
que el juez considere reconocerlas por razones de interés
social o de justicia en el caso particular(104).
(95) Ídem.
(96) Cfr. Cosculluela Montaner, Luis, Consideraciones sobre el enri-
quecimiento…, cit., págs. 185/202.
(97) Cfr. Monti, Laura M., Los contratos de la Administración públi-
ca en la jurisprudencia de la CSJN, en Derechos, garantías y potesta-
des en los contratos públicos, jornadas organizadas por la Universidad
Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2014, pág.
345.
(98) Cfr. Herrera de Villavicencio, Blanca, El enriquecimiento sin
causa…, cit., pág. 110.
(99) Cfr. López Mesa, Marcelo J., El enriquecimiento sin causa…,
cit., pág. 385.
(100) Cfr. Coviello, Pedro J. J., El enriquecimiento sin causa…, cit.,
pág. 236.
(101) La Suprema Corte mendocina dejó sentado en un fallo que la
acción de enriquecimiento sin causa tiene carácter subsidiario y queda
excluida si hay ley aplicable y no procede su aplicación si la relación
entre las partes está regida por un contrato que tiene su propia regula-
ción. Fallo SC Mendoza, sala I, 29-10-07, “Chiavetta, Hugo Silvio c.
Gobierno de Mendoza (Dirección de Recursos Naturales Renovables)
s/A.P.A.”, en AbeledoPerrot online.
(102) Cfr. Herrera de Villavicencio, Blanca, El enriquecimiento sin
causa…, cit., pág. 114.
(103) Cfr. Tanzi, Silvia, Enriquecimiento sin causa. Su tratamiento en
el Código Civil y Comercial de la Nación, DPI Cuántico, 1-6-15, dispo-
nible en https://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2015/05/
Civil-Doctrina-2015-06-01.pdf, consultado el 19-5-18, pág. 2.
(104) Cfr. Monti, Laura, Los contratos administrativos…, cit., págs.
155/158.
Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
En relación con la forma de probar la necesidad de la
prestación, Laura Monti afirma que podría ser mediante
la acreditación de la inclusión en el presupuesto corres-
pondiente de una partida para gastos por el tipo de presta-
ción efectuada(105).
Otro sector de la doctrina afirma la irrelevancia de sos-
tener la distinción entre prestaciones necesarias y presta-
ciones simplemente útiles, ya que ambas han reportado al
ente público un beneficio que se considera suficiente para
generar la obligación de restitución(106).
En resumen, la Administración podrá resistir la acción
por considerar que las prestaciones no son útiles ni nece-
sarias. La parte actora deberá probar o la Administración
reconocer que dichas pretensiones han sido necesarias
o eventualmente útiles para satisfacer un fin de interés
­público(107).
g) Debe haber buena fe del empobrecido. Entendemos
que este presupuesto ya no es discutible, es considerado
tanto por la jurisprudencia como por la doctrina mayorita-
ria como necesario para la procedencia del enriquecimien-
to sin causa.
El art. 9º del CCyC establece que los derechos deben
ser ejercidos de buena fe(108). De igual manera, el art. 961
del mismo Código dispone que los contratos deben cele-
brarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe(109). En este
sentido, la Corte ha dispuesto como regla básica de mo-
ralidad en los procedimientos administrativos el principio
de buena fe, al afirmar en reiterados casos que dicho prin-
cipio es aplicable en el ámbito de los contratos administra-
tivos, por lo que debe primar en todo momento lo que ve-
rosímilmente las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsión(110).
En este orden de ideas la buena fe es una presencia obli-
gada en la conciencia jurídica universal e indudablemen-
te no puede obviarse su aplicación en el derecho admi-
nistrativo, y en especial en los contratos administrativos,
aplicándose en sus múltiples funciones como principio
general del derecho, como fundamento del ordenamien-
to jurídico y como principio informador interpretativo e
integrador(111). Coincidimos con Laura Monti cuando
refiere que el parámetro a utilizar para hacer o no lugar a
la acción será la evaluación subjetiva de la actuación del
particular (su buena o mala fe)(112).
Siguiendo con este orden de ideas, el principio de buena
fe refuerza la aplicación del enriquecimiento sin causa. To-
(105) Ídem.
(106) Cfr. Rebollo Puig, Manuel, El enriquecimiento injusto…, cit.,
págs. 446/448.
(107) Cfr. Monti, Laura, Los contratos administrativos…, cit.
(108) Cfr. Ivanega, Miriam M., El principio de buena fe…, cit., pág.
25. Con referencia al principio de buena fe, la profesora Ivanega afir-
ma que hay una buena fe objetiva y una buena fe subjetiva. La primera
se refiere a la buena fe creencia o buena fe confianza, que indica la
convicción razonable y diligente del contratante, que se atiene a lo que
surge de la apariencia de lo externo, y la segunda implica la buena fe
probidad o buena fe lealtad, con que los contratantes deben someterse
a lo pactado (…). La profesora Ivanega sostiene que sin buena fe la
confianza no puede ser legítima. La confianza legítima es una deriva-
ción de un valor, en el que se basa la situación específica del particular
frente a la actuación de la Administración pública, que tiene apariencia
de juridicidad.
(109) El art. 961 del CCyC establece: “Las partes están obligadas
no solo a lo que está formalmente expresado, sino también a todas las
consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con
los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante
cuidadoso y previsor”.
(110) Cfr. CS, “Chediak c. Estado Nacional”. Fallos: 305:1011;
311:971; 315:158. También en CS, 17-4-07, Fallos: 330:1649. La
Corte vuelve a aplicar el principio de buena fe en el caso “Astarsa
S.A.” (2006). Lo particular del fallo es que aquí la Corte señala que
un emplazamiento a firmar un “Acta Acuerdo” en un plazo perentorio
de 24 horas y bajo apercibimiento de considerar retirada la oferta es
contrario al deber de buena fe, al amparo del cual deben celebrarse
los contratos administrativos. Se advierte así que el principio de buena
fe debe imperar en los contratos administrativos. En igual sentido, la
CNCont.-adm. Fed., sala V, “Ascensores Servas S.A. c. Ministerio de
Defensa” (2013), sustenta su condena sobre la base de la aplicación
del principio de buena fe. (Cfr. Miranda, Laura, La buena fe del em-
pobrecido en el enriquecimiento sin causa”, RDA, 2013-88, 29-8-13,
1073, cita online: AP/DOC/1157/2013).
(111) Cfr. Chibán, Nora, Aplicación de los principios de buena fe
y pacta sunt servanda, en Cassagne, Juan C., Tratado general de los
contratos públicos, 1ª ed., 1ª reimpr., Buenos Aires, La Ley, 2014, t. II,
págs. 825/826.
(112) Cfr. Monti, Laura, Los contratos administrativos…, en La Ley,
cita online: 0027/000027, págs. 5/6. La profesora Monti destaca la
aplicación de la exigencia de la confianza legítima sostenida por la
doctrina cuando el particular, conociendo las disposiciones sobre los
procedimientos de selección, las omite deliberadamente o permite su
omisión al consentirlo, por lo que obtiene un enriquecimiento a costa
del patrimonio público y de otros potenciales contratistas del Estado
que no operan ilegalmente.
15
do ello en virtud de que el contratista que actúa de buena fe
hace más patente la injusticia de su empobrecimiento(113).
En sentido contrario, cuando estamos en presencia de
un contratista que conoce los vicios existentes en el con-
trato y a pesar de ello realiza las prestaciones, se apro-
vecha de dicha situación y atenta contra el principio de
buena fe, no es justo que la acción de enriquecimiento sin
causa sea procedente. En este caso es el propio contratis-
ta el que causó el perjuicio, ya que, aun conociendo los
vicios del contrato, igualmente decidió ejecutar las pres-
taciones, pudiendo haber evitado el perjuicio sufrido(114).
Este enfoque fue reiterado por la Corte al manifestar que
el reconocimiento del enriquecimiento y el empobreci-
miento está vinculado a la buena fe, entendiéndose que no
es procedente la acción de repetición si existió mala fe de
la contraparte empobrecida. Desconocer un contrato por la
falta del procedimiento previo tiene un afán de exigencia
ética y transparencia, por lo que resultaría incongruente
que lo que se veda (al negar la existencia del contrato) se
le reconozca luego mediante la figura del enriquecimiento
sin causa, salvo que el contratista acreditare la buena fe y
el desconocimiento de los trámites omitidos(115).
El Máximo Tribunal ha reconocido que la exigencia de
la buena fe del particular se acentúa en el caso de los con-
tratistas del Estado, por lo cual no es posible disculpar la
ignorancia de la existencia de un contrato, sea que no ha
existido convención alguna o se configure la omisión de
formas esenciales para el perfeccionamiento del vínculo.
Los contratistas del Estado tienen un deber de diligencia
calificado, ya que esas empresas, por su especialización,
poseen un acceso indudable a toda la información vincu-
lada a la contratación, lo cual debe incluir, necesariamen-
te, el conocimiento de la normativa a la que se sujetan
las contrataciones. No puede admitirse que la contratista
alegue que desconocía la nulidad manifiesta de la con-
tratación, toda vez que esta se sustenta en la omisión de
las formas esenciales requeridas para el perfeccionamiento
del vínculo con el Estado. Lo irregular de su proceder qui-
ta mérito a la contratante en su alegada sorpresa frente a
la sanción de nulidad del convenio. Se presume que quien
contrata con el Estado reúne no solo cualidades técnicas,
sino que también conoce los alcances jurídicos del vínculo
que lo liga con la Administración, en tanto aquel resulte
ciertamente claro(116).
El contratista debe actuar siempre con la necesaria di-
ligencia, poniendo en la realización de los trabajos el cui-
dado y la atención que son propios de quien se desempeña
como un colaborador de la Administración pública en el
logro de un fin de interés público. Es por ello que esta
tiene el correlato de exigir a su contratante el fiel y exac-
to cumplimiento de todas las obligaciones previstas en el
contrato y en la documentación que forma parte de él. Este
cumplimiento no se limita solamente a lo expresado en
las actuaciones, sino a todo aquello que deba considerarse
que está virtualmente comprendido en sus previsiones y
que resulte necesario para que se configure la regular y
debida ejecución del contrato(117). Cabe también valorar
que en relación con el conocimiento del vicio, este debe
ser fehacientemente acreditado, no puede derivarse de la
presunción civilista y genérica del conocimiento del de-
recho, o que la mera existencia del vicio de derecho haga
presumir su conocimiento por parte del particular benefi-
ciado(118). Por todo ello, “partiendo de la exigibilidad de la
ausencia de mala fe o culpa del empobrecido y sin desa­
tender el criterio de la CSJN en relación a la buena fe y el
deber de diligencia calificado del contratista del Estado,
la presunción de conocimiento del vicio debería admitir
prueba en contrario, pues no necesariamente quienes con-
tratan con la Administración han de ser especialistas en los
procedimientos administrativos y corresponderá, en cada
caso en particular, analizar las circunstancias que pudieran
haber sucedido”(119). Sin perjuicio de lo anteriormente ma-
nifestado, en la actualidad hay una tendencia objetiva en
el derecho privado que no considera el elemento subjetivo
(113) Cfr. Rebollo Puig, Manuel, El enriquecimiento injusto…, cit.,
pág. 363.
(114) Cfr. Ivanega, Miriam M., El principio de buena…, cit., pág.
20.
(115) CNCont.-adm. Fed., sala IV, 5-11-02, fallo “Warming S.A. c.
Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales (INCAA)”.
(116) Fallos CSJN, “Stamei”; Fallos: 319:167. TSJ Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires, 30-11-07, “Servipark”; 28-8-08, “Natural Foods
Industrial Exportadora S.A. c. GCBA”.
(117) Cfr. Ivanega, Miriam M., El principio de buena…, cit.
(118) PTN, Dictámenes: 245:280.
(119) Cfr. Miranda, Laura, La buena fe…, cit.
16 Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
(buena fe providencia). En respuesta a ello, Laura Monti
manifiesta que, a pesar de que actualmente prevalece el
criterio objetivo en cuanto a que es irrelevante la existen-
cia del dolo o culpa del particular, ello es posible en el
derecho privado pero no se podría aplicar en el derecho
público debido a que en este último se refuerza el cum-
plimiento de las formas prescriptas en el ordenamiento
jurídico, pues ellas se hallan dirigidas a la protección del
interés público(120).
Por otra parte, la doctrina minoritaria entiende que no
debería requerirse el elemento subjetivo, afirmando que
la exigencia de la buena fe del proveedor, esto es, que
no haya habido mala fe o culpa en el contratista, es una
valoración que no debería resultar exigible para proceder
al pago de lo reclamado(121). En este orden de ideas con-
sideran que, en el caso concreto, resultará muy dificultoso
que el actor pueda demostrar que ha obrado de buena fe,
considerando que con esa falta de prueba se incurriría en
una injusticia, ya que la Administración se enriquecería
y no pagaría suma alguna por las prestaciones realizadas.
Esta parte de la doctrina entiende que, con pagar sola-
mente el empobrecimiento, sin considerar la ganancia esti-
mada por el proveedor, será suficiente para desalentar este
tipo de prácticas que atentan contra todos los principios
que deben regir las contrataciones públicas, de manera de
salvaguardar también la justicia y equidad que deben regir
en toda actuación estatal(122).
No coincidimos con la postura anteriormente citada,
todo ello en virtud de que desconocer este requisito podría
ser un sustento en el cual ampararse para permitir conduc-
tas contrarias al derecho y comprometer en forma irregular
los fondos públicos(123). Sin perjuicio de ello, se entiende
que se deberá analizar cada caso en concreto, de tal mane-
ra que sea factible aplicar la acción de enriquecimiento sin
causa como un verdadero remedio jurídico.
En conclusión, la Administración y los particulares es-
tán sujetos a todos los principios generales del derecho,
por ello en su actividad no pueden exceptuarse de cumplir
con dichas exigencias. La buena fe debe estar presente
desde la génesis misma de la contratación hasta su efectiva
finalización(124).
2.2. Algunas consideraciones sobre la prohibición
de proceder de oficio por parte del juez
Al respecto, la CS niega la petición de la actora cuando
no se invoca el enriquecimiento sin causa al momento de
iniciar la demanda (v. gr., cuando se funda la demanda de
cobro de pesos en incumplimiento contractual, y no en la
institución citada), todo ello por invocación del principio
de congruencia. Por lo tanto, si se hiciera lugar a la pre-
tensión por la causal de enriquecimiento, se vulneraría el
principio de congruencia y se afectaría el derecho de de-
fensa de la accionada. Se requiere el planteo de la acción
de enriquecimiento sin causa al efectuar la demanda al
menos en subsidio. Además, el Máximo Tribunal mani-
fiesta que los presupuestos para el enriquecimiento deben
ser previstos al incoarse la acción legal y que constituyen
una carga probatoria de la actora(125).
Con una posición muy crítica, frente a la postura asumi-
da en los últimos tiempos por la Corte, Coviello destaca
algunos puntos que, según él, no son positivos. En primer
lugar, cuando se exige que se invoque la teoría al inicio de
la demanda, Coviello manifiesta que dicho requisito no
está contemplado en ninguna norma jurídica. Con lo cual
negar al juez que aplique el derecho es olvidar el principio
iura novit curia. Cuando el juez resuelve, toma los reme-
dios y argumentos que sirven para llegar a la solución jus-
ta del caso. En relación con el principio iura novit curia,
invocar que se afecta el derecho de defensa cuando el juez
aplica la teoría del enriquecimiento, en palabras de Covie-
llo, sería un contrasentido en relación con los poderes del
juez, ya que “si bien el juez está inhabilitado para tener
en cuenta hechos no afirmados por las partes, no ocurre
lo mismo con la determinación de las normas aplicables,
ya que él debe atenerse al conocimiento del orden jurídico
vigente, con prescindencia de las afirmaciones o argumen-
(120) Cfr. Monti, Laura, Los contratos administrativos…, cit., pág.
157.
(121) Cfr. Fernández Villa, Bárbara, El pago de legítimo…, cit.,
pág. 68.
(122) Ibídem, pág. 91.
(123) Cfr. Ivanega, Miriam M., El principio de buena…, cit., pág.
24.
(124) Ídem.
(125) Cfr. Fernández Villa, Bárbara, El pago de legítimo…, cit.,
pág. 69.
taciones de orden legal formuladas por las partes (iuria
novit curia)”(126).
Contrario a dicha postura, entendemos de conformi-
dad con lo sostenido por la Corte en el caso “Ingeniería
Omega” al establecer que es un requisito ineludible que
la acción de enriquecimiento sin causa sea invocada por la
actora al momento de entablar la acción judicial, aunque
sea en subsidio, ya que no se puede aplicar de oficio, sino
que su planteo debe realizarse en la primera presentación.
En dicho caso, la Corte sentó su principio de que no co-
rresponde fundar la decisión condenatoria en el principio
del enriquecimiento sin causa, pues ello implicaría una
grave violación del principio de congruencia cuando la ac-
tora funde su demanda de “cobro de pesos” solamente en
el supuesto incumplimiento contractual(127). Por lo tanto,
quien ha llevado a cabo prestaciones a la Administración
y afirma que se ha producido un enriquecimiento sin cau-
sado de esta, deberá solicitarlo con esa base, al menos en
subsidio(128).
2.3. Efectos del enriquecimiento sin causa
2.3.1. Respecto del deber de restituir. Alcances
El enriquecimiento sin causa genera una acción de ca-
rácter personal, de la cual goza el empobrecido para ejer-
cer la pretensión de enriquecimiento, que no solo podrá
plantearse por vía de acción, sino también por vía de re-
convención(129).
La acción in rem verso tiene por objeto el restableci-
miento del equilibrio patrimonial entre el empobrecido
y el enriquecido, buscando tutelar tanto al primero como
al segundo. La obligación restitutoria que nace a conse-
cuencia del enriquecimiento sin causa no posee el mismo
contenido que las obligaciones que surgen del contrato.
Es decir, que la obligación de restitución por las prestacio-
nes ejecutadas es diferente de la obligación que surja del
mismo cumplimiento contractual(130). Además, Damsky
afirma que el monto que se abone por la prestación reco-
nocida bajo la aplicación de este instituto no comprende
el lucro que le podría haber correspondido percibir, sino
solamente el costo del bien que sería el valor del enrique-
cimiento en la medida de su empobrecimiento. Así, aun en
aquellos casos en los que se hace lugar a la pretensión de
la empresa, no se le reconoce el pago del monto total de la
factura presentada por el proveedor, que siempre incluye
el lucro(131).
En tal sentido, la doctrina mayoritaria sostiene que la
medida de la restitución se deberá limitar al empobreci-
miento efectivo; no se puede permitir que el contratista
se vea beneficiado con el incumplimiento de la normativa
vigente a fin de obtener los beneficios propios de la activi-
dad comercial, ya que tiene el deber de conocer la exigen-
cia normativa del procedimiento administrativo(132).
La acción de enriquecimiento sin causa es una acción
de reembolso que tiene límites ciertos y precisos. En este
sentido, esta acción de restitución acoge un doble tope,
sin poderse exceder del enriquecimiento y del empobreci-
miento. Para cualquier evento el límite estará dado siem-
pre por la cantidad menor. No podrá reclamar el actor sino
hasta el límite de su propio empobrecimiento(133). El mon-
to que podrá reclamar el empobrecido deberá ajustarse a
la cuantía de su empobrecimiento, aunque el enriquecido
haya sacado de ello una ventaja mayor, por ejemplo, por la
valorización de una propiedad que adquiriera con el fruto
del enriquecimiento(134). En este sentido, Borda sostiene
que la reparación “no debe exceder del empobrecimiento,
pues en lo que lo excediera, la pretensión carecería de in-
(126) Cfr. Coviello, Pedro J. J., El enriquecimiento sin causa…, cit.,
pág. 236.
(127) Cfr. Fernández Villa, Bárbara, El pago de legítimo…, cit.,
pág. 92. Ver también Fallos: 292:97.
(128) Cfr. Monti, Laura, Los contratos administrativos…, cit., cita
online: 0027/000027, pág. 3.
(129) Cfr. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho…, cit., pág.
110. Ver también Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 7, 2-12-14,
causa Nº 6716/2000, “Comisión Nacional de Energía Atómica c.
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/cobro de sumas de dinero”.
(130) Cfr. Rebollo Puig, Manuel, El enriquecimiento injusto…, cit.,
pág. 345.
(131) Cfr. Damsky, Isaac A., La crisis de la licitación pública. Sobre
la forma de los contratos administrativos y cuestiones subyacentes, en
Derechos, garantía y potestades en los contratos públicos, jornadas
organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos
Aires, Ediciones Rap, págs. 125/151.
(132) Cfr. Monti, Laura, Los contratos administrativos…, cit., pág. 4.
(133) Cfr. López Mesa, Marcelo, El enriquecimiento sin causa…,
cit., pág. 394.
(134) PTN, Dictamen: 280:107, del 2-2-12.
terés legítimo y el empobrecido vendría a resultar enrique-
cido sin causa”(135).
En definitiva, este instituto no tiene por objeto, como ya
se ha dicho, reparar el perjuicio sufrido al empobrecido,
sino restablecer el equilibrio patrimonial alterado como
consecuencia de un movimiento de valores jurídicamente
injustificado(136).
2.3.2. Respecto del efecto retroactivo
En cuanto a los intereses que lleva aparejada la actio in
rem verso, cuando prospera judicialmente, la doctrina sos-
tiene que los accesorios deben computarse desde la fecha
en que quedó en mora el enriquecido, momento a partir
del cual tiene derecho al reintegro, y desde él comienzan a
correr los accesorios del capital. Así, afirma López Mesa,
dado que la sentencia que constata la existencia de un en-
riquecimiento sin causa es meramente declarativa de este,
no sería justo para el demandante privarlo de los intereses
desde la fecha de constitución en mora del enriquecido
y favorecer indirectamente a quien se enriqueció injusta-
mente en detrimento de otro(137). En igual sentido se ha
expedido la jurisprudencia de la Corte, al considerar que el
inicio del cómputo de los intereses responde a la mora, es
decir, que el reclamo de intereses habrá de proceder desde
que se constituyó en mora al deudor(138).
2.4. El papel del enriquecimiento sin causa en la
­configuración de la responsabilidad administrativa
y la responsabilidad de los funcionarios públicos
2.4.1. El enriquecimiento sin causa como factor
de atribución de la responsabilidad estatal
En cuanto al concepto sobre “factor de atribución”, Pe-
rrino lo define como el fundamento necesario para atri-
buir jurídicamente la obligación de indemnizar el daño
causado(139). Asimismo, Cassagne afirma que los factores
de atribución determinan el nacimiento de la responsabi-
lidad del Estado(140) y limitan o amplían la medida de la
indemnización(141).
Además, Perrino señala que los factores de atribución
más importantes y de carácter genérico que permiten que
surja el deber de reparar por parte del Estado por su acti-
vidad ilegítima son la falta de servicio y el riesgo creado.
Sin embargo, también existen otros factores de atribución
para supuestos específicos, a saber: tutela del crédito, se-
guridad social, equidad, garantía y enriquecimiento sin
causa(142).
En este mismo sentido, García de Enterría incluye
el enriquecimiento sin causa cuando refiere los títulos y
modalidades de imputación del daño a la Administración,
a fin de determinar con base en qué títulos puede atribuirse
a ella el deber de reparación que se concreta en responsa-
bilidad patrimonial, destacando entre ellos, como señala-
mos, la imputación por enriquecimiento. En este marco,
el enriquecimiento sin causa a favor de la Administración
se configura como una modalidad de imputación que en-
cuentra su justificación en la existencia de un beneficio en
(135) Cfr. Borda, Guillermo A., Tratado de derecho…, cit., pág.
524.
(136) Cfr. Damsky, Isaac A., Excursus sobre la forma de los contra-
tos administrativos o la necesidad de modernizar la licitación pública
en Argentina, IV Congreso Internacional y V Congreso Mexicano de
Derecho Administrativo, 2011, en http://derecho.posgrado.unam.mx/
congresos/ivci_vmda/ponencias/IsaacAugustoDamski.pdf, consultado
el 19-5-18, pág. 16
(137) Cfr. López Mesa, Marcelo J., El enriquecimiento sin causa…,
cit., pág. 396; PTN, Dictamen: 223:88.
(138) CS, Fallos: 340:1570, 9-11-17; CCont.-adm. Fed., sala I, 14-
3-17, causa nº 27.152/2001, “Marcos Martini S.A. c. AFIP DGA s/
contrato administrativo”.
(139) Cfr. Perrino, Pablo E., Los factores de atribución de la res-
ponsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita, en
Responsabilidad del Estado y del funcionario público, jornadas organi-
zadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires,
Ediciones Rap, 2001, pág. 61.
(140) La responsabilidad patrimonial del Estado y la de los fun-
cionarios y agentes públicos fue considerada una materia propia del
derecho público, en general, y del derecho administrativo, en particu-
lar. Ambas cuestiones resultan extrañas al CCyC, pues solo cabrá su
aplicación analógica. La responsabilidad patrimonial del Estado está
gobernada por normas y principios de derecho administrativo. De allí
que su regulación no es única: será nacional o local, según correspon-
da (arts. 1º, ley 26.944 y 1765, CCyC).
(141) Cfr. Cassagne, Juan C., Reflexiones sobre los factores de
atribución en la responsabilidad del Estado por la actividad de la Ad-
ministración, en http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/Reflexio-
nes_sobre_los_factores_de_atribucion_en_la_responsabilidad_del_Esta-
do_por_la_actividad_de_la_Administracion_.pdf, pág. 6.
(142) Cfr. Perrino, Pablo E., Los factores de atribución…, cit., págs.
62/64.

el patrimonio de la Administración, incluso en la modali-
dad negativa, de la eliminación de un perjuicio (dammun
cessans), a consecuencia del hecho que sufre el particu-
lar generándole un empobrecimiento. En relación con los
servicios u obras realizadas sin contrato o en virtud de un
contrato no formalizado o inválido, cualesquiera que sean
los defectos que puedan acusarse por falta de formaliza-
ción del contrato, debe procederse al pago, pues el enri-
quecimiento sin causa a costa del otro no está admitido en
nuestro ordenamiento jurídico(143).
Siguiendo con este orden de ideas, la profesora Mon-
ti sostiene la procedencia de utilizar el enriquecimiento
sin causa como factor de atribución de la responsabilidad
estatal cuando los particulares se vinculan con la Adminis-
tración y, eventualmente, le realizan prestaciones sin que
se haya anudado un vínculo contractual válido por haberse
omitido procedimientos esenciales (en general, cuando no
se ha llevado a cabo la licitación pública u otros sistemas
de selección reglados para escoger al contratista de mane-
ra legítima)(144).
En este sentido, concluye, se procuró estudiar la po-
sibilidad de que los particulares invoquen el instituto del
enriquecimiento sin causa para hacer responsable al Es-
tado, intentando mantener el equilibrio entre la necesidad
de cumplimentar las formalidades administrativas, el buen
uso de los recursos públicos y la protección de la garantía
constitucional de la propiedad de quienes no deben, de
acuerdo a principios generales del derecho, verse injus-
tamente perjudicados en sus patrimonios, en beneficio de
una entidad pública estatal(145). En sentido contrario, Cas-
sagne afirma:
“Actualmente los factores de atribución como la garan-
tía, el enriquecimiento sin causa y el riesgo, son algo así,
–en el derecho público– como el cajón de sastre del siste-
ma en el que van a parar teorías que tienen mayor arraigo
y justificación en el ámbito del derecho civil que en el
derecho administrativo, no obstante que el factor de riesgo
se haya abierto paso en algunas decisiones de nuestro Alto
Tribunal”(146).
Desde el punto de vista de la doctrina que reconoce
en el derecho público el enriquecimiento sin causa como
factor de atribución, Perrino afirma que este se produce
ante una situación de desplazamiento patrimonial no justi-
ficado, con la posibilidad que tiene el sujeto empobrecido
de deducir la acción de restitución del enriquecimiento
injusto(147). Sin embargo, pueden configurarse casos en los
que el enriquecimiento del Estado tiene como correlativo
un empobrecimiento que se ajusta al concepto de daño.
En tales supuestos, Perrino sostiene que “ese enriqueci-
miento indebido constituye un título jurídico de atribución
del deber de indemnizar”(148). En tales hipótesis, es posible
reconocer supuestos en los que pueden concurrir tanto la
acción por enriquecimiento como por daño. En estos casos
la acción indemnizatoria de daños y perjuicios permite la
restitución del daño y el enriquecimiento(149).
En este sentido, la jurisprudencia y la doctrina española
admiten la procedencia y coexistencia de ambas acciones
en forma concurrente(150). Un ejemplo de ello es el caso
en el que el Tribunal Supremo decidió la coexistencia de
ambas acciones, como consecuencia de un contrato admi-
nistrativo inválido por irregularidades al determinar que el
contrato carente de todo el procedimiento establecido no
puede producir el efecto de la adjudicación, y que por ello
mismo no permite entender como perfeccionada la enaje-
nación de la parcela. Asimismo, en relación con los daños
concluyó que entran en el concepto de daños causados en
aquellas relaciones con la Administración todos los gas-
tos realizados en la preparación y ejecución de proyectos
técnicos de sus instalaciones, así como los necesarios para
concurrir en competencia con autorizaciones en la bahía
de Algeciras, que eran complementarias de la actividad
industrial proyectada en los terrenos; daños cuya realidad
aparece probada en el proceso, así como su relación de
causalidad con los pactos de la Administración y la ul-
(143) Cfr. García de Enterría, Eduardo - Fernández Rodríguez, To-
más R., Curso de derecho administrativo II, Madrid, Thomson Reuters,
1995, págs. 387/394.
(144) Cfr. Monti, Laura, Los contratos administrativos…, cit., pág. 156.
(145) Ídem.
(146) Cassagne, Juan C., Reflexiones sobre los factores…, cit., pág. 6.
(147) Cfr. Perrino, Pablo E., Los factores de atribución…, cit., pág. 63.
(148) Ídem.
(149) Cfr. Rebollo Puig, Manuel, El enriquecimiento injusto…, cit.,
pág. 259.
(150) Cfr. Useche Perdomo, Jaime A., El enriquecimiento sin cau-
sa…, cit., pág. 20.
Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
terior decisión de no perfeccionar la adjudicación de la
parcela(151).
En el mismo sentido, el Tribunal Supremo de la Sa-
la de lo Contencioso de Madrid resolvió, a partir de los
datos fácticos probados, que la irregularidad de la Admi-
nistración no le puede ocasionar perjuicio al contratista,
que se limitó a cumplir las órdenes de ejecución que la
Administración le había realizado. Entender las cosas de
otra manera supondría un privilegio intolerable en favor de
ella, pues la prestación a su cargo, en supuestos como el
presente, no sería exigible como consecuencia de omisio-
nes y vicios procedimentales imputables a la propia Admi-
nistración, y no al contratista. Lo que es claramente recha-
zable es que no es posible consagrar que dichas omisiones
produzcan beneficios a quien las origina(152). El Tribunal
Supremo reconoció el derecho del contratista a que se le
abone la cantidad que corresponda por el beneficio indus-
trial e intereses de las obras realizadas y no incluidas en el
primitivo proyecto relativo a la restauración del Palacio de
San Telmo(153).
En otro fallo, el mismo Tribunal Supremo reiteró su
doctrina al resolver el derecho del contratista a percibir
una suma de dinero de la Administración, en concepto de
cobertura e indemnización por los déficits de explotación
de las líneas interinsulares de navegación de Canarias,
fundamentando su sentencia en la obligación de la Comu-
nidad Autónoma de abonar las cantidades reclamadas por
enriquecimiento injusto y por responsabilidad patrimonial
al causar daños ante la celebración de un contrato irregular
desde el punto de vista administrativo imputable a la Ad-
ministración(154).
En la Argentina ello no es posible, dado el carácter sub-
sidiario de la acción de enriquecimiento sin causa, con ba-
se en la jurisprudencia, en la doctrina y en el nuevo CCyC.
2.4.2. Respecto de la responsabilidad de los funciona-
rios públicos
Coincidimos con Laura Monti en que el pago que
realiza el Estado como resultado de la actio in rem verso
no implicará eludir la responsabilidad de los funcionarios
públicos que eventualmente puedan haber intervenido(155).
En este sentido, Ábalos Gorostiaga afirma que la CS
y los tribunales inferiores deberán profundizar esta teoría,
y “ante la constatación de los hechos antijurídicos des-
criptos precedentemente no deberán limitarse a declarar
la inexistencia de la relación contractual, sino que además
de ello deberán efectuar las denuncias correspondientes
contra los partícipes necesarios en este tipo de hechos an-
tijurídicos, para que respondan, civil y/o penalmente, por
la violación al ordenamiento jurídico y los perjuicios que
hayan ocasionado al erario público”(156).
Los funcionarios públicos pueden ser responsabiliza-
dos disciplinaria, patrimonial, civil, penal y políticamente
cuando los actos que de ellos emanan incumplan las nor-
mas que rigen su actuar, siendo su obligación indemnizar
los daños que produzcan(157). Dichos ámbitos no son ex-
cluyentes entre sí, pues un funcionario puede ser respon-
sabilizado por un mismo hecho en dos o más aspectos sin
que ello implique violar el principio non bis in idem, ya
que cada sistema de responsabilidad protege distintos inte-
reses jurídicos(158).
(151) Tribunal Supremo de España, Nº 1.632, sentencia de 15-12-87.
(152) STS, Sala de lo Contencioso. Madrid, Sección 4, 11-5-04,
Nº de Recurso: 3055/1999.
(153) Ídem.
(154) STS, Sala de lo Contencioso, Madrid, Sección 3, 1-7-13,
Nº de Recurso: 3035/2011.
(155) Cf. Monti, Laura, Los contratos administrativos…, cit., pág.
4. Para más abundamiento ver Lagarde, Fernando M., Responsabili-
dad de los funcionarios públicos en la contratación administrativa, en
Cuestiones de contratos administrativos, jornadas organizadas por la
Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap,
2007, págs. 705/724.
(156) Ábalos Gorostiaga, Raúl, El contrato administrativo inexis-
tente. Precisiones sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, LL, 1-12-10, Thomson Reuters, cita online:
0003/015226, pág. 13.
(157) Cfr. Ivanega, Miriam M., Las responsabilidades de los funciona-
rios públicos, en Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, en http://dga.unsa.edu.ar/images/Biblioteca_
Gral/Biblioteca_Restringida/11.pdf, consultado el 12-8-18, pág. 159.
Ver también la Convención Interamericana contra la Corrupción, apro-
bada por ley 24.759; Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción, aprobada por ley 26.097; Convención Internacional contra
el Soborno Transnacional, aprobada por ley 25.319; ley 25.164 de Re-
gulación del Empleo Público; ley 25.188 de Ética en la Función Pública.
(158) Cfr. Lagarde, Fernando M., Responsabilidad de los funciona-
rios…, cit., pág. 709. Para mayor abundamiento ver Calderón, Gladys
E., Responsabilidad de los funcionarios públicos, Auditoría Pública,
17
El profesor Valero Escribano sostiene que la respon-
sabilidad derivada de la tramitación irregular de expedien-
tes de contratación no eximirá de las responsabilidades a
que en su caso hubiera lugar respecto de los funcionarios
y autoridades que sustanciaron o consintieron la contrata-
ción irregular. Las distintas responsabilidades en que pue-
den incurrir los funcionarios y autoridades en relación con
la tramitación de procedimientos de contratación pueden
clasificarse en dos grandes grupos: las reparatorias, que
tienen por objeto resarcir a la Administración de los daños
y perjuicios que le causaron sus funcionarios o sus gesto-
res, y las sancionatorias, dirigidas a castigar determinadas
actuaciones y conductas previamente tipificadas como so-
cialmente reprochables(159).
Frente a este escenario, nos preguntamos si es posible
ejercer, por parte de la Administración, la acción de repe-
tición contra sus funcionarios, en virtud del pago realiza-
do como consecuencia del reconocimiento del enrique-
cimiento sin causa. Así, parte de la doctrina sostiene que
en principio no parecería procedente, ya que la Adminis-
tración se benefició con el incremento patrimonial, y si
bien se podría ver alterada su potestad de programación
en el presupuesto objeto de su competencia, no habría su-
frido así ningún perjuicio económico(160), salvo que pu-
diera acreditarlo como consecuencia, por ejemplo, de los
mayores costos comparativos con otras prestaciones que
sí fueron contratadas, respetándose los procedimientos de
contratación vigentes(161).
Ahora bien, si realizamos un análisis más profundo, se-
guimos lo señalado por Perrino en cuanto a que la res-
ponsabilidad de los empleados y funcionarios públicos(162)
es una consecuencia del derecho a una buena administra-
ción, contenido en el derecho iberoamericano, en la Carta
Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano
en relación con la Administración pública(163), aprobada
por el Consejo Directivo del CLAD en reunión presencial-
virtual celebrada en Caracas el 10-10-13. Frente a este
escenario, cabe hacer una breve reflexión sobre la posibi-
lidad de que el derecho a una buena administración incida
en la procedencia de la responsabilidad de los empleados
y funcionarios públicos que han tenido vinculación con
la tramitación irregular de expedientes de contrataciones
administrativas(164).
Lo interesante es reparar en el contenido del art. 46 del
Capítulo Tercero de la Carta, sobre el derecho fundamen-
tal a la buena administración pública y sus derechos deri-
vados, cuando reconoce:
“El derecho a exigir el cumplimiento de las responsa-
bilidades de las personas al servicio de la Administración
Pública y de los particulares que cumplan funciones ad-
ministrativas de acuerdo con el ordenamiento jurídico res-
pectivo. Los ciudadanos, además del derecho a exigir la
justa indemnización en plazo razonable por la lesión que
Nº  54, julio 2011, en http://asocex.es/responsabilidad-de-los-funcio-
narios-publicos, consultado el 15-6-18, págs. 71/90.
(159) Cfr. Valero Escribano, José I., La regularización de las factu-
ras derivadas de contrataciones irregulares, Revista Española de Con-
trol Externo, vol. XVII, nº 50, mayo 2015, págs. 149/179. El profesor
Valero Escribano continúa afirmando que en las responsabilidades
reparatorias encontramos dos subtipos de responsabilidad: la respon-
sabilidad administrativa patrimonial de las autoridades y del personal
al servicio de las Administraciones públicas por los daños y perjuicios
ocasionados y la responsabilidad contable que, de conformidad con
la doctrina más extendida, se concibe como una responsabilidad ci-
vil extracontractual derivada del principio general de obligación de
indemnizar daños. También encontramos dos subtipos de responsabi-
lidad dentro del segundo grupo, las responsabilidades sancionatorias:
responsabilidad penal, derivada de las diversas conductas punibles
recogidas en el Código Penal y la responsabilidad disciplinaria. Junto a
esta clasificación de responsabilidades, se ha introducido en el ámbito
del buen gobierno un conjunto de infracciones y sanciones a través de
las cuales se puede determinar las responsabilidades derivadas de la
actuación de los altos cargos. Estas responsabilidades presentan tanto
carácter reparatorio como sancionador.
(160) Cfr. De Vicente González, José L., Enriquecimiento injusto y
prestación…, cit., págs. 409/441.
(161) Cfr. Ábalos Gorostiaga, Raúl, El contrato administrativo…,
cit., pág. 13.
(162) Ley 26.944, art. 9º: “La actividad o inactividad de los fun-
cionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no
cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las
obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de
los daños que causen.
La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos
prescribe a los tres (3) años.
La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes
causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme
que estableció la indemnización”.
(163) Perrino, Pablo E., La responsabilidad del Estado…, cit., págs.
214/231.
(164) Ídem.
 18 Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
puedan sufrir en sus bienes o derechos a causa del funcio-
namiento de los servicios públicos o de interés general,
en los casos en que así se determine de acuerdo con el
ordenamiento jurídico correspondiente, podrán demandar,
ante la Administración y/o ante los Jueces o Tribunales,
las responsabilidades en que puedan haber incurrido los
servidores públicos en el ejercicio de sus funciones”(165).
En este marco, creemos que, para poder exigir el cum-
plimiento de las responsabilidades de los funcionarios pú-
blicos con fundamento en el derecho a una buena adminis-
tración, únicamente será posible en la medida en que se
genere una reglamentación específica y concreta, a fin de
hacer efectivo el cumplimiento de los deberes impuestos a
cada uno(166).
(Continuará en el próximo diario Serie Especial
Derecho Administrativo de febrero de 2019)
(165) Ver https://www.clad.org/images/declaraciones/Carta%20
Iberoamericana%20de%20los%20Derechos%20y%20Deberes%20
del%20Ciudadano%20en%20Relacion%20con%20la%20Administra-
cion%20Publica.pdf.
(166) Cfr. Aguilar Guerra, Vladimir O., Principio de legalidad…,
cit., págs. 20/21.
JURISPRUDENCIA
Fuerzas Armadas y de Seguridad:
Policía Federal Argentina: accidentes en y por
acto de servicio; configuración; art. 696, inc.
a), decreto 1866/83; interpretación literal;
beneficio art. 98, inc. a), de la ley 21.965;
procedencia. Recurso Extraordinario:
Admisibilidad.
1 – Según se desprende en forma literal del art. 696, inc. a), del
decreto 1866/83, reglamentario del art. 98, inc. a), de la ley
21.965, los accidentes ocurridos “en y por acto del servicio”
son aquellos que, al derivar del riesgo específico de la fun-
ción policial, no hubieran podido ocurrir en otras circunstan-
cias de la vida ciudadana.
2 – El beneficio de la seguridad social establecido por el art.
98, inc. a), de la ley 21.965 para los policías que pasen a
retiro es aplicable al caso de autos, pues el accidente que
incapacitó al actor tuvo lugar como consecuencia de una fa-
lla en el mecanismo de la grúa que operaba en la División
Sustracción de Automotores de la Policía Federal Argentina,
en cumplimiento de su cometido específico como suboficial de
esa fuerza, circunscripto a la manipulación y conservación
de vehículos afectados a causas judiciales. De modo que tal
accidente no hubiera podido producirse fuera de dicho ser-
vicio que, además, se encuentra comprendido dentro de las
funciones generales de aseguramiento de pruebas de delitos y
cooperación con la justicia que impone el estado policial.
3 – El recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de
que el accidente sufrido por el actor no puede considerarse
como el resultado de un riesgo exclusivo y específico de la
función policial es formalmente admisible, toda vez que se
encuentra en tela de juicio la inteligencia de los arts. 98, inc.
a), de la ley 21.965 y 696, inc. a), del decreto 1866/83 –de ca-
rácter federal– y la decisión apelada ha sido contraria a las
pretensiones que el apelante funda en ellos (art. 14, inc. 30,
de la ley 48).
4 – El accidente sufrido por el actor cuando desarrollaba sus ta-
reas de “servicio de grúa” en la División Sustracción de Auto-
motores de la Policía Federal Argentina no puede considerarse
como el resultado de un riesgo exclusivo y específico de la fun-
ción policial, ya que las circunstancias en que aquel se produjo
no incluían el ejercicio, por parte de aquel, de una actividad
que tuviera por objetivo defender contra las vías de hecho la
vida, la libertad y la propiedad de las personas, aun a riesgo
de su vida o integridad personal. Por ello, no procede calificar
el accidente en cuestión como ocurrido “en y por acto de ser-
vicio” a los fines previsionales (art. 98, inc. a], ley 21.965) (del
voto en disidencia del doctor Rosenkrantz). R.C.
1079 – CS, octubre 30-2018. – Y., J. A. c. Estado Nacional - Ministe-
rio del Interior - Policía Federal Argentina s/Personal Militar y Civil de
las Fuerzas Armadas y de Seguridad (CSJ 48/2013 [49-Y]/CS1-R.H.).
Buenos Aires, 30 de octubre de 2018
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la
parte actora en la causa Y., J. A. c/ Estado Nacional - Mi-
nisterio del Interior - Policía Federal Argentina s/ Personal que, al derivar del riesgo específico de la función policial,
Militar y Civil de las Fuerzas Armadas y de Seguridad”, no hubieran podido ocurrir en otras circunstancias de la
para decidir sobre su procedencia. vida ciudadana, según se desprende en forma literal del
artículo 696, inciso a, del decreto 1866/83, reglamentario
Considerando:
del citado artículo 98, inciso a, de la ley 21.965 (conf. Fa-
1º) Que el actor –suboficial de la Policía Federal Argen- llos: 283:98; 292:522 y 316:679).
tina retirado con el grado de sargento–, interpuso demanda
9º) Que dicha condición se encuentra cumplida en el
dirigida a que se recalificaran los hechos que derivaron en
sub examine, pues no se encuentra controvertido que la
la minusvalía que motivó su pase a retiro obligatorio, para
contingencia tuvo lugar como consecuencia de una falla en
que se encuadraran en el supuesto del artículo 98, inciso a,
el mecanismo de la grúa que el actor operaba en la Divi-
de la ley 21.965, que fija un haber de retiro equivalente al
sión Sustracción de Automotores de la Policía Federal Ar-
total de la remuneración del grado inmediato superior para
gentina, en cumplimiento de su cometido específico como
los agentes accidentados “en y por acto del servicio”.
suboficial de esa fuerza, circunscripto a la manipulación y
2º) Que el juez de primera instancia hizo lugar a esa conservación de vehículos afectados a causas judiciales.
pretensión. A tal efecto, tuvo en cuenta la declaración rea- Tal accidente no hubiera podido producirse fuera de dicho
lizada en el sumario administrativo por el jefe de la Divi- servicio que, además, se encuentra comprendido dentro de
sión Sustracción de Automotores en la que se desempe- las funciones generales de aseguramiento de pruebas de
ñaba el actor al momento del accidente, de la que surgía delitos y cooperación con la justicia que impone el estado
que el demandante estaba a cargo de una grúa asignada policial, enunciadas en los incisos 2 y 6 del artículo 3º del
al “Anexo Playa Lacarra” y, al proceder a enganchar un decreto ley 333/58.
vehículo afectado a una causa judicial en depósito en di-
10) Que, en virtud de lo expresado y por ser innecesaria
cha dependencia, se produjo la rotura del mecanismo que
mayor sustanciación, en uso de las facultades previstas en la
accionaba la pluma del móvil policial, que aprisionó su
segunda parte del artículo 16 de la ley 48, corresponde re-
mano derecha causando lesiones graves y permanentes en
vocar el pronunciamiento apelado y confirmar el de primera
ese miembro.
instancia, pues mediante una inteligencia restrictiva de las
Asimismo, distinguió los accidentes ocurridos “en ser-
vicio” y los calificados como “en y por acto del servicio”,
normas en juego, la cámara desconoció derechos que, por
integrar el campo de los beneficios de la seguridad social,
con cita de la doctrina sentada por el Tribunal en Fallos:
se hallan amparados por el artículo 14 bis de la Constitu-
316:679, y consideró que el accidente sufrido había sido
la derivación directa del riesgo específico de las tareas que
ción Nacional, con carácter integral e irrenunciable.
desempeñaba como “servicio de grúa”. Por ello, el Tribunal resuelve: declarar admisible la
queja, procedente el recurso extraordinario, revocar la sen-
3º) Que apelado el fallo por la demandada, la Sala I
tencia apelada y confirmar la de primera instancia. Con
de la Cámara Federal de la Seguridad Social lo revocó.
Consideró que, para que el accidente fuera encuadrado en
costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación). Agréguese la queja al principal, notifíquese
el supuesto pretendido por el peticionario, debía ser conse-
y devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz (en disidencia). –
cuencia directa e inmediata del ejercicio de las funciones
Elena I. Highton de Nolasco. – Juan C. Maqueda. – Ricar-
policiales definidas en los artículos 30 y 4º del decreto ley
do L. Lorenzetti. – Horacio Rosatti.
333/58.
Contra este pronunciamiento el actor dedujo el recurso Disidencia del señor presidente doctor don Car-
extraordinario que, desestimado, motivó la presente queja. los Fernando Rosenkrantz
4º) Que el recurrente aduce que el pronunciamiento ha Considerando:
efectuado una errónea interpretación del artículo 98, inci- Que el suscripto comparte los considerandos de 1º al 5º
so a, de la ley 21.965, reglamentado por el artículo 696, del voto que antecede.
inciso a, del decreto 1866/83, al restringir el alcance de las
6º) Es doctrina de esta Corte que las normas deben in-
funciones policiales a las enunciadas en los artículos 3º y
terpretarse de conformidad con el sentido propio de las
40 del decreto ley 333/58, sin analizar las circunstancias
palabras, computando que los términos utilizados no son
particulares de la causa, de las que resulta que la contin-
superfluos sino que han sido empleados con algún propó-
gencia que dio lugar a su pase a retiro se produjo mientras
sito, sea de ampliar, limitar o corregir los preceptos (Fa-
desempeñaba las tareas que específicamente le habían sido
llos: 200:165; 315:1256; 326:2390, entre muchos otros).
encomendadas como encargado de un móvil policial que,
al presentar un desperfecto, generó el accidente que lo de- 7º) Para determinar el alcance que cabe asignar al be-
jó totalmente incapacitado. neficio establecido por el artículo 98, inciso a, de la ley
21.965, es menester examinar el texto de la disposición
5º) Que el recurso extraordinario es formalmente ad-
que lo reglamenta junto con las restantes disposiciones
misible toda vez que se encuentra en tela de juicio la in-
de la ley 21.965. El artículo 696, inciso a, del decre-
teligencia de los artículos 98, inciso a, de la ley 21.965 y
to 1866/83, dispone que las contingencias de invalidez o
696, inciso a, del decreto 1866/83 –de carácter federal– y
muerte serán consideradas como producidas “en y por ac-
la decisión apelada ha sido contraria a las pretensiones
to del servicio” cuando sean “la consecuencia directa o
que el apelante funda en ellos (artículo 14, inciso 30, de
inmediata del ejercicio de la función policial, como un
la ley 48).
riesgo específico y exclusivo de la misma, o con motivo de
Las causales de arbitrariedad que se invocan se encuen-
su condición de policía, aunque no estuviere cumpliendo
tran inescindiblemente ligadas a la cuestión federal discu-
servicio o actos relativos a sus funciones, esto es que no
tida, por lo que corresponde examinarlas en forma conjun-
hubieren podido producirse en otras circunstancias de la
ta (Fallos: 330:1855).
vida ciudadana”.
6º) Que para determinar el alcance que cabe asignar
8º) El artículo 696, inciso a transcripto limita la noción
al beneficio establecido por el artículo 98, inciso a, de la
de “en y por acto del servicio” al ejercicio de aquellas fun-
ley 21.965, es menester examinar el texto de la disposi-
ciones que constituyen un riesgo específico y exclusivo de
ción que lo reglamenta. El artículo 696, inciso a, del de-
la labor policial. A los fines de distinguir las actividades
creto 1866/83, dispone que las contingencias de invalidez
ocurridas “en y por acto de servicio” de aquellas que no lo
o muerte serán consideradas como producidas “en y por
son, es relevante el texto del artículo 8, inciso d, de la ley
acto del servicio” cuando sean “la consecuencia directa
21.965 según el cual el estado policial supone, entre otros
o inmediata del ejercicio de la función policial, como un
deberes comunes al personal en actividad o retiro, “defen-
riesgo específico y exclusivo de la misma esto es, que no
der contra las vías de hecho, la vida, la libertad y la pro-
hubieran podido producirse en otras circunstancias de la
piedad de las personas aun a riesgo de su vida o integridad
vida ciudadana”.
personal”. Así, los accidentes y enfermedades ocurridos
7º) Que es doctrina de esta Corte que las normas deben “en y por acto de servicio” son aquellos que sufren los
interpretarse de conformidad con el sentido propio de las agentes de la Policía Federal Argentina cuando desarrollan
palabras, computando que los términos utilizados no son actividades encaminadas a defender contra las vías de he-
superfluos sino que han sido empleados con algún propó- cho, la vida, la libertad y la propiedad de las personas aun
sito, sea de ampliar, limitar o corregir los preceptos (Fa- a riesgo de su vida o integridad personal.
llos: 200:165; 315:1256; 326:2390, entre muchos otros).
9º) Si bien los artículos 3º y 4º del decreto ley 333/58
8º) Que a la luz de esos principios, resulta que los acci- enumeran las actividades que se enmarcan dentro de las
dentes ocurridos “en y por acto del servicio” son aquellos funciones de la Policía Federal, no todas ellas se relacio-

nan con un “riesgo específico y exclusivo” de la labor
policial como fue definido anteriormente. En efecto, una
lectura detenida de las funciones mencionadas en los refe-
ridos artículos revela que solo algunas de ellas configuran
un “riesgo específico y exclusivo” de la función policial
(v. gr. proveer a la seguridad de las personas o cosas de la
Nación, entendiéndose por tales, los funcionarios, emplea-
dos y bienes nacionales; concurrir a la vigilancia y seguri-
dad policiales en las fronteras nacionales).
10) Teniendo en cuenta la interpretación que cabe otor-
garle al artículo 696, inciso a, del decreto 1866/83 y a
los artículos 3º y 4º del decreto ley 333/58 antes referida,
el accidente sufrido por el actor cuando desarrollaba sus
tareas de “servicio de grúa” en la División Sustracción
de Automotores de la Policía Federal Argentina no puede
considerarse como el resultado de un riesgo exclusivo y
específico de la función policial ya que las circunstancias
en que dicho accidente se produjo no incluían el ejerci-
cio, por parte del actor, de una actividad que tuviera por
objetivo defender contra las vías de hecho, la vida, la li-
bertad y la propiedad de las personas aun a riesgo de su
vida o integridad personal. Por ello, no procede calificar
el accidente en cuestión como ocurrido “en y por acto de
servicio” a los fines previsionales (artículo 98, inciso a, de
la ley 21.965).
Por ello, el Tribunal resuelve: declarar admisible la
queja, procedente el recurso extraordinario y confirmar
la sentencia apelada. Con costas (artículo 68 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la
queja al principal, notifíquese y devuélvase. – Carlos F.
Rosenkrantz.
Servicios Públicos:
Servicio de energía eléctrica: controversia en-
tre una distribuidora y un usuario. Procedi-
miento Administrativo: Incumplimien-
to: recurso directo; procedencia.
1 – En la medida en que la resolución ENRE 172/11 no diri-
mió la contienda suscitada entre una distribuidora de energía
eléctrica y el usuario actor, y en tanto ello importó el incum-
plimiento de su obligación impuesta en el art. 72 de la ley
marco, cabe considerar procedente el recurso de apelación
directa interpuesto contra dicha resolución. Por lo que co-
rresponde devolver las actuaciones a fin de que el organismo
regulador dicte el acto administrativo que por derecho co-
rresponda conforme las facultades que le impone la norma
citada.
2 – Siendo que, tal y como reza el art. 3º de la ley 19.549, la
competencia de los órganos administrativos será la que resul-
te, según los casos, de la Constitución Nacional, de las leyes
y de los reglamentos dictados en su consecuencia, y su ejer-
cicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano
correspondiente y es improrrogable, es claro que, en la medi-
da en que la resolución ENRE 172/11 no dirimió la contienda
suscitada entre la distribuidora y el usuario, ello importó el
incumplimiento de su obligación impuesta en el art. 72 de la
ley marco, lo que motivó la presente acción, bien que por vía
de recurso, aunque no se dé el presupuesto de hecho que ha-
bilite la instancia revisora de lo que aún no fue decidido por
el ente. R.C.
1080 – CNCont.-adm. Fed., sala III, abril 24-2018. – Petroquímica Cu-
yo S.A.I.C. c. ENRE y otro s/energía eléctrica - Ley 24.065 - Art. 76(*).
Buenos Aires, 24 de abril de 2018
Vistos y Considerando:
I. Que, por escrito de fs. 2/13, Petroquímica Cuyo
S.A.I.C. (en adelante PCSA) interpone recurso de ape-
lación directa –en los términos del art. 76 de la Ley
nº  24.065– contra la Resolución Nº 172/2011, del En-
te Nacional Regulador de la Electricidad de fecha 20 de
abril de 2011, que dispuso la suspensión del procedi­
miento de controversia y la Resolución Nº 205/15, de la
Secretaría de Energía de la Nación del 13 de mayo de
(*) Consúltese, sobre el tema, ¿Qué es la jurisdicción primaria? Su
aplicación a nuestro ordenamiento (a propósito de su invocación en el
caso “Ángel Estrada”), por Pedro José Jorge Coviello, EDA, 2005-429,
y ¿Otra vez la “jurisdicción primaria”?, por Pedro José Jorge Coviello,
EDA, 2015-68.
Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
2015 que rechazó el recurso de alzada interpuesto subsi-
diariamente.
Al efecto, la citada empresa sustancialmente postula:
(a) que, opera una planta industrial –de su propiedad– en
la localidad de Luján de Cuyo, Provincia de Mendoza y
para la alimentación con energía eléctrica reviste calidad
de Gran Usuario del Mercado Eléctrico Mayorista
(MEM); (b) que, en dicho carácter, utiliza ciertas instala-
ciones de la empresa concesionaria del servicio público de
distribución de energía eléctrica (EDEMSA); (c) que,
EDEMSA frente a PCSA actúa como “Prestador Adicio-
nal de la Función Técnica de Transporte (PAFTT)”, por lo
que PCSA le debe a EDEMSA la remuneración por el
­servicio que ésta le presta (FTT); (d) que, la prestación de
la FTT que presta EDEMSA a PCSA está sujeta a regula-
ción federal; (e) que, la Resolución SE Nº 672/2006 habi-
litó a los prestadores de la PAFTT en cuanto revistan ca-
rácter de concesionarios del servicio público de distribu-
ción –tal el caso de EDEMSA– otorgada por un poder
público provincial o municipal a adoptar las tarifas esta-
blecidas en las respectivas jurisdicciones locales para la
prestación de la FTT, siempre que se cumplan determina-
dos requisitos –que allí se especifican– y, entre los cuales,
en forma expresa se requiere, el necesario respeto, por
parte de la regulación local aplicable, de los principios ta-
rifarios establecidos en la Ley 24.065 y, al respecto, ad-
vierte, que en caso de que tales requisitos no se cumplan
continúan rigiendo las tarifas aplicables a la FTT definidas
por la reglamentación federal (conf. art. 3 de la Resol. SE
Nº 672/2006, Numerales 3 y 5 del Anexo 27 de los Proce-
dimientos aprobados por el art. 1); (f) que, el art. 44 de la
Ley 6497 –texto según Ley 7543 – de la Provincia de
Mendoza, prevé expresamente el establecimiento de subsi-
dios cruzados, en franca contradicción con el principio
que en el orden nacional los prohíbe taxativamente –art.
42, inc. e) de la Ley 24.065– por lo que no se cumplen los
requisitos exigidos para que la S.E. autorice la aplicación
de las tarifas establecidas en la ley provincial citada; (g)
que, el 18 de diciembre de 2009, reclamó a EDEMSA la
regulación de su situación conforme al régimen tarifario
correcto –esto es el previsto en el art. 3 de la Resol.
672/06– lo que fue rechazado con fecha 23 de diciembre
de 2009 dando origen a una controversia; (h) que, en razón
del citado desacuerdo, el 11 de febrero de 2011, PCSA le
solicitó al ENRE que instruya a EDEMSA a adecuar las
tarifas de la FTT que presta a Petroquímica a los valores
que resultan de la aplicación de la normativa federal apli-
cable y, asimismo, le ordene restituir a Petroquímica los
importes que percibió en demasía por los consumos regis-
trados desde junio de 2006; (i) que, el ENRE, mediante
Resolución Nº 172/2011, dispuso la suspensión del trámi-
te del expediente administrativo “hasta tanto se dicte sen-
tencia que defina la existencia o no de autorización a
EDEMSA para aplicar la tarifa provincial durante el perío-
do de facturación de la PAFTT a Petroquímica Cuyo
S.A.I.C.”; (j) que, EDEMSA, en su carácter de PAFTT,
solicitó a la Secretaría de Energía la pertinente aprobación
de las tarifas definidas por el marco regulatorio provincial,
siendo su petición rechazada mediante Nota SSEE –de la
Subsecretaría de Energía Eléctrica– Nº 259 del 1 de marzo
de 2007, y posteriormente ratificada mediante Nota
S.S.E.E. Nº 305 del 26 de marzo de 2007 y Resolución
Nº 437 del Ministerio de Planificación Federal, Inversión
Pública y Servicios de la Nación del 10 de julio de 2007,
que rechazó el recurso jerárquico interpuesto por EDEMSA
contra las citadas Notas SSEE Nros. 259 y 305; (k) que,
contra la Resolución MPFIPyS Nº 437/07, EDEMSA
planteó su nulidad mediante demanda contenciosa en trá-
mite por ante el Juzgado Federal Nro. 2 de la Provincia de
Mendoza, en la que obtuvo una medida cautelar en la cual
se dispuso la suspensión de los efectos de la Resolución
Nº 437 del Ministerio de Planificación Federal, Inversión
Pública y Servicios de la Nación de fecha 10 de julio de
2007, intertanto subsista la actual situación de conflicto
interjurisdiccional entre la Nación –Secretaría de Energía,
por la aplicación de la Resolución SE Nº 672/2006– y la
Provincia de Mendoza, por la aplicación de la Ley Provin-
cial Nº 7543, modificatoria de las Leyes 6497 y 6498
(Marco Regulatorio Provincial) que dispuso, en el art. 44,
la “creación de subsidios cruzados…”; (l) que, EDEMSA
pretende cobrar una tarifa que no está autorizada, pues el
ordenamiento local sólo puede ser razonablemente aplica-
do, cuando se cumplen las previsiones establecidas en la
Resol. SE Nº 672/2006, es decir se adecue el marco regu-
latorio local ajustado a los principios tarifarios previstos
19
en la Ley Marco Nº 24.065 y además se presente la totali-
dad de la documentación probatoria ante la Secretaría de
Energía (puntos 3.1 y 3.2 del Anexo 27 de los Procedi-
mientos aprobado por el art. 1 de la Resolución SE
672/2006), para que esta otorgue, si se dan las condicio-
nes, la conformidad al PAFTT para que aplique las condi-
ciones de la FTT, conforme a su contrato de concesión
(punto 3.1 del Anexo 27) o, conforme a las condiciones
establecidas por la Autoridad regulatoria local (punto 3.2
del Anexo 27) a los Grandes Usuarios de su jurisdicción;
(m) que, dicha conformidad debe ser otorgada por la Se-
cretaría de Energía en el plazo de 60 días hábiles contados
desde que el PAFTT complete la documentación exigida
por la reglamentación y, transcurrido dicho plazo sin ha-
berse denegado la solicitud, se considerará que la confor-
midad ha sido otorgada; (n) que, en punto al silencio,
EDEMSA –según su propia interpretación– sostiene que,
cuando la Subsecretaría de Energía dictó la Nota S.S.E.E.
Nº 259 del 1 de marzo de 2007, y denegó el consentimien-
to lo hizo en forma extemporánea, vale decir, consideran-
do que se había vencido el plazo de 60 días para que la
Secretaría se expida, lo que se produjo fue la incorpora-
ción de un derecho a su patrimonio –por consentimiento
tácito otorgado por el transcurso del tiempo–; (o) que, di-
cho consentimiento tácito –por silencio–, si bien puede
hacer presumir o incluso configurar la conformidad de la
Secretaría de Energía, lo cierto es que dicha conformidad
para traducirse en una efectiva y vigente autorización para
aplicar las tarifas previstas en el ordenamiento jurídico
provincial a la FTT que le presta a Petroquímica, requiere
inexorablemente la adopción de un acto administrativo ex-
preso por parte de la Secretaría de Energía (en forma de
Comunicación) y su publicación posterior en el Boletín
Oficial; (p) que, dicho acto expreso no existió y tampoco
existió la publicación en el Boletín Oficial por lo que, más
allá del transcurso del plazo de 60 días lo cierto es que di-
cha supuesta aprobación jamás entró en vigencia por lo
que EDEMSA nunca estuvo legalmente autorizada para
comenzar a aplicar las tarifas aprobadas por la Jurisdic-
ción local a la que pertenece para la prestación del FTT a
Petroquímica; (q) que, no existe aprobación alguna por
parte de la Secretaría de Energía con respecto a la petición
de EDEMSA para la aplicación de la normativa provincial
sobre tarifas por la prestación de la FTT que sea oponible
a Petroquímica puestos que la que podría existir es indu-
dable que nunca adquirió eficacia y no entró en vigencia
(art. 11 de la Ley 19.549 y puntos 3.1 y 3.2 del Anexo 27)
y, por ende, aun considerando que la medida cautelar hu-
biese suspendido los efectos de las Notas SSEE nº 259 y
305, posteriormente ratificados por la Resol. MPFIPyS
437/07, ello no impide que se establezca cuál debe ser la
tarifa aplicable a PCSA por la prestación de la FTT por
parte de EDEMSA mientras tanto se establezca si dicha
aprobación tácita existió y si pudo ser legítimamente deja-
da sin efecto por las notas y la resolución citadas, ya que,
en ningún caso podrá afirmarse que la reñida aprobación
tácita adquirió eficacia y, por tanto, que sea oponible a
PCSA, o aplicable a su respecto el cuadro tarifario vigente
a nivel provincial; (r) que, el ENRE al suspender el proce-
dimiento de controversia no hace más que permitir que
EDEMSA perciba una tarifa que no está autorizada y por
ende, PCSA está obligada a abonar dicha tarifa que no tie-
ne respaldo legal; (s) que, el ENRE tiene jurisdicción pre-
via, asignada por ley para resolver la contienda suscitada
entre el gran usuario –PCSA– y la distribuidora de energía
eléctrica –EDEMSA– y además, dicha jurisdicción es ex-
cluyente y obligatoria (art. 3 de la Ley 19.549 y art. 72 de
la Ley 24.065) y por ende, no puede el ENRE optar por no
ejercerla, privándolo de justicia y afectando el derecho al
debido proceso y tutela administrativa y judicial efectiva;
y por último (t) que, la suspensión del trámite del procedi-
miento que fue dispuesta en la Resolución del ENRE
Nº  172/2011 de fecha 20 de abril de 2011 y confirmada
por la Resolución de la Secretaría de Energía Nº 205 de
fecha 13 de mayo de 2015, adolecen de respaldo legal, en
tanto, la pretensión perseguida por PCSA en estos autos,
es que se dé marco sustancial adecuado determinándose si
EDEMSA tuvo autorización para aplicar el régimen tarifa-
rio establecido a nivel provincial ya que ello constituye
una controversia con respecto a cuáles deben ser las tarifas
aplicables a la prestación de la FTT y, además, porque el
ENRE es el encargado de dirimir dicha cuestión.
II. Que, a fs. 61/62 vta. dictaminó el Sr. Fiscal General
quien se pronunció sobre la competencia y la admisibili-
dad formal del recurso interpuesto, corrido el traslado de
20 Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
ley y suscitadas diversas cuestiones a su respecto, a fs.
102, se llaman autos al acuerdo.
III. Que, preliminarmente, es oportuno recordar que
el Tribunal no está obligado a seguir a los recurrentes en
todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones
que proponen a consideración de la Alzada, sino tan só-
lo aquellas que son conducentes para decidir el caso y
que bastan para dar sustento a un pronunciamiento váli-
do (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225;
278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, “Torre,
Hugo c/ CPACF”, del 8/2/07; “Marroquín de Urquiola Ig-
nacio Francisco c/ EN - Mº del Interior Prefectura Naval
Argentina s/ personal militar y civil de las FFAA y de
Seg.”, del 19/7/07; “Sayago Horacio Adrián y otro c/ EN
- PFA y otro s/ daños y perjuicios”, del 11/10/07; “ACIJ c/
EN - ley 24.240 - Mº Planificación s/ proceso de conoci-
miento”, del 29/5/98; “Multicanal S.A. y otro c/ EN - SCI
DLC [Actas 2600/09 y otras] s/ amparo ley 16.986”, del
21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc.
Civil c/ EN - Dto. 67/10 s/ medida cautelar autónoma”, del
21/10/10, entre otros).
IV. Que, a continuación, corresponde señalar que, por
Resolución ENRE Nº 172/2011, del 20 de abril de 2011
–y que obra glosada a fs. 29/42– el Directorio del Ente
Nacional Regulador de la Electricidad resolvió suspen-
der el procedimiento de controversia hasta tanto se dicte
sentencia que defina la existencia o no de autorización a
EDEMSA para aplicar la tarifa provincial durante el perío-
do de facturación de la PAFTT a PCSA.
Para así resolver comenzó señalando que la contro-
versia se inició en razón de lo solicitado por la empresa
Petroquímica Cuyo S.A.I.C. para que el ENRE instruya
a EDEMSA, como prestador de la Función Técnica del
Transporte (en adelante PAFTT) para su suministro eléc-
trico como agente del MEM, adecue los valores que le
factura por dicha función, conforme a las Resoluciones SE
Nº 396/2004 y SEyT Nº 406/1996 y, asimismo, le ordene
que restituya los montos históricos facturados en demasía
desde los consumos del mes de noviembre de 2007.
Recordó –el citado acto administrativo– que la Resolu-
ción SE Nº 672/2006 indica las condiciones básicas que
deben reunir los Distribuidores para aplicar el servicio de
peaje y las tarifas establecidas por los Marcos Regulato-
rios Locales, en el punto 3.1 del Anexo 27. En tal sentido,
se requiere de las jurisdicciones donde se quiera aplicar
las tarifas de peajes previstas en el cuadro tarifario: (1)
Existencia de un Marco Regulatorio local ajustado a los
principios tarifarios de la Ley 24.065, (2) Existencia de un
Organismo con competencia y autoridad regulatoria so-
bre el sector, (3) TPTF establecida en su estructura tari-
faria y que se ajuste a los principios de la Ley Marco y se
encuentre avalada por la autoridad regulatoria respectiva,
asimismo, la TPTF no debe presentar tratamiento discri-
minatorio para igual demanda de igual tensión dentro de
la misma jurisdicción o área concesionada; que, la citada
Resol. 672, además dispone que las Distribuidoras deben
presentar la documentación probatoria ante la Secretaría
de Energía, quien deberá dar conformidad al PAFTT den-
tro de los sesenta (60) días hábiles para que aplique las
condiciones de peaje a los Grandes Usuarios de su juris-
dicción; y, cuando el Prestador no obtenga la autorización
de la Secretaría de Energía o bien no cumpla las condi-
ciones establecidas en el punto 3 de la Resol. 672/06, es
de aplicación la Resolución SE Nº 396/2004, que indica
que en materia de tarifas se aplica: lo que las partes acuer-
den, o lo previsto en el cuadro tarifario de la Distribuido-
ra con salvedades (la tarifa prevista en el cuadro tarifario
sea menor a la que resulte de aplicar la Resolución SEyT
Nº 406/1996 incrementada 20 %).
Asimismo, allí se recordó, que en cumplimiento con
la norma vigente, EDEMSA presentó ante la Secretaría
de Energía una solicitud –en mayo de 2006– para aplicar
las condiciones de la PAFTT a Grandes Usuarios; que, en
respuesta la Dirección de Prospectiva de la Subsecretaría
de Energía Eléctrica –Nota Nº 425 - de fecha 28/6/2006–
informó a EDEMSA que el 22 de ese mes se publicó en el
Boletín Oficial una comunicación de dicha SubSecretaría
listando los requisitos formales a cumplir en la solicitud
de conformidad del encuadramiento PAFTT y le denegó
la conformidad solicitada, a fin de evitar cualquier trato
discriminatorio (arg. Nota SSEE Nº 259 del 1 de marzo de
2007); que, el Dictamen de la Dirección General de Asun-
tos Jurídicos del Ministerio de Economía y Producción
indicó que “…  su solicitud no se ajusta a los principios
establecidos en la Ley Marco Nº 24.065, vigente en ma-
teria de tarifas, para cuya viabilidad jurídica correspon-
dería recurrírsele su adecuación, habida cuenta la expresa
prohibición de subsidios cruzados normados en el art. 42,
inc. 3) de dicho ordenamiento legal…”; EDEMSA objetó
esta denegatoria mediante carta documento las que fueron
rechazadas por improcedentes mediante Nota de la Subse-
cretaría de Energía Eléctrica (Nota SSEE Nº 305 del 26 de
marzo de 2007).
Que, concretamente respecto de la pretensión introdu-
cida por PCSA, advirtió que en razón de las nuevas con-
diciones impuestas por EDEMSA ante el requerimiento
formulado por PCSA de incremento de potencia para el
suministro a su planta por la FTT que aquella le brinda
–esto es, que la tarifa a aplicar es la que surge del mar-
co regulatorio provincial–, PCSA le solicitó al ENRE que
le ordene a EDEMSA brinde el servicio solicitado por el
GU con sujeción a la Ley 24.065, Anexo 27 de los Proce-
dimientos y demás normas nacionales, complementarias,
excluyendo cualquier otra norma hasta tanto se resuelva
la normativa aplicable; de dicha presentación, el ENRE
dio traslado a EDEMSA, quien la rechazó en todos sus
términos sosteniendo que el 1/6/2006 presentó ante la Se-
cretaría de Energía la documentación establecida en el nu-
meral 3.2 del Anexo 27 de la Resolución SE Nº 672/2006
y que en dicha oportunidad le informaron que estaba en
trámite el proceso de renegociación de los contratos del
sector eléctrico y de ajuste de la tarifa a usuarios finales
de la Provincia de Mendoza; que, el 22/6/2006 la Subse-
cretaría de Energía Eléctrica le informó que se listaron
los requisitos formales a cumplir por los prestadores en
la solicitud; que, el 5/10/2006 realizó una nueva presen-
tación ante la Subsecretaría de Energía con la documen-
tación requerida en el numeral 3.1 del Anexo 27 de los
Procedimientos, teniendo en cuenta que a esa fecha el pro-
ceso de renegociación había concluido; que el 15/2/2007
le solicitó a la Secretaría de Energía el cumplimiento de
los trámites previstos en la Resolución SE Nº 672/2006
para aplicar las condiciones de la PFTT Firme del Cua-
dro Tarifario local a los Grandes Usuarios de EDEMSA
que ingresen o reingresen al MEM; y destacó que dicha
tarifa de peaje local había quedado aprobada tácitamente
el 5/1/2007, ello así conforme lo dispone expresamente
el numeral 3.1 del Anexo 27 - Resol. SE 672/06; que, el
6/3/2007 la Subsecretaría de Energía dictó la Nota SSEE
Nº 259/07 y el 26/3/07 la N º 305/07 indicando “…  no
corresponde prestar la conformidad a lo solicitado…” por
EDEMSA debido a que “… no se ajusta a los principios
establecidos en la Ley Nacional Nº 24.065…”, que “… se
ha expedido la Dirección General de Asuntos Jurídicos
del Ministerio de Economía y Producción sobre las soli-
citudes (…) denegando la conformidad que debe prestar
la Secretaría de Energía…”, “… y a fin de evitar cualquier
trato discriminatorio respecto de los distribuidores de esa
Provincia…”; que, contra dichas Notas, interpuso recurso
jerárquico y, en respuesta, el Ministerio de Planificación
Federal de Inversión Pública y Servicios dictó la Reso-
lución Nº 437/2007, la que fue impugnada judicialmen-
te mediante demanda contenciosa en trámite por ante el
Juzgado Federal de la Provincia de Mendoza quien dictó
una medida cautelar en la que dispuso la suspensión de
los efectos de la Resolución Nº 437 (…) intertanto subsis-
ta la actual situación de conflicto interjurisdiccional entre
Nación –Secretaría de Energía, por aplicación de la Reso-
lución 672/06– y la Provincia de Mendoza, por aplicación
de la ley provincial Nº 7543, modif. leyes 6497 y 6498
(Marco Regulatorio Eléctrico Provincial), que dispusiera
en el art. 44 la creación de subsidios cruzados.
Y, en relación al régimen tarifario aplicable, el Ente
Regulador recordó que, en razón de la admisión de la me-
dida cautelar que suspendió los efectos de la Resolución
MPFIPyS Nº 437/2007, EDEMSA se consideró habilitada
a aplicar la tarifa de peaje local establecida en el Régi-
men Tarifario y Cuadros aprobado por la Ley 7544 y De-
creto 1467/06, en consecuencia, informó que a partir del
1/11/07 (dada la medida cautelar y el ingreso de Petroquí-
mica al MEM) procedió a la facturación de la PAFTT en
el suministro identificado con NIC 3027489 según la tarifa
de peaje establecida en el Cuadro Tarifario local, por lo
que considera improcedente el reclamo de Petroquímica.
Concretamente, con respecto a los aspectos técnicos
de la solicitud formulada por la Distribuidora, en el ac-
to administrativo se dejó asentado que la Resolución SE
Nº 672/2006 indica las condiciones básicas que deben reu-
nir los PAFTT para aplicar el servicio de peaje y las tarifas
establecidas por los Marcos Regulatorios en el Anexo 27
de Los Procedimientos; que, en el punto 1.1.b.2 menciona
que “en caso que la jurisdicción Provincial o Municipal no
cumpla con lo dispuesto en los numerales 3.1 o 3.2 del nu-
meral 3 ‘Condiciones de Prestación de la Función Técnica
de Transporte de Energía Eléctrica’ se aplicarán las condi-
ciones de prestación y tarifas remunerativas establecidas
en el Anexo como valores máximos aplicables”.
Asimismo, no obstante advertir que la presente es una
controversia entre particulares, es decir, agentes del Mer-
cado Eléctrico Mayorista (MEM) –una PAFTT (EDEM-
SA) y un UTFF (Petroquímica Cuyo SAIC)– con motivo
de la tarifa que resulta aplicable al servicio prestado, en la
que el PAFTT pretende la aplicación de la tarifa de pea-
je fijada en su cuadro tarifario provincial y el UFTT la
aplicación de la tarifa determinada por la Secretaría de
Energía de la Nación, el Organismo Nacional señaló –con
remisión a precedentes del Alto Tribunal– que, en virtud
de lo dispuesto por el art. 72 de la Ley 24.065, solo le cabe
al Ente resolver esta controversia ya que su intervención
es previa y obligatoria; y, advirtió que resulta claro que en
la resolución de la controversia deben aplicarse las nor-
mas federales que regulan las condiciones de prestación
de la Función Técnica de Transporte de Energía Eléctri-
ca (FTT); y concluyó –el Ente Nacional Regulador de la
Electricidad– sosteniendo que, dada la actual situación, el
Directorio se ve impedido de resolver hasta tanto se dicte
sentencia que defina la existencia o no de autorización de
EDEMSA para aplicar la tarifa provincial durante el perío-
do de facturación de la PAFTT a PCSA.
Y, con relación al procedimiento judicial en el cual
se admitió la suspensión de los efectos de la Resolución
437/07 (medida cautelar del 2/11/2007, en trámite por ante
la Justicia Federal de la Provincia de Mendoza), en tanto
subsista el conflicto de competencia entre el Estado Na-
cional y la Provincia de Mendoza, infirió que en definitiva
no se encuentra determinado si EDEMSA tiene o no auto-
rización para la aplicación de la tarifa de peaje fijada en el
cuadro tarifario provincial, que ésta entiende poseer desde
el 5/1/2007 por consentimiento tácito, por lo que advirtió
que la definición que se obtenga en el proceso judicial
impugnatorio, tiene una consecuencia directa en la reso-
lución de la presente controversia por lo que se consideró
acertada la cuestionada suspensión del procedimiento de
controversia.
V. Ahora bien, previo a centrar el análisis de las cues-
tiones planteadas y respecto de aquellas que resultan el
antecedente de los agravios que sustentan el recurso de
autos, corresponde advertir que PCSA deduce recurso di-
recto contra la Resolución ENRE Nº 172/2011 que deci-
dió suspender el procedimiento de controversia hasta que
se dicte sentencia definitiva en la causa Nº 41643/2003
“E.D.E.M.S.A. c/ Ministerio de Planificación Federal
s/ Ordinario”, en trámite por ante el Juzgado Federal de
Primera Instancia Nº 2, de la Provincia de Mendoza, que
defina si EDEMSA (Distribuidora de Electricidad) tiene
autorización para aplicar la tarifa provincial –Ley 7544 y
Decreto 1467/06 y Resolución 244/09 del Ente Regulador
de Electricidad de Mendoza– durante el período de factu-
ración, por la Prestación Adicional de la Función Técni-
ca de Transporte (PAFTT) que le brinda a Petroquímica
Cuyo SAIC, tarifa que –según ésta sostiene– es ilegítima
pues la Distribuidora de energía eléctrica no cuenta con la
habilitación correspondiente para percibirlas conforme a
derecho.
Frente a ello, el punto de partida del análisis necesaria-
mente debe arrancar con el reconocimiento de que el ente
regulador del sector cuenta con atribuciones para interve-
nir en diversas cuestiones que atañen al desenvolvimien-
to del sector, según la Ley Marco Nº 24.065, lo cual im-
pone esclarecer si aquél tendría algún tipo de obligación
de decidir en la controversia suscitada entre EDEMSA
(Distribuidora de Energía Eléctrica) y Petroquímica Cuyo
S.A.C.I. (Gran Usuario del Mercado Eléctrico Mayoris-
ta) y, una vez ello determinado, esclarecer el alcance de
dicha actuación, esto es, determinar si la tarifa que se le
impone a Petroquímica Cuyo por la prestación adicional
de la función técnica de transporte (PAFTT) que le otor-
ga EDEMSA en su carácter de empresa concesionaria del
servicio público de distribución de electricidad es acorde a
las normas vigentes y por ende, autorizada por la Secreta-
ría de Energía.
VI. Al respecto, cabe preliminarmente señalar que el
art. 72, de la Ley 24.065, dispone que “Toda controversia

que se suscite entre generadores, transportistas, distribui-
dores, grandes usuarios, con motivo del suministro o del
servicio público de transporte y distribución de electrici-
dad, deberá ser sometida en forma previa y obligatoria
a la jurisdicción del ente”; en tanto, el art. 25 establece:
“Quien requiera un servicio de suministro eléctrico de un
distribuidor o acceso a la capacidad de transporte de un
transportista o distribuidor y no llegue a un acuerdo sobre
las condiciones del servicio requerido, podrá solicitar la
intervención del ente el que, escuchando también a la otra
parte, resolverá el diferendo, debiendo tener, a tales efec-
tos, como objetivo fundamental el asegurar el abasteci-
miento”, en cuyo caso los actos del ente revisten carácter
jurisdiccional (confr. dto. 1398/92).
Por su parte, la reglamentación de la Ley 24.065, me-
diante Decreto Nº 1398/92, que aprobó la reglamentación
de los artículos 18 y 43 de la Ley Nº 15.336 –en cuanto
aquí interesa– dispone en el art. 72: “Los actos que emita
el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICI-
DAD (ENRE) como consecuencia de las facultades otor-
gadas en el artículo 72 de la Ley Nº 24.065, serán de ín-
dole jurisdiccional y apelables ante la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.
No será procedente en estos casos el recurso de alzada”.
(Artículo sustituido por art. 8º del Decreto Nº 962/2017
B.O. 27/11/2017) y, el art. 76, establece que: “Las reso-
luciones del ente podrán recurrirse por vía de alzada, en
los términos de la Ley Nacional de Procedimientos Admi-
nistrativos y sus disposiciones reglamentarias. Agotada la
vía administrativa procederá el recurso en sede judicial
directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal”.
Ahora bien, siguiendo el análisis de las normas que in-
volucran las relaciones entre las partes, en materia de tari-
fas, la Reglamentación Aplicable a la Prestación Adicional
de la Función Técnica de Transporte de Energía Eléctri-
ca Firme en el Mercado Eléctrico Mayorista –Resolución
de la Secretaría de Energía Nº 672/2006–, establece que
los usuarios de mayor demanda de potencia, al ingresar
al mercado eléctrico mayorista (MEM) son considerados
usuarios de la función técnica de transporte (UFTT) –tal
el caso de Petroquímica– y deben acordar la tarifa de peaje
con el prestador adicional de la función técnica de trans-
porte (PAFTT) –tal el caso de EDEMSA– y que, de no
existir acuerdo entre dicho usuario y dicho Prestador en la
determinación de la tarifa de peaje, ésta se fijará de acuer-
do a la normativa vigente en la jurisdicción nacional.
Concretamente, se estableció que la Secretaría de Ener-
gía, en uso de las facultades del Estado Nacional y sin
perjuicio del carácter federal de las vinculaciones de los
Grandes Usuarios con el mercado eléctrico mayorista
(MEM), consideró conveniente establecer las condiciones
básicas cuyo cumplimiento permita a Prestadores aplicar,
para la prestación del servicio de peaje, las tarifas estable-
cidas por los respectivos Marcos Regulatorios y, que, en el
caso de no reunir las condiciones exigidas, será de aplica-
ción la Resolución Secretaría de Energía Nº 396 del 22 de
abril de 2004 que define la tarifa aplicable para remunerar
la prestación adicional de la función técnica de transporte
de energía eléctrica (PAFTT) firme, incluyendo los aspec-
tos de calidad de servicio y de expansión, que debe cum-
plir un Prestador del Servicio Público de Distribución de
Energía Eléctrica (art. 3 Resolución SE Nº 672/2006).
Asimismo, en dicha reglamentación se dejó asentado
que es obligación del Gobierno Nacional atender a la pro-
tección de los derechos de los usuarios del servicio pú-
blico de electricidad al definir la regulación específica
aplicable en el mercado eléctrico mayorista (MEM), entre
los cuales se encuentra el derecho del Gran Usuario a opo-
nerse en forma razonable y fundada a una eventual acción
discriminatoria del Prestador.
Por su parte, en el Anexo 27 (Resolución SE Nº 672/2006)
–Los Procedimientos– de la Reglamentación aplicable a la
prestación adicional de la función técnica de transporte
de energía eléctrica firme en el mercado eléctrico mayo-
rista (MEM), se dispone –en punto a la jurisdicción pro-
vincial– que: b.1) “La FTT prestada mediante el uso de
instalaciones de i) empresas titulares de Concesiones de
Servicio Público de Distribución otorgadas por Poderes
Concedentes Provinciales o Municipales ó ii) un agente
no Distribuidor o un no agente que cumpla la condición
de PAFTT bajo concesión, autorización o licencia otorga-
da por Poderes Concedentes Provinciales o Municipales,
cuyas jurisdicciones en el marco de las Leyes Nº 15.336
y Nº 24.065, cumplen con las condiciones establecidas
Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
en los numerales 3.1. ó 3.2. del numeral 3. ‘Condicio-
nes de Prestación de la Función Técnica de Transporte
de Energía Eléctrica’ de este Anexo, en cuanto sirva a
Grandes Usuarios del MEM ubicados en sus respectivas
áreas de Concesión, se regirá por los Marcos Regulato-
rios Locales, con la conformidad de la SECRETARÍA DE
ENERGÍA” (confr. punto 1.1.b). y, en el punto 2, agrega:
“En caso que el PAFTT corresponda a una jurisdicción
Provincial o Municipal que cumpla con los requerimien-
tos dispuestos en los numerales 3.1. ó 3.2. del numeral
3. ‘Condiciones de Prestación de la Función Técnica de
Transporte de Energía Eléctrica’ de este Anexo, a todos
los efectos se aplicarán los términos de los Marcos Regu-
latorios Locales, con la conformidad de la SECRETARÍA
DE ENERGÍA, según corresponda, y el PAFTT deberá
realizar la facturación del peaje aludido directamente al
UFTT, según lo dispuesto en el numeral 4. ‘CÁLCULOS Y
FACTURACIÓN’ de este Anexo.
En caso que la jurisdicción Provincial o Municipal no
cumpla con lo dispuesto en los numerales 3.1. ó 3.2. del
numeral 3. ‘Condiciones de Prestación de la Función Téc-
nica de Transporte de Energía Eléctrica’ de este Anexo, se
aplicarán como condiciones de prestación de la PAFTT
FIRME las establecidas en el presente Anexo hasta tanto
la jurisdicción acredite el cumplimiento de lo establecido
en los citados numerales”.
Y, el Numeral 3.1 “Condiciones de Prestación de la
Función Técnica de Transporte de Energía Eléctrica”, de-
termina las condiciones que deben cumplir los prestadores
de la función técnica de transporte de energía entre las que
cita: “… de acuerdo al contrato de concesión el prestador
de la función técnica de transporte de energía eléctrica
(PAFTT) deberá hallarse prestando el servicio público
de distribución en una jurisdicción que presente las si-
guientes características: Existencia de un Marco Regu-
latorio local ajustado a los principios tarifarios de la Ley
Marco Nº 24.065 y, de un Organismo con competencia y
autoridad regulatoria sobre el sector…” y, en relación a
ello, agrega que: “Cumplidos los requisitos mencionados,
y presentada la totalidad de la documentación probato-
ria en debida forma ante la SECRETARÍA DE ENERGÍA,
ésta dará conformidad al PAFTT dentro de los SESENTA
(60) días hábiles contados a partir de la fecha en que se
complete la documentación para que aplique las condicio-
nes de la Prestación Adicional de la Función Técnica de
Transporte Firme conforme a su Contrato de Concesión
a los Grandes Usuarios de su jurisdicción que ingresen o
reingresen al MEM. Transcurrido el plazo citado sin ha-
berse denegado la solicitud, se considerará que la confor-
midad ha sido otorgada. Dentro de los CINCO (5) días de
dada la conformidad o de transcurrido el plazo indicado,
la SECRETARÍA DE ENERGÍA deberá remitir a las par-
tes interesadas, y para publicación en el BOLETÍN OFI-
CIAL, una Comunicación en la que notifique tal conformi-
dad, la que tendrá vigencia a partir del primer día del mes
inmediato posterior a su publicación en dicho medio”.
En tanto el Numeral 3.2, dispone que: “Cuando una
Jurisdicción no cumpla con los requisitos citados en el
numeral 3.1. precedente, el PAFTT podrá solicitar a la
SECRETARÍA DE ENERGÍA la conformidad para aplicar
las condiciones de peaje establecidas por el Organismo
con autoridad regulatoria local y, para ello deberá hallar-
se en una jurisdicción que presente las siguientes caracte-
rísticas: Existencia de un Marco Regulatorio local ajusta-
do a los principios tarifarios de la Ley Marco Nº 24.065 y
de un Organismo con competencia y autoridad regulato-
ria sobre el sector…”.
Y, al igual que en el Numeral 3.1, agrega que: “Cum-
plidos los requisitos mencionados, y presentada la tota-
lidad de la documentación probatoria en debida forma
ante la SECRETARÍA DE ENERGÍA, ésta dará confor-
midad al PAFTT dentro de los SESENTA (60) días hábi-
les contados a partir de la fecha en que se complete la
documentación para que aplique las condiciones de la
Prestación Adicional de la Función Técnica de Transporte
Firme, establecidas por la autoridad regulatoria local,
a los Grandes Usuarios de su jurisdicción que ingresen
o reingresen al MEM. Transcurrido el plazo citado sin
haberse denegado la solicitud, se considerará que la con-
formidad ha sido otorgada. Dentro de los CINCO (5) días
de dada la conformidad o de transcurrido el plazo indica-
do, la SECRETARÍA DE ENERGÍA deberá remitir a las
partes interesadas, y para publicación en el BOLETÍN
OFICIAL, una Comunicación en la que notifique tal con-
formidad, la que tendrá vigencia a partir del primer día
21
del mes inmediato posterior a su publicación en dicho
medio” (confr. Numeral 3.2).
Y, finalmente, el Numeral 3.3, en punto a la falta de
conformidad de la autoridad de aplicación, dispone que:
“Cuando el PAFTT no tenga la conformidad de la SECRE-
TARÍA DE ENERGÍA, será de aplicación lo establecido
por la Resolución SECRETARÍA DE ENERGÍA Nº 396 del
22 de abril de 2004 o la que la reemplace o sustituya y lo
establecido en el punto 5 y subsiguientes de este Anexo”.
VII. Ciertamente, mediante el régimen impuesto por los
arts. 25 y 72 de la citada ley marco, el Ente Nacional Re-
gulador de la Electricidad, queda facultado, en lo que aquí
interesa, para dirimir toda controversia que sea sometida
–en forma previa y obligatoria a su jurisdicción– suscitada
entre distribuidores y grandes usuarios con motivo del su-
ministro o servicio público de transporte y distribución de
electricidad e intervenir cuando quien requiera un servicio
de suministro eléctrico no llegue a un acuerdo sobre las
condiciones del mismo.
Dicha previsión guarda coherencia con el régimen nor-
mativo previsto en la Resolución SE Nº 172/2006 que le
impone, por un lado a los usuarios de mayor demanda de
potencia –quienes al ingresar al mercado eléctrico mayo-
rista (MEM) son considerados usuarios de la función téc-
nica de transporte (UFTT)– el deber de acordar la tarifa de
peaje con el prestador adicional de la función técnica de
transporte (PAFTT) y, para el caso de no existir acuerdo
–entre el usuario y el prestador– en la determinación de
la tarifa de peaje, ésta se fijará de acuerdo a la normativa
vigente en la jurisdicción nacional y, por el otro, a las juris-
dicciones locales les impone el deber de adecuar el ordena-
miento jurídico local a los principios previstos en el régi-
men legal nacional impuesto por la Ley Marco Nº 24.065.
En tales condiciones, se puede destacar que el ENRE
está investido de una suerte de jurisdicción primaria ad-
ministrativa, esto es alguna intervención previa u obliga-
toria para elucidar la particular cuestión, en la que una
distribuidora, en su carácter de concesionaria del servicio
público de distribución de electricidad demanda a un usua-
rio mayor del mercado eléctrico mayorista (MEM) por la
función técnica de transporte (PAFTT) que le provee, una
tarifa que, en principio, aparenta cuanto menos, no estar
autorizada por la Secretaría de Energía.
A esta conclusión se arriba por la revisión del mar-
co regulatorio –Ley 24.065 y, en lo que aquí interesa, el
reglamento - Resolución SE Nº 672/2006 y Anexo 27–,
que exige la conformidad de la Secretaría de Energía al
PAFTT dentro de los SESENTA (60) días hábiles conta-
dos a partir de la fecha en que se complete la documenta-
ción para que la jurisdicción aplique las condiciones de la
Prestación Adicional de la Función Técnica de Transporte
Firme conforme al régimen legal local.
VIII. En tal orden de ideas, y centrando el análisis úni-
camente en lo que hace a los fundamentos de la Resolu-
ción ENRE Nº 205/2015, que rechazó el recurso de alzada
interpuesto contra la Resolución ENRE Nº 172/2011 que
suspendió el procedimiento de controversia que mante-
nía PCSA ante el ENRE donde solicitó que se instruya
a EDEMSA –prestador de la FTT– a adecuar los valores
que le factura a la normativa vigente (esto es Resolucio-
nes SE Nros. 396/04 y SE 406/96) y restituya los montos
facturados y abonados de más, debe advertirse que, con
relación a ello no hay un acto administrativo que habilite
de tal forma la instancia revisora de lo decidido por el
Organismo Regulador, máxime si se advierte que la con-
troversia así planteada excluye la intervención judicial y
corresponde resolverla en sede administrativa.
Es cierto que todavía no se encuentra dirimida la otra
cuestión que resulta de alguna manera el antecedente de
los agravios que motivan el presente recurso, esto es, los
argumentos que tienden a sostener la legitimidad de la re-
solución que según sostiene EDEMSA le autorizó el cobro
de la FTT conforme el derecho local (por consentimiento
tácito), aspectos respecto de los cuales no corresponde a
esta instancia analizar; lo que sí debe ser objeto de trata-
miento –y que debe ser separado de lo anterior–, es la sus-
pensión dispuesta por el ENRE del trámite de controversia
iniciado por Petroquímica, es decir, que se dirima la cues-
tión suscitada entre los particulares, agentes del mercado
eléctrico mayorista (MEM), una PAFTT (EDEMSA) y un
UTFF (Petroquímica Cuyo SA) por la tarifa aplicable al
servicio prestado.
Es que, la Resolución SE Nº 205/2015, del 13 de mayo
de 2015 –que obra glosada a fs. 25/28– tras señalar que
22 Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
en estos autos nos encontramos ante un acto de naturaleza
jurisdiccional (art. 72 de la Ley 24.065) es decir de actos
producidos en ejercicio de actividad jurisdiccional, con-
tra los cuales están previstos recursos o acciones ante la
justicia, confirmó la suspensión del procedimiento de con-
troversia al sostener que no consta sentencia alguna que
defina la controversia, respecto de la existencia o no de
autorización a EDEMSA para aplicar la tarifa provincial
durante el período de facturación de la PAFTT a Petroquí-
mica Cuyo SAIC, por lo que rechazó el recurso de alzada
interpuesto contra la Resolución ENRE Nº 172/2011, con-
solidando así un supuesto de privación de justicia, pues
supeditó la resolución definitiva al resultado que se ob-
tenga en aquel proceso judicial impugnatorio –esto es el
iniciado por EDEMSA por ante la Justicia Federal de la
Provincia de Mendoza– en tanto, si se reconociera que
EDEMSA gozaba de la autorización (tácita) para aplicar
su cuadro tarifario provincial a los UFTT, la tarifa sería
una y si –como fuera resuelto por el Ministerio de Plani-
ficación Federal, Inversión Pública y Servicios– tal auto-
rización no existe y, en consecuencia debe aplicar la tarifa
determinada por la autoridad nacional, la resolución de la
presente controversia sería otra muy distinta (confr. art. 3
de la Resol. SE Nº 672/06).
IX. Lo cierto es que la materia litigiosa planteada en-
cuentra dos áreas, las cuales deben ser analizadas en forma
independiente: una, está dada por la supuesta autorización
tácita (por silencio positivo en virtud del vencimiento del
plazo de 60 días hábiles) que –según entiende EDEMSA–
habría obtenido por el vencimiento del plazo sin respuesta
de la SE a su solicitud iniciada ante la Secretaría de Ener-
gía en cumplimiento de lo previsto en el Numeral 3.1 del
Anexo 27, de la Resolución SE Nº 672/2006, para aplicar
en materia de tarifas el régimen provincial y la invalidez
de lo que estima –EDEMSA– una revocación posterior
realizada por las Notas SSEE Nº 259 del 1/3/07 y Nº 305
del 26/3/07 y su ratificación posterior por la Resol. MPFI-
PyS Nº 437/06 que le denegó el recurso jerárquico inter-
puesto contra las citadas notas y, la otra cuestión que aquí
interesa, que está dada por la suspensión del procedimien-
to de controversia iniciado por Petroquímica con el objeto
de que se adecue el régimen tarifario a las Resoluciones
SE Nº 396/04 y SE 406/96 y Ley 24.065.
De lo expuesto, se advierte que el primer tema atañe
a cuestiones que, no solo no son objeto de agravio en es-
tos autos, sino que además deben ser tratadas conforme la
regulación legal que impone un análisis determinado por
las circunstancias fácticas allí planteadas que, vale aclarar,
resultan distintas a la de estos autos (el alcance del silen-
cio tácito previsto en el Numeral 3.1 del Anexo 27 que
EDEMSA impone para justificar la aplicación del régimen
local en las tarifas por peaje).
Es que, tal situación requiere de un pronunciamiento
específico cuyo tratamiento no es objeto del presente re-
curso, por lo que corresponde centrarse únicamente en el
análisis de la cuestionada suspensión del procedimiento
de controversia, pues confirmar esta alternativa hasta tanto
se resuelva la cuestión suscitada en otros autos –esto es
que se resuelva la situación de conflicto interjurisdiccional
entre la Nación –Secretaría de Energía por la aplicación
de la Resol. 67.206– y la Provincia de Mendoza –por la
aplicación de la Ley Provincial 7543–, importa resentir la
seguridad jurídica y las garantías que asisten a los involu-
crados en esta causa.
En tales condiciones, siendo que el ejercicio de la com-
petencia de los órganos administrativos constituye una
obligación de la autoridad o del órgano correspondiente
y es improrrogable, tal y como reza el art. 3 de la Ley
19.549, que dispone “La competencia de los órganos ad-
ministrativos será la que resulte, según los casos, de la
Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos
dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una
obligación de la autoridad o del órgano correspondiente
y es improrrogable…”, es claro que, en la medida que la
Resolución ENRE Nº 172/2011 no dirimió la contienda
suscitada entre la distribuidora y el usuario, ello importó el
incumplimiento de su obligación impuesta en el art. 72 de
la Ley Marco lo que motivó la presente acción, bien que
por vía de recurso, aunque no se dé el presupuesto de he-
cho que habilite la instancia revisora de lo que aún no fue
decidido por el ente.
Tales circunstancias resultan por demás suficientes para
admitir el recurso de apelación directa interpuesto contra
la Resol. ENRE Nº 172/11 y Resol. SE Nº 205/15 por lo
que corresponde, devolver las actuaciones a fin de que el
Organismo Regulador dicte el acto administrativo que por
derecho corresponda conforme las facultades que le impo-
ne el art. 72 de la Ley 24.065.
X. Que, por último, en atención a las particularidades
del caso y a los fundamentos desarrollados en la presente,
corresponde que las costas sean distribuidas en el orden
causado (conf. art. 68, segundo párrafo, del Código Pro-
cesal).
En mérito, entonces, de las consideraciones expuestas,
se resuelve: admitir el recurso de apelación directa inter-
puesto en autos, contra la Resolución ENRE Nº 172/2011
y la Resolución SE Nº 205/2015 y, devolver las presentes
actuaciones para que se dicte el acto administrativo, con
costas en el orden causado (conf. art. 68, segundo párrafo,
del Código Procesal).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítanse las
presentes actuaciones al Ente Nacional Regulador de la
Electricidad a fin de que cumplimente con lo dispuesto
en el presente decisorio. – Jorge E. Argento. – Carlos M.
Grecco. – Sergio G. Fernández.
Servicios Públicos:
Servicio de agua potable: tarifa social comu-
nitaria; reconocimiento; persona en situación
de vulnerabilidad; tutela cautelar diferencia-
da; procedencia; alcances.
1 – Si bien es cierto que la dilucidación del ámbito temporal del
reconocimiento de la tarifa social comunitaria, así como la
verificación de la efectiva habilitación de la instancia, exigen
un ámbito de debate mayor que el permitido en el estrecho
marco de conocimiento precautorio, y obstan a la configu-
ración del fumus bonis iuris, propio de este tipo de medidas,
no lo es menos que, en el caso, corresponde profundizar las
facultades jurisdiccionales que autorizan a disponer una me-
dida cautelar distinta de la pedida, para evitar perjuicios in-
necesarios al interés público o a terceros (art. 3º, inc. 3º, ley
26.854), y atribuir a la tutela un alcance no innovativo y es-
trictamente conservatorio del statu quo, consistente en la or-
den precautoria dirigida a la empresa accionada con el objeto
de que –hasta tanto se dicte sentencia de mérito en el proceso
principal– se abstenga de interrumpir el servicio de agua con
fundamento en la falta de pago de la deuda de la actora. Ello,
teniendo en cuenta la gravedad del perjuicio que le ocasio-
naría a la accionante, durante la sustanciación del proceso,
el corte del suministro de agua respecto de los servicios que
presta a mujeres en situación de vulnerabilidad; gravamen
que adoptaría carácter de irreparable y habilitaría una tutela
diferenciada, tal como expresamente lo establecen los arts. 2º,
inc. 2º; 4º, inc. 3º; 5º y 10, inc. 2º, de la ley 26.854.
2 – En tanto que los presupuestos procesales de las medidas
cautelares se hallan de tal modo relacionados que a mayor
periculum in mora puede atemperarse el rigor acerca del fu-
mus bonis iuris y viceversa, en la medida en que ambos re-
caudos se hallan presentes, cabe concluir que, en el caso, tal
evaluación exige ponderar tanto el gravamen que produciría
que se haga efectivo el apercibimiento de interrupción del
servicio por falta de pago de la deuda cuestionada, si al cabo
del proceso esta última fuera declarada ilegítima, como aquel
que resultaría de su suspensión temporal, en el supuesto de
arribarse a una sentencia adversa a la pretensión balance,
que arroja un saldo favorable al otorgamiento de la tutela
cautelar en la medida en que no afecta el interés público (art.
14, inc. d], ley 26.854), ya que las particularidades del caso
no permiten una generalización masiva de la solución respec-
to de una cantidad significativa de usuarios que modifique la
ecuación económica financiera del servicio público, ni tam-
poco tiene efectos irreversibles (art. 14, inc. e], ley citada),
pues, si la sentencia definitiva fuera desestimatoria, la accio-
nante podría ser intimada a cancelar la diferencia tarifaria
que oportunamente se le reclamase, bajo apercibimiento de
interrupción del servicio en los términos regulatoriamente
previstos.
3 – No corresponde fijar un plazo de vigencia de la medida
cautelar dispuesta (art. 5º, párr. 2º, de la ley 26.854), en aten-
ción a que tiene por finalidad la tutela de un supuesto enume-
rado en el art. 2º, inc. 2º, de esa norma. Ello, sin perjuicio del
plazo de caducidad de 10 días previsto en el art. 8º de esa ley.
Por igual motivo, la tutela se concede bajo caución juratoria
(art. 10, inc. 2º, ley 26.854). R.C.
1081 – CNCont.-adm. Fed., sala IV, agosto 14-2018. – Federación de
Asociaciones de Empleadas c. EN - ERAS y otro s/medida cautelar.
Buenos Aires, 14 de agosto de 2018
Los recursos de apelación deducidos a fs. 182/185 y
191 contra la resolución de fs. 174/176; y
Considerando:
1º) Que el juez de grado declaró abstracta la cuestión
traída a su conocimiento, al entender que –durante la sus-
tanciación del pleito– la actora obtuvo la tarifa social co-
munitaria pretendida y el beneficio de regularizar la deuda
en mora con las facilidades de tal programa. Ello, sin es-
pecial imposición de costas, dado que –según sostuvo– la
contestación del informe del art. 4º de la ley 26.854 no
implicó bilateralizar el trámite (fs. 187).
2º) Que la Federación de Asociaciones Católicas de
Empleadas (Obra Monseñor de Andrea) cuestionó la de-
cisión, por considerar que la cuestión mantiene actualidad,
en la medida en que la pretensión incluía su reconocimien-
to como beneficiaria de la tarifa social desde la entrada en
vigencia de la ley 27.218, lo cual se verificó en forma par-
cial y tardía en el marco de este proceso, porque la empre-
sa concesionaria mantendría las liquidaciones efectuadas
sin aquel beneficio. De modo que la deuda ascendería a un
monto mayor al que le correspondería por aplicación de la
tarifa social. En este sentido, cuestionó la fecha desde la
cual se le aplicará tal beneficio (27 de marzo de 2018) y
solicitó que se condene a la demandada a facturar nueva-
mente la deuda liquidada por el servicio de agua desde la
entrada en vigencia de la ley 27.218 (23 de diciembre de
2015). Finalmente, se agravió de la distribución de costas
y solicitó su imposición a las codemandadas en razón de
que dieron origen al pleito (fs. 182/185).
Por su parte, el Ente Regulador de Agua y Saneamiento
se agravió exclusivamente de la distribución de costas y
también pidió su imposición a la contraria en su condición
de vencida (fs. 193 y vta.).
3º) Que, corresponde tratar en primer lugar el recurso
de la parte actora, en la medida en que tal revisión con-
diciona el examen de la apelación sobre el modo de distri-
buir las costas del pleito.
Recordemos que las sentencias deben ajustarse a las
condiciones existentes al momento en que se dictan (arg.
Fallos: 311:787; 329:4717, entre muchos otros), de tal ma-
nera que no corresponde emitir pronunciamiento cuando
a la luz de esas circunstancias se ha tornado inoficioso
decidir la cuestión sometida a proceso (Fallos: 305:2228;
317:711; 329:4046). En este sentido, la determinación de
la subsistencia de un caso o controversia debe ser veri-
ficada de oficio en cualquier instancia, en tanto les está
vedado a los jueces dictar pronunciamientos inoficiosos
por referirse a planteos que se han tornado abstractos al
no decidir un conflicto litigioso actual (Fallos: 315:2093;
320:2603; 322:1436; 329:1898; y sus citas), y la desapari-
ción de este presupuesto procesal implica la del poder de
juzgar (Fallos: 315:123, consid. 4).
A fin de verificar tal circunstancia debe formularse un
examen del impacto que tuvo aquella modificación de cir-
cunstancias sobre la pretensión, cuyos términos corres-
ponde precisar especialmente a continuación.
En efecto, el escrito postulatorio, deducido el 1º de fe-
brero de 2018 (fs. 7/vta.), consiste en una petición cautelar
a fin de que las demandadas reconozcan a la actora como
beneficiaria del régimen tarifario para entidades de bien
público establecido por la ley 27.218 (B.O. 23/12/15), “re-
facturando el servicio aplicando la tarifa social corres-
pondiente desde la entrada en vigencia de esa norma” (fs.
2/vta.). La actora fundó su pretensión en las dificultades
de pago de las facturas por el servicio de agua y reconoció
adeudar la suma de $997.882, correspondiente a las fac-
turas emitidas entre el 26 de noviembre de 2016 y el 2 de
diciembre de 2017 (fs. 14).
En oportunidad de contestar sendos informes en los tér-
minos del art. 4º de la ley 26.854, el Ente Regulador de
Agua y Saneamiento (ERAS) y Agua y Saneamientos Ar-
gentinos SA (AySA) precisaron que la actora había solici-
tado tal beneficio tarifario ante esta última, el 27 de enero
de 2017, petición que se habría remitido el mismo día al
ERAS, organismo que, el 27 de marzo de 2018, hizo lugar
a la petición e incorporó a la actora como beneficiaria de
la Tarifa Social Comunitaria. En este sentido, informó la
aplicación de un descuento del 30 % sobre los consumos
que se registraren en el futuro, mientras que –en relación

con las facturas impagas– sólo debía cancelarse el 50  %
de la deuda original sin intereses ni cargos, en 6 cuotas
(conf. art. 10, inc. c del Reglamento del Programa de Ta-
rifa Social aprobado como anexo I de la resolución ERAS
30/16, y modificado por la resolución ERAS 61/17). De
modo que –según entendió– este último beneficio aplicado
a cada uno de los documentos de la deuda (50 %) resulta
mayor que la pretendida refacturación de tales importes
con un descuento del 30 % (conf. fs. 164/vta.).
4º) Que el relato precedente permite colegir que la deu-
da sobre la que AySA, por indicación del ERAS, aplicará el
beneficio de la tarifa social se limitaría al servicio prestado
desde fines de 2016 y durante 2017 (conf. fs. 14); es decir,
sobre la deuda que –según la empresa– actualmente man-
tiene la actora por el servicio de agua; mientras que esta,
además de cuestionarla y decir que no puede pagarla, pre-
tendería recuperar también la diferencia entre la tarifa so-
cial y la efectivamente pagada desde el 23 de diciembre de
2015 hasta fines de 2016; es decir, los importes que –según
su interpretación– habría pagado de más en tales períodos.
Sin que ello implique en modo alguno adelantar un pro-
nunciamiento sobre la fundabilidad de la demanda, asiste
razón a la recurrente en cuanto a que efectivamente existe
una parte de lo pretendido que mantiene virtualidad, en
la medida en que –en oportunidad de resolver el reclamo
de la actora– el ERAS no instruyó a AySA a compensar
los importes adeudados con el crédito resultante de tales
diferencias.
Lo expuesto es suficiente para admitir parcialmente el
recurso de la actora y revocar la resolución apelada con el
alcance precedentemente indicado.
5º) Que, a la luz de la decisión precedente y de la prohi-
bición de reenvío (art. 253 in fine, CPCCN), se verifica en
autos la reversión de la jurisdicción en favor de esta alzada
para el tratamiento de la pretensión precautoria formulada
en la instancia de origen, aunque limitada exclusivamente
al aspecto que mantiene actualidad (diferencia tarifaria pa-
gada por la actora desde fines de 2015 hasta fines de 2016,
lo cual fue preterido por el juez a quo en atención al modo
en que resolvió (esta Sala, causa nº 68640/2015/CA1, “Ur-
baland Argentina SA c/ EN – AFIP – DGI s/ medida caute-
lar autónoma”, resol. del 11 de agosto de 2016; entre otras).
6º) Que, antes de analizar la procedencia de la tutela,
cabe recordar que las medidas cautelares revisten natura-
leza asegurativa y tienen carácter instrumental y accesorio
(art. 3º, inc. 1º, in fine, de la ley 26.854), pues no consti-
tuyen un fin en sí mismas, sino que tienden a posibilitar
el cumplimiento de una eventual sentencia definitiva es-
timatoria (esta Sala, causa nº 51789/2016/CA1 “Borges,
Manuel Antonio c/ EN – Mº Modernización s/ amparo ley
16.986”, resol. del 4 de mayo de 2017).
Sin embargo, los términos del escrito postulatorio dan
cuenta de una petición autosatisfactiva, porque la actora
no la vinculó a ningún procedimiento administrativo pen-
diente o a un proceso judicial iniciado o a iniciarse (conf.
fs. 2/7 y vta.), alcance que –en principio– se encuentra
vedado por el art. 3º, inc. 4º de la ley 26.854. En efecto,
este tipo de medidas sólo deben ser concedidas en casos
marcadamente excepcionales, en tanto implican el dicta-
do de una decisión no provisoria sin la intervención de la
contraria, en desmedro del derecho de defensa en juicio y
del principio de igualdad de las partes (esta sala en causa
31.431/2007 “Morales Gerardo y otro c/ Mº Planificación
ST s/ medida cautelar autónoma”, resol. del 10/4/08).
En este sentido, el examen sobre la habilitación de la
instancia judicial y la determinación del ámbito temporal
del reconocimiento de la tarifa social comunitaria, sea des-
de la entrada en vigencia de la ley 27.218, o desde la efec-
tiva modificación del régimen de la tarifa social, o desde la
petición formal del interesado, o desde su reconocimiento,
o de cualquier otro, es una cuestión que corresponde dilu-
cidar en el marco de proceso plenamente bilateral, sin que
se hayan siquiera invocado las excepcionalísimas razones
que justificarían soslayar el derecho constitucional de de-
fensa en juicio y habiliten una medida autosatisfactiva.
7º) Que, sin embargo, bajo el amparo del principio de
congruencia relativa que rige toda petición precautoria,
corresponde poner en ejercicio las facultades establecidas
en el art. 3º, inc. 3º, de la ley 26.854, y atribuir a la peti-
Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Eliana Roca Tel. (011) 1522570080 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Tel. (0261) 1534849616 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) 4217089
Noreste: Jorge Thea Tel. (011) 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1564629553
Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
ción un carácter instrumental o asegurativo de un proceso
a iniciarse, que permita su calificación como medida cau-
telar anticipada (art. 3º, inc. 1º, ley 26.854).
Aun así, la tutela pretendida revestiría un alcance inno-
vativo, toda vez que involucra la compensación de créditos
y deudas y, eventualmente, la devolución de los importes
abonados de más en favor de la actora, hasta tanto se dicte
sentencia definitiva en el juicio principal. De modo que su
admisión implicaría una alteración del estado de hecho o de
derecho existente al tiempo de su dictado y, por configurar
un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final
de la causa, comportaría una decisión excepcional que justi-
fica mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que
hacen a su admisión (confr. Fallos: 316:1833; 320:1633;
323:3075 y sus citas; 325:2367; 329:28 y 4161; entre otras).
En este sentido, la señalada dilucidación del ámbito tem-
poral del reconocimiento de la tarifa social comunitaria, así
como la verificación de la efectiva habilitación de la instan-
cia, exigen un ámbito de debate mayor que el permitido en
el estrecho marco de conocimiento precautorio, y obstan a
la configuración del fumus boni iuris calificado, propio de
este tipo de medidas (art. 14, inc. 1º, ap. a, ley 26.854).
8º) Que, sin embargo, corresponde profundizar las fa-
cultades jurisdiccionales que autorizan a disponer una me-
dida cautelar distinta de la pedida, para evitar perjuicios
innecesarios al interés público o a terceros (art. 3º, inc. 3º,
ley 26.854), y atribuir a la tutela un alcance no innovativo
y estrictamente conservatorio del statu quo, consistente en
la orden precautoria dirigida a AySA con el objeto de que
–hasta tanto se dicte sentencia de mérito en el proceso prin-
cipal– se abstenga de interrumpir el servicio de agua con
fundamento en la falta de pago de la deuda de la actora.
En efecto, los presupuestos procesales de las medidas
cautelares se hallan de tal modo relacionados que, a mayor
periculum in mora puede atemperarse el rigor acerca del
fumus bonis iuris y viceversa, en la medida –claro está– de
que ambos recaudos se hallan presentes.
En este sentido, no puede soslayarse la gravedad del
perjuicio que le ocasionaría a la actora –durante la sus-
tanciación del proceso principal– el corte del suministro
de agua respecto de los servicios que presta a mujeres en
situación de vulnerabilidad (comedor, servicios médicos,
residencia a más de 80 mujeres); gravamen que adoptaría
carácter de irreparable y habilitaría –además– una tutela
diferenciada, tal como expresamente lo establecen los arts.
2º, inc. 2º; 4º, inc. 3º; 5º, segundo párrafo; y 10, inc. 2º, de
la ley 26.854.
Tal evaluación exige ponderar tanto el gravamen que
produciría que se haga efectivo el apercibimiento de inte-
rrupción del servicio por falta de pago de la deuda cuestio-
nada (imposibilidad que fue enfáticamente referida por la
actora) si al cabo del proceso esta última fuera declarada
ilegítima, como aquél que resultaría de su suspensión tem-
poral, en el supuesto de arribarse a una sentencia adversa a
la pretensión (esta Sala, causa 63609/2017/1/CA1 “Abar-
ca”, resol. del 21/11/17).
Este balance arroja un saldo favorable al otorgamiento
de la tutela cautelar en la medida en que no afecta el inte-
rés público (art. 14, inc. d, ley 26.854), ya que las particu-
laridades del caso no permiten una generalización masiva
de la solución respecto de una cantidad significativa de
usuarios que modifique la ecuación económica financiera
del servicio público. Tampoco tiene efectos irreversibles
(art. 14, inc. e, ley 26.854), ya que si la sentencia definitiva
fuera desestimatoria, la actora podría ser intimada a cance-
lar la diferencia tarifaria que oportunamente se le reclama-
se, bajo apercibimiento de interrupción del servicio en los
términos regulatoriamente previstos.
9º) Que no corresponde fijar un plazo de vigencia de la
medida cautelar dispuesta (art. 5º, segundo párrafo, de la
ley 26.854), en atención a que tiene por finalidad la tutela
de un supuesto enumerado en el art. 2º, inc. 2º de esa nor-
ma. Ello, sin perjuicio del plazo de caducidad de 10 días,
previsto en el art. 8º de esa ley.
Por igual motivo, la tutela se concede bajo caución ju-
ratoria (art. 10, inc. 2º, ley 26.854).
10) Que, en virtud de lo dispuesto por el art. 279,
CPCCN, corresponde precisar que las especiales caracte-
rísticas del régimen procesal en materia de medidas cau-
23
telares, carente de autonomía, como su naturaleza contin-
gente, excluye la posibilidad de una condena específica en
costas en el incidente de medidas precautorias, cuestión
que será objeto de consideración al tiempo de dictarse sen-
tencia en el proceso principal, oportunidad en que debe
valorarse la actitud asumida por las partes en el proceso
(CSJN, Fallos: 311:562; esta sala, causa Nº 22.844/11 “Li-
chytex S.A. c/ EN - Mº Economía - Resol. 589/08 [expte.
60743/11] s/ amparo ley 16.986”, resol. del 5 de mayo de
2012 y sus citas).
En este sentido, la contestación del informe previo a la
resolución de una medida cautelar incidental en los térmi-
nos del art. 4º de la ley 26.854, no implica la bilateraliza-
ción del proceso ni habilita la imposición de costas en la
instancia de origen (esta Sala, causa nº 22138/2014/CA1
“Telefónica de Argentina SA c/ EN - CNC s/ Medida Cau-
telar autónoma”, resol. del 10 de febrero de 2015).
Por el contrario, el presente estado procesal –ni siquie-
ra se dedujo la demanda– exime al Tribunal de valorar si
alguna de las partes dio motivo al juicio, v. gr. si la actora
promovió el pleito anticipada e innecesariamente o si la
demandada tornó abstracto el pleito mediante un inequívo-
co sometimiento a la pretensión (Fallos 329:1853).
11) Que lo expuesto no excluye la posibilidad de una
condena en costas en el marco de las incidencias que pue-
dan suscitarse en el proceso principal, tal como la presente
apelación, que mereció la contestación de la contraria (fs.
188/189 y vta.).
Sin embargo, las particularidades precedentemente re-
señadas y el modo en que se resuelve justifica la distribu-
ción de costas de esta instancia en el orden causado, en
atención a las particularidades del caso precedentemente
reseñadas (art. 68, segundo párrafo, CPCCN).
12) Que el modo en que se resuelve el recurso de la
actora y el nuevo pronunciamiento sobre las costas de la
instancia de origen por esta alzada tornan inoficiosa una
decisión sobre la apelación de ambas partes en relación
con ese capítulo de la sentencia de grado.
Por ello, se resuelve: 1º) hacer lugar parcialmente al re-
curso de la parte actora y revocar la resolución apelada en
los términos y con el alcance precedentemente indicado;
2º) admitir la petición precautoria, bajo caución juratoria y
con el alcance indicado en el considerando 8º, sin plazo de
vigencia, salvo la caducidad del art. 8º de ley 26.854, y sin
especial imposición de costas; 3º) distribuir las costas de
esta instancia en el orden causado; 4º) declarar inoficioso
un pronunciamiento sobre los recursos de ambas partes res-
pecto de la distribución de costas en la instancia de origen.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo D.
Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.
Servicios Públicos:
Provisión de gas natural; resolución 74/17
del Ministerio de Energía y Minería y resolu-
ciones ENARGAS 300 a 309/18; cuestiona-
miento; legitimación colectiva; procedencia;
recaudos precedente “Halabi”; configuración.
La acción colectiva de certeza promovida por el Estado Na-
cional contra el accionado y contra cualquier otro que invo-
que legitimación colectiva para cuestionar la resolución 74/17
del Ministerio de Energía y Minería y las resoluciones 300 a
309/18 del ENARGAS resulta procedente, pues se hallan reu-
nidos, en el caso, los recaudos establecidos en el precedente
“Halabi” para el ejercicio de derechos de incidencia colectiva,
en la medida en que el actor pretende la preservación de un
bien colectivo identificado como el aseguramiento del uso ra-
cional de los recursos naturales, la protección del ambiente y la
prestación de un servicio público de provisión de gas natural de
calidad y eficiencia, que preserve el medio ambiente sano; con
fundamento en los arts. 41, 42 y 75 –inc. 22– de la CN. R.C.
1082 – Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 3,
mayo 10-2018. – EN-Mº Ambiente y Desarrollo Sustentable c. Cen-
tro de Estudio para la Promoción de la Igualdad y Solidaridad (CE-
PIS) s/proceso de conocimiento.

D i a r i o d e D o c t r i n a
Buenos Aires, 10 de mayo de 2018
Autos y Vistos:
1. Que la CSJN, mediante Acordada Nº 32/14, creó el
Registro Público de Procesos Colectivos radicados an-
te los tribunales del Poder Judicial de la Nación; en el
que deben inscribirse todos los procesos colectivos, tan-
to los que tengan por objeto bienes colectivos como los
que promuevan la tutela de intereses individuales homo-
géneos con arreglo a las concordes definiciones dadas por
el Máximo Tribunal en los precedentes “Halabi” (Fallos:
332:111) y P.361.XLIII “PADEC c/ Swiss Medical S.A.
s/ nulidad de cláusulas contractuales”, sentencia del 21 de
agosto de 2013.
2. Que, formulada la consulta prevista en el punto III
del “Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos”
(aprobado por Acordada CSJN Nº 12/16) y formulada
la aclaración requerida, el Registro de Procesos Colecti-
vos informó que: a) “se encuentra inscripta en el Regis-
tro Público de Procesos Colectivos el expediente FLP
27529/2018 - CEPIS c/ ENARGAS y otro s/amparo colec-
tivo con radicación en Juzgado en lo Civil, Com. y Cont.
Adm. Federal de La Plata 2 - Secretaría Civil 4 que guar-
daría sustancial semejanza en la afectación de los derechos
de incidencia colectiva”; y b) “se encuentra inscripta en
el Registro Público de Procesos Colectivos el expediente
FLP 57821 / 2017 - Dirección de Der. Humanos y Def. al
Consum. de la Municipalidad de L. N. Alem y otros c/ Es-
tado Nacional (Mtrio. de Energía y Minería) y otro s/am-
paro colectivo con radicación en Juzgado Federal de Junín
- Secretaría Civil que guardaría sustancial semejanza en la
afectación de los derechos de incidencia colectiva”.
3. Que el punto IV del aludido Reglamento establece
que “Si del informe del Registro surge la existencia de un
juicio en trámite, registrado con anterioridad que presente
una sustancial semejanza en la afectación de los derechos
de incidencia colectiva, el magistrado requirente deberá
remitir, sin otra dilación, el expediente al juez ante el cual
tramita el proceso inscripto. De lo contrario, si considera
que, de manera manifiesta, no se verifican las condiciones
para la tramitación de las causas ante el mismo tribunal,
deberá hacer constar dicha circunstancia por resolución
fundada comunicarla al tribunal que hubiese inscripto la
otra acción al Registro y al Registro”.
4. Que, conforme surge de la compulsa del Registro
de Procesos Colectivos, en el marco de la causa “CE-
PIS c/ ENARGAS y otro s/ amparo colectivo” (FLP Nº
27529/2018) se persigue la “declaración de inconstitucio-
nalidad de Resoluciones ENARGAS 300 a 309 de 2018,
por considerar que son contrarias a los arts. 1, 14, 17, 42
y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, con fundamento
en que se autoriza la aplicación anticipada de los cuadros
tarifarios correspondientes a partir del 1ro de abril del
2018, cuando –según sus dichos– la normativa establece
que los aumentos deben aplicarse a partir del 1ro de ma-
yo”; encontrándose compuesto el colectivo por los “usua-
rios residenciales del servicio público de gas –de red– de
todo el territorio nacional a los que se les pretenda apli-
car el nuevo cuadro tarifario a partir del 1ro de abril de
2018”.
Asimismo, surge que en el marco de la causa “Direc-
ción de Der. Humanos y Def. al Consum. de la Munici-
palidad de L. N. Alem y Otros c/ Estado Nacional (Mtrio.
de Energía y Minería) y otro s/ amparo colectivo” (Nº
FLP 57821/2017) se pretende la declaración de “inapli-
cabilidad de la Resolución 74-E/2017 del Ministerio de
Energía y Minería, Resoluciones 4356/2017, 4369/2017,
4354/2017, 4357/2017, 4361/2017, 4377/2017, 4358/2017
del Ente Nacional Regulador del Gas y la inconstitucio-
nalidad del art. 83 Ley 24.076 y de los arts. 4, 5, 6 inc. 1,
10, 13 y 15 de la Ley 26.854”; encontrándose conformado
el colectivo “los usuarios y consumidores de Gas Natural
por redes del Territorio Nacional, incluidos los usuarios
y consumidores de Gas Natural por redes del Partido de
Leandro N. Alem, provincia de Buenos Aires”.
Buenos Aires, viernes 28 de diciembre de 2018
y J u r i s p r u d e n c i a
5. Que, en autos, el Estado Nacional (Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sustentable) promueve una acción
colectiva de certeza contra el Centro de Estudios para la
Promoción de la Igualdad y Solidaridad (CEPIS) y con-
tra cualquier otro que invoque legitimación colectiva pa-
ra cuestionar la Resolución Nº 74/2017 del Ministerio de
Energía y Minería y las Resoluciones Nº 300 a 309/2018
del ENARGAS; a fin de cesar el estado de incertidumbre
respecto de su ejecución, que atenta contra las “atribucio-
nes/mandatos” que le impone la Constitución Nacional en
cuanto al aseguramiento del uso racional de los recursos
naturales, la protección del ambiente y la prestación de
servicios públicos eficientes y de calidad –en el caso el de
gas natural–.
Pretende así, asegurar a los habitantes de la República
Argentina el uso racional de sus recursos naturales no re-
novables y un servicio público de provisión de gas natural
de calidad y eficiencia, que preserve el medio ambiente
sano; con fundamento en los artículos 41, 42 y 75 –inc.
22– de la Constitución Nacional.
6. Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo
oportunidad de señalar en el precedente “Halabi” (Fallos:
332:111) que los derechos de incidencia colectiva que tie-
nen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución
Nacional) pueden ser ejercidos por el Defensor del Pueblo
de la Nación, las asociaciones que concentran el interés
colectivo y el afectado. En estos supuestos existen dos ele-
mentos de calificación que resultan prevalentes.
En primer lugar, la petición debe tener por objeto la
tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste per-
tenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admi-
tiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede
una legitimación extraordinaria para reforzar su protec-
ción, pero en ningún caso existe un derecho de apropia-
ción individual sobre el bien ya que no se hallan en juego
derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia
de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el am-
biente, es de naturaleza colectiva. Estos bienes no pertene-
cen a la esfera individual sino social y no son divisibles en
modo alguno.
En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en
la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la
lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión
sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso
del daño ambiental, pero esta última acción corresponde
a su titular y resulta concurrente con la primera. De tal
manera, cuando se ejercita en forma individual una preten-
sión procesal para la prevención o reparación del perjuicio
causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos
efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pe-
ro no hay beneficio directo para el individuo que ostenta
la legitimación. En este tipo de supuestos, la prueba de la
causa o controversia se halla relacionada con una lesión a
derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio
del peticionante o de quienes éste representa.
7. Que, en ese marco, encuentro reunidos ambos recau-
dos establecidos en “Halabi”, en la medida en que el Esta-
do Nacional pretende la preservación de un bien colectivo
identificado como el aseguramiento del uso racional de los
recursos naturales, la protección del ambiente y la pres-
tación de servicios públicos eficientes y de calidad –en
el caso el de gas natural– en el ambiente; focalizando su
pretensión en la incidencia colectiva del derecho.
Si bien en el presente proceso se invoca la Resolución
Nº 74/2017 del Ministerio de Energía y Minería y las Re-
soluciones Nº 300 a 309/2018 del ENARGAS, al igual que
en las causas FLP Nº 27529/2018 y FLP Nº 57821/2017,
no puede soslayarse que –como se dijera– en estas últimas
causas se impugnan tales actos y el colectivo se encuentra
compuesto sólo por los usuarios del servicio público de
gas; mientras que en estos autos se pretende hacer cesar
el estado de incertidumbre respecto de su ejecución y el
colectivo lo componen todos los habitantes del país (in-
cluidos, lógicamente, los referidos usuarios del servicio
público de gas).
Nº 14.560 AÑO LVI
Primer Director: Jorge S. Fornieles (1961 - 1978)
Propietario Universitas S.R.L. Cuit 30-50015162-1
Tucumán 1436/38 (1050) Capital Federal
Redacción y Administración:
Tel. / Fax: 4371-2004 (líneas rotativas)
e-mail: elderecho@elderecho.com.ar • www.elderecho.com.ar
De tal modo, teniendo así esta causa por objeto la tutela
del bien colectivo medio ambiente y abarcando a toda la
comunidad, considero justificado ordenar su inscripción
en el Registro de Procesos Colectivos y establecer un pro-
cedimiento para garantizar la adecuada notificación de to-
das aquellas personas que pudieran tener un interés en el
resultado del litigio.
Por lo demás, cabe destacar que con fecha 3 de mayo de
2018 la Sra. Jueza Titular de este Juzgado admitió la inhi-
bitoria planteada por el Estado Nacional en el marco de la
causa Nº CAF 29.310/18 y declaró la competencia de este
fuero en lo contencioso administrativo federal para seguir
entendiendo en los referidos autos “CEPIS c/ ENARGAS
y otro s/ amparo colectivo” (FLP Nº 27529/2018); no ha-
biéndose expedido aún al respecto el Sr. Juez a cargo del
Juzgado en lo Civil, Comercial y Contencioso Administra-
tivo Federal de La Plata Nº 2.
Asimismo, de la compulsa del Sistema de Consulta de
Causas del Poder Judicial de la Nación se desprende que
la referida causa “Dirección de Der. Humanos y Def. al
Consum. de la Municipalidad de L. N. Alem y otros c/ Es-
tado Nacional (Mtrio. de Energía y Minería) y otro s/ am-
paro colectivo” (Nº FLP 57821/2017) se encuentra en trá-
mite por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
en virtud del conflicto positivo de competencia suscitado
entre el Juzgado Federal de Junín y el Juzgado Nacional
en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 8.
En función de lo expuesto, y de conformidad con lo dis-
puesto en el punto III del citado Reglamento de Actuación
en Procesos Colectivos, resuelvo: 1) que el colectivo está
compuesto por los habitantes de la Nación, abarcando las
generaciones venideras; 2) identificar el objeto del siguien-
te modo: El Estado Nacional (Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sustentable) promueve una acción colectiva de
certeza contra el Centro de Estudios para la Promoción de
la Igualdad y Solidaridad (CEPIS) y contra cualquier otro
que invoque legitimación colectiva para cuestionar la Re-
solución Nº 74/2017 del Ministerio de Energía y las Reso-
luciones Nº 300 a 309/2018 del ENARGAS; a fin de cesar
el estado de incertidumbre respecto de su ejecución, que
atenta contra las “atribuciones/mandatos” que le impone
la Constitución Nacional en cuanto al aseguramiento del
uso racional de los recursos naturales, la protección del
ambiente y la prestación de servicios públicos eficientes
y de calidad –en el caso el de gas natural–. Ello a fin de
asegurar a los habitantes de la República Argentina el uso
racional de sus recursos naturales no renovables y un ser-
vicio público de provisión de gas natural de calidad y efi-
ciencia, que preserve el medio ambiente sano; con funda-
mento en los artículos 41, 42 y 75 –inc. 22– de la Consti-
tución Nacional; 4) [sic] ordenar la inscripción del proceso
en el Registro de Procesos Colectivos; 5) instaurar como
procedimiento para garantizar la adecuada notificación de
todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el
resultado del litigio y permitir su eventual participación, la
publicación de esta decisión en el Centro de Información
Judicial (CIJ) y de edictos por 2 (dos) días en el Boletín
Oficial y en el diario La Nación, comunicando la existen-
cia del proceso y la facultad de comparecer –dentro del
plazo de 10 (diez) días hábiles judiciales computados a
partir de la última publicación de los edictos– de todas las
personas que pudieren considerarse afectadas, el Defensor
del Pueblo de la Nación y las asociaciones civiles que pro-
pendan a la protección del medio ambiente. En el edicto
deberá consignarse expresamente que los interesados po-
drán acceder al texto completo de la presente resolución
vía internet ingresando al Sistema de Consulta de Cau-
sas del Poder Judicial de la Nación; 6) dejar establecido
que una vez vencido el plazo fijado para que comparezcan
los interesados y admitida su participación como terceros,
quedará definitivamente integrado el frente activo; y 7) co-
municar lo aquí resuelto al Juzgado en lo Civil, Comercial
y Contencioso Administrativo Federal de La Plata Nº 2 y,
oportunamente, al Juzgado donde en definitiva quede radi-
cada la causa Nº FLP 57821/2017.
Regístrese y notifíquese. – Rita M. T. Ailán.