Comentario a la sentencia del Tribunal

Constitucional Rol N° 4012, sobre el SERNAC: Una

mutación constitucional por vía jurisprudencial.

Javier Couso y Javier Leiva1

I.
Es posible que, desde el punto de vista de su trascendencia, la sentencia Rol
N° 4012 del Tribunal Constitucional (de control de constitucionalidad del pro-
yecto de ley que modificó la Ley N° 19.496, sobre Protección de los Derechos
de los Consumidores), represente una de las más significativas de los últimos
tiempos. En efecto, en este fallo, dictado en sede de control preventivo obliga-
torio de constitucionalidad (artículo 93 N° 1 de la Constitución), el TC expandió
sus facultades, al punto de permitir que, a propósito del control de normas or-
gánicas-constitucionales, efectúe un control de fondo de proyectos totalmente
tramitados por el Congreso, y que no han sido objeto de requerimientos de in-
constitucionalidad. De esta forma, el Tribunal Constitucional generó una ver-
dadera mutación constitucional, agudizando de paso la controversia respecto
de las funciones que dicho órgano juega en el sistema constitucional chileno.
El fallo en cuestión fue dictado a propósito del control preventivo de un
proyecto de ley que fortalecía al Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC),
órgano administrativo encargado de tutelar el correcto funcionamiento de las
relaciones entre proveedores de bienes y servicios y los consumidores, ini-
ciativa que llevaba años en discusión parlamentaria, y cuya aprobación por el
Congreso Nacional fue generalmente considerada como un importante paso
en aras de una mejor protección del consumidor (a excepción de los gremios
empresariales).

1 Javier Couso es profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, y de la

Facultad de Derecho, Economía y Gobierno de la Universidad de Utrecht (Holanda). Javier Leiva es
egresado de la Licenciatura en Derecho y del Magister en Derecho Público de la Facultad de Derecho
de la Universidad Diego Portales.

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II.
Desde la dictación de la Ley N° 19.946 (en el año 1997), no existieron mo-
dificaciones significativas introducidas al Servicio Nacional del Consumidor.
Dicho esto, a partir de algunas sentencias de juzgados de policía local (que
fueron luego confirmadas por los tribunales superiores de justicia), se genera-
ron algunas innovaciones, como la expansión de la noción de ‘consumidores’,
o la ampliación de los sujetos activos y pasivos de la relación de consumo.2
Sin perjuicio de las innovaciones anotadas, no existieron iniciativas legisla-
tivas que fortalecieran el rol de este órgano administrativo que sólo tenía la
facultad de recibir denuncias y someter a las partes involucradas a un proceso
de mediación voluntaria.
El déficit institucional del SERNAC fue eventualmente objeto de un inten-
so debate en la opinión pública, lo que redundó en una promesa de campaña
de Michelle Bachelet,3 quien planteó la necesidad de enviar un proyecto de
ley que dotara al mencionado órgano de “atribuciones reales y efectivas para de-
fender los derechos de los consumidores. Dotaremos al SERNAC de facultades para
fiscalizar, multar, interpretar la ley y dictar normativas, proveyendo de criterios
claros de cumplimiento legal con efecto general”.4
En cumplimiento de esta promesa de campaña, al poco tiempo de asu-
mir su mandato la Presidenta Bachelet envió al Congreso un proyecto de ley
que efectivamente entregaba mayores facultades al SERNAC. El mensaje
presidencial que acompañó la presentación del proyecto5 se hizo eco de
las críticas de la ciudadanía en relación a que el principal órgano protector
de los derechos de los consumidores representaba una suerte de “león sin
dientes”, deficiencia que el proyecto de ley presentado buscó remediar me-
diante el establecimiento de importantes facultades normativas, fiscalizado-
ras y sancionatorias, así como la autorización al SERNAC de hacerse parte
en procesos judiciales colectivos.

2 Véase por ejemplo: en relación a derechos colectivos SCA de Santiago Rol Ingreso Corte 5104-2005,
en relación a limitación de responsabilidad en cláusulas abusivas SCA de Santiago Rol Ingreso Corte
2496-2010, en relación a publicidad engañosa SCA de Santiago Rol Ingreso Corte 233-2012.
3 Disponible en http://www.subdere.gov.cl/sites/default/files/programamb_1.pdf
4 Ibíd. p.60.
5 Boletín 9369 de la Cámara de Diputados.

116
III.
Como era previsible, en el proceso de discusión parlamentaria del proyecto
(y, en particular, en la Comisión de Constitución Legislación y Justicia del Se-
nado), diversos gremios empresariales hicieran notar críticas frente a las pro-
puestas de reforzamiento de facultades del SERNAC (con la Cámara Nacional
del Comercio liderando la oposición al proyecto). Por otra parte, la defensa del
mismo fue liderada por la Conadecus, entidad de defensa de los derechos de
los consumidores.
Un aspecto relevante del debate legislativo fue la presentación de algunas
reservas de constitucionalidad promovidas por el senador Hernán Larraín,
siendo la más importante aquella relativa a la posibilidad de que el proyecto
de ley dotara de potestades normativas al SERNAC,6 a propósito de lo cual
el senador invocó antiguas argumentaciones de autores como Eduardo Soto
Kloss, respecto a la supuesta inconstitucionalidad de permitir que normas
infra-legales desarrollen regulaciones sectoriales.
Lo llamativo, sin embargo, es que ni el senador Larraín, ni ningún otro
parlamentario que se oponía al proyecto, realizaron más tarde requerimientos
de inconstitucionalidad del proyecto (en uso de las atribuciones que les con-
fería el artículo 93 N° 3 de la Constitución Política de la República),7 dejando
que éste avanzara en su tramitación legislativa. Así las cosas, y de acuerdo de
lo preceptuado por la Constitución, la cámara de origen –de Diputados, en
este caso– remitió los antecedentes del proyecto totalmente tramitado al TC,
con el objeto de que éste ejerciera un control obligatorio de constitucionalidad
en aquellas modificaciones legales que tenían (o que pudieran tener, según
demostraremos más adelante), el carácter de leyes orgánicas constitucionales,
de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 93 N° 1 de la carta fundamental.8
Una vez recepcionado el proyecto por el Tribunal Constitucional, se produ-
jo la primera anomalía en relación a este caso. Nos referimos a la aceptación

6 Segundo Informe de la Comisión de Constitución Legislación y Justicia del Senado sobre boletín
9369-02, página 222 y siguientes.
7 El Artículo 91 N° 3 de la Constitución señala: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 3°.- Resolver
las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de
reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;”. Más adelante, el artículo
93 señala que: “En el caso del número 3°, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del
Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio,
siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley o de la remisión de la comunicación que informa
la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de quinto día del despacho del
proyecto o de la señalada comunicación.”
8 Artículo 48 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

anuario de Derecho público udp 117

por parte del TC de la entrega desformalizada de un documento por parte de
la Cámara de Comercio de Santiago, en el cual se impugnaba la constitucio-
nalidad de buena parte del fondo del proyecto, y en que se solicitaba al TC
que, a propósito del control preventivo obligatorio de normas orgánicas-cons-
titucionales, declarara la inconstitucionalidad de otras normas del proyecto.
Así, en lugar de tener por no presentado esta suerte de “téngase presente”9
desformalizado, el TC aceptó incluir el documento de la Cámara de Comercio
de Santiago al expediente abierto a propósito del trámite de control preventivo
obligatorio de constitucionalidad.
Agravando una situación de por sí irregular, el Tribunal no dio traslado
del mismo ni al Congreso Nacional ni al Ejecutivo, de manera que el docu-
mento de la Cámara de Comercio de Santiago impugnando la constituciona-
lidad del fondo del proyecto no pudo ser objeto de una réplica por parte de
los órganos que lo habían aprobado, lo cual representó una seria vulneración
del principio de la bilateralidad de la audiencia, en una materia de la mayor
importancia pública.
Mientras el país se encontraba en pleno desarrollo de elecciones presiden-
ciales y legislativas, el TC se tomó cerca de tres meses y medio para ejercer
el control preventivo obligatorio de las normas orgánicas-constitucionales del
proyecto de fortalecimiento del SERNAC, dictando su sentencia de 18 de ene-
ro de 2018.
Para sorpresa generalizada, tanto de juristas, parlamentarios y de las aso-
ciaciones de consumidores, el fallo del TC fue mucho más allá de una revi-
sión de la constitucionalidad de las normas orgánicas constitucionales que
contenía el proyecto, declarando inconstitucionales buena parte de las nuevas
facultades del SERNAC, lo que desnaturalizó un proyecto totalmente tramita-
do en una oportunidad procesal no destinada a analizar la constitucionalidad
del fondo del proyecto.
Entre las modificaciones más relevantes al proyecto que el fallo del TC
introdujo destacan:
- La supresión de la potestad sancionatoria contemplada en los artículos
50-F al 50-P del proyecto de ley aprobado, y de las sanciones respecto a la
infracción de normativa general contenida en el nuevo artículo 58, letras
b) y c);

9 Este escrito tiene la finalidad en la tramitación judicial, de poner en conocimiento del juez, cualquier
antecedente que resulte relevante (e incluso decisivo), dentro de un proceso seguido ante tribunales de
justicia.

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 - La supresión de las nuevas potestades normativas que el proyecto entre-
gaba al SERNAC: Reemplazando el artículo 58, letra e) del proyecto, donde se
facultaba al último para dictar normativas de carácter general;
- La supresión de la potestad de resolución de conflictos contenida en los
artículos 50 G y 50 N del proyecto.

IV.
Más allá de la controversia pública generada por el hecho de que el fallo del
TC desmantelara buena parte de un proyecto que fortalecía al SERNAC, el he-
cho de que esto hubiera ocurrido cuando el proyecto se encontraba totalmente
tramitado, y sin que hubiera sido objeto de un requerimiento de inconsti-
tucionalidad por parte de los parlamentarios que se oponían a él, sino que
a propósito de un control automático de normas orgánicas-constitucionales,
desató una fuerte polémica no sólo en la comunidad jurídica chilena, sino que
al interior del propio Congreso Nacional, que advirtió que este fallo del TC
representaba una seria amenaza a su rol de co-legislador.
Adicionalmente, el aprovechamiento de un control constitucional conce-
bido como no contencioso (el del artículo 93 N° 1) por parte de entidades no
legitimadas constitucionalmente para activar un control preventivo de cons-
titucionalidad (como la Cámara de Comercio de Santiago), fue especialmente
criticado.
Finalmente, el hecho que, luego de aceptar un escrito por parte de la Cá-
mara de Comercio abogando por la declaración de inconstitucionalidad de
buena parte del fondo del proyecto, el TC no hubiera dado traslado del mismo
a los órganos que habían elaborado tal proyecto (el Presidente de la República
y el Congreso), con el objeto que tuvieran la oportunidad de responder a las
objeciones de constitucionalidad planteadas, fue considerado como especial-
mente ominoso.
Producto de lo anterior, a la hora undécima, en una sede de control cons-
titucional no idónea, y sin la más mínima bilateralidad de la audiencia, el TC
hizo suyos buena parte de los argumentos planteados por un actor gremial no
legitimado para plantear la inconstitucionalidad preventiva de un proyecto de
ley, y procedió a cercenar un proyecto de ley de gran relevancia pública.
Una forma de entender el comportamiento de la corte constitucional chi-
lena en este caso es lo que Jellinek denomina ‘mutación constitucional’. De
acuerdo a García y Contreras, la mutación constitucional es un

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 “(…) Proceso no reglado o informal de cambio constitucional, para
adaptarse a la realidad de hechos que se orientan en un sentido di-
ferente al de la regla escrita, sin alterarla en su tenor literal. (…) La
mutación constitucional adopta formas de usos, prácticas o costum-
bres que reinterpretan reglas o resuelven lagunas jurídicas. Sus for-
mas adaptativas más usuales son las costumbres constitucionales,
el desuso institucional o normativo y las prácticas frente a vacíos u
omisiones.”10

Luego –citando a Da Silva–, García y Contreras agregan que

“(…) Frente a esta concepción clásica, se ha planteado una idea amplia

de mutación constitucional, habida cuenta de la potencial quiebra de
las reglas formales de la Constitución, pero, en particular, de la orga-
nización racional del poder, de los equilibrios que ésta configura, del
respeto de los límites de los derechos fundamentales y de la soberanía
popular. Por ende, una idea de mutación constitucional restringida es
aquella cuya regla adaptativa se realiza desde el derecho constitucio-
nal, respetando el texto vigente y profundizando y concretizando sus
contenidos, más que oponerse a los mismos. Dentro de las formas de
cambio se sostiene que más que lagunas y costumbres, puede haber
precedentes políticos que generan con posterioridad una convención
constitucional formal (Da Silva, 1999) (…)”.11

Así, parafraseando a Jellinek, García y Contreras, y Da Silva, nos parece que

mediante la sentencia Rol N° 4012, el TC contribuyó a generar una mutación
constitucional que tiene una doble faz. Por un lado, respecto a la incorpora-
ción por parte del TC (no admitida, pero sí indirecta) de contenidos normati-
vos a un proyecto ya aprobado a petición de una parte interesada (la Cámara
Nacional de Comercio), dentro de un contexto eminentemente no adversarial.
Y, por otro lado, respecto al súbito aumento del contenido normativo califica-
do como propio de ley orgánica constitucional y, por ende, sometido a mayo-
res análisis que lo esperado por el órgano legislativo al enviar el proyecto a la
corte constitucional.

10 GARCÍA, Gonzalo y CONTRERAS, Pablo, Diccionario Constitucional Chileno, p. 664, Cuadernos del
Tribunal Constitucional, N°55, 2014.
11 Ibid.

120
V.
En este punto, es bueno recordar que, dado que no existe una definición cons-
titucional ni legislativa respecto de qué materias deben ser calificadas como
’orgánicas constitucionales’, este vacío ha sido llenado tanto por la doctrina12
como por la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional. En relación a
la última, destaca el voto particular del Ministro Mario Fernández, citado por
Arellano,13 quien, con ocasión del control preventivo de constitucionalidad de
la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, expresó:

“La atribución que la Constitución le entrega al Tribunal Constitu-

cional en el número 1° de su artículo 93, le confiere la facultad de
ejercer control preventivo sobre ‘las leyes orgánicas constitucionales’,
sin restringirse a las normas que la Cámara de origen envíe como
propias de leyes orgánicas constitucionales. Tal calificación le corres-
ponde al Tribunal.(…)” El juez constitucional parte de un análisis
sistemático de los artículos 63, 82 N°1 y 93 N°1, sosteniendo que “las
normas transcritas dejan en evidencia la diferencia entre el control
de las leyes orgánicas constitucionales y el de las normas de los trata-
dos que tengan tal carácter. Y tal diferencia contiene la fórmula para
determinar quién califica el carácter d una y de otras. Así, mientras
las normas de los tratados que son propias de leyes orgánicas cons-
titucionales son identificadas por la Cámara de origen antes de su
envío, es el Tribunal Constitucional quien dirime cuáles del articu-
lado de una ley orgánica constitucional son preceptos que poseen tal
naturaleza. (…)”.

Otro fallo en que la naturaleza y alcance de las normas ‘orgánicas-constitucio-

nales’ fue tratada por el TC es la sentencia Rol N° 2781 (de 2015) que, en lo
pertinente, señala:

12 Humberto Nogueira, explica el que “en materia de control de constitucionalidad de los preceptos legales en
un proyecto que tiene carácter mixto, por tener normas que son materia de ley orgánica constitucional y otras
no, el Tribunal ha seguido, sistemáticamnte, la posición de controlar únicamente la constitucionalidad de las
normas de los proyectos que son propios de ley orgánica constitucional” (Fallos “Protesto de letras” del 26 de
noviembre de 1981; “Distribución de Exhortos” del 22 de diciembre de 1981; y, “Viviendas Económi-
cas” del 19 de junio de 1982). En Nogueira Humberto, Dogmática Constitucional, Editorial Universidad
de Talca 1997, p. 45.
13 ARELLANO, Pilar, Historia Fidedigna de la Nueva Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional
de Chile, pp. 244-245, Cuadernos del Tribunal Constitucional, N°50, 2012.

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 “(…) Que, antes de entrar al fondo del examen del proyecto, es ne-
cesario dejar establecidos ciertos criterios interpretativos que guiarán
dicho análisis. Desde luego, que las leyes orgánicas constitucionales
son excepcionales, porque la regla general es la ley común (STC Rol
N° 160). Por lo mismo, por una parte, deben interpretarse restrictiva-
mente (STC Rol N° 160), sin que puedan interpretarse más allá de
lo necesario y permitido (STC roles N°s 293 y 304); por la otra, sólo
deben regular lo esencial, ciertas instituciones básicas (STC roles N°s
160 y 255). (…)”.

Como puede apreciarse en este pasaje –y a diferencia del fallo objeto de este
comentario– nuestra corte constitucional había sido extremadamente cuida-
dosa al efectuar el control preventivo obligatorio de constitucionalidad de le-
yes orgánicas constitucionales, entendiéndolo como algo sencillo y bastante
automático en cuanto al tipo de fiscalización que se ejercía mediante esta
potestad constitucional. Esto, en línea con lo señalado hace décadas sobre
este punto por Salvador Mohor y Paulino Varas, quienes críticaron la exten-
sión de la catalogación de leyes orgánicas constitucionales a elementos que
denominaron como “complementarios indispensables” (de acuerdo a lo sostenido
por la STC Rol 4-1981), denunciando que esto llevaba a un “subjetivismo o
relativismo normativo que dificultará enormemente la delimitación racional del
ámbito competencial de la ley orgánica constitucional”.14
Lo denunciado por Mohor y Varas es lo que ha ocurrido con el fallo Rol
N° 4012, en que la mayoría del Tribunal Constitucional usó el control pre-
ventivo obligatorio de constitucionalidad para entrar a conocer el mérito de
enunciados normativos, lo cual dista mucho –según el voto disidente, en su
numeral 3–, de la doctrina asentada en TC del ‘complemento indispensable’.
Esto fue advertido en el voto de disidencia de Carmona, García y Pozo, quie-
nes también argumentaron que el fallo Rol N° 4012 prácticamente duplica
las normas orgánicas constitucionales sometidas a un análisis de constitu-
cionalidad.15
Adicionalmente, el ministro Nelson Pozo (en la página 111 del fallo), hizo

14 Salvador Mohor y Paulino Varas, “En torno a la Ley Orgánica Constitucional sobre Sistema de Inscrip-
ciones Electorales y Servicio Electoral”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso,
volumen X, 1986, pp. 258-261.
15 En los considerandos 11 y 12 de la disidencia se advierte que las normas del proyecto de ley aprobado
que el congreso nacional consideró como propias de Ley Orgánica Constitucional fue un 19% del total,
mientras que en la opinión del voto de mayoría, estas aumentaron a un 42%.

122
un alcance respecto a lo ilógico que resulta el hecho de que existan artícu-
los declarados inconstitucionales en la parte considerativa del fallo, pero
no en la resolutiva, lo cual genera reales dudas sobre la calidad del análisis
de fondo en el voto mayoritario de los ministros, y de lo cual no se conocía
precedente alguno.
Por las consideraciones expuestas más arriba, el voto de mayoría del fallo
en comento nos parece derechamente contradictorio con el marco constitu-
cional chileno. Adicionalmente, deja varias preguntas sin respuesta: ¿Habría
sido inconstitucional el proyecto de fortalecimiento del SERNAC si se hubie-
se ocupado la doctrina del complemento indispensable? ¿Por qué se prefirió una
metodología más genérica y poco justificada para entrar a conocer práctica-
mente todo el proyecto? Estas son sólo algunas de las preguntas que quedan
planteadas ante el fallo analizado.

VI.
A modo de conclusión de este breve comentario a un fallo que, por supues-
to, merece seguir siendo objeto de análisis más detallados, cabe subrayar la
gravedad de la actuación del Tribunal Constitucional. El activismo judicial
en que incurrió la sentencia Rol N° 4012 supuso no solo la eliminación
de buena parte de las normas que fortalecían las facultades del SERNAC
para proteger a los consumidores, sino que –lo que es más grave– implicó
una seria distorsión del sistema de control de constitucionalidad de las
leyes chilenas, consistente en la expansión de los poderes preventivos de
control de constitucionalidad de los proyectos de ley del TC. En efecto, el
grado de activismo judicial del fallo que comentamos fue tal, que en el
voto de minoría del ministro Romero, así como en el voto disidente de los
ministros García, Carmona y Pozo, se advierte un fuerte rechazo al accio-
nar de la mayoría. Especialmente en los planteamientos de estos últimos
tres jueces, que criticaron de manera directa al voto de mayoría, señalando
que en el fallo se establece lo que ellos denominan “un súper control de
constitucionalidad”.16
La verdadera mutación constitucional introducida por el Tribunal Cons-
titucional no sólo es reprochable porque no es propio de una democracia

16 Así lo señala el numeral 6° de la disidencia: “(…) Que, en este sentido, no hay una vía preferente que
resuma la tarea de la otra. No hay un supercontrol. Solo controles de constitucionalidad distintos. Por tanto,
irrogarle superpoderes al control preventivo obligatorio es sobre exigir la Constitución en aspectos que no son
pacíficos.Y si es que una mayoría Constitucional es la que se otorga esta condición da una señal para que se
proceda de la misma manera en contra de toda la institucionalidad. (...)”

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constitucional que un órgano encargado de velar por el respeto a la Constitu-
ción altere la misma mediante sus fallos, con el objeto de aumentar sus facul-
tades de control, sino que además pone en riesgo la legitimidad de un órgano
que ya enfrentaba problemas en ese aspecto. En efecto, luego del fallo Rol N°
4012 la acusación que venía haciéndose por parte de juristas y parlamentarios
en el sentido de que el Tribunal Constitucional chileno se había convertido en
una ‘tercera cámara’ legislativa de carácter no electo, es ahora más plausible.

124