Facultad de Derecho Universidad de Chile

Departamento de Ciencias Penales

Derecho Penal III - Parte Especial
Prof. Germán Ovalle Madrid

ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL 1

Dentro de los objetivos del curso “Derecho Penal III, Parte Especial” se destaca la idea de
una aplicación práctica de los contenidos vistos durante los otros cursos a los hechos (típicos) que
tienen relevancia jurídica y que son sancionados por nuestro legislador. Así, el estudio de los tipos
penales de la parte especial lleva asimilada la idea de una correcta aplicación de los contenidos
estudiado en los cursos anteriores, siendo de particular importancia la atribución de responsabilidad
penal de un individuo por la comisión de un hecho típico, razón por la cual entregamos el presente
esquema que no es más que una sistematización de los contenidos de la “Teoría del Delito”.

I- Consideraciones generales

El ejercicio de atribución de responsabilidad debe ser siempre de forma individual, autónoma e

independiente entre cada uno de los potenciales partícipes de un hecho punible, ello en consideración
a que las distintas variables de la teoría del delito pueden afectar de manera diversa a los diversos
actores del mismo. Así, este análisis debe realizarse cumplimento las siguientes premisas:
 Por cada individuo que se considere en los hechos, debe haber un análisis de responsabilidad
individual.
 Por cada hecho punible que realice un individuo, debe haber un análisis de responsabilidad
individual.
 De este modo, si un individuo realizó dos o más figuras punibles, se debe realizar un ejercicio
de atribución de responsabilidad por cada uno de ellos (si son dos hechos, deben haber dos
ejercicios y así sucesivamente); y si existen dos o más intervinientes en los hechos, se deben
realizar tantos ejercicios de atribución de responsabilidad como individuos sean.
 En materia concursal, correspondería analizar el régimen aplicable solo una vez hecho los
respectivos análisis de responsabilidad y de determinación de la pena para los casos en
concreto.
 Las recomendaciones que se proponen son una sistematización realizada por los ayudantes,
que en caso alguno son la única forma de resolver el problema de la atribución de
responsabilidad penal, por lo que no tienen la pretensión de ser métodos absolutos para
obtener dicha respuesta. En consecuencia, las mismas se plantean como una forma de
simplificar el análisis a realizar para la resolución de la problemática que plantea la parte
especial, el cual busca operar como un check-list de las condiciones requeridas para la teoría
del delito para dicho fin. Estos modelos no son necesariamente vinculantes al momento de
desarrollar sus respuestas, siempre y cuando en estas se contengan los elementos que se
expondrán a continuación.

II- Propuesta de esquema

1. Acción: el análisis consiste en indicar cuál es la acción u omisión (sea propia o impropia)
realizada y ver concurren casos en que se excluye la “capacidad física de acción”:

1
Apunte elaborado por el equipo docente de la cátedra de Derecho Penal III del Prof. Germán Ovalle Madrid.
Se han tomado como principal referencia los apuntes de clases de las cátedras de Derecho Penal I de los
Profesores Antonio Bascuñán y María Inés Horvitz, de Derecho Penal I del Prof. Germán Ovalle y de Derecho
Penal II del Prof. Juan Pablo Mañalich. Como el objetivo de este material es eminentemente pedagógico, se han
omitido la mayor parte de referencias bibliográficas y citas. Se prohíbe la difusión de este material.

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  Movimientos reflejos
 Vis absoluta
 Intoxicación letárgica o estado de inconsciencia o somnolencia

2. Injusto típico (Imputación objetiva): se corresponde con el ajuste de los hechos con alguno
de los tipos penales que la ley establece.
 Se debe indicar el artículo y la ley que corresponda.
 Indicar el título de intervención del sujeto (Autoría o Participación).
 Indicar el grado de ejecución del hecho (Consumado, Frustrado, Tentado). Estos últimos,
junto con el artículo de la parte general que los contiene.
 Deberá indicarse el cumplimiento de los elementos objetivos y subjetivos del tipo. Es en esta
parte en la que se requiere una dedicación especial, pues la correspondencia de una
conducta con un supuesto típico determinado es el principal objeto de estudio de la
parte especial del derecho penal.

3. Imputación subjetiva: el análisis a realizar acá es respecto de la procedencia del Dolo o la

Culpa como factor para la imputación subjetiva al individuo del hecho analizado.
 Si hay dolo, es imputación ordinaria. La exclusión del dolo se da por la concurrencia de un
error de tipo (aberratio ictus, error en la persona y dolo alternativo).
 Si la imputación no es a título de dolo, cabe la posibilidad de que concurra la culpa o
imprudencia, lo que se conoce como imputación extraordinaria. Cabe recordar que en
nuestro país, sólo son punibles los cuasidelitos en hipótesis de delitos contra las personas (por
regla general) y en algunos otros casos donde la ley lo menciona expresamente (artículos 490,
491, 492 y 493 del Código Penal).

4. Antijuridicidad: se excluye por la concurrencia de causales de justificación. Si no concurre

ninguna causal, ello se debe indicar.
 Legítima defensa.
 Estado de necesidad justificante.
 Consentimiento presunto.
 Colisión de deberes.
 Ejercicio legítimo de un derecho o cumplimiento de un deber.

5. Culpabilidad: se excluye por la concurrencia de causales de inculpabilidad o de exculpación.

Si no concurre ninguna causal, ello se debe indicar.
 Causas inculpabilidad: minoría de edad, enajenación mental/privado de razón.
 Causas exculpación: Fuerza irresistible o miedo insuperable, Estado de Necesidad
Exculpante, Cumplimiento de órdenes superiores.

6. Punibilidad: se analiza la procedencia de eventuales causales de extinción de la

responsabilidad penal (remitirse al apunte de causales de extinción de responsabilidad). Si no existe
concurrencia alguna de ellas, tenemos configurado un hecho punible culpable, respecto del cual se
puede proceder a realizar el siguiente ejercicio que corresponde a la Determinación de la Pena del
mismo.

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 DETERMINACIÓN DE LA PENA

I- Consideraciones generales
1- Las penas son, por lo general, divisibles en grados. Las únicas que no son divisibles en grados son
las pecunarias y el presidio perpetuo (que admite dos modalidades: simple y calificado).
2- Cada grado de cada pena constituye una pena por sí misma. Ejemplo: el presidio mayor en su grado
mínimo constituye una pena que comprende desde los cinco años y un día hasta los diez años de esta.
3- Si una pena se compone de dos o más grados distintos, la más leve de ellas es el mínimo y la más
grave el máximo. Ejemplo: el robo simple (art.436 inc.1 CP) es sancionado con la pena de presidio
mayor en sus grados mínimo a máximo. En este caso, el presidio mayor en su grado mínimo será el
mínimo de la pena, mientras que el presidio mayor en su grado máximo será el máximo de la pena.
4- En el ejercicio de ponderaciones, a falta de sanción más leve en la escala, la pena a imponer será
la de multa (art.60 CP).
5- En el ejercicio de ponderaciones, a falta de sanción más grave en la escala, las penas a imponer
serán las siguientes (art.77 CP):
- Escala N°1: Presidio Perpetuo Calificado
- Escala N°2: Relegación Perpetua
- Escala N°3: Presidio Perpetuo
- Escala N°4: Presidio Perpetuo
- Escala N°5: Presidio Perpetuo
6- En consecuencia, cada escala es independiente de las otras. Ejemplo: si en el ejercicio de
ponderaciones, al analizar la Escala N°1 se puede llegar a una sanción menor a la de prisión en su
grado mínimo, no se pasa a la Escala N°2; en este caso, se debe imponer la pena de multa (y no la
hipotética de Relegación perpetua).
7- Nunca está de más recordar que, en nuestro ordenamiento jurídico, la sanción más alta existente
es la de presidio perpetuo calificado (cuarenta años de presidio sin opción a beneficios); la
sanción más baja, la multa.

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II- Escalas y Grados
En el ejercicio de determinación de la pena, debemos partir de las premisas introducidas por
los arts.56 y 59 del Código Penal: cada escala se divide en penas que, a su vez, se dividen por
regla general en grados. Así, para efectos del ejercicio de ponderaciones, las escalas prácticamente
quedan de la siguiente forma:

Escala N°1 Escala N°2 Escala N°3 Escala N°4 Escala N°5
Presidio perpetuo Relegación Presidio perpetuo Presidio perpetuo Presidio perpetuo
calificado perpetua
1° Presidio perpetuo 1° Relegación 1° Confinamiento o 1° Inhabilitación 1° Inhabilitación
calificado. perpetua. extrañamiento absoluta perpetua. especial perpetua.
2° Presidio o 2° Relegación mayores en sus 2° Inhabilitación 2° Inhabilitación
reclusión perpetuos. mayor en su grado grados máximos. absoluta temporal especial temporal
3° Presidio o máximo. 2° Confinamiento o en su grado en su grado
reclusión mayores 3° Relegación en extrañamiento máximo. máximo.
en sus grados su grado medio. mayores en sus 3° Inhabilitación 3° Inhabilitación
máximos. 4° Relegación grados medios. absoluta temporal especial temporal
4° Presidio o mayor en su grado 3° Confinamiento o en su grado en su grado
reclusión mayores mínimo. extrañamiento medio. medio.
en sus grados 5° Relegación mayores en sus 4° Inhabilitación 4° Inhabilitación
medios. menor en su grado grados mínimos. absoluta temporal especial temporal
5° Presidio o máximo. 4° Confinamiento o en su grado en su grado
reclusión mayores 6° Relegación extrañamiento mínimo. mínimo.
en sus grados menor en su grado menores en sus 5° Suspensión en 5° Suspensión en
mínimos. medio. grados máximos. su grado máximo. su grado máximo.
6° Presidio o 7° Relegación 5° Confinamiento o 6° Suspensión en 6° Suspensión en
reclusión menores menor en su grado extrañamiento su grado medio. su grado medio.
en sus grados mínimo. menores en sus 7° Suspensión en 7° Suspensión en
máximos. 8° Destierro en su grados medios. su grado mínimo. su grado mínimo.
7° Presidio o grado máximo. 6° Confinamiento o
reclusión menores 9° Destierro en su extrañamiento
en sus grados grado medio. menores en sus
medios. 10. Destierro en su grados mínimos.
8° Presidio o grado mínimo. 7° Destierro en su
reclusión menores grado máximo.
en sus grados 8° Destierro en su
mínimos. grado medio.
9° Prisión en su 9° Destierro en su
grado máximo. grado mínimo.
10. Prisión en su
grado medio.
11. Prisión en su
grado mínimo.
MULTA

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III- Aumento y disminución de la sanción
- Aumento:
Al aumentar la sanción, el ejercicio a realizar es elevar en un grado cada una de las penas que
estén consideradas por el tipo penal:
Ejemplo: si el robo simple (art.436 inc.1 CP) es sancionado con la pena de presidio mayor
en sus grados mínimo a máximo, cada una de estas deberá aumentar a la pena inmediatamente
superior en su escala.

Presidio perpetuo
simple
Presidio mayor en Presidio mayor en su
su grado máximo grado máximo
Presidio mayor en Presidio mayor en su
su grado medio grado medio
Presidio mayor en Presidio mayor en su
su grado mínimo grado mínimo

- Disminución:
Al disminuir la sanción, el ejercicio a realizar es disminuir la pena desde el mínimo que dicha
pena tenga:
Ejemplo: nuevamente, si el robo simple (art.436 inc.1 CP) es sancionado con la pena de
presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, esta se deberá disminuir desde el mínimo (pena
menos grave), esto es, desde el presidio mayor en su grado mínimo a, al menos, al presidio menor
en su grado máximo.
Presidio mayor en
Presidio mayor en
su grado máximo
su grado máximo
Presidio mayor en Presidio mayor en
su grado medio su grado medio
Presidio mayor en Presidio mayor en
su grado mínimo su grado mínimo
Presidio menor en
su grado máximo

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 IV- Reglas de aplicación:
Para poder realizar un correcto ejercicio de determinación de la pena, han de seguirse los
siguientes seis reglas:
1- Pena impuesta por la ley al delito
2- Fase de desarrollo del delito
3- Nivel de intervención en el delito
4- Concurrencia de circunstancias modificatorias de la responsabilidad en el caso
5- Mayor o menor extensión del mal causado
6- Reglas especiales

1- Pena impuesta por la ley al delito

Afortunadamente, esta regla es la más sencilla: el punto de partida, en el ejercicio de
determinación de la pena, siempre será aquella que haya sido establecida por la ley en el tipo
penal en específico. De cualquier forma, es necesario hacer algunas observaciones:
- La pena que haya sido señalada para el delito se denomina marco penal. Esto es de
relevancia porque, en general, el juez podrá moverse siempre dentro de este marco; actúa
como límite (no podría moverse fuera de ese margen) y, a la vez, como facultad (en general,
puede moverse dentro de este margen a plenitud).
Ejemplo: el homicidio calificado (art.391 N°1 CP) tiene la pena de presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo.

Presidio perpetuo
simple
Marco Penal
Presidio mayor en su
grado máximo

- Las penas que la ley establece son para el delito consumado.

- Las penas que la ley establece son para el autor del delito.
- De concurrir cualquiera de los supuestos de las otras reglas, esta regla se ve alterada por los
efectos de las reglas que estudiaremos a continuación.
2- Fase de desarrollo del delito
Como habíamos señalado, el tipo penal está establecido para los delitos consumados. Sin
embargo, el art.7° del Código Penal sanciona además otras dos etapas del desarrollo del delito:
la frustración y la tentativa.
En este caso, las reglas también son relativamente sencillas pues, si bien vemos una extensión
de la punibilidad, esta es de carácter morigerada:

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- En los delitos frustrados, se disminuirá la pena en un grado desde el mínimo de la pena
asignada al delito.
- En los delitos tentados, se disminuirá la pena en dos grados desde el mínimo de la pena
asignada al delito.
*Las faltas sólo se sancionarán si estas se encuentran en grado consumado.
** El delito en particular puede ser sancionado de forma distinta (art.55 CP). Por ejemplo, el
art.450 del Código Penal sanciona, en general, a los delitos contra la propiedad que sean
frustrados o tentados como si hubiesen sido consumados, no aplicándose la reducción que
acabamos de estudiar.

3- Nivel de intervención en el delito

Como vimos previamente, el Código Penal establece sus penas para los autores de los delitos
(cualquiera de sus modalidades establecidas en el art.15 del mismo cuerpo legal). Sin perjuicio
de lo anterior, nuevamente se produce una extensión en el ámbito de punibilidad pues, según el
art.14, se sanciona no sólo a los autores, sino que también a los cómplices y a los encubridores.
Prima facie, las reglas también son relativamente sencillas.
- Al cómplice se le impone la pena inmediatamente inferior al mínimo que la ley haya
impuesto al autor.
- Al encubridor se le impone la pena inferior en dos grados al mínimo que la ley haya
impuesto al autor.
*Las reglas que vimos sobre íter críminis son compatibles con las reglas sobre nivel de
intervención en el delito. En consecuencia, deben aplicarse de forma conjunta.
Ejemplo: el delito de robo simple (art.436 inc.1 CP) es sancionado con la pena de presidio
mayor en sus grados mínimo a máximo. Veremos la comparación entre un autor de un delito
consumado y un encubridor de un delito frustrado.
Encubridor de delito
frustrado
Autor de delito
consumado Presidio mayor en su
Presidio mayor en su grado máximo
grado máximo
Presidio mayor en su
Presidio mayor en su grado medio
grado medio
Presidio mayor en su
Presidio mayor en su grado mínimo
grado mínimo
Presidio menor en su
grado máximo
Presidio menor en su
grado medio
Presidio menor en su
grado mínimo

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**En las faltas, se aplican dos reglas especiales: el cómplice nunca podrá ser sancionado con una
pena que sea superior a la mitad de la que corresponda al autor (art.498 CP); por su parte, el
encubridor no es sancionado.
4- Concurrencia de circunstancias modificatorias de la responsabilidad en el caso
Antes de iniciar el análisis en específico, debemos sub-esquematizar el tratamiento de las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad en la determinación de la pena. Al respecto,
la doctrina ha seguido los siguientes casos:
4.1- Circunstancias agravantes que no producen el efecto de aumentar la pena.
4.2- Comunicabilidad de las circunstancias atenuantes y agravantes.
4.3- Las atenuantes y agravantes en delitos sancionados con penas indivisibles.
4.4- Las atenuantes y agravantes en delitos sancionados con penas divisibles.
4.5- Consecuencias de las circunstancias modificatorias en la regulación de la pena
dentro del grado.
4.6- Reglas especiales

4.1- Circunstancias agravantes que no producen el efecto de aumentar la pena.

Nuestro código distingue tres casos (art.63 CP):
i. Agravantes que ya constituyan un delito por sí mismas. Ejemplo: la agravante del art.12
N°3, en relación con los delitos de incendios y estragos.
ii. Agravantes ya contempladas en la descripción del delito. Ejemplo: la agravante del art.13
sobre el parentesco, en relación con el delito de parricidio.
iii. Agravantes que son inherentes al delito, de tal manera que sin su concurrencia no puedan
cometerse. Dos series de casos:
o La agravante se encuentra implícitamente en el delito. Ejemplo: la agravante del
art.12 N°8, en relación con los delitos funcionarios.
o La agravante, en consideración a las circunstancias fácticas del delito, está
inherentemente conectada a la comisión misma del delito, el cual no podría haberse
cometido sin la concurrencia de dicha agravante. Ejemplo: la agravante del art.12
N°1, en relación con un homicidio de una persona que se encuentre tetrapléjica.

4.2- Comunicabilidad de las circunstancias agravantes y atenuantes

En este caso, las conclusiones son en realidad bastante precisas (art.64 CP):
o Las circunstancias personales o subjetivas sólo pueden modificar la responsabilidad
penal de las personas en quienes concurran.
o Las circunstancias materiales u objetivas sólo modificarán la responsabilidad penal
de las personas que tuviesen conocimiento de la concurrencia de esta antes o en el
momento de la intervención en el delito.

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 4.3- Atenuantes y agravantes en delitos sancionados con penas indivisibles

Esto puede acaecer en dos situaciones:

1-El delito tiene una única pena de una sanción indivisible (Regulado por el art 65 CP) o
2- una compuesta de dos penas o grados indivisibles (art 66 CP)

Respecto del primer caso:

 El tribunal debe aplicar la pena única contemplada sin considerar las circunstancias
agravantes que concurran al hecho.
 En cambio, si concurren en el caso concreto dos o más circunstancias atenuantes y ninguna
agravante, el tribunal puede aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados.

Respecto de los casos de dos penas o grados indivisibles:

 Si no hay circunstancias modificatorias de responsabilidad, se puede recorrer todos los grados
de la pena comprendida (todo el marco penal)
 Si concurre solo una atenuante, sin agravantes, se debe aplicar la pena más baja de los grados
que la integran.
 Si concurre una agravante, sin atenuantes, se debe aplicar la pena más alta de los grados que
la integran. De todos modos, aun cuando concurran más agravantes no puede aumentarse la
pena.
 Si concurren varias circunstancias atenuantes, sin agravantes, el tribunal puede imponer la
pena inferior en uno o dos grados al mínimo de los señalados en la ley, según sea el número
y entidad de dichas circunstancias.
 Ante la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes al mismo tiempo, se
compensan racionalmente unas y otras.

4.4- Atenuantes y agravantes en delitos sancionados con penas divisibles

Se pueden dar en dos casos:

1- El delito tiene asignado como sanción un solo grado de una pena divisible o
2- El delito tiene una pena compuesta de dos o más grados de una divisible o una o dos
indivisibles junto a varios grados de otra divisible.

Respecto del primer caso:

 Si no concurren ni atenuantes ni agravantes se puede recorrer toda la extensión de la pena al
aplicarla.
 Si concurre una circunstancia atenuante y ninguna agravante, se aplicará la pena en su
mínimum.
 Si concurre una circunstancia agravante y ninguna circunstancia atenuante, se aplicará ésta
en su máximum.
 Si concurren varias circunstancias atenuantes y ninguna circunstancia agravante, puede
imponerse la pena inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de dichas
circunstancias.
 Si concurren dos o más circunstancias agravantes y ninguna circunstancia atenuante, el
tribunal está facultado para aplicar la pena superior en un grado.

Para determinar el “mínimum” y el “máximum” antes señalado el articulo 67 prescribe que se

divide por la mitad el período de duración de la pena; la parte más baja será su mínimo, la más alta

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su máximo. Para ello, se debe reducir la pena a días y, efectuada dicha conversión, se debe restar al
máximo de días la duración del mínimo de días que ésta tiene; la diferencia se divide en dos y, al
cociente se le suma el mínimo de días de duración de la pena. El resultado equivale a la mitad de la
sanción; lo que está sobre ella equivale al máximo, lo que está bajo ella equivale al mínimo.

Ejemplo: el homicidio simple (art.391 N°2) es sancionado con la pena de presidio mayor en su
grado medio, esto es, diez años y un día a quince años de presidio.

El cálculo es el siguiente:

((15 x 365) – ((10 x 365) + 1))/2 + ((10 x 365) + 1)

(5475 – 3651)/2 + (3651)
1824/2 + 3651
912 + 3651 = 4563 días  Esta cantidad equivale a la mitad de la sanción.

Las conclusiones prácticas son las siguientes:

- Entre 4563 y 5475 días será el máximum.
- Entre 3651 y 4563 días será el mínimum.

*Si en el ejercicio de división, el cociente entre la división de la resta del máximo y del mínimo
entrega un decimal, este no es tomado en cuenta.

Respecto de los casos de dos o más penas divisibles o de la mezcla de uno o más grados de penas
indivisibles junto a diversos grados de penas divisibles:
 Si no hay circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, se puede recorrer toda la
extensión de la pena.
 Si concurre solo una circunstancia agravante y ninguna atenuante, el tribunal no puede aplicar
la pena en su grado mínimo.
 Si concurre solo una circunstancia atenuante y ninguna agravante, el tribunal no puede aplicar
la pena en su grado máximo.
 Si concurren dos o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, es posible imponer la
pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados en la ley para el tipo, según
el número y entidad de las mismas.
 Si concurren dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, el tribunal puede
imponer la pena inmediatamente superior en grado al máximo de los señalados en la ley.
 Si concurren de forma simultánea circunstancias agravantes y atenuantes, se compensan
racionalmente unas y otras.

4.5.- Determinación de la cuantía precisa de la sanción o determinación judicial de la

pena

Una vez se ha determinado el grado divisible de penalidad (o los varios grados aplicables, si no
concurren circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal) al caso particular, el juez debe
determinar la pena precisa dentro de ese grado que será aplicada. Dicha determinación está guiada
por el artículo 69 CP, el cual señala que el juez deberá una vez más considerar el número y entidad
de las circunstancias agravantes y atenuantes, haciendo una valoración en su conjunto y de manera
global.

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 Señala el artículo además que se debe determinar la cuantía de la pena en atención al mayor
o menor extensión del mal causado por el delito. Para dicho análisis las repercusiones del hecho
deben ser objetivamente imputables al comportamiento típico. Para ello se puede mirar a 1)- la
extensión del mal asociado a los resultados típicos graduables (por ejemplo, el grado de deformidad
causado por las lesiones del artículo 397 n.°1CP) y 2)- la extensión de mal que se causa directamente
con el delito, pero que no se encuentra descrito en el tipo legal, como el valor o cuantía de las especies
sustraídas en un robo con violencia.

Este momento de la determinación concreta de la pena es importante, ya que como estima el

profesor Van Weezel, si no concurren atenuantes ni agravantes, el tribunal está facultado para aplicar
la pena en toda su extensión, y en casos de penas de varios grados como por ejemplo el robo con
violencia o intimidación, esta facultad es enorme.

a) Consideraciones respecto a las circunstancias modificatorias

- Compensación racional de atenuantes y agravantes

En los casos vistos anteriormente (artículos 66, 67, y 68 CP) el código ordena que en los casos que
concurren a la vez tanto circunstancias atenuantes como agravantes, se debe compensarlas
racionalmente graduando el valor de unas y otras.

Esta compensación, que queda al arbitrio judicial, posee un carácter racional, no aritmético. Es decir
que las atenuantes y agravantes “se pesan” no “se suman”. Para realizar aquello Van Weezel expresa
dos criterios:
 Las circunstancias atenuantes de responsabilidad poseerían a priori un efecto más intenso que
las agravantes, situación que el juez debe tener en cuenta al efectuar la compensación.
 Aquellas circunstancias –atenuantes o agravantes- que dicen relación con el elemento
“subjetivo” del delito, con el grado de libertad del autor, deben tener un peso mayor que las
referidas al aspecto objetivo.

De todos modos, el tribunal está obligado a fundamentar su “arbitrio” al compensar.

- Discusión doctrinal respecto al carácter facultativo de las atenuantes

Los artículos 67 y 68 señalan que ante la concurrencia de dos o más atenuantes y ninguna
agravante concurren varias circunstancias atenuantes y ninguna circunstancia agravante, el tribunal
“Podrá” imponerse la pena inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de dichas
circunstancias.

Respecto a dicha circunstancia facultativa, la Corte Suprema ha tenido un comportamiento

errante, considerando en algunos casos como facultativa la reducción de la pena en un grado (así
también lo ha hecho parte de la doctrina, como Etcheberry, Bustos, y Cury) y en otros ha considerado
dicha reducción con carácter de obligatoria.

Al respecto, el profesor Mañalich ha sostenido que el tribunal “puede” efectivamente,

determinar discrecionalmente el quantum de la reducción, pero que está obligado a reducir la pena, a
lo menos en un grado. El principal argumento a favor de la tesis de la discrecionalidad es de tipo
exegético o de la redacción de dichas normas penales. Si bien el art. 67 y 68 CP utilizan la locución
podrá, esta debe interpretar teniendo en consideración que los incisos I de los mismos arts. 67 y 68
establecen que el tribunal puede recorrer toda la extensión del marco penal fijado en la ley, esto es,
en la respectiva norma de la parte especial, “si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes

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o agravantes”. A contrario sensu, esto significa que concurriendo atenuantes o agravantes, el tribunal
no puede recorrer toda la extensión del marco. De esta manera, la discreción es relativa a cuál de las
consecuencias alternativas ha de tener lugar, pero no si ha de tener lugar una consecuencia no prevista
en la regla.

4.6- Reglas especiales de circunstancias modificatorias de la pena

 Artículo 68 bis CP: Este señala que, sin perjuicio de las reglas que se dan en los artículos
que le preceden, cuando concurra una sola atenuante muy calificada, el tribunal queda
facultado para imponer la inferior en un grado a la establecida por la ley. Esta posibilidad se
presenta solamente cuando en el delito hay una circunstancia atenuante y ninguna agravante.
Al respecto, la doctrina y jurisprudencia son unánimes al reconocer que cualquier
circunstancia común o especial de efectos normales puede ser calificada por el tribunal. Sin
embargo, para otorgar el carácter de muy calificada a una atenuante esta debe estar
establecida con mayores antecedentes de los que ordinariamente se tienen presentes para
configurarla.
 Artículo 72 CP: Esta norma se aplica aquellos casos en que el acusado es un menor edad y
prescribe que en tal caso necesariamente se le aplicará la pena inferior en grado a la mínima
impuesta por ley al delito. Sin embargo, al mayor de edad que participó con el menor, si se
prevalió de éste, se le aumentará la sanción en un grado. Cualquiera sea el número de las
circunstancias agravantes que concurran, tratándose del menor, la pena nunca podrá ser
superior a la inmediatamente inferior en grado. Esta regla tiene un efecto extraordinario y se
debe aplicar después de realizar determinación legal de la pena conforme a las reglas de los
arts. 50 a 70 CP.

- Determinación de la pena en los casos de multa

El sistema analizado precedentemente no se aplica a las penas de multas, las que poseen un sistema
propio establecido en el artículo 70 CP. En este se señala que para su determinación “el tribunal
podrá recorrer toda la extensión en que la ley permite imponerlas”, utilizando como elementos de
decisión:
 Las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho.
 El caudal o facultades económicas del condenado. Este es el más importante de ambos,
pasando el injusto y la culpabilidad a un segundo plano frente a la capacidad económica del
condenado.

El art. 25 CP establece el umbral superior, equivalente a 30 UTM en los crímenes, 20 UTM en

los simples delitos y 4 UTM en las faltas (ello sin perjuicio que en determinados delitos, atendida su
gravedad, se contemplen multas de cuantía mayor como en la la ley de drogas, que establece una pena
cuyo mínimo son 40 UTM y su máximo son 400 UTM).

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