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Nota Introdutória:
Esta sebenta diz respeito à matéria abordada no ano
letivo 2017/2018 da cadeira de Direito
Internacional Público (DIP), lecionada pelos
docentes Marta Chantal (aulas teóricas) e Tiago
Ramalho (aulas práticas).
Bom estudo!
Comissão de Curso do 1º ano, 2017/2018
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CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO AO DIREITO
INTERNACIONAL E RELAÇÕES INTERNACIONAIS
1 – Breves considerações acerca da evolução histórica do DI
• Aparecimento do DI:
Ø Até 476 d.C. (expansionismo dos impérios - primado da força);
Ø Até 1492 (influência da igreja católica).
• Universalização do DI:
Ø A paz pelo Direito - período entre as duas guerras;
Ø A ordem jurídica internacional contemporânea - caracterizada por relações
de cooperação e de ajuda ao desenvolvimento/relações de integração; a nova
ordem mundial (paradigma de interdependência);
Ø O mundo após 11 de setembro de 2001.
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• Direito Internacional e a Escola Clássica Espanhola:
Ø Com a escola clássica espanhola do Direito Internacional Público, pôs-se
fim à imprecisão e confusão terminológica. O conceito de Direito
Internacional passou a ter uma base objetiva - a existência de uma
Comunidade Internacional que transcende os limites da Respublica
Christiana. O Direito Internacional surge aqui como a Ordem Jurídica da
Comunidade Internacional porque regula as relações entre os povos que
compõe aquela comunidade.
Ø Assim, com a escola clássica espanhola, nasceu o conceito moderno de
Direito Internacional - o Direito das Gentes em sentido próprio é aquele que
vincula os Estados nas relações entre si.
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• Os grandes desafios atuais para o Direito Internacional:
Ø Alterações climáticas:
- Constituem o mais complicado desafio, uma vez que se problemas como
o aquecimento global não forem travados, podem produzir-se alterações na
atmosfera que alterarão completamente a vida como a conhecemos.
- Não existem normas jurídicas capazes de prevenir situações relativas às
alterações climáticas.
Ø Terrorismo internacional:
- Hoje vemos o recurso à força nas suas formas mais desumanas, iniciado
por sujeitos indiferenciados que não cabem nos conceitos que o DI consagrou até
à atualidade.
- O terrorismo internacional é um fator de desequilíbrio do equilíbrio
desejado pela Carta de São Francisco. É um problema para o século XXI e é um
inimigo de face invisível que conduz a uma instabilidade.
Ø Regulação dos oceanos:
- A principal área do planeta - o alto mar - não é regulada, representando
mais de metade do Planeta Terra e tendo poucas normas que se lhe aplicam. É por
isto que os oceanos são zonas de pirataria, tráfico ilegal, poluição, etc.
Ø Refugiados:
- Um problema sentido globalmente, nomeadamente na América Central e
Sul e no Sudeste Asiático.
Ø Democracias instáveis:
- Os novos países inseridos na democracia ainda não se adaptaram
completamente ao conceito, tendo muitas vezes democracias de aparência.
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• Exemplos de definições de Direito Internacional:
Ø Critério dos sujeitos: “é um corpo de normas jurídicas que se aplica nas
relações entre os estados soberanos e outras entidades providas de
personalidade internacional” (Cristina Queiroz).
Ø Critério da forma de produção da norma: “conjunto de normas jurídicas
criadas pelos processos de produção jurídica próprios da comunidade
internacional e que transcendem o âmbito estadual” (AGPereira e FQuadros).
Ø Definição mista: “sistema de princípios e normas, de natureza jurídica, que
disciplinam os membros da sociedade internacional ao agirem numa posição
jurídico-pública no âmbito das suas relações internacionais” (Bacelar
Gouveia).
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Ø Policêntrico nas suas fontes e sujeitos/consequências:
- Pluralidade e incerteza na relação entre as fontes: o teste mais difícil à
credibilidade do raciocínio jurídico-aplicativo é descobrir qual é a regra e qual é a
extensão das excepções à regra, portanto é sobre a generalidade das matérias
reguladas pela lei internacional.
- Dispersão das normas: embora existam tratados de âmbito universal,
como a Carta das Nações Unidas, a situação mais comum é a coexistência de vários
tratados. A comunidade internacional não tem um estatuto jurídico único ou
codificado, porque a Carta das Nações Unidas só parcialmente funciona como tal.
Ø Fragmentação do Direito Internacional nas matérias abrangidas pela sua
regulação:
- Os Estados regem-se pelo princípio da plenitude do ordenamento
jurídico interno, na medida em que situações internas de conflito
obrigatoriamente encontram uma solução dentro da ordem jurídica interna.
- Na Idade Média, face à existência de lacunas, recorria-se ao Direito
Romano, por exemplo, dado que não havia resposta por parte do Direito
Português. Chegou a recorrer-se também às opiniões mais autorizadas dos grandes
jurisconsultos da época.
- Com a formação dos códigos, percebeu-se que cabia sempre ao Direito
interno criar uma solução para os problemas, de modo a não ter que se recorrer a
ordens jurídicas exteriores ou antigas. Assim se construiu paulatinamente o
princípio da plenitude do ordenamento jurídico interno. A solução do Direito
interno é em último caso caber ao juiz do processo colocar-se na posição do
legislador e aplicar os grandes princípios gerais que lhe informa a ordem jurídica
nacional e criar assim a solução ideal para o caso concreto quando o Direito escrito
não dá resposta.
- Ao contrário das ordens jurídicas nacionais, o Direito Internacional não
goza deste princípio da plenitude. O DI não versa sobre todas as matérias, sendo
que há situações conflitantes que emergem no DI que não são resolvidas porque
os Estados não querem que o DI resolva. Esta fragmentação possibilita vários
conflitos entre normas diferentes relativas a várias matérias.
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haveria um Estado federal mundial com poderes de decisão vinculativos
para todos.
Ø O Direito Internacional não tem um legislador interno, mas tem um
legislador descentralizado e policêntrico, por exemplo através de tratados
vinculativos.
Ø O Direito Internacional tem juiz, dado a existência de tribunais
internacionais como o Tribunal Penal Internacional e o Tribunal
Internacional de Justiça.
Ø O Direito Internacional tem polícia, mas com outras características, na
medida em que tem meios de aplicar sanções aos infratores. Por exemplo,
no caso limite de recurso à força armada ilegal, o Conselho de Segurança
pode decidir uma intervenção armada com vista a fazer cessar uma situação
ilegal.
Ø As normas do Direito Interno, tal como as do Direito Internacional, nem
sempre são eficazes. Por exemplo, os detentores de maior poder político e
económico conseguem declarações de inocência mesmo quando culpados
por terem poderosas equipas de advogados. A diferença entre um Direito e
outro não é de natureza, está apenas no grau da eficácia.
Ø O Direito Internacional não nasceu para falhar, tem apenas um percurso
mais difícil do que o Direito Interno, por ter uma fase mais complicada de
garantia do seu cumprimento.
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3 – Distinção e relação com outras disciplinas
• Ordens normativas jurídicas das quais o DI se demarca:
Ø Direito Comparado: não há nenhum ramo de Direito que se possa designar de
Direito Comparado, uma vez que o que existe é um método comparativo no
estudo do Direito aplicado a diversas ordens jurídicas estaduais.
Ø Direito Internacional Privado: é um sistema de normas que em dada ordem
jurídica regulam as questões privadas internacionais e regula as relações
jurídico-privadas dadas em situações de vida plurilocalizadas, através da
remissão para uma das ordens jurídicas locais com que as questões estão
conexas. Trata-se, portanto, de um Direito interno de remissão. Assim, o que
é internacional no Direito Internacional Público é o processo de produção
jurídica e o que é internacional no Direito Internacional Privado é o objeto da
norma.
Ø Direito da União Europeia: importa sublinhar que o Direito da UE não é
Direito Estadual nem é Direito Internacional. Designa o conjunto de regras e
princípios que regem a existência e o funcionamento da UE. Distingue-se do
Direito Internacional Público na medida em que são diferentes do ponto de
vista estrutural e político, uma vez que o DIP é o estatuto jurídico da
comunidade internacional e o DUE é o estatuto jurídico da UE.
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de elaboração das normas internacionais e, por outro lado, em relação à fase
da sua aplicação;
- Com um grau superior de institucionalização, de tipo comunitário, que
envolve da parte dos Estados o exercício em comum de poderes de
soberania.
Ø Accountability:
- Os Estados assumem a obrigação de prestar contas pelo exercício das suas
competências perante órgãos de controlo político, judicial ou
administrativo.
Ø Democrático:
- Por oposição ao pendor oligocrático do DI Clássico e Moderno, concebido
basicamente pelas grandes potências para dar satisfação aos seus interesses
e perpetuar a sua hegemonia;
- Depois de 1945, a criação das Nações Unidas e de outras organizações
internacionais, bem como a realização de grandes conferências
internacionais sobre as prementes questões que interessam a Humanidade,
são a expressão de um direito de base multilateral e inclusivo;
- A afirmação crescente do papel interventivo da sociedade civil global,
através das organizações não-governamentais, grupos de cidadãos ou
cidadãos com atuação individual e mobilização potenciada pelas redes
sociais, funcionam de modo muito eficaz para limitar soluções unilaterais e
manter abertos canais de negociação entre os Estados e restantes atores
internacionais.
Ø Expansivo:
- Expansivo com a regulamentação internacional a estender-se às mais
variadas áreas de relevância jurídica transnacional, acompanhada de um
importante movimento de codificação em áreas fundamentais como o
Direito Humanitário, o Direito do Mar, o Direito do Comércio Internacional
e o Direito Internacional dos Direitos do Homem.
Ø Internormativo e prevalecente:
- Sem prejuízo da autonomia inerente a uma ordem jurídica própria, que
coexiste com as ordens jurídicas nacionais e regionais, o DI é parte
integrante destas ordens jurídicas que, por insuficiência dos mecanismos
internacionais ou por critérios de subsidiariedade, asseguram a aplicação da
regra internacional e garantem – ou devem garantir – em caso de conflito
com o direito interno, a sua primazia.
Ø Humanista e social:
- A centralidade reconhecida ao princípio da dignidade da pessoa humana
pela DUDH foi desenvolvida e aprofundada através da celebração de um
número vastíssimo de convenções internacionais sobre Direitos Humanos,
incluindo sobre direitos económicos e sociais, tendo sido possível em
relação a alguns destes instrumentos normativos a criação de tribunais (v.
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem) ou órgãos de controlo (v.
Comité dos Direitos Humanos);
- O DI já não se confina aos limites clássicos de um direito sobre aspetos
institucionais e dirimição de conflitos entre Estados, porque a própria
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questão da paz é avaliada como um objetivo que depende, em particular, de
políticas internacionais de desenvolvimento económico e social dos povos.
- Um outro elemento fundamental do conteúdo humanista e social do DIP
está diretamente ligado ao reconhecimento do indivíduo como titular de
direitos e de deveres de fonte internacional e que exerce no quadro
internacional.
Ø Global:
- Como resposta às necessidades específicas de uma comunidade de
Estados em processo acelerado de partilha de interesses, de problemas e de
riscos, profundamente interdependente, cuja dimensão transnacional e,
sobretudo, extraterritorial, escapa às soluções clássicas do tratado bilateral
ou mesmo do tratado multilateral;
- Justifica, por exemplo, o desenvolvimento de mecanismos internacionais
de cooperação administrativa, judiciária e policial de ação rápida e meios
sofisticados de atuação.
Ø Universal:
- É o ordenamento jurídico que tem por base o conjunto de Estados, cujo
número ultrapassa os atuais 193 que são membros das Nações Unidas;
- Embora a comunidade internacional não seja apenas formada por Estados,
nem o DI se limite a exprimir a vontade soberana dos Estados, importa não
esquecer que os Estados ainda são o elemento estruturante da comunidade
internacional e a sua cooperação voluntária, permanente e
institucionalizada, é fundamental para garantir o respeito e a aplicação das
normas internacionais;
- O DI impõe a todos os Estados deveres em relação à comunidade
internacional no seu conjunto, seja a proibição do uso da força nas relações
com os outros Estados seja a proibição de genocídio. Valores comuns e
universais, como o da paz e o da dignidade da pessoa humana, são geradores
de direitos e deveres de âmbito geral que refletem, em determinado
momento histórico, o consenso geral da comunidade internacional.
Ø Assimétrico:
- Palavra que resume a fragilidade do ordenamento internacional, o qual,
em função de fatores basicamente extrajurídicos, apresenta graus muito
diferenciados de regulação e de efetividade, dependendo das matérias e
dependendo das regiões.
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de Hegel sobre a natureza do Estado de comunidade suprema e
protetora.
• Consiste na mais radical das teses voluntaristas que fundamentam o
DI na vontade exclusiva de um só Estado. Parte da tese hegeliana da
impossibilidade de hétero-limitação do Estado, que assenta no
princípio da soberania absoluta e intangível do Estado, só
reconhecendo, portanto, força obrigatória ao DI que, e na medida em
que, for recebido pelo Direito interno. O chamado DI mais não é do
que a projeção externa do OJ estadual.
• Esta construção não vingou porque conduz à negação do DI. Através
dela, o Estado podia desvincular-se unilateralmente das suas normas
sem problemas de responsabilidade ou de violação do DI. Para além
disso, esta teoria ignora a existência de regras que transcendem a
vontade do Estado e que, por isso, se lhe impõem.
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e comuns, isto é, as várias vontades intervenientes têm o mesmo
conteúdo, gerando, por isso, para todas as partes obrigações idênticas.
• Segundo esta construção, o tratado consistiria numa manifestação de
Vereinbarung no DI. E seria nessa reunião de várias vontades com
conteúdo idêntico que se fundamentaria a obrigatoriedade da norma
internacional, ao contrário do Direito interno, que repousaria na
vontade de cada Estado isolado.
Ø Doutrinas anti-voluntaristas:
- Tese normativista (Kelsen, Anzilotti, Perassi):
• Marcada pelo objetivo de “libertar” a construção jurídica das suas
ligações aos critérios não jurídicos.
• É uma Teoria Pura do Direito, que propõe um modelo de
compreensão do Direito que é auto-referencial e sistematicamente
auto-suficiente.
• O formalismo jurídico de Kelsen assimila a existência do Estado a
um complexo ordenado de normas, o ordenamento jurídico, pelo
que a função primordial do Estado é a unificação e aplicação do
Direito.
• Kelsen justifica a força vinculativa do Direito pela ideia da
ordenação hierárquica das normas, em que a norma inferior retira
a sua força de referência à norma imediatamente superior, até
chegar ao topo da pirâmide normativa. No Direito Interno, a norma
fundamental é a Constituição. No DI, o fundamento jurídico
convencional é o princípio pacta sunt servanda, enquanto que o
direito costumeiro retira a sua obrigatoriedade do princípio
consuetudo est servanda.
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CAPÍTULO II – AS FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL
1 – As fontes principais do Direito Internacional
• As fontes designam os procedimentos e modos de criação do Direito
Internacional Público.
• Classificações de fontes:
Ø De acordo com a capacidade de criar Direito:
- Formais: o sistema jurídico reconhece-lhes a propriedade de criar
Direito;
- Materiais: alheias à criação de Direito, acabam por influenciar e
modelar o sentido da norma jurídica e contribuem, fortemente, para
erodir a distinção entre criação e aplicação da norma jurídica (v.g.
jurisprudência, doutrina jurídica).
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para-universal, pela sua importância política e pelo número de Estados que
a ele aderiram: é o Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça (ETIJ).
Ø O artigo 38.º dispõe como fontes de Direito, em caso de litígio, a aplicar
pelo Tribunal:
- As convenções internacionais, gerais ou especiais, que estabeleçam
regras expressamente reconhecidas pelos Estados em litígio (a);
- O costume internacional, como prova duma prática geral aceite
como sendo de Direito (b);
- Os princípios gerais do Direito reconhecidos pelas nações
civilizadas (c);
- Sob reserva das disposições do artigo 59.º, as decisões judiciais e os
ensinamentos dos mais altamente qualificados publicistas das várias
nações, como meios auxiliares para a determinação das regras de
Direito (d);
- Decisões ex eaquo et bono do Tribunal, se as partes estiverem de
acordo.
Ø Críticas ao artigo 38.º:
- Ordem e forma como enumera as fontes;
- Não define as fontes;
- É incompleto e apresenta deficiências (nomeadamente, não inclui os
atos unilaterais das OI’s).
Ø Resultado da análise do artigo:
- Não é exaustivo;
- Não dá indicação quanto à hierarquia a estabelecer entre as próprias
fontes;
- Não estabelece um sistema universal de fontes genericamente
obrigatório: supostamente confunde verdadeiras fontes com
pretensas fontes;
- É desatualizado: anacronismo da expressão “pelas nações
civilizadas”.
2 – O Costume Internacional
2.1 – Noção
• O artigo 38.º do ETIJ refere “o costume internacional” que apresenta
como “prova de uma prática geral aceite como direito”.
• O conjunto das normas costumeiras forma o Direito Internacional Geral que
representa uma espécie de base ou pano de fundo (background) sobre a qual
se desenvolvem as relações internacionais.
• O costume, ao qual apelam os Estados, aplicado pelos tribunais internacionais,
que influencia o curso dos trabalhos de conferências internacionais,
minuciosamente estudado pela doutrina, permite a formação de um regime
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jurídico, geral e uniforme, que, nesta medida, exprime o consenso
historicamente assumido pela CI sobre o conteúdo dos direitos e deveres dos
seus membros.
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Ø Isto é particularmente nítido quanto aos novos Estados, que vão entrando
sucessivamente na CI, e que ficam vinculados, independentemente de
aceitação, ao DI Comum. No entanto, estes Estados têm um papel ativo na
alteração de muitas das regras do costume internacional.
Ø Em suma, o fundamento da obrigatoriedade do costume é o mesmo
fundamento da obrigatoriedade do DI em geral.
2.2 – Importância
• Caráter evolutivo e natural adaptabilidade às modificações da vida
internacional (caráter espontâneo).
• Apesar da importância crescente das convenções internacionais, continua a ser
uma das fontes principais do DI.
• É a fonte que melhor se adapta ao dinamismo da comunidade internacional e à
alteração de valores da mesma, ao contrário das convenções que, apesar de
darem maior segurança, se cristalizam e barra, a evolução espontânea.
• Autores da prática:
Ø Estados (principais autores da formação de costume): posições tomadas
pelo chefe de estado, chefe de governo, os embaixadores, o ministro dos
negócios estrangeiros; a prática do estado também se revela através da
legislação que adota (se é de acordo com a legislação internacional ou não);
através dos tribunais (internos vs internacionais); atos dos órgãos externos
(Chefe de Estado, agentes diplomáticos), atos dos órgãos internos (governo,
parlamento, tribunais e atos interestaduais;
Ø Instituições Internacionais (são menos relevantes): decisões de tribunais
internacionais permanentes ou arbitrais através dos órgãos das próprias
organizações internacionais. Os tribunais internacionais têm tido um papel
preponderante na identificação de normas costumeiras o que dá origem a
uma controvérsia que termina nos tribunais internacionais, como o Tribunal
dos Direitos do Homem. Por exemplo, a prática seguida nas votações do
Conselho de Segurança das Nações Unidas.
Ø Movimentos de libertação nacional; ONG; Indivíduo: apenas quando a
sua atividade é assimilada ou tolerada pelos Estados.
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• Critérios:
Ø Repetição da prática no tempo:
- Constante: período de tempo que tem de ocorrer para que se forme
um costume. O essencial é que no decurso desse tempo a prática
tenha sido seguida cada vez que os Estados tiveram oportunidade
disso.
- Uniforme: número de atos para se considerar que há uma base
considerável de prática para se afirmar um costume. Os atos devem
ser concordantes sendo que a frequência dos atos pode interferir com
a necessária duração da prática.
- Caso exemplificativo 1: no primeiro Acórdão proferido no célebre
caso Haya de la Torre, que opôs o Peru à Colômbia em que se
discutia uma questão relativa ao asilo diplomático, o Tribunal
Internacional de Justiça afirmou que “a prática revelava tantas
incertezas e contradições, tantas flutuações e discordâncias”, que
não se podia tirar dela um uso constante, suscetível de servir de base
ao costume.
- Caso exemplificativo 2: em relação ao tempo de duração do uso,
pode ser referido o caso da plataforma continental, um caso de
formação de um costume rapidamente. Até 1945, os Estados
ribeirinhos não reivindicavam qualquer direito sobre a parte da
plataforma continental subjacente ao alto mar, para além do limite
das águas territoriais, pelo que se entendia que o seu regime era o do
alto mar, com liberdade de utilização para todos os membros da CI.
Em setembro de 1945, porém, uma declaração do presidente Truman
reivindicava para os EUA o direito exclusivo de exploração e
pesquisa de toda a plataforma continental. Logo um grande número
de Estados produziu idênticas declarações sem protestos. Em cerca
de uma década, encontrava-se assente este costume, incorporado na
Convenção de Genebra de 1958, sobre a Plataforma Continental. Faz
hoje então a regra parte do DIC.
- Em suma: só uma pratica coerente, quer dizer, efetivamente seguida
e sem alterações, pode gerar uma regra costumeira. Ao contrário,
uma prática incerta, contraditória, com flutuações e discordâncias
não pode resultar em costume internacional (conclusão 15 do Draft).
Só uma prática coerente, quer dizer, efetivamente seguida e sem
alterações, pode gerar uma regra costumeira. Ao contrário, uma
prática incerta, contraditória com flutuações e discordâncias não
pode resultar em costume internacional.
- Além disso, se o estado se opõe expressamente a uma prática na
altura em que ela se forme - não se pode formar a norma costumeira.
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O Draft impede que um estado novo reclame contra uma regra
costumeira que se formou anteriormente.
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• Dificuldades:
Ø A prova de convicção de obrigatoriedade;
Ø Atuações dos Estados dominadas por considerações de oportunidade,
conveniência ou interesse político.
• Superação/solução das dificuldades:
Ø Artigo 38.º ETIJ + jurisprudência do TPJI + TIJ (meios subsidiários);
Ø Inverte-se o ónus da prova - sempre que se estiver perante uma prática geral,
constante e uniforme presume-se que ela é acompanhada da convicção da
sua obrigatoriedade - presunção iuris tantum (relativa), suscetível de
demonstração em contrário.
3 – Tratados/Convenções Internacionais
3.1 – Importância, terminologia e noção
• Importância:
- Se o costume continua a ser a mais importante fonte do DI, o tratado
internacional tem vindo a tornar-se, na prática e de modo crescente, na
fonte de maior significado e relevância.
- Após a 2ª Guerra Mundial, toda a produção de guerras internacionais
nos domínios do Direito da Paz, da integração económica, do reforço e
da especialização da cooperação internacional, a criação de um grande
número de OI’s e a própria codificação do DI têm tido como
instrumento o tratado internacional.
• Noção da CV:
- O tratado internacional é a fonte formal de Direito Internacional
mencionada em primeiro lugar no artigo 38. º do Estatuto do TIJ
(embora não exista uma hierarquia na ordem exposta pelo estatuto).
- O Direito Comum ou Geral dos Tratados, ou seja, as normas de DI
relativas à conclusão dos tratados, à sua interpretação, à sua aplicação,
à sua validade e à sua eficácia encontram-se codificadas na CV sobre
o Direito dos Tratados, assinada em 23 de maio de 1969. A CV só
entrou em vigor em 27 de janeiro de 1980.
- A CV define no artigo 2.º/1 o tratado como um “acordo internacional
concluído por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional,
quer esteja consignado num instrumento único, quer em dois ou mais
instrumentos conexos, e qualquer que seja a sua denominação
particular”. Esta definição não fornece um conceito jurídico, uma vez
que se destina aos “fins da presente Convenção”. Isto significa que
podem existir tratados que não caibam nesta definição. É necessário
então encontrar uma definição mais rigorosa.
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• Noção de maior rigor:
- Podemos definir o tratado como um acordo de vontades, em forma
escrita, entre sujeitos de Direito Internacional, agindo nesta
qualidade, de que resulta a produção de efeitos jurídicos.
- Em primeiro lugar, o tratado é um acordo de vontades, um ato
voluntário (ex consensu advenit vinculum). São-lhe, portanto,
aplicáveis, com a devida adaptação, as regras da teoria geral do negócio
jurídico.
- Em segundo lugar, o tratado é em forma escrita. O Direito
Internacional não nega a validade de acordos verbais, mas não se lhe
aplica a eles a teoria geral dos tratados. Do artigo 3.º CV resulta que
a exclusão da aplicação da CV aos acordos que não revestem a forma
escrita não afeta quer a validade destes, quer a aplicação a eles dos
princípios nela contidos, quando tal aplicação resultar do costume
internacional ou dos princípios gerais do Direito. Em princípio,
nenhuma razão parece haver para que o DI não aceite a validade dos
tratados verbais e até dos tratados tácitos e implícitos (ex. Estatuto do
Território de Dantzig, 1932).
- Em terceiro lugar, a Convenção só se aplica aos tratados celebrados
entre Estados. Isso não significa, também por força do artigo 3.º da CV,
que não haja tratados, ainda que não regidos pela CV, em que são partes
sujeitos do DI que não os Estados, como as OI’s e a Santa Sé. Pelo
contrário, a referência aos “Estados”, pode mesmo induzir em dúvida,
porque não é pacífico que se incluam no conceito de tratados os
acordos celebrados entre os Estados federados. Esses acordos, ainda
que se lhes possa aplicar, por analogia, algumas regras de DI, não são
regidos por este, mas sim pelo Direito Constitucional interno do
respetivo Estado Federal. Por outro lado, a exigência pela CV de que o
tratado seja celebrado entre Estados também não significa que o DI,
ainda que não o contido na CV, ignore hoje todos os acordos
celebrados entre o Estado e pessoas privadas estrangeiras.
- Em quarto lugar, para haver tratado os sujeitos do DI têm de agir nessa
qualidade. A CV não o exige expressamente, mas parece que não pode
ser de outra forma. Não estão, por conseguinte, incluídos na noção de
tratado os acordos celebrados entre Estados agindo como pessoas
coletivas de direito interno. Por exemplo, se um Estado vendesse um
terreno a outro, a venda desse terreno é um acordo em forma escrita
entre sujeitos do DI. Mas, apesar disso, não é um tratado porque nem
um nem outro se apresentam revestidos de ius imperii.
- Em quinto lugar, em virtude do elemento da produção de efeitos
jurídicos, são de excluir da noção de tratado as declarações puramente
políticas (ex. Carta do Atlântico) e os gentlemen’s agreements –
acordos baseados na honra -, produtores unicamente de efeitos morais,
e não jurídicos.
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• Nomenclatura:
- A referência na parte final do artigo 2.º/1/a), da CV, à possibilidade de
denominações diversas deriva do estado atual da terminologia jurídica
sobre a matéria. Nada há de assente quanto à nomenclatura a utilizar
para referir a realidade que designamos por tratado. Além deste nome e
o de convenção (preferido para referir um acordo em que uma das partes
seja uma Organização Internacional ou um tratado celebrado sob a sua
égide: este último é por exemplo, o caso da Convenção de Viena de 69),
são utilizadas as designações de pacto (caso da SDN), carta (caso da
ONU), estatuto (caso do TIJ), constituição (caso da OIT), acordo, etc.
- As designações mais utilizadas são as de tratado e convenção,
praticamente tomadas como sinónimas, e que serão como tal por nós
utilizadas. É, aliás, pela sinonímia que se decide o Estatuto do Tribunal
Internacional de Justiça, já que o artigo 38.º dispõe:
1) O tribunal, cuja função é resolver, de acordo com o Direito Internacional,
os litígios que lhe sejam submetidos aplicará:
a) As convenções internacionais, gerais ou especiais, que estabelecem
regras expressamente reconhecidas pelos Estados em litígio.
- Ao passo que o artigo 36.º do mesmo Estatuto, ao definir a competência
do Tribunal, dispõe do nº 2 alínea a) que ela compreende os diferendos
de ordem jurídica que versam sobre a interpretação de um tratado.
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empresas públicas ou quaisquer outras pessoas de Direito Público,
conforme a repartição de atribuições e de competência em vigor dentro do
respetivo Estado.
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prejudicada a aplicação àqueles acordos das regras contidas na mesma
CV.
3.3 – Classificação
• Os tratados têm sido objeto de múltiplas classificações, algumas das quais já
ultrapassadas pela doutrina mais moderna. Faremos a distinção entre
classificação material e formal.
• CLASSIFICAÇÃO FORMAL:
a) Tratados-Lei e Tratados-Contratos:
Ø Esta classificação, consagrada pela tradição, não tem presentemente o
valor que outrora lhe foi atribuído.
Ø No tratado-lei dá-se a criação de uma regra de Direito pela vontade
conforme das partes. No tratado-contrato as vontades são divergentes,
não surgindo assim a criação de uma regra geral de Direito, mas a
estipulação recíproca das respetivas prestações e contraprestações. Esta
classificação tem uma certa analogia com os termos correspondentes no
Direito Interno.
Ø Modernamente reconhece-se, porém, que esta classificação apresenta
apenas um valor tendencial. Não é absolutamente rigorosa, pois há
tratados híbridos, difíceis de enquadrar, com elementos de uma e de
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outra classificação. Assim, mais do que uma classificação de tratados é
uma classificação de estipulações contidas nos tratados.
Ø Contudo, o carácter normativo do tratado é um dos elementos da definição
de um conceito de grande importância no estudo da teoria dos tratados –
o conceito que adiante examinaremos de tratado multilateral geral. À
contribuição para o estabelecimento deste conceito parece reduzir-se hoje
a utilidade da distinção entre tratados-leis e tratados contratos.
Ø Para certo setor da doutrina a dicotomia tratado-lei/ tratado-contrato
juntar-se-ia uma terceira categoria: o tratado-constituição. Esta
qualificação seria reservada ao tratado que constitui uma Organização
Internacional e, por isso, contém as regras fundamentais que regem
aquela Organização. No caso da Organização das Nações Unidas, como
no local próprio estudaremos, fala-se na Carta da Organização como
“Constituição da Comunidade Internacional”, porque ela, mais do que
enunciar as regras básicas da ONU, define os princípios jurídicos
fundamentais da Comunidade Internacional.
b) Tratados-Lei e Tratados-Quadro:
Ø Diferença invocada a propósito dos Tratados institutivos das
Comunidades Europeias; o Tratado de Paris que institui a CECA em
1951 seria um tratado-lei pela maneira precisa de regulação das condições
de funcionamento do mercado siderúrgico e carbonífero, enquanto o
tratado de Roma em 1957 que criou a CEE (tratado da União Europeia),
após a revisão de Maastricht, se limitaria a enunciar objetivos gerais e a
fixar as competências para os realizar. O mesmo critério aplicado aos
tratados vigentes revela o Tratado da União Europeia (TUE) como um
típico tratado-quadro, enquanto o TFUE ostenta características mistas de
tratado-quadro e de tratado-lei.
• CLASSIFICAÇÃO MATERIAL:
a) Qualidade das partes
Ø Tratados celebrados entre Estados;
Ø Tratados celebrados entre Estados e OI’s;
Ø Tratados celebrados entre OI’s.
b) Número de partes
Ø Tratados bilaterais:
- São naturalmente os celebrados entre apenas duas partes, sendo
multilaterais todos os demais. Mas há a notar que falamos em
partes e não em Estados ou em sujeitos de Direito Internacional:
27
é que, tal como no negócio jurídico em geral, também aqui a
coincidência de interesses pode fazer cm que cada uma, ou
apenas uma, das partes, seja constituída por mais de um sujeito
jurídico. É o que sucede normalmente com os tratados de paz,
que separam vencedores e vencidos: os tratados que puseram fim
às duas guerras mundiais foram bilaterais, embora englobando
por uma das partes todos os Estados vencedores (vejam-se os
tratados de paz com a Itália em 1947 e com O japão em 1952.
- O tratado não perde naturalmente o carácter bilateral se uma das
partes for uma organização internacional, pois aí é a Organização
que intervém como sujeito de Direito, e não os Estados membros:
são bilaterais, por exemplo, os acordos comerciais concluídos
pela comunidade económica europeia com Israel em 1970, com
os diversos Estados Membros da EFTA, um a um, em 22 de Julho
de 1972 (inclusive com Portugal), e, mais tarde, com a Noruega,
a Jugoslávia e a Finlândia.
Ø Tratados multilaterais:
- Tratado celebrado entre mais de duas partes;
- Pode ser um tratado geral/coletivo/normativo: tratado com
uma vocação para-universal ou até mesmo com uma tendência
para a universalidade, i.e. tratado que pretende conter uma
disciplina potencialmente aplicável a todos os membros da
Comunidade Internacional (ex.: Carta das Nações Unidas,
Convenção sobre Diversidade Biológica, Convenção das Nações
Unidas sobre o Direito do Mar, Pactos sobre direitos humanos,
etc.) – tratado aberto;
- Pode ser um tratado restrito: semiaberto (admite a adesão dos
sujeitos de DI que reúnam
determinadas condições)
ou
fechado (só admite a participação dos sujeitos de DI que
fizeram e celebraram o tratado).
28
4 – Processo de conclusão das convenções internacionais
• Direito Aplicável:
1) Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 69: codifica as
regras do costume internacional geral. Portugal aderiu e passou a vigorar
cá em 2004, no entanto, já estava vinculado ao costume internacional -
Direito Costumeiro (artigo 38º, por exemplo);
2) Constituição portuguesa;
3) Legislação avulsa: por exemplo, a RCM 17/88 e a Lei Orgânica do MNE.
• Fases internacionais:
Ø Negociação e adoção (aprovação e autenticação);
Ø Vinculação internacional (assinatura ou ratificação)
Ø Entrada em vigor;
Ø Registo e publicação (a nível internacional).
• Fases internas:
Ø Aprovação;
Ø Referenda governamental (ART. 140.º);
Ø Publicação no DR.
a) NEGOCIAÇÃO
• Fase na qual o texto do tratado vai ser concebido, elaborado e redigido.
• Levada a cabo através de plenipotenciários, munidos de plenos poderes, os
quais constam de documento emanado geralmente do Chefe de Estado – ART.
2º/1, c), CV.
• Os plenos poderes constituem uma fórmula sem valor real porque abrangem
um conjunto de faculdades bastante limitadas, destinando-se praticamente a
designar o indivíduo encarregado da negociação do tratado.
• Partiu da Comissão de Direito Internacional a ideia de que há certas entidades
em relação às quais, pela natureza da função que desempenham, se presume
estarem sempre autorizadas a negociar tratados – ART. 7/2 CV.
• O objetivo essencial desta fase da celebração dos tratados é conseguir o acordo
dos plenipotenciários quanto ao texto do tratado.
• A aprovação do texto do tratado exige voto unanime de todos os Estados que o
negociem, salvo quanto aos tratados aprovados numa conferência
internacional, quanto aos quais basta a maioria de 2/3 dos Estados presentes e
votantes, salvo se estes, também por 2/3, decidirem fixar uma regra de votação
diferente – ART. 9 CV.
• Uma vez fixado o texto do trado, segue-se a redação do texto. Este consta de
um articulado, precedido normalmente de um preambulo onde se designam as
partes contratantes, os motivos do tratado, o seu objeto, o local de celebração,
etc., e por vezes seguido de anexos ou definições, frequentes sobretudo nas
convenções de caracter técnico.
29
• A negociação pode ser efetuada:
- Pela via diplomática ordinária: agentes diplomáticos munidos de
plenos poderes. Não obsta à necessidade de os agentes diplomáticos
serem munidos de poderes especiais para a negociação de cada tratado
de per si;
- Através de uma conferência diplomática: reunião de plenipotenciários
designados expressamente para esse fim.
(REGIME PORTUGUÊS)
30
• Quem tem competência em Portugal para negociar tratados?
Ø Artigo 197.º/1, alínea b), CRP – “Compete ao Governo, no exercício
de funções políticas, negociar e ajustar convenções internacionais.”
Ø Artigo 2.º/1/j), Decreto-Lei 121/2011 – Dentro do Governo, cabe ao
Ministério dos Negócios Estrangeiros “conduzir as negociações
internacionais e os processos de vinculação internacional do Estado
Português, sem prejuízo das competências atribuídas por lei a outras
entidades públicas” + Resolução do Conselho de Ministros n.º 17/88
(n.º 1 e 2)
Ø Artigo 227.º/1/t), CRP – As Regiões Autónomas podem “participar
nas negociações de tratados e acordos internacionais que diretamente
lhes digam respeito (...)”, integrando a delegação portuguesa.
• Primeira Negociação:
Ø Objetivo e iniciativa:
- O objetivo é determinar o texto do tratado e os termos do compromisso
que vão constituir. Portanto, passa por conseguir o acordo dos
plenipotenciários quanto ao texto do tratado.
- A iniciativa pode ter variadíssimas origens e depende da vontade das
entidades de DI.
31
- Presunção da posse de plenos poderes (art.º 7 n. º2 CV69): presume-
se a posse de plenos poderes em algumas pessoas logo não precisam de
habilitação específica, por exemplo o MNE ou Chefes de Estado cuja
constituição lhes reconheça essas competências. O artigo 7.º n. º2 tem
que ser articulado com o Direito Interno dos países. Em Portugal, o
Chefe de Estado não tem poderes para negociar qualquer tipo de tratado,
só o Governo tem. Há, portanto, uma habilitação funcional geral ou
específica - diplomática e institucional).
- Confirmação posterior (art.º 8 CV69): em caso excecional, a
participação de alguém que não traz as credenciais, por esquecimento
por exemplo, tem que ser confirmada durante o decurso das negociações
ou a posteriori.
32
matérias em relação às quais as Regiões Autónomas terão um direito
de participação.
- A sua participação compreende a apresentação na delegação da
República Portuguesa incumbida da negociação, o direito de ser
notificada de toda a documentação relevante e ainda a oportunidade
de ser ouvida e de se pronunciar, de modo efetivo, sobre as questões
da negociação com incidência direta – ART.198/3, RAR.
- Ao Governo Regional comete o exercício destas competências, bem
como o poder correlativo de, após a entrada em vigor do tratado ou
do acordo, acompanhar as vicissitudes da sua execução.
Na
eventualidade de violação destas prerrogativas de participação
regional, entendemos que se verifica uma inconstitucionalidade
formal, relevante em sede de fiscalização preventiva – ART. 279,
CRP – mas insuscetível, no quadro do ART. 277/2, CRP, de impedir
a aplicação interna da convenção internacional em causa e de, nos
termos do ART. 46, CV, a sua invalidade.
- PRESIDENTE DA REPÚBLICA:
- Nesta fase, não participando diretamente, dever ser informado do
andamento das negociações – ART. 201/1, c), CRP -, e
adequadamente inteirado do desfecho previsível sobre matérias
de maior relevância.
O Presidente da República tem um papel
importante e ativo no domínio das relações externas, como
representante da República Portuguesa e garante a independência
nacional – ART. 120, CRP.
É também titular de poderes
próprios de decisão de vinculação internacional, cabendo-lhe o
poder de ratificar (ou não) os tratados internacionais – ART. 135,
CRP.
- Exige-se, por isso, uma prática de concertação entre o
Governo e o Presidente da República, no âmbito pressuposto
pelo princípio da interdependência entre órgãos de soberania
– ART. 111/1, CRP.
- O Governo tem ainda deveres de informação, em plano
institucional diferente, de conteúdo mais genérico, em relação
aos grupos parlamentares – ART. 180/2, j), CRP-, e aos partidos
políticos representados na Assembleia da República e que não
façam parte do Governo – ART. 114/3, CRP.
33
- O incumprimento dos referidos deveres de concertação
institucional e de informação terá um significado no plano de
responsabilidade política, desprovido, contudo, de desvalor no
plano jurídico-constitucional.
• FUNÇÕES DO GOVERNO:
- Decisão de abertura das negociações, condução destas mesmas e decisão
final de ajuste que corresponde à autenticação do texto, por rubrica ou
assinatura.
• FUNÇÕES DO MINISTRO DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS:
- Nos termos do DL Nº121/2011, o qual aprova a lei orgânica do MNE, a
missão deste ministério é a de “formular, coordenar e executar a politica
externa de Portugal”. Para prossecução desta missão, compete ao MNE
“conduzir as negociações internacionais e os processos de vinculação
internacional do Estado português, sem prejuízo das competências
atribuídas por lei a outras entidades públicas.
34
• É requerida a aprovação prévia pelo Conselho de Ministros, que depende do
mandato expresso, ficando, contudo, tacitamente delegada ao Primeiro-
Ministro.
• APROVAÇÃO:
- É uma etapa fundamental no procedimento interno de celebração da
convenção.
- Ocorre necessariamente depois da adoção do texto, integra-se na fase de
manifestação do consentimento, comummente designada ratificação.
- ART. 8/2, CRP – A aprovação é uma exigência imperativa e aplicável a
todas as modalidades de vinculação internacional através de convenção
internacional, seja pela forma de:
ü Tratado: ratificação, antecedida de aprovação – ART. 8/2 em
articulação com ART. 135, b), CRP.
ü Acordo: ART. 8/2 em articulação com ART. 161, i) e 197/1, c)
- Não pode ser substituída por qualquer outro meio alternativo;
- Como a CRP exige expressamente a aprovação interna da convenção
internacional, é incompatível a existência de:
ü Acordos em forma ultrasimplificada;
ü Ratificações implícitas ou negativas – ART. 8/2, CRP;
- A omissão de aprovação ou a verificação de falhas graves no processo de
aprovação redunda em vício de inconstitucionalidade formal e/ou
orgânica, com o efeito de vedar a aplicação da convenção internacional
em causa na ordem jurídica interna portuguesa, em sede de fiscalização
35
sucessiva – ART. 277/2- e, naturalmente, impedir a conclusão da
vinculação em sede de fiscalização preventiva – ART. 279/1/4, CRP.
• A quem compete?
- Assembleia da República (primado);
- Governo.
• O Governo aprova:
- ACORDOS INTERNACIONAIS: sobre as matérias que não integram a
reserva de tratado nem a reserva de competência legislativa parlamentar,
salvo se decidir submeter à Assembleia da República a sua aprovação.
- A sua aprovação é feita a partir de DECRETOS – ART. 197/2, CRP-,
apreciado em Conselho de Ministros – ART. 200/1, d), CRP.
b) ASSINATURA
• A negociação termina com a adoção do texto, que muitas vezes coincide com a
assinatura da convenção - constitui a autenticação do texto, portanto, o texto
não pode mais ser alterado. Em tratados mais complexos, o término coincide
com um prazo aberto para a assinatura, tendo-se mais tempo para analisar o
36
conteúdo. Permite-se ainda a estados que não estiveram na negociação
poderem assinar.
• Tipologia:
Ø Assinatura (definitiva);
Ø Assinatura ad referendum ou rúbrica (provisórias).
• Efeitos:
Ø Acordos em forma simplificada (arts 11.º e 12.º, CV69): vinculam o
Estado se nada mais for dito, não necessitam de ratificação. Basta a sua
assinatura para imediatamente o acordo vincular o Estado.
Ø Tratado solene (artigo 14.º, CV69): representantes dos Estados assinam,
mas a assinatura dá apenas o direito de ratificar. Só com a ratificação é que
os Estados ficam vinculados (assinatura sob reserva de ratificação, art.º
14 CV69). Um Estado que assine um tratado pode até nunca vir a ratificá-
lo. No caso de um Estado que não assine um tratado e mais tarde se queira
vincular, a vinculação já não dependerá da vontade das partes contratantes,
que podem decidir se aceitam ou não a ratificação desse Estado - pedido de
adesão.
37
Ø Um mesmo tratado pode revestir a forma de tratado solene para um
Estado signatário e de acordo em forma simplificada para outro.
(REGIME PORTUGUÊS)
• Ao Presidente da República cabe:
- Ratificação dos tratados solenes – ART. 135, b), CRP;
- Assinatura das resoluções da AR e dos Decretos do Governo que aprovam
acordos internacionais – ART. 134, b), CRP.
38
INTERNACIONAIS que versem matérias da sua competência reservada
ou que o Governo entenda submeter a apreciação.
• Aprovação:
(1) Competência (política) principal da AR: art.º 161 al. i) e arts. 164.º e 165.º
CRP.
- Todos os tratados solenes (art.º 161 i));
- Acordos em forma simplificada sobre matérias da sua competência
reservada (absoluta ou relativa) (arts 164.º e 165.º CRP);
- Acordos em forma simplificada que o Governo entenda submeter à sua
aprovação (art. 161.º al. i) e art. 197.º n. º1 al. c) CRP.
c) RATIFICAÇÃO
• A ratificação é o ato jurídico individual e solene pelo qual o órgão competente
do Estado afirma a vontade deste se vincular ao tratado cujo texto foi por ele
assinado – ART. 11 e 14, CV. Pode tomar o nome ou forma de aceitação,
aprovação ou adesão.
• A ratificação é um ato político ou de governo, portanto, o seu controlo pelos
tribunais administrativos não é possível, ou seja, há uma plena liberdade de
39
decidir se se ratifica ou não o tratado, independentemente da opinião dos
tribunais.
• A ratificação é um ato livre, salvo a hipótese, aliás rara, de o dever de ratificar
derivar de um tratado anteriormente concluído. O que quer dizer que não viola
o Direito Internacional o Estado que não ratifica um tratado solene que
previamente assinou.
• Podemos apontar como instrumentos de ratificação a “carta de ratificação”
(portanto, tratado, declarações e, se for o caso, reservas que se pretendam apor).
Só com a subsequente notificação, troca ou depósito dos instrumentos de
ratificação é que um Estado fica vinculado ao tratado – ART. 16 e 24, CV.
40
- Chefe de Estado emite a chamada carta de ratificação, incorporada no
instrumento de ratificação, a que é junto o texto do tratado.
- Procede-se à troca de ratificações – modo habitual de os Estados se darem
mutuamente a conhecer que ratificaram os tratados entre si já negociados.
41
- Como surgiram os acordos em forma simplificada?
Ø Com o desenvolvimento das relações internacionais, particularmente
com o incremento do comércio internacional, passou a ser urgente para
os Estados sentirem-se obrigados pelos tratados que livremente
negociavam, o que nem sempre se compadecia com a demora da
aprovação parlamentar, necessária à ratificação pelo Chefe do Estado.
Ø Os governos passaram a forçar a vinculação dos respetivos Estados aos
tratados por força da sua simples assinatura, como forma de evitar que
uma recusa posterior de aprovação do tratado pelo Parlamento, ao
impedir a ratificação, obstasse à vinculação do Estado ao tratado.
- Como saber se um tratado reveste a forma de um tratado solene ou de
um acordo em forma simplificada?
Ø É uma questão que, no plano do Direito Internacional, deverá, em
princípio, ser esclarecida pela própria convenção. No entanto, se tal não
se verificar, existem doutrinas que admitem a designada regra da
presunção de necessidade de ratificação.
Ø É de notar que, todavia, a CV não veio a adotar sobre este ponto qualquer
regra supletiva, limitando-se a enunciar, nos artigos 11 a 15, as várias
formas de expressão do consentimento do Estado. Não obstante que no
artigo 11 se identifique a mera assinatura e, por associação poderia
admitir-se a ratificação, a verdade é que existe efetivamente a omissão
da regra residual ou supletiva, verificando-se, consequentemente, que a
presunção geral a favor da ratificação está progressivamente
enfraquecida.
- A importância das matérias versadas nas convenções tem influência?
Ø Não é a importância da matéria versada na convenção que faz com que
ela imponha a sua ratificação e lhe dá a forma de tratado solene. No
entanto, é importante notar essa reduzida importância se deve ao facto
de ser o Direito Constitucional dos Estados a definir quais são as
matérias que podem ou não ser objeto de acordos em forma
simplificada.
Ø É aí que o legislador constituinte de cada Estado conserva uma total
liberdade, resultando, frequentemente, que um mesmo tratado seja
solene para uma Parte Contratante e de forma simplificada para outra.
Por fim, é possível admitir a existência de algumas constituições, como
o caso da Constituição Francesa de 1958, que prevê expressamente os
acordos em forma simplificada e estabelecem de modo expresso quais
as matérias sobre os quais eles podem versar, transmitindo assim
comodidade ao jurista e segurança ao diplomata.
Ø No caso do Direito Constitucional norte-americano, a sua constituição
prevê unicamente tratados solenes, de tal forma que os acordos em
42
forma simplificada surgem pelo elemento prático, uma vez que se tornou
indispensável à condução da politica externa a conclusão do executive
agreements, dada a dificuldade de reunir a maioria de 2/3 no Senado,
necessária à ratificação de um tratado solene. É de notar, porém, que não
identifica as matérias a que se podem validamente estender os
agreements.
(REGIME PORTUGUÊS)
• É um ato livre do Chefe de Estado, sendo que este pode ou não ratificar. A
não ratificação implica um fundamento em argumentos de discordância
politica – ART. 120, CRP.
43
d) Entrada em vigor + e) Registo e publicação
• Admitia-se inicialmente o seguinte: “Todos os tratados ou acordos
internacionais concluídos no futuro por um membro da SDN deverão ser
imediatamente registados pelo Secretariado e por ele publicados logo que
possível. Nenhum destes tratados ou acordos internacionais será obrigatório
antes de ser registado.”
• Tal feito permitia submeter os tratados à opinião pública e eliminar os tratados
secretos.
Mas a sanção prevista, que na pratica era assimilada à nulidade do
tratado, era demasiadamente rigorosa.
• Daí que a alteração tenha sido feita no sentido de se admitir que os tratados não
registados não eram nulos, mas simplesmente inoponíveis perante os órgãos da
SDN e o Tribunal Permanente de Justiça Internacional.
• Assim se encontra consagrado na Carta das Nações Unidas – ART. 102:
- Nº1: prescreve um dever jurídico de registo dos tratados e acordos
internacionais que venham a concluir, abrangendo todos os membros da
Organização.
- Nº2: com um âmbito mais abrangente, englobando os Estados e outros
sujeitos do Direito Internacional, mesmo os não membros da ONU; contém
um ónus que, em caso de não ser satisfeito, gera inoponibilidade do tratado
não registado perante os órgãos da ONU, incluindo o Tribunal Internacional
de Justiça.
44
tratados com esses mesmos interesses.
No caso de Portugal, considera-se que
o uso do referendo é mínimo ou quase nulo, no entanto existem países, como o
caso da Suíça, em que existem matérias de referendo obrigatório.
45
Presidente da República ratificar, mas para que tal aconteça tem que
existir a exclusão, no decreto presidencial de ratificação, das
normas consideradas inconstitucionais para o sistema Português.
Ø O que acontece é que o tratado se torna vinculativo, mas não quanto
às normas inconstitucionais que apresenta.
Ø Estas reservas correspondem a formas de maior flexibilidade no
que respeita a adesão de contratos, uma vez que permitem uma
participação mais ampla e, consequentemente, uma aplicação
diferenciada nos tratados.
46
a. Formal (ART. 19, 1º parágrafo, e ART. 23, CV69);
b. Material (ART. 19, a), b), c), CV69 – respeito pelo DI geral e pelas
normas imperativas).
- Depositário: escolha do depositário (ART. 76, Nº1, CV), funções do
depositário (ART. 77, CV) e natureza internacional da função (ART.
76, Nº2, CV). Nos tratados multilaterais, as ratificações, quer dos
Estados que participaram na negociação, quer dos que praticaram a
assinatura diferida, bem como os instrumentos de adesão, não são
trocados, mas sim depositados junto de uma entidade que é escolhida
como depositária. O depositário é um órgão de uma organização
internacional ou organismo do Estado. Assume funções de gestão de um
tratado quer em relação aos depósitos quer aos fenómenos futuros que
possam por em causa o tratado. Cabe-lhe assegurar a guarda do texto
oficial nas línguas oficiais, enviar copias, receber assinaturas dos
tratados, notificar partes, etc. Assim, desempenha uma função
internacional: a de Gerir a vida do tratado.
(EXTRA)
• A elaboração do texto do tratado multilateral dá-se quer numa conferência
internacional convocada para esse efeito, quer numa Organização
Internacional, podendo então ser aprovado por uma resolução.
A consequência
principal disso é que o texto poderá resultar, então, não de um acordo unânime,
mas de uma votação maioritária, para a qual se exige geralmente a maioria de
dois terços. Daqui deriva o aparecimento das reservas.
• Não há, portanto, normalmente, lugar à assinatura. E, por isso, o ato pelo
qual é fixado o texto do tratado designa-se pelo termo genérico de adoção –
ART. 9 CV.
• Em rigor, a inexistência da assinatura devia gerar a não existência da
ratificação. Mas a tendência tem sido no sentido de se continuar a exigir a
ratificação, que, para o efeito, não é vista como uma confirmação da
assinatura. Também a escolha da língua em que ele deve fazer fé e ainda a
interpretação desse tratado quando ele for redigido em várias línguas e as várias
47
versões não coincidirem na sua terminologia técnica correspondem a
problemas resultantes dos tratados multilaterais.
48
é, geralmente, o Secretário-Geral respetivo. Quando o tratado não esteja em
relação direta com uma Organização Internacional, ou, sendo o ato constitutivo
de uma Organização Internacional, esta ainda não exista no momento do
depósito das ratificações, a prática internacional é no sentido de escolher como
depositário o Governo do Estado em cujo território se realizou a
conferência de onde provém o tratado.
Por via de regra, a entrada em vigor
do tratado far-se-á então depender do depósito de um certo número de
ratificações, ou das ratificações de certos Estados.
As funções do
depositário encontram-se definidas nos artigos 77 e 78, CV.
Por vezes, nos
tratados multilaterais faz-se depender a participação dos Estados não da adesão,
ou da ratificação, mas da aceitação. Este termo engloba então tanto a adesão
como a ratificação ou qualquer outra forma de participação que seja
válida segundo o Direito Constitucional dos Estados.
• ADESÃO:
- A adesão corresponde à forma mais vulgar de participação dos Estados,
sendo que implica a existência de um Estado que não participou na
negociação do tratado, mas que vem posteriormente a produzir uma
declaração unilateral de vinculação a ele, afirmando que quer ser nele
parte. Tem, portanto, o mesmo alcance que assinatura e a ratificação, sendo
que neste último caso, apenas se o tratado em causa for um tratado solene.
- Também a adesão deve respeitar o Direito Constitucional do respetivo
Estado e, por conseguinte, se para a vinculação internacional do Estado a
sua Constituição impõe prévia aprovação do tratado por qualquer órgão
político essa aprovação deve ser obtida antes da adesão.
- Afirma-se como um processo semelhante ao da ratificação e que, na
ausência de regulamento daquela, se lhe aplica o mesmo regime
jurídico desta. Mas este raciocínio é apenas correto se o tratado em questão
revestir a forma de tratado solene. Nada impede que um Estado adira a
um acordo em forma simplificada e, nesta hipótese, o processo de adesão
estará submetido, no plano internacional e no plano interno, ao mesmo
regime da assinatura do acordo.
49
isto é, tratados que admitem a ulteriora participação neles de todo e
qualquer Estado, ou em relação a tratados semiabertos, ou seja,
tratados que aceitam a ulteriora participação de Estados que reúnem
determinadas características.
Ø Circunstância de nenhum Estado ter o direito de se tornar parte
num tratado originariamente concluído por dois ou mais
Estados, sendo que a sua participação nesse tratado depende
exclusivamente da vontade das partes originárias no tratado, ou
porventura também dos que, entretanto, lhe aderiram, e essa vontade
deve ser expressa nos termos previstos do próprio tratado.
• RESERVAS:
- As reservas correspondem à declaração feita por um Estado no momento
da sua vinculação a uma convenção, da sua vontade de se eximir de certas
obrigações dela resultantes ou de definir o entendimento que dá a certas, ou
a todas, dessas obrigações – ART. 2/1, d), CV.
É, por isso, um elemento
de particularismo da situação do Estado perante a convenção, configurando
uma participação parcial do Estado no tratado, e, por isso, só existe em
tratados multilaterais. Na verdade, se o tratado é bilateral a reserva
formulada por um dos Estados equivale ou à sua recusa de ratificação ou à
50
proposta de novo texto do tratado. No caso de não se aceitar, não se forma
acordo de vontades e não existe tratado.
- A formulação de reservas deriva muitas vezes do facto de o Estado ter sido
posto em minoria na votação final de uma determinada disposição, que, no
entanto, não pode aceitar.
51
grande imprecisão, porventura inevitável, da referência, por exemplo,
a “um número restrito de Estados”, sendo duvidoso que seja considerar
parte na convenção um Estado cuja reserva tenha sido rejeitada por
grande número dos outros Estados partes. Mais duvidoso é ainda o
facto de excluírem de uma convenção um Estado cuja reserva tenha
levantado oposição de mais um terço dos Estados membros.
Ø Uma outra critica corresponde ao facto da CV não abordar
expressamente o difícil problema das relações entre a formulação de
reservas e a entrada em vigor das convenções multilaterais: quando essa
entrada em vigor dependa das ratificações de um certo número de
Estados, deverão contar-se também, para perfazer o número exigido,
as ratificações acompanhadas de reservas?
E ainda, como maior
ponto criticável da CV, o que se refere às convenções que instituem
Organizações Internacionais: por via de regra, a entrada em vigor destas
convenções depende do deposito de um certo número de ratificações;
ora, se estas forem acompanhadas de reservas, como poderá
pronunciar-se sobre elas o órgão da Organização, se esta ainda não
existe?
52
• Resulta da doutrina e da jurisprudência que o objeto da interpretação do tratado
consiste na averiguação da vontade real das partes contratantes, isto é, a
sua vontade comum.
• Métodos de interpretação:
a) Meios de interpretação à disposição do intérprete:
- Elemento literal (artigo 31.º n. º1): atende ao significado usual dos
termos do tratado. É o elemento natural, primeiro elemento que
intuitivamente utilizamos – recorrer à letra da lei. Não podemos
interpretar distorcendo a lei (“sentido comum a atribuir aos termos”).
A partir da letra da lei, podemos corrigir e completar com o elemento
sistemático.
- Elemento sistemático (art. 31.º, n. º1/2): serve-se do contexto em que
está inserida uma norma, um artigo, uma alínea. A interpretação
sistemática é fundamental pois temos que ver o sistema em que a norma
está integrada, tendo em conta o texto, preâmbulo e anexos. O sistema
pode ser o ato normativo dentro do qual uma norma está incluída e
também a sua relação com outros complexos normativos e com atos
externos, de natureza jurídica diferente. É dos mais difíceis de articular
dependendo de ser mais simples ou mais complexo, mas é neste domínio
que muitas vezes está a resposta. “(...) no seu contexto”.
- Elemento teleológico (art.º 31, n. º1, última parte): dá relevância ao
objeto do tratado mas, sobretudo, aos
fins por ele visados – ART. 31/1,
in fine, CV. O que o interpretador pretendia realizar com uma
53
determinada norma, o objeto e o fim do tratado. O preâmbulo por ex.
ajuda a definir esta intenção. “à luz do respetivo objeto e fim”.
- Elemento atualista (art. 31.º, n. º3, alíneas a e b): permite-nos
localizar a norma e a sua interpretação no tempo em que ela vai ser
aplicada e não no momento em que foi redigida. “ter-se-á em
consideração simultaneamente ... o acordo posterior...”.
- Elemento histórico – método complementar (art. 32.º): quando a
norma, apesar de usando as técnicas, continua a não fazer sentido, então
pode-se recorrer ao elemento histórico. Este elemento leva-nos a
analisar todos os trabalhos preparatórios que levaram à elaboração da
norma. Perceber através da análise de trabalhos preparatórios ou
documentos das negociações, se existentes, de uma lei, tratado, etc.
b) Regras metodológicas:
- Na utilização dos vários meios o intérprete deve conjuga-los e selecioná-
los de modo a obter um resultado lógico, evidente e eficaz – a principal
regra metodológica é a da boa fé (art. 31.º n. º1), segundo a qual os
tratados são negócios bona fide e devem ser interpretados por forma a
excluir a fraude. Passa por, no fundo, não distorcer o sentido da
interpretação só para servir um determinado propósito “egoísta”. É
preciso ter seriedade e aceitar quando um determinado resultado
interpretativo normativo não nos favorece, caso contrário o Direito seria
uma articulação de argumentos ao sabor de interesses divergentes.
54
o sentido que ele concede à norma interpretada com o que advém do
contexto dessa regra, do elemento teleológico e da pratica posterior
(ART. 31/3, b), embora se oriente no mesmo sentido também a a)),
levando-se em consideração também, ainda que de forma
complementar, o elemento histórico.
- A CV concede ao interprete os meios necessários para ele a moderar em
função do que foi a vontade real das partes, permitindo inclusive a
atualização daquela vontade através do disposto no citado Nº3, a), e,
sobretudo, b), do ART. 31.
É de notar que o elemento literal pode vir
a ceder perante a consideração do que foi a vontade das partes, por força
do que estabelece o Nº4, do mesmo artigo.
55
- Capacidade limitada: OI (capacidade limitada ao seu objeto), Santa Sé
(só pode celebrar tratados que promovam os seus objetivos espirituais
como as suas concordatas com os países), movimentos de libertação
nacional (tratados de independência e tratados de paz reconhecidos pela
outra parte, capacidade seletiva e funcional) e beligerantes (capacidade
funcional).
B) Irregularidades substanciais:
56
- O erro (art. 48.º): os pressupostos do erro revelam ser errados. No
entanto, há que notar que nenhum estado pode pretender anular um
tratado por erros ortográficos.
- O dolo (art. 49.º): implica má fé de uma das partes em relação a outra.
Uma parte usa artimanhas e mentiras para convencer a outra parte a
celebrar o tratado que a outra parte nunca aceitaria a não ser que fosse
erradamente convencida em relação a certos factos. Por exemplo,
tratados do século XIX e XVIII entre potências europeias e chefes
tribais.
- A corrupção do representante do Estado (art. 50.º);
- A coação sobre o representante do Estado (art. 51.º) OU sobre o
Estado (art. 52): causa de nulidade absoluta. Exprime a ameaça do uso
da força sobre o representante (por ex. ameaças à família do
representante) ou o Estado (ex. ameaça nuclear para o país). Na altura
em que o artigo 52.º foi discutido, as partes só pensavam na força militar
e no princípio da proibição do recurso à força militar, no entanto,
acontece que os países em desenvolvimento mais vulneráveis à coação
económica e à coação política entendiam que o artigo 52.º também se
devia aplicar a tratados concluídos com coação subtil de ganho ou perda
de vantagens económicas. Esta pretensão dos países em
desenvolvimento não venceu, mas ficou na declaração anexa à CV que
exprime este desejo de alguns países. A questão é se esta declaração é
interpretativa do art. 52.º ou não: se formos ao elemento histórico não é.
Poderá ser o art.º 52 interpretado evolutivamente e de uma forma
atualista?
57
- Carta das Nações Unidas (1945): art. 2.º, n. º4: “um por todos, todos por
um”.
• Licitude do objeto:
- Violação do ius cogens: artigo 53.º + art. 64.º.
- Inovação da CV69: contém o único artigo que nos dá uma orientação sobre
o ius cogens – o artigo 53.º - do qual resulta a impossibilidade de
incompatibilidade com o Direito Imperativo. As normas de ius cogens
pertencem a um conjunto de normas superiores que constituem a ordem
pública internacional, são normas que obrigatoriamente têm de ser
respeitadas por todos os estados de forma a que estejam garantidos os
pressupostos fundamentais pelos quais se devem reger as relações
internacionais. Estas normas imperativas são determinadas pelo conjunto
dos Estados.
- Admite-se, implicitamente, a existência de uma ordem pública
internacional, quer dizer, de uma comunidade jurídica universal fundada
sobre valores próprios cujo respeito se impõe a todo e qualquer Estado.
- Determinação das normas de ius cogens + artigo 66.º a) (decisão do TIJ
ou tribunal arbitral). A dificuldade está em determinar quais as normas e a
quem entregar a tarefa de definir o ius cogens. O artigo 53.º remete para a
CI a definição do IC, no entanto, o que é a CI? No limite, em caso de dúvida
acerca se uma norma é ou não direito imperativo, cabe aos juízes
internacionais em última instância definir se a norma tem ou não o
alcance de norma imperativa (artigo 66.º a).
- Qualquer Estado pode dar início ao processo de anulação, faça ou não
parte da convenção.
- O ius cogens está no topo da hierarquia de todas as normas, mas enquanto
tal não é uma fonte de direito internacional. O ius cogens é um conjunto
de normas que se podem retirar do costume, dos tratados, dos princípios
gerais, etc. Ou seja, estão contidos nas fontes, mas têm uma natureza
especial de normas imperativas.
- O artigo 53.º é uma verdadeira causa de nulidade, diz respeito a uma
situação em que o tratado é celebrado violando uma norma de ius cogens
em vigor – o tratado nasce nulo. No caso do artigo 64.º é diferente, é um
caso de nulidade superveniente, portanto, é uma situação em que um
tratado é formado validamente mas, fruto do desenvolvimento
internacional, surge uma norma de ius cogens e o tratado torna-se inválido
supervenientemente.
58
• Normas imperativas que parecem ter obtido, até ao momento presente, o
consenso necessário (Direitos Humanos):
1º) Normas que garantem as liberdades individuais: princípios da
proibição do recurso à força, da proibição da escravatura, da pirataria, do
genocídio, da discriminação racial, inviolabilidade pessoal dos agentes
diplomáticos e consulares, princípio da liberdade dos mares.
2.º) Normas que garantem as liberdades coletivas essenciais: direito à
auto-determinação dos povos, direitos das minorias.
Qualquer tratado que viole uma destas normas é nulo, não tem qualquer valor
jurídico.
59
• Os vícios mais graves figuram como causas de invalidade do tratado – ART,
47 a 52, CV69-, sendo que o desvalor da nulidade pode ainda resultar da
violação de normas paramétricas, de direito interno – ART. 46, CV69- ou de
Direito Internacional Geral – ART. 53, CV69.
60
- A noção de nulidade significa que o ato jurídico nulo não produz efeitos
desde o inicio da sua vigência, sendo que as disposições de um tratado
nulo carecem de força jurídica – ART. 69/1, CV69. No entanto, alguns dos
atos praticados e alguns dos efeitos produzidos podem ser mantidos – ART.
69 e 71, CV69.
- A nulidade de um tratado fundamenta o direito de solicitar o
restabelecimento da situação que existiria se os atos não tivessem sido
praticados, mas esta projeção retroativa da invalidade está limitada por
uma clausula do possível – “tanto quanto possível”, ART. 69/2, c), CV69.
- As causas de invalidade dos tratados estão enumeradas e tipificadas na
Convenção de Viena – ART. 46 a 53, CV69-, sendo objetivadas como
comportamentos ilícitos, contrários aos princípios e regras de Direito
Internacional. Admite-se que o regime de nulidade dos tratados está, por
isto, indissociavelmente ligado ao regime da responsabilidade internacional
e à ideia da relação necessária entre crime e castigo, entre violação e sanção.
- Em suma, um tratado internacional contrário ao Direito Internacional
não deve produzir efeitos jurídicos.
- Entre as 8 causas de invalidade dos tratados:
Ø 7 correspondem a vícios do consentimento – ART. 46 a 52, CV69;
Ø 1 corresponde à violação de uma norma substantiva e imperativa de
Direito Internacional Geral – ART. 53, CV69.
• NULIDADE RELATIVA:
- A causa da invalidade só pode ser invocada pela parta cujo consentimento
foi manifestado ou obtido de modo contrário ao Direito, sendo que o vício
é sanável – ART. 45, CV69.
Este tipo de invalidade não afeta a vigência
do tratado, salvo se for um tratado bilateral, e não prejudica a sua aplicação
nas relações entre as outras partes, no caso de tratado multilateral.
- 1. Violação das disposições de direito relativas à competência para
concluir tratados – ART. 46, CV69.
- 2. Restrição especifica dos poderes de manifestação do consentimento
de um Estado, apenas invocável se a restrição em causa tiver sido
notificada aos outros Estados que participam na negociação – ART. 47,
CV69.
- 3. Erro relativo ao conteúdo do acordo, já que os erros de redação do
texto seguem o regime do ART. 79, CV69; relevante se respeitar a uma
situação ou facto que o Estado supunha existir no momento de conclusão
do tratado e que funcionou como base essencial do consentimento em ficar
vinculado, sem prejuízo de uma avaliação do comportamento do Estado
prejudicado com o erro à luz de exigências de boa fé e da devida diligência
– ART. 48/1/2, CV69.
61
- 4. Dolo, no caso de um Estado ter sido levado a concluir um tratado em
virtude da conduta fraudulenta de outro Estado que participou na
negociação – ART. 49, CV69.
- 5. Corrupção do representante do Estado; se o consentimento foi obtido
através de aliciamento por outro Estado que participou na negociação –
ART. 50, CV69-; situação difícil de provar, como problemática é a
distinção entre atos de corrupção e atos de cortesia, eventualmente
justificáveis por padrões culturais ou corporativos, dependendo da própria
evolução dos usos diplomáticos.
• NULIDADE ABSOLUTA:
- O vício não é sanável – ART. 45, CV69, excluindo do âmbito de aplicação
os ART. 51, 52 e 53, relativos às três situações mais graves de invalidade.
Pode ser invocado em qualquer altura, pelo Estado prejudicado, por
qualquer Parte no tratado e, inclusive, por Estados e entidades que não estão
vinculados pelo tratado nulo, mas que, neste caso, exercem um direito de
proteção de interesses públicos internacionais, como por exemplo, o
Tribunal Internacional (mesmo que as partes não aleguem nulidade) e um
órgão internacional competente para velar pela aplicação do tratado.
- Por força do ART. 44/5 da CV, a proibição da divisibilidade do tratado é
uma consequência da nulidade absoluta resultante dos casos de coação –
ART. 51 e 52, CV69-, e da violação da norma de IUS COGENS – ART.53,
CV69.
- 1. Coação sobre o representante de um Estado: quando a manifestação
do consentimento foi alcançada por coação exercida sobre o seu
representante, através de atos ou de ameaças dirigidas contra ele, tal
manifestação é desprovida de qualquer efeito jurídico – ART. 51, CV69.
- 2. Coação sobre um Estado pela ameaça ou pelo emprego da força: é
nulo o tratado cuja conclusão foi forçada pela ameaça ou pelo emprego de
forma em violação dos princípios de Direito Internacional consignadas na
Carta das Nações Unidas – ART. 52, CV69.
- 3. Violação de norma imperativa de Direito Internacional Geral (IUS
COGENS), sendo que o ART. 53, CV69 admite como desvalor máximo a
nulidade originária - tratado que, no momento da sua conclusão, é
incompatível com uma norma imperativa de Direito Internacional.
Já o
ART. 64, CV69, estende a consequência da nulidade, com cessação de
vigência aos tratados cuja incompatibilidade resulta da superveniência de
nova norma de IUS COGENS, correspondendo a uma nulidade
superveniente. *
62
* Apesar de, nos dois casos referidos, a consequência jurídica ser a
nulidade, o ART. 71, CV69, estabelece algumas diferenças entre a nulidade
originária e a nulidade superveniente, em função de uma adequada
ponderação dos efeitos da retroatividade plena. Assim, as partes são
obrigadas a eliminar os efeitos jurídicos produzidos na medida do possível
– ART. 71, a), CV69-, e poderão manter no futuro direitos e obrigações,
desde que uma tal “manutenção não seja em si mesma incompatível com a
nova norma imperativo de Direito Internacional Geral – ART. 71/2, b),
CV69, o que, contrariando o ART. 44/5, CV69, parece admitir a
divisibilidade das disposições do tratado.
Em suma, a eficácia jurídica dos tratados pode sofrer diferentes graus
de inibição, dependendo da causa geradora do juízo de desvalor:
- Ineficácia jurídica, limitada à inoponibilidade perante a Organização
das Nações Unidas, no caso de falta de registo – ART. 102, CNU;
- Nulidade, absoluta e relativa – ART. 69, CV69;
- Inexistência jurídica, nos casos extremos de ausência de aparência de
ato jurídico, insuscetível de proteção pelo principio da boa fé.
63
- A questão diferente da oponilidade erga omnes (v.g. tratados que delimitam
fronteiras) – criam uma situação com caráter geral e, portanto, têm
punibilidade geral. Um tratado de delimitação de fronteiras não tem uma
vinculação somente inter-partes.
64
1. Tratados aplicáveis a situações objetivas ou estatuto territorial
- O acordo sobre regimes jurídicos de neutralidade de um Estado ou de
desmilitarização produzem uma situação objetiva oponível, em
principio, a toda a comunidade internacional. Entendimento equivalente
justifica a autoridade erga omnes de tratados sobre delimitação de
fronteiras, terrestres, marítimas ou fluviais.
2. Obrigações que prevalecem em caso de conflito
- O ART. 2/6, da Carta das Nações Unidas, em articulação com o ART.
103, impõe aos Estados que não são membros das Nações Unidas, o
respeito das obrigações relacionadas com tudo quanto for necessário à
manutenção da paz e da segurança internacionais”.
• Nestas duas situações, embora que distintas quanto ao seu alcance, deparamos
com obrigações de fonte heterovinculativa, baseadas numa ideia
comunitária e integradora do Direito Internacional Público que, pelo
menos em relação a certas matérias, é incompatível com o dogma da vontade
soberana dos Estados.
65
ü Para os Estados de recente independência, cujo território estava
submetido a um regime de tutela colonial, o critério aplicável é
o da “tábua rasa”, pelo que o novo Estado não estará obrigado
a manter em vigor os tratados celebrados pelo Estado predecessor
– ART. 16/1.
ü Em relação aos Estados resultantes de unificação ou separação
de Estados, a regra aplicável é, justamente, a inversa, porque o
Estado sucessor fica vinculado pelos tratados em vigor na data
da sucessão, celebrados pelo Estado predecessor – ART. 31/1.
- Nesta segunda situação, não se pode dizer que ocorra uma exceção ao
princípio do efeito relativo dos tratados, dado que existe uma relação de
continuidade jurídica entre o Estado predecessor e o Estado sucessor,
não devendo este ser considerado como terceiro Estado relativamente
aos tratados em vigor.
3. Tratados sobre Direitos Humanos ou relações económicas
- Proliferam os tratados celebrados entre Estados sobre direitos humanos
ou relações económicas que atribuem direitos e estabelecem obrigações
para os respetivos cidadãos nacionais que estes, graças ao princípio da
aplicabilidade direta, poderão invocar nos tribunais domésticos ou nos
tribunais internacionais criados para interpretar e aplicar os tratados em
causa, como acontece com o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
e, de forma mais condicionada, com o Tribunal de Justiça da União
Europeia.
- Não configura, todavia, um desvio ao princípio do efeito relativo dos
tratados, porque este se refere aos Estados e não ao elenco dos
destinatários das normas.
4. Tratados relativos à criação de uma organização internacional
- Os tratados relativos à criação de uma organização internacional
regulam a sua existência jurídica e determinam as regras fundamentais
aplicáveis ao seu funcionamento. No que respeita a posição da
organização internacional perante o seu próprio tratado institutivo, esta
primeira apresenta-se como objeto e não como Parte ou Terceiro.
66
corolário do princípio geral tratado posterior revoga ou altera tratado
anterior (Pactum posterius derogat priori).
- A prática internacional posterior a 1945 seguiu uma evolução muito
semelhante ao regime das reservas e ao regime dos tratados sucessivos com
regras incompatíveis: a revisão pode ser adotada por acordo entre a maioria
dos Estados Partes, mesmo que o tratado inicial tenha sido aprovado por
unanimidade. Nestes casos, o acordo de revisão é só aplicável nas relações
entre os Estados que o ratificaram.
- A diferenciação entre o universo das Partes no tratado inicial e o conjunto
das Partes que aceitaram o tratado de revisão provoca um efeito complexo
de geometria variável quanto à definição dos direitos e obrigações de
incidência bilateral.
As soluções são apoiadas pelo ART. 21, CV69 –
relativo às reservas, pelo ART. 30/4, b) – relativo aos tratados sucessivos
com o mesmo objeto, para o qual remete o ART. 40/4.
- Será juridicamente defensável a existência no campo do Direitos dos
Tratados de limites materiais de revisão?
Pela sua reconhecida
especificidade de instrumentos jurídicos de integração de soberania, os
argumentos favoráveis à operatividade de tais limites serão dificilmente
transponíveis para toda e qualquer área de regulação convencional. É de
notar que a previsão de limites materiais em clausulas expressas tem um
significado político, dificilmente relevante no plano jurídico.
Se os limites
em causa não gozarem de uma vinculatividade reforçada em virtude da sua
natureza consuetudinária ou imperatividade de IUS COGENS, uma norma
convencional não pode impedir a sua própria alteração, o que seria
contraditório com o princípio da autonomia da vontade e da liberdade de
contratar.
67
formação de uma nova regra de Direito Internacional, designadamente
por via do costume. Tal alteração ocorrer, por exemplo, quando os conceitos
ou categorias jurídicas previstas na letra do tratado passam a ter, no quadro
da legalidade internacional, uma aceção diferente.
- A modificação implícita ou informal permite, com vantagem, a adaptação
do tratado e contribui para consolidar a efetividade entre as partes.
Ajuda, em especial, no caso de tratados cuja revisão é difícil – unanimidade,
maiorias alargadas-, ou se afigura mesmo impossível, em virtude da
confluência negativa de fatores jurídicos e extrajurídicos.
- A modificação informal envolve, porém, certos riscos pela incerteza que
gera quanto ao texto escrito vigente e, em especial, pelo efeito de erosão
que provoca na vontade soberana e igual das Partes.
Um dos fatores
principais de risco é o chamado ativismo judicial ou institucional que, em
concreto, no âmbito da União Europeia, pode estar na origem de soluções
limitadoras dos direitos dos Estados, em nome do projeto de integração, que
não têm correspondência sustentável no texto dos tratados institutivos.
68
- É de notar que a execução da obrigação convencional pode, se esse era o
único objeto do tratado, marcar a sua extinção.
- Segundo os voluntaristas é possível reconduzir a cessação da vigência do
tratado por desuso à vontade das partes, isto é, por formação de um
costume em sentido contrário. No entanto, é importante referir que, fora
desta perspetiva voluntarista, a cessação da vigência do tratado por
desuso insere- se na cessação de vigência dos tratados por circunstancias
exteriores à vontade das partes.
69
• Suspensão/cessação por circunstâncias exteriores à vontade das partes:
- A doutrina tem admitido que se trata de um problema de caducidade dos
tratados, considerando que existem quatro fontes de caducidade destes
mesmos, podendo caducar por:
1. Desaparecimento ou alteração territorial de um dos Estados
contratantes: nos tratados bilaterais o desaparecimento do Estado produz a
caducidade do tratado, salvo se as obrigações convencionais passarem para o
Estado no qual o primeiro se incorpora, correspondendo ao problema da sucessão
dos Estados.
4. Desuso.
• A cessação da vigência pode dar-se, em certos casos, não para todas mas só
para algumas cláusulas, quando estas forem separáveis, em aplicação do
princípio utile per inutile non vitiatur, acolhido pelo ART. 44, CV.
70
equilíbrio entre as vantagens e esses riscos decorrentes da invocação da cláusula
rebus.
- Como ponto de partida, aceita-se que ela seja invocada, para se pôr fim a um tratado
bilateral, para o recesso de um tratado multilateral ou, apenas, para a parte interessada
suspender a vigência do tratado, mas limitam-se a dois os casos em que tal invocação
poderá ser atendida:
a) A alteração fundamental das circunstâncias respeitar a um facto ou a uma
situação que era a “base essencial” do consentimento das partes;
b) A alteração fundamental gerar a “transformação radical” da natureza
das obrigações que resultam do tratado – ART. 62/1.
- As exceções são, por isso:
ü Os tratados de delimitação de fronteiras, aos quais se entende não ser
aplicável, em caso algum, a cláusula rebus;
ü As alterações de circunstâncias que as partes tenham previsto ou
provocado – ART. 62/2.
- Mas, mesmo que preencha a previsão das duas alíneas do ART. 62/1, a parte
interessada perde o direito de invocar a cláusula rebus se, expressa ou tacitamente,
aceitou a alteração fundamental das circunstâncias que alega, segundo o ART.
45, CV.
- Para além disso, a invocação daquelas cláusulas tem de seguir um processo, regulado
nos ART. 65 a 67, CV, que permite a fiscalização pelas outras partes no tratado dos
motivos alegados pela parte que se pretende servir da cláusula rebus e, na falta de
acordo, prevê o recurso aos meios indicados no ART. 33 da Carta da ONU.
- Carece de dois aperfeiçoamentos:
ü Há que definir, de uma forma precisa, quais as alterações das circunstâncias
que são atendíveis;
ü A admissão daquela cláusula conviria que ficasse ligada a uma cláusula de
jurisdição obrigatória do Tribunal Internacional de Justiça ou de Tribunal
Arbitral.
71
9 – Os princípios gerais de Direito (fonte de DI)
• Princípios gerais de Direito (pp):
- Artigo 38.º ETIJ: fonte autónoma ou método de aplicar as outras fontes?
Na opinião da Prof. Chantal, são fonte autónoma.
- Importância: funções legitimadora, interpretativa, integradora e
complementadora.
- Princípios comuns aos direitos internos (a) + Princípios próprios do DI
(b)
- Conteúdo – exemplos:
(a) dignidade da pessoa humana; boa fé; proporcionalidade; pacta sunt
servanda;
(b) liberdade dos mares; não ingerência nos assuntos internos; não
ingerência nos assuntos internos; não agressão; princípio do direito dos povos
à autodeterminação.
72
Distingue-se da denúncia porque, embora esta seja um ato jurídico
unilateral, depende dos princípios consagrados nas convenções a esse
respeito, não sendo, portanto, fonte autónoma.
73
12 – A hierarquia das fontes do DI
• Superioridade das normas imperativas.
• Princípios gerais de Direito.
• Ausência da hierarquia entre costume e tratado.
• Em abstrato, os atos unilaterais obedecem ao costume, aos tratados.
• O Direito derivado das OI obedece ao Direito obrigatório.
74
CAPÍTULO III – INTRODUÇÃO AO DIREITO
INTERNACIONAL E RELAÇÕES INTERNACIONAIS
75
- Para o DI, na verdade, é indiferente se os estados são monistas ou dualistas
uma vez que há uma certeza – se as constituições internas estabelecem que
em caso de conflito entre uma norma interna e uma norma de um tratado ou
costumeira, as autoridades devem aplicar a norma interna, daqui só resulta
a responsabilidade internacional dos Estados de cumprirem o DI
(princípio pacta sunt servanda).
A) Sistema de vigência:
- Monismo com primado do DI (moderado) – Portugal é um sistema
monista para o costume, para os atos unilaterais e para os tratados. O facto
de a AR aprovar tratados ou acordos não os transforma em Direito Interno,
uma vez que o ato de aprovação não é um ato legislativo – é um ato
político (uma vez que é através de resoluções, que não são atos legislativos
nos termos do ART. 112, CRP).
B) Cláusulas
1. As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte
integrante do direito português. A questão é saber qual é o alcance da expressão
“normas e princípios de direito internacional geral ou comum” e “integrante do
direito português”.
- RECEÇÃO AUTOMÁTICA do “direito internacional geral ou comum”
(costume internacional geral e princípios gerais de DI + ius cogens). Diz
respeito a normas não escritas principalmente, que, uma vez adotadas no plano
internacional, também vigoram na sua plenitude no plano interno.
- O problema do costume regional - nenhum serve para dar vigência ao
costume regional, ou o legislador não o quis incluir ou outra opção. Autores
como Jorge Miranda e Maria Luísa Duarte fazem uma interpretação extensiva
e incluem o costume regional no artigo 8.º.
- As normas de ius cogens, sejam elas quais forem, vigoram através do ART.
8.º/1. Há uma ideia de automaticidade uma vez que assim que as normas
76
produzam efeitos na OJI, automaticamente produzem efeitos na OJ
portuguesa.
3. As normas emanadas dos órgãos competentes das OI’s de que Portugal seja
parte vigoram diretamente na ordem interna, desde que tal se encontre
estabelecido nos respetivos tratados constitutivos.
- APLICABILIDADE DIRETA do direito derivado das OI (atos jurídicos
unilaterais), nos termos definidos pelo direito originário (1ª Revisão
constitucional/1982: razões). Em 1982, quando se dá a primeira revisão
constitucional, o artigo 8.º cresceu em número. A intenção deste 3º foi
preparar a nossa constituição para a adesão à CEE, criar um sistema de
vigência que permitisse a aplicação em Portugal desta OJ com
características especiais – nomeadamente a aplicabilidade direta (atos
adotados pela UE que são self-executing, automaticamente vigoram nos
estados membros).
- A doutrina diverge na classificação desta cláusula. Por exemplo, JoMi acha
que esta cláusula não é diferente do n.º1 e designa-a como cláusula de
receção automática.
- Questão a refletir: o problema dos atos unilaterais dos Estados - interpretação
analógica? Talvez, pelo princípio dos “objetivos e fim” que preside ao artigo
8.º.
77
- 3 - Efeito direto (equivalente a aplicabilidade direta no Direito
internacional): suscetibilidade de um particular poder invocar uma norma da
UE perante os tribunais nacionais com vista a defender um direito que esta lhe
concede ou a afastar direito nacional contrário.
• N. º1 do artigo 8.º:
- Entendimento (maioria da doutrina): o DI geral ou comum tem valor
supraconstitucional e obviamente supralegal.
- Argumentos:
1. A letra do próprio artigo;
2. A natureza e composição do DI geral ou comum (inclui as normas do ius
cogens);
3. O artigo 16.º da CRP.
• Dificuldades:
- O sistema de fiscalização sucessiva (concreta e abstrata) da
constitucionalidade – artigos 204.º, 277.º/1, 280.º/1, 281.º/1/a), CRP.
- Aparente contradição ultrapassada por interpretação sistémica (artigos
7.º, 8.º/1 e 16.º).
• A Prof. Marta Chantal discorda que o artigo 8.º/1 diz respeito a atos
jurídicos unilaterais.
• N. º2 do artigo 8.º:
- Entendimento: o DI convencional tem obrigatoriamente valor
infraconstitucional, devido ao sistema de fiscalização da
constitucionalidade (v.g. arts 278.º/1, 279.º, 280.º/1/3). A Constituição
prevalece sobre os tratados internacionais, em caso de conflito entre uma
norma da constituição e a norma de um tratado, prevalece a norma da
constituição. O argumento mais decisivo face ao valor infraconstitucional
do DI convencional está no artigo 280.º/3.
- Dificuldades: conflito, em abstrato, com o princípio pacta sunt servanda,
com os artigos 26.º e 27.º da CV69, com a jurisprudência internacional e
com a jurisprudência do TJUE – eventual responsabilidade internacional do
Estado português.
- NOTA: evita-se este resultado recorrendo à fiscalização preventiva da
constitucionalidade (arts 278.º e 279.º), à revisão constitucional (art. 284.º
e segs) ou, podendo, à aposição de reservas.
78
- Entendimento 2: o DI convencional tem valor supralegal.
- Argumentos:
1. O princípio pacta sunt servanda e os artigos 26.º e 27.º CV69.
2. A própria letra do artigo – enquanto vincularem internacionalmente o Estado
português.
3. Certas disposições constitucionais – art.º 7, 119.º, 278.º/1. O artigo 119.º é
relativo à publicidade dos atos no DR e indica uma ordem hierárquica
descendente que não é por acaso. Dá então mais força para dizer que a intenção
do legislador constitucional é a prevalência das CI’s sobre a lei ordinária.
4. A necessária coerência com o artigo 8.º/3/4: em caso de conflito entre CI’s e
leis ordinárias, permanecem as CI’s – entendimento do artigo 8.º.
• N. º3 do artigo 8.º:
- Entendimento: valor supraconstitucional (?) e, obviamente, supralegal.
Pela mesma coerência anterior entre o valor supralegal dos tratados e o
valor supralegal dos atos, para haver uma coerência entre os tratados e os
atos unilaterais, os atos unilaterais também devem ter valor
infraconstitucional porque os tratados também têm.
- Argumentos: a essência da aplicabilidade direta.
- Dificuldades:
1. O sistema de fiscalização sucessiva da constitucionalidade – artigos
204.º, 277.º/1, 280.º/1, 281.º/1/a), CRP.
2. Se o direito originário não pode ele próprio contraria. CRP parece
inútil e até contraditório falar-se em valor supraconstitucional do direito
derivado.
• N. º4 do artigo 8.º:
- Entendimento: valor supraconstitucional e obviamente supralegal.
- Argumentos:
1. A essência da aplicabilidade direta e do efeito direto
2. A jurisprudência do TJUE / o artigo 4.º/3 do TUE. Primado absoluto do
Direito da União sobre o Direito nacional, prevalece sobre a lei ordinária
e sobre a própria constituição. Se for uma norma do tratado da EU, o
juiz nacional é obrigado a obedecer ao primado da união.
- Dificuldades:
1. O sistema de fiscalização da constitucionalidade
2. Só se poderá defender o valor supraconstitucional dodireito derivado se
considerarmos, por uma questão de coerência, que os tratados da união
prevalecem sobre a constituição.
79
CAPÍTULO IV – OS SUJEITOS DE DIREITO
INTERNACIONAL
1 – A personalidade e a capacidade jurídica internacional
• Classificação:
- Com capacidade plena (Estado) e com capacidade limitada (todos os
outros).
- Com base territorial (Estado; Estados semi-soberanos; associações de
Estados; beligerantes) e sem base territorial (OI; MLN; Santa Sé;
indivíduo).
2 – A questão do reconhecimento
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• Noção: ato unilateral pelo qual um ou mais sujeitos de DI dão o seu acordo ao
surgimento, na cena internacional, de um novo sujeito de DI.
• Modalidades:
- Reconhecimento declarativo: limita-se a afirmar a existência de um
sujeito, sem que esta afirmação coloque em causa a constituição prévia da
personalidade jurídica internacional. Sujeitos: Estado.
- Reconhecimento constitutivo: cria e atribui personalidade internacional.
aplica-se a todos os outros sujeitos de DI – movimentos de libertação
nacional, beligerantes.
• APLICAÇÃO:
- Estado: declarativo (possibilidade de recusa ou condicionamento)
Ø O Estado é o sujeito do DI cujo reconhecimento é declarativo pois
basta que se reúna território, povo e poder político soberano. Não é de
todo impossível que um Estado subsista sem um reconhecimento
exterior. Foi sempre defendido doutrinalmente, mas muito recentemente
em 2010 sobre o seu parecer sobre o Kosovo, o STJ deixou implícito
que o reconhecimento do Estado é declarativo.
Ø NOTA: o reconhecimento do Governo é constitutivo. Um Estado pode
ser reconhecido e o seu Governo não, sobretudo em casos em que uma
força política chega ao poder por via não-democrática.
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RECONHECIMENTO DO GOVERNO
- Relevância:
Ø Só há necessidade de reconhecimento neste caso se o governo toma ou
mantém o poder fora das normas constitucionais ou vê a sua função de
governo posta em causa por um outro grupo político rival. Por ex. uma
junta militar ou revolucionária que por força de armas depõe um
governo legítimo em funções.
Ø O reconhecimento do governo nestes casos é importante pq a falta de
apoio internacional ao governo ilegítimo acaba por determinar a sua
continuidade ou não-continuidade.
Ø Há duas doutrinas clássicas que se debatem: doutrina da legitimidade
(Carlos Tobar/Equador e Woodrow Wilson/EUA – só deve ser
reconhecido um governo que se sujeite a um referendo popular que
confirme a legitimidade para se manter no exercício de funções) e da
efetividade (Genaro Estrada/México).
Ø A questão da ingerência nos assuntos internos: a comunidade
internacional não tem de se pronunciar nos assuntos internos. Há um
princípio no direito internacional que proíbe a ingerência (artigo 2.º da
Carta das Nações Unidas).
- DOUTRINAS EM CONFRONTO:
Ø Doutrina da legitimidade (Carlos Tobar/Equador e Woodrow
Wilson/EUA): só deve ser reconhecido um governo, dos que chegam
ao poder de forma ilegal ou inconstitucional, que se sujeite a um
referendo popular que confirme a legitimidade para se manter no
exercício de funções.
Ø Doutrina da efetividade (Genaro Estrada/México): tende a
prevalecer esta doutrina. Nem sempre é possível que o Governo se
sujeite a um voto popular. Esta doutrina diz que se deve reconhecer o
Governo que na realidade, mesmo chegando inconstitucionalmente ao
poder, tenha meios ao seu alcance para cumprir todos os deveres do
Estado quer no plano interno quer no plano internacional, garantindo a
estabilidade normal do Governo. Terá que haver algum tempo de espera
para concluir se o governo é suficientemente sólido e estável para
passar ele a representar o Estado no plano internacional.
• EFEITOS DO RECONHECIMENTO:
1) Determina-se o verdadeiro titular da função de representação internacional
do Estado.
2) Permite, na ordem interna dos outros Estados, o gozo das imunidades
reconhecidas pelo DI e garante o respeito dos seus atos internos suscetíveis
de produzir efeitos jurídicos extraterritoriais.
• INSURRETOS
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- Não são "sujeito” de DI – poderão evoluir para sujeito de DI dependendo
da sua causa vir ou não a ser reconhecida por algum estado.
- Relevância: Pressupõem a existência de rebelião organizada no território
de um Estado, a qual põe em causa a unidade nacional e a capacidade ou
legitimidade do Governo para exercer poder sobre todo o território.
Dependendo da legitimidade dos propósitos destes movimentos, eles
podem vir a tornar-se beligerantes ou movimentos de libertação nacional
se um Estado ou mais Estados reconhecerem a causa como legítima. Se
nenhum Estado reconhecer, mantêm-se como insurretos.
- Mesmo nunca vindo a ser reconhecidos, o DI preocupa-se com eles do
ponto de vista humanitário, algumas normas da convenção de genebra são
de índole a aplicar-se apenas por ex. a prisioneiros internacionais e
aplicam-se tb aos insurretos. De forma, a que não sejam tratados como
delinquentes comum e tenham um certo estatuto que os proteja.
- NOTA: a qualificação envolve sempre interesses políticos controversos.
- Efeitos do reconhecimento:
1) A guerra civil é assimilada a guerra internacional
2) Dever de neutralidade
3) Irresponsabilidade do Estado pelos prejuízos causados a terceiros por
beligerantes e MLN, desde que o próprio Estado os reconheça como sujeitos
de DI.
4) O reconhecimento é discricionário e transitório (problema de
reconhecimento do ‘governo’ ou de um novo ‘Estado’).
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para ser tal necessita de controlar um certo território, o movimento de
libertação nacional não precisa.
• Os movimentos de libertação nacional surgiram fundamentalmente no contexto
da descolonização e exprimem o direito dos povos à autodeterminação (direito
de se constituírem como Estado independente; reconhecido pela carta das
nações unidas) – têm de demonstrar que ganharam a representatividade de
um povo, de modo voluntário, e que exercem controlo político sobre esse
mesmo povo.
• Situação catalã:
- Há limites à invocação do direito à autodeterminação e na atualidade só
pode ser invocado quando um povo está sujeito a um regime opressivo. Do
ponto de vista do DI, a Catalunha não reúne os requisitos para se declarar
independente. É um problema a resolver no plano interno, pela via do
direito espanhol, e não do DI. A independência da Catalunha depende da
vontade do governo central. O que deve prevalecer é o princípio da
integridade territorial do Estado espanhol.
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• Noção: Governo que reivindica autoridade suprema sobre um Estado já
existente que se encontra sob controlo de outro governo (nacional ou
estrangeiro), ou a criar.
• Exemplo: Governo do Tibete exilado na Índia, estando o território ocupado
pela China; França, Holanda e Bélgica durante a II guerra mundial.
• Requisitos:
1). Tem de ser reconhecido, pelo menos, pelo Estado onde está sediado
2). Reunir condições para a prática de, no mínimo, alguns atos do Estado
(relações diplomáticas, proteção diplomática e conclusão de acordos
internacionais).
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Jurisdição ambiental. Liberdades de navegação e sobrevoo.
Portugal é o país com mais ZEE na UE.
- Plataforma Continental: direitos soberanos para a exploração,
aproveitamento, conservação e gestão dos recursos naturais.
Jurisdição ambiental.
- Plataforma continental exterior: reconhecimento internacional
depende de caraterísticas geofísicas e processo próprio
- Alto mar: liberdades de navegação, sobrevoo, de exploração e
aproveitamento de recursos naturais (exceto recursos minerais e
outros)
• O INDIVÍDUO
- A personalidade internacional do indivíduo é uma questão controversa
pois, na maioria dos casos, o Estado constitui um “ecrã” entre as
pessoas privadas e o DI.
- Em certas circunstâncias, é sujeito autónomo de DI: mas é sempre um
sujeito ‘derivado’ e ‘menor’
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singulares e coletivas, a navios, aviões, a satélites e a outros
engenhos espaciais.
Ø Qualquer que seja a sua organização política interna, a atuação
internacional do Governo vale, salvo reserva expressa, para todo o
território do Estado.
- Permanência:
Ø Os compromissos internacionais são alheios às mudanças de
governo. O princípio da continuidade do Estado.
Ø Independentemente da mudança de um governo seja por forma
legitima ou ilegítima, qualquer dos governos é obrigado a cumprir
os compromissos anteriormente assumidos pelo outro governo em
prol da segurança jurídica internacional e da confiança legítima.
Os compromissos internacionais n podem estar dependentes das
vicissitudes internas de um estado. Se o novo governo não se revê
nos compromissos anteriormente assumidos, só pode respeitar os
procedimentos internacionalmente estabelecidos para a
desvinculação de tratados. Se for um costume internacional geral
ou direito imperativo não tem como se desvincular.
Ø Para além das mudanças internas do seu Governo, o Estado
permanece o mesmo no plano internacional, os seus direitos e
deveres não se alteram e o novo Governo está vinculado pelos
compromissos contraídos pelos seus antecessores assim como
pode exercer os direitos por eles adquiridos (o não cumprimento
dos compromissos pode levar a responsabilidade internacional do
Estado).
- Competência internacional:
Ø Ius tractum; ius legationis; ius belli; direito de reclamação
internacional.
Ø O direito de legação (ius legationis), ou seja, o direito de enviar e
receber agentes diplomáticos; o direito de celebrar tratados
internacionais (ius tractum); o direito de reclamação internacional,
ou seja, o direito de usar
internacionalmente certos meios de fazer
valer os seus direitos; o direito de fazer a guerra (ius belli), ou seja,
de usar a força para manter
o seu direito, nos casos permitidos
pelo DI.
• VICISSITUDES DO ESTADO:
- Aparecimento:
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Ø Separação de um território (v.g. descolonização e ‘remedial
secession’); desmembramento; fusão.
Ø Remedial secession foi o que aconteceu com Kosovo. O
desmembramento é um processo político interno que através de
acordo resulta no desmembramento (ex. URSS, Jugoslávia). Um
Estado pode fundir-se com outro, como aconteceu com a Tanzânia.
Ø Como é que nasce o Estado soberano como sujeito do DI?
Causas
que podem estar na origem do aparecimento do Estado soberano
como sujeito do DI: um novo Estado soberano nasce, ou pela
separação de um territorial colonial do Estado metropolitano
(descolonização), ou pelo desmembramento de um Estado
preexistente ou pela fusão de antigos Estados soberanos (secessão
ou criação concertada de um Estado novo).
O Estado é composto
por três áreas: os espaços terrestres, marítimo e aéreo.
Ø Aparecimento do Estado soberano – separação de um território
(descolonização e ‘remedial secession’), desmembramento de um
Estado preexistente, fusão de antigos Estados soberanos.
- Transformação:
Ø Mutação territorial; transformação política.
Ø As categorias mais importantes de transformações do Estado
soberano são a transformação por mutação territorial (perda ou
anexação de um território ou parte de um território) e a
transformação política, cujo caso principal é a mudança violenta
de Governo.
Ø Mutação territorial (perda ou anexação de um território ou parte de
um território), transformação política (mudança violenta de
Governo)
- Desaparecimento:
Ø Quando desaparece um dos seus elementos constitutivos (em
especial, o poder político soberano): fusão; divisão em Estados
independentes; incorporação noutro Estado.
Ø Desaparecimento do poder político soberano. Por ex.
desaparecimento político da RDA (republica democrática alemã).
Ø O desaparecimento do Estado soberano dá-se quando desaparece
um dos seus elementos constitutivos. Efetivamente, pode, pelo
menos teoricamente, desaparecer o território, por cataclismo físico.
No entanto, a hipótese mais frequente é a do desaparecimento do
poder político soberano, ou por incorporação noutro Estado, ou por
fusão convencional, ou por divisão do seu território em novos
Estados soberanos.
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Ø Ocorre quando desaparece um dos seus elementos constitutivos
(hipótese mais frequente: desaparecimento do poder político
soberano por incorporação noutro Estado, por fusão convencional
ou por divisão do seu território em novos Estados soberanos).
- Não têm tido muito sucesso para a maioria dos países, não viram
necessidade de ratifica-las. Não há nenhum país de língua
portuguesa que participam na convenção.
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• Quais são os direitos e as obrigações que o DI confere ou impõe aos
Estados sucessores?
- Não se pode dizer que o DI já possua uma resposta absoluta e
coerente para esta interrogação.
- Em alguns casos, o Estado predecessor e o Estado sucessor têm
concluído entre si convenções e a regular a sucessão. É a via ideal.
Mas esta prática tem sido rara ou porque a sucessão tem sido
conflituosa ou porque as convenções em causa têm incidido apenas
sobre domínios específicos ou têm respeitado a meros períodos de
transição.
- O mais vulgar é o Estado sucessor, por leis internas, ou até por
meras decisões políticas casuísticas, definir arbitrariamente os
termos em que sucede ao Estado anterior. Há que averiguar aí em
que medida é que o DI consente nessa prática e que disciplina lhe
impõe.
- O problema da sucessão dos Estados coloca-se em três domínios:
o das relações entre o Estado sucessor e os particulares; o das
relações entre o Estado sucessor e o Estado antecessor; e o das
relações entre o Estado sucessor e a ordem internacional.
- Em matéria de relações entre o Estado e os particulares o que se
discute é se aquele é obrigado, e em que medida, a respeitar os
direitos constituídos à sombra da lei do Estado predecessor e,
contratos celebrados entre este e os particulares.
- A doutrina tem-se inclinado para uma solução equilibrada. Esta
corrente defende que o Estado sucessor se encontra vinculado pelos
compromissos assumidos pelo Estado antecessor, pelo que ele só
se poderá furtar ao seu cumprimento mediante indemnização justa
e adequada. Todavia, se se entender o contrario, o Estado sucessor,
nos termos gerais do Direito, incorrerá sempre em responsabilidade
internacional pelo menos por prejuízos causados a cidadãos
estrangeiros.
- O entendimento pacifico é aquele segundo o qual nunca o Estado
sucessor sucede nos “direitos públicos” assumidos pelo Estado
predecessor: ou seja, pelo menos as regras sobre nacionalidade,
Direito eleitoral, regime da Função Pública, competência de
tribunais e autoridade e regime de execução de decisões judiciais e
administrativas.
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- No que toca às relações entre o Estado sucessor e o Estado
antecessor, há que analisar de modo especial os problemas de
subsistência do sistema jurídico do Estado predecessor e da
transmissão dos seus bens e das suas dívidas.
- No que toca ao sistema jurídico do Estado antecessor, ele só
perdurará se e na medida em que o Estado sucessor o entender. Em
principio, este terá vantagem em evitar um vazio jurídico e, para
tanto, ser-lhe-á conveniente manter em vigor, pelo menos
transitoriamente, parte ou a totalidade do sistema jurídico do
Estado predecessor.
- No que toca às dividas de Estado, a regra para a sucessão de
Estados é a de que as obrigações financeiras internacionais do
Estado predecessor, isto é, aquelas que nasceram de um acordo
com outro sujeito de DI, se transmitem para o Estado sucessor
“numa proporção equitativa, que atenda, nomeadamente, aos bens,
direitos e interesses que se transmitem ao Estado sucessor em
relação a cada divida de Estado”.
- Por fim, temos que examinar a sucessão de Estados no que respeita
às relações entre o Estado sucessor e a ordem internacional. E aí há
três questões a considerar: a sucessão em matéria de tratados, a
sucessão na participação em OI e a sucessão em matéria de
responsabilidade internacional.
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decidiu que as Repúblicas Checa e Eslovaca não ocupavam
automaticamente o lugar que naquela Organização cabia à antiga
Checoslováquia. Tem sido essa, igualmente, a prática das Nações
Unidas.
• OS ESTADOS SEMISSOBERANOS
(1) Estado vassalo
(interesse histórico)
- A vassalagem era um instituto próprio do sistema feudal.
O
Estado vassalo tem personalidade internacional, mas está ligado ao
Estado suserano pelo vínculo feudal, o que implica que o exercício
de alguma da sua competência internacional dependa de
autorização do suserano – ex.: direito de guerra, alguns atos de
maior importância política. Além disso, o Estado vassalo paga ao
suserano um tributo – o que é caraterístico do vínculo feudal e
representa o reconhecimento da suserania
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limitada, porque não abrange as matérias que tiverem delegado nos
órgãos da Confederação.
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(7) Neutralização de um território
- Proibição de se instalar nele bases ou forças militares.
• ASSOCIAÇÕES DE ESTADOS:
- NOTA: nem sempre é fácil distinguir organizações internacionais
(sem base territorial; tem sempre personalidade jurídica internacional)
de associações de Estados (com base territorial).
- União Real (Portugal 1580 a 1640);
- Confederação (a mais interessante na atualidade – uma associação de
estados em que os estados são soberanos, mas atribuem a associação
o poder de definir uma politica externa e de defesa comum).
- São normalmente criadas por tratados ou resultam de uma ordem
sucessória e determinam que consoante a realidade que estejamos a
retratar certos objetivos passem a ser exercidos por uma associação
de estados em substituição aos seus estados-parte.
• SANTA SÉ
- Tem suporte territorial no Estado do Vaticano.
- Exerce o ius tractum (podem celebrar concordatas com os países) e o
ius legationis (podem enviar representantes diplomáticos intitulados
úncios e legados relacionados com a relação espiritual).
- Participa no reconhecimento de Estados e governos.
- Não intervém nos conflitos temporais dos Estados.
- Tem capacidade internacional limitada à prossecução da sua
tarefa espiritual (v.g. pronuncia sobre crise dos refugiados, desastre
humanitário na Síria, evocação do massacre Arménio pela Turquia em
2017: mensagens internacionais aos peregrinos iniciadas em
muçulmana).
- Mesmo que admitíssemos que o território é suficiente, falta o critério
da população. O Vaticano não tem uma população própria, tem, pois,
funcionários, pessoas que vivem no estado vaticano enquanto
desenvolvem lá funções e beneficiam de uma nacionalidade de certa
forma funcional.
- A Santa Sé precisa de um vínculo territorial e estrutura
administrativa para prosseguir a sua missão. A estrutura
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administrativa tem na centralizada no Estado do Vaticano e
descentralizada nos vários países que a aceitam.
• O INDIVÍDUO
- A partir da entrada no século XX, afirma-se a personalidade jurídica
internacional do indivíduo, por ex. no domínio do comércio
internacional. A personalidade internacional do indivíduo é uma
questão controversa pois, na maioria dos casos, o Estado constitui um
ecrã entre as pessoas privadas e o DI.
- Em certas circunstâncias, é sujeito autónomo de DI. Mas é sempre um
sujeito derivado e menor.
- Noção lata de indivíduo: pessoas singulares ou coletivas (v.g.:
sociedades comercias); populações; minorias.
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• Casos importantes:
- O caso da Maria da Penha, 2001 (Comissão interamericana dos
Direitos Humanos) – cidadã brasileira, violência doméstica v. Estado
brasileiro.
- O caso do Direito ao Esquecimento, TJUE, 2014 – cidadão espanhol
v. Google.
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um crime internacional, é julgado pelo direito interno do estado dos
autores do delito).
Ø Todavia, se for cometido um crime internacional, o ecrã estadual
desaparece e o indivíduo é internacionalmente responsável
(tribunais penais internacionais, ad hoc ou permanentes).
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Ø Resolução 955, de 08.11.1994, do Conselho de Segurança da
ONU, adotada ao abrigo do Cap. VII da Carta da ONU.
Ø Reprime o genocídio, outros crimes graves contra a humanidade e
violações do direito humanitário – cometidos entre 1 de janeiro e
31 de dezembro de 1944 no Ruanda ou em países limítrofes com
relação ao Ruanda.
- Também existiram tribunais para o julgamento de crimes
cometidos durante a ocupação de Indonésia e da Serra Leoa.
Existem menos dados sobre estes, por não terem sido criados pelo
Conselho de Segurança.
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ANEXO - Patrícia Galvão Teles – “O Trabalho da Comissão de Direito
Internacional das Nações Unidas”
• A Convenção de Viena de 1969 foi preparada pela Comissão de Direito Internacional.
• Quando a ONU foi criada em 1945, deu como mandato à Assembleia-Geral a
promoção do desenvolvimento progressivo do DI e a sua codificação no artigo 13.º
Da Carta – um mandato que a ONU dá na sua Carta. Para o cumprir, a Assembleia-
Geral, em 1948 cria a Comissão de Direito Internacional, uma comissão de peritos
(34 eleitos por um mandato de 5 anos) que preparam projetos que levem a cabo o
desenvolvimento progressivo e codificação do DI.
• Os membros da comissão são divididos. Há distribuição de lugares de acordo com os
grupos regionais da ONU (grupo dos países ocidentais e outros; grupo dos países da
Europa de Leste; grupo africano; grupo da América Latina e Caraíbas; grupo asiático),
de tal modo que cada candidato pode apenas concorrer às vagas que existam no seu
grupo. Trabalham com uma ideia de que todos os sistemas jurídicos estão
representados.
• O estatuto da CDI tenta distinguir o que é a codificação e o desenvolvimento
progressivo:
- Codificação: passar a escrito, ordenar, sistematizar as regras que já existem em
termos de Direito Costumeiro. Ex. Pacta Sunt Servanda (CV69)
- Desenvolvimento progressivo: em áreas que o Direito Costumeiro não estiver tão
desenvolvido, propor novas normas ou cristalizar normas para passarem a constar em
convenções internacionais. Mesmo dentro da própria norma, podem existir assuntos
mistos. É uma tarefa mais ambiciosa e mais difícil. Ex. Artigo 53.º (CV69), ligado ao
Ius Cogens, introduzido como algo novo em termos de desenvolvimento progressivo.
• Ao preparar os projetos, a Comissão faz um comentário a cada artigo – é uma espécie
de uma convenção anotada.
• Realizações da Comissão:
- Preparação do projeto de artigos sobre o direito dos tratados. Processo concluído em
66 e, no final da CV69, foi aprovado e entrou em vigor em 1980. Muitas das
disposições da CV69 são consideras codificações do costume e por isso muito úteis
quer para os estados em número significativo que fazem parte quer para os que não
fazem. O Estado Português só aderiu à CV em 2003~2004 (foi a Professora que fez
o processo de adesão), apesar de a utilizar como referência muitas vezes antes.
- Na área do direito dos tratados, a CV69 foi complementada com uma Convenção de
86 sobre tratados entre Estados e Organizações Internacionais e entre OI’s. Portugal
não chegou a aderir. O direito dos tratados é uma área fundamental no DI.
- Codificação das regras sobre as relações diplomáticas e as relações consulares:
utilizavam inúmeras regras de Direito costumeiro. Por exemplo, a questão dos filhos
do embaixador do Iraque em Portugal e a sua imunidade diplomática. Estas regras são
muito antigas, vêm desde que existem relações entre Estados, e a CDI preparou
também um projeto para relações diplomáticas e relações consulares que deram
origem a convenções em 61 e 62.
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- Tribunal Penal Internacional: o projeto inicial do Tribunal tinha sido preparado em
meados dos anos 90 pela CDI.
- Atos internacionais, questões de contramedidas, não-reconhecimento de efeitos de
determinados atos ilícitos.
• O grande desafio é que temas a CDI vai encontrar no futuro para continuar a ter uma
agenda relevante. Hoje em dia, é difícil encontrar temas que tenham interesse para os
Estados e tenham matéria suficiente para serem apresentados como projeto, no
entanto, é um trabalho que a Comissão tem de fazer de modo a continuar o seu legado.
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