Problemas mecanismo mercado bursátil para Compras Públicas

1. El procedimiento para adoptar la modalidad de adquisición

 La ley LACAP no define quien adopta la decisión de acudir al mercado bursátil; se interpreta
que es una competencia implícita del titular de la institución.
 No se define la formalidad de la emisión de una resolución razonada, como es el caso de la libre
gestión por oferente único-marcas específicas y la contratación directa.
 No se define el procedimiento de selección del puesto de bolsa que representará al Estado. Es
una decisión discrecional de cada institución si se realiza un proceso de selección o se define
directamente. A solicitud del doctor Harold Lantan, la Superintendencia de Competencia ha
emitido un recomendable en dicho sentido.

Solución

Definir que la decisión de acudir al mercado bursátil corresponde al titular de la institución

contratante y que la selección del puesto de bolsa, se realizará mediante un proceso de selección
regulado por la LACAP (según su cuantía).

2. Discrecionalidad en la adopción de la modalidad

Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 61-2011, (10 de abril de 2015) “El legislador solo está
habilitado constitucionalmente para determinar los casos en los que, por mediar supuestos
excepcionales, no sea factible la licitación pública como medio de contratación; mientras que está
impedido para que, en ausencia de tales supuestos de excepcionalidad, escoja, de manera general,
un mecanismo de contratación pública distinto de la licitación.”

Por tratarse de formas de contratación de naturaleza excepcional, el legislador debe establecer

parámetros claros, objetivos y justificados desde una perspectiva constitucional, para que los
aplicadores de la norma -Instituciones de la Administración Pública- , puedan optar por ellas.

Los parámetros de selección de las formas de contratación excepcionales en la LACAP, son los
siguientes:

Forma de Contratación Parámetro de adopción

excepcional
Libre Gestión Cuantía
Contratación Directa Circunstancias extraordinarias
previamente establecidas por el
legislador
Mercado Bursátil Interés Público
 La Libre Gestión y la Contratación Directa, establecen parámetros que delimitan objetivamente los
casos en que puede o debe acudirse a dichas formas de contratación; sin embargo para optar por el
mercado bursátil el legislador ha utilizado la técnica del concepto jurídico indeterminado,
delegando en el aplicador de la norma, la tarea de concretizar los casos en los que pueda acudirse a
dicho mercado. De tal suerte que cada institución pública tiene la discrecionalidad de obviar una
regla constitucional, cuando estime que el interés público lo amerite y convertir en ordinario un
procedimiento que debería ser excepcional.

Solución

Tipificar las circunstancias bajo las cuales puede acudirse al mercado bursátil. No hay que olvidar
que dicha forma de contratación es idónea para la compra de commodities y/o de bienes y servicios
de común utilización. No es conveniente para consultorías, servicios especializados, bienes de
naturaleza especial ni obras.

3. Incumplimiento de Tratados Internacionales con capítulos de contratación pública

Muchas instituciones realizan en el mercado bursátil compras que por su cuantía, deberían
someterse a Licitación Abierta, conforme a los compromisos internacionales contraídos por el
Estado salvadoreño según:

 DR-CAFTA
 Acuerdo de Asociación entre la Unión Europea y Centroamérica

Solución

Establecer en la LACAP que las cuantías de las adquisiciones realizadas por el mercado bursátil no
podrán exceder de los umbrales establecidas en Tratados Internacionales que contengan acuerdos
sobre contratación pública.

4. Pérdida de prerrogativas y restricciones inherentes a los contratos administrativos

(Seguimiento LACAP)

4.1. Prerrogativas

Todo contrato cuyo objeto o causa sea el servicio público, se considera contrato administrativo. El
contrato administrativo queda sometido a un régimen exorbitante del Derecho Común, es decir, que
la teoría general del contrato del derecho común no resulta aplicable. Ello se ha justificado en el
principio de igualdad: mientras que la teoría del contrato en el derecho común rige a relaciones
entre iguales, en el Derecho Administrativo las relaciones son desiguales, pues solo la
Administración Pública es titular de “privilegios y prerrogativas”. Por ello, en el marco del contrato
administrativo, la Administración Pública es titular de “prerrogativas”, esto es, de poderes
unilaterales de actuación justificados en la necesidad de proteger al servicio público. Estos poderes
de actuación, llamados –con imprecisión- “cláusulas exorbitantes”, le permiten incidir de manera
unilateral en el contrato y en la situación jurídico-subjetiva del contratista. Se trata, en este sentido,
de poderes que no derivan del contrato, al punto de considerarse poderes implícitos o inmanentes a
todo contrato administrativo. Como consecuencia de lo anterior, cualquier controversia surgida con
ocasión del contrato administrativo será conocida por la jurisdicción administrativa.

En contraposición, todo contrato celebrado por la Administración cuya causa u objeto no sea el
servicio público, queda sometido al derecho común y sus controversias serán conocidas por el
Poder Judicial. En estos contratos la Administración no es titular de “prerrogativas”, sino que actúa
en plano de igualdad con el contratista, pudiendo ejercer solo los derechos derivados del contrato.1

Actualmente todo agente económico que desee transar en Bolsa (comprando o vendiendo), debe
hacerlo a través de sociedades anónimas constituidas para funcionar como puesto de bolsa, con las
cuales se celebrará un contrato mercantil de comisión. Los puestos de Bolsa tienen como finalidad
la intermediación y negociación entre compradores y potenciales vendedores; una vez seleccionado
el vendedor en rueda de negociación, el puesto comprador celebra con el puesto vendedor un
contrato privado de compraventa, dicho contrato es depositado en la Bolsa y los puestos quedan
obligados a representar a sus comitentes durante las fases de ejecución y liquidación de los
contratos.

A pesar de que las instituciones de la administración pública acuden a la Bolsa para adquirir bienes
y servicios necesarios para el cumplimiento de sus fines (servicios públicos), una norma de inferior
rango (Reglamento de Bolsa), despoja a la administración pública de sus prerrogativas dejándola en
situación de igualdad y comprometiendo el interés público.

4.2. Restricciones

Como medida de control de buena gestión y de prevención de corrupción, los Arts. 83-A y 83-B
LACAP, establecen requisitos y restricciones para modificar los contratos en ejecución. La
normativa de BOLPROS, permite que los valores contractuales se incrementen hasta en un 100%.

Solución:

Una vez seleccionado el proveedor en la subasta a la inversa, la Bolsa remitirá un certificado de

adjudicación que permitirá a la institución contratante celebrar un contrato administrativo con el
proveedor contratista.

La bolsa y los intermediarios cobrarán su comisión y la ejecución y liquidación se regirá por el

derecho administrativo y no por el derecho privado.

En sentencia de inconstitucionalidad pronunciada por el Tribunal Constitucional del Perú, pueden

encontrarse otros puntos que pueden fortalecerse en la modalidad de compras públicas en el
mercado bursátil.

Estos se consideran los puntos más críticos a depurar, con gusto se puede profundizar más en el
análisis utilizando criterios de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas del Derecho
Mercantil Internacional), y otras buenas prácticas internacionales de contratación pública.

1
Waline, Jean, Droit administratif, Dalloz, París, vigésima segunda edición, París, 2008, p. 411.