ESTUDIO ORÉ GUARDIA

-ABOGADOS- ÁREA ACADÉMICA

REPORTE
CORRUPCIÓN EN EL ÁMBITO PRIVADO

DECRETO LEGISLATIVO N.O 1385

Walter Palomino Ramírez

El 04 de setiembre del 2018, se publicó el Decreto Legislativo n.o 13851 (en adelante: D.
Leg. n.o 1385), mediante el cual se incorporaron los artículos 241- A y 241- B dentro del
Título IX del Código Penal, con el propósito de criminalizar los actos de corrupción entre
privados que se cometan en las relaciones comerciales (art. 241-A) y todos aquellos
comportamientos desleales que provoquen un perjuicio en la persona jurídica (art. 241-
B).
Precisamente, en el art. 1 del D. Leg. n.o 1385 se indica que el objeto de la criminalización
de la corrupción entre privados es que se sancionen penalmente los actos que afecten el
normal desarrollo de las relaciones comerciales y la competencia leal entre empresas.
Siendo esto así, la nota característica de los delitos de corrupción privada es que no se
requiere de la intervención de algún funcionario público para sostener la relevancia penal
del acto y que el consentimiento de la empresa no exime de responsabilidad penal.
A continuación, analizaremos los delitos de corrupción en el ámbito privado (241-A) y
corrupción al interior de entes privados (241- B), a fin de delimitar las características
que deben poseer los intervinientes en el hecho delictivo, la concreta conducta prohibida,
las sanciones y la vía procesal donde se tramitarán los casos que respondan a las
características de un soborno comercial.

a. El delito de corrupción en el ámbito privado (241-A)

Según el primer párrafo del artículo 241-A, el sujeto activo de este delito no puede ser
cualquier individuo, sino uno que posea ciertas características especiales como ser socio,
accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado
o asesor de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental,
asociación, fundación, comité, incluso los entes no inscritos o sociedades irregulares.
La conducta prohibida consiste en que cualquiera de las personas arriba señaladas acepte,
reciba o solicite algún donativo, promesa o, incluso, cualquier otra ventaja o beneficio
indebido, a fin de que realice u omita un acto que se oriente al favorecimiento de otra
persona en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación
de servicios comerciales o en las relaciones comerciales. El sujeto activo puede realizar
dicha conducta de manera directa o indirecta y en beneficio propio o de un tercero.

 Coordinador del Área Académica del Estudio Oré Guardia. Magíster en Derecho Penal (PUCP). Especialista en
Compliance (AENOR). Especialista en Compliance y Buenas Prácticas Corporativas (UP) Especialista en Cumplimiento
Normativo en Materia Penal (UCLM). Certificación AMLCA (FIBA – FIU). Estudios de Doctorado en Derecho (UNMSM).
Profesor de Derecho Penal y Derecho Penal Económico. Integrante del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP).
1 Esta norma se emitió en el marco de delegación de facultades dadas mediante la Ley n. o 30823 “Ley que delega en

el Poder Ejecutivo la Facultad de legislar en materia de gestión económica y competitividad, de integridad y lucha
contra la corrupción, de prevención y protección de personas en situación de violencia y vulnerabilidad y de
modernización de la gestión del Estado”.

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Se castiga así, la corrupción privada pasiva que se expresa a través de aceptar, recibir o
solicitar una ventaja indebida (dinero o cualquier otro medio corruptor) a cambio de
favorecer a otro (que puede ser una persona natural o una empresa) en la contratación de
bienes o servicios (contexto típico). La incriminación, en este primer párrafo, se dirige
únicamente a una de las partes intervinientes en el contexto de corrupción privada: los
miembros de la alta dirección, trabajadores o asesores de una persona jurídica.
En cambio, en el segundo párrafo del artículo 241-A, no se exige ninguna característica
especial en el sujeto activo de cara a la realización del hecho delictivo. Por ello mismo,
cualquier individuo que prometa, ofrezca o conceda una ventaja o beneficio indebido
de cualquier naturaleza a alguna de las personas indicadas en el primer párrafo del
artículo 241-A (socio, accionista, gerente, etc.), en tanto se realice como contraprestación
para la realización u omisión de un acto que permitirá que se le favorezca en la adquisición
o comercialización de bienes o mercancías, así como en la contratación de servicios
comerciales o en las relaciones comerciales, será autor del citado ilícito penal.
La conducta descrita puede realizarse de manera directa o indirecta y en beneficio propio
o de un tercero (que puede ser una persona natural o una empresa). Se castiga pues, la
corrupción privada activa, toda vez que la sanción está dirigida al particular sin cualidad
especial que promete, ofrece o concede un beneficio (dinero o cualquier otro medio
corruptor) al sujeto con cualidades especiales al interior de la empresa o persona jurídica
(socio, accionista, gerente, etc.). La incriminación apunta a castigar a la persona que
ofrece un soborno para obtener una ventaja indebida en la adquisición o comercialización
de bienes o mercancías o en la contratación de servicios comerciales.
En ambas modalidades de corrupción (pasiva/activa) lo que se afecta son las reglas de la
leal competencia en el mercado que tienen como propósito que los bienes y servicios se
ofrezcan en condiciones de competitividad abierta y libre. Las formas de ataque a dicho
bien jurídico deberían ser especialmente graves para legitimar la intervención de Derecho
penal y evitar así que dicho ilícito se emplee como un mecanismo para resolver meras
disputas contractuales.
Por todo ello, será determinante que el comportamiento del agente presente la ofensividad
necesaria para ser un ataque intenso al bien jurídico que es objeto de tutela, de manera
que cualquier trivialidad quede al margen del alcance del tipo penal. No obstante,
observamos que para la consumación del tipo penal de corrupción en el ámbito privado
no se necesita demostrar algún perjuicio a la persona jurídica. Se trata, eso sí, de un delito
doloso.

b. El delito de corrupción al interior de entes privados (241- B)

El artículo 241- B describe la conducta típica en un contexto de corrupción al interior de
entes privados, donde el sujeto activo debe de tener una cualidad específica, como es la
de ser socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado,
empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privado, organización no
gubernamental, asociación, fundación, comité, incluso los entes no inscritos o sociedades
irregulares.
La conducta prohibida consiste en que el sujeto que posee aquel particular rol al interior
de la persona jurídica acepte, reciba o solicite un donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza a cambio de realizar u omitir un

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acto que genere un perjuicio en la persona jurídica. El sujeto activo puede realizar dicha
conducta de manera directa o indirecta y en beneficio propio o de un tercero. Para para
dar por consumado el delito será determinante que se haya generado un perjuicio a la
persona jurídica vinculada con el sujeto activo del ilícito.
En el segundo párrafo del artículo 241-B se criminaliza el acto del particular que directa,
o indirectamente, promete, ofrece o concede una ventaja o beneficio indebido de
cualquier naturaleza (medios corruptores) a los accionistas, gerentes, directores,
administradores, representantes legales, apoderados, empleados o asesores de una
persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación,
fundación, comité, incluso los entes no inscritos o sociedades irregulares. Los medios
corruptores (dinero o cualquier otro) serán prometidos, ofrecidos o concedidos con la
finalidad de lograr que un miembro de la persona jurídica realice u omita un acto que le
genere un perjuicio a esta última.
En cualquiera de las dos modalidades el hipotético consentimiento de la persona jurídica
no eximirá al agente de la responsabilidad penal por el hecho realizado. Sin embargo, sí
tendrá efectos de cara a su persecución, toda vez que solo el afectado (la persona jurídica)
se encontrará habilitado para denunciar el hecho. Finalmente, cabe indicar que se trata de
un delito doloso.

c. El marco punitivo del delito de corrupción privada

La realización de la conducta prevista en el artículo 241-A conducirá a la imposición de
una pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, a la inhabilitación para ejercer
profesión, comercio, arte o industria y a una multa que puede oscilar entre los ciento
ochenta o trescientos sesenta y cinco días multa. El segundo párrafo de dicho artículo
regula la misma sanción penal.
De otro lado, respecto al artículo 241- B, se establece que la pena será de hasta cuatro
años de privación de la libertad, inhabilitación para ejercer profesión, comercio, arte o
industria y que también dará lugar a la imposición de ciento ochenta a trescientos sesenta
y cinco días multa. En el segundo párrafo del artículo 241-B se reconoce el mismo marco
punitivo.

d. Respecto al ejercicio de la acción penal

El delito de corrupción en el ámbito privado (art. 241-A) es de acción pública, es
decir, que la persecución de dicho delito se encontrará a cargo del Ministerio Público, el
cual podrá intervenir de oficio o a partir de la denuncia interpuesta por cualquier persona.
No existe necesidad alguna de que el denunciante acredite su condición de víctima. Se
seguirán las reglas del proceso penal común establecidas en el Código Procesal Penal de
2004.
El delito de corrupción al interior de entes privados (241- B) es de acción privada.
Solo la empresa afectada por el comportamiento desleal de su socio, accionista, director,
gerente, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor podrá
denunciar el hecho mediante la interposición de una querella, que es un procedimiento
especial regulado al interior del Código Procesal Penal de 2004, donde no interviene el

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Ministerio Público ni la Policía Nacional del Perú. Siendo esto así, la persecución penal
se encontrará limitada a la empresa afectada.

e. Observaciones finales

- Es necesario que se incluya en el delito de corrupción en el ámbito privado la

exigencia de un perjuicio, pues así se justificará razonablemente la intervención del
Derecho penal. De lo contrario, la sanción de tal conducta podría tramitarse a través
de otras vías como la civil o administrativa, a fin de cautelar las reglas de la leal
competencia en el mercado y evitar que dicho ilícito se emplee como un mecanismo
para resolver meras disputas contractuales.

- En cualquiera de las dos modalidades del delito de corrupción al interior de entes

privados (art. 241- B), el hipotético consentimiento de la persona jurídica, no eximirá
al agente de la responsabilidad penal por el hecho realizado; no obstante, sí tendrá
efectos en la persecución de dicho ilícito penal, toda vez que solo el afectado (la
persona jurídica) podrá denunciar el hecho ante el juez penal. Entonces, lo más
recomendable es que la persecución sea pública y no privada, a fin de evitar zonas de
impunidad frente a conductas cuya prohibición responde en parte a la misma lógica
del delito de fraude societario (art.198 CP), que es de persecución pública.

- Aun cuando las conductas que den lugar al delito de corrupción en el ámbito privado
(art. 241-A) deben ser cualificadamente graves, es recomendable que en adelante las
personas jurídicas sean especialmente cuidadosas en sus relaciones comerciales con
otras empresas, pues aunque muchas veces los obsequios constituyen un acto de
cortesía, a partir de la incorporación de los delitos de corrupción privada tal conducta
podría ser delictiva, por lo que las empresas deberán crear políticas de regalos que
mitiguen el riesgo de incurrir en un acto de soborno conforme se encuentra descrito
en el D. Leg. n.o 1385.

- El quantum de las sanciones establecidas en los artículos 241- A y 241- B del Código
Penal afectan el principio de proporcionalidad, al imponérsele la misma pena tanto al
sujeto cualificado como a quien no tiene ninguna obligación o vinculo especial con la
empresa. Es razonable que el reproche sea mayor para aquel sujeto que tenga un
particular deber de lealtad o probidad con la empresa, pero no así para quien no
presente ninguna de dichas características.

- El delito de corrupción entre privados podría ser incluido en la lista de ilícitos penales
de la Ley n.º 30424, que es la Ley que regula la responsabilidad administrativa de
las personas jurídicas, por lo que será recomendable su incorporación en el análisis
de riesgos del programa de prevención penal de las empresas. Sin perjuicio de ello,
de acuerdo a la normativa legal vigente, las personas jurídicas vinculadas a los agentes
que han realizado el delito de corrupción privada activa podrían ser incorporadas
como terceros civilmente responsables o, de acuerdo a las características del caso,
como sujetos pasibles de consecuencias accesorias.

Lima, 11 de setiembre del 2018