INTRODUCCIÓN

El objeto de este trabajo es aplicar una perspectiva basada en el enfoque de

las capacidades para el estudio de problematicas relacionadas a la ejecución
de la pena privativa de la libertad.
El primer eje que guiara este trabajo es la formulación de un marco
normativo respecto al trato mínimo que los Estados deben garantizar a las
personas alojadas en institutos penitenciarios.
La crisis que atraviesan las cárceles de la República Argentina es de
público conocimiento. Condiciones intolerables de hacinamiento,
situaciones de extrema violencia y graves deficiencias en la atención
médica, son solo algunas de las características que pueden encontrarse en
muchos de los establecimiento penitenciario argentinos.
Ahora bien, la primera respuesta que podemos intuir es que el Estado debe
garantizar, como mínimo, el cumplimiento de todos aquellos derechos
humanos presentes en la Constitución y en los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos que a la fecha ha ratificado. Sin embargo, podríamos
profundizar esa respuesta, preguntandonos en qué circunstancias podemos
afirmar que un derecho está efectivamente garantizado por el Estado ¿Se
garantiza el derecho al trabajo con la posibilidad formal de acceder a un
puesto laboral? ¿Es necesario que existan trabajos para todos los reclusos
que lo deseen o solo un número de trabajos equis al que accedan quienes
estén más calificados? ¿Es un problema del Estado si un porcentaje de los
reclusos manifiesta no tener intenciones de trabajar? ¿Se los debe obligar a
satisfacer su derecho? ¿Importan las condiciones en las que ese derecho
pueda ser ejercido? Las preguntas no son banales, según un informe
realizado por la Procuración Penitenciaria de la Nación, si bien 70 de cada
100 internos poseen trabajo en las cárceles del Servicio Penitenciario
Federal, muchos de ellos sufren diversas y serias violaciones al derecho
laboral, situación que se agrava cuando la persona en cuestión pertenece a
algún colectivo sobrevulnerabilizado, como las mujeres, los extranjeros o
los miembros del colectivo LGBTI. ¿podríamos afirmar que una persona
LBGTI que decide no trabajar para evitar sufrir graves discriminaciones
tienen garantizado el derecho al trabajo, aún si existieran condiciones de
pleno empleo? Como respuestas a estos interrogantes, la visión que aquí se
defendera sostiene que los derechos son mejor entendidos en clave de
capacidades humanas. En ese sentido, se propondrá una lista de
capacidades centrales derivadas de la noción de dignidad humana que todo
Estado debe mantener por encima de un nivel umbral para poder aspirar a
un mínimo de justicia social.
Un factor derivado del anterior es la conocida crisis de los procesos de
resocialización y la consecuente reincidencia delictiva. Es conocida la
afirmación de Eugenio Zaffaroni respecto a que la carcel es incapaz de
resocializar a nadie. En ese mismo sentido, diversos autores
contemporaneos han puesto en duda la eficacia reformadora de la pena
privativa de la libertad y existen en la actualidad diversos estudios acerca
de los efectos desocializadores de la pena1

A modo de ejemplo, un informe realizado por la Procuración Penitenciaria

en el 2017 respecto de las condiciones de trabajo en los establecimientos
penitenciarios destacó que, si bien en las cárceles del Servicio Penitenciario
Federal se ha observado un saludable incremento de la cantidad de
empleos

1
Para ello, se desarrollarán brevemente los aspectos generales de esta teoría
según ha sido sostienda por la filósofa Martha Nussbaum, haciendo
hincapie en su lista de capacidades centrales y analizando el modo en que
éstas pueden ser adaptas al contexto de la ejecución de la pena de la
privativa de la libertad. Se defendera la pertinencia de este enfoque para
tres funciones diferentes: 1) Como teoría normativa que oriente la reforma
y la aplicación de leyes de ejecución penal 2) Como base de un sistema de
medición que permita realizar comparaciones entre diferentes institutos
penitenciarios 3) Como un complemento del principio de reinsercion social
que permite afrontar algunos de sus problemas característicos, al promover
una visión integral del ser humano y sus posibilidades, que a la vez no
resulta problemática con el principio liberal de la autonomía individual y
que permite focalizar el análisis en la actividad desplegada por el Estado y
en la forma en la que éste facilita u obstaculiza los objetivos que promueve.

ENFOQUE DE LAS CAPACIDADES

El enfoque de las capacidades, elaborado por el económista Amaryta Sen y
desarrollado por la filosofa Martha Nussbaum2, puede definirse como una

2 Es necesario destacar que bajo la denominación “enfoque de las capacidades” son

agrupadas diversas teorías en distintas disciplinas que comparten el rol

adjudicado a las capacidades para el estudio de cuestiones relativas al bienestar
humano. En este trabajo nos enfocaremos en la versión desarrollada por Martha
Nussbaum. Para un desarrollo comprensivo del enfoque de las capacidades en sus
diferentes vertientes, véase Robeyns, Ingrid, "The Capability Approach", The
Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2016 Edition), Edward N. Zalta (ed.),
disponible en: <https://plato.stanford.edu/archives/win2016/entries/capability-
approach/>
teoría política normativa que parte de la noción de dignidad humana para
desprender una serie de capacidades básicas a las que todo ser humano
debe tener acceso por el solo hecho de serlo. Se pregunta ¿qué es capaz de
ser y hacer una persona? Y ¿qué posibilidades reales tiene a su disposición
para hacer o ser lo que puede? (Nussbaum, 2011). Las capacidades a las
que el enfoque hace referencia son entendidas como estados de las personas
que permiten que estén en condiciones de seleccionar ciertos tipos de
funcioniamiento y las condiciones externas que hacen posible que estos
funcionamientos estén disponibles para ellas. Se parte de una noción del ser
humano como ente material, mortal y necesitado y se le asigna al Estado la
obligaicón de proveer a todos los individuos, los recursos, la capacitación y
otros soportes materiales e institucionales requeridos para que desarrollen
ciertas capacidades básicas centrales por encima de un nivel umbral
determinado (2004).
El enfoque se caracteriza por considerar a cada persona como un fin en
sí misma, dar importancia a libertad de elección de cada individuo, en
tanto su compromiso es con las capacidades y no con su funcionamiento
efectivo, que debe quedar librado a la decisión del agente.. Es
axiológicamente pluralista, dado que las capacidades son
inconmensurables entre sí y no son suscpetibles de ser unificadas bajo un
único criterio. Finalmente, el enfoque hace hincapie en la injusticia y la
desigualdad social y asigna al Estado la tarea de desarrollar políticas
públicas tendientes a mejorar la calidad de vida de las personas (2011).
Las capacidades que sirven como base al modelo son capacidades
combinadas. Presuponen por un lado la disposición interna del agente a
poder ser o hacer lo que la capacidad promueve (ser capaz de estudiar, de
trabajar, de tener vínculos o afinidades con otros seres humanos) y las
condiciones exteriores necesarias para ejercer esa capacidad interna (2012).


Ambos aspectos son necesarios, por lo que no se podrá afirmar que la
capacidad se encuentra presente si alguno de los dos falta. A modo de
ejemplo, para ir introduciendo la manera en que este enfoque puede
complementar nuestra noción de resocialización, uno podría afirmar que un
individuo que cumplió una condena en un establecimiento penitenciario y
que durante ese periodo aprendio un oficio, aún ve disminuída la capacidad
de trabajar, en tanto el Estado, al hacer disponible a terceros su sentencia
condenatoria y no brindar una alternativa en materia laboral, dificulta la
disponibilidad externa de la capacidad interna desarrollada por el agente.
De este modo, el enfoque de las capacidades brinca un marco teórico más
adecuado para evaluar que grado de responsabilidad le cabe al individuo en
su proceso de resocialización y en qué medida el propio Estado ha vuelto
imposible en la práctica aquello mismo que exige.
En sus diferentes acepciones, el enfoque de las capacidades ha ganado una
influencia significativa en las últimas décadas, a partir de su utilización por
parte de diversas organizaciones internacionales, como el Banco Mundial,
UNICEF, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)
y la Oficina del Informe sobre Desarrollo Humano, que desde 1990
produce los Informes Sobre Desarrollo Humano y que han colaborado a
que el enfoque sea readaptado y utilizado por gran parte de las naciones del
mundo, que se han inspirado en el para producir desarrollar sus propios
estudios del bienestar.

CAPACIDADES BÁSICAS
Uno de los aspectos más importantes del trabajo de Nussbaum es su
propuesta de una lista de diez capacidades centrales derivadas de la noción
de dignidad humana que aspira a un consenso transcultural. La autora
defiende que esta noción posee un gran poder intuitivo y que se encuentra
presente en culturas y tradiciones muy diferentes entre sí, citando como
ejemplo la forma en la que las tramas trágicas atraviesan fronteras
culturales y como ciertas graves privaciones pueden generar reacciones
similares en personas con diferentes comprensiones metafísicas del mundo.
(Nussbaum, 2002)
De todo aquello que los seres humanos podemos hacer o ser, se
especifican una serie de diez elementos que toda sociedad que aspire a la
justicia debe mantener por encima de un nivel umbral. Todos y cada uno
de los elementos enunciados son considerados bienes en sí mismos por lo
que no resulta posible compensar la ausencia de un elemento por la
sobreabundancia del otro.. El principal beneficio de esta lista es que, al
tener vocación universal, ha sido desarrolada en términos generales y
abstractos, lo que posibilita su adaptación para poder ser aplicada en
contextos muy diversos. Además, la autora ha manifestado en diversas
condiciones su carácter abierto, suscpetible de agregados, reducciones y
modificaciones (Nussbaum, 2002, 2011, 2012) A continuación se expondrá
la lista original y luego se discutiran las particularidades necesarias para su
viabilidad en materia de ejecución penal.

1. Vida. Ser capaces de vivir una vida humana de duración normal hasta su
fin, sin morir prematuramente o antes de que la vida se reduzca a algo que
no merezca la pena vivir.
2. Salud corporal. Ser capaces de gozar de buena salud, incluyendo la
salud reproductiva, estar adecuadamente alimentado y tener una vivienda
adecuada.
3. Integridad corporal. Ser capaces de moverse libremente de un lugar a
otro; que los límites físicos propios sean considerados soberanos, es decir,
poder estar a salvo de asaltos.3

3 Este elemento, limitado por las características de la privación de la libertad,

resalta de todos modos la necesidad de favorecer tanto como sea posible el ámbito
4. Sentidos, imaginación y pensamiento. Ser capaces de utilizar los
sentidos, de imaginar, pensar y razonar, y de poder hacer estas cosas de una
forma informada y cultivada gracias a una educación adecuada, que incluye
(pero no está limitada a) el alfabetismo y una formación básica matemática
y científica. Ser capaces de hacer uso de la imaginación y el pensamiento
para poder experimentar y producir obras auto-expresivas, además de
participar en acontecimientos elegidos personalmente, sean religiosos,
literarios o músicos, entre otros. Ser capaces de utilizar la mente de
maneras protegidas por las garantías a la libertad de expresión, con respeto
a la expresión política, artística y de culto religioso. Ser capaces de buscar
el sentido propio de la vida de forma individual. Ser capaces de disfrutar de
experiencias placenteras y de evitar daños innecesarios.
5. Emociones. Ser capaces de tener vínculos afectivos con cosas y
personas ajenas a nosotros mismos Poder desarrollarse emocionalmente sin
las trabas de los miedos y ansiedades abrumadores, ni por casos
traumáticos de abusos o negligencias.
6. Razón práctica. Ser capaces de formar un concepto del bien e iniciar
una reflexión crítica respecto de la planificación de la vida.
7. Afiliación. A) Ser capaces de vivir con otros y volcados hacia otros,
reconocer y mostrar interés por otros seres humanos y comprometerse en
diversas formas de interacción social; ser capaces de imaginar la situación
del otro y tener compasión hacia esta situación; tener la capacidad tanto
para la justicia como para la amistad B) Tener las bases sociales del amor
propio y la no humillación, ser capaces de ser tratados como seres dignos
cuyo valor es idéntico al de los demás. Esto implica, como mínimo, la
protección contra la discriminación por motivo de raza, sexo, orientación
sexual, religión, casta, etnia u origen nacional.

de libertad corporal exterior e interior del interno, por lo que desalienta las
sanciones de aislamiento características de la práctica penitenciaria.
8. Otras especies. Ser capaces de vivir interesados y en relación con los
animales, las plantas y el mundo de la naturaleza.
9. Ocio. Tener tiempo disponible para realizar actividades recreativas.
10. Control sobre el entorno A) Político. Ser capaces de participar
eficazmente en las decisiones políticas que gobiernan nuestras vidas; tener
el derecho de participación política junto con la protección de la libertad de
expresión y de asociación. B) Material. Ser capaces de poseer propiedades
no sólo de manera formal, sino en términos de una oportunidad real; tener
derechos sobre la propiedad en base de igualdad con otros; tener el derecho
de trabajar en condiciones de igualdad.

Si bien algunos de los elementos de esta lista parecen ser incompatibles con
la pena de prisión como la conocemos, debemos recordar que el enfoque de
las capacidades busca establecer una escala a partir de cada uno de estos
elementos, aceptando que en la práctica (ni siquiera en ámbitos menos
problemáticos que el carcelario), todas las capacidades puedan no
cumplirse de igual manera al mismo tiempo, pero estableciendo un nivel
umbral por debajo del cuál su ausencia es incompatible con la dignidad
humana.
A modo de ejemplo, si bien toda pena de prisión produce una disminución
sobre el control del entorno, el enfoque de las capacidades exige que esta
limitación se mantenga por encima de nivel mínimo, por lo que se deberán
tomar medidas activas que busquen fomentar el derecho de expresión de
las personas privadas de la libertad, otorgándoles la posibilidad de aportar
su perspectiva siempre que se debatan cuestiones que les afecten. De
manera más obvia, el respecto a la capacidad de control sobre el entorno
vuelve incompatibles con la dignidad humana ciertas restricciones a los
derechos políticos de los detenidos, tales como la prohibición de emitir
sufragio prevista en el art. 19, inc. 2 del Código Penal.
TEORÍA NORMATIVA: CAPACIDADES Y DERECHOS
HUMANOS
El enfoque de las capacidades, en la manera en que aquí ha sido
desarrollado, guarda una estrecha relación con el movimiento internacional
por los derechos humanos. En efecto, gran parte de los elementos que
constituyen la lista de capacidades humanas centrales puede ser encontrado
en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y en otros
tratados internacionales de Derechos Humanos.
La idea de una lista de capacidades centrales de las que todo humano es
acreedor ha sido coincide de manera importante por los enfoques de
derechos humanos y gran parte de los elementos de esa lista están incluidos
a su vez en tratados de derechos humanos más importantes.

y el enfoque de las capacidades, principalmente en la formulación aquí

defendida, , existen también importantes diferencias que hacen del primero
una herramienta útil para complementar los enfoques basados en derechos
humanos con los que habitualmente es trabajada la problemática bajo
estudio.
Lo primero que debemos resaltar es que ambos enfoques, lejos de ser
contradictorios o incompatibles, son perfectamente

CAPACIDADES Y RESOCIALIZACIÓN
Tal como adelantamos al comienzo de este trabajo, consideramos que el
enfoque de las capacidades puede afrontar algunas de las principales
críticas que han sido expuestas contra la noción de resocialización o
reinserción social que rigen nuestra práctica penitenciaria en virtud de los
arts. 1 de la ley 24.660, 10.3 del PIDCYP y 5.6 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
En primer lugar, el enfoque de las capacidades maneja una concepción más
amplia del ser humano, al derivar la lista de capacidades básicas de la
noción de dignidad humana, lo que le permite focalizar ciertos conceptos
que normalmente son ignorados en la reflexión acerca de la reinserción.
Las capacidades de tener vínculos significativos con otros seres humanos,
de poseer un tiempo dedicado a la recreación o de desarrollar un plan de
vida propio, no quedan comprendidas dentro de una noción más estrecha de
resocialización, preocupada principalmente con convertir al detenido en un
ciudadano socialmente útil. Desde la perspectiva aquí defendida se busca
generar un marco de libertades sustantivas para cada ser humano,
ampliando el espectro de planes de vida posible dentro y fuera del instituto
carcelario.
Por otro lado, la teoría de las capacidades responde satisfactoriamente las
acusaciones de perfeccionismo dirigidas contra la resocialización.
Usualmente, este tipo de “enfoques re” son cuestionados desde un punto de
vista liberal, anclado normativa en el artículo 19 de nuestra Constitución
Nacional, en tanto imponen al individuo un modo de vida determinado
afectando su esfera privada. Se afirma, acertadamente, que esto es
incompatible con el principio de autonomía individual que veda al Estado
la posibilidad de interferir en los modos de vida o concepciones del bien de
los ciudadanos. El enfoque aquí defendido evita vulnerar este principio, en
tanto se compromete con las capacidades y no con su funcionamiento
efectivo. Las capacidades son importantes en tanto pueden convertirse en
funcionamiento, promoverlas es promover ámbitos de libertad, lo cual no
es lo mismo que obligar a las personas a funcionar en un sentido
determinado (Nussbaum, 2011). Esto se ve reforzado por el respeto a la
autonomía individual como una de las capacidades básicas que deben ser
promovidas y respetadas, que incluye la capacidad de formar un concepto
propio del bien, someterlo a reflexión crítica y actuar en consecuencia.
Finalmente, el enfoque de las capacidades permite replantear el rol
adjudicado al Estado en los procesos de resocialización. Uno de los
problemas principales que afronta la posibilidad de alcanzar una inclusión
social a través del proceso penitenciario, más allá de las críticas usuales
acerca de la ineficacia de toda cárcel como medio resocializador, es que la
propia acción del estado construye obstáculos que impiden la concreción de
los objetivos que se promueven. De este modo, el éxito o el fracaso del
proceso de resocialización se adjudican al individuo que atraviesa el
proceso, obviando la importancia de los condicionamientos estructurales
que pueden entorpecer la persecución de los fines elegidos.
En lo que respecta a las posibilidades de trabajar dentro del instituto
penitenciario, que se encontrarían encuadradas dentro de la capacidad de
tener control sobre el propio entorno, un estudio realizado en diversos
establecimientos del Servicio Penitenciario Federal por la Procuración
Penitenciaria de la Nación en 2017 concluyó que “las principales notas
distintivas del trabajo carcelario son su vinculación a tareas escasamente
formativas, en condiciones de seguridad e higiene deficientes, y
enmarcadas en jornadas laborales inestables y cambiantes. Estas
cualidades resultan a la vez causa y consecuencia de privilegiar los
talleres tercerizados y las actividades de servicios por sobre
emprendimientos productivos y formativos (…)severos incumplimientos al
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social vigente. Entre ellos, una menor
cantidad de cupos laborales que plazas de alojamiento en el Servicio
Penitenciario Federal, lo que provoca un mayor o menor índice estructural
de desocupación, dependiendo del establecimiento carcelario que se trate;
el escaso nivel formativo de las tareas desarrolladas, y un alto nivel de
discrecionalidad y arbitrariedad en el inicio, desarrollo e interrupción de
la relación. Esas irregularidades alcanzan sus máximas repercusiones en
las demoras para obtener un empleo, el trabajo no remunerado al iniciar
la relación, la alteración discrecional de las horas abonadas
mensualmente, el no reconocimiento de
licencias justificadas, y la interrupción transitoria o definitiva de la
relación, pero siempre discrecional, por causas ajenas a la voluntad o al
comportamiento del trabajador. Todas estas situaciones suelen verse
agravadas cuando a la condición de trabajador se suma la inclusión de la
persona detenida en algún colectivo especialmente sobrevulnerado, como
mujeres, jóvenes adultos, LGBTI, extranjeros o pacientes psiquiátricos”
(Procuración Penitenciaria, 2017).
Ante esta situación, creemos que el enfoque de las capacidades, puede dar
un marco teórico más eficaz para analizar, en cada uno de los aspectos
consignados como necesarios para la dignidad humana, qué medidas se
encuentra tomando activamente el Estado para facilitar el desarrollo de las
capacidades internas y permitir su funcionamiento exterior en el caso de
que el individuo lo decida.

EL ENFOQUE DE LAS CAPACIDADES COMO HERRAMIENTA

DE MEDICIÓN
En su formulación original, el enfoque de las capacidades tenía como
función principal la de brindar una alternativa al PBI como herramienta de
comparación naciones. Esta función, que fue defendida principalmente por
el economista Amaryta Sen, ha ganado relevancia a partir de su uso por la
ONU en sus índices de desarrollo humano y hoy en día es utilizada en todo
el mundo para trabajar problemáticas muy diversas.
A pesar de que existe una consciencia general acerca del estado de nuestros
institutos penitenciarios y de los graves padecimientos sufridos por
personas alojadas en ellos, al día de hoy no contamos con una escala única
que nos permita comparar la situación de cada establecimiento en particular
y las condiciones de vida posibles en cada uno de ellos. Si aceptamos, con
los ajustes necesarios, la lista de capacidades centrales necesarias para toda
vida digna y compartimos que la información empírica existente indica que
favorecer este tipo de enfoques puede tener un efecto positivo en los
índices de reincidencia, resulta indispensable contar con una herramienta
de medición que logre establecer en un sistema único hasta que punto cada
una de las capacidades centrales de los individuos se encuentra desarrollada
dentro de cada sistema penitenciario, de modo de que orientar la toma de
decisiones públicas y la asignación de recursos en un sistema más
equitativo y eficaz. Al mismo tiempo, este tipo de enfoque permite
visibilizar el gasto público necesario para mantener un sistema
penitenciario eficaz y susceptible de cumplir con los objetivos legalmente
establecidos