EL DERECHO SUBJETIVO: Concepto y definición. Elementos.
Clasificación -El derecho objetivo: se confunde e identifica con la ley misma, la norma de conducta, que manda, prohíbe o permite, de ahí que lo llamemos derecho-ley. -El derecho subjetivo: es el derecho-facultad, el derecho poder o atribución de que goza la persona para obrar. Es la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfacción de un interés honesto y justo, digno de la tutela jurídica. Si analizamos la estructura racional del derecho subjetivo, habremos de decir que el concepto encierra tres categorías insitas: Ia) El sujeto; 2a) El objeto y el Título o causa eficiente. Calificación de los derechos subjetivos civiles, habremos de distinguir dos grandes categorías: 1)Los derechos que importan directa o inmediatamente a la propia persona: es decir, los derechos sobre la propia persona, o inherentes a la persona, o derechos de la personalidad; y los derechos sobre la persona ajena que son llamados también derechos potestativos y los hallamos en el derecho de familia, siendo el paradigma la patria potestad 2) Los derechos que importan directa o inmediatamente a los bienes, al patrimonio: es decir, derechos personales o derechos de crédito, los que también se llaman obligaciones y derechos reales o derechos en la cosa, sobre la cosa. 3) Existe también una categoría intermedia: es decir, los derechos intelectuales, que también se llama propiedad intelectual. Tienen contenido económico, y la ley asegura al derechohabiente el aprovechamiento exclusivo, durante un tiempo prolongado, de todo el rendimiento patrimonial que representa la obra intelectual, científica, artística o literaria. ABUSO DEL DERECHO: Teoría del abuso del derecho Si bien es legitimo usar los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos. La ley es la base dentro de la cual la persona puede desarrollar sus actividades sin temor de perjudicar a terceros, si esto se produce se debe aplicar una pena. El derecho termina cuando comienza el abuso. Se considera que hay abuso cuando el ejercicio es contrario a los fines que esta ley establece. El abuso del derecho estaría en el ejercicio anormal del mismo, en la falta de diligencia, en la desviación del fin social y económico, en la falta de intereses legítimos, serios y reales y en el ejercicio de un derecho con mala intención. El embargo indebido de bienes de un deudor es considerado abuso de derecho, en el cual el embargante es el responsable. Se trata del ejercicio abusivo del derecho, el cual es considerado como un acto ilícito, el cual en el ambiente jurídico es tratado como un acto ilícito abusivo que se diferencia del acto ilícito común porque en este se violan las normas legales. Requisitos para considerar abusivo y sancionable el ejercicio del derecho. 1-. Que el ejercicio sea contrario a lo que dice la ley, desde el punto de vista del pensamiento de la sociedad. 2-. Que el ejercicio sea contrario con la buena fe entre las partes, la moral y las buenas costumbres. 3-. Que por las desviaciones se haya producido un daño grave, o se produjera en el futuro. 4-. No es necesario demostrar la intención o culpa de la persona que ejercicio el abuso del derecho, sino solamente es suficiente con establecer que se ha transgredido la buena fe, y que la conducta sea desleal y abusiva. Procedimiento para declarar que un derecho a sido ejercido abusivamente: La persona interesada en que se sancione a la otra parte por haber obrado abusivamente debe probar los elementos que configuran el abuso del derecho; "es posible invocar el ejercicio abusivo a través de una demanda judicial o bien contestar a la demanda de la otra por medio de una defensa. Posibilidades de declararlo de oficio: en algunos casos, sin que una parte haya alegado el abuso de la contraparte, el juez puede declararlo de oficio. Se debe mencionar una siguiente distinción: -En el ejercicio del derecho subjetivo (afecta los intereses particulares de cada parte), el acto abusivo debe ser denunciado por las personas denunciadas. -Si el acto abusivo viola intereses públicos, la moral o las buenas costumbres, el juez lo puede sancionar sin necesidad de la petición de las partes. LA PERSONA PERSONA: Art. 30: “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones” Clasificación de las personas 1) persona de existencia visible: El art. 51 del Código Civil define a las personas de existencia visible de esta manera: "Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción, de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible". 2) persona de existencia ideal o persona jurídica: no están definidas por el Código Civil, aun cuando el art. 32 se refiere a ellas por exclusión: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas". La persona jurídica es una creación del pensamiento jurídico fundada en la realidad social, en virtud de la cual, los grupos humanos organizados, en atención a sus fines son investidos de personalidad jurídica y considerados sujetos de derechos y deberes jurídicos". Los derechos de la personalidad. Son derechos absolutos porque se dan, a imagen y semejanza de los derechos reales, contra todos, erga omnes, ya que todos y cada uno de los miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada están obligados a respetar la persona de los demás. Tales derechos son, ante todas las cosas, derechos absolutos de contenido negativo, sin perjuicio, de que también tengan contenido positivo, ya que miran a dispensarle a la persona el goce pleno, integral, de todas las partes constitutivas de su ser, para el logro de su misión trascendente. El cuadro clásico de los ius naturalistas nos decía que estos derechos eran cuatro: derecho a la vida, derecho a la integridad corporal, derecho a la libertad y derecho al honor. ATRIBUTOS DE LA PERSONA: Son aquellas cualidades que son inherentes al sujeto del derecho, aquellas calidades que le son inseparables, sin las cuales no podemos concebir el sujeto del derecho ni la personalidad jurídica, a saber: el nombre, la capacidad, el estado y el domicilio. Ahora bien, si nos referimos a la persona jurídica o de existencia ideal, podríamos admitir que el patrimonio es un atributo. Nombre de las Personas Físicas. El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto. Está compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o apelativo ) y el apellido (o cognomen o patronímico). Ambos cumplen funciones diferentes, el nombre de pila individualiza a la persona en su familia y el apellido la individualiza en la sociedad. Respecto de su naturaleza jurídica existen varias teorías, Buteler adhiere a la de la naturaleza compleja que es la receptada en el art. 1 º de la ley 18248 que dice: “toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponde de acuerdo a las disposiciones de la presente ley”. Por lo tanto es un derecho-deber, por eso es inherente a la calidad de persona. Nombre de pila. Los elementos del nombre se adquieren de manera diferente14, según la ley 18.248 (citada al pie de página) se adquiere por la inscripción en la partida de nacimiento correspondiente según el procedimiento ahí indicado. El art. 3º de dicha ley establece algunas limitaciones: “ARTÍCULO 3.- El derecho de elegir el nombre de pila se ejercerá libremente, con la salvedad de que no podrán inscribirse:1) Los nombres que sean extravagantes, ridículos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencias políticas o ideológicas, o que susciten equívocos respecto del sexo de la persona a quien se impone.2) Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fuesen de fácil pronunciación y no tuvieran traducción en el Derecho Privado I Derecho Privado I idioma nacional. Queda exceptuado de esta prohibición el nombre que se quisiera imponer a los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomáticas o consulares acreditadas ante nuestro país, y de los miembros de misiones públicas o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio de la República.3) Los apellidos como nombre.4) Primeros nombres idénticos a los de hermanos vivos.5) Más de tres nombres. Las resoluciones denegatorias del Registro de Estado Civil serán recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil dentro de los quince días hábiles de notificadas. ARTÍCULO 3 bis.- Podrán inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas, que no contraríen lo dispuesto por el artículo 3º, inciso quinto, parte final.” De estas disposiciones hay varias que ya no se aplican por el paso del tiempo y por los usos y costumbres, sí se mantiene la limitación de más de tres nombres, los nombres ridículos (y que cuando fueran puestos pueden ser modificados) y los nombres extranjeros no conocidos que deben justificarse. Apellido El apellido posee un régimen diferente, éste se adquiere por pertenecer a un grupo familiar, al respecto la ley 18.248 también regula su adquisición: Hijos matrimoniales• : “ARTÍCULO 4.- Los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseara llevar el apellido compuesto del padre o el materno, podrá solici-tarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Una vez adicionado, el apellido no podrá suprimirse.” Hijos extramatrimoniales: • son aquellos nacidos de una unión de hecho, sea temporal o permanente, “ARTÍCULO 5.- El hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progenitores adquiere su apellido. Si es reconocido por ambos, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podrá agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artículo anterior. Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste. El hijo estará facultado también, con autorización judicial, para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los dieciocho años, de su emancipación o del reconocimiento paterno, si fuese posterior. Si la madre fuese viuda, el hijo llevará su apellido de soltera.” Hijos huérfanos:• son aquellos respecto de los que se desconoce el origen y no se sabe la identidad (por ejemplo en el caso de bebés abandonados). Al respecto dispone la ley: “ARTÍCULO 6.- El oficial del Registro del Estado Civil anotará con un apellido común, al menor no reconocido, salvo que hubiese usado apellido, en cuyo caso se le impondrá éste. Si mediare reconocimiento posterior, el apellido se sustituirá por el del progenitor que lo reconociere, en la forma ordenada en el artículo anterior. Si fuese conocido por el apellido inscripto, estará facultado para mantenerlo, de acuerdo con las reglas del mismo artículo. Toda persona mayor de dieciocho años que careciere de apellido podrá pedir ante el Registro del Estado Civil la inscripción del que hubiese usado.” Hijos adoptivos:• este caso se refiere a la adopción plena, es decir, cuando el hijo pasa a ocupar ese rol en la familia; en nuestro país se puede adoptar siendo soltero o casado, necesariamente deberá existir una diferencia de 18 años entre adoptante y adoptado. Al respecto la ley dispone: “ARTÍCULO 12.- Los hijos adoptivos llevarán el apellido del adoptante, pudiendo, a pedido de éste, agregarse el de origen. El adoptado podrá solicitar su adición ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Si mediare reconocimiento posterior de los padres de sangre, se aplicará la misma regla. Cuando los adoptantes fueren cónyuges, regirá lo dispuesto en el artículo 4º. Si se tratare de una mujer cuyo marido no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera de la adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido. Cuando la adoptante fuere viuda, el adoptado llevará su apellido de soltera, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada. ARTÍCULO 13.- Cuando se adoptare a un menor de seis años, los adoptantes podrán pedir el cambio del nombre de pila o la adición de otro. Si fuere de más edad, se le podrá agregar otro nombre después del que anteriormente tenía el adoptado, con la limitación del artículo 3º, inciso 5).ARTÍCULO 14.- Revocada la adopción o declarada la nulidad, el adoptado perderá el apellido de adopción. Sin embargo, si fuese públicamente conocido por ese apellido podrá ser autorizado por el juez a conservarlo, salvo que la causa de la revocación fuese imputable al adoptado.” Mujer casada• 15: la legislación se ha modificado hace muchos años al respecto, dándole a la mujer casada la opción de llevar el apellido de su marido y regulando aspectos relativos al estado de separación personal y viudez. -Adquisición y cambio de nombre. Prueba. Seudónimo. Derecho Privado I Derecho Privado I Los nombres pueden ser rectificados, pero se debe seguir un procedimiento especial al respecto. Dispone la ley 18.248: “ARTÍCULO 15.- Después de asentados en la partida de nacimiento el nombre y apellido, no podrán ser cambiados ni modificados sino por resolución judicial, cuando mediaren justos motivos. El director del Registro del Estado Civil podrá disponer de oficio o a pedido de parte, la corrección de errores u omisiones materiales que surjan evidentes del texto de la partida o de su cotejo con otras.” Obviamente, estas resoluciones son apelables. El seudónimo no es el verdadero nombre sino es el que las personas se ponen a sí mismas de manera voluntaria. Generalmente cumple una función identificadora especial protectora de la verdadera identidad o para identificarse en un medio en especial. Los seudónimos también se protegen pero para ello es necesaria su inscripción en el Registro Nacional de Derechos de Autor y gozan de toda la protección de la ley. Protección del nombre. Acciones En la ley 18.248 proporciona a las personas tres acciones para proteger el nombre de una persona: acción de reclamación o reconocimiento de nombre, acción de impugnación, contestación o usurpación de nombre y acción de supresión de nombre. Acción de reclamación o reconocimiento de nombre:• “ARTÍCULO 20.- La persona a quien le fuere desconocido el uso de su nombre, podrá demandar su reconocimiento y pedir se prohíba toda futura impugnación por quien lo negare; podrá ordenarse la publicación de la sentencia a costa del demandado” Acción de impugnación de nombre:• “ARTÍCULO 21: Si el nombre que pertenece a una persona fuese usado por otra para su propia designación, ésta podrá ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños, si los hubiese” Acción de supresión de nombre:• “ARTÍCULO 21 (2º párrafo)Cuando fuere utilizado maliciosamente para la designación de cosas o personajes de fantasía y causare perjuicio moral o material, podrá demandarse el cese del uso y la identificación de los daños. En ambos casos, el juez podrá imponer las sanciones que autoriza el artículo 666 bis del Código Civil” Según las Dras Lloveras de Resk, Bertoldi de Fourcade y Bergoglio16 “En sentido estricto, la primera es una acción de reclamación por desconocimiento del nombre; la segunda, de impugnación por usurpación del nombre; la tercera es también de impugnación por usurpación. La diferencia radica en que, en la segunda, el nombre se emplea para designar a otra persona y en la tercera, para designar objetos o personajes de fantasía” El Nombre de las Personas Jurídicas. En las personas jurídicas el nombre también las individualiza y además., como las personas jurídicas obran a través de sus representantes, funciona para que los actos realizados por ellos se imputen a la persona jurídica. Es esencial para su desarrollo y el logro de sus fines sociales. Las personas jurídicas, como se verá mas adelante, no son todas iguales sino que se clasifican, a continuación se presenta un esquema de una clasificación básica para nuestro derecho civil: PERSONASJURÍDICAS De carácter público (Estado nacional, Provincial y Municipal, Entes autárquicos, Iglesia Católica) y carácter privado (sin fines de lucro y con fines de lucro) Al respecto es importante tener en cuenta que según el tipo de persona que sea será la regulación aplicable: Fundaciones:• se les aplica lo dispuesto en la ley 19.863. que establece en su art. 31 que en acto constitutivo debe estar el nombre de la fundación Asociaciones: • se encuentran reguladas por el Título I, sección I, del libro I del Código Civil. Dependen del Estado para funcionar, de esta manera el encargado de dar dicha autorización (en general es la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas) es el que fijará los requisitos para el nombre (siempre entre los requisitos de su constitución) Sociedades comerciales:• se encuentran reguladas por la ley 19.550 y puede tener denominación (nombre de fantasía que generalmente se aplica a las sociedades con responsabilidad limitada, por Ej.: Granix S.A), o razón social (figura el nombre de todos o algunos de los socios y la poseen generalmente las sociedades de responsabilidad ilimitada; por ej: Benítez e hijos.S.C.); ambas deben constar en el contrato social. Sociedades civiles: • regulada en los artículos 1655, 1656, 1678, y particularmente en los arts. 1679 y 1680 17 del Código Civil. .El Nombre Comercial El nombre comercial lo poseen las empresas unipersonales (o comerciante en sentido estricto, que no tiene diferenciado su patrimonio de empresa y el personal), y se adquiere por el uso durante un año sin oposición. Este es importante porque identifica al comercio a tal punto que es tomado como parte de una operación denominada “transferencia de fondo de comercio” como requisito de identificación; no es necesaria su inscripción como tal. Sin embargo puede registrarse como marca si el posicionamiento de la empresa es importante. Domicilio El domicilio es el atributo de las personas que permite establecer el centro de sus relaciones jurídicas, es ahí donde podrán ser notificadas resoluciones al respecto por ejemplo. Por ello tomamos la definición proporcionada por Buteler18 en la que nos dice que “Domicilio es el asiento jurídico de las personas o el lugar donde el derecho considera que la persona tiene el centro de sus relaciones”. Posee un elemento objetivo que es la residencia en un lugar determinado y un elemento subjetivo que es el ánimo o voluntad de habitar ahí. Clases. El domicilio se clasifica de la siguiente manera: Domicilio General • Real: Art. 8919. “El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios”. Para este tipo de domicilio es necesario reunir los dos elementos, el objetivo y el subjetivo (que se refleja en la capacidad de derecho y de hecho, aunque sea relativa) • Legal: Es el que la ley, en general ante la falta de alguno de los elementos presume que la persona tiene. “Art. 90:El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así: 1° Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión; 2° Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aquél, si no manifestasen intención en contrario, por algún establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar; 3° El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado; 4° Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad; 5° Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; 6° Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes; 7° El domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión; 8° Los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que están agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitaciones accesorias…” • De origen_: Art. 89 2º parte “El domicilio de origen, es el lugar del domicilio del padre, en el día del nacimiento de los hijos.” Es importante tener en cuenta que el verdadero atributo de las personas es el domicilio real, pero solo se puede tener una de las clases, o se tiene el real o se tiene el legal; en ese sentido es “único”. Además este domicilio es “mutable”, es decir que se puede cambiar20, ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo un menor que cumple la mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o un cambio en la su situación (por ejemplo: una persona que es designada en un puesto de Funcionario público y que requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal) Domicilio especial: esta clase de domicilio no es un atributo de la persona, solo lo es el general en todas sus clasificaciones. Este domicilio se puede constituir convencionalmente (por ejemplo en la celebración de un contrato) o por encontrarse la persona en una situación determinada como ser por ejemplo que contraiga matrimonio (domicilio conyugal), que trabaje en relación de dependencia (domicilio laboral), , que sea parte en un juicio (domicilio procesal). Es decir que es temporario en principio y se termina cuando la situación finaliza. Por eso no se puede decir que éste sea un atributo de las personas, sino que puede faltar. Según Alterini21, en esta clasificación se distingue el domicilio comercial que es aquel que tiene el comerciante para el desempeño de sus actividades. Las sociedades también poseen este tipo de domicilio, y es el de la jurisdicción en el que se encuentra constituida; además puede tener una sede diferente donde funciona. Por último distingue el caso de las sociedades irregulares o de hecho22 que tienen su domicilio en la sede social o lugar del establecimiento principal. Efectos El domicilio produce efectos de suma importancia en la práctica, por ejemplo define el lugar en el que serán válidas las notificaciones de las relaciones que establezca las personas, por ejemplo: las notificaciones para los juicios, lugar de pago de las deudas, las notificaciones por mora en las deudas, decisivo en los casos de divorcio, etc. Estado Civil El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia a la posición o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil, o en una familia, por ejemplo estado de padre, de hijo, etc. Este atributo es necesario, indisponible y único, es decir no se pueden tener dos estados correlatos a la vez (por ejemplo no ser casado y soltero al mismo tiempo, no ser padre e hijo al mismo tiempo). Se relaciona con los otros atributos porque por ejemplo en el matrimonio (estado: casado) los esposos tienen limitaciones entre sí para ciertos contratos; o por ejemplo los padres no pueden contratar con sus hijos sometidos a Patria Potestad. Además si se logra el reconocimiento de un hijo extramatrimonial por el padre, este reconocimiento cambia el estado del hijo reconocido y del padre que reconoce. Por ello se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora de los reclamos patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que se posea, para lo cual la ley establece una serie de normas que lo protegen, por ejemplo a las personas les reconoce dos acciones: De reclamación de estado: que son acciones que persiguen un reconocimiento (por ejemplo las acciones de filiación) De impugnación de estado: que son acciones que persiguen un desconocimiento de un estado ostentado hasta entonces (por ejemplo la que le corresponde al padre con respecto al hijo nacido en matrimonio y que no es suyo) LA CAPACIDAD es la aptitud para adquirir derechos y la posibilidad de administrar y disponer por sí. Capacidad de derecho: Es "el grado de aptitud de determinada clase de personas, para adquirir derechos o para ejercer por sí o por otras personas, los actos que no le son prohibidos". La capacidad de derecho jamás puede faltar en el sujeto, porque si faltara en términos absolutos, negaríamos el concepto de personalidad jurídica y, por ende, el concepto de persona o sujeto del derecho. De este modo que la capacidad de derecho no puede faltar en términos absolutos, ni puede tampoco dejar de estar limitada o restringida de alguna manera. Capacidad de hecho: Es "la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia visible, para ejercer por sí, actos de la vida civil". La capacidad de hecho, llamada también capacidad de obrar, presupone la voluntad; y la voluntad sólo se da respecto del ser racional, del ente metafísico, que el Código Civil llama persona de existencia visible. Además, esta capacidad de hecho o de obrar puede darse de un modo pleno y total; y también puede faltar, de modo absoluto; y asimismo puede faltar, o darse en cierta medida, en cierto grado. Pero, además de las personas de existencia visible, están las de existencia ideal. o personas jurídicas, que son sólo producto del pensamiento jurídico. Estas puras realidades intelectuales, son sólo un concepto y como tales no pueden tener voluntad ni aptitud para obrar, sólo pueden obrar por intermedio de la cabeza visible de su representante, que serán uno o varios hombres. Tanto respecto de la capacidad de hecho como de la capacidad de derecho rige en el derecho civil positivo este axioma: la capacidad constituye la regla general; la capacidad se da en un sentido amplio e indeterminado; y la incapacidad constituye la limitación, la restricción, esto es, la excepción. Es decir que todas las personas son capaces, menos aquellas expresamente declaradas incapaces por la ley. Respecto de la capacidad de derecho de las personas de existencia visible el art. 53, nos dice: "Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fuesen expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadano y de su capacidad política". El art. 52 nos dice, respecto de la capacidad de hecho: "Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este Código no están expresamente declarados incapaces". La incapacidad de derecho Las mal llamadas incapacidades de derecho en realidad son incompatibilidades o prohibiciones que la ley prevé en casos concretos para evitar un daño al interés público. En estos casos las personas en determinadas situaciones no pueden contratar con determinadas personas ni respecto de determinados bienes. Obviamente, al igual que la capacidad de derecho, estas incapacidades alcanzan a las personas físicas y jurídicas. El fin concreto de estas prohibiciones es ese, proteger el interés público y “castigar” al incapaz para evitar que cometa actos o hechos que puedan ser perjudiciales para otras personas. Estas incapacidades también son relativas, no pueden ser absolutas porque sino la persona carecería totalmente de derechos. La consecuencia de celebrar estos actos es la nulidad, el acto puede ser nulo o anulable y de nulidad absoluta o relativa (sobre estos efectos o consecuencias se volverá mas adelante. Básicamente no producen efectos, son inválidos. Otra característica de este tipo de incapacidades es que no se encuentran sistematizadas sino que están comprendidas en varias normas diseminadas en el Código Civil. En todos los casos expuestos en el esquema se presenta o un estado de impotencia patrimonial (caso de los contratos), o un estado de confianza (respecto de determinados bienes), o se protege el interés de terceros (caso de las prohibiciones respecto de determinadas personas debido a que se encuentra en juego una función o un rol) Incapacidad de hecho. En estos casos, como ya se dijo antes, lo que se pretende es proteger al incapaz complementando su falta de capacidad con un representante que la posea. Si se carece de ella entonces los actos celebrados no son válidos. A diferencia de las incapacidades de derecho, estas incapacidades sí se encuentran reguladas sistemáticamente, y básicamente son: Incapacidades absolutas: art. 54: “Tienen incapacidad absoluta:• 1 Las personas por nacer; 2 Los menores impúberes; 3 Los dementes; 4 Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito” Incapacidades relativas: art.55: “Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar”. Se dice básicamente porque además de estas personas existen otras que también carecen de capacidad de hecho. Pero antes de ver estos supuestos es necesario tener en claro que para nuestro sistema el menor impúber es aquel mayor de 0 años y menor de 14 años; y el menor adulto es el comprendido entre los 14 y 18 años- Los incapaces de hecho absolutos no pueden realizar ningún acto de la vida civil, los incapaces relativos sí pueden realizar algunos actos; en ambos supuestos la regla es la incapacidad, y la excepción de la capacidad. Por ejemplo24, los menores de más de 10 años pueden adquirir la posesión de un inmueble y la mujer menor de 14 años que está embarazada puede casarse con dispensa judicial. Además en la vida cotidiana los incapaces absolutos de hecho realizan actos de la vida diaria como por ejemplo trasladarse en colectivo (eso es celebrar un contrato de transporte), o comprar en un supermercado (contrato de compraventa), entre otros; esto obviamente porque se trata de actos en los que se encuentra comprometido un escaso monto de dinero y son habituales en este tipo de incapaces. Por eso la mayoría de los autores sostiene que esta clasificación ha quedado obsoleta de acuerdo a la época en la que se vive. Los actos celebrados en contra a estas disposiciones son nulos de nulidad relativa (porque pueden ser confirmados) Respecto de los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito, para ambos rigen las mismas disposiciones. Al respecto el Código Civil dispone: Art. 140.”Ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este Código se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente.” Para ello se establece el procedimiento para el llamado “juicio de insanía”; por eso debe estar comprobado que se cumplen los requisitos para ser considerado demente y estos se encuentran en el art. 141 que dispone: “ se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.” Es esencial que se cumplan ambas condiciones. Para comenzar este procedimiento es esencial tener en cuenta lo dispuesto por los siguientes artículos: 142. • “La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte, y después de un examen de facultativos.” 143.• ”Si del examen de facultativos resultare ser efectiva la demencia, deberá ser calificada en su respectivo carácter, y si fuese manía, deberá decirse si es parcial o total.” 144. Los que pueden pedir la declaración de demencia son:1° El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente. (Inciso incorporado por art. 2° de la Ley N° 23.515 B.O. 12/6/1987.)2° Los parientes del demente; 3° El Ministerio de Menores; 4° El respectivo cónsul, si el demente fuese extranjero;5° Cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o incomode a sus vecinos. A su vez, nuestro Código limita la posibilidad de la solicitud de la declaración de demencia, en sus artículos: 145.”Si el demente fuese menor de catorce años no podrá pedirse la declaración de demencia.”, esto porque a esa edad aún es incapaz absoluto de hecho. Y el art. 146. “Tampoco podrá solicitarse la declaración de demencia, cuando una solicitud igual se hubiese declarado ya improbada, aunque sea otro el que la solicitase, salvo si expusiese hechos de demencia sobrevinientes a la declaración judicial.” Respecto del procedimiento en sí en su articulado expresa: art. 147.” Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para el demandado como demente, un curador provisorio que lo represente y defienda en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. En el juicio es parte esencial el Ministerio de Menores.” Esto es porque este procedimiento es muy delicado y el curador ad – litem será quien cuide que el procedimiento se lleve adelante en debida forma. Se toman previsiones tales como las dispuestas en el art. 148. “Cuando la demencia aparezca notoria e indudable, el juez mandará inmediatamente recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos bajo inventario, a un curador provisorio, para que los administre”. Y en el art. 149. “Si el denunciado como demente fuere menor de edad, su padre o su madre o su tutor ejercerán las funciones del curador provisorio”. Los efectos de la sentencia son de cosa juzgada solo en sede civil, no en el resto de los fueros, disponiendo además en el art. 152. “Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia del acusado, o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado.” La incapacidad de los dementes puede cesar, al respecto dispone el Código en su art. 150. “La cesación de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, sólo tendrá lugar después de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y después de la declaración judicial, con audien-cia del Ministerio de Menores”. Al respecto es necesario aclarar el problema de los “intervalos lúcidos”, estos no son momentáneos, sino que se supone que implican una cesación total del estado de incapacidad, el establecimiento de estos intervalos (como presupuesto de que la enfermedad ha cesado) es fundamental para definir la validez de los actos celebrados. El mismo procedimiento se establece para los sordomudos que no se saben dar a entender por escrito, ya que constituye un supuesto de demencia. Situaciones especiales. Al margen de las incapacidades mencionadas, se encuentra una serie de situaciones especiales que no entran en las clasificaciones anteriores. Estos supuestos son: La interdicción civil del penado: • se refiere a los que han sido condenados a penas de más de tres años de prisión, esta categoría de personas no puede ejercer la Patria Potestad. Pero además tiene algunas incompatibilidades de derecho, no puede ser tutor, ni curador, ni testigo en instrumento público. El religioso profeso: • es el que ha realizado el voto de pobreza, por lo tanto carece de patrimonio propio, en realidad es una incompatibilidad de derecho porque no pueden celebrar contratos a título oneroso porque no tienen respaldo económico, esto es consecuencia del principio general que sostiene que “el patrimonio es la prenda común de los acreedores”. El comerciante fallido:• es aquel que ha sido sometido a un proceso de quiebra y ha sido inhibido en consecuencia, tampoco posee patrimonio por lo que no podrá celebrar válidamente actos a título oneroso. La consecuencia del proceso de quiebra es que el sometido al mismo resulta desapoderado de sus bienes, en consecuencia tendrá esta limitación, la celebración de actos sobre los bienes desapoderados (estos a partir de la apertura del proceso de quiebra pasan a ser administrados y dispuestos por el síndico de la quiebra). También tiene incompatibilidades de derecho, no puede ser tutor, curador y en algunas ocasiones tampoco puede administrar los bienes de sus hijos menores. Los inhabilitados del art. 152 bis del Código:• al respecto este art. Dispone, “Podrán inhabilitarse judicialmente:1° A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.2° A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio.3° A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Solo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes.” Por ello el Código dispone que se les nombre un curador para poder disponer de sus bienes por actos entre vivos y , excepcionalmente, para asistirlos en los actos de administración cuando así lo disponga la sentencia. Además dispone que se apliquen en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación. Régimen de menores. Como se mencionó anteriormente, los menores son incapaces de hecho, si su edad se encuentra en la franja entre los 0 y 14 años será incapaz absoluto, si su edad se comprende entre los 14 y 21 años será menor adulto. Ambos supuestos implican situaciones diferentes. Respecto de la capacidad de los menores impúberes ya se ha mencionado anteriormente los supuestos que abarcan esta incapacidad absoluta y su falta de relación con la realidad actual Respecto de la situación jurídica del menor adulto, ésta merece algunas consideraciones25: Principio general•: es la incapacidad y la excepción es la capacidad. Esta excepción abarca algunos actos: • Actos que necesitan autorización: estos actos pueden necesitar la autorización de : Ambos padres: contraer matrimonio, emanciparse por inhabilitación de edad, ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad ; salir del país; estar en juicio civil Solo la de aquel que ejerce la Patria Potestad: dejar la casa de sus padres, ejercer oficio o profesión antes de los 18 años, obligar su persona y donar sus bienes. Del juez: contraer deudas urgentes para sus necesidades, demandar a sus padres por alimentos • Actos que pueden realizar sin autorización: estar en juicio civil ( cuando sea demandado), penal (como imputado) y laboral (como demandado o demandante), reconocer hijos, testar (a partir de los 18 años, aunque esto aún se discute), trabajar (entre los 18 y 21 años), ejercer profesión con título habilitante (cada vez son menos estos supuestos por las sucesivas reformas del sistema educativo), administrar y disponer (esto incluye donar) libremente de los bienes adquiridos con el fruto de su trabajo, ser mandatario, donar órganos luego de los 18 años, Emancipación civil: • Este es un instituto especial en la vida del menor adulto e implica el logro de una capacidad diferente, el menor emancipado pasa a ser capaz relativo de hecho, en este caso la regla es la capacidad y la excepción es la incapacidad. La emancipación libera al menor de la representación (sea Patria Potestad o Tutela) pero lo restringe respecto de ciertos actos que lo pueden perjudicar en su patrimonio. Esta emancipación se puede lograr: • Por matrimonio: dispuesta en el Art. 231 del Código Civil; para ello la mujer debe tener los 16 años cumplidos y el varón los 18 años cumplidos (esta edad puede ser inferior si la mujer hubiere concebido); ambos deben contar con autorización de ambos padres (en el caso de que se opongan arbitrariamente pueden solicitar al juez la “dispensa” judicial); el matrimonio debe ser celebrado en sede civil ante oficial competente. En el caso de que el matrimonio hubiere sido celebrado sin autorización, el mismo subsiste, pero los menores son privados de la administración de sus bienes. Si uno de los cónyuges fallece sin haber alcanzado el sobreviviente la mayoría de edad, éste no puede volver a casarse hasta los 21 años. Si el matrimonio hubiera sido celebrado con engaño de uno de los cónyuges el matrimonio se anula y el que actuó dolosamente pierde su capacidad, conservándola el cónyuge de buena fe. En caso de divorcio ambos conservan su capacidad pero no pueden volver a casarse hasta los 21 años. • Por habilitación de edad: también contemplada en el Art.231 del Código Civil, para este tipo de emancipación es necesario que: el menor haya cumplido los 18 años, haya prestado su consentimiento, ambos padres lo hayan autorizado y su otorgamiento debe realizarse por instrumento público que debe inscribirse en el Registro de la Capacidad y Estado de las personas. • Actos que no pueden realizar los emancipados: Nunca: Al respecto dispone el Art. 134. “Los emancipados no pueden ni con autorización judicial: 1° aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito;2° hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito;3° afianzar obligaciones.”. El primer supuesto comprende el caso del menor sometido a tutela y que para ser emancipado necesita que el juez que la otorgó revise la situación patrimonial del mismo, el tutor debe rendir cuentas sobre esta situación y el único que puede aprobarla es el juez. El tercer supuesto les prohíbe a los menores ser garantes debido a que se podría poner en riesgo su patrimonio. Solo con autorización: al respecto dispone el Art. 135.” Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad.” En este caso sí pueden entonces administrar, y solo bajo las circunstancias descriptas disponer, es decir, vender los bienes. Esto es lógico porque, a diferencia de la donación, con la venta ingresa dinero a cambio como precio percibido, en consecuencia el patrimonio no disminuye (la sujeción a autorización garantiza que se va a controlar la proporcionalidad del valor del bien y el precio percibido a cambio) Las Personas Físicas. Noción. Comienzo de su existencia Las personas físicas comienzan su existencia cuando son concebidas, en este punto nos encontramos con dos problemas a resolver: 1) a partir de cuándo se considera que hay concepción y 2) si esa persona concebida y no nacida es una persona diferente a su madre, es decir: si tiene identidad e individualidad. Las Personas por Nacer. Concepto. La concepción. Concepto. Importancia jurídica La cuestión del comienzo de la existencia (primer problema a resolver) se encuentra en discusión debido a la normativa que regula el tema, al respecto tenemos las normas de la Constitución Nacional , las del Pacto de San José de Costa Rica de los derechos Humanos (como tratado incorporado a la Constitución en 1994) y las del Código Civil , entre otras. Es positivo ver este tema como objeto de debate porque en definitiva es el que va a determinar a partir de cuando se es persona, es decir, a partir de cuando la persona por nacer posee personalidad jurídica y goza de la protección de la ley. Es necesario entonces realizar un análisis de algunos artículos de la normativa citada y analizar su influencia en la temática objeto de este primer problema: Código Civil:• según nuestro Código Civil en su art. Art. 70:” Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.” En este aspecto el Código ya le reconoce personalidad jurídica al concebido, por lo tanto posee capacidad de derecho Además el art. 63 dice: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en seno materno”, este artículo establece claramente que el por nacer es una criatura diferente a la madre, con individualidad e identidad propia. Esta criatura tiene una conformación biológica propia, basada simplemente en una conformación genética diferente a la de sus padres. Buteler27 le agrega otra cuestión, ya de tipo filosófica, y que es que la persona tiene “alma”, y sostiene que es la parte sustancial que le falta a la realidad biológica. Pacto de San José de Costa Rica: • en su artículo 4 dice: “Derecho a la vida: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente…”. Constitución Nacional:• también protege la situación de la persona por nacer facultando al Congreso a dictar leyes que la protejan Convención de los derechos del niño:• (ratificada en nuestro país) en su art. 2 dice: "...debe interpretarse por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años” No quedan dudas de que la persona lo es a partir del momento de la concepción, y el análisis de la normativa citada puede ser interpretada en dos sentidos: una postura que sostiene que la concepción comienza en el seno materno y otra que dice que la concepción puede empezar fuera del seno materno, por ejemplo cuando la criatura ha sido concebida por medios artificiales como se verá a continuación. La discusión no se encuentra zanjada de manera alguna, todo depende de la interpretación que realicen los autores. Sí es claro que nuestro Código dice que comienza en el seno materno, por lo tanto la persona del nasciturus es diferente a la persona de la madre, por lo tanto posee individualidad e identidad. Procreación asistida Este tema no es menor respecto de la realidad actual que nos encontramos viviendo. Las técnicas de procreación asistida son un medio para ayudar a las parejas que tienen problemas de infertilidad (o esterilidad) o infecundidad (falta de capacidad para retener al embrión en el útero). Estas técnicas plan-tean nuevos problemas jurídicos a resolver, por ejemplo la situación jurídica del embrión concebido y aún no implantado en el útero; además de los pilares biológicos y matrimoniales que la mayoría de las veces no coinciden. Es importante destacar que al respecto existe un gran vacío legislativo y que estas técnicas por usos y costumbres en nuestro país se aplican generalmente en parejas casadas. Estas técnicas básicamente pueden ser dos: La Inseminación artificial: se realiza en el cuerpo de la mujer, insertando los gametos masculinos a través de una cánula para que lleguen más fácilmente a las trompas de falopio La Fecundación extracorpórea: se realiza fuera del cuerpo de la mujer, los gametos femeninos y masculinos se extraen de ambos padres y la concepción se realiza en un matraz de laboratorio con una técnica especial. Una vez blastomerado (es decir, dividido celularmente) el embrión está en condiciones de ser implantado en el útero o congelado hasta que la pareja decida implantarlo. Si es implantado en el útero puede desarrollarse normalmente hasta su nacimiento. A su vez, ambas pueden presentar otra problemática, que son los pilares para determinar de quien es la paternidad o maternidad. Se pueden presentar dos problemas: 1) Que el padre que ha dado su consentimiento para que se realice el procedimiento con un donante luego desista. En este caso varios autores coinciden en aplicar la “teoría de los actos propios” y sostener que una vez que se consintió ya no se puede desdecir; sin embargo la ley nada dice y el padre cuenta con la acción de impugnación de paternidad, con lo que el hijo de matrimonial pasa a ser extramatrimonial. O que la madre sea la que luego desconozca ese hijo que es fruto biológico de una tercera donante. En esta situación se debe tener en cuenta que para nuestro sistema jurídico “madre es la que da a luz”, es decir que la maternidad se prueba con el certificado de parto. Para ella cabe la misma solución que para el padre. 2) Que en el caso de la fecundación extracorpórea (también conocida como “fecundación in Vitro”) resulten más de un embrión y no se implanten todos en el útero, ¿Qué pasa con los sobrantes? A esos se los congela, ¿y si luego los padres no van a buscarlo para implantarlo? A esto es lo que se denomina un verdadero vacío legal. ¿Ese embrión es persona? Si lo es entonces se debería pensar en su destino; si no lo es, entonces el destino es el de una cosa. Esta cuestión no se resuelve aquí sino en los espacios de discusión bioéticos Plazos de embarazo. Presunciones legales. Nuestro Código Civil proporciona las indicaciones en el artículo 76 que dice “ la época de la concepción de los nacidos vivos queda fijada entre el máximo y el mínimo de la duración del embarazo…” . Y en el artículo 77 establece”el máximo de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta días, excluido el día del nacimiento “. En consecuencia, sin contar el día del parto, se cuentan trescientos días hacia atrás y luego ciento ochenta días, también hacia atrás. En el período de ciento veinte días que hay entre uno y otro término, la ley presume que se ha producido la concepción.” Tal como se encuentra expresado en este artículo, este resulta un cálculo no tan claro, por eso es más simple decir que se presume que la época de la concepción se encuentra en los primeros 120 días de los 300 días del embarazo sin contar la fecha de parto. Conocer la época de la concepción es esencial por los efectos que produce, en cuanto es determinante de la filiación y esto produce varias consecuencias: la pertenencia a una familia determinada y el consecuente derecho a ser reconocido por el progenitor que no lo ha hecho (en su caso), la generación de deberes de conducta tales como alimento, vivienda, vestido, educación y esparcimiento; además de generar en el nasciturus la vocación hereditaria respecto de quien es su padre o madre o ambos. Además determina el comienzo de la vida humana, esto es importante porque el nasciturus tiene capacidad de derecho a partir de su concepción, su status jurídico es ese, es persona. ¿Qué sucede entonces con los concebidos por medios de las técnicas de reproducción asistida? Esta es una respuesta pendiente como se dijo anteriormente, por el momento se encuentra vigente la legislación del Código Civil. Es importante destacar que esta presunción sobre la época de la concepción se denomina “presunción legal”, por ello se admite, en caso de encontrarse en disputa la filiación prueba en contrario, aquí entrarán en juego las pruebas biológicas y las que surjan con el avance de la ciencia. Representación: comienzo y fin. El nacimiento: Concepto. Prueba El Código civil establece al respecto en su art. 57: Son representantes de los incapaces:1º De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre;2º De los menores no emancipados, sus padres o tutores; 3º De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre.” Por lo tanto los representantes de la persona por nacer serán sus padres o el progenitor que lo haya reconocido, a falta de capacidad de ellos serán a su vez sus representantes tal como lo establece la ley. Esta representación de personas por nacer cesa con el nacimiento por vida, a partir de entonces empieza la representación de los menores. Si no nace con vida, se considera como si nunca hubiera existido (esto es para evitar conflicto de derechos) Una cuestión importante es que se considera que la criatura nació con vida aunque hubiera vivido aunque fuera solo unos segundos antes de fallecer, se considera que en este caso sí existió y hubo persona, por lo tanto, ha adquirido todos los derechos que le correspondan por filiación. Como esto puede originar conflicto de derechos (por ejemplo: desplazamiento de la condición de heredero de alguien) entonces se prevén medios de prueba para demostrar esta situación de haber vivido aunque sea un momento; al margen de las pruebas tradicionales la prueba fundamental en este caso es la pericial. Fin de la Existencia de las Personas Físicas. Muerte. Régimen legal Las personas físicas terminan su existencia con la muerte. Pero este concepto tampoco se encuentra ajeno a las discusiones porque existen diferentes conceptos de muerte y eso es importante a los fines de establecer cuestiones tales como las disposiciones de la sucesión hereditaria y aquellas relativas al derecho a disponer del cadáver. Estos supuestos y tomando como base a las autoras31 de “Lecciones...” son: Muerte comprobada: al respecto establece el Código Civil en el Artículo 103°:” Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas. La muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena, ni por profesión en las comunidades religiosas.”. La llamada muerte natural se presenta cuando han cesado tres funciones: la del pulmón, la del corazón y la del cerebro. Pero relacionada con esta se encuentra la muerte clínica que es esencial para tomar la decisión respecto de ser donante de órganos, al respecto la Ley Argentina de Transplantes necesita que se cumplan los requisitos de “muerte irreversible” , es decir la cesación irreversible de las funciones cerebrales lo que llevará necesariamente a la cesación de las otras dos funciones. Esta comprobación para proceder a la ablación se realiza según lo indicado por la ley, que toma los recaudos suficientes para obtener el grado de certeza sobre esta irreversibilidad (por ejemplo la elaboración de una foja quirúrgica, actualmente en algunos casos la filmación de los procedimientos, la intervención de especialistas en el tema, signos que deben comprobarse, entre otras cuestiones. Muerte presunta: esta se presenta ante la “ausencia”. Pueden existir distintos tipos de ausencia, se entiende por tal cuando se ha perdido totalmente la noción o datos del paradero de una persona durante un tiempo prolongado o cuando la persona se haya encontrado en circunstancias en las que se presume su muerte. Es importante aquí recordar lo expuesto inicialmente sobre la importancia de la determinación de la muerte y su momento por la cantidad de mecanismos legales que desata este hecho. En este supuesto existen tres situaciones: • Ausentes con domicilio ignorado: en este primer supuestos a las personas se las debe citar por edictos en lo casos de que la persona deba presentarse ante la justicia para un hecho determinado. Actualmente estos casos son numerosos, y en este sentido, y hasta una nueva noticia, los medios de comunicación colaboran en estas citaciones de los juzgados en caso de desaparición de personas. • Ausentes con bienes en estado de abandono: la ausencia se da durante un tiempo prolongado y la persona no ha dejado disposición alguna respecto de la administración de sus bienes32. En este caso se designa a tal efecto un curador ad bona (o de bienes) quien los administrará hasta la reaparición de la persona • Ausentes con presunción de fallecimiento: este supuesto implica la declaración de muerte en algunos casos de ausencia, las hipótesis de este caso son dos33 1. Caso ordinario: la persona falta de su domicilio durante tres años a partir del momento en que se tuvo la última noticia de la persona. El día que se presume que esta persona ha fallecido es el último día del 1º año y medio de su desaparición. 2. Casos extraordinarios: Casos de sucesos o empresas de riesgo de muerte: estos son sucesos que necesariamente pueden provocar la muerte de una persona, por ejemplo explosión, incendio, inundación, revolución, enfrentamiento armado. O casos en los que la persona realiza un emprendimiento riesgoso por ejemplo explorar en una zona peligrosa. El día presuntivo de muerte es el día o época del suceso; y se comienza el proceso para dicha declaración a los dos años de acaecido el hecho Casos de accidentes aéreos o marítimos: en estos casos es necesario que no se hayan tenido noticias de esta persona durante los últimos 6 meses a partir del día en que el hecho ocurrió (si fue una catástrofe conocida) o pudo haber ocurrido. El día que se presume la muerte es el del último día en que se tuvo noticias de la aeronave o el buque. La ley 14.394 determina el procedimiento para la declaración de muerte presunta y sus efectos son, sintéticamente, los siguientes: Efectos sobre los bienes: Periodo de prenotación: la citada ley dice en su Art. 28. “Dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido. Los herederos al día presuntivo del fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores, recibirán los bienes del ausente, previa formación del inventario. El dominio de los bienes del presunto fallecido se inscribirá en el registro correspondiente, con la prenotación del caso, a nombre de los herederos o legatarios que podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial.” La prenotación se realiza por ejemplo en el Registro de la Propiedad, o Registro de la Propiedad del Automotor. Y sus efectos se encuentran regulados en el Art. 29. “Si hecha la entrega de los bienes se presentase el ausente o se tuviese noticia cierta de su existencia, aquella quedará sin efecto. Si se presentasen herederos preferentes o concurrentes preferidos que justificasen su derecho a la época del fallecimiento presunto, podrán reclamar la entrega de los bienes o la participación que les corresponda en los mismos, según el caso. Sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 1.307 y siguientes del Código Civil, en los casos precedentes se aplicará a los frutos percibidos lo dispuesto respecto a los poseedores de buena o mala fe” Periodo de dominio pleno: luego de los cinco años desde el día de la muerte presunta o a los 80 años del nacimiento del presuntamente fallecido los herederos y legatarios pasan a tener el dominio pleno, es decir, pasan a ser verdaderos propietarios de los bienes. Esta es una cuestión sometida a una hipótesis y que es la reaparición de la persona; si los bienes continúan en poder de los herederos o legatarios podrá reclamarlos, si ya han salido de su poder reclamar su valor, siempre en el estado en el que se hallen , esto se encuentra en el art. 30: “Transcurridos cinco años desde el día presuntivo del fallecimiento, u ochenta años desde el nacimiento de la persona, quedará sin efecto la prenotación prescrita pudiendo desde ese momento disponerse libremente de los bienes. Queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal” Efectos sobre el matrimonio: el otro cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio, si la persona luego reaparece no se invalida este último matrimonio. Si no contrae matrimonio su estado sigue siendo el de casado. La Protección Legal de los Incapaces. El Código organiza el régimen de representación de los incapaces en los artículos 57 y 59 como ya se vio anteriormente. Según Rivera34 “existen dos conceptos que responden al grado de capacidad de aquel a quien están destinados: la representación y la asistencia.” En el sistema de la representación, contenido en los arts. 57 y 59 el incapaz es suplido por su representante legal para cada acto que deba realizar, excepto aquellos de contenido personalísimo (por ejemplo: casarse). Sus caracteres son: necesaria, legal y conjunta (en este caso también estarán representados por el Ministerio de menores e incapaces, institución que ejercerá la representación de manera promiscua –es decir, representando a la misma vez a los intereses del menor y los del Estado) En el sistema de la asistencia, el “inhabilitado sí ejerce personalmente sus derechos, pero la voluntad jurídica relevante para el otorgamiento de un acto jurídico, se integra con la del curador, quien expresa su asentimiento para la realización del acto.” El alcance de la asistencia se limita a suplir al asistido en los actos declarados por sentencia, que pueden ser solo de administración o comprender también los de disposición. Ambos sistemas pueden ser controlados judicialmente, ya que el incapaz no puede cuidarse a sí mismo y en algunos casos sus representantes pueden ocasionarles daños en su persona y en sus bienes. ¿Quiénes pueden ser representantes? Ya se ha visto en el art. 57 quienes pueden serlo, pero es necesario un análisis sintético de cada uno de los tres casos: En el caso de las personas por nacer los representantes serán sus padres y 1. en caso de incapacidad sus curadores. En el caso de los menores: sus padres serán los representantes y ante su 2. incapacidad, o privación de Patria Potestad o fallecimiento de éstos será el Tutor que designe el juez. Los arts. 398 y 399 35 regulan la tutela de manera específica Dementes y sordomudos: sus representantes serán los curadores designados judicialmente Ambas instituciones terminan cuando la incapacidad cesa; y en el caso de que se pruebe que los representantes les ocasionaron daños a sus representados o que sus intereses se encuentren contrapuestos, pueden ser suplidos por otras personas. EL COMERCIANTE (Seguimos hablando de capacidad, pero ahora del comerciante. Ojo! esto es muy preguntado en exámen ya que todos lo omiten en el estudio) Es aquella persona física o jurídica, nacional o extranjera, que se dedica habitualmente a la comercialización de bienes, entendida como una etapa intermedia entre la de producción y la de consumo, suponiendo el traspaso de la propiedad de los bienes de un sujeto a otro. Los comerciantes son los que realizan en forma habitual los llamados actos de comercio. Los actos de los comerciantes se reputan comerciales y están sujetos a una legislación especial, que es el código de Comercio. Se requiere además poseer capacidad legal para realizar contratos (tener al menos 18 años y no hallarse inhabilitado, remitiéndonos al tema general de la capacidad jurídica) y ejercer estos actos comerciales por cuenta propia, ya que de lo contrario serían empleados de comercio. Prohibiciones: Por incompatibilidad de estado, les está vedado ser comerciantes a los religiosos, a los magistrados civiles y a los jueces en el lugar donde tengan competencia. Como persona, el comerciante posee los atributos de la personalidad, que además permitirán identificarlo para que pueda ser responsable por las consecuencias que se deriven de los actos que realice. -Posee nombre (el propio si es una persona física, o el que haya adoptado como persona jurídica si es una sociedad comercial, seguido del tipo social que haya constituido S.R.L. o S.A. por ejemplo. -Posee domicilio: el cual está ubicado su único establecimiento, o el principal, si tuviera varias sucursales. El domicilio social es el lugar (localidad) donde se asienta su administración, siendo su sede el lugar exacto donde está ubicada (calle y número). -Posee la carga de inscribirse en la matrícula de comerciante, para que los terceros puedan conocer tal situación. A partir de 1997, por ley 17.781, se creó el Registro Nacional de Comercio, donde se confecciona una ficha de los comerciantes y sociedades comerciales. Registrarse tiene como beneficios la presunción legal de ser considerado comerciante, o sea, que en caso de estar sometido a juicio, no debe probarse esa condición sino que se presume por hallarse anotado en esa ficha. Los comerciantes pueden ser individuales o actuar bajo forma de sociedad. También pueden ser mayoristas si le vende la mercadería a otro comerciante, que a su vez la revende, o minorista cuando el destinatario de la mercadería es el consumidor final. Pueden ejercer el comercio interno dentro del ámbito del estado, o externo, vendiendo a otros países. Deben llevar los libros habilitados por el registro, para que las constancias en ellos consignadas tengan valor jurídico (o sea, puedan valer como prueba en un juicio). El comerciante anotado en el registro tiene el derecho de solicitar concordato, que es un acuerdo con sus acreedores, para no llegar a la declaración de quiebra. PATRIA POTESTAD. TUTELA. CURATELA (seguimos hablando de capacidad) Según lo normado por el art. 264 del Código Civil, enmendado por imperio de la ley 10.903: "La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, desde la concepción de éstos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado". Los deberes y cargas que impone la patria potestad a los padres, constituyen la irrenunciable misión que han de cumplir, y que no es otra que depararle al hijo asistencia plena e integral. Ahora bien, la nueva ley 23.264 sancionada el 25 de setiembre de 1985, introduce una reforma integral al "Régimen de la filiación y de la patria potestad". El nuevo art. 264 contiene una enmienda en la que asoma el propósito doctrinal de dar prioridad a los deberes respecto de los derechos. Dice así: "La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores y no se hayan emancipado". Por otra parte, la sobredicha ley instituye el ejercicio conjunto de la patria potestad, con carácter general. De ese modo el lenguaje ha cambiado: ya no se dirá el "padre", como se decía en el Código Civil, sino que diremos "los padres", cada vez que queramos aludir al ejercicio de la patria potestad. La tutela: Es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil. La curatela: Es el derecho que la ley confiere a una persona para gobernar la persona y los bienes de un mayor de edad incapaz, y para representarlo en todos los actos de la vida civil. La emancipación: La mayoría de edad es un estado civil por el que la persona adquiere plena independencia al extinguirse la patria potestad y, por tanto la plena capacidad de obrar. La mayoría de edad se adquiere a los 18 años, salvo en aquellos casos especiales en los que la persona es declarada incapaz. Por otro lado, la minoría de edad es un estado civil que se caracteriza por la sumisión y dependencia del menor a las personas que ostentan sobre él la patria potestad, sus padres o sus tutores, al considerarse que el menor no tiene la suficiente capacidad de entendimiento. Estas personas ostentan la representación del menor. La capacidad del menor de edad se encuentra por tanto limitada con el fin de evitar que la posible responsabilidad que pueda derivarse de sus actuaciones, le perjudique. Así, para la realización de determinados actos necesitará el consentimiento de sus representantes legales, padres o tutores. -¿Qué es la emancipación?: La emancipación permite que el mayor de 16 y menor de 18 años pueda disponer de su persona y de sus bienes como si fuera mayor de edad. Como excepción se dispone que, hasta que el emancipado no alcance la mayoría de edad, no podrá pedir préstamos, gravar o transmitir bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales ni bienes de extraordinario valor (como joyas) sin el consentimiento de sus padres, o en caso de que falten ambos, del tutor que le haya sido nombrado. La mayor parte de las emancipaciones se produce para poder o por contraer matrimonio antes de los 18 años. En el supuesto de los emancipados por matrimonio, para realizar las actuaciones enunciadas, si su cónyuge es mayor de edad, bastará con que ambos consientan. Si los dos son menores, necesitarán el consentimiento de los padres o tutores de ambos. -¿Cuáles son las causas de la emancipación?: El menor de edad puede adquirir la condición de emancipado cuando: Se le concede este beneficio por las personas que ostentan sobre él la patria potestad, en estos casos, es necesario que el menor haya cumplido los 16 años de edad y que esté conforme con que le sea concedida la emancipación. Se otorga mediante Escritura Pública ante Notario y debe ser inscrita en el Registro Civil. Una vez concedida, la emancipación no puede ser revocada. Se considera que el hijo está emancipado cuando siendo mayor de 16 años y con consentimiento de sus padres, vive de forma independiente. En los casos en los que el menor está sujeto a tutela alcanza la emancipación por la concesión judicial del "beneficio de la mayor edad". También se obtiene por matrimonio y por concesión judicial: Un juez puede conceder la emancipación cuando lo solicite el menor que ya cuente con más de 16 años de edad, en los siguientes casos: cuando quien ejerce la patria potestad se ha casado otra vez o convive de hecho con otra persona, Cuando los padres vivan separados, cuando concurra alguna causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad. -Los efectos de la emancipación: La emancipación permite al menor regir tanto su persona como sus bienes como si fuese mayor de edad, pero necesitará el consentimiento de sus padres o tutor para: pedir préstamos, gravar o vender bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales; disponer de bienes de extraordinario valor (como joyas) y ser defensor de los bienes de un desaparecido o representante del declarado ausente.; Otorgar testamento 'ológrafo' (de puño y letra).; aceptar por sí mismo una herencia sin beneficio de inventario (ya que no puede disponer libremente de sus bienes); pedir la partición de una herencia, ni repartir con los demás coherederos; tampoco podrá ser tutor o curador, ya que su capacidad de obrar no es completa. En el caso de los emancipados por matrimonio, para realizar todas estas actuaciones, si su cónyuge es mayor de edad, bastará con que ambos consientan. Si los dos son menores, necesitarán el consentimiento de los padres o quienes ostenten la representación de ambos. ACTOS JURIDICOS Hecho: Esta expresión sirve para designar cualquier acontecimiento que ocurra en el mundo, sea producido por el hombre o no. Algunos hechos no influyen para nada en el campo jurídico (Ej. Estornudo, trueno) y se les denomina simples hechos, otros por el contrario, producen efectos o consecuencias jurídicas (Ej. La muerte de una persona) y se los llama “hechos Jurídicos”. El Hecho Jurídico: Es un acontecimiento susceptible de producir alguna adquisición, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones. Clasificación de los Hechos Jurídicos: a) Hechos Naturales: son aquellos que se producen por causas externas al hombre y estos pueden dar lugar a efectos jurídicos (Ej. Terremoto, produce la destrucción de una casa y hace nacer el derecho a cobrar un seguro), b) Hechos Humanos: son aquellos realizados por el hombre (Ej. Edificar, comprar), los hechos humanos, pueden ser voluntarios o involuntarios Diferencia entre hecho jurídico y acto jurídico: Los hechos jurídicos producen efectos jurídicos, pueden ser ejecutados por el hombre o no: si fuesen ejecutados por el hombre pueden ser voluntarios o no y si fuesen voluntarios pueden ser lícitos o ilícitos. Un acto jurídico es siempre un hecho humano, voluntario y lícito, y su característica principal es que tiene como fin inmediato producir efectos jurídicos. Todo “acto jurídico” queda comprendido dentro del género de “hechos jurídicos”. Diferencia entre acto lícito y acto jurídico: ambos son hechos jurídicos humanos, voluntarios y lícitos; y además ambos producen efectos jurídicos. La diferencia está dada en que: los actos jurídicos tienen con fin inmediato producir efectos jurídicos y los simples actos lícitos si bien pueden producir efectos jurídicos, no tiene como fin inmediato producirlos. Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". Elementos internos: que son discernimiento, intención y libertad. Elementos Externos: para que un acto sea considerado voluntario es necesario que la voluntad sea manifestada por hechos exteriores que demuestren su existencia. La voluntad puede ser manifestada de manera: -Formal o No Formal: Formal: la eficacia del acto depende de que se observen las formalidades que indica la ley. No formal: la ley no exige ninguna formalidad. Libertad de forma art 974 actual 284. -Expresa o Tacita: Expresa: cuando la voluntad se manifiesta verbalmente o por escrito o por otros signos inequívocos. Tacita: cuando resulta de actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad. Ejemplo, quien sube al colectivo y paga el boleto sin emitir palabra. -Presumida por la Ley: cuando la voluntad resulta de la presunción de la ley en los casos en los que ella expresamente lo dispone -El silencio: el artículo 919 dice “el silencio no puede ser considerado como manifestación tacita de la voluntad, salvo que se trate de alguno de los casos que enumera el mismo artículo 919, que son: a) que haya obligación de explicarse establecida por la ley, b) que haya obligación de explicarse por las relaciones de familia, c) que haya obligación de explicarse a raíz de que el silencio actual está relacionado con declaraciones precedentes. -Elementos esenciales: Son sujeto, objeto, forma y causa -Elementos accidentales: Se incluyen por voluntad de las partes. Son Plazo, condición y cargo, -Elementos naturales: Están presentes aunque no se incluyan. Son evicción, vicios redhibitorios y pacto comisorio. Obvio que pueden ser dejados de lado por los contratantes o sea en forma bilateral, si solo lo hace una de las partes para zafar, hay vicio, abuso etc. Diferencia entre el delito civil y delito criminal: 1) Los delitos penales están tipificados, es decir, taxativamente previstos en el código penal y sus leyes complementarias, por tanto solo puede haber delito penal cuando un hecho este expresamente previsto y penado por esas leyes (Ej.: robo, homicidio, estafa). Los delitos civiles, en cambio no están taxativamente previstos en el código civil, y habrá delito civil siempre que haya un hecho violatorio de la ley, que cause daño a otro y que sea imputable a su autor por dolo 2) El delito civil requiere de la existencia de dolo, o sea, la intención de dañar. En los delitos penales, puede que haya dolo o culpa y en ambos casos habrá delito, pues en materia penal no se distingue entre delitos y cuasidelitos. 3) Para que haya delito civil es necesario que exista un daño a terceros, en cambio puede haber delitos penal sin que exista un daño a terceros. 4) La sanción que se impone en uno y otro caso son diferentes, mientras que en el delito civil se busca la indemnización como sanción y el fin de ella es la reparación del daño causado, en el delito penal, la pena generalmente consiste en la privación de la libertad del autor del delito y su fin es el castigo del delincuente. La causa de los actos jurídicos Si nos ubicamos dentro de los conceptos ya elaborados, entenderemos que la palabra "causa" puede referirse a tres ideas distintas. -Causa fuente o causa eficiente o causa generadora: Es decir todo efecto jurídico, ya la adquisición, la transformación, la conservación o la extinción de las relaciones jurídicas, se funda en una causa, tiene su razón de ser. En todo caso de adquisición, transformación, conservación o extinción de derechos u obligaciones entenderemos que hay un efecto jurídico condicionado que pende de un condicionante. Pongamos el ejemplo de un contrato: refirámonos a un contrato que es muy habitual en el tráfico jurídico: el contrato de compra y venta. Preguntémonos por la causa eficiente, respecto de las obligaciones que incumben al comprador y al vendedor, contestaremos la causa eficiente, fuente generadora de obligaciones, es el contrato; de ahí, del contrato, nace la obligación del vendedor de hacer entrega efectiva de la posesión de la cosa para transferir la propiedad, y la obligación del comprador de pagar el precio cierto en dinero estipulado de antemano. -Causa fin: Que constituye un elemento esencial del acto jurídico o negocio jurídico. En su apreciación objetiva, la causa fin se confunde e identifica con el resultado jurídico característico que la ley adscribe a cada clase de acto jurídico. Ej: volvamos al contrato de compraventa; no concebimos la compra y venta sin el trueque o intercambio de la propiedad de una cosa por su equivalente económico o representado por el precio cierto en dinero estipulado de antemano. Ese trueque o intercambio que ocurre frecuentemente en el tráfico, está regulado por ese instrumento jurídico que se llama contrato de compra y venta. Observamos entonces que la causa objetivamente apreciada se identifica con la función jurídico—económica del contrato. Si nos preguntamos ¿cómo se llama el contrato por el que una persona se obliga a transferir en propiedad a otra una cosa que le pertenece; y a recibir, a cambio de ella, un precio cierto en dinero?, todos contestamos al unísono: se llama contrato de compra y venta. La causa apreciada subjetivamente es la voluntad de cada una de las partes, en el caso concreto, dirigida inmediatamente a producir el efecto jurídico que de antemano está destinado a producir ese acto, ese contrato. -Causa impulsiva: Cuando concretamente nos referimos al motivo determinante de la voluntad, esto es, el que nos ha llevado a contratar, entonces asoma el otro concepto, el de causa impulsiva. Designa el motivo determinante de la voluntad, que las más de las veces concierne al orden interno de la voluntad y carece de trascendencia jurídica. CONDICIONES DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS (respecto de los elementos esenciales) -Relativas al sujeto: Las condiciones generales de validez son dos: la capacidad y la voluntariedad. El acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho Art 1040 cc. De manera de que si alguno de los intervinientes en el acto jurídico es incapaz, el acto jurídico estará viciado de nulidad. Pero aun así no basta que la persona que otorgue el acto jurídico sea capaz; el acto jurídico es por definición, un acto voluntario, por ende, debe ser obrado con discernimiento, intención y libertad. -Relativas al objeto: El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero( art 953) Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto. Objeto serán las cosas, los bienes, o si se quiere, las prestaciones que han de tornarse obligatorias como consecuencia del acto jurídico unilateral o bilateral que tiene validez y que produce los efectos previstos de antemano por la ley. También hablamos de objeto cuando nos referimos al fin que las partes persiguen con el acto jurídico; y desde este punto de vista, este objeto, identificado con el concepto de fin, puede ser lícito, conforme a la ley, a la conciencia jurídica; o ilícito, contrario a la ley y a la conciencia jurídica. Atengámonos a la primera acepción de objeto, esto es: cosas, bienes y prestaciones a las que se refiere el acto jurídico. . Diremos entonces que el objeto del acto jurídico debe, reunir estas características: 1) determinabilidad; 2) posibilidad; 3) idoneidad; 4) licitud. 1) Determinabilidad: Entendamos que el objeto del acto jurídico debe estar determinado con exactitud o precisión, o bien debe ser determinable. Así, pues, no se daría nunca el requisito de la determinabilidad que tiene por objeto una prestación de dar, si se dijese: "el deudor se obliga a dar cien animales"; por el contrario, sí se daría el requisito de la determinabilidad, si al fijarse el contenido de la prestación, se dijese: "el deudor está obligado a entregar este caballo", o "cincuenta caballos percherones de 2 a 3 años". El objeto debe estar determinado individualmente o genéricamente, o bien, según su número, peso o medida. Si no se da el requisito de la determinabilidad, debemos entender que el acto jurídico carece de objeto. 2) Posibilidad: El objeto del acto jurídico ha de ser natural y jurídicamente posible. Para ilustrar demos ejemplos de imposibilidad, ya natural, ya jurídica. Sería un caso de objeto naturalmente imposible si se dijese que el deudor se obliga a atravesar el océano a nado, o a tocar el cielo con la mano, o a entregarle al acreedor mil toneladas de radium. Objeto jurídicamente imposible: fulano se obliga a transferir en propiedad una calle, una plaza, esto es, cosas que hacen parte del dominio público del Estado y que, por ende, son absolutamente inalienables. Otro ejemplo: A" se compromete a adquirir en propiedad lo que ya le pertenece en propiedad, lo que ya es suyo. Cuando el objeto del acto jurídico es imposible, ya naturalmente, ya jurídicamente imposible, es como si faltara el objeto, y no podrá haber acto jurídico válido. 3) Idoneidad: La cosa que constituye el contenido de la prestación objeto del acto jurídico ha de ser apta para constituir el objeto de ese acto jurídico; así pues, las cosas no fungibles no podrán ser objeto del contrato de mutuo; y por el contrario, las cosas fungibles no podrán ser objeto del contrato de locación ni del de comodato. Las cosas muebles no podrán constituir el objeto del contrato real de hipoteca; y por el contrario, las cosas inmuebles no podrán constituir el objeto del contrato real de prenda. 4) Licitud: Nos dice el art. 953 entre otras cosas "hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes...". 5) Cuando nos referimos al requisito de la licitud, entenderemos que falta si concurre una expresa prohibición de la ley, como el caso de la herencia futura o de los derechos hereditarios eventuales, que nunca pueden ser el objeto de una convención o de un contrato. Así lo establece el art. 1175 del Código Civil (concordante: art. 848). Además, en materia de cesión de derechos y del derecho de usufructo, rigen otras prohibiciones; v.gr.: arts. 1449-53, 2842. 6) Además, para que se satisfaga integralmente el requisito de la licitud, la prestación que constituye el objeto del acto jurídico nunca podrá ser contraria a las buenas costumbres, a la conciencia jurídica, a los legítimos intereses de un tercero, a la libertad de las acciones o de la conciencia,... 7) Antes de concluir con este tema, quiero encarecer la importancia que tiene el ya transcripto y comentado art. 953, proposición jurídica de contenido rico, fecundo, de la que la jurisprudencia tantas veces echó mano para corregir convenciones leoninas, injustas, repudiadas por la conciencia jurídica; y más aún, norma que con un esfuerzo que no obligase a rebasar el ámbito del Código Civil, pudo haber llegado hasta a consagrar, en precedentes jurisprudenciales, como alguna vez ha ocurrido, la recepción de figuras jurídicas novísimas, universalmente difundidas, como el negocio lesivo o la lesión subjetiva, el abuso del derecho, etcétera. -Relativas a la forma: Desde el punto de vista de la forma, los actos jurídicos se clasifican en: formales y no formales. a) Actos formales propiamente dichos o si se quiere, declaraciones formales: Son aquellos "cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresión de la voluntad". De manera que en el acto jurídico formal propiamente dicho, la inobservancia de las formas prescriptas por la ley acarrea indudablemente la nulidad insanable del acto jurídico. b)Cabría aclarar que hay actos jurídicos formales, aun cuando no solemnes: los casos en que el acto jurídico para quedar definitivamente concluido como tal y producir los efectos específicos que está destinado a producir, debe estar revestido de ciertas formas; ello no obstante, aun cuando estas formas faltaren podría el acto jurídico producir otros efectos. Por ejemplo: en lo que respecta a la transmisión de la propiedad de cosas inmuebles por simple escritura privada (art. 1185). Bien es verdad que el contrato de compraventa jamás quedará concluido antes de que se haya otorgado la respectiva escritura pública traslativa del dominio; a pesar de ello, la venta celebrada por simple acto privado producirá efectos como precontrato o contrato preliminar o promesa de contraendo. Las operaciones inmobiliarias invariablemente van precedidas del precontrato, o contrato preliminar, el llamado "boleto de compra y venta". Agregado al art. 2355: "Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa". MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS (respecto de los elementos accidentales) Estas modalidades son: plazo, cargo o modo y condición. -CONDICION: “El acto jurídico será condicional cuando en él se subordinara a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisición de un derecho o la resolución de un derecho ya adquirido" Art 528. De la definición resulta el distingo entre condición suspensiva y condición resolutoria. a) Condición suspensiva: Se subordina la eficacia del derecho haciéndolo depender de que suceda o no el hecho condicionante, el acto no produce eficazmente sus efectos sino hasta que opera dicho cumplimiento. Sería por ejemplo: El día que te recibas de abogada Te donaré la biblioteca jurídica que estoy formando. El donatario nunca adquirirá la propiedad de la cosa, antes de que ocurra el hecho condición. Suspende la adquisición de los derechos pactados al cumplimiento de la obligación. b) Condición resolutoria: Aquella que depende de un hecho futuro e incierto para la extinción de dicha eficacia, el negocio es eficaz desde su celebración pero puede dejar de serlo si se verifica el hecho condicionante. Sería por ejemplo: Te hago donación de mi biblioteca jurídica; mas si no te recibes de abogada dentro de cuatro años, la donación quedará sin ningún efecto. En este caso, el cumplimiento de la condición produce la resolución del derecho ya adquirido. La condición debe ser ante todas las cosas un hecho contingente y al mismo tiempo futuro. Hechos contingentes que tanto pueden ocurrir como no. Debe ser posible. Además si la condición es un hecho o acto humano, tendrá que ser licito, no contrario a la moral ni a las buenas costumbres, ni a la libertad de las acciones ni de la conciencia. Por otra parte, el art. 531 menciona las llamadas condiciones especialmente prohibidas, en sus cuatro incisos; a saber: 1°) Habitar siempre en lugar determinado o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero. 2o) Mudar o no mudar de religión. 3o) Casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse. Aclaremos: si la condición dice simplemente "si te casas", se la tendrá por lícita. 4o) Vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente (texto ordenado por la ley 23.515). El hecho o condición no puede ser un hecho puramente potestativo, cuyo incumplimiento penda de la sola y soberana voluntad del deudor. El ejemplo clásico: me obligo si quiero, si se me ocurre, si me da la gana. En ese caso no hay una declaración de voluntad en serio. La obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto; pero si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida. El hecho condición no puede ser puramente potestativo; pero si será válida la obligación sujeta a una condición mixta, entre potestativa y casual o fortuita. Por ejemplo: te obsequiaré mi biblioteca jurídica si el próximo año decido trasladarme a Buenos Aires para radicarme allí y ejercer en la Capital Federal mi profesión de abogado. Esta es la condición mixta, entre potestativa y casual o fortuita. No es puramente potestativa porque el hecho no depende de la sola y soberana voluntad del deudor, sino que si tengo el propósito de trasladarme, ese es mi proyecto, mi plan, podré cumplirlo o no, de mí dependerá con todo, también está condicionado por otras circunstancias ajenas a mi voluntad. En conclusión: el hecho condición debe reunir estas cinco características: 1) contingente; 2) futuro; 3) posible; 4) lícito: 5) no puramente potestativo. Sus caracteres son: Voluntaria, accidental, excepcional e incoercible. -CARGO O MODO: Es toda imposición onerosa por medio de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de él, y obligándole a una prestación en cambio de lo que recibe. Solo habrá de darse en las disposiciones gratuitas, es decir en las donaciones y en los legados. Por ejemplo: Juan lega a Pedro una valiosa propiedad inmueble que reditúa una renta mensual considerable, con cargo de destinar un tercio de la renta anual para costear la educación de su sobrino huérfano. Pero recordemos que el art. 558 nos dice: "Los cargos impuestos no impiden la adquisición del derecho, ni su ejercicio, si no fueren impuestos como condición suspensiva. En caso de duda se juzgará que no importan una condición". La distinción entre el modo y la condición puede reducirse a lo siguiente: La condición es suspensiva pero no correctiva. El modo es coercitivo pero no suspensivo. Así, el modo no impide la adquisición del derecho, y no expone al peligro de una pérdida total, pero en cuanto es una obligación impuesta al beneficiario, donatario o legatario, tiene carácter coercitivo y por lo tanto puede exigirse su cumplimiento. En caso de duda habrá de estarse a lo que resulte más oneroso, a lo que no exponga a una pérdida total, por lo que en caso de duda, habremos de entender que hay cargo y no condición. Caracteres del cargo: Obligación accesoria, coercible, en principio no afecta la eficiencia del derecho, accidental (es una modalidad de los actos jurídicos) El cargo puede ser: Cargo simple: es el que no afecta la adquisición del derecho ni su ejercicio. Los interesados están facultados para reclamar su cumplimiento. Cargo condicional: aparece impuesto a las partes como hecho condicionante, por lo que su no producción afecta la adquisición del derecho. Incumplimiento del cargo: como regla general, el incumplimiento del cargo no produce la pérdida del derecho adquirido (art. 560 Si no hubiere condición resolutoria por falta de cumplimiento de los cargos, no se incurrirá en la pérdida de los bienes adquiridos; y quedará a salvo a los interesados el derecho de compeler judicialmente al adquirente a cumplir los cargos impuestos) Concede a los interesados las acciones tendientes a exigir el cumplimiento. Son legitimados activos para exigir el cumplimiento: el beneficiado sus herederos, el instituyente y sus herederos. La legitimación pasiva pesa sobre el obligado y sus herederos. Excepcionalmente el incumplimiento del cargo puede producir la pérdida del derecho adquirido en los siguientes casos: En la donación, el donante puede pedir la revocación de los cargos por inejecución, salvo que haya constituido sin culpa del donatario, y antes de haber sido constituido en mora. El incumplimiento del cargo autoriza la revocación del legado. Los cargos, como verdaderas obligaciones que son, pasan a los herederos, salvo aquellos en los cuales se hubiera tenido en cuenta, las especiales cualidades del causante. Art. 562 La obligación de cumplir los cargos impuestos para la adquisición de los derechos, pasa a los herederos del que fuese gravado con ellos, a no ser que sólo pudiesen ser cumplidos por él, como inherentes a su persona. Si el gravado falleciere sin cumplirlos, la adquisición del derecho queda sin ningún efecto, volviendo los bienes al imponente de los cargos, o a sus herederos legítimos. -PLAZO: Es la fijación en el tiempo del momento a partir del cual el acto jurídico comenzará a producir efectos, o dejará de producirlos". Así como hay condicion suspensiva y resolutoria, también hay plazo suspensivo y resolutorio. ¿En que difieren el plazo resolutivo de la condición resolutoria?: *En la hipótesis del plazo resolutivo, el derecho acaba, termina el día prefijado, pero existió en su plenitud hasta ese instante. *En la condicion resolutoria, cumplida la condición, los efectos jurídicos nacidos del negocio se extinguen desde el inicio, como si nunca se hubiesen producido. Al hablar de plazo se distingue entre plazo cierto, plazo incierto y, agregaríamos, plazo indeterminado. a) Plazo cierto: aquél donde el día, mes y año del vencimiento del plazo está prefinido de antemano, como invariablemente suele ocurrir. Pagará dentro de 90 días a partir de la fecha, o en la próxima Navidad, etcétera. b) Plazo incierto: aquel donde el día del vencimiento se ignora y no se sabe cuándo ocurrirá: te pagaré cuando muera Pedro. c) Plazo indeterminado: Si no estuviere determinado en el acto. Por ejemplo: el día en que debe hacerse la entrega del libro, el juez señalará el tiempo en que el deudor deba hacerlo. Advertimos otro caso de plazo indeterminado en la llamada cláusula de mejor fortuna, es decir que si la obligación autorizare al deudor para satisfacerla cuando pudiese, o tuviese medios de hacerlo, los jueces a instancia de parte, designarán el tiempo en que deba hacerlo. En este caso se entiende que hay obligación a plazo, no bajo condición. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS -Los actos jurídicos se clasifican en: positivos o negativos, según que sea necesaria la realización u omisión de un acto, -para que un derecho comience o acabe" .Art 945 -Asimismo los actos jurídicos se clasifican en: unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más personas, como el contrato. Art 946 -También tenemos: los actos entre vivos, que producen efectos desde el momento mismo de su constitución y los actos de última voluntad, como el testamento, que solo producen sus efectos al ocurrir la muerte del testador. Art 947 -Por ultimo están: los actos de disposición que son aquellos que menoscaban y alteran la sustancia del patrimonio o bien cambian o modifican el destino económico de los bienes que lo integran o comprometen. Por ejemplo: la donación, la enajenación, la constitución de derechos reales. Tales actos solo incumben a quien es efectivo titular de los derechos. Por el contrario están los actos de administración que son los consistentes en el aprovechamiento normal y ordinario de los bienes que constituyen el patrimonio, y que al mismo tiempo, mantienen intacto el capital, sin alterarlo ni menoscabarlo. Tales actos son los únicos que pueden efectuar los titulares de derecho que padecen de incapacidad relativa, como los menores emancipados, o aquellos cuyo derecho está en estado de pendencia, como heredero con beneficio de inventario, propietario con dominio imperfecto, etc. Tales actos son los únicos autorizados a los administradores de bienes ajenos, padres, tutores y curadores. VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS Estos vicios son: la simulación y el fraude. Al mismo tiempo trataremos aquí de esa figura nueva que tanto interés despierta en el pensamiento jurídico contemporáneo, como lo es "la lesión subjetiva". Respecto de la simulación y el fraude diremos que el Código Civil, bajo la inspiración del pensamiento de Freitas, ha considerado que la buena fe es un requisito indispensable para la validez del acto jurídico y, por ende, cuando falta la buena fe, como ocurre en los casos de la simulación y del fraude concurre un vicio que lo invalida. De ahí pues que se hable de los vicios propios del acto jurídico, estos son, la simulación y el fraude. Sabemos ya que los vicios de la voluntad en cuanto vician la intención o la libertad son también vicios del acto jurídico, ya que éste por definición es un acto voluntario que ha de ser obrado con discernimiento, intención y libertad. Tanto los vicios de la voluntad, que en cuanto tales son al mismo tiempo vicios del acto jurídico, como los vicios propios del acto jurídico, la simulación y el fraude, están tratados por el Código Civil en la Sección II del Libro II, Títulos 1 y II. Simulación: La simulación es una declaración de un contenido de voluntad no real emitida conscientemente y de común acuerdo entre partes para producir con fines de engaño la apariencia de un acto que no existe o que es distinto del que las partes efectuaron. Entonces, decimos que es una declaración de un Contenido de voluntad no real. Observamos que hay una contradicción entre Ia voluntad propiamente dicha o voluntad interna, y la declaración; vale decir, una cosa es lo que se quiere y otra distinta es la que se declara o se da a conocer al público, y a los terceros en general. Ahora bien, esta contradicción debe ser querida, deliberada, "emitida conscientemente", y podríamos contraponerla al vicio de ignorancia o error. Quien está incurso en ignorancia o error declara lo que no quiere, pero esa contradicción es casual, involuntaria. Al mismo tiempo, esta contradicción en el caso de la simulación es esencialmente bilateral, los simuladores se ponen de acuerdo para mentir, para engañar, para mostrar como existente lo inexistente o bien para mostrar la realidad con un disfraz que la oculta, la encubre, la muestra de una manera distinta de lo que es. No concebimos los negocios jurídicos simulados si no hay un acuerdo de voluntades entre los simuladores para mentir y para engañar. Para saber si es lícita o ilícita, se requerirá indispensablemente la indagación en el caso concreto de la causa simulandi. Si los simuladores de ninguna manera tuvieron por interés concreto violar la ley, defraudar legítimos intereses de terceros, la simulación será lícita. Por el contrario, como ocurre las más de las veces, si los simuladores quisieron violar la ley y defraudar los legítimos intereses de terceros, estaremos en presencia de la llamada simulación ilícita. Nuestra definición agrega: "la apariencia de un acto que no existe", esto que se llama la simulación absoluta, el no-acto, vale decir, hay una pura apariencia una pura ficción; el acto que las partes dicen haber efectuado jamás existió; y corrido el velo de la simulación, detrás no queda absolutamente nada, es una fórmula vacua, vacía, sin contenido, sólo se ha querido crear la ficción exterior de la existencia del acto, pero el acto nunca ha existido. La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter. Por el contrario, la simulación relativa es a la que alude la última parte de la definición, cuando dice: "para producir la apariencia de un acto que es distinto del que las partes efectuaron", es decir que estamos frente al disfraz que oculta, que encubre la verdadera realidad de las cosas. La simulación relativa tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. La simulación relativa en cuanto no es otra cosa que ocultación, disimulación o disfraz que presenta las cosas de manera distinta, puede referirse: 1) A la propia naturaleza del acto. Por ejemplo: se celebra una transmisión inmobiliaria y se le da el falso carácter de transmisión onerosa, se habla de un precio, aun cuando en la realidad de las cosas sólo hay una transmisión meramente gratuita, una verdadera donación. En ese caso se ha disimulado o se ha ocultado la verdadera naturaleza del acto. 2) Puede ocurrir que el acto contenga cláusulas fingidas, mentidas, simuladas, referidas a su contenido, o bien al precio, como ocurre invariablemente en la venta de inmuebles: no figura el precio real, sino un precio, inferior. Aquí la simulación, además de relativa; es ilícita, porque lo que se persigue es evadir impuestos. Asimismo, puede haber antedatación. 3) La ocultación de las personas, de los verdaderos destinatarios de los derechos que por el negocio jurídico se crean o constituyen. En ese caso se da la simulación por interposición de persona. Simulación lícita e ilícita La simulación ilícita es la única frecuente, habitual. La distinción entre simulación lícita e ilícita va implícita en lo establecido por los arts. 957 y 958 del Código Civil. -Art. 957: "La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito". -Art. 958: "Cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la violación de una ley, ni perjuicio a tercero". El ejercicio de la acción de simulación entre las partes: Para que la acción de simulación pueda ser ejercida entre las partes, vale decir, para que una de ellas pueda demandar a la otra, por declaración de simulación, será indispensable que la simulación sea lícita, ya que si es ilícita, no cabe en principio la posibilidad de que ninguna de las partes pueda demandar a la otra por simulación, según el conocido adagio de que nadie puede alegar en su defensa su propia torpeza". Dice al respecto el art. 959: "Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto, y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación" .Si la simulación es lícita cabe siempre la posibilidad de que una de las partes demande a la otra, a fin de que se restablezca la verdad jurídica en su totalidad; y que lo real y verdaderamente acordado entre las partes produzca plenos efectos. La prueba. El contradocumento. Concepto, naturaleza y efectos Si hubiere sobre la simulación un contradocumento firmado por algunas de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando éste hubiera sido ilícito o cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre la simulación, si el contradocumento no contuviese algo contra la prohibición de las leyes, o contra los derechos de un tercero". No obstante ello, no habremos de creer que la exigencia del contradocumento como prueba de la simulación entre partes sea una exigencia absoluta; sino que, por el contrario, puede ser suplido por otras pruebas, o de él puede prescindirse en no pocos casos. Por ejemplo: la confesión del demandado que conste de modo explícito en el juicio, o fuera de juicio, como asimismo la propia confesión ficta que resultare de la incomparecencia del demandado a absolver posiciones, cuando ha sido debidamente citado, y bajo apercibimiento. También podrá prescindirse del contradocumento cuando concurra lo que se llama "principio de prueba por escrito". Se considerará principio de prueba por escrito, cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso". En conclusión: tres requisitos deben concurrir para que se configure lo que llamamos principio de prueba por escrito: 1- la existencia de cualquier escrito público o privado; 2- tal escrito debe emanar de aquel contra quien se opone, es decir que, ya transcripto, debe emanar del adversario, o de su causante o de parte interesada en el asunto o que tendría interés si viviera; 3- de ese escrito debe trascender la verosimilitud del hecho que se quiere probar, en este caso, la verosimilitud de la simulación. Además, puede darse el caso de la imposibilidad material de presentar el contradocumento, así por ejemplo, destrucción o extravío por caso fortuito o fuerza mayor. Ilustraremos el caso con un precedente jurisprudencial: los herederos del actor que demandaban la simulación probaron que su causante perdió, en un naufragio, toda su documentación personal, entre la cual contaba el contradocumento. Asimismo, se debe también tener presente la sustracción, y por otra parte, el analfabetismo de los que intervienen en el negocio jurídico simulado, es decir que si son analfabetos se da la imposibilidad de hecho de que puedan otorgar y firmar el contradocumento. Se dice también que puede prescindirse de él cuando concurre la imposibilidad moral, como en el caso de que medie entre partes una vinculación muy estrecha que explique la falta de disposición para otorgar el contradocumento, como en el caso del vínculo matrimonial, o del parentesco muy próximo, o la amistad íntima. A su vez: quede aclarado que cuando se quiera probar una conducta antijurídica, dolosa, serán idóneos todos los medios de prueba admitidos en derecho y que solo podrá prescindirse del contradocumento para admitir la acción, si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación". Ahora preguntémonos: ¿qué es el contradocumento?: El contradocumento, extrínsecamente, es una constancia escrita, es un instrumento privado; e intrínsecamente, es el reconocimiento con fines probatorios de la existencia de la simulación. Efectos del contradocumento: El contenido de un instrumento público puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contra-instrumento público o privado que los interesados otorguen; pero el contradocumento privado no tendrá ningún efecto contra los sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá la contra- escritura pública, si su contenido no está anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero". Por ejemplo: Cuando yo he comprado la casa de Pablo, y reconozco por un acto que queda reservado, que la venta ha sido fingida, esta declaración no podrá tener ningún efecto contra mis sucesores singulares en aquella casa; y si deslealmente la vendo o la hipoteco, el que hubiese adquirido de mí, conservaría a pesar del contradocumento, el derecho que habría adquirido como si mi dominio aparente en la cosa hubiese sido positivo ". El instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento público, no producirá efecto contra tercero". Ejercicio de la acción de simulación por terceros. La prueba Cuando son los terceros, en cuyo perjuicio se ha consumado la simulación, no hay restricción alguna respecto de la prueba y el que demanda por simulación puede echar mano de todos los medios de prueba admitidos pero la única prueba que puede resultar eficaz es la prueba indiciaría o la presuncional. Las presunciones o indicios deben ser tantos y deben estar tan concatenados entre sí, que sean capaces de contribuir a formar convicción sobre la existencia de la simulación. Así, pues, en la hipótesis tan difundida de las enajenaciones en fraude de los acreedores, enajenaciones simuladas, fingidas, comenzaremos por sentar la premisa: ¿cuál es la causa simulandi: defraudar a los acreedores. y sobre esa base se podrán ir clasificando los indicios, conjeturas o presunciones, a modo de construir todo el edificio de la prueba indirecta. Respecto de las personas, siempre ha de concurrir un estrecho vínculo que ligue a los simuladores: será el pariente, el amigo íntimo, o el socio. Efecto de la declaración de simulación Los terceros de buena fe, adquirentes de derechos que no pertenecían a su causante, el que tan sólo ostentaba un título fingido, están siempre amparados por la ley. Prescripción de la acción de simulación El plazo de prescripción será el de dos años, tal cual lo establece el art. 4030 y lo reitera el agregado ordenado por ley 17.711. EL FRAUDE: El negocio jurídico fraudulento "es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente, o por caer en ese estado, para privar a sus acreedores de la garantía sobre la cual pueden hacer efectivos sus créditos". Los elementos característicos del fraude que son el eventus damni (perjuicio que sufren los acreedores) y el concilius fraude (la complicidad del tercero que contrata con el deudor). Delito civil: El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otros, se llama en este Código, delito. Y es así que en el fraude pauliano concurren los mismos elementos caracterizantes del delito civil: Es un acto ilícito, contrario a derecho; Concurre el dolo, la mala fe, respecto del deudor; del fraude pauliano se sigue un perjuicio para los acreedores. Aunque el fraude pauliano, en ciertos casos, como ocurre en la quiebra fraudulenta, puede llegar a configurar un tipo penal. Remedio jurídico contra el fraude: la acción revocatoria. Fundamento jurídico de la acción revocatoria respecto del deudor y del tercero que haya de tolerarla El remedio jurídico contra el fraude es la llamada "acción pauliana" o "acción revocatoria". Respecto del deudor, el fundamento jurídico de la acción revocatoria estriba en la responsabilidad patrimonial del deudor. Todos los bienes del deudor, en su totalidad, de manera indeterminada, indistinta, están afectados en garantía del crédito o de los créditos. Respecto del tercero, para discernir el fundamento de la acción revocatoria se torna indispensable una distinción: el acto fraudulento celebrado por el deudor puede haber sido a título oneroso o a título gratuito. Cuando el acto fraudulento celebrado por el deudor ha sido a título oneroso, la acción revocatoria sólo será procedente si se da el concilium fraudi propiamente dicho, esto es, no sólo el ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores, sino la complicidad del tercero que contrata con el deudor. Este sólo puede quedar obligado frente a los acreedores, en razón de su coparticipación en el delito de fraude. Si el acto celebrado por el deudor es a título gratuito, ya no importa la mala fe del tercero; basta tan sólo aducir el principio del enriquecimiento sin causa, el cual se produce cuando una persona se beneficia o enriquece a costa de otra sin que exista una causa o razon de ser que justifique ese desplazamiento patrimonial. Estamos frente a un tercero que sólo pretende conservar un provecho, un beneficio, una ventaja económica, a expensas del derecho de los acreedores que han de verse perjudicados, burlados en sus legítimas pretensiones. La ley optará entonces por los acreedores, quienes sólo quieren, mediante la utilización de la acción revocatoria, reparar el perjuicio. Quiénes pueden ejercer la acción: Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos". El acreedor quirografario es todo acreedor común que no goza de otra garantía que no sea la personal del deudor, es decir, no goza de garantía real, especial, ni garantía hipotecaria o prendaría, ni tampoco de ningún privilegio legal. Actos que pueden ser revocados: Todo acto, en cuanto redunda en perjuicio de los acreedores, puede ser atacado mediante la acción revocatoria; por eso no decimos acto de disposición, sino acto jurídico celebrado de mala fe por un deudor insolvente. Por otro lado si el deudor por sus actos no hubiere abdicado derechos irrevocablemente adquiridos, pero hubiese renunciado facultades, por cuyo ejercicio hubiera podido mejorar el estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer revocar sus actos, y usar de las facultades renunciadas". Los acreedores del renunciante de una fecha anterior a la renuncia, y toda persona interesada, pueden demandar la revocación de la renuncia que se ha hecho en perjuicio de ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios de renunciante hasta la concurrencia de lo que les es debido. Es decir que los acreedores pueden ejercer los derechos y acciones del deudor, y para esto no es necesario que la renuncia haya sido hecha con intención fraudulenta de parte del llamado a la sucesión, porque no se trata de un acto a título oneroso, pues que la renuncia supone una abdicación gratuita de la herencia; basta que los acreedores sufran un perjuicio. Así, es indispensable que el crédito del demandante sea de una fecha anterior a la renuncia, y que los bienes del deudor sean insuficientes para satisfacer la deuda Requisitos de la acción según que el acto atacado sea a título oneroso o a título gratuito. Análisis de los requisitos Si el acto que se ataca es a título oneroso será indispensable que concurran los dos elementos constitutivos del fraude pauliano, a saber: el eventus damni y el concilium fraudis. Para que se configure el requisito del eventus damni, es decir, del perjuicio que sufren los acreedores, han de concurrir tres condiciones: 1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. 2) Que el perjuicio a los acreedores resulte del acto mismo del deudor que, antes ya se hallase insolvente. 3) Que el crédito en virtud del cual se intenta la acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor Tengamos presente que la acción revocatoria no es una mera acción conservatoria. Tiene una marcada semejanza con un procedimiento de ejecución indirecta. Asimismo deben exceptuarse de la 3º condición las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daños y perjuicios que les irrogue el crimen. Para que puede constituirse el fraude pauliano, también debe concurrir también el concilium fraudi, es decir que si la acción de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a título oneroso, es preciso para la revocación del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cómplice en el fraude". El concilium fraudi presupone el ánimo del deudor de defraudar a los acreedores, la complicidad del tercero y la coparticipación delictiva. Ahora bien, cuando se trata de "ánimo", decimos que el ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que les sean perjudiciales, se presume por su estado de insolvencia. La complicidad del tercero en el fraude del deudor, se presume también si en el momento de tratar con él conocía su estado de insolvencia". Ejercicio de la acción en contra del subadquirente: El punto está especialmente reglado en el art. 970, que dispone: "Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de él hubiese adquirido, la acción de los acreedores sólo será admisible, cuando la transmisión de los derechos se haya verificado por un título gratuito. Si fuese por título oneroso, sólo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice en el fraude". Efectos de la revocación: Art. 966: El tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la acción de los acreedores, satisfaciendo el crédito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago íntegro de los créditos, si los bienes del deudor no alcanzaron a satisfacerlos. La revocación obtenida judicialmente aprovecha, única y exclusivamente, al acreedor o acreedores demandantes. La disposición contempla la acción revocatoria civil, la que de suyo es individual, vale decir, puede haber cien acreedores, mas si uno solo de ellos veló por la defensa de sus derechos y promovió la acción pauliana, obtenida la revocación por sentencia judicial, tan sólo le aprovecha en la medida de su interés, en la medida en que su derecho de crédito haya sido conculcado. Ahora bien, si se trata de la ejecución colectiva, como ocurre en el caso de quiebra, o de concurso civil de un deudor no comerciante, en ese caso puede ser el síndico, representante de la masa de acreedores, el que demande la revocación, y en esa hipótesis la acción no es individual sino colectiva y obtenida la revocación en juicio, ella aprovecha por igual a todos los acreedores del deudor fallido o concursado, ya que el síndico representa precisamente a la masa, a todos. La acción prescribe al año de descubierto el fraude. El acto que adolece de fraude es plenamente válido entre partes, y aun respecto de terceros, con la sola salvedad de que sólo es imponible o ineficaz en cuanto a los acreedores, y tan sólo en la medida en que haya conculcado el derecho de crédito. Revocado el acto fraudulento del deudor, si hubiere habido enajenación de propiedades, éstas deben volverse por el que las adquirió, cómplice en el fraude, con todos sus frutos como poseedor de mala fe. La acción revocatoria y la acción de simulación El concepto dominante en doctrina, y sobre todo en jurisprudencia, es que a pesar de la distinta naturaleza de estas acciones se da la posibilidad de acumularlas, ejercerlas simultánea y subsidiariamente. LA LESIÓN SUBJETIVA : Art. 954: Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación. También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto. El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda Análisis del agregado al art. 954, ley 17.711 -Caracteres y elementos: Presupuestos subjetivos: Lesionado: Inferioridad: la que supone alguno de los tres supuestos al menos: a) Ligereza: falta de discernimiento óptimo por parte del individuo, que le impide medir las consecuencias disvaliosas del acto. b) Inexperiencia: falta de conocimiento suficiente en relación y al momento de llevarse a cabo el acto (se traduce en un desconocimiento específico). c) Necesidad (o Estado de necesidad): estado carencial, el cual puede ser de carácter material o espiritual (anímico) Lesionante: Aprovechamiento: explotación por parte del sujeto lesionante, contando con el conocimiento de la situación de inferioridad por parte del sujeto lesionado. Presupuesto objetivo: - Notable e injusta desproporción en las contraprestaciones (debe ser actual, y subsistir al momento de invocar la figura, mediante la acción pertinente) -Presunción del art. 954 del CC: “Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones” Según parte de la doctrina (conf. Santos Cifuentes), esta presunción Iuris Tantum, invierte la carga de la prueba. Es decir, acreditado el presupuesto objetivo, queda a la parte demandada por lesión probar que no se cumple con los presupuestos subjetivos del instituto. Otros Doctrinarios, por lo contrario, entienden que deben ser acreditados todos los extremos -Acciones posibles en caso de lesión subjetiva Del precepto legal, surgen las posibles acciones que pueden llevar a cabo los legitimados: demandar la nulidad del acto (acto anulable de nulidad relativa) 2) demandar la modificación de las prestaciones resultantes (reajuste equitativo) Asimismo, la segunda de las opciones mencionadas, pueden ser ejercidas por el supuesto lesionante y de hacer uso de la opción al contestar la demanda (sea acción de nulidad o reajuste por parte del lesionado), la acción se transformará automáticamente en acción de reajuste, en razón del principio de validez de los actos. -Legitimación: Solo pueden ejercer la acción el damnificado y sus sucesores -Prescripción: 5 años INEFICACIA Y NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS La nulidad: es la sanción de invalidez prescripta por la ley, por adolecer el acto jurídico de un defecto constitutivo. Recordemos que la sanción constituye la reacción del ordenamiento jurídico frente a la violación de sus preceptos. En la sanción de invalidez resplandece la finalidad reparadora. No concebimos la idea de reparación sin la restitución de las cosas a su estado anterior. Reparar significa deshacer lo que está mal hecho o dejar sin efecto lo que está hecho en contra de la ley; y, precisamente, con la nulidad, sanción de invalidez, se procura restituir las cosas a su estado anterior, restablecer el estado jurídico preexistente, suprimir, aniquilar, destruir los efectos jurídicos que el acto estaba destinado a producir.. El concepto de nulidad o invalidez se contrapone a otras figuras de ineficacia, en donde una relación jurídica nacida de un negocio jurídico regular y válido, también se frustra, se destruye o aniquila, también deja de producir efectos; más ello habrá de ocurrir en virtud de una causa, no interna, sino externa y superviviente. Ineficacia: 1) Pacto comisorio: es la resolución de un contrato bilateral. Llamase contrato bilateral a aquel que luego que está concluido genera obligaciones recíprocas para ambas partes. En virtud de lo que se llama el pacto comisorio, la parte que ha cumplido totalmente las obligaciones a su cargo, en virtud de ese pacto comisorio, implícito, o bien expreso, puede apartarse del contrato, puede resolverlo, dejarlo sin efecto, como si no hubiese producido ninguna clase de consecuencias jurídicas. Si la otra incurre en incumplimiento, este pacto puede ser escrito a tácito. 2) Tenemos también la resolución optativa a que se refiere el art. 1202: "Si se hubiera dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliera, la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer". 3) El distracto: El caso está previsto en el art. 1200 del Código Civil: "Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden también por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza". El distracto es lo que también suele llamarse la Rescisión Bilateral. Puede darse el caso de rescisión unilateral cuando ocurra el incumplimiento o si se quiere, la violación de las cláusulas contractuales. En este caso sería pacto comisorio. En materia de locación se da la rescisión unilateral en el caso del art. 160: "Si el locatario no obstante la prohibición impuesta en el contrato de no pode subarrendar, substituye a otro en el uso o goce de la cosa, puede el locador hace cesar ese uso o goce con indemnización del daño causado, o demandar la rescisión del contrato, con indemnización de pérdidas e intereses". Es decir el locador puede pedir que el contrato quede sin efecto para lo futuro. 4)Asimismo, tenemos la figura de la Revocación: Donde caben distinguir dos aspectos: la revocación ad libitum, esto es, unilateral, la que pende tan sólo de la declaración de voluntad de una persona, como en el caso de la retractación de la oferta o del mandato o del testamento, y tenemos en cambio la otra modalidad: la revocación fundada en causa legal, como la hipótesis de la revocación de las donaciones por incumplimiento de los cargos impuestos al donatario, o bien la facultad de revocar la donación por ingratitud del donatario, o la revocación de la donación por supernacencia de hijos, en el caso de que en el contrato de donación el donante estipulare la facultad de revocar la donación, si nacieren hijos. 5) Por otra parte, se nos da la figura de la disolución: Así pues, en materia de sociedad, ésta concluye o se disuelve si los socios son dos, y fallece uno de ellos, asimismo la sociedad se acaba, se disuelve, si se extingue el capital social. Si hablamos de disolución, refirámonos al paradigma que es el caso del matrimonio: si falleciera alguno de los cónyuges, el matrimonio se disuelve. Repárese cómo la nulidad, acción de invalidez, cuya causa anida en el acto mismo, es interna, orgánica, congénita, consustancial al acto, se contrapone a estas varias figuras de ineficacia como lo son la resolución, la revocación, la rescisión, la disolución. A su vez, debemos referirnos a otra figura que ha elaborado la doctrina contemporánea, que es la inoponibilidad, su ineficacia contra terceros no debe confundírse con la nulidad. Al tercero le es ineficaz por ser ajeno..simple.. Carácter expreso de la nulidad. Modo de establecerla El art. 1037 nos dice: "Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establecen". Esto quiere decir que las nulidades deben emanar de la ley en términos indubitables, inequívocos, porque como lo hemos anticipado, la nulidad, en cuanto es sanción, debe estar impuesta de antemano por la ley; de modo que cuando sostenemos que hay tan sólo nulidades expresas queremos significar que, por recursos interpretativos, por vía de la interpretación extensiva o analógica, no podemos llegar a la sanción de nulidad. Ineficacia estructural y funcional La ineficacia estructural denominada también causa intrínseca, ineficacia inicial u originaria, en esta ineficacia el acto jurídico no produce sus efectos por haber nacido muerto o deja de producir sus efectos retroactivamente por haber nacido gravemente enfermo, los supuestos que nuestro ordenamiento jurídico regulan son la nulidad y la anulabilidad, no reconoce la inexistencia como ocurre en otros países Italia, Francia y España. El acto jurídico no produce nunca sus efectos por haber nacido muerto o deja de producir retroactivamente todos los efectos jurídicos por haber nacido gravemente enfermo. "La coetanidad al momento de la formación del negocio jurídico es pues el primer rasgo de la ineficacia estructural. Sin embargo, no basta que se trate de una causal de ineficacia que se presente al momento de formación, sino que además de ello es necesario que la causal suponga en defecto en la estructura del negocio jurídico." En muchos sistemas jurídicos la expresión invalidez se utiliza para hacer referencia a la ineficacia estructural. INEFICACIA ESTRUCTURAL = INVALIDEZ La ineficacia funcional, llamada también sobreviviente o ineficacia por causa extrínseca, se presenta cuando un acto jurídico que venía produciendo sus efectos deja de producirlos por una causal sobreviviente a la celebración del acto jurídico, encontramos la rescisión y la resolución. En la ineficacia funcional nos encontramos ante un acto jurídico perfectamente estructurado, en el cual han concurrido todos los elementos del acto, pero por un evento ajeno a su estructura deja de producir efectos. Por regla general el defecto se presenta con posterioridad a la celebración o formación del acto jurídico, sin embargo en la rescisión la causa de ineficacia es coetánea a la formación del negocio jurídico, empero en la generalidad de los casos, las causales de ineficacia funcional son sobrevinientes a la formación de los actos jurídicos. Pueden ser producto del acuerdo entre las partes que han celebrado el acto jurídico, en aplicación del principio de autonomía privada. La clasificación de las nulidades. La clasificación única -Son nulos: Los actos jurídicos en que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la ley o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto. Son igualmente nulos los actos otorgados por personas a quienes por este Código se prohíbe el ejercicio del acto de que se tratare (es el caso de las incapacidades de derecho). Cuando esta de manifiesto el vicio, el acto es nulo. En caso de simulación o fraude, si hay presunción de simulación o fraude, y por ende, relevo de prueba, el acto es nulo. Son nulos los actos jurídicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria, como los menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Son también nulos los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de una autorización del juez o de un representante necesario. La nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo o le ha impuesto la pena de nulidad. Tales actos se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada. La sentencia en este caso se debe clasificar como declarativa y no constitutiva, vale decir, la nulidad obra ab initio, y eso quiere decir que el acto en ningún momento produjo efectos, de manera que el juez al declararlo nulo no ha alterado ni modificado ninguna situación jurídica. -Son anulables: Cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida, con la necesidad de alguna investigación de hecho. ¿Cuándo será anulable? Cuando no esté el vicio de un modo manifiesto, cuando no se nos muestre de un modo ostensible, cuando requiera indispensablemente la previa investigación de hecho. Son anulables los actos jurídicos cuando no fuere conocida la incapacidad impuesta por ley, al tiempo de firmarse el acto. Cuando no está de manifiesto el vicio, cuando no se conoce la incapacidad de derecho al tiempo de formarse el acto, porque hay de por medio una simulación que lo oculta, el acto es anulable. Si no hay presunción de simulación o fraude, el acto es anulable. Son anulables, los actos jurídicos, cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación. Asimismo son anulables, los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquier causa se hallasen privados de su razón (por ejemplo, quien actuara bajo el uso de medios hipnóticos o narcóticos o bajo un arrebato de locura). No solo serán anulables los actos jurídicos otorgados por un sujeto insano o demente, aun cuando sea un insano o demente no declarado, sino que lo será todo acto otorgado por alguna persona que accidentalmente este privada de discernimiento, o del uso de la razón. Los actos anulables se reputan validos mientras no hayan sido anulados y solo se considerarán actos nulos desde la sentencia que los anulase. Aquí la sentencia es ya constitutiva porque comenzó a producir efectos y solo dejo de producirlos desde que se dicto la sentencia de anulación. La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. -Nulidad absoluta: Cuando el interés que prevalece, es ante todas las cosas, el supremo interés de la ley por la observancia de sus preceptos, en atención a que está comprometida la seguridad jurídica o la justicia, o las buenas costumbres o algunos de los supremos valores, estamos en presencia de la nulidad absoluta, la que en su caracterización objetiva es irrenunciable y por ende insanable, vale decir inconfirmable e imprescriptible. Si el acto está viciado de nulidad absoluta, el juez puede y debe declarar la nulidad de oficio cuando aparezca manifiesta en el acto. El ministerio público podrá alegarla en nombre de la moral y de la ley. Podrá aducirla en juicio todo aquel que tenga un interés legitimo, salvo el que hubiere conocido o debido conocer el vicio que revalidaba el acto. -Nulidad relativa: Cuando lo que prevalece es el propósito de la ley en dispensar amparo jurídico a un interés privado, estamos frente a lo que se llama nulidad relativa. Nunca el juez podrá declararla de oficio, tampoco podrá el Ministerio Público alegarla en el solo nombre de la ley. Solo podrá aducirla aquel en cuyo provecho esta instituida para protección de sus propios intereses. La nulidad relativa es sanable, vale decir confirmarle y prescriptible. LA ACCIÓN DE NULIDAD Efectos de la nulidad respecto de las partes La anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado. Aquí se instituye lo que se llama condictio sine causa, en virtud de la cual las partes gozan del derecho de exigirse la una a la otra la restitución de todo cuanto se dio o se pagó en virtud del acto jurídico declarado nulo o anulado por sentencia. Si el acto fuere bilateral, y las obligaciones correlativas consistiesen ambas en sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no habrá lugar a la restitución respectiva de intereses o de frutos, sino desde el día de la demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos, hasta esa época se compensan entre sí. Si de dos objetos que forman la materia del acto bilateral, uno solo de ellos consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la restitución de los intereses o de los frutos debe hacerse desde el día en que la suma de dinero fue pagada, o fue entregada la cosa productiva de frutos. Si la obligación tiene por objeto cosas fungibles no habrá lugar a la restitución de las que hubiesen sido consumidas de buena fe. Efectos respecto de terceros: Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a titulo oneroso, sea el acto nulo o anulable". CONVERSIÓN DE ACTOS NULOS Y ANULABLES Hay conversión cuando un negocio jurídico viciado de nulidad produce o puede producir los efectos jurídicos de un negocio distinto, si éste reúne las condiciones exigidas por la ley, y siempre que, atento el fin perseguido por las partes, ha de entenderse presumiblemente que éstas quisieron el negocio, o que lo habrían querido si hubiesen tenido conocimiento de la nulidad. Por ejemplo: El acto emanado de un Oficial Publico, aunque sea incompetente, o que no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado, si está firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajo las formas privadas. Aquí ha obrado una conversión?: El instrumento publico es nulo, no obstante eso, puede producir los efectos jurídicos de un instrumento privado, siempre que reuniere cierta condición: La firma de las partes intervinientes. Con más claridad habrá de advertirse esta figura jurídica de la conversión, a través del principio del: clausus numerus. Esto es, no puede haber más derechos reales que los creados por la ley y los que la ley creare en lo futuro, pero si por contrato o convención se constituyó un derecho real de los que no están enumerados taxativamente por la ley, ese derecho no valdrá como tal, esto es, como derecho real, sino que tan solo podrá valer como derecho personal, sí como tal pudiese valer. Por ejemplo: La constitución indebida del derecho de enfiteusis, en cuanto está prohibida por el CC. La enfiteusis es el derecho en virtud del cual el dueño de un inmueble concede a perpetuidad a otro, el aprovechamiento del suelo. Este derecho está prohibido por el CC, pero si se hace un contrato de enfiteusis, valdrá solo como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y solo durará por el tiempo que puede durar la locación, es decir que nunca podrá pasar los 10 años. Tenemos también otro artículo donde puede mostrársenos de alguna manera esto que llamamos la conversión de los actos jurídicos, el 1790: "Si alguno prometiese bienes gratuitamente, con la condición de no producir efecto la promesa sino después de su fallecimiento, tal declaración de voluntad será nula como contrato, y valdrá sólo como testamento, si está hecha con las formalidades de éstos actos jurídicos". Si se trata de actos entre vivos, donaciones entre vivos, jamás los efectos jurídicos del acto pueden depender de la muerte de alguno de los otorgantes; pero si la cláusula respectiva dice que la donación pende de la muerte del donante, es obvio que como donación será nula, aun cuando valdrá como testamento, siempre que concurran todos los requisitos formales impuestos por el Código Civil para el testamento válido CONFIRMACIÓN DE ACTOS NULOS Y ANULABLES La confirmación sólo procede respecto de los actos nulos o anulables viciados de nulidad relativa. Sobreabunda repetir lo que ya sabemos: el acto viciado de nulidad absoluta es inconfirmable; en ese caso, la nulidad constituye materia de orden público y por ende no cabe posibilidad alguna de que el acto pueda convalidarse por una declaración de voluntad ulterior, expresa o tácita. La confirmación es el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una acción de nulidad. ¿Y cuál es la causa en el acto jurídico de confirmación? El animus confirmandi, vale decir, la voluntad de convalidar el acto. De manera que la confirmación es un acto jurídico, además de ser un acto voluntario, es un acto lícito, que tiene un fin jurídico inmediato, tiene una causa: que es la intención de parte de quien confirma, de convalidar el acto viciado de nulidad. Diferencias con otras figuras jurídicas: Es indudable que la ratificación es cosa distinta a la confirmación. La ratificación consiste en el acto de aprobación que produce aquel en cuyo nombre y por cuya cuenta otro ha efectuado un acto jurídico o varios actos jurídicos sin mandato previo. Aún más nítida es la diferencia entre confirmación y novación. La novación es la transformación de una obligación en otra. La novación presupone, pues, dos obligaciones: una preexistente, válida, que le sirve de causa; y otra nueva que ha de nacer o se ha de constituir para reemplazar a la precedente que se extingue. Es por eso que la novación figura entre los modos extintivos de las obligaciones. La confirmación contiene virtualmente renuncia de la acción de nulidad, pero toda renuncia no constituye una confirmación. Es obvio que el que confirma el acto viciado de nulidad, al confirmarlo, ha renunciado al derecho que la ley, le reconocía de demandar en juicio la nulidad, por vía de acción o de excepción. Nadie negará que la confirmación entraña una renuncia, lleva implícita una renuncia, renuncia al derecho de alegar la nulidad en juicio. Aquel que confirma es aquel en cuyo beneficio exclusivo la ley instituye la nulidad, como remedio jurídico; si se decide a confirmar el acto, a convalidarlo, a hacer desaparecer el vicio o los vicios de que adolece, quiere decir que renuncia implícitamente al derecho que se le reconoce de alegar la nulidad en juicio. Requisitos: Los actos nulos o anulables no pueden ser confirmados por las partes que tengan derecho a demandar o alegar la nulidad, antes de haber cesado la incapacidad o vicio de que ella provenía, y no concurriendo ninguna otra que pueda producir la nulidad del acto de confirmación. El acto de confirmación es un acto jurídico al que deben concurrir todas las condiciones generales indispensables para la validez de todo acto jurídico, y además de ello, será indispensable que el vicio de que adolecía el acto, y que lo ha tornado nulo o anulable, haya ya desaparecido. Por ejemplo: si el acto estaba viciado de nulidad, porque una de las partes era incapaz, esa parte incapaz, a la que la ley ampara instituyendo en su provecho la acción de nulidad, tendrá que dejar de ser incapaz, convertirse en persona capaz. En el caso de los vicios de la voluntad, por ejemplo: la intimidación, será indispensable que haya cesado para que pueda haber confirmación válida. En resolución: todo vicio que haya invalidado el acto tiene que haber desaparecido para que se dé la confirmación válida. . Confirmación expresa.: El instrumento de confirmación expresa, debe contener, bajo pena de nulidad: 1°) la sustancia del acto que se quiere confirmar; 2°) el vicio de que adolecía; y 3°) la manifestación de la intención de reparar. Debemos entender que no se trata de forma ad-solemnitatem. Sino de forma ad- probationem, vale decir, para que la prueba documental preconstituida de la confirmación expresa sea prueba acabada, concluyente e inobjetable, en el instrumento debe constar la sustancia del acto que se quiere confirmar, el vicio de que adolecía y la manifestación de la intención de confirmarlo. Ahora bien, si el instrumento adolece de algún defecto, esto es, si carece de alguno de estos requisitos, no constituirá prueba suficiente de la confirmación pero eso no obsta a que pueda haber confirmación, desde el momento que puede concretarse en una declaración tácita de voluntad. Imaginemos el caso de la nulidad instrumental: Por ejemplo el caso de la transmisión en propiedad de un inmueble por escritura pública, y esa escritura pública es nula, no figura en el Libro de Registro o en el Protocolo del escribano, o bien, no se halla en la página del protocolo donde según el orden cronológico debía ser hecha: esa escritura es nula. ¿Tendremos que celebrar otra escritura pública que haga referencia a la anterior, y que al mismo tiempo supla el defecto formal de que adolecía aquélla? NO, ya que se trata de nulidad absoluta, y por ende, inconfirmable. Sólo queda este remedio: una nueva escritura en debida forma, y sin referencia alguna a la anterior. Otro ejemplo: El contrato de compra y venta celebrado por escritura pública, con el ciento de exigencias formales que impone la ley, pero ha concurrido un vicio de la voluntad: error, intimidación o dolo. La víctima del vicio es quien tiene derecho a confirmar el acto, o podrá alegar la nulidad o bien, implícitamente, podrá renunciar al derecho de alegarla confirmando el acto; y si se decide a producir la declaración expresa de confirmación, no podrá servirse de un instrumento privado sino de una nueva escritura pública, donde consten todos los requisitos del art. 1061: la sustancia del acto, el vicio de que adolecía, y la manifestación de la intención de confirmarlo. Pero si se trata de una escritura nula o anulable por defectos formales, en ese caso la nulidad es absoluta y por ende, inconfirmable. Confirmación tácita: La confirmación tácita es la que resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad. De manera pues que el cumplimiento espontáneo, ya total o parcial, efectuado por quien tenía derecho a confirmar el acto, lleva a inducir el animus confirmandi, la intención de convalidar el acto, de purgar el vicio de que adolecía, de infundirle la plenitud de sus efectos jurídicos. No será indispensable el cumplimiento total, sino que bastará el cumplimiento parcial. Sin embargo es indispensable que haya desaparecido el vicio de que el acto adolecía. Por ejemplo: Imaginemos el caso de que el acto de que se trata es la obligación que asumió un menor de dieciocho años, obligación civil, dimanada de un contrato civil, respecto del cual el menor es incapaz. No habiendo llegado aún a los dieciocho años, se anticipa, movido por escrúpulos personales, dispone de dinero y paga parte de la deuda que ha contraído en virtud del contrato que celebró. En tal caso este acto también adolece de nulidad porque ha sido efectuado por un incapaz; por el contrario, si esa persona que contrató cuando era menor llega a la mayoridad, y siendo mayor y estando en el goce pleno de sus derechos civiles, paga parte de la deuda, ese pago parcial entraña una confirmación, con ese pago parcial ha convalidado el acto, de ese pago parcial se induce la intención de infundirle al acto la plenitud de sus efectos. Efectos: La confirmación, sea expresa o tácita, no exige el concurso de la parte a cuyo favor se hace. La confirmación es un acto jurídico unilateral, que se perfecciona por la sola voluntad de una persona. "La confirmación tiene efecto retroactivo al día en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del disponente en los actos de última voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicará los derechos de terceros. De manera pues que, convalidado el acto por la confirmación, habrá de reputárselo válido ab-initio. Vale decir, desde el día en que tuvo lugar si fue un acto entre vivos, o desde el día del fallecimiento del disponente en el caso de testamento.