Aborto Preterintencional

INTRODUCCIÓN
El tema del error ha tenido su origen en el Derecho Romano y ha surgido como

una institución clásica del Derecho Civil el cual ha venido evolucionando a lo largo del
desarrollo del derecho.
En razón que el concepto de error no satisfacía las expectativas penales surgieron

diferentes movimientos dogmáticos que coadyuvaron al fortalecimiento de lo que hoy
conocemos como las teorías del error de tipo denominado en el Derecho Civil como error
de hecho y error de prohibición conocido como error de derecho.
Fueron los representantes de las teorías finalistas los que vinieron a introducir en
el Derecho Penal una conceptualización importante del referido tema, así como también,
el desarrollo del concepto de error desde un punto de vista del derecho penal por cuanto
el desarrollo del tema desde la óptica civil no satisfacía las expectativas penales. Aún en
nuestros tiempos el derecho penal se continua sirviendo de los principios fundamentales
del derecho civil en especial de la teoría general del ilícito civil.
Quizás ha sido el desarrollo del tema desde un punto de vista de la doctrina penal
la que ha obligado a establecer una nueva distinción entre el error de tipo y error de
prohibición, abandonando la vieja clasificación que existía entre error de hecho y error de
derecho; misma que se mantiene en nuestro Código Penal vigente pero que a la vez
reviste matices de tendencias modernas las cuales se materializan en la aplicación misma
de tales instituciones; quedando así de manifiesto que nuestro código penal lo que aún se
mantiene se únicamente una referencia de la distinción clásica de error de hecho y de
derecho propios del concepto civil, pero en cuanto a su esencia y aplicación establece una
distinción reconocida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia y que radica en una
nueva terminología denominada error de tipo y de prohibición aplicándose criterios
propios de la dogmática penal.
El tratamiento del error en el Derecho Penal
En ocasiones el tema del error resulta olvidado y hasta desconocido por los
operadores del derecho. A pesar que existe una distinción entre el error de tipo y de
prohibición; en aplicación de tales conceptos se presenta una confusión que no puede
resolverse en forma aislada sino que es necesario acudir a la teoría del delito para
determinar en cual de los elementos del ilícito recae el error para así derivar sus
consecuencias.
El presente trabajo tiene por objetivo principal el tratamiento doctrinal y

jurisprudencial del error sobre las causas de justificación, sin embargo con la finalidad de
abordar por completo el tema de los errores en el derecho penal, el presente estudio se ha
estructurado en tres capítulos.
En el primer capítulo se analiza el error de tipo, en el segundo el error de

prohibición y en el tercero el error que recae sobre las circunstancias fácticas de las
causas de justificación y lo que también se ha conocido como error de permisión.
2
CAPÍTULO I: EL ERROR DE TIPO
De previo a entrar a analizar un tema tan importante como lo es el error de tipo

permisivo, resulta necesario entrar a hacer un breve repaso sobre el error de tipo y el error
de prohibición, correspondiéndole a este primer capítulo resaltar aspectos trascendentales
sobre el mismo y que conjuntamente con el estudio que realizaremos del error de
prohibición nos permitan entender de una manera simple y práctica el tema central de
esta investigación.
I. Aspectos Generales
Inicialmente es necesario hacer un estudio del tratamiento que se le ha dado al
tema del Error de Tipo, para arribar a una definición sencilla y clara del tema del error, en
general, y del tema de este primer capítulo, sea del error de tipo, aspectos que
necesariamente debemos dominar de previo a exponer el tema principal de investigación,
tomando en consideración las significativas repercusiones que tendrá en la determinación
de los elementos típicos.
Según la Real Academia de la Lengua Española, el término error es entendido

como un “Concepto equivocado o juicio falso… Acción desacertada o equivocada.” 1,
será entonces conforme a este concepto equivocado que versará el inicio de esta
investigación, es decir, ese concepto equivocado que pesa sobre la psiquis del sujeto
activo de un hecho típico.
Debemos comprender de antemano, que para los efectos del estudio del error, los
términos “error” e “ignorancia” serán tratados como sinónimos, pues para los efectos
resultantes del error no tiene un verdadero sentido práctico entrar a valorar las diferencias
conceptuales entre ambos vocablos2. Por otra parte, y para una mejor comprensión, este
1
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, sitio web www.rae.es, 19/04/2009.
2
CHIRINO SÁNCHEZ (Alfredo) y HOUED VEGA (Mario), El tratamiento del error en la legislación
penal y en la jurisprudencia costarricense, Revista de Ciencias Penales, diciembre 1992, Año 4, N°6,
“Ciertamente cabe admitir que el error y la ignorancia son dos fenómenos que desde un punto de vista
3
análisis se realizará a partir de la Teoría del Tipo Complejo, en la cual se ubica al dolo y
la culpa en la tipicidad y no en la culpabilidad. Conforme a lo señalado, sin el ánimo
profundizar en el tema, pero de previo a entrar en materia, debemos recordar que el dolo
se compone de dos elementos: el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la
voluntad de realización del mismo3. De una manera más sintética, lo podemos entender
como el “saber y querer (conocimiento y voluntad) de todas las circunstancias del tipo
penal4.
En la búsqueda de ese concepto sencillo de los que conocemos como Error de

Tipo, procederemos a enunciar algunos de los conceptos que nos brinda la doctrina. Al
respecto Hans Welzel señala que la teoría del error es la teoría del dolo a la inversa, en la
cual si el autor yerra sobre una circunstancia de hecho objetiva abarcada por el dolo,
entonces éste se excluye5.
Por su parte, Roxin, haciendo referencia al § 16 del Código Penal Alemán, indica
que ante la falta de conocimiento de alguna circunstancia perteneciente al tipo legal, se
excluye el dolo típico, es decir en aquellos casos cuando quien actúa no ha incluido en
absoluto en su representación un elemento típico, pues en caso de que se haya
representado la posibilidad o una duda, el elemento no se verá excluido, dando paso a
otros tipos de dolo o culpa, conforme corresponda al caso concreto6.
En un sentido similar, Johannes Wessels señala que si el autor no conoce, al

cometer el hecho, una circunstancia que pertenece al tipo legal, no actúa dolosamente, en
ese tanto el error de tipo excluye el dolo, sin tenerse en cuente si era evitable o inevitable
o si ha surgido por una simple “falta de conocimiento” o por una falsa representación
concreta fundada en hecho o jurídica, el autor “no sabe lo que hace”, porque no
comprende, como consecuencia de su error, el verdadero sentido del suceso desde el
psicológico y aún filosófico pueden ser diferenciados; pero jurídico-penalmente, por tener los mismos
efectos, esa distinción no tiene trascendencia”.
3
BACIGALUPO ZAPATER (Enrique), Lineamientos de La Teoría del Delito, Editorial Juricentro, San
José, Costa Rica, 1985, p.52.
4
ROXIN (Claus), Derecho Penal. Parte General, Editorial Civitas S.A, Madrid, España, 1997, p. 415.
5
WELZEL (Hans), Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Roque Depalma Editor, 1956, p.83.
6
ROXIN (Claus), Derecho Penal. Parte General, op.cit., p. 458-459.
4
punto de vista jurídico-social; en relación con lo anterior, la punibilidad del que yerra por
comisión culposa, permanece inalterada 7.
Para Esteban Righi, estamos en presencia de un Error de Tipo cuando una persona
ha realizado un comportamiento contenido en el tipo objetivo y ha desconocido lo que
hacía. Con ello el dolo se excluye cuando el autor desconoce alguna circunstancia o
elemento que realiza el tipo objetivo, pudiéndose afirmar que existe un comportamiento
doloso solo cuando el autor haya obrado con una adecuada representación de los
elementos que componen el tipo objetivo. Como lo indican otros autores, el error de tipo
siempre excluye el dolo, pero existen otras consecuencias que subsistirán según haya
sido o no invencible, pues de ser así se excluirá tanto el dolo como la culpa, caso
contrario, al ser el error vencible o evitable, dejará subsistente la imputación por el tipo
culposo, si la ley penal así lo ha previsto8.
En lo que respecta a la doctrina nacional, Cecilia Sánchez y José Alberto Rojas

recalcan que el error de tipo implica un desconocimiento de los elementos integrantes del
tipo objetivo del injusto, sean de naturaleza descriptiva o normativa. Definen el error
como una falsa representación de la realidad (una discordia entre la consciencia del
agente y la realidad). Según sea vencible o invencible, subsistirá para el agente
responsabilidad penal o no, en ese sentido, en caso de ser vencible, es decir cuando el
sujeto aplicando el debido cuidado, hubiera podido salir del error y no realizar el tipo
objetivo, persistirá la tipicidad culposa, en los casos que previamente se haya previsto en
la ley penal y en caso de ser invencible, se excluirá por completo la tipicidad9.
De previo a continuar con el estudio del error de tipo, y una vez vista la forma en
que alguna parte de la doctrina ha entendido este instituto, resulta importante indicar las
disposiciones legales que al respecto contiene nuestro ordenamiento jurídico. En ese
7
WESSELS (Johannes), Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1980, p. 216-
217.
8
RIGHI (Esteban), Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Editorial Lexis Nexis, 2007, p. 216-217.
9
ROJAS CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), Teoría del Delito, Aspectos Teóricos
y Prácticos, San José, Unidad de Capacitación y Supervisión del Ministerio Publico, Poder Judicial, 2009,
p.163.
5
sentido, según el numeral 31 del Código Penal costarricense, obra con dolo quien quiere
la realización del hecho tipificado, así como quien la acepta, previéndola a lo menos
como posible10. Conforme lo observamos en los extractos doctrinales citados supra,
encontramos en nuestra definición de dolo los dos elementos enumerados tanto por
Bacigalupo como por Roxin, es decir, el “saber y querer” (conocimiento y voluntad),
toda vez que como se observa en la norma, el agente quiere la realización del hecho
tipificado.
Por su parte, en relación con el error, nuestro Código Penal mantiene una
inadecuada distinción de los tipos de error, basada principalmente en el derecho civil11,
sin embargo tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han coadyuvado para superar
dicha distinción. Es así como en nuestra legislación el error de tipo se conoce como error
de hecho, y según su numeral 34 se dispone: “No es culpable quien, al realizar el hecho,
incurre en error sobre algunas de las exigencias necesarias para que el delito exista,
según su descripción. No obstante, si el error proviene de culpa, el hecho se sancionará
solo cuando la ley señale pena para su realización a tal título. Las mismas reglas se
aplicarán respecto de quien supone erróneamente la concurrencia de circunstancias que
justificarían el hecho realizado”12.
Según la doctrina el error de tipo puede recaer en cualquiera de los elementos del
tipo objetivo, abarcados por el conocimiento del dolo, sean descriptivos (por una
percepción equivocada del autor por medio de los sentidos), o bien normativos (el autor
ha carecido de una valoración que no le permite comprender el significado del elemento
normativo)13. Es importante destacar, como lo señala Roxin, que el error de tipo no
afecta el conocimiento o desconocimiento de la antijuridicidad, sino tan solo al de las
circunstancias del hecho. Según este autor conocimiento significa percepción sensorial
de las circunstancias descriptivas del hecho y comprensión intelectual de las normativas.
10
Código Penal, San José, Editorial Investigaciones Jurídicas, 2007, art. 31.
11
CHIRINO SÁNCHEZ (Alfredo) y HOUED VEGA (Mario), El Tratamiento del Error en la Legislación
Penal y en la Jurisprudencia Costarricense, San José, en Revista de Ciencias Penales, N°. 6, Diciembre,
Vol. 4, Año 1992.
12
Código Penal, op.cit., p. 32.
13
ROJAS CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit., p.163.
6
La comprensión intelectual no significa una subsunción jurídica exacta en los conceptos

empleados en la ley, sino que basta con que el contenido de significado social del suceso
incriminado aludido con esos conceptos se abra a la comprensión del sujeto, es decir, el
dolo es el conocimiento de las “circunstancias del hecho”, los hechos externos junto con
su significado social.14
Como podemos observar, en el caso costarricense, el legislador ubica en la

segunda parte del artículo 34 antes citado, el error sobre las causas de justificación,
conocido en doctrina como error de prohibición indirecto, pero que más adelante
entraremos a escudriñar detenidamente. Lo que si resulta importante destacar es que no
debemos entender al error de tipo como equivalente al error de hecho, pues como lo
exponen Sánchez y Rojas, hoy día es posible demostrar con claridad que el error de tipo
puede ser de hecho o de derecho15
Ahora bien, por otra parte vale diferenciar lo que es el error de tipo del error de
subsunción. Como ya hemos visto, el primero ocurre cuando el autor ha obrado
padeciendo un error que recae sobre un elemento del tipo, aunque se trate de un elemento
normativo, por ejemplo al tomar un paraguas ajeno creyendo que es propio, lo cual como
se ha analizado excluye el dolo. En un caso distinto, cuando el autor toma un animal
propiedad del vecino, estimando que el animal no se subsume en el concepto de “cosa”,
no se excluye el dolo, pues aunque subsumió erróneamente su comportamiento desde el
punto de vista jurídico, tenía conocimiento de que el animal era ajeno. En estos casos se
aplicarán las reglas del error de prohibición16.
II. Elementos del Error de Tipo y Clasificación

Habiéndose realizado el preámbulo, resulta procedente entrara a desarrollar el
tema del error de tipo conjuntamente con la distinción entre elementos esenciales y
accidentales de éste.
14
ROXIN (Claus), Derecho Penal. Parte General, op.cit., pp. 459-460.
15
ROJAS CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit., pp. 166-167.
16
RIGHI (Esteban), op.cit., pp. 220-221.
7
1. Error sobre elementos esenciales

Entenderemos que nos encontramos en presencia de un error sobre los elementos
esenciales, cuando entremos a valorar si el error es invencible o por el contrario vencible,
cada caso en particular con resultados jurídicos diferentes.
1.1. Error Invencible

Se presenta cuando el error no se hubiere logrado evitar ni aún aplicando la
diligencia debida (error “no impudente”)17. Como lo hemos indicado en líneas anteriores,
en tal caso se excluye completamente el dolo, pues el autor desconoce alguno de los
elementos del tipo objetivo, generando con ello que al no existir dolo ni culpa, los hechos
resulten atípicos. Cecilia Sánchez, lo define como “aquel que bajo ninguna circunstancia
es posible superar, pues aunque la persona puso el mayor cuidado al accionar, aún no se
ha podido dar cuenta de que estaba en un error.”18, por lo que no solo se elimina la
tipicidad dolosa sino también la tipicidad culposa.
1.2. Error Vencible

El error vencible es aquel que se presenta cuando si se hubiera prestado la debida
atención el resultado podría haberse evitado, o al menos, la persona se hubiera dado
cuenta de que estaba en un error19. En este caso entramos a considerar la imprudencia,
siendo que el error vencible excluirá el dolo pero no la imprudencia, toda vez que podía
haberse evitado si el autor hubiera observado el debido cuidado, por lo que también se
considera en doctrina como “error imprudente”, claro está que solamente será punible si
la norma penal lo prevé como posible20.
Este tipo de error es catalogado por Righi como “error de tipo evitable”, y se
presenta cuando el autor desconoce que concurre un elemento del tipo objetivo, como
consecuencia de que obró con falta de cuidado, siendo entonces que el desconocimiento
17
CHINCHILLA SANDÍ (Carlos), El Error de Tipo, San José, en Revista de Ciencias Penales, N° 10,
Setiembre, Vol. 7, 1995.
18
ROJAS CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit., p.165.
19
Ibid..
20
CHINCHILLA SANDÍ (Carlos), El Error de Tipo, op.cit..
8
puede ser atribuido a la imprudencia o negligencia del autor, así por ejemplo, quien
dispara contra otro un arma que creyó estaba descargada, sin revisarla previamente, caso
en el que como se indicó, se excluye la tipicidad dolosa, persistiendo la tipicidad culposa,
en este caso bajo el delito de homicidio culposo21.
2. Error sobre elementos accidentales

Como lo señalan Sánchez y Rojas, para que el error de tipo pueda excluir la
tipicidad subjetiva debe ser esencial y no meramente accidental, por ejemplo el sujeto que
creyendo que matará a su enemigo se confunde y mata a otra persona por su parecido
físico, caso en el cual se incurre en un error accidental que no excluye la tipicidad
subjetiva del homicidio22.
Por su parte, Carlos Chinchilla, citando a Octavio de Toledo y Ubieto, define los
elementos accidentales como aquellos “…que inciden sobre el tipo básico generando un
tipo cualificado o atenuado (circunstancias específicas de agravación o atenuación) y
aquellos otros que sin dar origen a un tipo distinto aumentan o disminuyen la pena
prevista para la realización del tipo al que aparecen referidas (circunstancias genéricas
agravantes o atenuantes)”23.
2.1. Error sobre elementos que agraven la pena

Según lo expone Cecilia Sánchez, en este tipo de error no se elimina la tipicidad,
pero se determina la no configuración del tipo agravado o calificado, por lo que debe
juzgar el tipo básico, al ser la definición genérica de la acción, y que se cumple tanto
objetiva como subjetivamente. Bajo esta regla nos podemos encontrar diferentes
hipótesis: i) Falsa suposición de agravantes: el que cree que mató a su padre, pero mata a
una persona que en realidad no lo era (homicidio simple). ii) Ignorancia de atenuantes
existentes en la tipicidad objetiva. iii) Ignorancia de las circunstancias calificantes de la
21
RIGHI (Esteban), op.cit., p. 217.
22
ROJAS CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit., p. 168.
23
OCTAVIO DE TOLERO (Emilio) y HUERTA TOLCIDO (Susana), Derecho Penal. Parte General:
Teoría Jurídica del Delito, Madrid, Editor Rafael Castellanos, 1986, P. 141, citado por ROJAS CHACÓN
(José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit..
9
tipicidad objetiva. (quien mata a su padre, sin saber su identidad: homicidio simple pues
falta el dolo de parricidio).24
Chinchilla menciona que en doctrina existe un caso interesante, pero que se

resuelve conforme a los supuestos básicos antes vistos, y se trata del denominado “error
al revés”, en el cual un sujeto considera erróneamente que a su acción le asisten
elementos que agravan la pena, en el cual no se puede tomar en consideración el
agravante falsamente concebido, siendo la misma irrelevante, debiendo de castigarse la
acción según el delito base sin cualificar.25
2.2. Error sobre el objeto de la acción

En principio es irrelevante la cualidad del objeto o de la persona sobre los que
recae la acción: si A mata a B en lugar de C; o si detiene de manera ilegal a F, porque lo
confundió. Pero cuando los objetos son heterogéneos, como ocurre cuando se quiere
matar a un perro del vecino, pero se mata al vecino, aquí habría un concurso entre el
delito de daños (tentado o consumado) y el homicidio culposo26.
Al respecto, Carlos Chinchilla distingue entre el error “relevante” y el error

“irrelevante”, consistiendo el primero en un hecho que se ha realizado equivocadamente
y puede merecer una calificación distinta a la que hubiese correspondido al hecho que se
quería ejecutar, tomando en consideración la protección especial que brinda el derecho
sobre ciertas personas. Por ejemplo, quien creyendo que da muerte a su padre mata un
extraño o viceversa, en ambos casos será “relevante”, pues influirá significativamente en
la calificación jurídica. En relación con el error irrelevante, el mismo se da cuando versa
sobre una persona protegida de la misma forma por la ley que la que se creía atacar, por
ejemplo, quien queriendo matar a Pedro mata a Andrés; o confunde a su madre con su
padre; en estos casos el error es irrelevante pues es suficiente que se mate
24
ROJAS CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit., pp. 168 - 169.
25
26
ROJAS CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit..
10
voluntariamente a otro, siendo que la acción consumada, con o sin error, configura el
mismo tipo penal27.
2.3. Error sobre la relación de causalidad (el curso causal)

El agente debe prever (aunque no a nivel de conocimiento efectivo), el resultado
que producirá su conducta y el nexo de causalidad entre ambos, por lo que las
desviaciones que no son esenciales o que no afectan la producción del resultado que se
quería alcanzar, son irrelevantes, por ejemplo Mario dispara contra Pablo con la
intención de matarlo, solo lo hiere, sin embargo éste muere a los días por la gravedad de
las heridas ocasionadas con el disparo, por lo que sería el autor del delito de homicidio;
distinto sería que Pablo muriera a consecuencia de un incendio en el hospital28.
La doctrina distingue entre Desviación No Esencial y Desviación Esencial,

entendiendo que la no esencial se presenta cuando en el curso causal objetivamente
imputable que el autor esperaba, se produce un curso causal desviado pero también
objetivamente imputable, por lo general sin excluir el dolo. Como ejemplo: se quería
envenenar con cianuro, cuando se hacía con arsénico. Por otra parte, la desviación será
esencial cuando la desviación del proceso causal excluye la posibilidad de imputación
objetiva del resultado, por la ruptura de la necesaria relación de riesgo del mismo con la
conducta, perdiendo con ello la vinculación de la relación causal con la conducta del
sujeto, imposibilitando realizar la debida imputación objetiva; por ejemplo: “A” lesiona a
“B”, quien al ser trasladado al hospital sufre un accidente de tránsito y muere, no se le
puede imputar objetivamente el resultado a la conducta inicial, procediendo la impunidad
respeto del resultado, mas no de las lesiones iniciales29.
2.4. Error en el golpe (aberratio ictus)

Se presenta fundamentalmente en los delitos contra la vida y la integridad física.
En este tipo de error el objeto sobre el cual recae la conducta es distinto del previsto por
27
28
29
11
el autor a causa del error que ha sufrido. Chinchilla señala que guarda mucha relación
con el error in objecto, diferenciándose en la medida que no se confunde un objeto con
30
otro sino que se equivoca la dirección de su actuar. Por su parte, Sánchez y Rojas
señalan que la solución del error podría asemejarse a la del error in persona y si se
establece la existencia de un delito de homicidio doloso (al menos conforme a las reglas
del dolo eventual), en concurso ideal con la tentativa de homicidio. Como ejemplo: Juan
quiere matar a Fernando, pero por su mala puntería mata a Pedro.31
Chinchilla menciona que este error puede recaer sobre objetos desiguales en cuyo
caso el problema no es difícil de resolver, por ejemplo cuando un sujeto desea romper un
cristal de la ventaba de su enemigo, pero alcanza por equivocación al propio dueño de la
casa. En cuando a objetos iguales el asunto es más polémico, pues por ejemplo en el
caso de que “A” apunta a “B” pero mata a “C”, la doctrina dominante alemana y parte de
la española considera que hay un error relevante y concluye que se está en presencia de
un concurso de homicidio tentado (de “B”) con el homicidio culposo (de “C”). Por su
parte, la doctrina mayoritaria española y la que adopta Chinchilla, es considerar que
corresponde a una desviación del desarrollo de los hechos irrelevante y en definitiva se
está en presencia de un único delito doloso consumado32.
2.5. Error in persona

Estrechamente relacionado con el punto anterior, Cecilia Sánchez señala que en
realidad no constituye un verdadero caso de error sobre el desarrollo del suceso, pues no
hay desviación alguna, solo se trata de un error en la identidad del sujeto pasivo y este no
es un elemento del tipo, por regla general.33
30
31
32
33
ROJAS CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit., p. 169.
12
2.6. Dolus generalis

En este caso, el autor cree que consumó el delito, cuando la consumación se
produce por un hecho anterior o posterior. Se utiliza para resolver los supuestos en que el
resultado se atrasa o se adelanta conforme a lo planeado por el agente.34
Para Chinchilla estamos en presencia de dos situaciones accidentales de

desviación del curso causal, que se pueden presentar al querer el sujeto un resultado y
llegar al mismo pero por un error en el proceso causal distinto al ideado, pero que a su
criterio sería irrelevante, contrario al criterio de Sánchez y Rojas, como lo veremos a
continuación.35
En cuanto a la Consumación Anticipada tenemos que se verifica cuando la

desviación entre el desarrollo producido y el pensado por el autor consiste en que el
resultado se produce antes del momento en que el autor planeaba producirlo36. Como
ejemplo: “A” quiere estrangular a “B” poniéndolo previamente en estado de inconciencia,
por lo que le inyecta un somnífero; siendo que “B” muere a consecuencia de un shok
producto del somnífero, antes de que “A” los estrangulara. En este caso, Chinchilla
afirma que cuando se aprecie el resultado como producto de una acción, que al menos
constituya el comienzo de la ejecución de la acción típica, debe de apreciarse una
desviación no esencial del desarrollo del suceso.37 Para Sánchez y Rojas, en los casos de
adelantamiento, en que el resultado se produce antes del comienzo de la ejecución, no es
posible imputar más que por culpa.38
Distinto es cuando el autor cree haber consumado ya el delito que quería realizar,
cuando en realidad no ha ocurrido todavía, y su consumación tiene lugar posteriormente,
cuando el autor realiza una nueva acción en la que no sabe que está consumando el delito.
En este caso el error no se dirige sobre el objeto sino sobre el proceso causal para llegar a
la consumación del injusto penal, desarrollo de la acción que se da en dos actos: i) Por
34
CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit., p. 169.
35
36
Idem.
37
Ibid..
38
13
medio del cual se consuma la acción, pero de lo cual no tiene conciencia el sujeto, y ii)
Por medio del cual el sujeto intenta ocultar el hecho, y es cuando verdaderamente se
verifica la consumación. Como ejemplo: el autor estrangula a su víctima y cuando la cree
muerta la lanza al mar donde muere ahogada. Según el criterio analizado supra, nos
permite asegurar que estamos en presencia de un proceso unitario con un dolo “general”
que lo cubre todo, por lo que el sujeto comete un delito de homicidio doloso.39 Sánchez y
Rojas, aseguran que la solución preferible sería la de existencia de tentativa de homicidio
y homicidio imprudente en concurso material.
39
14
CAPÍTULO II: EL ERROR DE PROHIBICIÓN
Hemos analizado el error de tipo, el cual como ya se dijo, se analiza en la

tipicidad (tipo complejo). Respetando un orden correspondería analizar los errores que
recaen en la antijuricidad, sin embargo, el tema resulta complejo y debemos analizar, para
una mejor comprensión el error de prohibición que recae en la culpabilidad
(conocimiento de la ilicitud). De este modo, en este capítulo analizaremos brevemente la
culpabilidad, para luego adentrarnos en el tratamiento del error de prohibición.
I. Culpabilidad
Según el autor Fernando Velásquez, dentro de la concepción dogmática de la
Teoría del Delito, el último elemento que la compone, es decir la culpabilidad, se asimila
a la responsabilidad penal, tratándose de un fenómeno individual y social y se define
fundamentalmente como la reprochabilidad jurídico penal.
Culpable es aquel que, pudiendo, no se ha motivado ni por el deber impuesto por

la norma, ni por la amenaza penal dirigida contra la infracción de la misma. La
culpabilidad es entonces; consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho, sea
por el deber impuesto por la norma o por la amenaza para la pena.1
Zaffaroni define la culpabilidad dando un concepto de carácter normativo, que se

funda en que el sujeto podía hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas
circunstancias que lo hiciese.
Culpabilidad es entonces el juicio de reproche o exigibilidad que se le formula al

sujeto activo que, aunque podía ajustar su comportamiento a derecho, no lo hizo. De esta
forma, los elementos de la culpabilidad estarían conformados por: la imputabilidad, el
conocimiento de la ilicitud y la exigibilidad. 2
1
BACIGALUPO ZAPATER (Enrique), op.cit., p. 85.
2
15
Según los autores Cecilia Sánchez Romero y José Alberto Rojas Chacón,
culpabilidad es entonces un juicio de exigibilidad, en virtud del cual, se le imputa a la
persona la realización de un injusto penal, dado que, en virtud de las condiciones de
orden personal y social imperantes en el medio donde actúa, al realizarlo, se hallaba en
posibilidad de dirigir su comportamiento de una manera acorde con lo que le exigía el
ordenamiento jurídico y no lo hizo.
En razón del anterior concepto es que se ha indicado que la culpabilidad es un

fenómeno individual y social, toda vez que el autor del injusto se considera responsable
dentro de un contexto histórico y social que inciden en el comportamiento individual.
Se debe distinguir entonces entre antijuricidad y culpabilidad y determinar

también la diferencia entre justificación e inculpabilidad. Una conducta esta justificada
cuando el derecho le concede al autor un permiso para que en esa circunstancia actúe de
esa manera. En la inculpabilidad no nos enfrentamos a un permiso legal sino que lo que
se nos presenta es que no se le puede exigir al sujeto que no haya hecho lo que hizo, que
no haya cometido el injusto, excluyéndose el reproche jurídico penal de la conducta.
En las diferentes Escuelas que estudian la Teoría del Delito, se ha verificado un

desarrollo con relación al tema de la culpabilidad, así tenemos entonces que en el sistema
clásico se entiende acción como todo movimiento corporal voluntario, y se deja todo
aspecto objetivo en el tipo y en la antijuricidad y lo subjetivo en la culpabilidad. Para
algunos autores los elementos objetivos están en el injusto y lo subjetivo se ubica en la
culpabilidad, siendo esto la relación subjetiva entre el acto y el autor concluyéndose
entonces que la culpabilidad estaría entonces compuesta por el dolo y la culpa, y se le
denomina la Teoría Psicológica de la Culpabilidad.
Con el Neokantismo se llegó a varios conocimientos relacionados con los
elementos subjetivos del tipo, criticando al sistema clásico toda vez que no analizan
elementos subjetivos en el tipo, dándose entonces dos posiciones, una que sigue la
corriente de que la culpabilidad es espiritual y otros que siguen la posición psicológica
16
normativa de la culpabilidad. El Neokantismo viene entonces a ser el puente entre la

Teoría Clásica y la Finalista y añaden como elemento la reprochabilidad.
Con el finalismo se desarrolla la Teoría Normativa de la Culpabilidad, se

establece que el tipo tiene elementos subjetivos (Teoría del tipo complejo) y teoría del
injusto personal, el elemento subjetivo está en el tipo y además en la antijuricidad.
La Teoría final de la acción dice que la acción es poner ciertos medios para
alcanzar la finalidad. La doctrina moderna no acepta esta teoría pero si acepta la teoría
del injusto personal. Se elimina el dolo de la culpabilidad ya que se le ubica en el tipo,
conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo.
En nuestro Código Penal se establece el concepto de Culpabilidad en el artículo

30, el cual establece: “Nadie puede ser sancionado por un hecho expresamente tipificado
en la ley y si no lo ha realizado con dolo, culpa o preterintención.”
Los elementos que integran la culpabilidad son entonces:

- La imputabilidad o capacidad de culpabilidad.
- Conocimiento de la antijuricidad del hecho o la posibilidad de conocimiento
de la desaprobación jurídico – penal del acto, y;
- La posibilidad de motivarse de acuerdo con ese conocimiento o exigibilidad
de un comportamiento distinto.
Entonces una persona es capaz de motivarse por el derecho si pudo conocer la

desaprobación jurídico penal y si además pudo motivarse de acuerdo con ese
conocimiento.
Con el fin de analizar lo relativo al Error de Prohibición, centraremos el desarrollo

de este tema en el conocimiento de la antijuricidad como elemento fundamental de la
culpabilidad, comprender la antijuricidad significa conocerla e internalizarla.
17
La antijuricidad es una valoración, en los tipos penales se señalan acciones malas,

se deben entonces comprender esas valoraciones y tener conciencia de la prohibición de
realizarlas, pues de lo contrario el autor de esa conducta prohibida no tendría motivos
para abstenerse de hacer lo que hizo. Para efectos de culpabilidad basta que el autor del
injusto penal tuviera, al menos, la posibilidad de conocer el carácter ilícito de su actuar.
Es culpable quien tiene la posibilidad de comprender las exigencias normativas y

de conducirse o motivarse de acuerdo con dichos dictados, a contrario sensu, no es
culpable o responsable quien dadas las circunstancias de orden personal y social
concretas en las que realiza el injusto (conducta típica y antijurídica) se encuentra en
imposibilidad de decidirse conforme a las exigencias del derecho.3
Bajo este orden de ideas, tenemos que analizar entonces cuando no se le puede
imputar a la persona responsabilidad penal, siendo el Error de Prohibición (incapacidad
de comprensión de la ilicitud), aquel estado en que el autor del injusto no ha tenido
posibilidad de comprender el carácter ilícito de éste, sin que se requiera que ese
conocimiento sea actual.
II. El error de prohibición en particular

No actúa culpablemente quien no está en condiciones de comprender la
antijuricidad de su hacer, ya sea porque supone que su conducta no constituye injusto que
es lo que se conoce como representación equivocada o porque no piensa en absoluto en el
injusto (ausencia de representación). El error de prohibición existe entonces no solo
cuando el autor cree que actúa lícitamente, sino también cuando ni siquiera se plantea la
ilicitud de su conducta.4 El error de prohibición según Velásquez, es entonces aquel que
recae sobre la potencial comprensión de lo injusto de la conducta.
3
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ (Fernando), Manual de Derecho Penal. Parte General, Editorial Temis,
Segunda Edición, p. 403.
4
18
Concurre un error de prohibición cuando el sujeto, pese a conocer completamente

la situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su actuación no esta permitida.5
Si entendemos el dolo como conocimiento y voluntad de realizar los elementos

objetivos del tipo podemos entonces analizar el error de prohibición en la conciencia de
la antijuricidad, pues por ejemplo se podría cometer una conducta en forma dolosa y
creerse erróneamente que se realiza amparado a una causa de justificación, siendo
entonces que el Error de Prohibición no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula
con ella, se trata de un problema puro de culpabilidad.
El error puede ser vencible, también llamado evitable o relativo o invencible

también llamado inevitable o absoluto. Para los autores Sánchez Rojas y Rojas Chacón,
se dice que el error es vencible si el sujeto tuvo razones para dudar sobre la antijuricidad
(es decir, que las circunstancias hubieran sido tales que haya cabido preguntarse por la
infracción a la norma), si contaba con una fuente de información a la cual acudir para
disipar el error y si le era exigible acudir a esa fuente para salir del error. Se dice además
que el error es invencible, aun cuando la persona actúa con la diligencia debida, no
comprende la antijuricidad de su acción, tomándose en consideración las características
personales del autor y el contexto social en que el hecho se produce. El error es
invencible cuando no puede ser superado por el autor, aún empleando una absoluta
diligencia.
Para Velásquez el error es vencible cuando se le puede exigir al autor que lo
supere, atendidas las circunstancias concretas en las que actúa, esto es, cuando el yerro
pudo ser evitado por el agente si se hubiese informado debidamente en torno a las
circunstancias que rodeaban su actuar y es invencible, cuando el autor obrando con la
diligencia debida, no hubiese podido comprender la antijuricidad de su injusto, esto es, se
trata de un yerro que cualquier persona en la situación del autor hubiera padecido.
5
ROXIN (Claus), Derecho Penal. Parte General, op.cit., p. 861.
19
El error de prohibición a diferencia del error de tipo, no genera tipicidad culposa,

afecta el grado de culpabilidad que puede ser disminuido si se trata de un error de
prohibición vencible o eliminado si se trata de un error de prohibición invencible.
Existen modalidades de Error de Prohibición:

- Desconocimiento de la Prohibición: La persona conoce la existencia legal de
la norma pero ignora que su conducta choca con ella, en razón de un error en
la interpretación de la norma, ya sea porque la entiende mal (error de
subsunción) o porque cree que no es válida, por ser contraria a otra de superior
jerarquía, o porque supone que está en un ámbito espacial diferente o que ha
sido derogada o ha perdido vigencia (error de validez).
- Error limitado a la relevancia penal: el cual ocurre cuando la persona conoce
la antijuricidad de su acción, pero piensa que esta solo acarrea sanciones
diferentes a las penales que pueden ser civiles o administrativas.
- La falsa suposición de un consentimiento inexistente, cuya ausencia no
configura un error de tipo, también configura un error de prohibición.
- Casos de doble error, que se da sobre todo en casos de legítima defensa, la
persona cree que es atacada y ejerce defensa, dándose errores en los límites de
la legítima defensa y provoca un exceso.
Según la jurisprudencia nacional, el Error de Prohibición supone una defectuosa

interpretación del hecho o de la norma en si misma, casos en los cuales el sujeto activo
del hecho cree falsamente que se dan las circunstancias que justificarían su conducta
típica existiendo una autorización del ordenamiento jurídico para realizar la acción
prevista por el tipo penal (error de prohibición indirecto), o que el hecho que realiza no
esta sujeto a pena (error de prohibición directo).
El artículo 35 del Código Penal establece: Error de Derecho. “No es culpable, el

que por error invencible cree que el hecho que realiza no está sujeto a pena. Si el error no
fuere invencible, la pena prevista para el hecho podrá ser atenuada….”
20
Se habla entonces de error invencible en el conocimiento de que el hecho no está

sujeto a pena pudiéndose dar varias circunstancias:
- El sujeto actúa sin saber que su acción se encuentra dentro del ámbito
prohibitivo de la norma
- El sujeto actúa creyendo que el ordenamiento le concede permiso para su
actuación
- El sujeto cree que su acción se encuentra amparada a una causa de
justificación cuando en realidad no lo está.
Es dentro de estas tres situaciones que se incluyen entonces los elementos del
error de prohibición directo e indirecto. El error directo recae sobre el conocimiento de la
norma prohibitiva y el indirecto significa la falsa suposición de la existencia de un
permiso que la ley no otorga.
De acuerdo al análisis anterior, la falsa suposición de la concurrencia de una causa

de justificación encuentra sustento en el articulo 35 del Código Penal, y se le trata como
un supuesto de causa de exculpación, aun cuando así se le estableció en el artículo 34 del
Código Penal, el cual establece: Error de Hecho. “No es culpable quien, al realizar el
hecho, incurre en error sobre algunas de las exigencias necesarias para que el delito
exista, según su descripción. No obstante, si el error proviene de culpa, el hecho se
sancionará solo cuando la ley señale pena para su realización a tal título. Las mismas
reglas se aplicarán respecto de quien supone erróneamente la concurrencia de
circunstancias que justificarían el hecho realizado”.
Para Zaffaroni en el error de prohibición sí se trata de un error invencible, se

elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito y sí se trata de error vencible se
reduce la culpabilidad y hay delito, pudiéndose solo reducir la pena hasta el mínimo legal
establecido para el delito que se investigue y se tenga como comprobado.
21
Pese a lo anterior, la jurisprudencia también ha indicado que lo concerniente al

error en las causas de justificación se encuentra regulado en el artículo 34 del Código
Penal, concluyéndose entonces que sí el error era vencible no habría reproche y sí lo era
se podría sancionar la conducta a título de culpa cuando la ley así lo prevea. Con relación
al artículo 35 del Código Penal, con relación al error de prohibición la vencibilidad o
invencibilidad del error no tendría consecuencias diferentes, si se trata de error invencible
el sujeto activo no sería considerado culpable y si se trata de error vencible la pena podría
ser atenuada a criterio del Juez.
El error de prohibición entonces debe de entenderse como aquel que surge cuando
el autor sabe lo que hace, pero cree que su actuar no es contrario al ordenamiento
jurídico, es decir, que actúa lícitamente, o bien, ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud
de su conducta.
III. El error de prohibición directo (o abstracto)

El autor Velásquez indica que se presenta el Error de Prohibición Directo, cuando
el autor no conoce la norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma por lícita la
acción.
En los supuestos en que el error al actuar recae sobre la existencia de la norma

prohibitiva, porque el autor desconoce que existe una norma que prohíbe su actuar,
estamos frente al error de prohibición directo.6
Este tipo de error de prohibición se puede dar en los siguientes supuestos:

a) Cuando el agente no conoce la norma prohibitiva.
b) El autor conoce la norma prohibitiva, pero la considera no vigente
c) El autor interpreta equivocadamente la norma y la reputa como no aplicable.
También se puede dar el error de prohibición directo sobre un consentimiento
inexistente o con relación a la ignorancia de la persona respecto del deber jurídico que le
incumbe.
6
22
IV. Error de prohibición indirecto (o concreto)

Según el autor Velásquez, el Error de Prohibición Indirecto es el que recae sobre
una causa de justificación del hecho o bien como lo establece Zaffaroni que es el que
recae sobre la permisión de la conducta que puede consistir en la falsa suposición de la
existencia de una permiso que la ley no otorga o en la falsa admisión de una situación de
justificación que no está dada (justificación putativa).
Cuando el error se refiere a la existencia, límites o presupuestos objetivos de una

causa de justificación que autorice la acción, generalmente prohibida, en un caso
concreto, estaremos frente al error de prohibición indirecto o error sobre las causas de
justificación.7 Hacemos referencia en este punto a que la persona sabe que su actuar está
prohibido pero estima que el ordenamiento jurídico le otorga una causa de justificación
que le permite realizar la acción, se presenta entonces cuando el autor de la acción
considera cualquier tipo de defensa como permitida.
Este tipo de error de prohibición indirecto se puede dar en tres supuestos:

a) La persona se equivoca acerca de la existencia de una justificante, al suponer
una causal de exclusión de la antijuricidad no prevista por el ordenamiento.
b) La persona se equivoca con relación con los límites de una justificante y
desborda las exigencias legales que permitirían la existencia de la causal.
c) Error sobre la concurrencia de circunstancias que, sí se presentan, justificarían
el hecho.
V. El error de prohibición culturalmente condicionado

Dentro del análisis de la Teoría del Delito, todo lo relacionado al dolo y a la culpa
se debe de analizar dentro del juicio de tipicidad. Al analizar el elemento culpabilidad,
estamos frente a la tarea de reprochar el injusto al autor, es decir determinar si
efectivamente el autor del injusto tenía la capacidad de comprender el carácter ilícito del
hecho y la capacidad de determinarse de acuerdo con esa comprensión.
7
23
De conformidad con el principio de culpabilidad, si una persona realiza una

conducta típica y antijurídica, pero carece totalmente de la comprensión del carácter
ilícito del hecho, dicha acción no le puede ser reprochada y, por ende, no es posible
imponerle una pena.8
Se ha establecido que en nuestro sistema penal la culpabilidad es graduable,

debiéndose analizar la misma de acuerdo con las circunstancias que rodean cada caso
concreto, las circunstancias culturales y sociales que rodean al sujeto activo, así como
también las circunstancias que rodearon el hecho investigado, todo de conformidad con
lo establecido en el articulo 71 del Código Penal, es decir, a mayor grado de reproche,
mayor sería la pena a imponer, siempre con observancia a la dignidad humana, sin
embargo como se ha dicho y por las circunstancias ha analizar, no puede ser el juicio de
reproche igual para todas las personas.
El error de comprensión aparece en aquellos casos, donde al agente le es posible
conocer que su conducta está prohibida y que carece de permisos, pero, a pesar de eso, no
le es exigible la “internalización” de ese conocimiento. Este error puede ser
“culturalmente condicionado”, cuando el sujeto que actúa pertenece a una cultura
diferente a la del grupo que genera la norma, ha interiorizado valores y pautas diferentes
de las de aquel grupo, y a pesar de que le es exigible conocerlos, no se le puede pedir que
las interiorice, que las haga suyas.9
En estos casos se debe hacer un análisis de los aspectos subjetivos del sujeto
activo, condiciones personales del sujeto que realizó el injusto y así determinar el grado
de reproche o de culpabilidad. Se equipara la situación a la presencia de un error vencible
que afecta la comprensión de la antijuricidad y de ahí la interiorización del carácter ilícito
del hecho por parte del sujeto activo y como consecuencia o resulta se podría atenuar la
pena en la sanción del autor del injusto penal.
8
9
Ibid., p. 338.
24
CAPÍTULO III: EL ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN (TIPO

PERMISIVO) Y SU TRATAMIENTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL
I. Generalidades
Para realizar el análisis de los errores en el derecho penal (artículo 34 y 35) debemos
acudir de previo al análisis de las teorías de la acción, ya que las consecuencias sobre el
tema de fondo (el tratamiento doctrinal y jurisprudencial del error sobre las causas de
justificación) pueden ser distintas.
A manera de resumen se propone el siguiente cuadro:
Causalismo Finalismo
Acción Movimiento corporal + Dirección de la voluntad al
causalidad de resultado resultado
Tipo Causación del resultado Delito doloso Delito culposo
Causación del Infracción al
resultado + dolo deber de
(conocimiento diligencia
+ voluntad)
Antijuricidad Ausencia de justificación Ausencia de justificación
Culpabilidad Dolosa Culposa Juicio de reproche.
Capacidad de culpabilidad a) Imputabilidad

b) Exigibilidad de otra
Dolo: Infracción
conducta
a) objetiva e
c) Comprensión de la
Conocimiento infracción
antijuricidad
de los hechos subjetiva del
b) deber de
Conocimiento diligencia
de la
antijuridicidad
No exigibilidad
25
El artículo 30 del Código Penal establece una primera aproximación al problema del
causalismo, finalismo y sobre ello el abordaje de los errores en el derecho penal.
En la sección V del Código Penal denominada culpabilidad se establece:

ARTÍCULO 30 No hay pena sin culpa.- Nadie puede ser sancionado por
un hecho expresamente tipificado en la ley si no lo ha realizado con dolo,
culpa o preterintención.
Esta norma supone que el legislador nuestro siguió como tesis de principio la
teoría causalista; es decir, el dolo, la culpa y la preterintención se analizan a nivel de
culpabilidad. Para el momento en que el Código penal se discute (años 70´s), en la
exposición de motivos se señala que nuestro Código es causalista -Dr. Padilla-. Sin
embargo podríamos decir que nuestro Código Penal en la actualidad no resulta causalista.
¿Cómo llegar a esta conclusión? Debemos analizar el principio de culpabilidad

constitucional (art. 39), desde la tipicidad tendríamos que decir que para que a una
persona se le atribuya un hecho, éste tiene que ser al menos típica culposamente, luego de
determinar la acción típica debe realizar el análisis de culpabilidad (imputabilidad,
exigibilidad de otra conducta, comprensión de antijuridicidad).
El ser humano realiza conductas dirigidas a una voluntad final, porque es un ser
teleológico (esto es lo que nos diferencia de los animales que se dirigen por una fase
instintiva). Por eso se dice que esa voluntad final hace que se traslade el dolo y la culpa a
nivel de tipicidad y no de la culpabilidad.
De la forma antes dicha, el principio de culpabilidad del Código Penal (art. 30) debe
derivarse del principio de culpabilidad constitucional (art. 39).
En Costa Rica no podría considerarse que se decantan por ser causalistas ni finalistas
(aunque el Código penal sigue una tendencia causalista); simplemente se sigue la teoría
mayoritariamente aceptada.
26
Es de recordar que después de Welzel se planteó la existencia de un finalismo

reformulado (basta analizar los libros de Zaffaroni de derecho penal, el anterior y el
actual) por ello no se considera finalista nuestra concepción (en la actualidad se habla de
una teoría social de acción sin dejar de lado el funcionalismo –radical y racional-).
Para la creación del Código penal de 1973 se siguió el Código penal tipo
Iberoamericano donde se seguía la teoría causalista (Soler, Jiménez de Asúa, Fontán
Balestra, Cuello Calón) con discusiones sobre Welzel en América Latina y la teoría
finalista no estaba muy desarrollada (salvo Alemania, Italia y España, incluso para ese
año ya se había superado la discusión añeja de causalismo-finalismo2); de ahí la
ubicación del dolo en un acápite denominado culpabilidad.
Como aportes del finalismo se tiene:

a) Teoría del tipo complejo: ve a nivel de tipicidad, la tipicidad dolosa y culposa.
b) Análisis de la culpabilidad: la ve desde el punto de vista normativo. ¿Qué
significa esto? Ellos plantean a nivel de culpabilidad el juicio de reproche del
injusto al autor y se dice que, siguen una teoría normativa porque es una teoría
graduable, valorativa, de lo que es el juicio de reproche, de lo es en sí la
culpabilidad. Cosa que ya no es mecanicista, no se utiliza la teoría meramente
psicológica de culpabilidad, sino una teoría normativa de culpabilidad, que hoy en
día sigue manteniendo validez, porque sígase una teoría estricta de la
normatividad o restringida de la culpabilidad, la verdad es que la culpabilidad es
graduable, valorable por el juez a través del juicio de reproche.
II. El Error en las causas de justificación y el llamado error de tipo permisivo

El profesor alemán Claus Roxin ha afirmado que el tipo en el derecho penal tiene
tres cometidos: función sistémica, función dogmática y función político-criminal. La
primera función comprende el conjunto de los elementos que dan como resultado saber
de qué delito típicamente se trata. El significado político criminal del tipo radica en su
2
Ver NOVOA MONTREAL, Causalismo-Finalismo, en el cual para los años 60´s ya no se discutía acerca
de causalismo-finalismo, si no de sistema penales.
27
función de garantía. Sólo un derecho penal en el que la conducta prohibida sea descrita
exactamente mediante tipos se adecua por completo al principio “nullum crime sine
lege”. Cuando se dice que nuestro derecho penal es un derecho penal de tipo y no de
actitud interna (derecho penal de hecho y no de autor), se está apelando al significado
político criminal del tipo. En cuanto a la función dogmática, Roxin afirma que una
función dogmática autónoma del tipo y desvinculada de su función sistemática general
consiste en describir los elementos cuyo desconocimiento excluye el dolo. La distinción
entre el error de tipo, que excluye el dolo, y el error de prohibición que sólo excluye con
carácter facultativo la culpabilidad, pertenece conforme al derecho vigente a los
fundamentos básicos de la dogmática jurídica3.
Como ya hemos referido, el análisis de los errores en el derecho penal

costarricense, se encuentra en los artículos 34 y 35 del Código penal, con el nombre de
error de hecho y error de derecho (concepción civilista).
Error de hecho
ARTÍCULO 34.- No es culpable quien, al realizar el hecho, incurre en error
sobre algunas de las exigencias necesarias para que el delito exista, según su
descripción. No obstante, si el error proviene de culpa, el hecho se sancionará
solo cuando la ley señale pena para su realización a tal título. Las mismas reglas
se aplicarán respecto de quien supone erróneamente la concurrencia de
circunstancias que justificarían el hecho realizado.
Error de derecho
ARTÍCULO 35.- No es culpable, el que por error invencible cree que el hecho
que realiza no esta sujeto a pena. Si el error no fuere invencible, la pena prevista
para el hecho podrá ser atenuada, de acuerdo con lo que establece el artículo
79.
3
ROXIN (Claus), Derecho Penal. Parte General, op.cit., pp.277-278.
28
Sin embargo, dicha nomenclatura no es acorde con la dogmática penal actual, de

modo que el error de hecho es concebido como error de tipo y el error de derecho como
error de prohibición.
A manera de resumen, el error de tipo es aquel que versa sobre los elementos que
componen el tipo de delito, elementos que son de distinta naturaleza (personales,
situacionales, valorativos, la relación entre ellos y la relación causal, en su caso entre el
acto y el resultado).
Como todo error, puede ser vencible o invencible, en particular el error de tipo,
podrá además incidir en elementos esenciales o accidentales, siendo esta una distinción
doctrinal y unánimemente aceptada. En el error de tipo invencible o inevitable se da una
exclusión del dolo, ya que no obstante que el agente actuó, con la diligencia debida al
ejecutar su acción incurrió en error eliminándose por ende la responsabilidad penal. En el
error de tipo vencible o evitable el autor incurrió en error por actuar con violación a las
reglas del debido cuidado, por consiguiente elimina el dolo. El error de tipo excluye
siempre la comprensión de la antijuricidad, definiéndose así un dolo avalorado.
El error de prohibición es el que afecta a la significación antijurídica del hecho, ya

que por creer que este no está permitido, ya por creerse el autor personalmente legitimado
para realizarlo (error sobre la justificación de la conducta). El error de prohibición
elimina la posibilidad de exigir, comprender la antijuridicidad y en consecuencia aunque
la conducta sea típica y antijurídica no sea reprochable penalmente.
El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación es una de

las cuestiones más debatidas por la doctrina y la jurisprudencia. El ejemplo más conocido
es la legítima defensa putativa4. Sobre el particular se discute si tal error debe ser tratado
como un error de tipo o un error de prohibición5.
4
Se advierte que el problema de error en los presupuestos objetivos de una causa de justificación es
extensible a todas ellas y no sólo a la legítima defensa. Por ejemplo en el estado de necesidad suponer una
colisión de bienes jurídicos no se da ya que era posible salvar el bien mayor sin lesionar el menor; en el
29
Hasta tal punto ha llegado a ser una cuestión controvertida que ni el legislador
español ni el alemán se han pronunciado expresamente sobre ella, seguramente por
entender que falta el necesario consenso acerca de si debe tratarse como un error de tipo o
un error de prohibición6.
Distinto ocurre con el error sobre la existencia o límites de una causa de

justificación (o error de permisión) el cual no presente problema alguno, ya que de
acuerdo con todas las teorías, es un error de prohibición indirecto7.
En ese sentido, la controversia que a nivel doctrinal y jurisprudencial se presente,

la trataremos de exponer a continuación.
1. Elementos negativos del tipo

Conviene en este momento señalar la teoría de los elementos negativos del tipo.
Se ha considerado que la tipicidad es un indicio de la antijuricidad, aunque no
componente de la misma (relación entre el tipo y la antijuridicidad8).
caso de cumplimiento de la ley creer que se está obrando en el cumplimiento de un deber legal o en el
ejercicio legítimo de un derecho, cuando no es así. Cfr. Bacigalupo, op cit, p. 382 y Roxin, Claus, p.579.
5
Cfr. FRISCH (Wolfang) y otros. El error en el derecho penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, pp. 42-50;
SALAZAR (Alonso), Error de tipo y error de prohibición en la dogmática hispanoamericana, en la revista
de ciencias penales, octubre de 2002, año 14, N°20, p.59; LLOBET RODRÍGUEZ (Javier), Delitos contra
la vida y la integridad corporal, 1era. Edición, San José, Imprenta de litografía mundo gráfico, 1999, p.77;
BUSTOS RAMÍREZ (Juan) y HORMAZABAL MALAREÉ (Hernán), Lecciones de Derecho penal,
volumen II, Editorial Trotta, Madrid, 1999 pp 247-250; ZAFFARONI (Eugenio), Derecho penal parte
general, Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 700; CASTILLO GONZÁLEZ (Francisco), El error de prohibición,
1ed., San José, Juritexto, 2001, pp. 42-45; BACIGALUPO (Enrique), op.cit, pp. 382-385, ROXIN (Claus),
op.cit, pp. 579-589; HOUED VEGA (Mario), Aspectos importantes en el estudio y aplicación de la teoría
del delito en revista de ciencias penales, 1998, año 10, N°15 y BOLEA BARDÓN (Carolina), El exceso
extensivo en la legitima defensa putativa, Revista Electrónica de ciencia penal y criminología, año 2001,
N°3, tomado de http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_03.html.
6
Cfr. LUZÓN PEÑA, El error sobre las causas de justificación: algunas precisiones (Comentario a la STS
10-5-1989), en: Estudios penales, 1991, p.69 citado por BOLEA BARDÓN, op.cit.), así como CASTILLO
GONZÁLEZ (Francisco), El error de prohibición, p.44, y LLOBET RODRÍGUEZ (Javier), Delitos en
contra de la vid, p. 79.
7
Ver ROXIN (Claus), op.cit., p. 589. Cfr. Además FRISCH (Wolfgang) y otros, op.cit., p. 42.
8
Cf ZAFFARONI (Eugenio), Derecho penal parte general, 2000, p. 426-428, FONTÁN BALESTRA
(Carlos), Tratado de derecho penal p. 323, ROXIN (Claus), Derecho penal parte general, 1997, p 281-284,
BACIGALUPO (Enrique), Derecho penal parte general, p. 221-223, De LA CUEDA AGUADO (Paz)
Tipicidad e imputación objetiva, p. 43-49
30
En oposición con la tesis anterior, surge la teoría de los elementos negativos del
tipo, que unifica la tipicidad y la antijuridicidad. La tipicidad deja de ser indicio (ratio
cogniscendi) de la antijuricidad para convertirse en esencia de ésta (ratio essendi). La
conducta es típica si es antijurídica (así lo entendía Mezger).
Para la teoría de los elementos negativos del tipo, iniciada por Merkel, las causas
de justificación excluyen no solo la antijuridicidad, sino también al tipo. El tipo contiene
no solo elementos positivos (que deben concurrir), sino también negativos (que no deben
concurrir, sea, las causas de justificación), que excluyen no sólo la antijuridicidad sino a
él mismo. Tipo y antijuridicidad se funden en un tipo global (o total) de injusto. Para sus
partidarios (entre ellos Mezger) la teoría del delito era bimembre o bipartita (en caso de
concurrencia de una acción sólo distingue entre el injusto típico y la culpabilidad), en
tanto, para el resto (Welzel y sus seguidores) es bimembre o tripartita (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad).
El tipo y la antijuridicidad se unen en un tipo global del injusto. Según esta

concepción el tipo está compuesto por elementos positivos y negativos, siendo éstos
últimos la ausencia de una causa de justificación. Tanto los elementos positivos del tipo
como los negativos deben ser abarcados por el dolo, por lo que el error sobre las
circunstancias que harían justificada la conducta es un error de tipo, que elimina aquél (el
dolo)9.
Zaffaroni considera que una de las consecuencias más notorias de la teoría de los
elementos negativos del tipo se halla en el campo del error. Si las causas de justificación
devienen elementos negativos de la tipicidad, hacen que el error sobre los presupuestos
fácticos se considere únicamente como un error de tipo.
9
Cfr. CASTILLO GONZÁLEZ (Francisco), El error de prohibición, pp. 46-47; ROXIN, op.cit, pp. 283 y
580; ZAFFARONI (Eugenio), op.cit, p. 700; así como los votos 805-96 de las 10:15 hrs del 8 de diciembre
de 1996 y 713-01 de las 9:30 hrs del 14 de setiembre del 2001; ambos del Tribunal de Casación Penal de
Goicoechea.
31
Para Bacigalupo, estas dos concepciones del tipo son lógicamente posibles y sus
diferencias prácticas se perciben en el ámbito del error. La primera, la que reduce los
elementos del tipo a los positivos, juzga el error sobre los presupuestos de una causa de
justificación (verbigracia: una agresión antijurídica o una necesidad de defensa) con
reglas más estrictas (las del error de prohibición o sobre la antijuridicidad). La teoría de
los elementos negativos del tipo, por el contrario aplica en estos casos reglas menos
estrictas (las del error de tipo) y excluye por ello la pena del delito doloso, aunque deje
subsistente la del tipo culposo. Dice Bacigalupo que una decisión a favor o en contra de
una u otra teoría depende, por tanto, de la teoría del error que se adopte. Afirma que la
relación entre tipo y antijuridicidad esta condicionada de esta manera por la teoría del
error: si quiere considerar que al error sobre los presupuestos de una causa de
justificación con idénticas consecuencias que al error de tipo, la teoría adecuada será la
teoría de los elementos negativos del tipo; sino como él, se estima más razonable
aplicarle las reglas del error sobre la antijuridicidad, la teoría preferibles será la que sólo
admite elementos positivos del tipo, pero sin embargo, existen puntos de vista
intermedios como la teoría limitada de la culpabilidad. Termina diciendo que en la
actualidad la discusión en torno a la teoría de los elementos negativos del tipo ha perdido
prácticamente todo significado, y la solución al problema del error sobre los presupuestos
de una causa de justificación se debe encontrar, según la doctrina dominante, aplicando
de forma analógica las reglas del error de tipo. Empero, la aplicación analógica de las
reglas del error de tipo penal los elementos de la antijuridicidad, sino también los que
pertenecen a la punibilidad y las excusas absolutorias10.
Welzel le objeta a la teoría de los elementos negativos del tipo, que desconoce la
distinta función que cumple el tipo (tipificación del injusto) y las causas de justificación
(desaparición de la antijuricidad en una situación excepcional). También se le ha objetado
el llegar a soluciones insatisfactorias en diferentes puntos de la teoría del delito. Así
concretamente ha sido criticado por: 1) excluir la legitima defensa del que resulta
finalmente agredido, que queda desprotegido en el caso del error invencible; 2) impedir
castigar al tercero que conociendo el error favorece el hecho del que se halla en error, al
no existir un hecho antijurídico en el que poder participar (accesoriedad limitada) y 3) no
10
BACIGALUPO ZAPATER (Enrique), op.cit, pp. 222-223.
32
permitir el castigo de la tentativa de no llegarse a producirse la lesión, ni siquiera ante un

error vencible, ya que la tentativa en la imprudencia es impune11.
La principal crítica que se le puede realizar a esta teoría es que desconoce la
diferencia valorativa que existe en el comportamiento del que no sabe lo que hace (creen
que dispara contra un árbol y dispara contra una persona) y el de quien sabe lo que hace
(bajo la creencia que esta justificada la acción).
En realidad en el tratamiento de la justificante putativa como error de tipo es

coherente sólo dentro de la teoría de los elementos negativos del tipo, porque al
considerar que las causas de justificación son elementos negativos del tipo estaría
contenida en ella. Otra crítica posible a esta teoría es que admitiría la existencia de una
tentativa culposa.
En España al igual que sucede en Costa Rica12, se rechaza para este caso, la teoría
de los elementos negativos del tipo, que en ese país defienden Mir Puig, Gimbernat
Ordeig, Luzón Peña y García Conlledo13.
2. Teoría estricta de la culpabilidad

Es la seguida por los partidarios de la teoría final de la acción14. Sus seguidores a
diferencia de los que defienden la teoría del dolo15, ubican a este último no en la
11
Cfr. BOLEA BARDÓN, op cit.
12
Ver en este sentido el voto número 713-01, Considerando VI, parte final, del Tribunal de Casación Penal
y CASTILLO GONZÁLEZ (Francisco), El error de prohibición, op.cit., pp.45-47.
13
En Alemania más recientemente a favor de los elementos negativos del tipo, Schunemman. Cfr. BOLEA
BARDÓN, op cit, ROXIN (Claus), op.cit, p. 580 pie de página 65, SALAZAR RODRÍGUEZ (Luis
Alonso) op.cit, p. 59.
14
WELZEL (quien fue el que desarrolló influenciado por Von Weber y Graf Zu Donna), BOCKELMAN,
HIRSCH, KAUFMAN y MAURACH entre otros. Cfr. ROXIN, op.cit, p.582 y el pie de página de pág. 72;
LONDOÑO BERRIO (Hernando), El error en la moderna teoría del delito, Ed. Temis, Bogotá, 1982,
BOLEA BARDÓN, op.cit y el citado voto 713-01 Tribunal de Casación Penal.
15
Efectivamente, ya sea que ubiquemos el dolo en el tipo (dolo natural o dolo avalorado que no implica
conocimiento de la antijuridicidad), se estará frente a la teoría del dolo o a la de la culpabilidad, en sus
distintas variantes (estricta o limitada). La teoría del dolo ubica a este último en la culpabilidad y no en el
tipo. Según esta teoría (defendida principalmente por Binding, en su derivación estricta de Mezger, en la
limitada), todas las formas de error, sean de tipo o de prohibición excluyen el dolo y por ende la
culpabilidad, si son invencibles o inevitables. Si eran evitables, se sanciona la conducta a título de culpa, si
hay tipo culposo. Lo anterior tiene relación directa con las teorías del tipo simple (propia del causalismo) y
la del tipo complejo (propia del finalismo). En la teoría del tipo simple, el tipo penal se compone no sólo
33
culpabilidad, sino en el tipo subjetivo, que es el querer y el conocer el tipo objetivo. Para
ésta, entonces, el conocimiento de la antijuridicidad no es un elemento del dolo sino de la
culpabilidad. Para ello, distingue esta teoría entre el error de tipo y el error de
prohibición. El error de tipo recae sobre los elementos objetivos (descriptivos16 o
normativos17) del tipo penal y elimina el dolo en cualquier caso de un error de tipo
vencible (evitable18); por su parte, el error de prohibición recae sobre la antijuridicidad de
la conducta, y se puede subclasificar en error de prohibición directo o en sentido estricto
(de antinormatividad) y error de permisión o indirecto (sobre la justificación). En todo
caso, estos últimos errores, cuando son invencibles (inevitables19), elimina la culpabilidad
del injusto, y cuando son vencibles sólo atenúan esa culpabilidad, por lo que en ningún
caso afectan el dolo que queda incólume a nivel del tipo subjetivo.
por un elemento objetivo que se limita a una mera descripción del hecho punible. Por el contrario, la teoría
del tipo complejo se compone de un tipo objetivo que contiene la descripción del hecho y un elemento
subjetivo compuesto por el dolo o la culpa. En cuanto a la culpabilidad, en la teoría del tipo simple, ésta,
contiene al dolo (y a la culpa); la teoría del tipo complejo tiene una culpabilidad sin dolo (y sin culpa).
Además, en esta teoría del tipo simple, la culpabilidad, desprovista de todo análisis valorativo, es concebida
como la relación psicológica entre la conducta y el resultado. En cambio, en la teoría del tipo complejo, la
culpabilidad que es un juicio de reproche e implica valoración, está conformada por la conciencia de la
antijuridicidad, la culpabilidad (imputabilidad) y la inexigibilidad de otra conducta. La superestructura de
dolo es la teoría del tipo simple del tipo tiene un componente cognitivo dividido en el conocimiento y
voluntad del hecho típico, y en la conciencia de la antijuridicidad (dolus malus). En la teoría del tipo
complejo sucede lo contrario y el dolo solo abarca la voluntad (elemento volitivo) y el conocimiento
(elemento cognitivo) del hecho típico, mientras que la conciencia de la ilicitud pasa a ser una parte
(elemento independiente) de la culpabilidad (dolus naturalis). Cfr. Hormazabal op.cit, pp. 62, 368-370 y
HOUED VEGA (Mario), op.cit.
16
Perceptible por medio de los sentidos. Por ejemplo “persona” del artículo 111 Código penal.
17
Aprehendidos solamente mediante una operación mental lógica o una valoración jurídica o social.
Verbigracia “cosa mueble ajena” o “documento público y auténtico”. Según ZAFFARONI (op.cit, p. 504)
en cuanto a los elementos normativos eventualmente requeridos en los tipos, la captación que de estos
requiere el dolo es de la misma entidad que la requerida respecto de los elementos normativos se demanda
el conocimiento normativo del común de las personas y que se ha dado a denominar valoración paralela en
la esfera del autor, del lego o del profano y que otros autores, como ROXIN, definen también como una
comprensión de su significado social.
18
El error de tipo es evitable cuando el autor, observando el cuidado exigido o debido, había podido
conocer de forma correcta las circunstancias ignoradas o falsamente representadas. La determinación del
cuidado exigido deberá hacerse en función de la capacidad individual de las circunstancias concretas de la
acción. Cfr. BACIGALUPO, op.cit, p. 336; ZAFFARONI, op.cit, p. 336 y CHIRINO y HOUED, op.cit, p.
29.
19
La vencibilidad e invencibilidad del error de prohibición deberá establecerse en cada caso concreto,
tomando en cuenta las cualidades y capacidades especiales del autor, como por ejemplo, profesión, grado
de instrucción y medio cultural etc. Cfr. LONDOÑO, op.cit, pp. 70-71; BACIGALUPO, op.cit, pp. 433-
445; ZAFFARONI, op.cit, pp. 694-696 y CASTILLO, El error de prohibición, pp. 121-137.
34
Respecto del error sobre las causas de justificación, la teoría estricta de la

culpabilidad considera que deben tratarse como error de prohibición, tanto en aquellos
casos en las que el sujeto admite de forma errónea de la existencia de una causa de
justificación inexistente en la ley, o excede los límites permitidos por ésta (error de
permiso o de permisión), como en aquellos otros en que el sujeto cree de forma
equivocada que se dan los presupuestos fácticos de una causa de justificación20.
La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, a partir del voto 446-F-92 del 25 de
setiembre de 199221, sostiene la teoría estricta de la culpabilidad ya que considera que el
error sobre las circunstancias que harían justificada la acción constituye un error de
prohibición, que excluye la culpabilidad cuando el error es invencible y la atenúa si es
vencible. Esta toma de posición de la Sala Tercera es reiterada en los votos 52-F-95 del 4
de octubre de 1995 y 831-01 del 24 de agosto del 2001.
En lo que interesa, la Sala Tercera señaló:
I. El problema del dolo en el Código Penal Costarricense: (...) dentro de la

estructura legal de la conducta dolosa, tenemos que si el dolo es el querer la
realización del hecho típico (tipo objetivo), el conocimiento del dolo es un
conocimiento de los elementos del tipo objetivo (elementos del hecho tipificado en
la nomenclatura utilizada por el legislador). Este conocimiento no puede ser
potencial, es decir, una posibilidad de conocimiento; el conocimiento que requiere
el dolo es un conocimiento efectivo, aún de la probabilidad de que el resultado se
produzca y no se evite el mismo (artículo 31 en relación al artículo 18 del Código
Penal, sobre el mismo criterio pueden ser consultados, entre otros, los siguientes
autores: BACIGALUPO (Enrique), Manual de Derecho Penal. Parte General,
Bogotá, TEMIS-ILANUD, 1984, pp. 102-114 ZAFFARONI (Eugenio Raúl), Manual
de Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, EDIAR, 1985, pp. 403-426),
20
Cfr. MUÑOZ CONDE (Francisco), El error en derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 38.
21
Como acertadamente lo señala SALAZAR (Alonso), op.cit, p. 60, el voto 446-F-92 de la Sala Tercera de
la Corte Suprema de Justicia constituye el fundamento actual de la teoría del error en nuestro país, en donde
a parte de interpretarse los artículos 34 y 35 del Código Penal, se admitió la distinción entre error de tipo y
error de prohibición, la cual no era muy clara en nuestro país.
35
SHÖENE (Wolfgang), El Orden Jurídico Penal, San José, Costa Rica,

JURICENTRO, 1992, especialmente el primero y segundo capítulos, sobre el
problema de la intención en los delitos de omisión). Esta toma de posición del
legislador costarricense tiene una implicación importante en la solución de
problemas relacionados con el conocimiento que requiere el dolo. En este sentido,
y de acuerdo con una lectura exacta y apegada al texto legislativo, no se podría
observar en el dolo el conocimiento de la antijuridicidad, aspecto que se trataría
en el juicio de reproche (estrato de análisis posterior al análisis del injusto). Esa
fue la verdadera voluntad legislativa, tal y como se desprende de una lectura
atenta de los artículos 30, 31, 34 y 35 del Código Penal (...)
II. El error de hecho del artículo 34 del Código Penal: (...)No obstante el
aparente problema de ubicación del segundo párrafo del artículo 34 del Código
Penal, debemos ser conscientes que la falsa suposición de atenuantes no elimina el
aspecto volitivo y de conocimiento de la acción del autor, ya que éste desea y
conoce que realiza el hecho típico, su falso conocimiento e ignorancia consiste en
suponer que tiene una causa de justificación que en realidad no existe. No se puede
hablar aquí de un error de hecho con las consecuencias que tiene en el Código
Penal, porque sería desaplicar para el caso concreto lo dicho sobre la definición
del dolo que establece con claridad el artículo 31 C.P. El problema de la falsa
suposición de permisos o justificantes no es un problema que queda sin solución ya
que al estar redactado el artículo 35 del Código Penal de manera tan amplia
(ubicando el problema sobre el desconocimiento de la punibilidad de lo que se
realiza), hace que los problemas de error sobre justificantes se resuelvan
amparados a un problema de error de prohibición.
III. El error de derecho del artículo 35 del Código Penal: El artículo 35 del
Código Penal costarricense, en su redacción establece que: "No es culpable, el que
por error invencible cree que el hecho que realiza no está sujeto a pena". Hay dos
elementos de esta definición legal que interesan. En primer lugar, el epígrafe del
artículo : "Error de derecho", y en segundo lugar el factor de la "creencia" de que
36
el "hecho" no está sujeto a pena. El epígrafe del artículo responde a una vieja
distinción doctrinaria, como ya se ha explicado, ya hoy en desuso, que planteaba
que la teoría del error se podía dividir en dos partes, por un lado el "error de
hecho" y, por el otro, el "error de derecho". Esta distinción en la definición que
plantea el Código es evidentemente inútil ya que hoy es posible demostrar con
claridad que el error de tipo (aquél que recae sobre los elementos del tipo objetivo)
puede ser de hecho o de derecho, lo mismo, un error de prohibición puede provenir
de un falso conocimiento o ignorancia del hecho que genera una situación que
creemos justificada o sobre la norma que prohíbe la conducta. Por ello, la doctrina
prefiere referirse al error de tipo (ubicado su análisis en la tipicidad) y el error de
prohibición (ubicado su análisis en la culpabilidad). La distinción moderna, aparte
que ubica los problemas en su correcta fase de análisis, logra traer coherencia
sobre la ubicación del análisis del dolo en el tipo, eliminando la necesidad de
buscar una "ceguera del derecho" dentro de la culpabilidad. Cuando el Código
Penal dice en el artículo 35 que el error invencible debe recaer sobre la situación o
"hecho" que se realiza no está sujeta a pena, quiere significar directamente que el
sujeto debe creer falsamente que el hecho no está sujeto a pena, lo que puede
suceder cuando: a) El sujeto actúa sin saber que lo que realiza se encuentra dentro
del ámbito prohibitivo de la Norma; b) el sujeto que actúa considera que el
Ordenamiento Jurídico le concede un permiso para su actuación; c) El sujeto que
actúa piensa que está dentro del ámbito de una causa de justificación cuando en
realidad no lo está. Estos tres supuestos están incluidos en la fórmula legal
concebida por el Código, por lo que no parece haber problema alguno para incluir
aquí los elementos del error de prohibición directo e indirecto. En esta
nomenclatura, plenamente compatible con nuestro Código, el error directo recae
sobre el conocimiento de la Norma prohibitiva (el "No quitarás el terreno a otro
ciudadano", norma penal antepuesta al tipo penal de usurpación, por ejemplo),
mientras que el error indirecto, viene a significar la falsa suposición de la
existencia de un permiso que la ley no otorga, y los problemas de justificación
putativa.
37
En nuestro país, se pronuncian, a favor de esta posición, Alfredo Chirino Sánchez22,

Mario Houed Vega, Henry Isa El Khoury Jacob, Ricardo Salas, así como Carlos
Chinchilla Sandí.
Esta propuesta finalista –teoría estricta de la culpabilidad- es la que se sigue la mayor
parte de la doctrina latinoamericana23.
En el caso de la dogmática española, esta distingue entre el error de prohibición
directo (que recae sobre la prohibición) y el error de prohibición indirecto (que recae
sobre la concurrencia de los presupuestos de una causa de justificación), diferenciación
que también reconoce la jurisprudencia, que se inclina así por la teoría de la
culpabilidad24.
3. Teoría restringida de la culpabilidad

Londoño Berrio sostiene que esta teoría es la mayoritaria en Alemania25, coincide en
los puntos fundamentales con la teoría estricta o restringida de la culpabilidad. El error de
tipo, igual que en la teoría estricta, excluye el dolo, y si el error es evitable, se incrimina
con culpa, si existe el respectivo tipo culposo. Igualmente, el error sobre la existencia o
límites de una causa de justificación debe ser tratado como un error de prohibición. La
diferencia principal radica en que mientras la teoría estricta de la culpabilidad considera
que el error sobre los supuestos fácticos de una causa de justificación (agresión ilegítima
en la legítima defensa, situación de necesidad en el estado de necesidad) es un error de
prohibición, la teoría limitada de la culpabilidad sostiene que debe ser tratado como error
de tipo26.
22
Ver CHIRINO SÁNCHEZ (Alfredo) y HOUED VEGA (Mario), op.cit, pp. 29-30; CHIRINO
SÁNCHEZ (Alfredo) y SALAS (Ricardo), La Legítima Defensa, San José, Investigaciones Jurídicas, 1993,
pp. 85-93 y CHIRINO SÁNCHEZ (Alfredo) e ISSA EL KHOURY JACOB (HENRY), Metodología de
resolución de conflictos jurídicos en materia penal, San José, 1991, pp. 170-171.
23
CHIRINO SÁNCHEZ (Alfredo) y HOUED VEGA (Mario), op.cit, p. 29
24
SALAZAR (Alonso), Error de tipo y error de prohibición en la dogmática hispanoamericana, Revista de
Ciencias Penales, octubre de 2002, año 14, N°20, p. 59 y BOLEA BARDÓN, op cit.
25
LONDOÑO BERRIO (Hernando), El error en la moderna teoría del delito, Editorial Temis, Bogotá,
1982, p. 41.
26
Ver Ibid., pp. 41-42 y DALL'ANESE RUIZ (Francisco) El Dolo, San José, Costa Rica, Editorial
Investigaciones Jurídicas 2da. Ed. 1998, p.24.
38
De acuerdo con esta teoría restrictiva o limitada de la culpabilidad y sus variantes

(entre ellas la teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurídicas27), propias
(al igual que en la teoría estricta de la culpabilidad) de la doctrina alemana28; al error
sobre las circunstancias que harían justificada la conducta, se le denomina error de tipo
permisivo, considerándolo un error sui generis, diferente del error de tipo y del error de
prohibición, pero que, por razones de justicia, llevan a que deba aplicársele,
analógicamente, una solución similar a la del error de tipo. En este sentido, se sostiene
que: a) el error de tipo permisivo debe por analogía un bonam partem recibir el mismo
tratamiento que el error de tipo. b) el error de tipo permisivo es un error de prohibición, el
que, sin embargo, debe ser resuelto como si fuera un error de tipo, de modo que se
excluye el dolo si el error es vencible y si es invencible también elimina la culpa. c) el
error de tipo permisivo elimina el dolo de la culpabilidad, pudiendo subsistir la
responsabilidad de tipo culposo. Importante al respecto es que la doctrina alemana ha
llegado a admitir la doble posición del dolo, ello tanto al analizarse la tipicidad como la
culpabilidad. La consecuencia práctica de la teoría de la doble posición del dolo es el
tratamiento que se le da al error de tipo permisivo. De acuerdo con esta concepción el
dolo es un elemento del tipo de injusto, pero asimismo, la culpabilidad, como expresión
27
Para ampliar sobre las variantes de la teoría limitada de la culpabilidad ver GRÜNWALD (Gerald), El
error en el derecho penal, pp. 167-182; ROXIN, op.cit, pp. 580-589 y CASTILLO (Francisco), El error de
prohibición, pp. 48-55. De acuerdo con Castillo la teoría limitada de la culpabilidad tiene dos variantes 1)
la excluyente del dolo del injusto, según el cual el error sobre los elementos fácticos de una causa de
justificación no excluye el dolo del tipo, sino el dolo de lo injusto, puesto que el autor tenía un dolo de
justificación. Para esta teoría, en el error de tipo permisivo se excluye el desvalor doloso de la acción y en
tal caso, por aplicación analógica de las disposiciones del error de tipo, es posible la punición por un hecho
culposo, y 2) la teoría limitada de la culpabilidad de las consecuencias jurídicas, de acuerdo con la cual en
el error de permisión no elimina el desvalor de la acción sino el dolo de la culpabilidad. Al error sobre los
presupuestos objetivos de una causa de justificación no se le puede aplicar las disposiciones del error de
tipo sino que lo se aplica analógicamente son sus consecuencias. Este error de permisión es considerado de
manera especial, ubicado en medio del error de tipo y el error de prohibición, pero que por sus similitudes
con el primero se debe aplicar analógicamente la solución que se le da a este. Tal error de permisión
excluye solo la punibilidad del hecho doloso, por una doble aplicación analógica de las disposiciones del
error de tipo. La primera analogía consiste en aplicar las reglas del dolo de tipo que se traslada al dolo de la
culpabilidad. Por consiguiente el dolo de tipo subsiste; la segunda analogía consiste en aplicar las
consecuencias del hecho culposo, cuando éste existe, dispuesta por el legislador para el caso del error de
tipo vencible. De no existir el delito culposo paralelo hay impunidad. Aunque no de forma expresa,
Castillo, está reconociendo la doble posición del dolo de la que aquí hablamos y aceptada por una parte de
la doctrina alemana, reconociendo que el legislador, en el artículo 34 párrafo segundo, sigue la segunda
teoría variable citada y por la que él se inclina (sobre el particular confróntese al respecto los votos del
Tribunal de Casación Penal ya citados).
28
Y que algunos como GRÜNWALD, tachan de meras construcciones profesorales, y otros, como
ULLRICH PAEFFGEN, de “guerra de posiciones” de un tema ya agotado de forma general en esta década.
Cfr. ULLRICH PAEFFGEN (Hans), El error en el derecho penal, pp. 187-188.
39
de la actividad defectuosa del autor. El error de tipo permisivo, no elimina el dolo de la

tipicidad, por lo que la conducta sigue siendo típica y antijurídica, sino suprime el dolo de
culpabilidad29. Se enfatiza en esta teoría que el error de tipo permisivo no es un error de
tipo ni un error de prohibición, pero la lógica y la justicia hacen que deba dársele un
tratamiento similar al error de tipo30.
Argumentos a favor de este tratamiento que hace la teoría limitada, citados por
Muñoz Conde, son:
1) En el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación el
sujeto quiere algo que la ley permite y por tanto, en si es fiel al derecho, cosa
que no se cuando yerra sobre la existencia de límites de una causa de
justificación, ya que en este caso el sujeto quiere algo que la ley prohíbe,
aunque él supone que está permitido.
2) El argumento de la analogía entre el error sobre los presupuestos objetivos de
las causas de justificación y el error de tipo, ya que en ambos se da
efectivamente una imprudencia de hecho: quien dispara contra alguien que
toma erróneamente por un agresor, comete estructuralmente el mismo error de
tipo que quien en una cacería dispara contra una persona confundiéndola con
un animal; en ambos casos el error se debe a una errónea apreciación de la
situación fáctica.
3) El argumento de la consecuencia jurídica, que a la vez constituye una teoría
autónoma, según la cual aunque en el error sobre los presupuestos fácticos de
una causa de justificación el hecho que sigue siendo doloso es mejor que sea
tratado con la pena del delito imprudente, y se basan para ello también en
consideraciones de justicia material que permite una corrección a la rígida
concepción de la teoría estricta de la culpabilidad.
29
Sobre la posición del doble dolo Cfr. BUSTOS y HORMAZABAL, op.cit, pp. 62-63.
30
Ver los mencionados votos del Tribunal de Casación penal. En estos votos, se estima que debe
considerarse un error de tipo, empero, el Tribunal no dice cuál es la teoría de la culpabilidad que estiman
correcta.
40
No obstante lo anterior, el tratamiento de dicha forma de error que hace la teoría

limitada y su variante de la teoría de la culpabilidad, que remite a la consecuencia jurídica
del error de tipo, se le formulan las siguientes críticas:
1) Según Córdoba Roda, constituye una equivocada posición al decir que las causas de
justificación son características negativas del tipo y que su presencia lo excluye,
olvidando así que estas causas de justificación no excluyen la tipicidad sino la
antijuridicidad, y la suposición errónea de que concurre una circunstancia que justifica o
inculpa el acto, no excluye el dolo de tipo sino la conciencia de la antijuridicidad. El tipo
es indicio de la antijuridicidad y de la culpabilidad, no un elemento constitutivo de los
otros componentes del delito. 2) Como razón dogmática se sostiene (Schrönder) que la
teoría limitada revive la superada distinción de error de hecho y error de derecho, y sus
inconvenientes, esencialmente lo referente a la dificultad de delimitación de ambas
especies de error, y la injusta discriminación de idénticas situaciones. 3) Desde el punto
de vista de los seguidores de la teoría estricta de la culpabilidad (Welzel, Kaufmann,
Hirsch y Maurach entre otros), no se encuentran razones para gravar mayormente la
errónea representación valorativa que la incorrecta representación del hecho. En ambos
casos, las exigencias del derecho obligan al sujeto que actúa a reflexionar y verificar la
justicia de su acto. 4) Como razón de política criminal se aduce por ejemplo que, si en los
casos de legítima defensa putativa, se excluye el dolo, sólo podrían castigarse las
conductas en que la culpa esté expresamente tipificada. Asimismo, cuando a título de
culpa se hacen punibles los casos de error de prohibición evitable, en razón de una
equivocada apreciación de los hechos, se contradice la estructura básica del delito
culposo, que se caracteriza por la desviación del proceso causal real, respecto de la
voluntad final del sujeto, que siempre va dirigida a la realización de un hecho no típico31.
En otras palabras, se castiga un hecho doloso con la pena del delito imprudente, con lo
que presenta los mismos inconvenientes que la teoría del dolo, pero ninguna de sus
ventajas. Quien dispara en la oscuridad contra quien considera erróneamente un agresor,
actúa dolosamente, sabe que puede matarlo y quiere o admite esa posibilidad. Castigarlo
con la pena del homicidio culposo, siendo el error vencible, es volver a la teoría del dolo,
pues se está negando que en este caso exista dolo y con ello cuestionar la distinción
31
Así LONDOÑO BERRÍO, op.cit, pp. 42-46.
41
exigida por la teoría de la culpabilidad, entre dolo y conocimiento de la antijuridicidad,

que sin embargo, sí sigue manteniendo en los casos de error sobre la existencia o límites
de una causa de justificación32.
Este criterio de considerar el error sobre los supuestos objetivos de una causa de
justificación como error de tipo, es el sostenido por el Tribunal de Casación Penal en los
votos 805-96, 713-01, afirmando que esta clase de error se encuentra previsto en el
párrafo segundo del artículo 34 del Código penal. De acuerdo con el Tribunal, la utilidad
práctica de las teorías que discuten este problema se da sobre todo en sistemas donde no
toman una posición legal en cuanto al punto, sino que lo dejan a la doctrina y la
jurisprudencia, que no es el caso de nuestro sistema que adoptó una posición y le dio
respaldo legal, según lo establecido en el artículo 34. Interpretarlo de otra manera sería
una interpretación en perjuicio, según las consecuencias jurídicas que traería subsumirlo
en el artículo 35. No obstante lo anterior, no señala expresamente el Tribunal cuál teoría
de la culpabilidad (estricta o limitada) estima más correcta.
Así en el voto 713-01 se sostiene en lo que interesa:

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en numerosos votos ha
sostenido la teoría estricta de la culpabilidad, a partir del voto 446-F-92 del 25 de
setiembre de 1992, en donde consideró que el error sobre las circunstancias que
harían justificada la acción constituye un error de prohibición, que excluye la
culpabilidad cuando el error es invencible y la atenúa si es vencible. Para ello ha
partido del concepto de dolo dado en el Art. 31 del Código Penal, indicando que no
abarca el supuesto de error sobre las circunstancias que harían justificada la
acción, no obstante lo dispuesto por el Art. 34 párrafo 2) de dicho Código.
C) Se sostiene hoy día, por la doctrina mayoritaria, que el error sobre las
circunstancias que harían justificada la acción no es un error de prohibición (Véase: la
doctrina mencionada por Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte
General (Traducción de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde). Barcelona,
32
Así MUÑOZ CONDE, op.cit, pp. 39-40.
42
Bosch, Volumen I, 1981, p. 635). A pesar de ello no hay acuerdo sobre cómo se llega a
dicha solución, considerándose por algunos que es un error de tipo, mientras otros
estiman que aunque no es un error de tipo debe dársele un tratamiento similar a éste
(Sobre ello véase: Jescheck, op. cit., pp. 632-637; Grünwald, Gerald. Acerca de las
variantes de la teoría de la culpabilidad limitada. En: Frisch, Wolfgang y otros. El error
en el Derecho Penal. Buenos Aires, Ad-hoc, 1999, pp. 167-182; Maurach, Reinhart/Zipf,
Heinz. Derecho Penal. Parte General (Traducción: Jorge Bofill y Enrique Aimone).
Buenos Aires, Astrea, T. I, 1994, pp. 652-654).
Se trata de una posición que encuentra acogida expresa en el Art. 34 del Código
Penal, en cuanto dice:
“ No es culpable quien, al realizar el hecho, incurre en error sobre algunas de las
exigencias necesarias para que el delito exista, según su descripción. No obstante, si el
error proviene de culpa, el hecho se sancionará sólo cuando la ley señale pena para su
realización a tal título.
“ Las mismas reglas se aplicarán respecto de quien supone erróneamente la
concurrencia de circunstancias que justificarían el hecho realizado ” (El
subrayado no es del original).
Este criterio fue sostenido expresamente por el Tribunal de Casación Penal en voto
805-F-96 del 8 de diciembre de 1996 (Integración: Londoño Rodríguez, Chacón Laurito
y Fernández Vindas).
En definitiva, resulta que el Código Penal costarricense expresamente resuelve el
asunto en el Art. 34 último párrafo, sin que sea admisible que por consideraciones
teóricas, basadas en la teoría estricta de la culpabilidad, se sostenga, tal y como lo ha
indicado la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, que el error sobre las
circunstancias que harían justificada la acción es un error de prohibición que solamente
exime de responsabilidad, por falta de culpabilidad, cuando el error es invencible. Tal
interpretación no es acorde con nuestro Código, apartándose del texto legal para
agravar la situación del reo, lo que es dudosamente compatible con el principio de
legalidad, consagrado en el Art. 39 de la Constitución Política y el 1º del Código Penal.
Ya en la práctica con tal interpretación han existido consecuencias negativas para el reo,
43
tal y como sucedió en el voto No. 579-F-95 del 4 de octubre de 1995, ordenado por la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en el que, como se dijo antes, se condenó
por un delito doloso, atenuando simplemente la pena, y no por un delito culposo, tal y
como correspondía, lo que desde el punto de vista de la penalidad era mucho más
beneficioso para el reo.
De acuerdo con ello, la teoría restrictiva de la culpabilidad es acorde con nuestro
ordenamiento, llegándose entonces a afirmar que el error sobre las circunstancias que
harían justificado el hecho debe ser tratado como si fuera un error de tipo, que excluye
el dolo, pero deja eventualmente subsistente la responsabilidad por culpa.
En la doctrina costarricense esta posición es defendida por Francisco Castillo

González, Juan Marcos Rivero Sánchez y Javier Llobet Rodríguez.
Si bien como dijimos, esta discusión es actual en Alemania, al haber dejado el
legislador abierta la cuestión de cual de estas teorías deben seguirse en caso de un error
sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, la jurisprudencia de este
país –Tribunal de Casación Penal-se ha decidido por aplicar en este supuesto la teoría
limitada de la culpabilidad33.
Al respecto y específicamente sobre el problema de los errores de tipo o

prohibición, el profesor Houed Vega afirma que de acuerdo con el concepto que se siga
de la culpabilidad (estricta o limitada34), así será el tratamiento que se de a los errores
sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación.
33
Ver el citado voto 713-01 del Tribunal de Casación Penal; así como CASTILLO GONZÁLEZ
(Francisco), El error de prohibición, p. 44, LLOBET RODRÍGUEZ (Javier), Delitos contra la vida, pp. 77-
80; FRISCO (Wolfang) y otros op.cit, pp. 42-50 y ROXÍN, op.cit, pp. 579-587.
34
La teoría estricta de la culpabilidad se da cuando se supera la concepción psicológica de la teoría clásica
y se adopta un concepto normativo: la culpabilidad vuelve de reproche al autor por una acción antijurídica
cuando le era exigible obrar conforme a derecho. Se elimina el dolo de la culpabilidad y se traslada al tipo.
Como teoría contraria surge la teoría limitada de la culpabilidad, como lógica complementación de quienes
siguen la teoría de los elementos negativos del tipo, según la cual las causas de justificación son causas de
atipicidad, siendo que esta última comprende (como elementos negativos) las ausencias de causas de
justificación. De conformidad con esta posición, la conciencia de la antijuricidad pertenece a la
culpabilidad, pero cuando depende del conocimiento de la falta de situación de justificación se ubica en la
tipicidad (dolo), mientras que en la teoría estricta de la culpabilidad la posibilidad de comprensión del
injusto (conocimiento potencial) se encuentra en la culpabilidad, perteneciendo ajeno al dolo, sea que se
encuentre en el tipo (teoría finalista) o en la culpabilidad (teoría causalista). Ver HOUED VEGA (Mario),
44
El error de prohibición incide en la culpabilidad, la cual se puede eliminar si aquel

es invencible, atenuándose la pena prevista en cada caso cuando eso no ocurriera.
En el error de tipo si el yerro es insuperable se elimina la tipicidad, caso contrario

se puede dar la posibilidad de sancionar la conducta culposa por violación al deber de
cuidado, cuando eso sea posible.
Para el Dr. Houed, la principal diferencia se presenta cuando en la aplicación de la

teoría de los elementos negativos del tipo y por ende de la teoría limitada de la
culpabilidad se entiende que el error en los presupuestos de hecho de una causa de
justificación (justificación putativa) constituye un error de tipo, mientras que para los que
se apoyan en la vigente teoría estricta de la culpabilidad, en ese caso se estaría ante un
error de prohibición35.
Algunos aspectos importantes del estudio y aplicación de la teoría del delito. Revista de Ciencias Penales,
N° 15, diciembre, 1998.
35
Ibid.
45
CONCLUSIONES
El error de tipo es aquel que versa sobre los elementos que componen el tipo de
delito, elementos que son de distinta naturaleza (personales, situacionales,
valorativos, la relación entre ellos y la relación causal, en su caso entre el acto y el
resultado). En el error de tipo invencible o inevitable se da una exclusión del dolo, ya
que no obstante que el agente actuó, con la diligencia debida al ejecutar su acción
incurrió en error eliminándose por ende la responsabilidad penal. En el error de tipo
vencible o evitable el autor incurrió en error por actuar con violación a las reglas del
debido cuidado, por consiguiente elimina el dolo. El error de tipo excluye siempre la
comprensión de la antijuricidad, definiéndose así un dolo avalorado.
El error de prohibición es el que afecta a la significación antijurídica del hecho, ya
que por creer que este no está permitido, ya por creerse el autor personalmente
legitimado para realizarlo (error sobre la justificación de la conducta). El error de
prohibición elimina la posibilidad de exigir, comprender la antijuridicidad y en
consecuencia, aunque la conducta sea típica y antijurídica no sea reprochable
penalmente.
El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, es una de las
cuestiones más debatidas por la doctrina y la jurisprudencia. el ejemplo más conocido
es la legítima defensa putativa. Sobre el particular se discute si tal error debe ser
tratado como un error de tipo o un error de prohibición.
No ocurre lo mismo en el error sobre la existencia o límites de una causa de
justificación (o error de permisión) el cual no presenta ningún problema, pues es de
manera indiscutida, según todas las teorías, un error indirecto de prohibición.
Efectivamente, existen varias teorías que tratan de manera distinta el error sobre los
presupuestos objetivos de una causa de justificación.
a. Teoría de los elementos negativos del tipo: considera al delito como una
acción típicamente antijurídica y culpable. El tipo y la antijuridicidad se unen
en un tipo global o total de injusto. Según esta concepción, junto al tipo
positivo existe un tipo negativo conformado por la ausencia de causas de
justificación. Por esta razón, el error sobre las circunstancias que harían
46
justificada la conducta es un error de tipo, específicamente sobre sus

elementos negativos.
b. Teoría estricta de la culpabilidad: respecto del error sobre las causas de
justificación, la teoría estricta de la culpabilidad considera que deben tratarse
como error de prohibición, tanto en aquellos casos en las que el sujeto admite
de forma errónea de la existencia de una causa de justificación inexistente en
la ley, o excede los límites permitidos por esta (error de permiso o de
permisión), como en aquellos otros en que el sujeto cree de forma equivocada
que se dan los presupuestos fácticos de una causa de justificación.
La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, a partir del voto 446-F-92 del 25 de
setiembre de 1992, sostiene la teoría estricta de la culpabilidad ya que considera que el
error sobre las circunstancias que harían justificada la acción constituye un error de
prohibición, que excluye la culpabilidad cuando el error es invencible y la atenúa si es
vencible. En nuestro país, se pronuncian, a favor de esta posición, Alfredo Chirino
Sánchez, Mario Houed Vega, Henry Isa El Khoury Jacob, Ricardo Salas, así como Carlos
Chinchilla Sandí. Esta propuesta finalista es la que se sigue la mayor parte de la doctrina
latinoamericana. En el caso de la dogmática española, esta distingue entre el error de
prohibición directo (que recae sobre la prohibición) y el error de prohibición indirecto
(que recae sobre la concurrencia de los presupuestos de una causa de justificación),
diferenciación que también reconoce la jurisprudencia, que se inclina así por la teoría de
la culpabilidad.
c. Teoría restringida de la culpabilidad: esta teoría es la mayoritaria en
Alemania, coincide en los puntos fundamentales con la teoría estricta o
restringida de la culpabilidad. El error de tipo, igual que en la teoría estricta,
excluye el dolo, y si el error es evitable, se incrimina con culpa, si existe el
respectivo tipo culposo. Igualmente, el error sobre la existencia o límites de
una causa de justificación debe ser tratado como un error de prohibición. La
diferencia principal radica en que mientras la teoría estricta de la culpabilidad
considera que el error sobre los supuestos fácticos de una causa de
justificación (agresión ilegítima en la legítima defensa, situación de necesidad
en el estado de necesidad) es un error de prohibición, la teoría limitada de la
47
culpabilidad sostiene que debe ser tratado como error de tipo. Este criterio de
considerar al error sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificación como error de tipo, es sostenido expresamente por el Tribunal de
Casación Penal en los votos 805-96 y 713-01, afirmando que esta clase de
error se encuentra previsto en el párrafo segundo del artículo 34 del Código
penal. De acuerdo con el Tribunal, la utilidad práctica de las teorías que
discuten este problema se da sobre todo en sistemas donde no toman una
posición legal en cuanto al punto, sino que lo dejan a la doctrina y la
jurisprudencia, que no es el caso de nuestro sistema que adoptó una posición y
le dio respaldo legal, según lo establecido en el artículo 34. Interpretarlo de
otra manera sería una interpretación en perjuicio, según las consecuencias
jurídicas que traería subsumirlo en el artículo 35. No obstante lo anterior, no
señala expresamente el Tribunal cuál teoría de la culpabilidad (estricta o
limitada) estima más correcta.
En la doctrina costarricense esta posición es defendida por Francisco Castillo
González, Juan Marcos Rivero Sánchez y Javier Llobet Rodríguez.
Si bien como dijimos, esta discusión es actual en Alemania, al haber dejado el

legislador abierta la cuestión de cual de estas teorías deben seguirse en caso de un error
sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, la jurisprudencia de este
país se ha decidido por aplicar en este supuesto la teoría limitada de la culpabilidad.
Teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurídicas: de acuerdo con

esta teoría al error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación no se
le pueden aplicar las disposiciones del error de tipo, sino lo que se aplica
analógicamente son sus consecuencias. En otras palabras, este tipo de error es
considerado de naturaleza especial, ubicado en medio del error de tipo y el error de
prohibición, que por sus similitudes con el primero se debe aplicar analógicamente la
solución que se le da a éste. Así por ejemplo, la pena a imponer a quien actúa en error
evitable debe ser la del error de tipo evitable, sea la de un hecho culposo si existe;
caso contrario la impunidad. Es decir, según esta teoría aunque en el error sobre los
48
presupuestos fácticos de una causa de justificación el hecho sigue siendo doloso, es

mejor que sea tratado con la pena del delito imprudente, y se basan para ello en
razones de política criminal y justicia material que permite una corrección a la rígida
concepción de la teoría estricta de la culpabilidad.
49
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Sala Tercera, N° 52-F-93 de las 9:45 hrs del 29 de enero de 1993.
Sala Tercera, N° 713-F-93 de las 10:55 hrs del 17 de diciembre de 1993.
Sala Tercera, N° 344-F-94 de las 9:20 hrs del 09 de setiembre de 1994.
Sala Tercera, N° 579-F-95 de las 14:50 hrs del 04 de octubre de 1995.
Sala Tercera, N° 831-01 de las 10:42 hrs del 24 de agosto de 2001.
Tribunal de Casación Penal, Goicoechea, N° 8105-96 de las 10:15 hrs del 08 de

diciembre de 1996.
Tribunal de Casación Penal, Goicoechea, N° 713-2001 de las 9:30 hrs del 14 de

setiembre de 2001.
LEYES
Código Penal, San José, Editorial Investigaciones Jurídicas, 2007.
53
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN.......................................................................................................... 1
CAPÍTULO I: EL ERROR DE TIPO.............................................................................. 3

I. Aspectos Generales ................................................................................................. 3
II. Elementos del Error de Tipo y Clasificación........................................................... 7
1. Error sobre elementos esenciales............................................................................. 8
1.1. Error Invencible ................................................................................................... 8
1.2. Error Vencible ..................................................................................................... 8
2. Error sobre elementos accidentales.......................................................................... 9
2.1. Error sobre elementos que agraven la pena........................................................... 9
2.2. Error sobre el objeto de la acción .......................................................................10
2.3. Error sobre la relación de causalidad (el curso causal).........................................11
2.4. Error en el golpe (aberratio ictus) ........................................................................11
2.5. Error in persona ..................................................................................................12
2.6. Dolus generalis ...................................................................................................13
CAPÍTULO II: EL ERROR DE PROHIBICIÓN ...........................................................15

I. Culpabilidad ...........................................................................................................15
II. El error de prohibición en particular ......................................................................18
III. El error de prohibición directo (o abstracto) .........................................................22
IV. Error de prohibición indirecto (o concreto) ..........................................................23
V. El error de prohibición culturalmente condicionado...............................................23
CAPÍTULO III: EL ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN (TIPO

PERMISIVO) Y SU TRATAMIENTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL ...........25
I. Generalidades .........................................................................................................25
II. El Error en las causas de justificación y el llamado error de tipo permisivo ...........27
1. Elementos negativos del tipo..................................................................................30
2. Teoría estricta de la culpabilidad............................................................................33
3. Teoría restringida de la culpabilidad.......................................................................38
CONCLUSIONES.........................................................................................................46
BIBLIOGRAFÍA...........................................................................................................50
54

Aborto Preterintencional

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INTRODUCCIÓN

El tema del error ha tenido su origen en el Derecho Romano y ha surgido como

En razón que el concepto de error no satisfacía las expectativas penales surgieron

El presente trabajo tiene por objetivo principal el tratamiento doctrinal y

En el primer capítulo se analiza el error de tipo, en el segundo el error de

CAPÍTULO I: EL ERROR DE TIPO

De previo a entrar a analizar un tema tan importante como lo es el error de tipo

Según la Real Academia de la Lengua Española, el término error es entendido

En la búsqueda de ese concepto sencillo de los que conocemos como Error de

En un sentido similar, Johannes Wessels señala que si el autor no conoce, al

En lo que respecta a la doctrina nacional, Cecilia Sánchez y José Alberto Rojas

La comprensión intelectual no significa una subsunción jurídica exacta en los conceptos

Como podemos observar, en el caso costarricense, el legislador ubica en la

II. Elementos del Error de Tipo y Clasificación

1. Error sobre elementos esenciales

1.1. Error Invencible

1.2. Error Vencible

2. Error sobre elementos accidentales

2.1. Error sobre elementos que agraven la pena

Chinchilla menciona que en doctrina existe un caso interesante, pero que se

2.2. Error sobre el objeto de la acción

Al respecto, Carlos Chinchilla distingue entre el error “relevante” y el error

2.3. Error sobre la relación de causalidad (el curso causal)

La doctrina distingue entre Desviación No Esencial y Desviación Esencial,

2.4. Error en el golpe (aberratio ictus)

2.5. Error in persona

2.6. Dolus generalis

Para Chinchilla estamos en presencia de dos situaciones accidentales de

En cuanto a la Consumación Anticipada tenemos que se verifica cuando la

CAPÍTULO II: EL ERROR DE PROHIBICIÓN

Hemos analizado el error de tipo, el cual como ya se dijo, se analiza en la

Culpable es aquel que, pudiendo, no se ha motivado ni por el deber impuesto por

Zaffaroni define la culpabilidad dando un concepto de carácter normativo, que se

Culpabilidad es entonces el juicio de reproche o exigibilidad que se le formula al

En razón del anterior concepto es que se ha indicado que la culpabilidad es un

Se debe distinguir entonces entre antijuricidad y culpabilidad y determinar

En las diferentes Escuelas que estudian la Teoría del Delito, se ha verificado un

normativa de la culpabilidad. El Neokantismo viene entonces a ser el puente entre la

Con el finalismo se desarrolla la Teoría Normativa de la Culpabilidad, se

En nuestro Código Penal se establece el concepto de Culpabilidad en el artículo

Los elementos que integran la culpabilidad son entonces:

Entonces una persona es capaz de motivarse por el derecho si pudo conocer la

Con el fin de analizar lo relativo al Error de Prohibición, centraremos el desarrollo

La antijuricidad es una valoración, en los tipos penales se señalan acciones malas,

Es culpable quien tiene la posibilidad de comprender las exigencias normativas y

II. El error de prohibición en particular

Concurre un error de prohibición cuando el sujeto, pese a conocer completamente

Si entendemos el dolo como conocimiento y voluntad de realizar los elementos

El error puede ser vencible, también llamado evitable o relativo o invencible

El error de prohibición a diferencia del error de tipo, no genera tipicidad culposa,

Existen modalidades de Error de Prohibición:

Según la jurisprudencia nacional, el Error de Prohibición supone una defectuosa

El artículo 35 del Código Penal establece: Error de Derecho. “No es culpable, el

Se habla entonces de error invencible en el conocimiento de que el hecho no está

De acuerdo al análisis anterior, la falsa suposición de la concurrencia de una causa

Para Zaffaroni en el error de prohibición sí se trata de un error invencible, se

Pese a lo anterior, la jurisprudencia también ha indicado que lo concerniente al

III. El error de prohibición directo (o abstracto)

En los supuestos en que el error al actuar recae sobre la existencia de la norma

Este tipo de error de prohibición se puede dar en los siguientes supuestos:

IV. Error de prohibición indirecto (o concreto)

Cuando el error se refiere a la existencia, límites o presupuestos objetivos de una

Este tipo de error de prohibición indirecto se puede dar en tres supuestos: