Segunda Parte:

LA POTESTAD REGLAMENTARIA∗

SUMARIO: I. Datos constitucionales y tesis provisionales. II. La potestad legislativa de las

Cortes Generales. III. Disposiciones del Gobierno con fuerza de ley. IV. Potestad
reglamentaria. V. Potestad reglamentaria de las Comunidades Autónomas. VI.
Ordenanzas y reglamentos locales.

I. DATOS CONSTITUCIONALES Y TESIS PROVISIONALES 1

A) Datos constitucionales

Los datos constitucionales más relevantes para establecer la articulación entre el poder
normativo de las Cortes Generales y el del Gobierno en el Derecho español son los siguientes:

- "Las Cortes generales ejercen la potestad legislativa del Estado" (art. 66.2,
primera frase).

- "Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y

de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el
régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución" (art. 81.1)

- "Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar

normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo
anterior" (art. 81.1).

∗ El presente texto, cuyo autor es Ángel Menéndez Rexach, ha sido publicado, con algunas modificaciones, con el
título “Ley y Reglamento en España” en el libro coordinado por Santiago Rosado Pacheco: Derecho Europeo
Comparado sobre Ley y Reglamento, CEURA, Madrid, 2003, pp. 93 a 119 y 193 a 196.
1
La redacción de este apartado se basa en el comentario al art. 97 de la Constitución, redactado por A.
GALLEGO ANABITARTE y A. MENENDEZ REXACH, en la obra colectiva "Comentarios a las Constitución
Española de 1978", dirigidos por O. ALZAGA VILLAAMIL, Tomo VIII, 2ª ed. Madrid 1998, especialmente pág.
177 y ss.

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 - "La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su
objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se
trate de refundir varios textos legales en uno solo" (art. 81.2).

- "Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el

título de Decretos Legislativos" (art. 85)

- "En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar

disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y
que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a
los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al
régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general" (art.
86.1).

- "El Gobierno (...) ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria, de

acuerdo con la Constitución y las leyes" (art. 97).

- "El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las

Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de
autonomía para la gestión de sus respectivos intereses" (art. 137).

- "(...) la organización institucional autonómica se basará en una Asamblea

Legislativa (...); un Consejo de Gobierno, con funciones ejecutivas y
administrativas y un Presidente elegido por la Asamblea (...) (art. 152.1).

B) Tesis provisionales

A la vista de estos preceptos, se pueden formular las siguientes tesis provisionales:

1ª La potestad legislativa de las Cortes Generales no tiene limitación material. Esta

afirmación hay que entenderla referida al ámbito de competencias del Estado (en sentido estricto,
como organización de los poderes públicos con competencia sobre todo el territorio español). Se
deja por ahora al margen la potestad legislativa de las Comunidades Autónomas a la que más

18
adelante se hará referencia. En la Constitución de 1978 no existe una "reserva legal", en el
sentido genuino de esta expresión, que entraña una limitación de la competencia legislativa a
determinadas materias, ni tampoco una "reserva reglamentaria", que supone igualmente la
limitación de esa competencia en favor del Ejecutivo o de alguno de sus órganos.

2ª La ley debe regular determinadas materias, que, precisamente por ello, se

denominan (quizá, impropiamente), "materias reservadas a la ley" o "reserva legal". Ese conjunto
de materias está integrado por los numerosos mandatos o remisiones a la ley que, con diferente
formulación, se hacen en el texto constitucional (arts. 6, 7, 8.2, 11.1, 13, etc.).

3ª Hay tres clases de leyes: orgánicas, ordinarias y de bases, pero no se puede decir
que su rango sea diferente. Las diferencias estriban en su contenido y en el procedimiento para
su tramitación y aprobación. En rigor, las leyes de bases son leyes ordinarias, en cuya virtud las
Cortes delegan en el Gobierno el ejercicio de facultades legislativas, con sujeción a los principios
o reglas básicas establecidos en ellas.

4ª El Gobierno puede dictar normas con rango de ley en dos supuestos: a) por
delegación de las Cortes Generales, que sólo es admisible en materias no atribuidas a la ley
orgánica (Decretos Legislativos); b) "motu proprio", en caso de extraordinaria y urgente
necesidad, pero también con una limitación material, que no coincide con la anterior (Decretos-
Leyes).

5ª El Gobierno es titular de la potestad reglamentaria, que le atribuye

originariamente la Constitución. Esta no se pronuncia, sin embargo, sobre la potestad
reglamentaria de los Ministros ni de otros órganos o entidades que no forman parte del Gobierno.

6ª Las entidades territoriales en que se organiza el Estado (en sentido amplio)

también deben tener potestad normativa, ya que están dotadas de "autonomía". Las
Comunidades Autónomas tienen la facultad de legislar en las materias de su competencia.
Aunque la Constitución sólo prevé la existencia de una Asamblea Legislativa para las
Comunidades que se constituyan por el procedimiento del art. 151, los Estatutos de Autonomía
han atribuído a todas esa facultad. Al Consejo de Gobierno se le otorgan funciones ejecutivas y
administrativas, pero no expresamente la potestad reglamentaria, lo que tampoco ha impedido

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que se la atribuyan los Estatutos respectivos. En contraste con estas previsiones sobre las
facultades normativas de las Comunidades Autónomas, la Constitución nada dice sobre las que
puedan corresponder a las provincias y los municipios.

A continuación, desarrollaremos estas afirmaciones, a la vista de la práctica normativa y

la jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo.

II. LA POTESTAD LEGISLATIVA DE LAS CORTES GENERALES

A) Alcance ilimitado

La Constitución de 1978 no establece limitación material alguna a la competencia

legislativa de las Cortes Generales, manteniendo así un principio tradicional, sólo interrumpido
durante el período 1942-1976, en el que dicha competencia estaba limitada, en principio a una
serie de materias, si bien es cierto que las propias Cortes podían ampliarla caso por caso, de
modo que, al menos en teoría, podían llegar a regular cualquier materia.

El carácter potencialmente ilimitado de la competencia legislativa de las Cortes ha sido

afirmado reiteradamente por el Tribunal Constitucional, en conexión con el rechazo de la
existencia de cualquier tipo de "reserva reglamentaria". Así, ya la STC 76/1983, de 5 de agosto,
declaró que "las Cortes Generales, como titulares de la potestad legislativa del Estado (art. 66.2
C.E.), pueden legislar, en principio, sobre cualquier materia sin necesidad de poseer un título
específico para ello" (FJ 4). Entre las recientes, la STC 273/2000, de 15 de noviembre (BOE de
14 de diciembre), afirma que "no resulta contrario a la Constitución que el legislador asuma una
tarea que anteriormente había encomendado al poder reglamentario, pues nuestro sistema
constitucional desconoce algo parecido a una reserva reglamentaria inaccesible al legislativo"
(FJ 13). En el mismo sentido, la STC 73/2000, de 14 de marzo (BOE de 14 de abril, FJ 15).
Tanto la jurisprudencia constitucional como la del Tribunal Supremo han señalado
reiteradamente que hay materias cuya regulación es más propia del reglamento que de la ley (por
su carácter técnico, coyuntural o pormenorizado: sobre ello, vid. infra apartado IV), pero ello no
impide en modo alguno que el legislador regule esas materias. Cuestión distinta es que no resulte
oportuno o conveniente.

20
 B) Competencia legislativa estatal y autonómica

La plenitud de competencia legislativa de las Cortes Generales parece tener un límite en

las competencias legislativas de los legisladores autonómicos, es decir, en las materias que han
sido objeto de transferencia a las Comunidades Autónomas, a través de sus Estatutos de
Autonomía o en los supuestos previstos en el art. 150.1 de la Constitución. Sin embargo, incluso
en esas materias el legislador estatal puede intervenir bien mediante la aprobación de leyes de
armonización (art. 150.3), bien (en los supuestos del art. 150.1) estableciendo los "principios,
bases y directrices" a que habrán de ajustarse los legisladores autonómicos. Es cierto que la
legislación estatal tiene en tales casos un carácter "principial", en cuanto limitada al
establecimiento de los principios (leyes de armonización) o de los principios, bases y directrices
(leyes marco del art. 150.1). Pero también lo es que la posibilidad de incidir sobre materias de
competencia autonómica confirma la ilimitación material de la competencia legislativa del
Estado. En las materias de competencia autonómica la limitación se refiere a la intensidad de la
regulación (la "densidad" normativa, como le gusta decir al TC), pero no "ratione materiae". En
la práctica sólo se ha intentado en una ocasión hacer uso de la facultad de dictar leyes de
armonización, pero el intento fue desautorizado por el TC (sentencia 76 /1983, de 5 de agosto,
antes citada, relativa al proyecto de Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico).

En la primera etapa postconstitucional (hasta 1990 aproximadamente) el legislador estatal

tenía también la posibilidad de incidir sobre materias de competencia autonómica dictando una
regulación supletoria, aplicable en defecto de legislación propia de la respectiva Comunidad.
Pero esta posibilidad, que parecía tener apoyo expreso en el art. 149.3, última frase, de la
Constitución, y había sido reiteradamente reconocida por el TC (con matices importantes, como
el de la imposibilidad de regular por esa vía materias que no lo estuvieran), ha quedado rotunda
(aunque discutiblemente) descartada, a partir de las SSTC 118/1996, de 27 de junio y 61/1997,
de 20 de marzo, con algún precedente, como la STC 147/1991, de 4 de julio, en la que, sin
embargo, el Tribunal no había dado el paso de declarar inconstitucional y nula la legislación
estatal supletoria, lo que sí hacen las sentencias citadas en primer lugar. 2 En su postura actual, el
Tribunal sólo parece admitir la supletoriedad de la legislación estatal preconstitucional.

2
Esta cuestión ha dado lugar, como era previsible, a una abundante literatura, casi toda ella contraria a la

21
 En el marco de las competencias respectivas, hay distintas posibilidades de articulación
entre la legislación estatal y autonómica, pero su explicación excede de los límites de la presente
Ponencia. La de mayor importancia práctica es la que resulta de la atribución al Estado de la
competencia sobre las "bases" o la "legislación básica" en una determinada materia y su
desarrollo legislativo por las Comunidades Autónomas. Aquí nos limitaremos a recordar que,
según jurisprudencia constante del TC, las citadas nociones tienen un contenido material, lo que
implica que, junto a las normas con rango de ley reguladoras de las bases, también puede tener
carácter "básico" el desarrollo reglamentario (estatal) e, incluso, excepcionalmente, actos de
ejecución 3

C) Materias reservadas a la ley

Las Cortes Generales pueden regular cualquier materia, en los términos expuestos. Pero
deben regular las que se mencionan expresamente en el propio texto constitucional. En otras
palabras, todas las remisiones constitucionales a la ley, exigen una regulación por norma de ese
rango, sin perjuicio de la colaboración reglamentaria, que más adelante se comentará. Estas son
las "materias reservadas a la ley", si bien ya hemos advertido que esta expresión nada tiene que
ver con la acuñada en Alemania en el siglo XIX, donde suponía precisamente la limitación de la
competencia del Legislador en virtud de la cláusula "libertad y propiedad".

Según el Tribunal Constitucional la reserva de ley en la Constitución de 1978 se basa en

los siguientes principios (STC 83/94):

doctrina del TC. Ante todo, el voto particular a las dos sentencias citadas en el texto. En la doctrina, J. BARNES,
"Una reflexión sobre la cláusula de supletoriedad del art. 149.3 CE a propósito de la STC 118/1996", en REDA 93
(1997), pág. 83 y ss.; E. GARCIA DE ENTERRIA "Una reflexión sobre la supletoriedad del derecho del Estado
respecto del de las Comunidades Autónomas", en el nº de la misma Revista, pág. 407 y ss.
3
Cfr., entre las recientes, la STC 275/2000, de 16 de noviembre (BOE de 14 de diciembre), según la cual
"estas competencias no se agotan con las propias legislativas, pues cuando la preservación de un tratamiento
uniforme reclame el complemento reglamentario, y aun el ejecutivo, se justifica la reserva de estas competencias en
la medida indispensable". A este respecto, la sentencia admite el carácter básico de la competencia para el
otorgamiento de la autorización administrativa para la escisión y fusión de cooperativas de crédito (FJ 5).

22
 - El significado último de la reserva es el de asegurar que la regulación de los
"ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente
de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar
exentos de la acción del ejecutivo y de sus productos normativos propios, que son
los reglamentos"

- La reserva no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a

normas reglamentarias, pero sí "que tales remisiones hagan posible una
regulación independiente y no claramente subordinada a la ley"

- Esto se traduce "en ciertas exigencias en cuanto al alcance de las remisiones o

habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, que pueden resumirse en el
criterio de que las mismas sean tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de
dicha potestad a un complemento de la regulación legal que sea indispensable
por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades
propuestas por la Constitución o por la propia ley". Este criterio se contradice
cuando hay cláusulas legales "en virtud de las que se produce una verdadera
deslegalización de la materia reservada".

En consecuencia, la reserva de ley implica no sólo la necesidad de una ley previa, sino
que tal ley contenga un mínimo contenido material. Ahora bien, ese contenido legal necesario no
es el mismo en todos los casos, sino que depende de la materia y de la formulación de las
remisiones constitucionales a la ley, como han precisado otras sentencias.

23
 Esta concepción de la reserva de ley ha sido plenamente asumida por el Tribunal
Supremo. Entre las recientes, las SSTS de 5 de noviembre de 1999 (Ar. 9294 y 9295) sintetizan
con bastante precisión el significado de dicha reserva, señalando que en la Constitución "no hay
una concepción global de la reserva de ley, sino reservas de ley en las que tal contenido tiene un
alcance diverso, adquiriendo su máxima exigencia en relación con los derechos fundamentales y
con el diseño constitucional básico de los poderes del Estado" 4 .

Este planteamiento no es sólo teórico, sino que tiene trascendencia a la hora de enjuiciar
la constitucionalidad de las leyes desde la óptica del respeto a la reserva material de ley y, por
descontado, para fiscalizar los posibles excesos (o defectos) en el desarrollo reglamentario. Un
ejemplo reciente de lo primero se encuentra en la STC 292/2000, de 30 de noviembre, que
declara inconstitucionales determinados preceptos de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de
Datos de Carácter Personal, por no cumplir las exigencias de la reserva de ley al remitir al
desarrollo reglamentario la regulación de la cesión de datos entre Administraciones para fines
distintos de los que justificaron su recogida, sin previo consentimiento del interesado. Con esa
remisión se ha infringido, según la sentencia, "la función de garantía propia de toda reserva de
ley relativa a derechos fundamentales al renunciar a fijar por sí misma esos límites, dado que la
reserva de ley impone al legislador, además de promulgar esa ley, regular efectivamente en ella
la materia objeto de la reserva" (FJ 11). El Tribunal no rechaza la posibilidad de desarrollo
reglamentario, pero puntualiza que hubiera sido necesario fijar, al menos, "cuáles son los
objetivos que la reglamentación ha de perseguir" (FJ 14).

En cuanto a la articulación entre la ley y el reglamento, además de lo que se acaba de

decir, se pueden destacar los siguientes criterios generales:

- el reglamento no puede modificar lo establecido en la ley (STS de 5 de

diciembre de 1998, Ar. 9513, que anula un precepto reglamentario por modificar
la definición del hecho imponible de un tributo establecida en la ley)

4
Esta formulación coincide casi literalmente con la de J.M. BAÑO LEON, "Los límites constitucionales de
la potestad reglamentaria", editorial Civitas, Madrid 1991, pág. 103. De acuerdo con ese planteamiento el autor
analiza, correctamente, el alcance de la reserva de ley en diferentes materias.

24
 - tampoco puede ser menos exigente que la regulación legal (STS 12 de febrero de
1998, Ar. 1589) ni más restrictivo que ella (STS de 19 de diciembre de 2000, Ar.
10550).

- el reglamento no puede dejar de regular un extremo que la ley ordena que sea
regulado (STS de 14 de diciembre de 1998, Ar. 154/1999, que lo anula por tal
motivo)

El punto más criticable de la concepción de la reserva de ley que mantiene jurisprudencia

constitucional (y, más aún, la del Tribunal Supremo) es, seguramente, la afirmación de que las
exigencias de dicha reserva se atenúan en el ámbito de las denominadas "relaciones especiales de
sujeción" (entre otras, STC 2 y 42/1987, 3 y 102/1988). Esta "atenuación", cuyos perfiles no
están nada claros se manifiesta tanto en el aspecto sancionador como en la regulación sustantiva
de tales relaciones. Así, por ejemplo, la STS de 27 de diciembre de 2000 (Ar. 8445) sostiene que
no es necesaria "habilitación" legal para la imposición de sanciones disciplinarias en el ámbito de
dichas relaciones.

Con independencia de que, sin mucho fundamento, parece darse por sobreentendido el
significado de ese concepto (relaciones especiales de sujeción), lo que exime del esfuerzo de
precisar su significado, llama poderosamente la atención que se mantenga esa tesis de la
atenuación de la reserva de ley en este ámbito, cuando, precisamente, en los supuestos que serían
típicos de estas relaciones especiales hay una clara reserva de ley: funcionarios (art. 103.1),
estudiantes (art. 27), presos (art. 17). Este es, pues, uno de los aspectos que parece más
necesitado de reflexión.

Lo mismo debe decirse de la concepción de la reserva de ley en materia de organización,

ya que éste se considera por el Tribunal Supremo como el ámbito típico de la potestad
reglamentaria independiente, pese a la reserva (relativa) de ley establecida en el art. 103.2 de la
Constitución. Sobre ello, nos remitimos a lo que se dirá más adelante.

D) Clases de leyes

25
 Como ya se ha dicho, en la Constitución se prevén distintas clases de leyes. La distinción
más importante se refiere a las leyes orgánicas y leyes ordinarias. A estas categorías hay que
añadir las disposiciones dictadas por el Gobierno con fuerza de ley (Decretos-Leyes y Decretos
Legislativos). Algunas leyes, orgánicas u ordinarias, revisten peculiaridades desde el punto de
vista del procedimiento de elaboración (leyes orgánicas que aprueban estatutos de autonomía) o
de su contenido (leyes de bases, Decretos-Leyes y Decretos Legislativo) o de ambos aspectos
(leyes de presupuestos, leyes de armonización). Aquí nos limitaremos a destacar los rasgos más
salientes del régimen de cada una de estas clases, especialmente desde la perspectiva de su
articulación con el desarrollo reglamentario.

1. Leyes Orgánicas

Estas leyes se caracterizan porque se refieren a materias especialmente relevantes (las

previstas en el art. 81.1 de la Constitución: derechos fundamentales y libertades públicas,
estatutos de autonomía, régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución) y
porque su aprobación, modificación o derogación requiere mayoría absoluta del Congreso de los
Diputados, en una votación final sobre el conjunto del proyecto (art. 81.2). Respecto de las
materias propias de ley orgánica:

- no cabe la delegación en el Gobierno para su regulación mediante Decreto

Legislativo (art. 82.1).

- tampoco se admite la regulación por Decreto-Ley, si bien con el matiz de que lo

prohibido es la regulación "esencial" (STC 28/1982, 6 y 111/1983), por lo que es
admisible el Decreto-Ley para la regulación de aspectos no esenciales

- no caben reglamentos independientes o "praeter legem", pero sí "ejecutivos"

(secundum legem e intra legem), si bien con matices que deberían ser importantes
según las materias. En principio, en el ámbito de los derechos fundamentales y
libertades públicas sólo se deberían admitir reglamentos de estricta aplicación
("secundum legem"), mientras que en las demás podrían caber también
reglamentos de desarrollo y complemento ("intra legem"). Un caso especial es el

26
 de las leyes orgánicas que aprueban los estatutos de autonomía, que no admiten
reglamentos de ningún tipo, salvo que se consideren tales los Decretos de
traspaso de servicios, que serían reglamentos de estricta aplicación. No obstante,
la falta de una conciencia clara de la distinción entre reglamentos "secundum
legem" e "intra legem" impide que esos matices estén formulados con precisión.
Sobre esta distinción, véase más adelante, al tratar de las clases de reglamentos.

En materia de derechos fundamentales, la reserva de ley orgánica se refiere a su

desarrollo, es decir, "a la determinación de su alcance y límites en relación con otros derechos y
con su ejercicio por las demás personas" (STC 140/1986, FJ 5, a la que se remite la STC
233/1999, de 16 de diciembre, FJ 7), Sin embargo, "desarrollar" no equivale a "afectar", porque
la exigencia de ley orgánica se refiere únicamente a la regulación de un derecho fundamental o
de una libertad que desarrolle "la Constitución de manera directa y en elementos esenciales para
la definición del derecho fundamental, ya sea en una regulación directa, general y global del
mismo o en una parcial o sectorial pero igualmente relativa a aspectos esenciales del derecho y
no, por parcial, menos directa o encaminada a contribuir a la delimitación y definición legal del
derecho" (STC 127/1994, FJ 3, a la que se remite la STC 129/1999) 5 .

La reserva de ley orgánica exige la regulación mediante esta clase de norma de las
materias comprendidas en el art. 81.1, pero no excluye la posibilidad de que se regulen otras
materias, denominadas "conexas", por su vinculación con el contenido principal (SSTC de 13 de
febrero de 1981, FJ 23 y 24 y 76/1983, de 5 de agosto, FJ 51). En esta línea, la STC 290/2000, de
30 de noviembre, considera frecuente que la ley orgánica reguladora de un derecho "haya
establecido un órgano o entidad al que encomienda la ejecución de sus preceptos" (FJ 13). En el
caso se trataba de la Agencia de Protección de Datos., pero la sentencia cita otros ejemplos. 6

5
El supuesto de esta sentencia 129/99 tiene interés, porque se trataba de una cuestión de
inconstitucionalidad relativa al art. 211.2 del Código civil (procedimiento para el internamiento de personas que
padezcan trastornos psíquicos). La sentencia declara que ese precepto no es la norma que permite en nuestro derecho
el internamiento de tales personas, sino que sólo regula el procedimiento para ello. Sin embargo, hay un voto
particular en el que se sostiene que hay vulneración de la reserva de ley orgánica (vid. reseña en "Justicia
Administrativa", nº 6, enero 2000, pág. 83-84.
6
Sobre la doctrina de las "materias conexas" son importantes las precisiones que se hacen en la STC
76/1983. En particular, interesa subrayar la tesis de que la admisibilidad de que la ley orgánica contenga preceptos
no reservados a esa categoría no significa que baste la existencia de algún precepto de contenido orgánico para que
pueda atribuirse dicho carácter a toda la ley. Es preciso que el núcleo de la ley afecte a materias reservadas a la ley
orgánica y la conexión no puede consistir en yuxtaponer preceptos referidos a materias distintas de las reservadas a
tal tipo de ley. Esos preceptos "conexos" sólo pueden incluirse cuando desarrollen el núcleo orgánico y siempre que

27
 Respecto de los estatutos de autonomía, el Tribunal Constitucional considera que hay una
"reserva material del Estatuto", en la que no cabe ni la reforma por procedimiento distinto al
previsto en el art. 147.3 C.E. y en el propio Estatuto ni la remisión a normas de rango
infraestatutario. Sin embargo, las normas estatutarias que queden fuera de ese ámbito, pese a que
tampoco pueden ser reformadas por procedimientos distintos a los mencionados, sí pueden
atribuir, en todo o en parte, la determinación definitiva de su contenido al legislador autonómico
(STC 225/1998, de 25 de noviembre).

El régimen electoral general "está compuesto por las normas electorales válidas para la
generalidad de las instituciones representativas del Estado en su conjunto y en el de las
Entidades territoriales en que se organiza, a tenor del artículo 137 C.E., salvo las excepciones
que se hallen establecidas en la Constitución o en los Estatutos" (STC 38/1983, de 16 de mayo,
FJ 3, que extrae de esa doctrina la conclusión de que la reforma de las elecciones locales regula
una materia reservada a la ley orgánica). La Ley Orgánica del Régimen Electoral General (L.O.
5/1985, de 19 de junio) faculta al Gobierno para dictar "cuantas disposiciones sean precisas para
el cumplimiento y ejecución de la presente Ley", por lo que no parece establecer límite alguno al
desarrollo reglamentario, suponiendo, lógicamente, que la propia ley cumpla las exigencias de la
reserva legal en esta materia.

En cambio, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (L.O. 2/1979, de 3 de octubre)

no parece dejar margen alguno al desarrollo reglamentario por el Gobierno, pero sí al propio
Tribunal para dictar reglamentos de funcionamiento y organización, así como sobre el régimen
de personal y servicios. (art. 2.2).

Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial (L.O. 6/1985, de 1 de julio) faculta al
Gobierno para dictar los reglamentos que exija su desarrollo (Disposición Adicional 1ª.2,
declarada constitucional por la STC 108/1986, de 29 de julio, con observaciones de gran interés
en cuanto a la articulación entre la ley y el reglamento en esta materia), pero también autoriza al
Consejo General del Poder Judicial para dictar reglamentos sobre su personal, organización y
funcionamiento (art. 110). Esta Ley (como la LOTC) nos sitúa ante la posibilidad de que la

constituyan un complemento necesario para su mejor inteligencia, debiendo en todo caso el legislador concretar los
preceptos que tienen tal carácter (FJ 51, in fine).

28
potestad reglamentaria sea ejercida por órganos distintos del Gobierno, que será comentada más
adelante.

2. Ley ordinaria

Serán objeto de ley ordinaria las materias no mencionadas en el art. 81 para las que la
Constitución exige una regulación por ley (todas las remisiones constitucionales a la ley), así
como aquellas otras no reservadas pero que pueden ser reguladas en cualquier momento por
normas de este rango. Las materias de competencia normativa compartida entre el Estado y las
Comunidades Autónomas, deben ser reguladas por ley ordinaria (sin perjuicio de su desarrollo
reglamentario) cuando el Estado tiene competencia sobre las "bases" o la "legislación básica" a
que antes hemos hecho referencia. El TC ha construido un concepto material de las "bases",
afirmando que nada tienen que ver con las leyes de bases del art. 82.1, mediante las que se
autoriza al Gobierno para dictar Decretos Legislativos. Esta concepción material de las bases no
obsta a la exigencia de que se establezcan por ley (ordinaria), pero permite extender la
calificación de básico al desarrollo reglamentario e, incluso, como ya hemos dicho, a
determinadas competencias no normativas, sino de ejecución.

La concepción material de las "bases" tiene otra consecuencia: que no hay ninguna
categoría legislativa particular en que deban contenerse, si bien, como regla general, deben
establecerse mediante ley votada en Cortes (STC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 40).

La competencia estatal sobre las bases no impide que las Comunidades Autónomas
legislen en materias de su competencia en que aquéllas todavía no han sido dictadas, sin
perjuicio de que, cuando se dicten, la legislación autonómica deba adaptarse a la estatal. Lo que
no puede hacer el legislador autonómico es limitarse a reproducir preceptos de la legislación
estatal (STC 150/1998, FJ 4).

El legislador puede decidir que la regulación de una materia se lleve a cabo en un texto
único o por partes, salvo cuando la Constitución ha exigido la unidad de legislación para una sola
materia o para un conjunto de problemas. Sin embargo, una vez establecida esta legislación en un
texto único, puede ser modificada parcialmente (STC 72/1984, de 14 de junio, FJ 5). Según el
TC un supuesto de remisión a un texto único es el de la ley electoral (art. 70), mientras que la

29
remisión a la ley no implica necesariamente la unicidad del texto en los supuestos de los artículos
28.1 y 103.3 (STC 98/1985, de 29 de julio, FJ 1).

En las materias reguladas por ley ordinaria, bien porque estén reservadas a la ley, bien
porque, aun no estándolo, hayan sido reguladas por norma de ese rango: a) se admite la
delegación en el Gobierno para dictar Decretos Legislativos; b) cabe la regulación por Decreto-
Ley, en los términos que más adelante se comentarán; c) es admisible, con carácter general, la
colaboración reglamentaria (reglamentos secundum legem e intra legem, aunque no,
lógicamente, praeter legem). Todos estos puntos se desarrollan más adelante.

III. DISPOSICIONES DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY

A) Decretos-Leyes

Como ya hemos visto, el Gobierno puede dictar Decretos-Leyes en casos de

extraordinaria y urgente necesidad, pero esta facultad tiene importantes límites materiales, ya que
las disposiciones que se dicten "no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas
del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al
régimen de las Comunidades Autónomas ni al derecho electoral general" (art. 86.1 C.E.).
El TC destacó ya desde muy pronto que esta posibilidad de dictar normas con rango de
ley se configura "como una excepción al procedimiento ordinario de elaboración de las leyes y
en consecuencia está sometida en cuanto a su ejercicio a la necesaria concurrencia de
determinados requisitos que lo legitiman" (STC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 1). Tales requisitos
son, según la propia sentencia: a) "la exigencia de que el Decreto-Ley se dicte exclusivamente
para afrontar una situación de extraordinaria y urgente necesidad"; b) "la limitación en cuanto
a la materia sobre la que puede incidir"; c) la necesidad de que "sean sometidos inmediatamente
al Congreso de los Diputados para su debate y votación de totalidad, en el plazo de los treinta
días siguientes a su promulgación, con objeto de que se resuelva por el mismo en cuanto a su
convalidación o derogación" (ibidem).

Habida cuenta del carácter general de la presente Ponencia, nos limitaremos a comentar
brevemente el alcance de cada uno de estos requisitos:

30
 a) La apreciación de las razones de urgencia o necesidad que justifican la aprobación del
Decreto-Ley corresponde, en principio, a los órganos políticos (Gobierno y el propio Congreso
de los Diputados), pero puede ser fiscalizada "tanto en vía parlamentaria como ante este TC" (FJ
3 de la sentencia citada). Ahora bien, esa competencia no autoriza para incluir en el Decreto-Ley
cualquier género de disposiciones: "ni aquéllas que por su contenido y de manera evidente, no
guarden relación alguna, directa o indirecta, con la situación que se trata de afrontar ni, muy
especialmente aquéllas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no
modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente podrá
predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad" (ibidem, subrayado no
original). Insistiendo en esta línea argumental, la sentencia declara que las medidas adoptadas
por Decreto-Ley "han de ser concretas y de eficacia inmediata y, por tanto, dado su carácter, no
pueden alterar la estructura del ordenamiento" (FJ 6). No obstante, el Tribunal deja abierta la
posibilidad de que por esta vía se introduzca una "modificación de estructura, pero, siendo esto
excepcional, habrá de demostrarse en cada caso que ello es indispensable" (ibidem).

b) Este carácter "coyuntural" del Decreto-Ley es clave para entender el significado de

esta figura, ya que incide sobre la limitación material de este tipo de normas, en cuanto
determina que, por una parte, no se pueda introducir por esta vía una regulación sustancial o
estructural sobre cualquier materia (aunque no sea de las prohibidas por el art. 86.1) y, por otra,
se puede "afectar" a estas últimas, siempre que no se pretenda regularla en sus aspectos
sustanciales. Esta segunda afirmación, que, a primera vista, puede resultar sorprendente, se
confirma rotundamente en la STC 111/1983, de 2 de diciembre, en la que, tras rechazar la tesis
de que el ámbito de la materias prohibidas al Decreto-Ley coincida con el de las reservadas a la
ley orgánica, se admite que por esta vía se pueda incidir sobre los derechos, deberes y libertades
del Título I, con tal de que no se regule su régimen general "ni se vaya en contra del contenido o
elementos esenciales de alguno de tales derechos" (FJ 8). En el caso se trataba de una regulación
expropiatoria singular (RUMASA), que, según la sentencia, era contraria a la garantía
expropiatoria del art. 33.3 de la Constitución.

Esta concepción del Decreto-Ley relativiza, lógicamente, la importancia del requisito de

la limitación material, ya que lo decisivo es que las disposiciones provisionales que se dicten por

31
esa vía no contengan una regulación general o sustancial de las materias a que se refieren, estén o
no comprendidas en la lista del art. 86.1.

c) Finalmente, en cuanto al requisito del sometimiento inmediato al Congreso de los

Diputados para la convalidación o derogación del Decreto-Ley, hay que señalar que, en la
práctica, se ha impuesto el criterio de configurar como sucesiva la doble vía que el art. 86.3 y 4
parece establecer como alternativa: convalidación o tramitación como proyecto de ley por el
procedimiento de urgencia. De ordinario, primero se convalida y, a continuación, se tramita
como proyecto de ley, en cuya tramitación pueden introducirse modificaciones importantes7 . La
STC 29/1982, antes citada, considera que "nada se opone a una interpretación alternativa de
ambas vías, quedando este punto al criterio de oportunidad que pueda establecer en un futuro el
Congreso de los Diputados" (FJ 2).

B) Decretos Legislativos
La otra modalidad de disposiciones con fuerza de ley que puede dictar el Gobierno en
virtud del art. 82 de la Constitución requiere la previa delegación de las Cortes Generales
mediante ley. Esa es la principal diferencia con el Decreto-Ley, que supone el ejercicio de una
facultad legislativa atribuída directamente por la Constitución.

También esta modalidad tiene un límite material fácilmente determinable, en principio,

puesto que coincide con las materias reservadas a la ley orgánica. En consecuencia, los
problemas de delimitación se reconducen a la determinación del contenido concreto de dicha
reserva, sin que aquí se plantee un problema semejante al que suscitan los Decretos-Leyes, por la
imposibilidad de que mediante ese tipo de normas se establezca una regulación estructural o
sustancial de la materia. Por Decreto Legislativo se puede aprobar una regulación de ese carácter,
siempre que no se trate de materias reservadas a ley orgánica y dentro del respeto al contenido de
la ley de delegación.

Dicha delegación puede hacerse de dos maneras: a) mediante ley de bases, cuando su
objeto sea la formación de textos articulados; b) mediante ley ordinaria cuando se trate de

7
Lo normal es que la ley reproduzca casi literalmente los preceptos aprobados por Decreto-Ley. Pero hay
excepciones notables. Una de ellas es la Ley 7/1997, de habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema
Nacional de Salud, que se aparta en algunos aspectos significativos del Real Decreto-Ley 10/1996, del que procede.

32
refundir varios textos legales en uno solo (art. 82.2). En el primer caso, las leyes de bases
"delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y
criterios que han de seguirse en su ejercicio" (art. 82.4). En el segundo, "la autorización para
refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la
delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se
incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos" (art.
82.5).

En ambos casos, la delegación ha de cumplir los siguientes requisitos (art. 82.3):

- ha de ser expresa, por lo que no puede entenderse concedida de modo implícito,

por lo que nada tiene que ver con la potestad reglamentaria, como se verá más
adelante

- debe referirse a materia concreta, por lo que no son admisibles delegaciones

genéricas o indeterminadas
- la ley de delegación debe fijar un plazo para su ejercicio, sin que pueda otorgarse
por tiempo indeterminado. Sin embargo, el TC ha admitido la posibilidad de una
nueva delegación con el mismo objeto, cuando el Gobierno no había hecho uso
de la primera, sin que deba entenderse como una prórroga, sino como una nueva
autorización 8

- la delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la

publicación de la norma correspondiente.

8
Es el supuesto, ciertamente singular, que analiza la STC 61/1997. La Ley 8/1990, de reforma del régimen
jurídico y valoraciones del suelo, autorizó al Gobierno para aprobar en el plazo de un año un texto refundido de las
disposiciones estatales vigentes en esa materia. Transcurrido el plazo sin que se aprobara dicho texto, la Ley
31/1991, de Presupuestos Generales del Estado para 1992, confirió al Gobierno un nuevo plazo de seis meses, lo que
fue tachado de inconstitucional. El TC examina el problema en el marco de su doctrina sobre la limitación material
de las Leyes de Presupuestos, para llegar a la conclusión de que la disposición cuestiona da no contiene por sí misma
regulación material alguna, sino, "con una técnica ciertamente peculiar, la fijación de un nuevo plazo de la
delegación legislativa". No se trata "de una rehabilitación de la delegación legislativa precedente", sino de una nueva
mediante la que "las Cortes delegantes no hacen sino reiterar su voluntad de que el gobierno apruebe un Texto
Refundido" (FJ 2.b). El Tribunal parece apoyar su tesis en que, pese a utilizarse un procedimiento legislativo
especial como es el presupuestario, "nada ha sido hurtado al debate parlamentario ni se han menoscabado las
potestades legislativas de las Cortes Generales y el respeto a las minorías parlamentarias" (ibidem).

33
 - está prohibida la subdelegación en autoridades distintas del propio Gobierno.

La extralimitación por el Gobierno en el ejercicio de su facultad de dictar Decretos

Legislativos tiene una consecuencia muy importante: las normas que dicte incurriendo en dicho
exceso tendrán valor meramente reglamentario y no legal. Esta consecuencia, que ya se preveía
en el art. 11.3 de la Ley General Tributaria de 1963, resulta ahora admitida con carácter general
en virtud del art.1.1 LJCA ("Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación").
La misma tesis ha venido manteniendo la jurisprudencia (cfr., entre las recientes, SSTS de 9 y 10
de febrero de 2000, Ar. 323, 325 y 790). Lógicamente, la comprobación del respeto a los límites
de la delegación requiere el correspondiente control, que está atribuído a los Tribunales del orden
contencioso-administrativo, además del que puede ejercer el propio TC en su función de velar
por la constitucionalidad de las normas con rango de ley (art. 27.2.b. LOTC) 9 . La competencia
de los Tribunales ordinarios para enjuiciar los decretos legislativos que el TC había considerado
deducible del art. 82.6 C.E (STC 47/1984, de 4 de abril, FJ 3, que se remite a otras), está ahora
expresamente prevista en el citado art. 1.1 LJCA y en el art. 26.3 de la Ley del Gobierno. En la
práctica, los Tribunales contenciosos ejercen esa competencia con absoluta normalidad, no
solamente para atribuir carácter reglamentario a los preceptos que excedan los límites de la
delegación, sino, incluso, para anularlos, como, ocurre, en el caso de los textos refundidos,
cuando no encuentran antecedente en los textos legales objeto de aquélla 10 .

Sin perjuicio de estos mecanismos ordinarios de control, las leyes de delegación pueden
establecer otros (art. 82.6 C.E.). Uno de ellos puede ser el control del Decreto Legislativo por el
propio Congreso de los Diputados (art. 153 del Reglamento de esta Cámara). Sin embargo, en la
práctica estas fórmulas adicionales de control no se utilizan.

IV. POTESTAD REGLAMENTARIA

9
En un proceso de constitucionalidad en el que cuestiona la validez de la ley delegada, es posible enjuiciar
también los motivos de inconstitucionalidad que sean atribuibles a la ley de delegación (STC 61/1997, FJ 2.a. in
fine).

10
Cfr. por ejemplo, STS de 25 de junio de 1997, que anula determinados preceptos del Texto Refundido de
la Ley del Suelo de 1992, por considerar que carecían totalmente de precedente en los textos legales a refundir.

34
 A) Concepto y clases de reglamentos

En España, desde la Constitución de 1812, el Rey ha tenido la facultad de "expedir los

Decretos, Reglamentos e Instrucciones que crea conducentes para la ejecución de las Leyes"
(art. 171.1), fórmula que se repite casi literalmente en los textos constitucionales posteriores,
incluyendo el de 1931 (art. 79), que atribuye esa facultad al Presidente de la República y al
Consejo de Ministros las facultades de "dictar decretos" y "ejercer la potestad reglamentaria"
(art. 90) 11 . Se trataba de una potestad normativa encaminada a la ejecución de las leyes, pero
atribuída directamente por la Constitución y que, por ello, se podía ejercer sin necesidad de
autorización legal expresa, pero que presuponía la existencia de una ley para cuya "ejecución" se
dictaba el o los reglamentos.

Aunque el término” ejecución" es algo equívoco, puesto que las leyes se ejecutan
típicamente mediante los actos concretos que se dicten para su aplicación, esa vinculación de los
reglamentos a la ejecución de las leyes ha dado lugar al concepto de reglamento "ejecutivo", que
es el tradicional en el Derecho público español. Así lo señaló ya en sus primeros años el TC,
afirmando que nuestra tradición jurídica destaca como reglamentos ejecutivos "aquellos que
están directamente y concretamente ligados a una Ley, a un artículo o artículos de una Ley o a
un conjunto de leyes, de manera que dicha Ley (o Leyes) es completada, desarrollada,
pormenorizada, aplicada y cumplimentada o ejecutada por el Reglamento" (STC 18/1982, de 4
de mayo, FJ 4) 12 . Ahora bien, es evidente que, bajo esta formulación tan amplia puede haber
regulaciones reglamentarias de contenido y alcance muy diferente. No es lo mismo dictar normas
para "aplicar", pormenorizar, explicar o desarrollar la ley, que "complementarla", añadiendo
preceptos o supuestos de hecho nuevo. En otras palabras, bajo el concepto de reglamento
ejecutivo caben tanto reglamentos "secundum legem", que se limitan a aplicar la ley, incluyendo
los aspectos procedimentales o técnicos no detallados en aquélla, como reglamentos "intra
legem", que no se limitan a incluir los preceptos necesarios para la estricta aplicación de la ley,

11
El carácter "dualista" o bipolar del Ejecutivo diseñado por la Constitución de 1931 obligaba a articular
esas facultades del Consejo de Ministros con las del Presidente de la República, a quien correspondía "autorizar con
su firma los decretos, refrendados por el Ministro correspondiente, previo acuerdo del Gobierno, pudiendo el
Presidente acordar que los proyectos de decreto se sometan a las Cortes, si creyere que se oponen a alguna de las
leyes vigentes". (art. 76.c).
12
Esta sentencia reproduce literalmente la doctrina mantenida por el TS en sentencias de 22 de octubre de
1981 (Ar. 4634) y de 4 de febrero de 1982 (Ar. 834), que a su vez reproducen la doctrina del Consejo de Estado en
su moción de 22 de mayo de 1969, sobre los reglamentos ejecutivos de las leyes.

35
sino que la desarrollan, incluyendo supuestos o materias nuevas, aunque siempre, naturalmente,
sin contradecir la regulación legal.

Esta variedad de reglamentos ejecutivos nos sitúa ante el problema de la articulación

entre la ley y el reglamento, al que ya hemos hecho referencia al examinar el significado de la
reserva de ley en la Constitución de 1978 y sobre el que volveremos más adelante. Lo que
interesa subrayar aquí es que tanto la jurisprudencia constitucional como la ordinaria manejan sin
mayores precisiones ese concepto amplio de reglamento ejecutivo, sin plantearse la necesidad de
distinguir las dos modalidades de "secundum legem" e "intra legem", aunque sí controlan, como
hemos visto, el alcance de las normas reglamentarias desde la perspectiva del respeto a la reserva
legal.

La concepción tradicional del reglamento como "ejecutivo" de la ley impedía,

lógicamente, la existencia de reglamentos "praeter legem" o "independientes", para regular "ex
novo" determinadas materias. La situación cambió en el marco de las Leyes Fundamentales del
régimen del general Franco, en que, si bien, la competencia legislativa de las Cortes era
potencialmente ilimitada, cabía la posibilidad (que se hizo realidad en muchos casos) de
reglamentos independientes o "praeter legem" en materias no expresamente reservadas a la ley.
El mismo problema se ha planteado en el marco de la Constitución de 1978 en relación con las
materias no expresamente reservadas a la ley, que, si bien, pueden ser reguladas por ella en
cualquier momento, mientras no lo sean es razonable pensar que puedan ser objeto de
reglamentos "praeter legem".

La regulación constitucional de las potestades legislativa y reglamentaria apoyan

claramente esta tesis, que parece también respaldada por preceptos legales recientes. En
concreto, la Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre) atribuye al Consejo de
Ministros la competencia para "aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las
leyes, previo dictamen del Consejo de Estado, así como las demás disposiciones reglamentarias
que procedan" (art. 5.1.h). Es evidente que este precepto distingue dos clases de reglamentos: a)
los tradicionales de desarrollo y ejecución, cuya aprobación requiere el dictamen del Consejo de
Estado (para controlar su conformidad con la ley que desarrollan o ejecutan); b) los demás "que
procedan", que sólo pueden ser "praeter legem", ya que, de lo contrario, estarían en el grupo
anterior.

36
 La admisibilidad del reglamento "praeter legem" o independiente 13 en el vigente marco
constitucional parece, pues, fuera de duda. Sin embargo, el TC no se ha pronunciado
abiertamente sobre la cuestión, lo que se explica porque no le corresponde su control (salvo por
razones de conflicto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas). Este silencio
del TC contrasta con la rotunda postura del TS favorable a la existencia de este tipo de
reglamentos, si bien con criterios que no resulta fácil compartir. En efecto, tras bastantes
vacilaciones, el Alto Tribunal ha consolidado una doctrina sobre el reglamento "independiente"
según la cual esta modalidad es admisible pero sólo en el ámbito interno de la organización y de
las relaciones especiales de sujeción (ya la STS de 10 de mayo de 1989, de la Sala especial de
Revisión, Ar. 3744, afirma que esta tesis es doctrina jurisprudencial consolidada; entre las
recientes, cfr. SSTS de 7 de junio de 1999, Ar. 4316 y 15 de abril de 1998, Ar. 3324). La STS de
15 de abril de 1998 (Ar. 3324) declara que entran dentro de esta categoría los que "sólo alcanzan
a normar las relaciones con los administrados en la medida en que ello es instrumentalmente
necesario para integrarlos en la organización administrativa por existir entre aquélla y éstos
específicas relaciones de superioridad, no afectando nunca a derechos y obligaciones de los
citados administrados en aspectos básicos o de carácter general" (FD 9).

Esta tesis se ha impuesto frente a otra corriente jurisprudencial mucho más precisa, pero
que hoy parece abandonada, según la cual se puede dictar este tipo de reglamentos en las
14
materias no reservadas a la ley .En la aplicación que el TS hace de esta doctrina se puede
comprobar que maneja el concepto de reglamento "de organización" como un cajón de sastre en
el que, según la conveniencia (y, en especial, para salvar la omisión del dictamen del Consejo de
Estado) califica como organizativas regulaciones que tienen una evidente proyección "ad
extra" 15 .

13
En la doctrina y en la jurisprudencia se ha impuesto la expresión reglamento independiente o autónomo,
pero aquí se prefiere al denominación de "praeter legem", ya que las primeras dan la impresión de que se trata de
reglamentos ajenos por completo a la ley, cuando la realidad es que deben respetar las leyes administrativas
generales y los principios generales del ordenamiento, aunque no se dicten para el desarrollo o aplicación de ninguna
ley en concreto. Alguna sentencia aislada (STS 15 de julio de 1996, Ar. 6394) califica a estos reglamentos de "extra
legem", mientras que considera "praeter legem" al reglamento ejecutivo que desarrolla directamente la ley e innova
el ordenamiento jurídico (es decir, al que aquí denominamos "intra legem"). Pese a la criticable terminología esta
sentencia tiene el mérito de diferenciar entre los reglamentos "secundum legem" o meramente interpretativos y los de
desarrollo y complemento (único que deben llamarse "ejecutivos", según la sentencia).
14
Así, por ejemplo, la STS de 10 de marzo de 1982 (Ar. 1245) y la de 24 de noviembre de 1980 (Ar. 4597).
15
Como en la STS de 9 de febrero de 1996 (Ar. 1812), que considera "una disposición simplemente
organizativa, un Reglamento independiente" al contenido de un Real Decreto por el se regula el tráfico de

37
 Esta tesis, que, como veremos, tiene también trascendencia a la hora de determinar la
competencia para dictar uno u otro tipo de reglamentos, parece entroncar con la vieja distinción
alemana entre reglamentos "jurídicos" y "administrativos", pero carece de base en el Derecho
español, en el que su arraigo sólo se explica por la recepción jurisprudencial acrítica de posturas
doctrinales sin apoyo en el Derecho positivo. En ocasiones, sorprende que el esfuerzo
argumental del TS no vaya acompañado de una reflexión más profunda sobre el ámbito del
reglamento independiente 16 .

Esta crítica se refuerza a la vista de sentencias que parecen identificar el reglamento

"praeter legem" con el "intra legem" y, por tanto, con una especie del reglamento ejecutivo,
según la concepción amplia de éste a que antes hemos hecho referencia. Así, por ejemplo, la STS
de 11 de junio de 1999 (Ar. 6395), en relación con unos preceptos del Reglamento de
Medicamentos Veterinarios, que no tenían cobertura en la Ley del Medicamento, pero tampoco
la contradecían (es decir, un supuesto típico de reglamento "intra legem") declara que esta
regulación puede calificarse como "el ejercicio por el Consejo de Ministros de una potestad
reglamentaria independiente cuyo resultado se incorpora a un reglamento ejecutivo de ley".

En definitiva, si bien el Tribunal Supremo admite sin vacilación la existencia de

reglamentos "independientes", lo hace con un fundamento y en un ámbito material que distan
mucho de ser convincentes, frente a la tesis, mucho más correcta, que consiste en afirmar la
admisibilidad de esos reglamentos en materias no reservadas a la ley y que no hayan sido

embarcaciones especiales de alta velocidad en aguas marítimas españolas. Aquí "organizar" se identifica con
"regular", por lo que, con esa acepción tan amplia, todos los reglamentos serían organizativos.
16
Es el caso de la STS de 16 de abril de 1999 (Ar. 5176), en términos que vale la pena reproducir: "La
doctrina científica admite sin género alguno de dudas la existencia en nuestro derecho de reglamentos que no
ejecutan una ley anterior y que tienen carácter de reglamentos organizativos, independientes o administrativos (con
las tres denominaciones se conoce en la doctrina el reglamento del tipo del que se impugna, por ser una disposición
que no desarrolla una ley). Se dice en la doctrina científica que el reglamento organizativo, independiente o
administrativo, se dicta para el debido cumplimiento de los fines que nuestro ordenamiento jurídico encomienda a las
Administraciones Públicas : la Administración, al dictar este tipo de reglamentos actúa en virtud de una potestad
natural e inherente a a la posición jurídica que ostenta la Administración, potestad que se concreta en el ejercicio de
una competencia típicamente administrativa o bien en el ámbito de una relación especial de poder. Este tipo de
reglamentos regulan materias no incluidas en una reserva de ley. La jurisprudencia admite en nuestro Derecho la
existencia de este tipo de reglamentos, con una precisión añadida a lo que expresa la doctrina científica: que esos
reglamentos se dictan ejercitando la potestad reglamentaria que la Constitución y las leyes otorgan a la
Administración (...) (FD 2º, subrayado no original). Como puede apreciarse, aquí se mezclan afirmaciones
plenamente correctas, como la subrayada y el carácter originario de la potestad reglamentaria, con el tópico de la
limitación al ámbito de la organización y las relaciones especiales de sujeción.

38
reguladas por normas de este rango. En cualquier caso, la doctrina jurisprudencial reseñada
contrasta con una realidad caracterizada por la existencia de reglamentos "praeter legem" que
nada tienen que ver con la organización, ni siquiera en el sentido amplio (y desnaturalizado) con
que maneja este término el Tribunal Supremo. Esta situación puede deberse en parte a la lenta o
tardía asunción por el legislador de las exigencias constitucionales sobre la reserva de ley, ya que
muchos de esos reglamentos "praeter legem" se referían a materias reservadas (uno de los casos
más espectaculares era el del Código de la Circulación, hasta que se aprobó la Ley 18/1989, de
Bases sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, luego articulada por
Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo). Sin embargo, incluso en materias no
comprendidas en la reserva legal, se debería imponerse la tendencia a regularlas por ley, al
menos en sus aspectos básicos o estructurales. Ante la duda sobre si es exigible o no una ley para
regular determinada materia, es preferible acudir a la regulación legal, aunque sea muy abstracta,
para dar cobertura al posterior desarrollo reglamentario 17 . Pero esta postura contrasta con la
búsqueda de simplificación habitual en la práctica, en la que suele imperar el criterio de acudir a
la Orden Ministerial para regular materias que, quizá, deberían regularse por Decreto y emplear
esta forma para eludir en la medida de lo admisible la tramitación de un proyecto de ley. Es
evidente que este criterio tiende a que la regulación legal se circunscriba a las materias
reservadas, en vez de que la ley regule los aspectos sustanciales de cualquier materia, que es,
seguramente, más correcto, en una comprensión institucional del significado de la ley.

Sentado lo anterior, es posible que desde la perspectiva de las consecuencias prácticas los
resultados de la concepción que se mantenga sobre la potestad reglamentaria "independiente" no
sean tan diferentes, pero ello no obsta a la necesidad de esa comprensión institucional de la ley
bien apoyada en los datos constitucionales y legales. En efecto, por un lado, incluso en las
materias no reservadas a la ley (que serían, como hemos dicho, el ámbito de la potestad
reglamentaria "praeter legem") una regulación estructural o sustancial debería hacerse por norma
de ese rango, con la consiguiente eliminación del reglamento independiente en ese ámbito. A
este respecto se echa en falta en la Constitución un concepto material de ley, salvo en las
materias reservadas a ella. Por otro, como también hemos puesto de relieve, no es cierto que la
organización administrativa y las relaciones especiales de sujeción sean el ámbito típico de esa

17
Esto es lo que ha ocurrido recientemente en el ámbito de la pesca marítima, en el que se mantenía en
vigor un espectacular ejemplo de reglamento independiente (salvo en materia sancionadora): el Real Decreto
681/1980, de 28 de marzo, de ordenación de la actividad pesquera nacional. Ahora, la regulación de la pesca
marítima del Estado (hay otras leyes de las Comunidades Autónomas) se contiene en la Ley 3/2001, de 26 de marzo.

39
clase de reglamentos, porque en esas materias hay una reserva, más o menos intensa, de ley, de
modo que los reglamentos que se dicten serían, a lo sumo, "intra legem" pero no "praeter legem".
Finalmente, la consideración de la potestad reglamentaria independiente como una potestad
doméstica de la "Administración", inherente a su posición institucional, como sostiene el TS,
borra los perfiles entre los reglamentos y las instrucciones y órdenes de servicio, que son las
típicas normas "internas", cuya aprobación puede corresponder no sólo al Gobierno sino también
a los órganos superiores y directivos de la Administración.

B) Articulación entre la Ley y el Reglamento

La concepción amplia del reglamento ejecutivo en el Derecho español determina la

posibilidad de que el aquél desarrolle y complete la ley, siempre con el límite de no contradecir
lo establecido en la propia regulación legal. El reglamento ejecutivo se considera un
"complemento indispensable de la ley", que puede explicitar reglas que en aquélla estén
simplemente enunciadas y aclarar preceptos legales imprecisos (STS de 16 de enero de 1997, Ar.
531). Como ya hemos señalado, la regulación reglamentaria no puede ser menos exigente que la
legal (STS de 12 de febrero de 1998, Ar. 1589) ni más restrictiva que ésta (STS 19 de diciembre
de 2000, Ar. 10550).
La ley debe regular lo esencial y el reglamento lo accesorio. A este respecto, la
jurisprudencia subraya que "debe distinguirse entre la normación básica de las cuestiones
fundamentales que siempre corresponde a la ley y aquellas otras normas secundarias pero
necesarias para la puesta en práctica de la Ley: los reglamentos" (STS de 18 de marzo de 1998,
Ar. 3169).

Habida cuenta de que la reserva legal tiene diferente alcance según las materias, como ya
hemos puesto de relieve, no se puede establecer una regla sobre el grado de intensidad exigible a
la regulación legal y el consiguiente margen disponible para el desarrollo reglamentario. No
obstante, se pueden formular algunos criterios:

- la colaboración del reglamento se admite siempre que sea indispensable por

motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas
por la Constitución o por la propia Ley y siempre que la colaboración se

40
 produzca en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad (STC
233/1999, de 16 de diciembre, FJ 9, que se remite a otras muchas).

- en la misma línea, el TS subraya que lo propio del reglamento es la regulación de

los aspectos coyunturales y de contenido técnico (sentencias de 5 de noviembre
de 1999, Ar. 9294 y 9295). Si bien se puede compartir sin reservas la tesis del
contenido técnico de los reglamentos, la afirmación de su carácter coyuntural
queda desmentida, por la existencia de importantes reglamentos generales, que
nada tienen de coyunturales, porque su vigencia es la misma o mayor que la de
las leyes que desarrollan, sin perjuicio de que sean objeto de modificaciones.
Quizá cuando se hace referencia a ese pretendido carácter coyuntural, se está
pensando en esa mayor facilidad y frecuencia de las modificaciones.

La remisión al desarrollo reglamentario es una cláusula que se incluye en la casi totalidad

de las leyes, si bien, en rigor, puede considerarse innecesaria (al menos, en relación con el
Gobierno), habida cuenta de que la Constitución le atribuye originariamente esa potestad. Esto
tiene una consecuencia práctica importante: la irrelevancia del transcurso del plazo establecido
para el desarrollo reglamentario, a diferencia de lo que ocurre en los Decretos Legislativos.
Aunque transcurra el plazo establecido en la ley para el desarrollo reglamentario, el Gobierno
puede hacer uso de esa facultad propia en cualquier momento (STC 212/1996, a la que se remite
la STC 116/1999, de 17 de junio, FJ 17).

Lo que se acaba de decir no implica que la omisión del desarrollo reglamentario previsto
en una ley carezca de consecuencias. La inactividad reglamentaria, es decir, la omisión de una
regulación de este rango es ilegal cuando supone el incumplimiento de una obligación de regular
impuesta por la ley (STS de 23 de enero y 14 de diciembre de 1998, Ar. 1261/98 y 154/99).

C) Competencia

41
 La Constitución atribuye la potestad reglamentaria al Gobierno. La Ley reguladora de
éste precisa que el Consejo de Ministros "como órgano colegiado del Gobierno" es competente
para "aprobar los Reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las Leyes, previo dictamen
favorable del Consejo de Estado, así como las demás disposiciones reglamentarias que procedan"
(art. 5.1.h). La misma Ley atribuye al Presidente del Gobierno la facultad de crear, modificar o
suprimir los Departamentos ministeriales y las Secretarías de Estado (art. 2.j.) y, en general, la de
dictar los Reales Decretos relativos a la composición y organización del Gobierno, así como de
sus órganos de colaboración y apoyo (art. 17.a.). Por su parte, los Ministros tienen competencia
para "ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento" (art. 4.1.b.).
El fundamento de esta atribución es la competencia y responsabilidad directa de los Ministros en
su gestión, conforme establece el art.98.2 de la Constitución, en términos que se reproducen casi
literalmente en el citado precepto legal. Aunque el ejercicio de esta potestad corresponde
originariamente al Gobierno en su conjunto, los Ministros pueden ejercerla de acuerdo con lo
previsto en las Leyes. La Ley puede, en consecuencia, regular o modular el ejercicio de esta
potestad atribuyéndola en determinados aspectos a los Ministros (o incluso a ciertos Organismos
públicos, como se verá más adelante). También cabe la posibilidad de que la Ley atribuya
potestad reglamentaria a los órganos constitucionales (TC, CGPJ), como ya hemos puesto de
relieve.

Los Reglamentos se ordenan jerárquicamente conforme a lo establecido en el art. 23.3 de

la propia Ley del Gobierno: en primer lugar, las disposiciones aprobadas por Real Decreto del
Presidente o del Consejo de Ministros y, en segundo, las aprobadas por Orden Ministerial, entre
las que se deben entender incluidas las antiguas Ordenes de las Comisiones Delegadas del
Gobierno a que se refería el art.23.2 de la L.R.J.A.E. de 1957, en virtud de lo previsto en el art.
25.e) de la Ley del Gobierno. La nueva regulación contenida en ésta marca una nítida separación
formal entre Reglamentos propiamente dichos (aprobados por Real Decreto o por Orden
Ministerial) y las disposiciones administrativas no reglamentarias, dictadas por los órganos
superiores y directivos de la Administración o por los Organismos públicos. Esta distinción es
coherente con la separación institucional entre Gobierno y Administración que la Constitución
establece y la Ley del Gobierno (junto con la L.O.F.A.G.E.) perfila.

42
 Los datos aportados por la vigente Ley del Gobierno proporcionan alguna luz para
abordar los importantes problemas suscitados bajo la vigencia de la legislación anterior sobre la
competencia para el ejercicio de la potestad reglamentaria, pero no los resuelven de modo
concluyente, sobre todo porque esta cuestión se vincula a la de la clasificación de los
Reglamentos y las materias sobre las que pueden dictarse los llamados independientes o praeter
legem. Como ya hemos señalado, la admisibilidad de este tipo de Reglamentos se deduce
claramente de la prohibición de dictarlos en materias objeto de reserva de Ley (de modo que
podrán incidir sobre materias no reservadas ni reguladas por aquélla: art. 23.2) y de la atribución
al Consejo de Ministros de la facultad de aprobar, junto a los Reglamentos para la ejecución de
las Leyes, "las demás disposiciones reglamentarias que procedan" (art. 5.1.h.). En una apretada
síntesis, obligada aquí por razones de espacio, se pueden mantener las siguientes afirmaciones:

a) Al Consejo de Ministros corresponde la aprobación de los Reglamentos para el

desarrollo y ejecución de las Leyes (Reglamentos ejecutivos en el sentido amplio
que esta expresión tiene en nuestro derecho, es decir, secundum legem e intra
legem, de acuerdo con la terminología que antes hemos utilizado). Por tanto, un
Ministro no puede desarrollar directamente una Ley, salvo que ésta le autorice
expresamente para hacerlo en algunos aspectos, no con carácter general. Esta
posibilidad, que el Tribunal Supremo parece rechazar 18 , ha sido admitida
rotundamente por el Tribunal Constitucional (STC 185/1995, de 14 de diciembre)
y por el Consejo de Estado.

b) El Consejo de Ministros es también competente para dictar Reglamentos praeter

legem en materias no reservadas a la Ley y que no hayan sido reguladas por
norma de este rango. Así se deduce, como hemos apuntado, de la referencia a la
aprobación de este órgano de "las demás disposiciones reglamentarias que
procedan", que, obviamente, tienen que ser distintas de las que se dicten "para el
desarrollo y ejecución de las Leyes". El contenido de esos Reglamentos no será,
como también hemos dicho, la organización ni las relaciones especiales de

18
Cfr. por ejemplo, la STS de 17 de febrero de 1998, Ar. 1596, en la que se afirma rotundamente que "fuera
de esta campo puramente doméstico, no hay en manos de tales autoridades y órganos una potestad normativa propia
ad extra, con facultad de afectar a las relaciones de sujeción general en que se encuentra el común de los ciudadanos
respecto del Estado, ni a sus derechos y obligaciones". El TS aplica esta doctrina tanto a los Ministros como a los
Consejeros de las Comunidades Autónomas.

43
 sujeción (materias reservadas a la Ley en la Constitución con matices que no
afectan a la tesis y en sus aspectos más relevantes atribuidas, además a la
competencia reglamentaria del Presidente del Gobierno), ni su validez se limitará
al ámbito "interno" de la Administración, sino que pueden establecer derechos y
deberes ad extra con las limitaciones mencionadas, que son, desde luego,
considerables, ya que las materias más importantes están reservadas a la Ley. Sin
embargo, ya hemos destacado que el TS no parece admitir la posibilidad de que
el Consejo de Ministros dicte esta clase de reglamentos, que, según el Alto
Tribunal, corresponden a la potestad organizativa interna de los Ministros, como
se dirá a continuación.

c) Los Ministros pueden dictar Reglamentos en las "materias propias" de su

Departamento en los siguientes supuestos: 1º desarrollar parcialmente una Ley,
cuando ésta les autorice para ello; 2º desarrollar un Reglamento previamente
dictado por el Consejo de Ministros, respetando la superior jerarquía de este
último, conforme a lo previsto en el art. 23.3 de la Ley del Gobierno; 3º dictar
Reglamentos praeter legem en las materias propias del Departamento, con los
límites antes señalados, es decir, que se trate de materias no reservadas a la Ley y
que no hayan sido reguladas por norma de rango y sin que esa expresión deba
circunscribirse al ámbito de la organización y de las relaciones especiales de
sujeción. No obstante, según el TS, ése es precisamente el ámbito al que se
circunscribe la potestad reglamentaria "independiente" de los Ministros 19 . Esta
potestad normativa de los Ministros no es delegable en autoridades y órganos
inferiores (art. 13.2 LRJPAC que mantiene el principio anteriormente establecido
por el art. 22.3.d. LRJAE de 1957).

d) Las autoridades y órganos inferiores al Ministro pueden dictar disposiciones que

ya no se deben denominar "Reglamentos", justamente porque el poder
reglamentario se atribuye al Gobierno (y en todo caso a sus miembros). Estas
disposiciones administrativas no reglamentarias, que adoptan la forma de
"Instrucciones y órdenes de servicio", de acuerdo con el art. 21 L.R.J.P.A.C., o de

19
Vid. una sólida crítica a esta tesis en A. GALLEGO ANABITARTE, ob. cit. pág. 162.

44
 "Resoluciones" (de los Directores Generales), pueden ser normas jurídicas, pero
sólo deben tener eficacia interna. El fundamento de esta potestad normativa
inferior (ya no del Gobierno, sino de la Administración) está en la función
directiva de los órganos superiores sobre los inferiores para la gestión eficaz de
los servicios atribuídos a cada centro directivo.

Una última cuestión, que aquí no puede más que esbozarse, es la relativa a si los Órganos
públicos o Entidades institucionales, dotadas de autonomía y, por consiguiente, de potestad
normativa, participan también en el ejercicio de la potestad reglamentaria. El Tribunal
Constitucional ha dado una rotunda respuesta afirmativa, declarando, en relación con el Banco
de España, que la "desconcentración" de dicha potestad en instituciones como la citada "es
posible formalmente y, en muchas ocasiones, necesaria desde la perspectiva del contenido de la
norma" y "precisamente la especialización técnica del Banco de España explica y hace
razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación
del Gobierno o ex lege" (sentencia 135/1992, de 5 de octubre, F.J. 3).

Aparte de las impresiones terminológicas (esta atribución de facultades normativas se

califica a la vez de "desconcentración" y "delegación"), la doctrina de Alto Tribunal carece de la
solidez exigible en materia tan importante. Desde luego, el fundamento de la atribución de esta
potestad normativa está en la Ley reguladora del Organismo. La especialización técnica del
Banco de España y la razonabilidad de que se le encomienden determinadas "misiones" es una
explicación puramente descriptiva, no dogmática de la atribución de potestad normativa a este
Organismo, y podría hacerse extensiva a muchos otros.

D) Procedimiento

El procedimiento para la elaboración de los Reglamentos se establece ahora en el

art. 24 de la Ley del Gobierno, que sustituye a la regulación contenida en los arts. 129 y ss. de la
Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. El esquema es, en sustancia, el mismo en ambas
Leyes, pero la regulación del trámite de audiencia es ahora mucho más detallada, en desarrollo

45
de lo previsto en el art. 105.a) de la Constitución y acogiendo la evolución jurisprudencial en la
materia, que había llevado a considerar preceptiva la audiencia de las entidades representativas
de los intereses afectados por la disposición, pese al carácter meramente potestativo de este
trámite conforme al tenor literal del art. 130.4 LPA 20 .

La nueva Ley establece (art. 24.1.c) que el Gobierno está obligado a dar audiencia
a los ciudadanos afectados por la disposición proyectada en sus derechos e intereses legítimos,
bien "directamente" o bien a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley
que los agrupen o representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la
disposición. El órgano que acuerde la apertura del trámite de audiencia, optará en cada caso,
motivadamente, por la vía que considere más adecuada. La audiencia directa a los ciudadanos
es, sin duda, la novedad más destacada, debiendo instrumentarse mediante una información
pública (es decir, apertura de un período para la presentación de alegaciones). El trámite de
audiencia se dispensa (más bien, se tiene por practicado) cuando las organizaciones o
asociaciones afectadas hubieren participado por medio de informes o consultas en el proceso de
elaboración de la disposición (art. 24.1.d) y no es preceptivo cuando se trate de disposiciones de
carácter organizativo (art. 24.1.e), regla en la que parece reflejarse el criterio de que las
disposiciones orgánicas no afectan (directamente) a los ciudadanos.

La Ley establece que el plazo para realizar el trámite de audiencia debe ser
"razonable" y "no inferior a 15 días hábiles", si bien "podrá ser abreviado hasta el mínimo de 7
días hábiles cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen". Sólo puede ser omitido
este trámite "cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen". Asimismo "cuando la
naturaleza de la disposición lo aconseje, será sometida a información pública durante el plazo
indicado". La fijación de estos plazos y la reiterada exigencia de motivación para reducirlos u
omitirlos constituye una garantía para los ciudadanos afectados.

20

Así, la Sentencia de 12 de enero de 1990 (Az. 335), de la Sala Especial de Revisión, unificando doctrina, declaró
que: "la omisión del trámite de audiencia -participación- en la elaboración de disposiciones generales a los entes
asociativos que resulten afectados por ellas, en cuanto vulnera los arts. 9 y 105 de la Constitución, comporta que los
jueces y Tribunales, en aplicación de los arts. 5 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, declaren la nulidad de
pleno derecho de tales disposiciones". La jurisprudencia reciente ha abandonado la tesis de que tengan derecho a ser
oídas las asociaciones de carácter voluntario, como las de empresarios (Sentencia de 13 de diciembre de 1995, Az.
9321).

46
 Tanto la LOFAGE como la Ley del Gobierno refuerzan la posición del Ministerio
de Administraciones Públicas como órgano que debe participar en la elaboración de las
disposiciones relativas a la organización de la Administración. Así, los proyectos de
disposiciones de carácter general que afecten a las materias de organización administrativa 21 ,
régimen de personal, procedimientos e inspección de servicios requerirán la aprobación previa
del Ministro de Administraciones Públicas antes de ser sometidos al órgano competente para
promulgarlos (art. 67.4 LOFAGE). Por su parte, la Ley del Gobierno exige informe previo del
Ministerio de Administraciones Públicas cuando la norma reglamentaria afecte a la distribución
de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas (art. 24.3).

Por otra parte, la Ley del Gobierno destaca la importancia de dos trámites
tradicionalmente considerados fundamentales en el procedimiento de elaboración de los
Reglamentos: el Informe de la Secretaría General Técnica y el Dictamen del Consejo de Estado
en los casos legalmente previstos (art. 24.2). Concretamente el dictamen del Consejo de Estado
será preceptivo en los Reglamentos que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus
modificaciones, y en los que se dicten en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados,
convenios o acuerdos internacionales (art. 22.3 y 2 Ley Orgánica del Consejo de Estado, en
relación al 24.2 de la Ley del Gobierno). La omisión de estos trámites, considerados "esenciales"
en principio por la jurisprudencia, no siempre determina la nulidad de la disposición en cuya
elaboración se omitieron, ya que el Tribunal Supremo matiza su esencialidad en atención a las
circunstancias del caso 22 . La inexistencia de una regulación expresa de los Reglamentos praeter

21

Concretamente, en el ámbito de la Administración General del Estado, el Ministerio de Administraciones Públicas

debe formular la propuesta al Consejo de Ministros, a iniciativa del Ministro interesado, para crear, modificar o
suprimir las Subsecretarías, Secretarías Generales, Secretarías Generales Técnicas, Direcciones Generales,
Subdirecciones Generales y órganos similares a los anteriores (aprobación por Real Decreto), según establece los
arts. 10.1 y 67.1.a) de la LOFAGE. El Ministro de Administraciones Públicas es asimismo competente para la previa
aprobación de la creación, modificación o supresión de los órganos de nivel inferior a Subdirección General que,
según los arts. 10.2 y 67.1.b) de la LOFAGE, que se realiza por Orden del Ministro respectivo. Esta competencia del
Ministro de Administraciones Públicas recuerda la que ostentaba la Presidencia del Gobierno en el régimen anterior
sobre todas las cuestiones relativas a la estructura orgánica, etc. (arts. 13.7 Ley de Régimen Jurídico de 1957 y 130.2
de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958).

22

Así, la sentencia de 8 de julio de 1992 (Az. 6320) consideró que la omisión del informe de la Secretaría
General Técnica era subsanable por lo que no acarreaba la nulidad de la disposición. Por lo que se refiere al
dictamen del Consejo de Estado, ya se ha visto que el Tribunal Supremo restringe el concepto de Reglamento
ejecutivo, al que limita la obligatoriedad del dictamen, excluyendo los Reglamentos meramente interpretativos o
aclaratorios, los que desarrollan otros Reglamentos y, por supuesto, los independientes (Sentencia de 15 de julio de
1996, Az. 6394). Otras veces, se acude al concepto equívoco de Reglamento "de necesidad", para excluir la
obligatoriedad del Dictamen (Sentencia de 12 de julio de 1993, Az. 6191).

47
legem conduce al resultado de que en su elaboración nunca es preceptivo el dictamen del
Consejo de Estado.

E) Controles administrativos y judiciales

a) Causas de nulidad.
La sanción que el ordenamiento jurídico prevé en todo caso frente a un
reglamento que infrinja el ordenamiento jurídico es la nulidad (de la disposición en su conjunto o
del precepto o preceptos afectados por la infracción), según el art. 62.2 LRJPAC. Son nulos los
Reglamentos dictados por órgano incompetente o aquellos en los que han incumplido trámites
esenciales de procedimiento o que infringen lo establecido en una disposición de rango superior
(legal o reglamentaria) o regulan materias atribuidas a la competencia de la Ley sin que
previamente se haya dictado ésta (arts. 97 y 103 de la Constitución, 23.2 y 3 de la Ley del
Gobierno y 62.2 LRJPAC). Junto a estos requisitos (jerarquía, procedimiento, competencia y, en
general, respeto a la Ley) el Gobierno y la Administración están sujetos a unos principios
materiales: principios generales del Derecho. La base constitucional de esta limitación se
encuentra en los arts. 9.1 ("resto del ordenamiento jurídico") y 103.1 ("a la Ley y al Derecho").
Algunos de estos principios están recogidos en la propia Constitución (arts. 9.3, 14, etc.) 23 . El
art. 103.4 LJCA ha añadido a esta lista de supuestos, la nulidad de pleno derecho de las
disposiciones contrarias a los pronunciamientos de las Sentencias, que se dicten con la finalidad
de eludir su cumplimiento.
Además, un Reglamento puede ser impecable formalmente, pero antijurídico si
incurre en "desviación de poder" (art. 70.2 de la LJCA: "cualquier forma de infracción del
ordenamiento jurídico", por tanto, también de los principios generales, "incluso la desviación de
poder").

23

El Tribunal Supremo admite, muy difícilmente, el control basado únicamente en los principios generales del
Derecho cuando no hay infracción de un precepto expreso. Asimismo, sienta claramente la primacía del principio de
legalidad: Sentencias del Tribunal Supremo 27 de octubre 1980, Az. 3953; de 30 de noviembre 1983, Az. 6849;
también el Tribunal Constitucional en Sentencias 43/1982, 37/1982, etc.

48
 Por último, están prohibidos los Reglamentos singulares, es decir, los que
contravengan lo establecido en un Reglamento de carácter general, aunque aquéllos sean
dictados por una autoridad superior a la que aprobó éste (art. 52.2 LRJPAC y 23.4 LdG).

b) Los medios administrativos y judiciales de control.

El órgano que apruebe la disposición general ilegal tiene la obligación 24 de
proceder a su revisión de oficio en cualquier momento tras su aprobación, sin límite de tiempo25 ,
y previo dictamen preceptivo y vinculante del Consejo de Estado u órgano consultivo
autonómico equivalente (art. 102.2 LRJPAC). La anulación de la disposición lleva aparejada la
de los actos administrativos dictados en su aplicación, salvo los actos firmes, que subsistirán (art.
102.4 LRJPAC).

Ya en sede judicial, en primer lugar, a tenor del art. 6 LOPJ, «los Jueces y
Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución,
a la Ley o al principio de jerarquía normativa». La inaplicación se configura, por tanto, como un
control difuso frente a la ilegalidad de las disposiciones generales, que debe ser adoptado por
cualquier Tribunal de oficio (con independencia del orden jurisdiccional al que pertenezca), aun
cuando no exista petición de las partes. Aquí no existe un cuestionamiento directo de la
disposición general, sino que ante la impugnación de una concreta actuación administrativa, el
Tribunal no aplica una determinada disposición general que otorga cobertura a aquélla actividad
por considerarla ilegal. En consecuencia, la sentencia no contendrá una declaración formal de
ilegalidad de la disposición general

En segundo lugar, toda disposición reglamentaria es fiscalizable por los

Tribunales contencioso-administrativos (arts. 106.1 CE y 1 y 25.1 LJCA). La promulgación de la
Constitución de 1978 ha tenido incidencia en la normativa que regula la legitimación para
impugnar Reglamentos. El art. 24 CE ha determinado la necesidad de interpretar las normas
procesales de forma que no supongan un obstáculo a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales,
lo cual ha significado cambios importantes en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta
cuestión, así como la definitiva modificación de la regulación de esta materia en la Ley de la

24
La expresión “podrá” no confiere una facultad discrecional, sino que únicamente atribuye tal competencia.
25

Si bien la inexistencia de plazo alguno debe entenderse en función de los límites establecidos en el art. 106 LRJPAC,
de forma que si el transcurso del tiempo transcurrido determina que la revisión de oficio del reglamento resulte
contraria a la equidad, a la buena fe o a los derechos de los particulares, la misma no podrá llevarse a cabo.

49
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, que en su art. 19 reconoce con carácter
general legitimación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo tanto a "las personas
físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo" como a "las corporaciones,
asociaciones, sindicatos y grupos y entidades (...) que resulten afectados o estén legalmente
habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos", sin distinguir si el
objeto de la impugnación lo constituye una resolución administrativa o un reglamento.

La LJCA regula dos vías para impugnar las disposiciones de carácter general. Por
un lado, la impugnación de directa, art. 25.1 LJCA, donde el plazo para la interposición del
recurso contencioso-administrativo es de dos meses contados a partir del día siguiente al de la
publicación de la disposición impugnada (art. 46.1 LJCA, en relación con el art. 128 de la misma
Ley). El art. 107.3 de la LRJPAC, en desarrollo de la jurisprudencia constitucional (STC
32/1991, de 24 de febrero) excluyó de recurso en vía administrativa a las disposiciones
administrativas de carácter general, que son, por lo tanto, impugnables directamente ante la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa (art. 25.1 LJCA). La competencia de los órganos
jurisdiccionales para conocer del recurso contencioso frente a una disposición general vendrá
determinada en función de cual haya sido el órgano que haya dictado la disposición general:

- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo conocerá en única

instancia de los recursos que se deduzcan en relación con las disposiciones del Consejo
de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno (art. 12.1.a), disposiciones del
Consejo del Poder Judicial (art. 12.1.b) así como de las disposiciones en materia de
personal, administración y gestión patrimonial adoptados por los órganos competentes
del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de
Cuentas y del Defensor del Pueblo (art. 12.1.c).

- La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional conocerá en única

instancia de los recursos que se deduzcan en relación con las disposiciones generales de
los Ministros y de los Secretarios de Estado (art. 11).

- Las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia

conocerán en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con las
disposiciones generales emanadas de las Comunidades Autónomas y de las Entidades

50
 Locales (art. 10.1.b), así como de las disposiciones de los órganos de gobierno de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones
autonómicas análogas al Tribunal de cuentas y al Defensor del Pueblo, en materia de
personal, administración y gestión patrimonial (art. 10.1.c).

- Los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo conocerán en primera o única

instancia de los recursos que se interpongan contra disposiciones generales de los
organismos públicos con personalidad jurídica propia y entidades pertenecientes al sector
público estatal con competencia en todo el territorio nacional (art. 9.c).

Por su parte, el art. 26 de la LJCA regula la "impugnación indirecta" de las

disposiciones de carácter general, esto es, su impugnación a través del recurso frente a los actos
que se produzcan en aplicación de las mismas, fundado en que tales disposiciones no son
conformes a Derecho (art. 26.1). Tradicionalmente, la jurisprudencia ha rechazado la posibilidad
de alegar por esta vía infracciones en el procedimiento de elaboración de las disposiciones como
fundamento para anular un reglamento. La falta de impugnación directa de la disposición
general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la
impugnación de los actos de aplicación con fundamento en que la disposición que aplican no es
conforme a Derecho (art. 26.2 LJCA). El art. 107.3 LRJPAC establece que los recursos
(administrativos) contra un acto administrativo que se funden únicamente en la ilegalidad de una
disposición de carácter general, podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha
disposición.

El art. 27 LJCA introduce una novedad en este ámbito de la impugnación

indirecta de disposiciones, la denominada "cuestión de ilegalidad", que desarrolla en los arts. 123
y ss. LJCA, cuyo procedimiento es similar al de la "cuestión de inconstitucionalidad" (arts. 163
CE y 25 a 37 LOTC). Deberá plantear la cuestión de ilegalidad el Juez o Tribunal de lo
Contencioso-Administrativo que hubiera dictado sentencia firme estimatoria -que anule el acto
administrativo impugnado- por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada.
La cuestión de ilegalidad se plantea ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo
contra la disposición salvo en dos supuestos:

51
- Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer del recurso contra un acto fundado
en la invalidez de la disposición general que se aplica lo fuera también para conocer del
recurso directo contra ésta, en cuyo caso la sentencia declarará la validez o nulidad de la
disposición general (art. 27.2 LJCA).

- Cuando el órgano judicial que conoce del recurso indirecto es el Tribunal Supremo, el
cual podrá en cualquier caso anular la disposición general aplicada (art. 27.3 LJCA).

En cuanto a los efectos de la sentencia, el art. 72.2 LJCA establece que las
sentencias firmes que anulen una disposición general (bien a través de un recurso directo bien a
través de uno indirecto, en su caso mediante la cuestión de ilegalidad) tendrán efectos generales
desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en
que lo hubiera sido la disposición anulada. Sin embargo, las sentencias firmes que anulen un
precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las Sentencias o
actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos
generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción
de las sanciones aún no ejecutadas completamente (art. 73 LJCA). La sentencia que determine la
nulidad de la disposición general en ningún caso podrá determinar la forma en que deberán
quedar redactados los preceptos de la disposición en sustitución de los anulados, a tenor del art.
71.2 LJCA.

Finalmente, el Tribunal Constitucional también tiene competencia para fiscalizar

los Reglamentos: a) en caso de conflicto constitucional (arts. 161.1 de la Constitución y 59 y ss.
de la LOTC); b) para fiscalizar Reglamentos de las Comunidades Autónomas por el
procedimiento previsto en el art. 161.2 CE y los arts. 76 y 77 LOTC; c) a través del recurso de
amparo cuando exista violación de algún derecho fundamental de la sección 1ª, arts. 14 y 30.2
CE (arts. 53.2 CE y 43 LOTC): en relación con el principio de legalidad especialmente:
Sentencias del Tribunal Constitucional 42/1987 (reserva de Ley, infracción del derecho
fundamental regulado en el art. 25.1 CE); y 209/1987 (primacía de la Ley, infracción del
principio de igualdad: el Reglamento no puede distinguir donde la Ley no distingue); d) para
apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de los Reglamentos
parlamentarios (art. 27.1.d y f LOTC y STC 121/1997). El Tribunal Constitucional también

52
controla el respeto del principio de legalidad (reserva de Ley) a través del control de
constitucionalidad de las Leyes y normas con rango de Ley (recurso de inconstitucionalidad y
cuestión de inconstitucionalidad: art. 161, 162 y 163 CE, y arts. 31 y ss. y 35 y ss. LOTC). Las
remisiones en blanco al Reglamento para regular la materia reservada a la Ley por la
Constitución infringen el Texto Fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 83/1984).

V. POTESTAD REGLAMENTARIA DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS 26

Por razones obvias, sólo se hará aquí una breve referencia a esta cuestión. Los estatutos
de Autonomía no siguen la misma pauta a la hora de atribuir esta potestad a los órganos de
gobierno. La mayor parte de los Estatutos, atribuyen al Consejo de Gobierno "funciones
ejecutivas y administrativas", utilizando la terminología de la Constitución (art. 152.1). Sin
embargo, también la mayoría de ellos atribuye sustantividad propia a la potestad reglamentaria,
distinguiéndola de las funciones ejecutivas. Otro matiz es que, en ocasiones, se incluye en la
función ejecutiva la facultad de dictar reglamentos de organización interior de los servicios en
materias en que la Comunidad Autónoma ostenta sólo una competencia de "ejecución" de la
legislación estatal y en las que, por lo tanto, carece de potestad reglamentaria general. Sin
embargo, parece claro que esta última competencia la ostentan todas las Comunidades
Autónomas, lo digan o no los Estatutos. Algunos de ellos, para complicar más la cuestión, la
atribuyen a la Asamblea legislativa, además de al Gobierno (Asturias, La Rioja, Murcia y
Madrid). Sin embargo, esta potestad reglamentaria de las Asambleas Legislativas no parece tener
contenido, salvo en el caso de Ceuta y Melilla, Ciudades Autónomas carentes de potestad
legislativa y en las que las únicas facultades normativas de la Asamblea son de rango
reglamentario. En ambas Ciudades, al Consejo de Gobierno le corresponde el desarrollo de las
normas reglamentarias dictadas por la Asamblea, así como la facultad de aprobar las normas de
organización y funcionamiento de los servicios administrativos de la Ciudad.

Aunque los Estatutos atribuyen genéricamente la potestad reglamentaria al Gobierno o

Consejo de Gobierno, como órgano colegiado y no a los Consejeros, como jefes de sus
respectivos Departamentos o Consejería, el TS ha aplicado en este ámbito la distinción entre

26
Para redactar este apartado el autor ha manejado unas notas inéditas del prof. GALLEGO
ANABITARTE, a quien agradece su autorización para utilizar ese material.

53
reglamentos ejecutivos e independientes, a que hemos hecho reiterada referencia. En
consecuencia, entiende que la facultad de dictar reglamentos ejecutivos corresponde en exclusiva
al Consejo de Gobierno, mientras que los Consejeros pueden dictar reglamentos
"independientes", en el ámbito interno de la organización (STS de 29 de diciembre de 1998, Ar.
558). Sin embargo, como prueba del confusionismo existente, otras sentencias declaran la
validez de reglamentos independientes dictados por el Consejo de Gobierno en materias que nada
tienen que ver con la organización, con el argumentación de que el reglamento se dicta en el
marco del Estatuto y demás disposiciones legales complementarias, sin que sea necesaria la
preexistencia de ley autonómica en la materia (SSTS de 15 de diciembre de 1999, Ar. 9462 y
9463).

En consecuencia, en el ámbito de las Comunidad Autónomas son aplicables, en términos

generales, las consideraciones que hemos hecho sobre la potestad reglamentaria del Estado (en
sentido estricto).

VI. ORDENANZAS Y REGLAMENTOS LOCALES

Sobre esta importante cuestión sólo se hará aquí un rápido apunte 27 . La Constitución
nada dice sobre las facultades normativas de estas Entidades, aunque parece implícita en la
"autonomía" que se les reconoce y garantiza. La LBRL les atribuye las "potestades reglamentaria
y de autoorganización" (art. 4.1.a). Esta competencia se traduce en la aprobación del reglamento
orgánico y de las ordenanzas sobre las materias que tienen atribuidas, facultad que corresponde
al Pleno de la Corporación (arts. 22.2.d. y 33.2.b), así como de otras normas, como son los planes
de urbanismo. El Alcalde también tiene facultades normativas, mediante la aprobación de
"bandos" (art. 21.1.e).

27
La literatura sobre el tema es muy abundante. Entre la reciente, puede consultarse, E. SANCHEZ
GOYANES, "La potestad normativa del municipio español", Madrid, El Consultor, 2000, y J.L. BLASCO DIAZ,
"Ordenanza municipal y ley", Marcial Pons, Madrid 2001.

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 El procedimiento de elaboración de las ordenanzas, que son la manifestación normativa
local más importante, se establece en el art. 49 LBRL y comprende un trámite obligatorio de
información pública y audiencia de los interesados.

El problema más importante que suscita la potestad reglamentaria local es el de su

vinculación a la ley. Habida cuenta de que estas Entidades no tienen potestad legislativa, las
normas que dicten habrán de respetar la legislación estatal y autonómica en cada caso aplicable,
pero no se pueden considerar normas de desarrollo de dicha legislación. En consecuencia, no se
puede extrapolar sin más la construcción dominante (bastante imprecisa, como hemos visto)
sobre el significado del reglamento "ejecutivo". Al contrario, en términos generales se puede
afirmar que los reglamentos locales son "praeter legem" e "intra legem", ya que su función no es
desarrollar la legislación estatal o autonómica, sino adaptarla a las peculiaridades de cada
Entidad o dictar una regulación en materias no reguladas por ley. Lógicamente, esa posibilidad
tiene un límite claro: no se pueden regular por ordenanza materias reservadas a la ley.

Esta concepción de la potestad normativa local parece coherente con la autonomía

constitucional de estas Entidades, cuyo respeto exige que se les deje un ámbito libre de decisión
para establecer su propia regulación (STC 233/1999, de 16 de diciembre, en relación a los
tributos propios). Ello no impide que la legislación estatal o autonómica remita a la potestad
reglamentaria local la regulación de determinados aspectos (STC 235/2000, de 5 de octubre, FJ
5: validez de la remisión a dicha potestad de la determinación de los méritos específicos para la
provisión de puestos de trabajo de funcionarios locales). Sin embargo, dicha remisión no es
necesaria para que la normativa local adapte una regulación general a sus peculiaridades (STS de
14 de enero de 1998, Ar. 561: ordenanza local que respeta el mínimo establecido en un Real
Decreto pero lo adapta a la realidad propia del municipio, no infringe el principio de jerarquía
normativa).

El punto débil de la potestad normativa local estriba en la imposibilidad de que sean

fuentes primarias de una regulación sancionadora, precisamente porque ésta es una materia
reservada a la ley (STS de 29 de mayo de 1998, Ar. 5457). De ahí la necesidad de que la
legislación estatal o autonómica ofrezcan cobertura suficiente, aunque sea genérica, a la
regulación sancionadora de las ordenanzas locales. Este es un problema pendiente de solución.
 Una última observación es que la eficacia procesal de estas ordenanzas dependen de su
aportación, ya que no están comprendidas en el principio "iura novit curia" (STS de 5 de febrero
de 1998, Ar. 1820).

VII. CONCLUSIONES

1. El punto más criticable de la concepción de la reserva de ley que mantiene

jurisprudencia constitucional (y, más aún, la del Tribunal Supremo) es, seguramente, la
afirmación de que las exigencias de dicha reserva se atenúan en el ámbito de las denominadas
"relaciones especiales de sujeción". Esta "atenuación", cuyos perfiles no están nada claros se
manifiesta tanto en el aspecto sancionador como en la regulación sustantiva de tales relaciones.
Con independencia de que, sin mucho fundamento, parece darse por sobreentendido el
significado de ese concepto (relaciones especiales de sujeción), lo que exime del esfuerzo de
precisar su significado, llama poderosamente la atención que se mantenga esa tesis de la
atenuación de la reserva de ley en este ámbito, cuando, precisamente, en los supuestos que serían
típicos de estas relaciones especiales hay una clara reserva de ley: funcionarios (art. 103.1),
estudiantes (art. 27), presos (art. 17). Este es, pues, uno de los aspectos que parece más
necesitado de reflexión.

2. Lo mismo debe decirse de la concepción de la reserva de ley en materia de organización,

ya que éste se considera por el Tribunal Supremo como el ámbito típico de la potestad
reglamentaria independiente, pese a la reserva (relativa) de ley establecida en el art. 103.2 de la
Constitución.

3. La concepción del Decreto-Ley como norma "coyuntural" es clave para entender el

significado de esta figura, ya que incide sobre la limitación material de este tipo de normas, en
cuanto determina que, por una parte, no se pueda introducir por esta vía una regulación
sustancial o estructural sobre cualquier materia (aunque no sea de las prohibidas por el art. 86.1)
y, por otra, se puede "afectar" a estas últimas, siempre que no se pretenda regularla en sus
aspectos sustanciales.

4. En el ordenamiento español se ha acuñado un concepto amplio de reglamento ejecutivo,

bajo el que caben tanto reglamentos "secundum legem", que se limitan a aplicar la ley,

56
incluyendo los aspectos procedimentales o técnicos no detallados en aquélla, como reglamentos
"intra legem", que no se limitan a incluir los preceptos necesarios para la estricta aplicación de la
ley, sino que la desarrollan, incluyendo supuestos o materias nuevas, aunque siempre,
naturalmente, sin contradecir la regulación legal.

5. En la Constitución de 1978, las materias no expresamente reservadas a la ley si bien

pueden ser reguladas por ella en cualquier momento, mientras no lo sean es razonable pensar que
puedan ser objeto de reglamentos "praeter legem". La regulación constitucional de las potestades
legislativa y reglamentaria apoyan claramente esta tesis, que parece también respaldada por
preceptos legales recientes. En concreto, la Ley del Gobierno atribuye al Consejo de Ministros la
competencia para "aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las leyes, previo
dictamen del Consejo de Estado, así como las demás disposiciones reglamentarias que
procedan" (art. 5.1.h).

6. Sin embargo, el TC no se ha pronunciado abiertamente sobre la cuestión, lo que se

explica porque no le corresponde su control (salvo por razones de conflicto competencial entre el
Estado y las Comunidades Autónomas). Este silencio del TC contrasta con la rotunda postura del
TS favorable a la existencia de este tipo de reglamentos, si bien con criterios que no resulta fácil
compartir. En efecto, tras bastantes vacilaciones, el Alto Tribunal ha consolidado una doctrina
sobre el reglamento "independiente" según la cual esta modalidad es admisible pero sólo en el
ámbito interno de la organización y de las relaciones especiales de sujeción. Esta tesis se ha
impuesto frente a otra corriente jurisprudencial mucho más precisa, pero que hoy parece
abandonada, según la cual se puede dictar este tipo de reglamentos en las materias no reservadas
a la ley. En la aplicación que el TS hace de esta doctrina se puede comprobar que maneja el
concepto de reglamento "de organización" como un cajón de sastre en el que, según la
conveniencia (y, en especial, para salvar la omisión del dictamen del Consejo de Estado) califica
como organizativas regulaciones que tienen una evidente proyección "ad extra".

7. Esta doctrina jurisprudencial contrasta con una realidad caracterizada por la existencia de
reglamentos "praeter legem" que nada tienen que ver con la organización, ni siquiera en el
sentido amplio (y desnaturalizado) con que maneja este término el Tribunal Supremo. Esta
situación puede deberse en parte a la lenta o tardía asunción por el legislador de las exigencias
constitucionales sobre la reserva de ley, ya que muchos de esos reglamentos "praeter legem" se

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referían a materias reservadas. Sin embargo, incluso en materias no comprendidas en la reserva
legal, se debería imponer la tendencia a regularlas por ley, al menos en sus aspectos básicos o
estructurales. Ante la duda sobre si es exigible o no una ley para regular determinada materia, es
preferible acudir a la regulación legal, aunque sea muy abstracta, para dar cobertura al posterior
desarrollo reglamentario. Pero esta postura contrasta con la búsqueda de simplificación habitual
en la práctica, en la que suele imperar el criterio de acudir a la Orden Ministerial para regular
materias que, quizá, deberían regularse por Decreto y emplear esta forma para eludir en la
medida de lo admisible la tramitación de un proyecto de ley. Es evidente que este criterio tiende
a que la regulación legal se circunscriba a las materias reservadas, en vez de que la ley regule los
aspectos sustanciales de cualquier materia, que es, seguramente, más correcto, en una
comprensión institucional del significado de la ley. A este respecto se echa en falta en la
Constitución un concepto material de ley, salvo en las materias expresamente reservadas a ella.

8. En conexión con lo anterior, la consideración de la potestad reglamentaria independiente

como una potestad doméstica de la "Administración", inherente a su posición institucional, como
sostiene el TS, borra los perfiles entre los reglamentos y las instrucciones y órdenes de servicio,
que son las típicas normas "internas", cuya aprobación puede corresponder no sólo al Gobierno
sino también a los órganos superiores y directivos de la Administración.

9. Habida cuenta de que la reserva legal tiene diferente alcance según las materias, no se
puede establecer una regla sobre el grado de intensidad exigible a la regulación legal y el
consiguiente margen disponible para el desarrollo reglamentario. No obstante, se pueden
formular algunos criterios:

- la colaboración del reglamento se admite siempre que sea indispensable por

motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas
por la Constitución o por la propia Ley y siempre que la colaboración se
produzca en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad

- en la misma línea, el TS subraya que lo propio del reglamento es la regulación de

los aspectos coyunturales y de contenido técnico. Si bien se puede compartir sin
reservas la tesis del contenido técnico de los reglamentos, la afirmación de su
carácter coyuntural queda desmentida, por la existencia de importantes

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 reglamentos generales, que nada tienen de coyunturales, porque su vigencia es la
misma o mayor que la de las leyes que desarrollan, sin perjuicio de que sean
objeto de modificaciones. Quizá cuando se hace referencia a ese pretendido
carácter coyuntural, se está pensando en esa mayor facilidad y frecuencia de las
modificaciones.

10. La remisión al desarrollo reglamentario es una cláusula que se incluye en la casi totalidad
de las leyes, si bien, en rigor, puede considerarse innecesaria (al menos, en relación con el
Gobierno), habida cuenta de que la Constitución le atribuye originariamente esa potestad. Esto
tiene una consecuencia práctica importante: la irrelevancia del transcurso del plazo establecido
para el desarrollo reglamentario, a diferencia de lo que ocurre en los Decretos Legislativos. Lo
que se acaba de decir no implica que la omisión del desarrollo reglamentario previsto en una ley
carezca de consecuencias. La inactividad reglamentaria, es decir, la omisión de una regulación de
este rango es ilegal cuando supone el incumplimiento de una obligación de regular impuesta por
la ley.

11. Al Consejo de Ministros corresponde la aprobación de los Reglamentos para el desarrollo

y ejecución de las Leyes (Reglamentos ejecutivos en el sentido amplio que esta expresión tiene
en nuestro derecho, es decir, secundum legem e intra legem, de acuerdo con la terminología que
antes hemos utilizado). Por tanto, un Ministro no puede desarrollar directamente una Ley, salvo
que ésta le autorice expresamente para hacerlo en algunos aspectos, no con carácter general. Esta
posibilidad, que el Tribunal Supremo parece rechazar, ha sido admitida rotundamente por el
Tribunal Constitucional y por el Consejo de Estado. El Consejo de Ministros es también
competente para dictar Reglamentos praeter legem en materias no reservadas a la Ley y que no
hayan sido reguladas por norma de este rango, si bien no hay doctrina jurisprudencial clara sobre
este punto.

12. Los Ministros pueden dictar Reglamentos en las "materias propias" de su Departamento
en los siguientes supuestos: 1º desarrollar parcialmente una Ley, cuando ésta les autorice para
ello; 2º desarrollar un Reglamento previamente dictado por el Consejo de Ministros, respetando
la superior jerarquía de este último, conforme a lo previsto en el art. 23.3 de la Ley del Gobierno;
3º dictar Reglamentos praeter legem en las materias propias del Departamento, con los límites
antes señalados, es decir, que se trate de materias no reservadas a la Ley y que no hayan sido
reguladas por norma de rango y sin que esa expresión deba circunscribirse al ámbito de la
organización y de las relaciones especiales de sujeción. No obstante, según el TS, ése es
precisamente el ámbito al que se circunscribe la potestad reglamentaria "independiente" de los
Ministros.

13. Las autoridades y órganos inferiores al Ministro pueden dictar disposiciones que ya no se
deben denominar "Reglamentos", justamente porque el poder reglamentario se atribuye al
Gobierno (y en todo caso a sus miembros). Estas disposiciones administrativas no
reglamentarias, que adoptan la forma de "Instrucciones y órdenes de servicio", de acuerdo con el
art. 21 L.R.J.P.A.C., o de "Resoluciones" (de los Directores Generales), pueden ser normas
jurídicas, pero sólo deben tener eficacia interna. El fundamento de esta potestad normativa
inferior (ya no del Gobierno, sino de la Administración) está en la función directiva de los
órganos superiores sobre los inferiores para la gestión eficaz de los servicios atribuidos a cada
centro directivo.

14. En el ámbito de las Comunidad Autónomas son aplicables, en términos generales, las
consideraciones que hemos hecho sobre la potestad reglamentaria del Estado.

15. El problema más importante que suscita la potestad reglamentaria local es el de su

vinculación a la ley. Habida cuenta de que estas Entidades no tienen potestad legislativa, las
normas que dicten habrán de respetar la legislación estatal y autonómica en cada caso aplicable,
pero no se pueden considerar normas de desarrollo de dicha legislación. En consecuencia, no se
puede extrapolar sin más la construcción dominante (bastante imprecisa, como hemos visto)
sobre el significado del reglamento "ejecutivo". Al contrario, en términos generales se puede
afirmar que los reglamentos locales son "praeter legem" e "intra legem", ya que su función no es
desarrollar la legislación estatal o autonómica, sino adaptarla a las peculiaridades de cada
Entidad o dictar una regulación en materias no reguladas por ley. Lógicamente, esa posibilidad
tiene un límite claro: no se pueden regular por ordenanza materias reservadas a la ley.
Esta concepción de la potestad normativa local parece coherente con la autonomía
constitucional de estas Entidades, cuyo respeto exige que se les deje un ámbito libre de decisión
para establecer su propia regulación

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