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LEGISLACION LABORAL Y SALARIOS

I. GENERALIDADES DEL DERECHO LABORAL

1. DEFINICION DE DERECHO LABORAL:

Es un conjunto de principios y normas que regulan las relaciones jurídicas y


laborales entre una persona que presta su capacidad de trabajo, llamado empleado,
la que se beneficia de éste llamada empleador, y de estos con el Estado con el
objeto de la tutela y protección del trabajo, y, con el fin único de lograr la paz social.

El Derecho del trabajo, es sin ningún género de dudas, el que se encuentra más
presente en nuestra sociedad. Tanto trabajadores como empresarios se enfrentan
todos los días a situaciones que requieren del asesoramiento y actuación de
profesionales especializados en Derecho Laboral.

Tanto desde el punto de vista del empresario, como del trabajador, resulta
indispensable antes de suscribir un Contrato de trabajo, que se informen sobre
cuáles son sus derechos y obligaciones en relación con el salario, prestaciones
sociales, vacaciones y descansos, y normativa sobre prevención de riesgos
laborales, entre otras cuestiones.

Durante el desarrollo de la relación empresario - trabajador, son múltiples los


conflictos que pueden suscitarse, debiendo acudirse a acciones legales en aras a
lograr una solución extrajudicial o, en última instancia, judicial.

2. CLASIFICACIÓN:

a) DERECHO LABORAL SUSTANTIVO:

 Derecho Individual del Trabajo: Comprende el conjunto de derechos y


obligaciones que reglamentan las relaciones que surgen durante la existencia de
un contrato de trabajo entre las partes que lo suscriben, que se denominan
empleado y empleador.

 Derecho Colectivo del Trabajo: Comprende el conjunto de normas que


desarrollan la libertad de asociación, formación y existencia de los sindicatos.

b) DERECHO LABORAL PROCESAL: El jurista HUGO ALSINA define el derecho


procesal como “el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado
para la aplicación de las leyes de fondo, y su estudio comprende la organización del poder
judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios que la integran y la
actuación del juez y las partes en la sustanciación del proceso”.

Con un sentido eminentemente práctico se ha dicho que aquella parte del derecho
que se ocupa del proceso toma el nombre de derecho procesal.

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3. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO LABORAL

3.1 IGUALDAD DE LOS TRABAJADORES (ART. 53 C.N. y 13 C.N.):

En el desarrollo laboral, todos los trabajadores son iguales ante la ley; sin embargo,
no debe entenderse esta igualdad en forma objetiva, como si a todos los
trabajadores en determinado caso tendríamos que ofrecerles las mismas
actividades, los mismos ingresos, etc.

La igualdad debe observarse en sentido estricto relacionado con la labor


desarrollada por los trabajadores, la denominación del cargo, y aún dentro de una
misma denominación deben observarse factores de experiencia y estudios, los
cuales resultan de gran importancia en el ejercicio de una función determinada.

El principio de igualdad de los trabajadores infiere que en igualdad de condiciones,


los trabajadores deben ser tratados como iguales en todos sus beneficios y
aplicación de reglamentos de la empresa en donde se encuentren desarrollando sus
labores.

3.2 REMUNERACION MÍNIMA, VITAL Y MOVIL, PROPORCIONAL A LA


CANTIDAD Y CALIDAD DEL TRABAJO (ART. 53):

Existe un salario mínimo legal basado en la jornada máxima legal de 48 horas a la


semana, 8 horas diarias por 6 días. La Constitución Política en el artículo 53, se
refiere a un salario vital, entendido como el ingreso mínimo que requiere una
persona para solventar o cubrir sus necesidades humanas básicas como la
alimentación, vivienda, transporte, vestido, educación, salud, recreación entre otras.
Una persona requiere de unas condiciones mínimas para vivir una vida digna, sin
restricciones y carencias básicas, muchas de ellas elementales hasta en el mundo
animal. Esas condiciones mínimas que permiten un sustento digno de toda persona,
se supone que deben ser garantizadas por ese ingreso mínimo vital.

Ese mínimo vital no sólo debe considerar las necesidades de la persona sino de su
grupo familiar primario, entendido este como su pareja e hijos, que en nuestro medio
suele estar conformado por 4 personas.

Movilidad del salario: Este concepto se refiere a mantener el poder adquisitivo del
salario. La idea consiste en que este se actualice constantemente, por lo que
deberían reconocer ajustes automáticos para mantenerlo actualizado. En Colombia,
el reajuste debería hacerse anualmente, de acuerdo con el Índice de Precios al
Consumidor (I.P.C.).

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¿El incremento anual del salario es obligatorio para todos los trabajadores? -
¿incluso para aquellos que devengan sumas superiores al mínimo?

El entonces Ministerio de la Protección Social mediante concepto Nº 286926 del 25


de septiembre de 2008, señaló que el incremento anual del salario mínimo es de
carácter obligatorio, para quienes devenguen el salario mínimo legal mensual
vigente.

Consideró el Ministerio de Protección Social, que en el sector privado los


empleadores no están obligados a incrementar la remuneración de los trabajadores
que devenguen salarios superiores al mínimo. Lo anterior, toda vez que no existe
norma legal que lo ordene.

Así, el Ministerio de la Protección Social concluyó que el incremento de los


trabajadores que devenguen el mínimo, se realizará anual y automáticamente.
Mientras que el incremento de los trabajadores que devenguen sumas superiores
al mínimo, se realizará a voluntad del empleador, quien decidirá si lo incrementa o
no y en la proporción que lo hará.

El criterio del Ministerio de la Protección Social hoy Del Trabajo, fue modificado
radicalmente en el año 2014, toda vez que en concepto 147784 fundamentado en
reiteración jurisprudencial de la Corte Constitucional, en especial en la sentencia
102/95 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, admite el
carácter móvil de todos los salarios, pero concluye que al no existir norma legal que
obligue al empleador a realizar aumentos de salarios, salvo lo establecido para el
salario mínimo (Artículo 148 del C.S.T.), El aumento de los salarios que superen el
mínimo, dependerá del mutuo acuerdo entre los trabajadores y el empleador, para
lo cual se soporta en sentencia con número de radicación No. 33387 del 10 de
marzo de 2009 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, donde se
establece este mecanismo como idóneo, toda vez que por disposición expresa del
artículo 3 del Código de Procedimiento Laboral, los conflictos económicos entre
patronos y trabajadores están excluidos de la jurisdicción laboral.

La Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás ha manifestado que no existe norma


legal que obligue el incremento salarial frente a salarios superiores al mínimo. Sobre
el particular mediante la Sentencia Nº 12213 del 5 de Noviembre de 1999, el Alto
Tribunal dispuso:

“...NO OBSTANTE LA REALIDAD DE LO AFIRMADO, NO ES EL JUEZ LABORAL, MEDIANTE EL TRÁMITE DE UN


PROCESO ORDINARIO, EL LLAMADO A ESTABILIZAR EL DESEQUILIBRIO QUE SE PRESENTA CUANDO
TRANSCURRE UN PERÍODO DE TIEMPO Y NO SE AUMENTA EL SALARIO DE LOS TRABAJADORES, A PESAR DE
QUE EL IPC EN DICHO LAPSO HAYA AUMENTADO. Y NO PUEDE HACERLO ESTE FUNCIONARIO JUDICIAL
PORQUE NO EXISTE LEY QUE LO OBLIGUE O LO FACULTE A ELLO, EXCEPTO SI DEL SALARIO MÍNIMO SE
TRATA....”

“...EN EFECTO, NO EXISTE EN LA LEGISLACIÓN LABORAL NORMA QUE ASÍ SE LO PERMITA Y, COMO LO
DESTACARA EL FALLADOR DE SEGUNDO GRADO, LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA EN SU ARTÍCULO 53, EN
RELACIÓN CON LA REMUNERACIÓN MÍNIMA VITAL Y MÓVIL, TRASLADÓ A LA LEY LA REGULACIÓN DE, ENTRE

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OTROS, DICHO PRINCIPIO. ADEMÁS EL PROPIO ORDENAMIENTO SUPERIOR EN EL ARTÍCULO 230 FUE EL QUE
LE IMPUSO A LOS JUECES LA OBLIGACIÓN DE, EN SUS PROVIDENCIAS, ESTAR SOMETIDOS AL IMPERIO DE LA
LEY...” (SUBRAYA FUERA DEL TEXTO)

No obstante lo anterior, al contrario de las posturas antes mencionadas, para la


Corte Constitucional, sin importar si el trabajador devenga un salario mínimo o una
suma mayor a éste, el empleador está obligado a incrementarle el salario.

Sobre este particular, la Corte Constitucional mediante Sentencia T 770 de 2001,


dispone:

“EN REALIDAD, EN UNA ECONOMÍA INFLACIONARIA, LA PROGRESIVA PÉRDIDA DEL PODER ADQUISITIVO DE LA
MONEDA CAUSA NECESARIAMENTE LA DISMINUCIÓN REAL EN LOS INGRESOS DE LOS TRABAJADORES EN LA
MEDIDA EN QUE, AÑO POR AÑO, PERMANEZCAN INMODIFICADOS SUS SALARIOS. CADA PERÍODO QUE
TRANSCURRE SIN AUMENTO IMPLICA UNA DISMINUCIÓN REAL DE LA REMUNERACIÓN Y, POR TANTO, UN
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA DE PARTE DEL PATRONO, QUIEN RECIBE A CAMBIO LA MISMA CANTIDAD Y
CALIDAD DE TRABAJO, PAGANDO CADA VEZ MENOS.

AL RESPECTO SE REITERAN LOS CRITERIOS ENUNCIADOS POR LA CORTE EN LAS SENTENCIAS T-102 DEL 13
DE MARZO DE 1995 Y C-448 DEL 19 DE SEPTIEMBRE DE 1996. M.P.: DR. ALEJANDRO MARTÍNEZ
CABALLERO.” (SUBRAYA FUERA DEL TEXTO)

La diversidad de los criterios antes citados conduce a generar confusión entre los
diferentes actores de la relación laboral, que serán resueltos por las entidades
competentes en caso de conflicto.

Sobre este particular, se puede concluir:

1. La Constitución Política de Colombia, en su artículo 53, establece el principio


de movilidad salarial sin excluir algún tipo de salario, por lo que la Corte
Constitucional mediante una interpretación sistemática, ha concluido que a
ningún trabajador puede privársele del derecho a que cada año se reconozca
la pérdida del poder adquisitivo de su salario, y se reajuste como mínimo con
base en el Índice de Precios al Consumidor; ya que la realidad inflacionaria
de la economía afecta directamente el ingreso real de todos los trabajadores
y no solo de aquellos que devengan el mínimo. Así pues, la aplicación de
dicho mandato constitucional no debería estar a discreción de un acuerdo
entre las partes de la relación laboral en tanto que el trabajador siempre se
va a encontrar en una condición vulnerable, independientemente de cuál sea
el salario que devengue.

2. La Corte Suprema de Justicia Sala laboral tiene una opinión diferente


respecto al reajuste de los salarios superiores al mínimo; para la Sala, al no
tratarse de un conflicto jurídico sino uno de carácter económico son el
trabajador o trabajadores y el empleador, ya sea individual o colectivamente
según el caso, quienes deben resolver sus diferencias.

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3. Resulta necesario expedir una ley que reglamente los parámetros para hacer
el reajuste de las escalas salariales superiores al mínimo para que ni los
jueces ni los empleadores encuentren como respaldo al no reajuste, el
argumento de que no existe una disposición legal que los obligue a realizarlo.

4. Durante el tiempo en que no haya una ley que llene el silencio normativo
referente al reajuste de los salarios superiores al mínimo, los trabajadores
pueden salvaguardar su derecho fundamental a la movilidad salarial
mediante una acción de tutela.

5. Entre el sector público y privado hay una inequidad injustificada en cuanto al


tema del aumento salarial de los salarios superiores al mínimo, pues la Ley
4 de 1992 ordena el incremento salarial de todos los empleados del sector
público, que, si bien no se hace en la misma medida para todos los
trabajadores, este se hace teniendo en cuenta las diferentes escalas
salariales y criterios de justicia y racionalidad.

3.3 ESTABILIDAD EN EL EMPLEO (ART. 53):

Este principio nace de la necesidad social y significa preeminencia en el tiempo de


la relación (conservación del puesto de trabajo), sin que se pueda declarar cesante
a un trabajador por una causal no establecida en la ley.

Es una restricción al empleador al no poder despedir a un trabajador por su sola


voluntad, pero la estabilidad no es absoluta, por no implicar la inmovilidad en el
cargo. En efecto, si bien las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad
pueden acordar celebrar un contrato de trabajo a término fijo, de acuerdo con las
disposiciones de ley que rigen la materia, ese acuerdo, en el evento en el que se
presenten los presupuestos antes enunciados, esto es, que subsista la materia de
trabajo y que el trabajador haya cumplido a cabalidad con sus obligaciones y
compromisos, se modifica para dar paso a la activación del principio de estabilidad
laboral, que con rango de norma superior, consagró el Constituyente a favor de los
trabajadores.

Eso no significa, que el empleador esté en la obligación de celebrar un contrato de


trabajo a término indefinido, como tampoco lo está el trabajador, lo que asegura
para éste último es la certidumbre de que bajo esas específicas circunstancias el
empleador deberá renovar el contrato, en los mismos términos, salvo que las partes,
en ejercicio de su autonomía, resuelvan utilizar alguna otra de las modalidades que
consagra la legislación laboral, o definitivamente extinguir la relación.

La normatividad impugnada gobierna, más que el momento de desvinculación del


trabajador, el del acuerdo de voluntades que da lugar a la relación laboral y que,
según las necesidades, las circunstancias de aquélla y el tipo de labores por
contratar, admite diferentes modalidades, una de las cuales consiste precisamente

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en definir, desde el principio, el término del contrato. No siempre el empleador
requiere de unos servicios personales indefinidos, ni el trabajador está dispuesto en
todos los casos a permanecer indefinidamente en el empleo, motivo por el cual el
legislador, en un marco de libertad contractual, permite que la duración del contrato
de trabajo se predetermine, de modo que las partes conocen de antemano cuál será
la vigencia temporal de sus obligaciones y sus derechos.

3.4 ORDEN PÚBLICO Y CARÁCTER IRRENUNCIABLE ART. 53 CN.:

El carácter público significa que al aplicar una norma de derecho laboral, esta se
encuentra amparada o tutelada por el Estado, mediante el cual se salvaguarda los
derechos de los trabajadores, que en su aplicación se da mediante la
irrenunciabilidad de los derechos y garantías establecidas por la ley en su favor,
significando que el trabajador no puede renunciar a los beneficios que la misma ley
otorga.

“En materia de trabajo no basta simplemente con permitir al trabajador el desempeño de


una actividad determinada, si de otra parte, es realizada en condiciones de injusticia o que
afecten la dignidad humana. Por lo tanto no le es lícito en ningún caso al patrono, ya sea
un particular o la misma administración, el desconocimiento de los principios mínimos
fundamentales establecidos por el artículo 53 de la Constitución Nacional, por ser estos
complemento indispensable del artículo 25 de la Carta”. “El constituyente prohíbe menguar,
disminuir o reducir los derechos de los trabajadores. Pero ¿a qué derechos se refiere la
norma? Para la Corte es indudable que tales derechos no pueden ser otros que los
“derechos adquiridos”, conclusión a la que se llega haciendo un análisis sistemático de los
artículos 53, inciso final, y 58 de la Carta. Pretender, como lo hace el demandante, la
garantía de los derechos aún no consolidados, sería aceptar que la Constitución protege
“derechos” que no son derechos, lo cual no se ajusta al ordenamiento superior”. (...)

3.4.1 ALGUNAS SITUACIONES JURÍDICAS FRENTE AL PRINCIPIO DE


IRRENUNCIABILIDAD:

Transacción: Es un contrato bilateral en donde las partes renuncian


recíprocamente a parte de sus pretensiones (por ejemplo: el trabajador le reclama
a su empleador el pago de 300 horas extras y acuerdan, por la incertidumbre de
dicho derecho, que el empleador pagará 100), con el fin de terminar el litigio que
tengan pendiente o evitarlo. Este contrato está regulado por el código Civil (arts.
2469 y siguientes)

El artículo 15 del C.S.T. reza: “Es válida la transacción en los asuntos de trabajo,
salvo que se trate de derechos ciertos e indiscutibles”, de lo cual se derivaría la
validez o invalidez de la transacción.

Hay diversas formas para determinar que un derecho sea cierto de manera objetiva:

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 Mediante un documento que demuestre irrebatiblemente el derecho reconocido
en forma plena y legal por quien resulte obligado.
 Mediante la existencia de una confesión plena de la obligación por quien está
llamado a satisfacerla.
 Por sentencia judicial que reconozca el derecho, cuando adquiere fuerza de cosa
juzgada, que es el caso más irrebatible de certeza de los derechos.

b. Conciliación: Debe adelantarse en presencia de un funcionario público (juez


laboral o inspector del trabajo), que tiene el mismo propósito que la transacción:
renuncia recíproca de las pretensiones para poner fin a un conflicto laboral, evitando
así un proceso o poniéndole fin a uno ya iniciado (ley 446 de 1998). El funcionario
público tiene la responsabilidad de vigilar el cumplimiento de lo pactado y garantizar
que a través del acuerdo no se vulnere ningún derecho que se pueda tener como
cierto e indiscutible.

Ejemplos en los que es posible la Transacción o la Conciliación. Una indemnización


por terminación Unilateral e injusta del contrato de trabajo, una posibilidad de
reintegro, el derecho sobre una indemnización moratoria, el pago de horas extras o
trabajo dominical o festivo.

c. Prescripción y caducidad: La prescripción laboral es un fenómeno jurídico por


medio del cual las acciones laborales pierden su eficacia, debido a su falta de
ejercicio en el lapso de tiempo fijado por la ley.

Por regla general, las obligaciones laborales prescriben en tres (3) años, contados
a partir de su exigibilidad. La prescripción laboral se ubica en los artículos 488 y 489
del C.S.T.

 El término de prescripción de prestaciones correspondientes a salarios, horas


extras y trabajo dominical, empieza a correr desde el día siguiente a aquel en
que han debido ser pagados.
 La prescripción de la prima de servicios empieza a correr, en cada semestre
calendario, desde el día siguiente de la fecha señalada para efectuar el pago, o
sea que la prescripción de la prima de servicios, correspondiente al primer
semestre de cada año del calendario que debe pagarse el último día de junio,
empieza a correr desde el día primero de julio siguiente; y la correspondiente al
segundo semestre, empieza a correr desde el día 21 de diciembre del mismo
semestre.

Prescripciones Especiales:
 La acción para solicitar el reintegro por antigüedad (trabajadores que habían
servido 10 o más años al 1 de enero de 1991), prescribe en tres (3) meses
contados a partir de la fecha del despido.
 La acción de reintegro en el caso del despido del trabajador amparado con fuero
sindical prescribe en dos (2) meses, contados a partir de la fecha de despido.

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“Hasta hace poco, la conciliación laboral ante el Ministerio de Trabajo era un trámite más
que seguían los empleadores ante la terminación de contratos de trabajo. Últimamente,
esta práctica tiende a desaparecer.
La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que fue creado
precisamente para descongestionar los despachos judiciales. Se trata de un acuerdo
amigable, voluntario, celebrado entre las partes con la intervención de un funcionario
competente, quien la dirige, impulsa, controla y aprueba, y que pone fin de manera total o
parcial a una diferencia que busca precaver eventuales litigios. La conciliación produce dos
efectos jurídicos importantes: el primero es que hace tránsito a cosa juzgada, es decir, tiene
los mismos efectos de una sentencia judicial; y el segundo, que presta mérito ejecutivo.
Dada la especialidad del derecho laboral, y el carácter de irrenunciables de los derechos
laborales mínimos, la conciliación en material laboral solo es válida en la medida en que
verse sobre derechos inciertos y discutibles. Debe entenderse que los derechos son de este
tipo cuando fundadamente están acreditados los requisitos que la ley prevé para su
exigibilidad, sus supuestos fácticos, o cuando determinada su existencia no produce duda
ni controversia alguna.
De acuerdo con el artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo, en materia laboral también
es válida la transacción salvo si se trata de derechos laborales ciertos e indiscutibles. La
transacción produce los mismos efectos jurídicos que la conciliación, y aunque no cuenta
con el aval de un funcionario público, está definida en el artículo 2469 del Código Civil como
un ¨contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven
un litigio eventual¨.
Aunque en materia laboral la conciliación y la transacción producen los mismos efectos, la
primera es mucho más recomendada por los abogados laboralistas que la transacción para
dirimir conflictos laborales. Lo anterior, debido a que: i) las conciliaciones laborales cuentan
con la participación de una autoridad administrativa o judicial y esto produce en las partes
firmantes un mayor sentido de compromiso, y ii) el funcionario que participa en la
conciliación verifica que el acuerdo cumpla con los requisitos necesarios para su validez.
Verifica, entre otros, que las partes acudan voluntariamente a firmar y verificar que con el
acuerdo no se estén vulnerando los derechos mínimos irrenunciables contemplados en la
legislación laboral.
Ahora bien, en la práctica muchas empresas tienen la falsa creencia de que es necesaria
la firma de acuerdos conciliatorios cada vez que se desvincula a un trabajador,
especialmente cuando se trata de terminaciones sin justa causa con el pago de la
correspondiente indemnización. Las conciliaciones se han convertido en la formalización
del pago de acreencias legales, olvidando así su verdadero propósito.
Esto generó en el Ministerio de Trabajo una congestión que fue atacada mediante la
modificación del trámite a seguir para poder firmar conciliaciones ante los inspectores de
trabajo. Hoy en día, para celebrar en Bogotá un acuerdo conciliatorio ante un inspector de
trabajo es necesario radicar una solicitud justificando las razones para celebrarlo, y esperar
una citación que toma de 15 a 30 días.
Muchos han optado por firmar las conciliaciones laborales ante jueces laborales, pero esta
práctica terminará produciendo el mismo efecto: en vez de descongestionar los despachos
judiciales, los congestionará en la medida en que se sigan realizando conciliaciones
innecesarias. Habrá, entonces, que analizar realmente en qué casos se requiere de
conciliaciones laborales y en qué casos las partes pueden firmar acuerdos transaccionales,
si es que es verdaderamente necesaria la firma de alguno de estos”1.

1 Tomado de http://www.prietocarrizosa.com/es/noticias/la-conciliaci%C3%B3n-en-temas-laborales

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3.5 PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD (ART. 53 C.N.):

También llamado “Principio in dubio pro operario” (La duda se resuelve a favor del
trabajador) Consiste en que ante cualquier duda en la interpretación de una norma
se tendrá en cuenta la que más favorezca al trabajador.

La ley laboral establece que la ley favorable debe aplicarse en su integridad,


indicando que no se puede aplicar parcialmente

Este principio se refiere exclusivamente a la interpretación normativa y no de los


hechos que puedan ser materia de un litigio, donde sigue imperando la carga de la
prueba: “la duda que obliga al juez a acoger la interpretación más favorable al
trabajador, es aquella que se le presente respecto del entendimiento de una norma
jurídica, cuando encuentre lógicamente posibles y razonablemente aplicables al
caso cuando menos dos interpretaciones de su contenido normativo, caso en el cual
deberá optar por aquella interpretación que más beneficie al trabajador, sin que
resulte lógico derivar del texto constitucional que tal principio se haga extensivo a
los casos en que al juzgador pueda surgirle incertidumbre respecto de la valoración
de una prueba”.

FUENTES DEL DERECHO: La Corte Constitucional en sentencia C131 de 1993 ha


clasificado las fuentes del Derecho en de conformidad al artículo 230 de la
Constitución Política, así: “Las fuentes del Derecho pueden ser formales o
materiales, las primeras son las cauces por los que se expresa el Derecho. Las
segundas son los hechos sociales que suministran el contenido del Derecho.
Ejemplo de las primeras son la Ley, los contratos y la costumbre. Ejemplo de las
segundas son la economía, la realidad social y política:
“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La
equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial”.

3.6 CONTRATO REALIDAD:

Prevalece en cualquier caso la realidad de lo ejecutado y no lo manifestado dentro


de un contrato.

Para determinar el principio de la primacía de la realidad en el Derecho Laboral, la


Corte Constitucional ha reconocido (C-023/94, enero 27 de 1994) que el derecho
opera en la realidad y tiende exclusivamente hacia ella. Lo real siempre tiene
primacía, sino fuera así, no se concretarían en el mundo jurídico de las libertades
del hombre.

Por su parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado (Sent.


Nov. 8 de 1990. Exp. 3859 M.P. Dr. Daza Álvarez) que cuando se deba determinar
la naturaleza, las características y demás circunstancias y aspectos de una

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vinculación laboral se preferirán los informes que puedan extraerse de la realidad,
sobre la relación de datos aparentes que puedan ofrecer los documentos o
contratos.

PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS ESTABLECIDAS: Se parte


de una previa aclaración: la autonomía propia de la vinculación civil difiere de la
vinculación laboral porque en la primera el contrato se basa en la igualdad formal
de las partes, mientras en la segunda el contrato es realidad, o sea, lo acorde con
las condiciones reales de la prestación del servicio.

Es la propia Constitución la que apoya esta distinción porque el artículo 53 contiene


un principio fundamental, el de “la primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”.

El contrato de trabajo existe, entonces, no por el acuerdo abstracto de voluntades


sino por la realidad de la prestación de servicios porque el hecho mismo del trabajo
y no tal acuerdo de voluntades es lo que determina su existencia.

Esta posición estaba prevista desde la legislación laboral preconstitucional, en el


artículo 23 del C.S. del T., al definir los elementos esenciales del contrato laboral e
incluso fue reconocido por la Corte Suprema de Justicia cuando dijo:

La puesta en práctica de este convenio -el laboral- se conoce con el nombre de


relación de trabajo. Se trata de una relación sui generis, claramente intervenida por
el Estado autor de la legislación para proteger, tanto en su celebración como en su
ejecución y terminación los intereses del trabajador, como medio de mantener un
equilibrio necesario entre las fuerzas del capital y del trabajo e impedir por este
medio la explotación del asalariado. Es también como es obvio, un contrato que
supone obligaciones mutuas que se encuentran casi en su totalidad señaladas en
la ley y cuyo cumplimiento recíproco es elemento fundamental para su
mantenimiento. Razón por la cual se presume la existencia del contrato de trabajo
entre el que presta un servicio personal y quien lo recibe.

Por ello, las características del contrato civil no se pueden predicar íntegras al
contrato laboral. El derecho laboral se independizó de la normatividad civil, adquirió
status propio, con principios diferentes basados en la dignidad humana, ya que el
hombre es el único ser viviente que tiene el deber y el derecho de ser hacedor de
su propio destino y para labrarlo el trabajo es uno de los principales instrumentos.

¿Cuál es la diferencia entre un contrato de trabajo y un contrato de


prestación de servicios?

Para que exista contrato de trabajo deben concurrir los siguientes elementos:

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a) La actividad personal del trabajador, es decir realizada por el mismo.

b) La continuada subordinación del trabajador respecto del empleador, que faculta


a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto
al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe
mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

c) Un salario como retribución del servicio.

Reunidos estos tres elementos se entiende que existe contrato de trabajo y no deja
de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de modalidades que se le agreguen
(Art. 23 del C.S.T.).

Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de
trabajo. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha expresado: “Si existe siquiera
como posibilidad la atribución para que el patrono de órdenes y para el trabajador la
obligación correlativa de acatarlas hay subordinación jurídica que es nota distintiva
del contrato de trabajo”.

Según el principio de la primacía de la realidad, uno de los fundamentales en el


derecho del trabajo, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo
que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir
a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Los elementos y presupuestos descritos, bien pueden distinguir el contrato de


trabajo del resto de contratos que impliquen la prestación de un servicio.

A diferencia del contrato de trabajo, el contrato de prestación de servicios se


caracteriza por:

 La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución


de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de
una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas
labores profesionales.
 La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y
científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
 La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por
tiempo limitado.
 Su forma de remuneración es por honorarios.
 No se genera en estos contratos ninguna relación laboral y por ende no hay lugar
al pago de prestaciones sociales.
 La afiliación al sistema integral de seguridad social se debe realizar como
trabajador independiente, esto es, asume la totalidad de las cotizaciones

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3.7 PRINCIPIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ART. 48 Y 53 C.N.):

La seguridad social es el conjunto de elementos y acciones tendientes a lograr el


mejoramiento de la calidad de vida de los trabajadores y sus familias y en general
de los seres humanos pertenecientes a una sociedad. Apreciado no solamente la
seguridad como seguro social, sino como una política integral de la sociedad
enmarcada en los siguientes principios:

 Universalidad, protege a todos los seres humanos, sin ningún tipo de distinción
 Integridad, ampara todas las contingencias posibles del ser humano
 Solidaridad financiera, el costo se reparte entre todos los miembros de la
sociedad
 Internacionalidad, debe operar a nivel mundial.

ABC de las modalidades de pensión en los fondos de


pensiones

El régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad (RAIS), consiste en


una cuenta de ahorro a nombre de cada afiliado. Hay tres modalidades que puede
escoger a la hora de pensionarse. Aprenda de qué se tratan.

El Régimen de prima media con prestación definida (RPM), es el sistema tradicional


de pensiones en el que los aportes van a un fondo común de naturaleza pública, el
cual es administrado por el ISS, próximamente Colpensiones. La otra opción, es el
Régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) que consiste en una cuenta de
ahorro individual a nombre de cada afiliado, bajo la administración de un fondo de
pensiones.

El RAIS cuenta con varias alternativas de pensión que son el Retiro Programado, la
Renta Vitalicia, y el Retiro Programado con Renta Vitalicia, a las cuales una persona
puede acudir siempre y cuando cumpla con el requisito de contar con un capital
acumulado entre la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y el valor del Bono
Pensional (si tiene derecho a él) que le permita una mesada del 110% del salario
mínimo.

Renta vitalicia

Esta modalidad funciona como un seguro a través del cual una aseguradora recibe
de parte de las AFP los aportes generados durante la vida laboral del trabajador,
para luego realizar un cálculo actuarial que permita establecer cuál sería la mesada
que recibiría la persona de manera vitalicia.

Esta mesada se ajusta anualmente de acuerdo con el IPC. Las compañías que
manejan el ramo de rentas deben estar autorizadas por la Superintendencia

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I. GENERALIDADES DEL DERECHO LABORAL
Financiera y adicionalmente hacer una reserva matemática que garantice el pago
de la pensión.

Respecto a qué tipo de personas les favorece más este tipo de ahorro, Juan Mario
Acevedo, presidente de Correcol, indica que “esta modalidad es una buena
alternativa para las personas con un perfil conservador que desean recibir una
pensión atada a un rendimiento fijo como es el IPC, dado que los riesgos financieros
y de extralongevidad (que las personas vivan más de lo que se espera) lo asume
100% la compañía de seguros”.

Retiro programado

La otra opción es manejada por una Administradora de Fondos de Pensiones, quien


se encarga de administrar los recursos y pagar mesadas a la persona de acuerdo
con el capital acumulado y con su expectativa de vida. Sin embargo, el valor de la
mesada se determina cada año de acuerdo con el saldo de la cuenta individual, por
la cual la AFP reliquida la mensualidad sin garantizar un aumento fijo.

“El retiro programado aplica para las personas más arriesgadas, dado que están
sujetas a las condiciones de mercado, anotando que en esta modalidad la propiedad
de los recursos siempre son del pensionado”

Retiro programado con renta vitalicia

La combinación de las anteriores modalidades se denomina retiro programado con


renta vitalicia, iniciando con una AFP y posterior a una fecha establecida se contrata
con una aseguradora una renta vitalicia.2

3.8 LOS DERECHOS DE LA MUJER: (ART. 43 y 53 C.N.)

PROTECCION A LA MUJER: Art, 43 C.N. Igualdad y protección de la mujer: la mujer


no debe ser sometida a ninguna clase de discriminación, el Estado debe darle
especial asistencia durante el embarazo, el parto y después de él si estuviese
desamparada y desempleada; y tiene igualdad de participación en la vida política.

“La mujer ha sido tradicionalmente discriminada. Hasta 1932 se le prohibía administrar sus propios
bienes. Durante muchos años imperó la regla de que, al casarse, pasaba de la patria potestad (bajo
el dominio del padre) a la potestad marital (bajo el dominio del marido), institución ofensiva de su
dignidad que solamente desapareció con el Decreto 2820 de 1974, expedido por el Presidente
Alfonso López Michelsen. El voto femenino solamente se introdujo en 1954 y tan sólo pudieron hacer
uso de él durante el llamado Plebiscito de 1957. Esto, para mencionar apenas algunas formas de
ominosa diferenciación por razones de sexo, hoy totalmente proscritas en los artículos 5, 13 y 43
de la Constitución de 1991, entre otros.

El Congreso aprobó en 2000 la llamada "Ley de cuotas", que garantiza a la mujer en los cargos

2Tomado de http://www.finanzaspersonales.com.co/pensiones-y-cesantias/articulo/abc-
modalidades-pension-fondos-pensiones/44981

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I. GENERALIDADES DEL DERECHO LABORAL
públicos al menos el treinta por ciento, con miras a corregir el desequilibrio existente, y lo cierto es
que en muchas administraciones e instituciones, en distintos niveles territoriales, no se la cumple a
cabalidad.

El problema real y de diaria vivencia por parte de muchas mujeres en el país va más allá de estas
discriminaciones que podríamos llamar "burocráticas". La dura realidad de muchas mujeres en
Colombia es, aparte de la violencia de la que son víctimas en sus propios hogares, la violación
permanente de sus derechos esenciales, como consecuencia de situaciones incubadas a lo largo
del tiempo, que se concilian en su contra, generando lo que la Corte Constitucional denominaría
unos reiterados "estados de cosas inconstitucionales".

Así, mientras la norma del artículo 43 de la Carta Política dispone que la mujer no podrá ser sometida
a ninguna clase de discriminación, en realidad ellas lo son, en asuntos tan trascendentales como el
empleo, no solamente por el nivel en que se las ubica, normalmente subalterno, sino por la tendencia
de las empresas a no contratar o a despedir a la mujeres embarazadas, o por la inclinación de otras
a contratarlas por tiempo determinado cuando hay sospecha de que pronto puedan quedar en estado
de embarazo.

En tanto que la Constitución ordena al Estado otorgar especial asistencia y protección a la mujer
durante el embarazo y después del parto, ya hemos visto, como lo constató recientemente la Corte
Constitucional en importante fallo, que empresas públicas reestructuradas despiden sin reato de
conciencia a las madres cabezas de familia, y que el propio Gobierno, pretendiendo dar la imagen
(falsa) de protección, se inventa un famoso "retén social" de carácter puramente transitorio, que se
traduce en engaño a dichas mujeres y que estaba consignado en norma afortunadamente objeto de
una no menos interesante sentencia de inexequibilidad.

Y la Constitución señala expresamente: "El Estado apoyará de manera especial (no "despedirá"
como aquí se acostumbra) a la mujer cabeza de familia". El atropello en esta materia es reiterado.

Según los preceptos fundamentales, la mujer debe recibir en tales circunstancias, además de la
indicada protección, subsidio alimentario, si entonces estuviere desempleada o desamparada. Eso
no se ha cumplido, y se debe cumplir.

¿Y qué tal el caso de las madres comunitarias, que es francamente doloroso?

Todos estos son elementos en cuyas características detalladas no me extiendo, por la brevedad
que debe tener el blog. Pero sí debo declarar que los candidatos presidenciales nos debemos
comprometer al exacto y total cumplimiento de estos mandatos constitucionales. No son
sugerencias, son órdenes del Constituyente. ” José Gregorio Hernández Galindo (02 de
Agosto de 2005). Diario EL TIEMPO.

Las únicas diferencias de trato entre hombre y mujeres, se producen por causa de
protección a la maternidad, y no por razón de sexo o de estado civil. Incluso en este
caso, parte del permiso podrá ser disfrutado del padre, si ambos trabajan y a la
mujer le conviene reincorporarse antes a su puesto laborar, siempre que su salud
se lo permita.

3.8.1 Protección reforzada de la trabajadora embarazada

La protección reforzada, son todas las medidas de protección y de estabilidad


laboral que debe tener en cuenta el empleador, con sus trabajadoras embarazadas
o en período de lactancia. Lo anterior se refleja en medidas como la imposibilidad
de despedirla sin justa causa, previa autorización del inspector de trabajo, la

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I. GENERALIDADES DEL DERECHO LABORAL
obligación de prorrogar el contrato de trabajo, si este es a término fijo y se venció el
plazo, siempre y cuando el objeto del contrato siga siendo una necesidad para la
empresa.

Tenga en cuenta que esta protección no solo cobija a la mujer embarazada, sino
también a su futuro hijo o al menor recién nacido, ya que en este tiempo es cuando
más se incrementan los gastos de la madre y su hijo, necesitando ineludiblemente
una especial protección por parte del Estado, por lo que en el fondo como algunos
juristas lo denominan es una “protección para dos”.

De tal manera que cuando la mujer embarazada o en período de lactancia es


despedida sin justa causa, podría acudir de manera excepcional a la acción de tutela
como mecanismo expedito para buscar la protección del Estado a través de un juez
y que éste ordene su reintegro.

Si hay justas causas para terminar el contrato de una trabajadora embarazada


o en licenciad de maternidad, ¿qué trámite se debe adelantar?

Con todas las pruebas que tenga el empleador, para demostrar la justa causa de
despido, debe dirigirse ante el Inspector del Trabajo de su ciudad y presentárselas,
este funcionario llamará a la trabajadora embarazada o en período de lactancia, le
mostrará dichas pruebas y la escuchará en descargos, posterior a esta diligencia
administrativa, el Inspector autorizará al empleador para que la despida. (Artículo
240 del Código Laboral)

¿Es obligatorio prorrogar el contrato a término fijo de una mujer embarazada


o en licencia de maternidad?

Cada caso es particular, por ello, la Corte Constitucional (Sentencias T-126 de 2012,
T-373 de 1998, T-961 de 2002, T-245 2007,T-095 de 2008 y un centenar más.) ha
puesto una regla simple para determinar en qué casos se debe prorrogar el contrato.
Siempre que un empleador contrata a una persona, es con el fin de que cumpla con
un objetivo dentro de la empresa, es decir, que hay una necesidad que se precisa
cubrir, como por ejemplo contestar teléfonos, lavar carros, atender público, entre
otros. La Corte Constitucional ha reiterado en sus fallos un término conocido como
la “estabilidad reforzada”, lo que significa, que a toda mujer embarazada o en
período de lactancia que se le haya terminado el contrato de trabajo a término fijo,
el empleador está obligado a prorrogárselo, siempre que el objeto para el cual la
contrató, o sea: contestar teléfonos, atender público, etc., continúe siendo una
necesidad para la empresa. Mal haría en no prorrogarlo, cuando inmediatamente
contrataría a una nueva persona para que continúe haciendo lo que hacía la mujer
embarazada, en tal caso sería evidente que la causa de la no prórroga fue el
embarazo o período de lactancia.

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Por lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que si el objeto del contrato sigue
siendo una necesidad para la empresa y la mujer cumplía adecuadamente con sus
labores, ¿cuál sería la razón para no prorrogarlo?, ninguna, y sería evidente que la
no prórroga fue por razón o con ocasión del embarazo o el período de lactancia.

Por su parte la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, considera que la expiración
del término contratado, es una causal legal para terminar un contrato de trabajo, así
sea el de una mujer embarazada. Frente a la contradicción jurisprudencial entre las
dos Altas Cortes en mención, se sugiere aplicar la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.

Fuero materno y la licencia remunerada

La licencia de maternidad es un beneficio que la ley laboral ha reconocido a la mujer


que ha dado a luz un hijo e incluso en caso de aborto, siempre que este sea
cotizante del sistema de salud, y que además cumpla con algunos requisitos,
beneficio que consiste en 18 semanas de descanso remunerado.

La licencia de maternidad es de 18 semanas según la reciente modificación que


hiciera del artículo 236 del código sustantivo del trabajo la Ley 1822 del 04 de enero
de 2017. Con esta modificación el artículo 236 del código sustantivo del trabajo
quedó así:

Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del
recién nacido.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de


dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que
devengue al momento de iniciar su licencia.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo
o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la
trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe
presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;


b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en
cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente ley, no


excluyen a los trabajadores del sector público.

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5. Todas las provisiones y garantías establecidas en la presente ley para la madre
biológica, se hacen extensivas en los mismos términos y en cuanto fuere
procedente a la madre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido
sin apoyo de la madre, sea por enfermedad o muerte, asimilando la fecha del
parto a la de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que adquiere
custodia justo después del nacimiento. En ese sentido, la licencia materna se
extiende al padre en caso de fallecimiento o enfermedad de la madre, el
empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente
al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto
concedida a la madre.

6. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta


la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuáles
serán sumadas a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la presente
ley. Cuando se trate de madres con parto múltiple, la licencia se ampliará en dos
(2) semanas más.

7. La trabajadora que haga uso de la licencia en la época del parto tomará las
dieciocho (18) semanas de licencia a las que tiene derecho, de la siguiente
manera:
a) Licencia de maternidad preparto, Esta será de una (1) semana con
anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna
razón médica la futura madre requiere una semana adicional previa al parto
podrá gozar de las dos (2) semanas, con dieciséis (16) posparto. Si en caso
diferente, por razón médica no puede tomarla semana previa al parto, podrá
disfrutarlas dieciocho (18) semanas en el posparto inmediato.

b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración normal de


diecisiete (17) semanas contadas desde la fecha del parto, o de dieciséis (16) o
dieciocho (18) serranas por decisión médica, de acuerdo a lo previsto en el literal
anterior.

Parágrafo 1º. De las dieciocho (18) semanas de licencia remunerada, la semana


anterior al probable parto será de obligatorio goce en caso de que el médico tratante
prescriba algo diferente. La licencia remunerada de la que habla este artículo, es
incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado
esta última por el nacimiento de un hijo, estos días serán descontados de la misma.

Parágrafo 2º. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días
hábiles de licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de
la compañera.

El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad


es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar
dentro de los 30 días siguientes la fecha del nacimiento del menor.

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I. GENERALIDADES DEL DERECHO LABORAL

La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual se


requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas
previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Se autoriza al Gobierno nacional para que en el caso de los niños prematuros y


adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.

Parágrafo 3º. Para efectos de la aplicación del numeral quinto (5) del presente
artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida
por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional
y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe
ampliar la licencia de maternidad, o determinarla multiplicidad en el embarazo.

El Ministerio de Salud reglamentará en un término río superior a seis (6) meses


contados a partir de la expedición de la presente ley, lo concerniente al contenido
de la certificación de que trata este parágrafo y fijará los criterios médicos a ser
tenidos en cuenta por el médico tratante a efectos de expedirla".

Es de resaltar también que el empleador debe (está obligado por la ley) otorgar la
licencia por lo menos una semana antes de la fecha probable de parto. El resto de
semanas para completar las 18 se tomarán después del parto.
La licencia de maternidad está a cargo de la EPS a la que cotiza la empleada, y si
por no cumplir con algún requisito esencial la EPS no paga la licencia de maternidad,
esta tendrá que ser asumida por la empresa.

¿Tiene efecto el despido de una trabajadora en embarazo o en licencia de


maternidad sin autorización del inspector de trabajo?

Sí. Cuando un empleador despide a una mujer embarazada o en período de


lactancia sin adelantar el trámite administrativo ante el Inspector de Trabajo, nace
para la trabajadora en este estado, el derecho a reclamar las siguientes
indemnizaciones:

1. Una indemnización por el valor de sesenta días de salario.


2. El pago de 18 semanas o 126 días de salario equivalentes al descanso
remunerado o licencia de maternidad.
3. La Indemnización según el tipo de contrato que tenía la mujer, a la luz del Artículo
64 del Código Sustantivo del Trabajo.
4. Asimismo, el Artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo faculta al juez a
declarar nulo o inexistente el despido, ordenando el reintegro al cargo, según las
circunstancias y el pago de salario y prestaciones sociales dejados de percibir
por la trabajadora por todo el tiempo que estuvo por fuera de la empresa.

Los artículos 239 y 240 del C.S.T., que le otorgan a la mujer embarazada o lactante
trabajadora una estabilidad laboral reforzada, también deberán aplicarse en favor

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I. GENERALIDADES DEL DERECHO LABORAL
de los hombres siempre y cuando la mujer dependa económicamente de él. De
manera que siendo cónyuge o compañero permanente no podrá ser despedido pues
la mujer quedaría desprotegida.

La Licencia de Maternidad se ha implementado en casi todos los países del mundo, siendo los
europeos quienes más días conceden a sus colaboradoras:

 Suecia, el país escandinavo es el líder mundial al otorgar hasta 96 semanas de Licencia, con
el 80% de la remuneración.
 Reino Unido, le sigue en el escalafón con un año entero de Licencia y el 90% del salario.
 Noruega, también tiene una política que beneficia generosamente a las madres al tener
46 semanas de licencia con el 100% del salario.
 Hungría, tiene 24 semanas de licencia con el 70% del salario
 España, cuenta con 16 semanas de licencia y 100% del salario.
Por su parte, los países latinoamericanos tienen una política intermedia, pero que se aleja
enormemente a la de países como Suecia:
 Chile, Cuba y Venezuela son los países que más días tienen por Licencia de Maternidad en el
continente, 18 semanas en total y 100% del salario.
 Brasil les sigue en este escalafón al tener 17 semanas de Licencia y 100% de remuneración.
 Argentina y Perú continúan la lista con 13 semanas y 100% del salario.
 En la lista siguen el resto de países latinoamericanos, con 12 semanas de Licencia y el
100% de remuneración, exceptuando a Bolivia, El Salvador, Nicaragua y Paraguay, donde el
reconocimiento monetario disminuye.

Por el contrario, en algunos países asiáticos y africanos este derecho no se reconoce y extrañamente
en Estados Unidos, que en los últimos meses se ha preocupado por los derechos laborales de los
trabajadores colombianos, la Licencia no es obligatoria y cada Estado es libre de cuántos días y qué
porcentaje de remuneración conceder:

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I. GENERALIDADES DEL DERECHO LABORAL
 Japón, es una de las excepciones en el continente asiático, al tener 14 semanas de Licencia y
60% de la remuneración.
 Yemen y Bahrein, 8 semanas de licencia y 100% del salario durante 45 días.
 Qatar tiene 50 días de licencia con el 100% del salario
 Líbano le sigue con 49 días de licencia y el 100% del salario.
 Emiratos Árabes tiene 45 días de licencia con el 100% del salario.

FUERO MATERNO NACE AL MOMENTO DEL EMBARAZO, SIN IMPORTAR


NOTIFICACIÓN QUE SE HAGA AL EMPLEADOR. Por: actualicese.com Publicado: 29
de abril de 2014

Lo anterior significa que así la mujer no sepa que está embarazada, pero lo está, ya está
gozando de fuero materno. Hay ciertos reintegros que conllevan el pago de una penalidad
por parte del empleador.

Estudiemos cuidadosamente el siguiente caso. A una empleada con contrato a término fijo
desde el 1 de junio hasta el 30 de diciembre se le pasa preaviso de terminación de contrato
el 30 de noviembre. Ella lo firma y termina la relación laboral según el contrato. El 2 de
enero manifiesta que se hizo una prueba de embarazo, tiene 5 meses, y dice que debemos
reintegrarla e indemnizarla. ¿Cómo debemos proceder sabiendo que se le terminó el
contrato sin saber que estaba embarazada y ya no necesitamos sus servicios?

Hay que señalar el punto de vista de la Corte Constitucional en el tema de la licencia de


maternidad. La Sentencia de Unificación que la Corte expidió el año pasado sobre la
maternidad. Se trata de la SU-070 de 2013.

Esta dice que la Corte cambia su postura histórica. Siempre había dicho que el fuero nacía
cuando la empresa desvinculaba a la persona por su estado de embarazo, es decir, cuando
se conocía. Cuando la empresa sabía que estaba embarazada, bien porque la trabajadora
informaba o había un hecho notorio.

Ahora, la Corte dice que el fuero materno nace desde el momento del embarazo, sin
importar la notificación que se le haga al empleador. Lo anterior significa que así la mujer
no sepa que está embarazada, pero lo está, ya está gozando de fuero materno.

Viendo el caso particular que nos formulan, una cosa es la terminación de buena fe y otra
es de mala fe. Si una mujer está embarazada y no sabía, como en este caso particular, y el
2 de enero que su contrato ha terminado es que se da cuenta, pues la empresa la tiene que
reincorporar porque estaba embarazada cuando estaba vigente su contrato.

Pero ese reintegro no conlleva el pago de las penalidades que son nombradas en el Código
Laboral. Cuando se saca a una mujer en ese estado, sin el permiso del inspector de trabajo,
hay que reincorporarla más unas sanciones, pero en este caso se reincorpora sin penalidad
para el empleador, porque se termina el contrato creyendo que se podía terminar y ni
siquiera la mujer sabía de su estado.

En conclusión, goza del fuero, se debe reintegrar para proteger la maternidad pero no hay
el pago de la sanción a favor de la trabajadora.

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I. GENERALIDADES DEL DERECHO LABORAL

Salas Amigas de la Familia Lactante: Mediante la ley No. 1823 del 4 de enero de
2017, se adopta la estrategia de “Salas Amigas de la Familia Lactante” del entorno
laboral en entidades públicas y empresas privadas. Esta Ley se fundamenta en la
obligación del empleador de conceder a la trabajadora dos descansos remunerados
de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, durante los
primeros 6 meses de vida, y establece:

1. Que las empresas públicas y las privadas con capitales iguales o superiores a
1500 salarios mínimos o aquellas con capitales inferiores que cuenten más de
50 empleadas, deben adecuar en sus instalaciones, un espacio acondicionado
y digno para que las mujeres en lactancia que laboran allí, puedan extraer la
leche materna asegurando su adecuada conservación durante la jornada
laboral, bajo normas técnicas de seguridad (que deberán ser establecidas por el
Ministerio de Salud y Protección Social antes del 3 de julio de 2017).

2. El Gobierno deberá promover campañas y capacitaciones para incentivar la


lactancia materna.

3. Las entidades privadas con más de 1000 empleados y las entidades públicas
dispondrán de 2 años para realizar las adecuaciones necesarias. Las empresas
privadas con menos de 1000 empleados, contarán con un plazo de 5 años.

3.9. OBLIGATORIEDAD DEL TRABAJO (ART. 25 C.N.):

Este principio tiene varias connotaciones.

 El aspecto social del trabajo, relacionado con las personas miembros de una
unidad familiar y las consecuencias de orden económico que produce un hecho
social de esta naturaleza, ya que el cumplimiento de esta obligación puede
afectar a ese grupo familiar.
 La necesidad que tiene toda persona de preocuparse por su propia subsistencia
de acuerdo con su capacidad y posibilidades, tratándose de una obligación
individual de autodeterminación y desarrollo.

3.10. LIBERTAD DEL TRABAJO (ART. 26 C.N.):

Consiste en que el hombre es libre de escoger profesión u oficio, es decir es libre


en determinar cuál es la actividad a la que se va a dedicar, de acuerdo con su
vocación íntima y humana.

Al respecto el Estado tiene la facultad de exigir títulos de idoneidad e inspeccionar


y vigilar el ejercicio de las profesiones y las ocupaciones, artes y oficios que
impliquen riesgo social.

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LEGISLACION LABORAL Y SALARIOS
I. GENERALIDADES DEL DERECHO LABORAL

SENTENCIA C636 DE 2009 LIBERTAD PARA ESCOGER OFICIOS COMO LA PROSTITUCIÓN


Vs. ORDEN SOCIAL: CONTIENDA EN LA QUE SALIERON VENCEDORES LOS DERECHOS
COLECTIVOS. La decisión del legislador de sancionar la conducta descrita en el presente
artículo, está justificada en la necesidad de combatir efectivamente la prostitución, por razón
de los efectos nocivos que produce y por las causas de que se alimenta. En este sentido, los
intereses superiores de la sociedad se oponen a que un individuo pueda legítimamente
explotar el reclutamiento de personas con fines de prostitución. Reiteró que el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, como cualquier derecho fundamental, no es un derecho
absoluto. Por tanto, no puede ser invocado para desconocer los derechos de otros, ni los
derechos colectivos, ni mucho menos para limitar la capacidad punitiva del Estado frente a
comportamientos que pongan en peligro el orden social o económico. De igual modo, recordó
que aunque el derecho a escoger y ejercer libremente profesión u oficio es pleno, tampoco es
absoluto, por lo que el ordenamiento jurídico prevé algunas restricciones en guarda del
interés general. En consecuencia, la Corte consideró que el artículo 213 de la Ley 599 de 2000
no restringe desproporcionadamente los derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad y a escoger profesión u oficio, ni violenta el principio de lesividad, pues el fin
de la norma es la protección de la dignidad humana, así como los intereses colectivos afectos
por los efectos colaterales de la prostitución. Por consiguiente, declaró exequible el precepto
acusado.

3.11. PROTECCION DEL TRABAJO (ART. 25 C.N.):

Prevé que el Estado cree organismos, medios y procedimientos necesarios para


que toda persona que se encuentre laborando esté dentro de las condiciones dignas
y justas que permita el desarrollo de una labor apropiada a cada persona. Los
términos de dignidad y justicia, son eminentemente subjetivos, cuyo desarrollo en
cada caso depende de aspectos culturales y sociales, tanto del país en donde se
desarrolle, como de la actividad empresarial.

3.12. DERECHO DE ASOCIACION Y HUELGA (ART. 39, 55 Y 56 C.N.):

Es un derecho reconocido internacionalmente por todos los estados y permite que


mediante un procedimiento previo, los trabajadores puedan asociarse con el fin de
buscar beneficios colectivos a favor de todos los trabajadores.

3.13. LA INDEXACION:
Consiste en la actualización del valor de las obligaciones en dinero no satisfechas
oportunamente, para lo cual se debe tener en cuenta la depreciación de la moneda,
desde el momento en que la obligación se hace exigible, hasta cuando el pago se
haga efectivo.

Este principio se aplica únicamente en aquellos casos en que la ley no se haya


ocupado de reconocer la compensación de perjuicios causados por la mora en su
solución.

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I. GENERALIDADES DEL DERECHO LABORAL
4. PRINCIPIOS DE APLICACIÓN E INTEGRACIÓN

4.1. TERRITORIAL. ART. 2 C.S.T. Las normas laborales consagradas en el C.S.T.,


son aplicables a todas las personas que laboren en cualquier parte del territorio
colombiano, independiente de la nacionalidad, ya que según la Constitución política,
cualquier ciudadano en territorio colombiano debe someterse a las leyes de nuestro
territorio, en particular las laborales.

Un trabajador contratado en nuestro país para presentar prestar servicio en otro,


rige sus relaciones de trabajo con su empleador por la ley del país donde ha de
laborar. En el caso contrario, un trabajador que es contratado en el extranjero para
laborar en Colombia, rige sus relaciones laborales por nuestra legislación laboral

Las normas laborales contenidas en el Código Laboral, como las normas de


Seguridad Social, aplican para toda relación nacida en el país, sin importar que el
trabajador sea extranjero o que la labor se desarrolle en otro país.

Prevalecen las leyes colombianas si el contrato es celebrado en el país, sin importar


la nacionalidad de la empresa o del trabajador.

Normas relacionadas con el Principio de Territorialidad:

 Constitución Política. Art. 4, Inciso 2º. “Es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las Leyes, y respetar y
obedecer a las autoridades”.
 Código Sustantivo del Trabajo Art. 2º, Aplicación Territorial. “El presente código
rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin
consideración a su nacionalidad.”.
 Código Régimen Político y Municipal. Art. 57. “Las leyes obligan a todos los
habitantes del país, inclusive a los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes,
salvo respecto de éstos, los derechos concedidos por los tratados públicos.”.
 Código Civil. Art. 18. “La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los
extranjeros residentes en Colombia.”.

En conclusión, si la relación laboral nació (se contrató) en Colombia, no importa si


el trabajador es nacional o extranjero, ni tampoco importa que el empleador sea de
origen nacional o extranjero (persona natural o jurídica), siempre se aplicarán las
normas laborales y de seguridad social colombianas, por el hecho de haber hecho
la contratación o celebración en territorio colombiano.

¿QUÉ PASA CUANDO UN TRABAJADOR ES VINCULADO EN COLOMBIA


PERO ES TRASLADADO A OTRO PAÍS?.

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LEGISLACION LABORAL Y SALARIOS
I. GENERALIDADES DEL DERECHO LABORAL
En éste caso, sigue rigiendo las normas laborales, pues así la persona haya sido
trasladada al extranjero, su vinculación (condiciones, obligaciones y derechos) se
dio con normas colombianas, las cuales se mantendrán, así al trabajador lo
trasladen por muchos meses o años a otro país. Incluso, si dicho trabajador estando
en el extranjero, termina su contrato por cualquier causa, los efectos serán los
descritos en el Código Laboral Colombiano (extraterritorialidad de la ley colombiana)
y por ende, en cualquier caso, de ser necesario interponer una demanda, ésta debe
ser presentada ante los Jueces Laborales de Colombia.

Lo anterior significa, que para las relaciones laborales, se excluye la regla general,
donde prima el lugar donde la labor se debió cumplir, pues como anota la H. Corte
Suprema de Justicia en Sentencia de Casación del 17 de febrero de 1987 “… la
aplicación exegética de la tesis del lex loci solutionis (ley del lugar donde la labor se
haya cumplido), conlleva a situaciones de desamparo para el trabajador, como lo
sería el tener que recurrir a la legislación de los distintos países en donde laboró
para reclamar sus derechos, lo que es engorroso por motivos de dinero y distancias,
y que aun esos derechos reclamados no estén contemplados en los ordenamientos
jurídicos de esas naciones.

Así mismo, se rompería la unidad contractual por cuanto que cada Estado debería
invocar su derecho por el periodo allí trabajado. Ello sería injusto ya que el
asalariado está obligado a cumplir su trabajo en el sitio territorial que le sea asignado
por la empresa. …obvio es concluir que la controversia frente a ese contrato
desatada, debe ser resuelta por los jueces colombianos como asunto de su
exclusiva y plena competencia...”

CASO EN EL QUE APLICARÍAN LAS LEYES LABORALES DE OTRO PAÍS

Podríamos dar dos ejemplos en los que se aplicarían las leyes laborales de un país
extranjero, pero la aplicarían los respectivos jueces de dichos países, nunca los
nuestros:

 La empresa norteamericana de noticias CNN contrata a un periodista


colombiano que vive en Bogotá, para que presente noticias, debiéndose
trasladar a Estados Unidos.
 La empresa norteamericana de Carros Chevrolet, contrata en Nueva York, a un
ingeniero de nacionalidad China, quien es enviado a Colombia a que revise unos
procesos de producción.

En los dos ejemplos, las normas laborales son las estadounidenses y por ende, los
jueces en caso de controversia, son los estadounidenses. Como se dice
popularmente “los jueces colombianos no tienen velas en ese entierro”, así el
periodista sea colombiano o el ingeniero chino y hayan prestado sus servicios en
Colombia.

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LEGISLACION LABORAL Y SALARIOS
I. GENERALIDADES DEL DERECHO LABORAL
4.2 TRABAJADORES QUE REGULA EL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL
TRABAJO

Al analizar los artículos 3, 4, 491 y 492 del C.S.T., se puede concluir que:

a. La parte individual del C.S.T. es aplicable a los trabajadores particulares


b. La parte colectiva del C.S.T. es aplicable tanto a los trabajadores particulares
como a los servidores públicos, sean estos empleados públicos o trabajadores
oficiales

4.2.1 Los servidores públicos: Las personas naturales vinculadas al Estado se


denominan genéricamente servidores públicos. Se clasifican en empleados
públicos, trabajadores oficiales, supernumerarios y meros auxiliares de la justicia.
El empleado público, a su vez puede ser de carrera administrativa o de libre
nombramiento y remoción.

4.2.1.1 Empleados públicos de carrera administrativa: Son aquellas personas


naturales vinculadas al Estado, que no sean trabajadores oficiales ni empleados
públicos de libre nombramiento y remoción, vinculados a la carrera administrativa,
entendida como el mecanismo de la administración de personal que determina la
vinculación al servicio público, la permanencia y promoción dentro de él.

4.2.1.2. Empleados públicos de libre nombramiento y remoción

a. Los de elección popular, los de periodo fijo conforme a la Constitución y la ley,


aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas

b. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a cargos de


dirección, conducción y orientación institucionales como Ministros, Directores de
Departamentos Administrativos, viceministros, Presidente, Director o Gerente,
Secretario General, etc.

4.2.1.3 Trabajadores oficiales:. Los trabajadores oficiales son los servidores


públicos que desarrollan tareas de construcción, sostenimiento de obra pública y,
en general, personal de apoyo logístico y aquellos vinculados a empresas
industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, cuyo
capital del Estado sea mayor del 90%, salvo los que los estatutos precisen como de
dirección y confianza, ya que estos cargos son desempeñados por empleados
públicos.

Los trabajadores oficiales están vinculados con el Estado por medio de un contrato
de trabajo, contrato que no está regulado por el C.S.T., ya que en su artículo 3º
dispone: “El presente Código regula las relaciones de derecho individual de trabajo
carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo oficiales y particulares”.

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LEGISLACION LABORAL Y SALARIOS
I. GENERALIDADES DEL DERECHO LABORAL
C. INTERPRETACIÓN: Toda situación relacionada directamente con asuntos
laborales se solucionará consultando e interpretando las reglas del derecho laboral.

Para interpretar las normas laborales se deben consultar fuentes, como la doctrina,
la jurisprudencia, la costumbre, los pronunciamientos de la OIT. y la legislación
internacional.
Las fuentes del derecho son las siguientes:
a. Ley.
b. Voluntad de las partes: Contratos.
c. Costumbre.
d. Sentencias judiciales.
e. Actos y resoluciones de entes administrativos.

5. SUJETOS DEL DERECHO LABORAL

Personas naturales o jurídicas que interactúan en todos los hechos donde está
presente la legislación laboral.

A. El trabajador: Es la persona que presta su capacidad laboral y cumple las


ordenes que le imparta su empleador. Es toda persona natural, vinculada o no
por una relación laboral, que presta sus servicios en el sector privado u oficial.
El trabajador es el que realiza la actividad útil del hombre. El que trabaja para
otro.

Clasificación de los trabajadores:

a. Trabajadores al Servicio del Estado (Art. 123 C.N.)


 Empleados Públicos
 Trabajadores Oficiales
 Supernumerarios
 Auxiliares de Administración

b. Trabajadores Particulares Dependientes

c. Trabajadores Independientes: Es toda persona natural que realiza


personalmente y directamente una actividad económica sin estar sujeto a un
vínculo laboral o contractual.

B. La empresa: Toda unidad de explotación económica o varias que dependen de


una misma persona natural o jurídica, que correspondan a actividades similares,
conexas o complementarias y que tienen trabajadores a su servicio, la empresa
también es nombrada como empleador.

C. El estado: El estado como agente protector, interviene en el control laboral de


la empresas como propulsor de políticas de empleo, por medio del legislativo,

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LEGISLACION LABORAL Y SALARIOS
I. GENERALIDADES DEL DERECHO LABORAL
como propuesta de política laboral, las realiza por medio del ejecutivo y por la
rama jurisdiccional soluciona los conflictos laborales jurídicos, todo ello de
acuerdo a una política social. Está presente por medio del Ministerio de La
Protección Social y tiene como objetivo el promulgar normas laborales y vigilar
que se cumplan las establecidas por la ley, y servir de mediadores en los
conflictos laborales.
 Los sindicatos: y demás asociaciones gremiales de trabajadores y empresarios
que tengan como objeto primordial velar por el cumplimiento de las leyes
laborales y servir de mediadores en los conflictos laborales.
 Las instituciones de seguridad social: como las entidades promotoras de
salud (EPS), las ARP, los fondos de Pensiones, los fondos de cesantías, las
cajas de compensación, el SENA, el ICBF y demás entidades creadas por el
estado con el objetivo de mejorar el nivel de vida del trabajador y su familia.

Aportes Seguridad Social y Parafiscales


2018

Porcentaje total Empleador Trabajador


Salud 12.5% 8.5% 4%
Pensión 16% 12% 4%
ARL Entre 0.522% y 8.7% 100%

Caja de Compensación Familiar 4%


Sena 2%
ICBF 3%
*El 100% de parafiscales es cubierto por el empleador
Salario Mínimo 2017: $ 781.242
Auxilio de transporte: $ 88.211

Fondo de Solidaridad Pensional. El fondo de solidaridad pensional es un fondo


creado por el artículo 25 de la ley 100 de 1993, que tiene como objetivo subsidiar
los aportes de los trabajadores que por su nivel de ingresos no puedan realizar los
aportes correspondientes.

Se trata de un fondo común a cargo el ministerio del trabajo financiado por los
afiliados o cotizantes que devenguen 4 salarios mínimos o más. El aporte se
incrementa según el monto del salario, empezando con el 1% para los salarios de
4 mínimos, hasta un 2 para salarios superiores a 20 mínimos según la siguiente
tabla:

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LEGISLACION LABORAL Y SALARIOS
I. GENERALIDADES DEL DERECHO LABORAL

Los afiliados con ingresos iguales o superiores a $12.499.872 deberán contribuir


con el aporte adicional para la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad
Pensional, de acuerdo con la tabla prevista en el Num. 2-a) del Art. 8º de la Ley
797/03.

De acuerdo con el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10
de la Ley 1122 de 2007, el valor total de aportes al régimen contributivo de salud
continúa siendo para 2018 del 12,5 % del ingreso base de cotización (IBC) del
trabajador independiente. Es importante destacar que las personas naturales que
tengan dos o más empleados no deben pagar aportes a seguridad social en salud
por los trabajadores que devenguen menos de 10 salarios mínimos mensuales
legales vigentes –smmlv–. Mientras que las personas naturales que solo tengan un
trabajador deben seguir aportando a seguridad social en salud en cualquier caso.

Así lo ha establecido el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016 cuando advierte que:

“(…) Estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio
Nacional del Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, las sociedades y
personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la
renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen,
individualmente considerados, menos de diez (10) SMMLV.

Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la obligación


de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad
Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) SMMLV. Lo
anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos
trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este
inciso.”

Como puede observarse en la cita de la ley, la exoneración es parcial, y aplica


solamente para la parte que debe pagar la empresa o empleador, esto es, el 8.5 %,
de manera que el trabajador debe seguir aportando el 4 %, porcentaje que el
empleador le debe deducir de su salario. La exoneración es únicamente sobre los
aportes a salud más no sobre los aportes al sistema de pensiones.

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