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I. Introdução
1. As palavras do Ministro da Justiça da França, o relatório da
Comissão governamental italiana, as declarações do Parlamentar
britânico e o voto do Juiz norte-americano, todos proferidos ou
publicados no Século XIX ou início do Século XX, constituem um marco
interessante de contrastes a respeito do problema da extradição de
nacional; além de marcar as diferenças entre a tradição continental
europeia e a anglo-saxónica relativamente ao controverso instituto 1,
assinalam duas perspectivas filosóficas opostas de concepção da questão:
*** Conclusões de um relatório de uma comissão criada pelo Governo italiano para
estudar a extradição de nacional, igualmente reproduzidas em Michael Plachta,
“(Non) Extradition of Nationals: a Neverending Story?”, p. 93.
**** Declaração do Presidente da Casa dos Comuns da Grã-Bretanha, também
Estados Unidos da América, representando a maioria dos seus pares, no caso Neely
vs. Henkel, 180, U.S. 123 (1901) (Disponível em
http://supreme.justia.com/us/180/109/case.html, consulta a 20 de Outubro de
2007).
1 Aprofundaremos esta ideia adiante.
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comunitarista Michael Walzer, Las esferas de la justicia. Una defensa del pluralismo
y de la igualdad, Tradução Castelhana de Heriberto Rubio, México, D.F., Fondo de
Cultura Económica, 1993, p. 44, no qual embora a preocupação seja directamente a
não-pertença, acaba por assinalar os efeitos mais salientes da pertença a uma
comunidade política a partir de um viés comunitarista: “os homens e mulheres sem
qualquer pertença a algum lugar são como pessoas sem pátria. (…) Estão isolados das
previsões comunitárias de segurança e de bem estar. Mesmo os aspectos de
segurança e bem estar que, como a saúde pública, são distribuídos colectivamente
não são garantidos aos não-membros, já que estes não têm um lugar garantido na
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José Pina Delgado
Held, “Democracy: from the City-States to a Cosmopolitan Order?” In: David Held
(ed.), Prospects for Democracy. North, South, East, West, Cambridge, UK, Polity
Press, 1992, pp. 13-52, e Jürgen Habermas, “Kant’s Idea of Perpetual Peace, with the
Benefit of Two Hundred Years’ Hindsight” In: James Bohman & Mathias Lutz-
Bachmann (eds.), Perpetual Peace: Essays on Kant’s Cosmopolitan Ideal,
Cambridge, Mass/London, The MIT Press, 1997, pp. 113-153. Apesar de este texto não
pressupor as instituições cosmopolitas universais defendidas por esses autores, tem
por base a ideia de que as relações entre Estados de Direito devem ser conduzidas
como se elas os vinculassem efectivamente.
6 Sobre a tradição latino-americana em matéria de extradição de nacional, vide Ivan
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The German and the American Experience” In: Arthur Jacobson & Bernhard Schlink
(eds.), Weimar. A Jurisprudence of Crisis, Berkeley/Los Angeles/London, University
of California Press, 2000, p. 8, “A Constituição de Weimar foi o resultado da derrota
alemã na I Guerra Mundial. A derrota significou o fim da instituição do Kaiser e das
dinastias estaduais e fez originar uma revolução da qual o futuro parlamentar e
democrático não era nada evidente; pelo contrário, elementos da esquerda
esforçaram-se por uma República Soviética no modelo da Rússia Soviética”.
16 Recorde-se que, desde cedo, Friedrich Ebert, face às ameaças comunistas de uma
esquerda democrática de Ebert, mas também pelo Centro Católico e pela direita,
igualmente moderada, mas que não estava inclinada para aceitar algo que viam como
um atentado à soberania e ao orgulho da Alemanha, como o Tratado de Versalhes.
Aliás, sintomático foi o pedido de demissão de membros do Governo filiados ao
Partido Democrático Alemão, quando o Parlamento aprovou a ratificação desse
tratado. Ver também Arthur Jacobson & Bernhard Schlink, “Constitutional Crisis:
The German and the American Experience”, p. 9.
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José Pina Delgado
In: The Responsibility of States for International Crimes, Oxford, Oxford University
Press, 2003, p. 8, lembra que “entretanto, um movimento contra a entrega de
criminosos de guerra surgiu na Alemanha”.
19 Foi o que de facto aconteceu. Nas palavras de Timothy McCormack, “From Sun Tzu
to the Sixth Commitee: The Evolution of an International Criminal Law Regime” In:
Timothy McCormack & Gerry Simpson (eds.), The Law of War Crimes: National and
International Approaches, The Hague, Kluwer Law International, 1997, p. 49, “o
Governo alemão informou aos aliados que não tinha como cumprir [os pedidos de
entrega dos suspeitos] e propuseram como alternativa que os aliados submetessem os
casos ao Tribunal Supremo da Alemanha em Leipzig”.
20 Ver a este respeito o estudo de M. Cherif Bassiouni, “World War I: “The War to End
All Wars” and the Birth of an Handicapped International Criminal System”, Denver
Journal of International Law & Policy, v. 30, n. 3, 2002, pp. 285-290, onde se dá
conta dos processos de Leipzig – sede do tribunal competente, o Supremo Tribunal
da Alemanha –, e salienta-se que “no final, somente doze oficiais foram julgados (…).
Dos doze casos, seis resultaram em condenação dos arguidos” (p. 287).
Paradigmáticos foram o uso da obediência de ordem de superior hierárquico, como
causa de justificação e a reacção da população à absolvição dos arguidos de mais alta
patente militar (“Na sequência da absolvição do General Strenger, o (…) veterano de
guerra recebeu um banho de flores de uma multidão de admiradores alemães”) (p.
290); cf. igualmente Timothy McCormack, “From Sun Tzu to the Sixth Commitee:
The Evolution of an International Criminal Law Regime”, pp. 48-50 (“De uma lista de
quarenta e cinco nomes, alguns tinham falecido, outros tinham saído da Alemanha e
nenhum podia ser encontrado ou submetido a custódia alemã ou aliada. As
autoridades germânicas só puderam iniciar processos contra doze suspeitos. Destes,
alguns foram absolvidos por falta de provas e outros foram absolvidos em
circunstâncias mais controversas” (p. 49)), e Nina Jorgensen, “International Criminal
Responsibility in the Two World Wars”, pp. 4-9 (“aqueles que foram condenados
sofreram penas desproporcionalmente baixas e a imprensa e o público alemães
trataram-nos como heróis de guerra” (p. 8)) .
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Aspectos Polémicos da Extradição
Temple Law Quarterly, v. 10, 1935-1936, p. 24, que, no entanto, e décadas antes, foi
muito mais contundente, chamando a não-extradição de nacional de “criatura da
desconfiança nacional, relíquia de uma ordem civilizacional mais primitiva”.
23 Muito embora seja também desse período a aprovação para ratificação do
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Aspectos Polémicos da Extradição
tanto do Governo quanto do Parlamento, que foi resolvido por um outro descuido. É
que, pelo que se sabe, esqueceu-se de mandar as cartas de ratificação, não ocorrendo,
pois a vinculação ao supramencionado protocolo comunitário.
24 Vide a prática do período em João Pinto Semedo, “Cooperação judiciária
a preocupações que têm vindo a ser manifestadas por alguns órgãos de investigação
criminal ou de manutenção da ordem pública. Comprovando esta ideia, o artigo
supra-citado aponta que “a Procuradoria-Geral da República pretende propôr aos
partidos políticos a alteração do artigo 37 da Constituição, por forma a evitar
dissabores num futuro próximo”.
28 Vide, e.g., um despacho do Caso Jean Charles da Silva (“Autos do Pedido de
sistema constitucional português nesta matéria, cf. Nuno Piçarra, “As revisões
constitucionais em matéria de extradição e a influência da União Europeia”, Themis.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Edição Especial:
30 Anos da Constituição Portuguesa 1976-2006, 2006, pp. 217-241, artigo no qual o
autor descreve a influência da União Europeia na revisão dos artigos atinentes à
extradição na Constituição da República Portuguesa; veja-se, para caso do Brasil,
Florisbal de Souza del´Olmo, “A extradição na contemporaneidade: breves reflexões”
In: Wagner Menezes (org.), O Direito Internacional e o Direito Brasileiro:
homenagem a José Francisco Rezek, Ijuí, Ed. Unijuí, 2004, p. 794, sustentando que
“é chegado o momento de os legisladores do país verificarem a possibilidade de
inserirem o Brasil no rol dos Estados que deixam de privilegiar delinquentes apenas
pelo facto de serem nacionais” e que, entre a doutrina brasileira, existe larga maioria
favorável à revisão desse dispositivo da Constituição Federal de 1988 (“Gilda Maciel
Corrêa Meyer Russomano, Hildebrando Accioly, Oyama César Ituassú, Rodrigo
Otávio e Luís Ivani de Amorim Araújo, entre outros estudiosos brasileiros, se colocam
a favor da universalidade da extradição, sem excluir os nacionais do Estado
requerido” (p. 784)). Para uma análise de outros dois casos recentes, o alemão e o
polaco, Nuno Piçarra, “A Transposição da Decisão-Quadro Relativa ao Mandado de
Detenção Europeu sob Escrutínio dos Juízes Constitucionais Nacionais – Anotação
aos Acórdãos do Tribunal Constitucional da Polónia”, de 27 de Abril de 2005, e do
Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, de 28 de Julho de 2005”,
Jurisprudência Constitucional, n. 8, 2005, pp. 56-101.
30 Veja-se, ilustrativamente, o relato feito pelo antigo Ministro da Justiça da
República Portuguesa José Vera Jardim, “Por fim podemos extraditar portugueses!
Explicações de um ministro” in: AAVV, A inclusão do outro, Coimbra, Coimbra
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Aspectos Polémicos da Extradição
32 Por todos, vide Daniel Thürer, “The Failed State and International Law”,
International Review of the Red Cross, n. 836, 1998, pp. 731-761; Michael Ignatieff,
“State Failure and Nation Building” In: J.L. Holzgrefe & Robert Keohane (eds.),
Humanitarian Intervention: Ethical, Legal, and Political Dilemmas, Cambridge,
UK, Cambridge University Press, 2003, pp. 299-321; Richard S. Williamson, “Nation-
Building: The Dangers of Weak, Failing, and Failed States”, The Whitehead Journal
of Diplomacy and International Relations, v. 7, n. 1, 2007, pp. 9-19.
33 Vide a respeito da evolução do conceito de soberania, Telma Berardo, “Soberania,
36 Já havia alertado para tais desenvolvimentos num ensaio anterior intitulado “Os
que se sugere a leitura dos seguintes textos: Alexandros Yannis, “The Concept of
Suspended Sovereignty in International Law and its Implications in International
Politics”, European Journal of International Law, v. 13, n. 5, 2002, pp. 1037-1052;
Stephen Krasner, “The Hole in the Whole: Sovereignity, Shared Sovereignity, and
International Law”, Michigan Journal of International Law, v. 25, n. 4, 2004, pp.
1075 -1112.
38 Cf., por todos, Richard Posner, Not a Suicide Pact. The Constitution in a Time of
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Aspectos Polémicos da Extradição
Porém, em relação a este aspecto, duas coisas podem ser ditas. Antes de
mais, as Constituições, mesmo as liberais-democráticas, possuem
mecanismos de defesa que, em princípio, lhes permitem fazer face a
momentos de excepção 39. No caso de Cabo Verde, perante situações que
o justifiquem, a possibilidade de declaração do estado de emergência ou
até do estado de sítio sempre está presente 40, implicando,
nomeadamente a suspensão temporária de determinados direitos
fundamentais e a concessão de poderes mais alargados aos poderes
públicos para proteger a Lei Fundamental 41. Aliás, a rigor, é possível até
discutir-se se, em razão disso, temos realmente neste momento uma
segundo o qual “a escolha não é entre ordem e liberdade. É entre liberdade com
ordem e anarquia sem um nem outro. Existe o perigo de, se o Tribunal não temperar
a sua lógica doutrinária com alguma sabedoria prática, converter o regime
constitucional de direitos fundamentais num pacto suicida”.
39 Em geral sobre esta matéria, cf. Jorge Bacelar Gouveia, O estado de excepção no
42 Sendo certo, no entanto, que, dependendo da forma como a suspensão for feita,
poderá eventualmente ocorrer violação de um dever de generalidade ou até de
igualdade, particularmente se a medida visar um grupo específico de pessoas que se
pretenda extraditar, podendo argumentar-se que o sistema cabo-verdiano não
permite a suspensão individual de direitos fundamentais. A respeito desta questão
ver também Jorge Bacelar Gouveia, O estado de excepção no Direito Constitucional –
Entre a eficiência e a normatividade das estruturas de defesa extraordinária da
Constituição, pp. 844-846.
43 No sentido que lhe é dado por Carl Schmitt, “Teologia Política I. Cuatro capítulos
sobre la teoria de la soberania” In: Héctor Orestes Aguilar (comp.), Carl Schmitt,
Teólogo de la Política, México, D.F., Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 23, “É
soberano quem decide o estado de excepção. Esta definição é a única que faz justiça
ao conceito de soberania como conceito limite. Um conceito limite não é algo
confuso, como é usual utilizar-se na terminologia imprecisa da literatura popular,
mas sim um caso extremo. Por conseguinte, a sua definição não se pode basear no
caso normal mas sim no caso limite. Continuando, deixar-se-á claro que se deve
entender por estado de excepção um conceito geral de teoria do estado, não um
decreto de emergência ou um estado de sítio qualquer. O facto de que num sentido
amplo o estado de excepção seja idóneo para a definição jurídica da soberania tem
um motivo lógico-jurídico sistemático. A decisão sobre a excepção é uma decisão no
sentido amplo da palavra. Uma norma geral, como a representa a norma jurídica com
validade consuetudinária, nunca pode abarcar a excepção absoluta e por fim tão
pouco fundamentar a decisão sobre a existência de um verdadeiro caso excepcional”.
44 Cf. em sentido e contexto similar, a discussão empreendida por Jack Goldsmith,
The Terror Presidency. Law and Judgment inside the Bush Administration, New
York/London, W.W. Norton, 2007, passim, principalmente 141 e ss.
45 Mesmo em situações de completa e legítima submissão, nenhuma entidade deverá
estar legalmente vinculada a não resistir quando a sua existência está em perigo,
como o demonstra o clássico exemplo de Thomas Hobbes, Leviathan, C.B.
McPherson (ed.), London, Penguin, 1985, cap. XXI, pp. 268-270, sobre os limites aos
poderes do Estado em relação ao indivíduo.
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Aspectos Polémicos da Extradição
para um dos casos (do TPI) também seria necessariamente dos outros (dos tribunais
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José Pina Delgado
Ad hoc). Ao fim e ao cabo, dizem respeito ao mesmo problema. De todo o modo, para
benefício da precisão jurídica e da precedência de obrigações, torna-se necessário
fazer esta pequena incursão.
49 Para desenvolvimentos, cf. o nosso José Pina Delgado, “Obstáculos constitucionais
José Pina Delgado & Liriam Tiujo, “Tribunais penais internacionais” In: Welber
Barral (org.), Tribunais internacionais: meios contemporâneos de solução de
controvérsias, Florianópolis, Fundação Boiteux, 2004, pp. 60-76.
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Internacional para a Antiga Jugoslávia, vide: Maria José Rangel de Mesquita (org.),
Direito Internacional Penal e Ordem Jurídica Portuguesa. Textos básicos, Lisboa,
Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2006, p. 45 e ss.
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63 Uma ideia que também decorre de intervenções oficiais. Realçando este ponto o
antigo Ministro da Justiça destaca que “Nisto tudo o que não queremos é que Cabo
Verde sirva de guarida para criminosos”. Vide: “A Semana põe extradição na ordem
do dia: Pires desafia partidos a encontrar solução”, A Semana, p. 4.
64 Ver discussões a este respeito, incluindo actualização dos termos desta distinção,
São Vicente é bem elucidativo de uma solução. Quer dizer, a justiça cabo-verdiana
pode julgar essas pessoas, condená-las com uma pena dura” (“O Debate que faz
História: Carlos Veiga e José Maria Neves, Encontro Inédito”, A Semana, Especial
Destaque, 10 de Outubro de 2008, p. 18).
70 Diz-se em teoria, pois não deixa de ser um perigo, observado em outras paragens, o
descaso e a leniência que tais situações podem gerar, principalmente quando o bem
jurídico lesado, por ser estrangeiro, não suscita qualquer repugnância especial à
população e aos funcionários judiciais. A este respeito, e considerando, não obstante,
a existência de alguma evolução desde então, uma carta de 1938 do Secretário de
Estado dos Estados Unidos da América, Cordell Hull – trecho reproduzido por
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Aspectos Polémicos da Extradição
significa que somente seria vinculativo para as partes de um tratado que o previsse,
na medida do objecto material de cada um. Ver, por todos, Edward Wise, “The
Obligation to Extradite or Prosecute”, Israel Law Review, v. 27, ns. 1 e 2, 1993, pp.
268-287 (“a demanda segundo a qual a obrigação de extraditar ou julgar regra
costumeira de direito internacional não ampara integralmente na prática dos
Estados”) e Zsuzsanna Deen-Racsmány, “A New Passport to Impunity? Non-
Extradition of Naturalized Citizens versus Criminal Justice”, Journal of International
Criminal Justice, v. 2, n. 3, 2004, p. 772 (“Não obstante, é amplamente reconhecido
que não existe qualquer obrigação geral no direito internacional de processar uma
pessoa por crimes comuns quando se recusa a extradição. Por outro lado, um número
significativo de convenções multilaterais com a finalidade de reprimir determinados
crimes internacionais estabelece uma obrigação de aut dedere aut judicare”). Sem
pretender discutir esta questão neste momento, pode-se sempre adiantar que sendo
verdade que não existe de forma inquestionável uma norma geral de direito
internacional que obrigue os Estados a julgar quando não podem ou não querem
extraditar, e que, por maioria de razão, não se trata de uma norma de jus cogens, por
outro lado, também não é certo que ela não exista em relação a determinados delitos.
72 Alguns mais radicais, como Michael Kelly, “Cheating Justice by Cheating Death:
The Doctrinal Collision for Prosecuting Foreign Terrorists – Passage of Aut Dedere
aut Judicare into Customary International Law & Refusal to Extradite Based on the
Death Penalty”, Arizona Journal of International and Comparative Law, v. 20, n. 3,
2003, pp. 491-522, chegam a sustentar que seria no “mínimo uma regra geral de
direito, vinculando teoricamente todos os Estados” (p. 500).
73 São várias as convenções de que a República de Cabo Verde faz parte e que incluem
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Aspectos Polémicos da Extradição
pp. 268-287; Declan Costello, “International Terrorism and the Development of the
Principle Aut Dedere Aut Judicare”, Journal of International Law & Economics, v.
10, 1975, pp. 483-501, especialmente 483-490; João Marcelo de Araújo Júnior,
“Extradição – Alguns aspectos fundamentais”, pp. 62-63, , Michael Plachta, “(Non)
Extradition of Nationals: a Neverending Story?”, p. 123 e ss, para uma visão mais
histórica, conceptual, jurisprudencial e internacional.
75 Por todos, cf. M. Cherif Bassiouni (ed.), International Criminal Law: Crimes,
Dobbs Ferry, Transnational Publishers, 1986; Steven Ratner & Jason Abrams,
Accountability for Human Rights Atrocities in International Law: Beyond the
Nuremberg Legacy, 2. ed., Oxford, Oxford University Press, 2001; Antonio Cassese,
International Criminal Law, New York, Oxford University Press, 2003; Robert
Cryer; Hakan Friman; Darryl Robinson & Elizabeth Wilmshurst, An Introduction to
International Criminal Law and Procedure, Cambridge, Cambridge University
Press, 2007; Ilias Bantekas & Susan Nash, International Criminal Law, London,
Routledge, 2007; Jorge Bacelar Gouveia, Direito Internacional Penal. Uma
Perspectiva Dogmático-Crítica, Coimbra, Almedina, 2008.
76 E, neste caso, é seguramente mais pacífico que não existe uma norma de direito
77 O recente Caso José Barbosa foi apenas um dos últimos em que um cabo-verdiano
foi julgado e condenado em Cabo Verde por crimes cometidos no estrangeiro em
razão da impossibilidade de se conceder a extradição (v. “S. Vicente: José Barbosa
condenado à pena máxima – 25 anos de cadeia (actualizada)”, Inforpress, 29 de
Agosto de 2008 (Disponível em
http://www.inforpress.cv/index.php?option=com_content&task=view&id=7430&Ite
mid=59, 4 de Setembro de 2008).
78 Neste sentido, não estamos de acordo com a posição externada pelo Presidente do
maior partido da oposição (Movimento para a Democracia), Jorge Santos, quando diz
que “para que a Justiça seja feita, não é necessário que se extraditem cabo-verdianos,
mas sim que se faça justiça. O MpD defende que se faça Justiça e que criminosos não
fiquem impunes” (“Extradição de Nacional contraria Princípios Consagrados na
Constituição da República”, Liberal Online, 30 de Abril de 2007, disponível em
http://www.liberalcaboverde.com/index.asp?idEdicao=50&id=13209&idSeccao=442
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Aspectos Polémicos da Extradição
International & Comparative Law Quarterly, v. 57, 2008, pp. 194-200, que dá conta
do contencioso diplomático grave gerado pela recusa do pedido de extradição pela
Rússia, envolvendo expulsão de diplomatas dos dois países.
81 Apesar de ter dúvidas se realmente os fins das penas num Estado de Direito
julgamento que tenha lugar onde o crime foi cometido contribua para
tais fins, muito mais do que um realizado em um lugar longínquo, do
qual, muitas vezes, nem se escutam ecos a respeito do mesmo 82
(precisamente por isto, mesmo nos casos em que Estados concedem
imunidades criminais a estrangeiros em razão do seu estatuto –
diplomatas, pessoal consular, autoridade em visita oficial 83– ou na
agente, ou lhe levássemos em tanta conta quanto a prevenção geral positiva, ainda
assim, no caso de Cabo Verde, e dos problemas concretos que envolvem o país nessa
esfera, não seria líquido que um nacional cabo-verdiano teria melhores condições
internas de ressocialização. É que, mesmo colocando de lado a actual superlotação
das penitenciárias e da ausência de programas palpáveis de ressocialização, questões
que o Estado tem que resolver, o facto é que, em grande parte das vezes, os vínculos
de vários nacionais são muito mais fortes no estrangeiro onde nasceram, viveram e
têm os seus familiares e entes mais queridos do que em Cabo Verde.
83 Ver o artigo 31 da “Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas”, Boletim
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Aspectos Polémicos da Extradição
Atlântico Norte sobre o Estatuto das Forças para o Exercício Steadfast Jaguar 2006
(Aprovado para ratificação pela Resolução nº 156/VI/2006, de 2 de Janeiro)”,
Boletim Oficial da República de Cabo Verde, I Série, n. 1, 2 de Janeiro de 2006 (Art.
7.1: “É concedido ao pessoal da NATO, com a excepção dos fornecedores da NATO, o
estatuto, privilégios e imunidades concedidos ao pessoal administrativo e técnico, nos
termos do artigo 37.2 da Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas, de 18
de Abril de 1961”); em geral, cobrindo vários desses acordos, inclusivamente a sua
dimensão criminal, cf. R. R. Baxter, “Criminal Jurisdiction in the NATO Status of
Forces Agreement”, International & Comparative Law Quarterly, v . 7, n. 1, 1958,
pp. 72-81; Rafael A. Porrata-Doria Jr., “The Philippine Bases Agreement and Status
of Forces Agreement: Lessons for the Future”, Military Law Review, v. 137, 1992, pp.
86-91; Yoon-Ho Alex Lee, “Criminal Jurisdiction under the US-Korean Status of
Forces Agreement: Problems and Proposals”, Florida Journal of International Law
& Policy, v. 13, n. 1, 2003, pp. 213-249.
85 A este propósito, vide, o parágrafo 1 do artigo 32 da “Convenção de Viena sobre
delito for cometido 86, os órgãos nacionais com competência para realizar
a investigação criminal e posteriormente exercer a acção penal podem ter
dificuldades de acesso aos meios de prova (é evidente que se pode
recorrer às novas tecnologias para inquirir testemunhas por via de
teleconferência), porém, outras ficam muito distantes e não são tão
compatíveis com uma análise fria e à distância 87; pode-se igualmente
solicitar auxílio judiciário, em matéria penal, para ter acesso a
determinadas provas documentais, todavia, não é a mesma coisa, em se
tratando de determinados crimes; finalmente, faltaria algo que os
desenvolvimentos tecnológicos não respondem: a análise da própria cena
do crime em tempo oportuno, particularmente quando na execução do
crime são utilizados instrumentos que exigem alguma análise 88.
86 E, saliente-se, que tal colaboração não é garantida, uma vez que o Estado
requerente pode reagir patrióticamente à reacção nacionalista do Estado requerido,
não prestando qualquer auxílio judiciário ao seu congénere, conforme sustenta C.
Sachor-Landau, “Extra-Territorial Penal Jurisdiction and Extradition”, p. 287 (“Um
Estado que não é afectado pelo crime cometido no estrangeiro é insusceptível de
assumir o processo e a punição com algum entusiasmo”). De todo o modo, neste caso,
se o fizer, estará, em muitos casos, a obstaculizar a única forma real de realização da
justiça possível: o julgamento no país de nacionalidade.
87 Cf. Michael Plachta, “(Non) Extradition of Nationals: a Neverending Story?”, p.
136, chamando a atenção para três tipos de problemas que podem ser criados na
esfera processual pela não-extradição de nacional e consequente possibilidade de
julgamento interno: “1. Trazer testemunhas de países distantes impõe um pesado
fardo financeiro tanto às testemunhas quanto ao arguido, para não mencionar
dificuldades práticas sérias; 2. Certos meios de prova não estão disponíveis, como a
observação da cena do crime; 3. Se as provas foram reunidas no estrangeiro, a
acusação pode ter dificuldades em utilizá-la num julgamento em razão de eventuais
restrições de carácter processual”.
88 Ver também Luiz Roberto Araújo & Luiz Régis Prado, “Alguns aspectos das
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Aspectos Polémicos da Extradição
mesmo sentido, J.-G. Castel & Sharon Williams, “Extradition of Canadian Citizens
and Sections 1 and 6 (1) of Canadian Charter of Rights and Freedoms”, Canadian
Year Book of International Law, v. 25, 1987, pp. 268-269.
89 Em especial, vide o clássico artigo de Martin Manton, “Extradition of Nationals”,
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Aspectos Polémicos da Extradição
Aliens”, The Cambridge Law Journal, v. 9, 1945-1947, pp. 330-348; Para discussões
actualizada do princípio da protecção diplomática e dos seus fundamentos, vide
Annemarieke Vermeer-Künzli, “As if: The Legal Fiction in Diplomatic Protection”,
European Journal of International Law, v. 18, n. 1, 2007, pp. 37-68.
96 Esta extensão, no entanto, não é pioneira na História do Direito Internacional. Até
ao início do Século XX, grades potencias ainda usavam a força para proteger os seus
nacionais no estrangeiro, incluindo os seus interesses económicos. Cf. Hersch
Lauterpacht, “Allegiance, Diplomatic Protection and Criminal Jurisdiction over
Aliens”, p. 335 (“A Guerra Sul-Africana, a (algo nominal) guerra com a Venezuela em
1903 e várias outras surgiram da necessidade de proteger os interesses de súbditos
britânicos em países estrangeiros”).
97 Por todos, vide Joanisval Brito Gonçalves, “Os EUA e o Tribunal Penal
2008 (Autorização para a libertação de membros das forças armadas dos Estados
Unidos e outras pessoas detidas ou presas pelo ou em favor do Tribunal Penal
Internacional), especialmente alínea a), “o Presidente fica autorizado a usar todos os
meios necessários e apropriados para libertar qualquer pessoa descrita na sub-secção
b) que esteja detida ou presa pelo, em benefício do, ou a pedido do, Tribunal Penal
Internacional” (disponível, inter alia, em
http://www.state.gov/t/pm/rls/othr/misc/23425.htm, acesso no dia 8 de Novembro
de 2007); para desenvolvimentos, recomenda-se Colonel M. Tia Johnson, “The
American Servicemembers’ Protection Act. Protecting Whom?”, Virginia Journal of
International Law, v. 45, n. 2, 2002-2003, pp. 405-488, em especial p. 468; Mark D.
Kielsgard, “War in the International Criminal Court”, pp. 26-27.
99 Quando o Primeiro-Ministro, na supra-citada entrevista, levanta o problema da
desconfiança e menorização das nossas instituições (“Muitas das pressões que tenho
visto são preconceitos em relação à capacidade de Cabo Verde perseguir e julgar
aqueles que prevaricam lá fora. Existe alguma desconfiança em relação a um país
africano, que é Cabo Verde”), não deixa de incorrer em comportamento similar se
nega a extradição de nacional em situações em que existem garantias de due process,
igualdade de tratamento e reciprocidade, pois estaria a duvidar, em abstracto, da
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Verde”, Movimento para Democracia, Praia, 1992, art. 38.1, com a seguinte redacção:
“Nenhum cidadão cabo-verdiano pode ser extraditado ou expulso do país”. Esta
mesma redacção aparece na versão originária da “Constituição da República de Cabo
Verde de 1992” (Aprovado pela Lei Constitucional nº 1/IV/92, de 25 de Setembro),
Boletim Oficial da República de Cabo Verde, I Série, n. 12, 25 de Dezembro de 1992,
art. 35.1: “Nenhum cidadão cabo-verdiano pode ser extraditado ou expulso do país”
(p. 7). Com a revisão ordinária de 1999, procede-se a cisão do instituto da extradição,
que passa a figurar num artigo autónomo, sob a epígrafe “Extradição”(veja-se a “Lei
Constitucional nº 1/99”, de 23 de Novembro, Boletim Oficial da República de Cabo
Verde, I Série, n. 43, 23 de Novembro de 1999, art. 16), com a actual redacção: art.
37.1. “Não é admitida a extradição de nacional, que pode responder perante os
tribunais cabo-verdianos pelos crimes cometidos no estrangeiro”.
102 A versão originária da primeira “Constituição da República de Cabo Verde”,
de 1976, ver por todos, Nuno Piçarra, “Die Einflüsse des deutschen Verfassungsrechts
auf das portugiesische Verfassungsrecht” In: Eryk Jaime (hrsg), Deutsch-
Lusitanische Rechtstage: Seminar in Heidelberg, 20-21.11.1992, Baden-Baden,
Nomos Verl. - Ges., 1994, pp. 55-65.
106 Sobre a importância da Constituição Portuguesa de 1976 na estrutura básica da
país”.
112
Aspectos Polémicos da Extradição
talvez pela não participação dos parlamentares do PAICV, qualquer discussão sobre
as razões que justificariam a sua inclusão na Lei Fundamental. Depois de lida a
redacção constante do projecto e tendo o Presidente perguntado se existiam
objecções, ninguém se pronunciou e o artigo foi aprovado (Vide Assembleia Nacional
Popular, Acta das Sessões: Apresentação e Debate da Constituição da República, 2ª
Sessão Legislativa Extraordinária, IV Legislatura, Praia, 1992, p. 157 (policopiado)).
110 Não se pode deixar de notar face ao contexto político e legislativo que deu origem
Administração Pública, Lisboa, s.e., 1991, v. IV, p. 316, e Gilda Meyer Russomano, A
Extradição no Direito Internacional e no Direito Brasileiro, p. 106 (“A verdade é que
o juiz natural dos indivíduos acusados de factos delituosos não é o juiz de sua pátria
e, sim, o juiz do lugar onde foi cometido o delito”).
112 Ver sobre os direitos fundamentais em processos de extradição, John Dugard &
Christine Van den Wyngaert, “Reconciling Extradition with Human Rights”, pp. 187-
212, e também Danai Azaria, “Code of Minimum Standards of Protection of
Individuals Involved in Transnational Proceedings”, Strasbourg, Council of Europe,
16 de Setembro de 2005 (disponível em www.coe.int/tcj); em relação a um aspecto
particular do direito interno cabo-verdiano, Jorge Carlos Fonseca, “Prazos de
“detenção” ou “prisão” para extradição no direito cabo-verdiano: um rápido olhar”,
Boletim da Ordem dos Advogados de Cabo Verde, n. 5, 2005, pp. 14-22.
113 Por exemplo, por motivos óbvios, não existiria qualquer dever de extraditar,
24, que se pronuncia no seguinte sentido: “Um criminoso não tem qualquer direito de
protecção do seu próprio Estado relativamente às consequências dos seus actos
ilícitos. A única protecção que padrões comuns de justiça lhe estendem é de um
julgamento justo e imparcial na jurisdição onde cometeu o crime”.
115 Em geral, e cobrindo diversas fases e diversas valências do sistema, ver Euclides
114
Aspectos Polémicos da Extradição
317-336, dizendo que o “grande impulso para o avanço da União Europeia tem vindo
do Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça” (p. 321), não obstante os problemas e
disfunções que lhe aponta; Nuno Piçarra, “As garantias de cumprimento das
obrigações dos Estados-Membros no Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça. A
Avaliação Mútua” In: AAVV, Estudos em Memória do Professor Doutor José Dias
Marques, Coimbra, Almedina, 2007, pp. 707-729.
116 Por todos, cf. Anabela Miranda Rodrigues, “O Mandado de Detenção Europeu –
justificam são inexistentes 119. Neste sentido, de lege ferenda, não nos
pode repugnar que a proibição da extradição de nacional deixe de estar
presente no nosso ordenamento jurídico-constitucional de forma tão
categórica como está actualmente. Consequentemente, não me
escandalizaria a existência de excepções a esta norma constitucional, ou
mesmo a sua abolição total da Carta Magna da República de Cabo Verde;
trata-se de um direito fundamental (meramente formal, diga-se) que
francamente não faz sentido nenhum, manter como dogma absoluto nos
dias de hoje.
116
Aspectos Polémicos da Extradição
que uma geração não tem legitimidade para vincular as seguintes aos seus princípios
e valores fundamentais, como argumento para tornar completamente vazia a cláusula
dos limites materiais à revisão e poder-se alterar qualquer dispositivo por ela
protegido. A legitimidade existe e funda-se na vontade daqueles que elaboraram a Lei
Magna, e que, destarte, inauguram uma determinada ordem constitucional. E,
enquanto esta estiver em vigor, as condições para a sua alteração impostas por eles,
não só são legalmente válidas, como são moralmente legítimas, não podendo ser
alteradas por quem supostamente tem um mero poder delegado e não é fonte do seu
próprio poder, o legislador da revisão constitucional. Chamamos atenção para que diz
J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7. ed.,
Coimbra, Almedina, 2003, p. 1060: “a superioridade do poder constituinte não pode
terminar na ideia de constituição ideal, alheia ao seu plebiscito quotidiano, à
alteração dos mecanismos constitucionais derivados das mutações políticas e sociais
e indiferente ao próprio sismógrafo das revoluções. O que o legislador constituinte
pode, porém, exigir do poder de revisão, é a solidariedade entre os princípios
fundamentais da constituição e as ideias constitucionais positivadas pelo poder de
revisão”.
121 Expressão mais utilizada no Brasil, mas que simboliza de modo adequado a ideia
Verde, “as leis de revisão não podem, ainda, restringir ou limitar os direitos,
liberdades e garantias estabelecidos na Constituição”.
117
José Pina Delgado
118
Aspectos Polémicos da Extradição
1069, que “os limites materiais devem considerar-se como garantias de determinados
princípios, independentemente da sua concreta consagração constitucional, e não
como garantias de cada princípio na formulação concreta que tem na Constituição.
Por outro lado, a positivação constitucional dos limites de revisão não elimina a
necessidade de selectividade dos princípios, pois bem pode acontecer que alguns
destes sejam limites genuínos respeitantes a autoidentificação material da esfera
jurídico-constitucional e outros sejam limites conjunturalmente justificados”. Ora
bem, se o autorizado mestre nos permite acrescentar, no caso da cláusula da não-
extradição de nacional, além de não se a poder classificar como princípio, há muito
deixou de ser justificada conjunturalmente.
119
José Pina Delgado
120
Aspectos Polémicos da Extradição
122
Aspectos Polémicos da Extradição
dos outros, para que possa ser introduzida numa cultura constitucional transnacional
da Europa Ocidental. E uma ancoragem particularista deste tipo não diminuiria, num
só ponto, o sentido universalista dos direitos humanos e da soberania popular.
Portanto, não há o que mudar: não é necessário amarrar a cidadania democrática à
identidade nacional de um povo; porém, prescindindo da variedade de diferentes
formas de vida culturais, ela exige a socialização de todos os cidadãos numa cultura
política comum” (Jürgen Habermas, Direito e Democracia. Entre Facticidade e
Validade, Tradução de Flávio Beno Siebeneichler, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro,
1997, p. 289) (Anexo: “Cidadania e Identidade Nacional”).
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