AÑO DEL DIÁLOGO Y LA RECONCILIACIÓN NACIONAL

DERECHO PENAL IV

 INTEGRANTES:
- RABANAL CARRILLO, ABEL MARTÍN SEBASTIÁN
- PAREDES PEZO, GIANCARLO
- ALVARADO LEÓN, EDGAR ALEJANDRO
 DOCENTE:
- DR. THAMER LOPEZ
 FACULTAD:
- DERECHO & CIENCIAS POLÍTICAS
 NIVEL/CICLO:
- III – VI / 2018
 TEMA:
- ART. 389, ART. 390, ART. 391 & ART 392

SAN JUAN
IQUITOS – PERÚ
2018

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

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UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ

“La ley no debe tornar al pasado,

sino prever el futuro.”

Niccolo Maquiavelo
Historiador, político y teórico italiano (1469-1527)
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DEDICATORIA
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INDICE
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CAPITULO I
ART. 389 - MALVERSACIÓN
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1. Art.° 389 – MALVERSACIÓN

1.1. Descripción Típica
El delito de malversación de fondos se encuentra tipificado en el artículo 389° del
Código Penal del siguiente modo:

Art.° 389.- “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que
administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están
destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años;
inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo
36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo
social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva
diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa
de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años; inhabilitación,
según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con
trescientos sesenta y cinco setecientos treinta días-multa.”

1.2. Tipicidad Objetiva

1.2.1. Bien Jurídico Protegido
El bien jurídico específico que se tutela penalmente en el delito de malversación de
fondos es la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos. En otras palabras,
busca proteger que la ejecución del gasto y empleo de bienes y dinero público se efectúe
bajo una organización racional y ordenada1.

De la misma manera, encontramos precisiones en la jurisprudencia peruana

referidas al asunto del bien jurídico tutelado en este delito, como:
- “En la malversación de fondos el bien jurídico tutelado es preservar la
correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional
organización en la ejecución del gasto y en la utilización y el empleo de
dinero y bienes públicos, en suma, se trata de afirmar el Principio de
Legalidad Presupuestal; esto es, la disciplina y racionalidad funcional en el
servicio”.2
- Que, conforme lo ha establecido el Supremo Tribunal: “En el delito de
malversación de fondos, el bien jurídico protegido es preservar la correcta
y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional
organización en la ejecución del gasto y en la utilización o empleo del
dinero y bienes públicos; se trata en suma, de afirmar el principio de
legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional del
servicio [Recurso de Nulidad número tres mil seiscientos treinta guion dos
mil uno Ucayali]”.3

1.2.2. Sujeto Activo & Pasivo

1.2.2.1. Sujeto Activo: Posición & Relación Funcionarial
El delito de malversación de fondos públicos, al señalar en cuando al sujeto
activo, establece expresamente que el autor debe cumplir con la calidad de ser parte de
la función pública, ya que según el primer párrafo del artículo 389, referente a la
malversación, encontramos que se señala taxativamente que, “el funcionario o servidor
público que (…)”, de esta manera, según la doctrina, estamos frente a un delito especial

1
2 Exp. 3630-2001, Ejecutoria Suprema emitida el 23 de enero de 2003
3 R. N. 2239-2011, Ejecutoria Suprema emitida el 6 de febrero de 2013
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impropio, ya que podría tener correspondencia con el delito común de apropiación

ilícita.
Siguiendo esto, es conveniente poder precisar y desarrollar lo que refiere ser
parte de la función pública.
En primer lugar, siguiendo a Abanto Vásquez4, para la correcta interpretación
de los delitos contra la administración pública, tradicionalmente se creía conveniente
definir, primero, en qué consiste esta, para luego precisar el concepto de “funcionario
público”, el cual servirá para definir al autor del delito en los casos en los cuales los tipos
penales exigieran esta condición en el sujeto activo del delito.

Es así, que el termino Administración Publica ha tenido tradicionalmente varios

sentidos, según encontramos en el texto de Abanto5:

1) En un sentido restringido extrapenal seria aquel conjunto de

dependencias subordinadas al poder Ejecutivo (poder administrador).

2) Consistiría en los actos de gobierno de cualquiera de las esferas de los

poderes, es decir, "actos administrativos". Aquí no importa el órgano
que realiza los hechos típicos, sino la naturaleza del acto.

3) En un sentido amplio, propio para el Derecho penal, se trataría de los

actos de toda la Administración Publica, incluyendo a los poderes
judicial y legislativo. Lo que sucede es que los delitos contra estos
últimos se tratan separadamente, sobre todo porque aquí, más que el
correcto funcionamiento de la Administración Publica, se atenta contra
el funcionamiento de uno de los poderes del Estado: el Poder Judicial.

De esta manera, como segundo punto, es correcto llegar al momento de definir

al funcionario público en el marco de los delitos de corrupción, es así que debe tomarse
en consideración la autonomía del término en el ámbito penal. El contenido del
concepto de funcionario público ha tenido un trato diferente según el área del Derecho
que lo regula.
Para el Derecho Penal no interesa tanto la “calificación jurídica” o la condición
en la que desempeña su labor el funcionario, sino la protección del correcto y adecuado
ejercicio de la función pública de cara al cumplimiento de las prestaciones sociales que
debe desempeñar el Estado. En otras palabras, para definir el concepto de funcionario
público en el Derecho Penal es importante determinar quiénes pueden lesionar, por su
proximidad y función, el correcto funcionamiento de la administración pública6.

La doctrina se divide a la hora de precisar los elementos que deben integrar la

condición de "funcionario público" para efectos penales. Al respecto, hay dos posiciones
claramente definidas. La mayoritaria exige dos elementos:
1) La existencia de un título (elemento subjetivo)
2) La efectiva participación en la función pública (elemento objetivo).

Para otra doctrina bastaría con el último elemento, pues no interesaría la

"relación subjetiva" entre el sujeto y la administración. Pero, a esta última postura se
oponen las criticas resumidas por Inmaculada VALEUE, las cuales también son aplicables
para el caso peruano:

4 Abanto Vásquez, M. (2003). Los Delitos Contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. (2da Edición).
Lima: Palestra Editores. Pág. 25.
5
Abanto Vásquez, M. (2003). Ob. Cit. Pág. 25.
6 Montoya Vivanco, Y. (2015). Manual Sobre los Delitos contra la Administración Pública. (1ra Edición). Lima: Open

Society Fundations, Pontificia Universidad Católica del Perú. Pág. 39.

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1) Simple traslado o "reenvío" del problema hacia el concepto "función pública",

con lo cual no se soluciona nada.
2) Redundancia y falta de explicación sistemática en relación con otros elementos
típicos considerados por el legislador en los tipos penales. En efecto, hay tipos
de cohecho pasivo definido a partir de un funcionario con funciones específicas
(árbitros, peritos, miembros de tribunal administrativo, etc.). Esto sería
redundante e innecesario si solamente bastara la "función pública" para definir
el concepto de "funcionario público".

1.1. Tipicidad Subjetiva

1.2. Análisis del Artículo
1.3. Consumación

2. Art.° 391 – Rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad

2.1. Descripción Típica
El delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad se encuentra tipificado
en el artículo 391 del Código Penal del siguiente modo:

El funcionario o servidor público que, requeriendo con las formalidades de

ley por la autoridad competente, rehusa entregar dinero, cosas o efectos depositados o
puestos bajo su custodia o administración, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años

2.2. Tipicidad objetiva.

2.2.1. Bien jurídico protegido.

El bien jurídico es el desempeño correcto de los deberes y funciones que los servidores,
funcionarios y empleados públicos asumen o se les delega con la finalidad de administrar al
Estado7

El bien jurídico va referido al correcto desempeño de los funcionarios y servidores públicos

en el desempeño del trabajo asignado, en este caso es el de custodiar el dinero, cosa o
efectos que se le dejaron para su cuidado.

El bien jurídico “correcto funcionamiento de la administración pública” es supraindividual,

es decir:

• Su titularidad es compartida por la sociedad en su conjunto.

• Es indisponible por un sujeto privado. Por esta razón, será ineficaz el consentimiento
respecto de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico en cuestión.

7
Montoya Vivanco, Y. (2015). Manual Sobre los Delitos contra la Administración Pública. (1ra Edición). Lima: Open Society
Fundations, Pontificia Universidad Católica del Perú. Pág. 36.
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2.2.2. Sujeto activo & pasivo

2.2.2.1. Sujeto activo

El sujeto activo que incurre en este delito, es aquel funcionario o servidor público
que se rehusa a la entrega de dinero, cosa o efectos depositados o puestos a su
custodio, para poder identificar a quien corresponde la característica de
funcionario o servidor público, debemos analizar lo establecido por art. 425 del
este mismo código, que nos señala quienes son funcionarios o servidores públicos
para incurrir en este delito, son funcionarios o servidores públicos:

a- Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

b- Los que desempeñan cargaos políticos o de confianza, incluso si emanan de
elección popular.
c- Todo aquel que, independientemente del gimen laboral en que se encuentre,
mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos de Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de
economía mixtas comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u órganos.
d- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
e- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
f- Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad o funciones en nombre o al
servicio del Estado o sus entidades.

Teniendo en cuenta los incisos señalados por el artículo 425 de c.p, que nos señala quienes son
los funcionarios o servidores públicos, por lo tanto, nos encontramos con un tipo penal de
carácter especial, porque se requiere de una condición especial del agente para la tipificación
del hecho punible a la norma regulada por el código penal. El hecho siempre va a cuadrar en
este artículo, si es que el agente como funcionario o servidor público se rehusa a la entrega de
dinero, cosas o efectos depositados a el como el custodio, cuando la autoridad competente lo
solicite o lo requiera. Si existe la presencia de un (extraneus) en la comisión de este delito, este
tendrá un cierto grado de responsabilidad penal como participes del delito (complicidad).

El funcionario público que ha sido previamente puesto en tenencia o disposición material de

los bienes en cualquiera de las calidades que la ley señala: como deposito, en custodia o en
administración.8

2.2.2.2. Sujeto pasivo.

El sujeto pasivo de este delito es el estado, como ente regente de todas las
actuaciones que acontecen en la administración pública.

El sujeto pasivo quien es el afectado en este delito, es la administración

pública por la omisión de un mandato establecido por la autoridad
competente quien es el representante del Estado.

8
Abanto Vásquez, M. (2003). Los Delitos Contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. (2da Edición).
Lima: Palestra Editores. Pág. 592.
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2.2.3. Modalidad típica

Este delito se configura con la comisión por omisión del funcionario o servidor
publico que se rehusa a la entrega de dinero, cosas o efectos que le es requerido
por la autoridad competente.

Comisión por omisión

En este contexto, la comisión por omisión comparte con la omisión su base

ontológica, a la vez que su base normativa implica la injerencia en una esfera jurídica
ajena125. Esta produce que, a diferencia de un delito de omisión pura, el hecho
cometido por comisión por omisión se subsuma en un tipo penal que describe,
desde un uso natural del lenguaje, la lesión de un bien jurídico mediante un
quehacer activo126 (por ejemplo, los tipos penales contra la administración
pública). De acuerdo a Mir Puig, las peculiaridades del tipo de comisión por omisión
son las siguientes:

• Producción de un resultado (lesión de bienes jurídicos).

• Posibilidad de evitarlo.
• Posición de garante.

De estas características, la posición de garante es la más importante al momento de

fundamentar la naturaleza de la comisión por omisión. En nuestra opinión, la
posición de garante, y con ello el fundamento de la comisión por omisión, radica no
solo en los deberes extrapenales que vinculan al funcionario público sino,
especialmente, en la asunción de la custodia del bien jurídico, esto es, en una
relación de dominio sobre la situación de vulnerabilidad del bien jurídico protegido
por el tipo penal. Como ya vimos, la teoría del domino sobre el fundamento del
resultado ha permitido dar solución a las posiciones de garante que tienen los
funcionarios públicos. En el caso de los delitos de corrupción, su configuración como
delitos especiales determina que solo algunos sujetos (funcionarios públicos)
puedan tener la influencia o dominio necesario para lesionar el bien jurídico. Como
ya hemos señalado, el sujeto que es incorporado al aparato público, y que luego
ejerce determinada función pública, posee el dominio sobre una esfera del bien
jurídico “correcto y normal funcionamiento de la administración pública”, en tanto
que de él depende que los servicios públicos a su cargo sean ejecutados
correctamente. En esta línea, cuando un funcionario público decide libremente
formar parte de la administración pública y es incorporado asume el dominio sobre
el “correcto y normal funcionamiento de la administración pública”.

Así, el funcionario adquiere deberes que le exigen ejercer la función pública de

manera objetiva, legal y prestacional, y el deber de evitar la afectación de dicho bien
jurídico por parte de terceros y sus subordinados. Por este motivo, siempre que el
funcionario público deje de cumplir con sus deberes funcionariales y esto produzca
una lesión o puesta en peligro del bien jurídico estaremos ante un caso de
responsabilidad penal, sea de forma comisiva.
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2.3. Tipicidad subjetiva

El tipo subjetivo de este delito solo resulta punible a título de dolo, conciencia y
voluntad de realización típica, el agente se rehusa a entregar el bien, requerido por
la autoridad competente, pese a saber que es su obligación devolverlo conforme a
ley.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar los elementos constitutivos del tipo
penal, primero tomar cocimiento del requerimiento y que aquel importa un
mandato exigible por la ley; ante cualquier equívoco que puede presentarse en
algunos de esos aspectos, hemos de apreciar un posible error de tipo.
Si el requerimiento nunca le fue cursado al funcionario público, no se identifica
una conducta renuente constitutiva del rehusamiento prohibido, por ende, es
atípica.

En este delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad tipificado por

el articulo trescientos noventa y uno del código penal, el verbo rector es el de
rehusar, acción que consiste en negarse a entregar explicita o implícitamente
dinero, cosa o efecto que fueron puestos bajo la administración o custodia del
agente , siempre que medie requerimiento de entrega emitido por autoridad
competente, por tanto, en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la
autoridad, no hay en el agente un ánimo “rem sibi habendi”, si no una voluntad
especifica de desobedecer a la autoridad por lo que no se configura con tal
conducta un delito de peculado.

El delito de rehusamiento tiene relación con el delito de demora injustificada,

constituye un nivel omisivo de mayor contenido de ilicitud penal, no obstante, la
misma punición que le otorga la la ley peruana. Ello se parecía, en el sentido de qu
en el artículo de Peculado por retención, el autor se niega a entregar bienes o
efectos, cuyo destino esta previamente determinado, pudiendo afectar las
consecuencias de los actos y decisiones de los funcionarios con autoridad.9

Por lo tanto, que el disvalor del comportamiento, su ilicitud penal, aparece a

posteriori, en tanto el dinero o efectos ingresan lícitamente a la esfera de custodia
del funcionario o servidor publico (intraneus), es decir, cuando el autor rehusa a
entregar dichos bienes, a pesar de estar obligado a ello.

9
Peña cabrera Freire, A .Derecho Penal – parte especial. tomo V.
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2.4. Análisis del articulo

Este articulo está destinado para los funcionarios o servidores públicos que se
rehúsan a la entrega de dinero, cosas o efectos que se le han sido dejados en
custodia por la autoridad competente , representante del estado, este custodio va
a estar a cargo de la administración de lo que le han dejado como cargo, puesto que
al momento de ser solicitados o requeridos por la autoridad competente, este tiene
la obligación y el deber de devolver lo que le dejaron como encargo de cuidado,
tenemos que precisar ciertos puntos establecidos por el código, como:

2.4.1. Rehusar la entrega.

Consiste en negar la entrega, explícita o implícitamente ante un requerimiento
previo. La negativa implícita consistirá en dejar o colocar el bien, fuera del alcance
del beneficiario.

2.4.2. Dinero cosas o efectos.

El termino DINERO se refiere obviamente al medio físico de cambio con valor
económico expresado en billetes y monedas. Los EFECTOS son documentos,
distintos del dinero, con valor económico incorporado: títulos-valores, estampillas,
etc. Con el termino COSAS, el legislador se refiere a bienes en general, con o sin
valor patrimonial, muebles o inmuebles. Se aparta así de la fuente argentina que
habla de "cantidad o efecto" y que ha generado una polémica en los juristas sobre
si la "cantidad" se refiere solamente a dinero o también a otros bienes y si se precisa
que los bienes sean determinables por cantidad y no por unidad.10

2.4.3. Deposito, custodia o administración

Aquí rige lo ya explicado para el tema del "peculado". Se trata de funciones

específicas y no solamente del ejercicio ocasional ("en confianza") de estas
funciones.

2.4.4. Requerimiento previo

Este requerimiento debe tener la forma administrativa pertinente: autoridad
competente, forma escrita, etc. Además, el requerimiento debe referirse
específicamente, a entrega del bien y no a otra actividad esperada del funcionario.

Después de lo señalado y habiendo especificado las conductas establecida por el legislador en

el artículo 391 del código penal, decimos que el funcionario o servidor público que se rehuse a
la entrega de dinero, cosas o efectos, no quiere decir que quiera apropiarse o quiera quedarse
con lo encomendado, si no que no tiene una justificación validad del por qué se rehusa a la
entrega de lo encomendado, esta acción de rehusarse a entregar lo encomendado, es omitir un
mandato de la autoridad competente y, al omitir el mandato esta incurriendo en este delito.

10
Abanto Vásquez, M. (2003). Los Delitos Contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. (2da Edición). Lima: Palestra
Editores. Pág. 593.
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Podemos encontrar una controversia en lo que ha querido plasmar el legislador cuando nos
habla de cosas, abanto nos dice que “se refiere a bienes en general, con o sin valor patrimonial,
muebles o inmuebles. Se aparta así de la fuente argentina que habla de "cantidad o efecto" y
que ha generado una polémica en los juristas sobre si la "cantidad" se refiere solamente a dinero
o también a otros bienes y si se precisa que los bienes sean determinables por cantidad y no por
unidad.

2.5. Consumación

Consumación se da con la simple negativa; no se requiere ni provecho del autor ni daño

específico para la administración. Como "omisión simple" y delito de "emprendimiento" que es,
no da cabida a la TENTATIVA. En cuanto a la AUTORÍA y PARTICIPACIÓN, rigen los principios ya
señalados. Autores solamente el funcionario con la relación funcionarial sobre los bienes; si son
varios los uncionarios que tienen esta relación funcionarial, serán "coautores"; nada impide la
participación de otros funcionarios o particulares. Si la negativa se debe a una apropiación previa
de los bienes o a un cambio de destino público, serán aplicables solamente los tipos de
"peculado" o "malversación" respectivamente; en estos casos no puede configurarse
verdaderamente la conducta de "rehusarse" debido a la incapacidad de poder cumplir con el
requerimiento. No hay CONCURSO con ellos; en este caso no es aplicable el tipo del artículo
391. Pueden presentarse CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, pero la "imposibilidad física" de entregar
los bienes solamente implicaran un supuesto de "atipicidad", ya que no se habrá dado
el elemento "rehusar"