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El libro esta dividido en cinco capítulos que tratan sucesivamente del derecho en
general, de la norma y del ordenamiento jurídico, de la relación jurídica y por último del
problema de la justicia. Se añade un capítulo de notas bibliográficas separadas por
capítulos y un índice analítico de materias.
Capítulo I: EL DERECHO
Sumario:
1. El individuo y la sociedad.
4. Fuerza y consenso.
1. El individuo y la sociedad.
Esta naturaleza es no sólo por las necesidades fisiológicas de la especie, sino que
es decisiva en la propia formación de la personalidad: sólo toma conciencia de la
individualidad en relación con los demás y dependiendo del reconocimiento de los
otros.
Sobre lo que es la sociedad no hay opinión común, por ser la Sociología ciencia
reciente:
—hay quien adopta el modelo ofrecido por la física y concibe la sociedad como un
mecanismo;
—otros adoptan el modelo de la biología y piensan que es como un organismo y
los individuos subordinados —como las células— a las funciones generales.
"Esta conflictividad potencial, típica de las relaciones sociales, si bien por una lado
da origen Derecho como instrumento dispuesto para la resolución de los conflictos, por
otro lado hace también que el Derecho mismo, como veremos mejor enseguida se
cargue de ese carácter de ambivalencia característico de las relaciones entre los
individuos y la sociedad" (p. 11).
a) la socialización;
b) la interiorización.
Los medios de control social son numerosos y dispares. Pueden ser formas
punitivas en diversos grados (desde la desaprobación familiar a la pena de muerte); pero
hay también formas gratificantes. De cualquier forma todos los instrumentos de control
tienen algo común: se puede hacer un esquema en el cual a un determinado
comportamiento le sigue una consecuencia. Si el comportamiento es aprobado la
consecuencia es favorable; cuando no, la consecuencia es desfavorable. Se trata siempre
de derivar la consecuencia B del comportamiento A.
Una de las técnicas con que se realiza el control social es el Derecho, no la más
importante aunque sí la más típica.
Para ver en qué se diferencia el Derecho de los otros medios de control social hay
que partir de la idea de sistema social: grupo de personas que conforman habitualmente
su comportamiento a un sistema relativamente estable de conducta. Pueden ser:
a) designación en el grupo de una serie de sujetos que aplican las sanciones a los
violadores de las normas;
b) determinación de la tipicidad y especie de las sanciones y determinación de los
casos y modalidades a los que deben aplicarse.
Total: "El juez que juzga según equidad o que aplica las costumbres sociales
precede históricamente al legislador. Cuando semejante proceso de institucionalización
se ha perfeccionado nos encontramos en presencia de un ORDENAMIENTO
JURÍDICO". (p. 17).
El Derecho se distingue:
b) de los usos sociales: por que éstos no tienen sanciones institucionalizadas como
las del Derecho. Las sanciones se confían a la iniciativa de los particulares.
Los tres tipos de sanción (moral, social, jurídica) pueden recaer sobre una misma
conducta cuando ésta viola una norma sentida por el agente como una norma social, o
es lícita para el ordenamiento jurídico o reprobada por la opinión pública.
4. Fuerza y consenso
Hasta algunos decenios, era opinión común que el derecho tenía eficacia por la
amenaza del uso de la fuerza contra los agresores. Es decir, por imponer por la coacción
el uso de las normas. Y se ponía como característica fundamental del Derecho, la
coercibilidad.
En el primer caso el Derecho tiene una función represiva como técnica de control
social.
En el segundo caso tiene una función garantista ya que garantiza que la fuerza sólo
pueda ser ejercitada únicamente en los casos y modos permitidos por el ordenamiento
jurídico.
Ambas son las caras de una misma moneda: el Derecho permite a cada uno una
esfera de libertad a condición de reprimir las actividades de los otros que puedan
constituir una interferencia indebida en esa esfera de libertad.
La esfera de libertad o espacio jurídico puede ser más o menos amplia, según
plazca a los que tienen el poder político. Por tanto el sistema jurídico es medio:
De todo lo dicho se desprende que el Derecho es ante todo norma agendi, regla de
comportamiento. Este es precisamente el punto de vista normalista (Hans, Kelsen)—
Una tercera teoría considera que el Derecho regula relaciones intersubjetivas. Así
se distingue de la moral y de la economía. La moral es subjetiva y la economía es
relación con las cosas. Sólo el Derecho impone una relación bilateral y recíproca entre
las partes. Es la más antigua y preferida por los filósofos desde Santo Tomás a Kant.
Las tres teorías del Derecho —como norma, como ordenamiento y como relación
—, se integran y completan en una visión más plena de la experiencia jurídica. Y
uniéndolas se puede hacer una definición de Derecho como ordenamiento de normas
que regulan relaciones intersubjetivas y a cuya violación sigue una reacción
institucionalizada. Sin embargo pone de relieve el autor que:
Sumario:
En este capítulo las normas jurídicas serán estudiadas desde un punto de vista
formal —prescindiendo de sus contenidos— haciendo referencia sólo a su estructura
lógico-lingüística. Se verá en que las normas de normas que se distinguen en otras no
jurídicas.
Este estudio según el autor corresponde a la "teoría general del Derecho" y los
contenidos se estudian en "dogmática jurídica" en su doble vertiente de "exegética"
(significado de las normas particulares) y "sistemática" (sistematización de principios
generales).
una misma proposición puede expresarse con enunciados distintos: según los
idiomas o también variaciones en la misma lengua.
Pero quedan las ejecutivas, importantes para la vida del Derecho (el sí del
matrimonio, la declaración de pago, etc), y también las valorativas.
Todas estas clases hacen referencia a la función, pero se prescinde de las formas
gramaticales. Así, una proposición prescriptiva, puede ser expresada en forma
imperativa, indicativa, interrogativa, etc.
—Los dictámenes, son categorías especiales de consejos, son los pedidos por
algunos órganos públicos a otros órganos llamados consultivos, antes de decidir en un
juicio.
Una categoría especial de peticiones son los recursos, presentados ante una
autoridad pública que los admite o rechaza.
Objeto de los imperativos pueden ser las acciones o las omisiones. Procede de
Thomasius la opinión de que mientras la moral consistiría en una serie de mandatos
positivos ("honeste vivere"), el Derecho, en cambio resultaría de una serie de
prohibiciones ("neminem caedere"). Pero esto sería cierto si la función del Derecho
fuese regular la coexistencia de una pluralidad de individuos, pero el Derecho tiende a
realizar, además, la cooperación recíproca de los hombres que viven juntos, y para éstos
se necesitan también obligaciones positivas.
Es una hecho de todas formas que todos los ordenamientos tienen normas que
imponen obligaciones, y normas que establecen prohibiciones (imperativos negativos).
Además hay otros que son permisos, que pueden ser positivos o negativos. La relación
de estas cuatro figuras se puede resumir:
Aunque se haya puesto en duda por algunos autores, todas ellas tienen carácter
imperativo.
los que rechazan las teorías imperativistas de las normas jurídicas ponen de relieve
que no son imperativas las normas porque hay permisivas, declarativas, instrumentales,
finales, etc.
Examinándolas vemos:
— normas declarativas son las que contienen definiciones de conceptos, de
forma que esa palabra, cada vez que aparece en la ley, tiene ese significado asignado
por el legislador;
Pero de todas estas normas no se puede decir que no tienen carácter imperativo,
aunque éste sea de modo condicionado. Si son normas finales, la obligatoriedad se
deriva del fin prescrito.
— Normas generales: son las que se dirigen a toda clase de sujetos que se
encuentran en esa situación;
— Hasta hace unos años se pensaba que solo las generales y abstractas eran
verdaderas normas jurídicas. Kelsen afirma que también lo son los mandatos
individualizados (sentencias de los jueces y actos administrativos).
10.Precepto y sanción.
Recordar que lo que distingue a las sanciones jurídicas de las normas jurídicas, no
es la naturaleza, sino su modo de aplicación. que no se abandona a la iniciativa de los
particulares, sino que está institucionalizada.
Las penales o penas pueden ser patrimoniales o personales. Se han formulado tres
teorías sobre ellas para justificarlas:
Es opinión tradicional que son destinatarios de las normas y los de las secundarias,
son los de los órganos públicos encargados de hacer respetar las primeras.
Pero un tal Ihering afirma que los destinatarios son sólo los órganos públicos
encargados de hacerlas respetar y no los ciudadanos, por que de la existencia de la ley,
la única obligación que se derivaría sería para los órganos del Estado, los cuales tienen
que aplicar la sanción si no se cumple. Siguiendo esta corriente Kelsen llama:
El ideal tiene que ser que validez, eficacia, y valor coincidan y que toda norma
válida sea también justa y eficaz.
Este concepto supone: en primer lugar una pluralidad de elementos o conjunto que
constituyen una totalidad, no un agregado. Es decir que cada elemento condiciona a los
demás, y el cambio de uno modifica el conjunto.
Se tienen en cuenta por tanto las relaciones de los elementos entre sí, o leyes de
formación. También se les llama leyes del sistema.
Por eso el ordenamiento jurídico se presenta como una construcción jerárquica por
la que cada norma tiene validez por una superior y da validez a las de grado inferior.
Las normas de grado superior, pueden limitarse a:(Requisitos de forma) indicar los
sujetos que crean las normas y delimitar sus competencias, límite externo de forma o
procedimiento
— prescribir criterios de acuerdo a los cuales deben dictarse las normas: límite
interno de contenido: cómo y para que fines se ejercita el poder
Una norma es válida si es conforme con las normas de grado superior, es decir:
si respeta límites positivos
Todos éstos son requisitos de forma. Hay además unos requisitos materiales o de
conformidad con ciertos contenidos indicados en las normas de grado superior: P.ej. un
testamento es inválido si no tiene en cuenta las legítimas.
La Constitución material define las relaciones de fuerza existentes entre los grupos
políticos que tienen el ejercicio del poder. Es decir, la Constitución formal es un
concepto jurídico y la material es concepto político y sociológico. Para el autor, es muy
raro que coincidan la una y la otra.
— Hay normas por las que los particulares regulan sus intereses mediante
declaraciones de voluntad: negocios jurídicos.
— Para otros es un poder delegado del Estado para negociar sus propios intereses.
Los más importantes de éstos son los contratos: que tienen fuerza de ley entre las
gentes.
Los niveles jerárquicamente ordenados de las normas van desde las de nivel
constitucional más general a las normas individualizadas, particulares y concretas como
son los contratos.
En la base aumenta el número de normas, de forma que plásticamente el
ordenamiento jurídico sería como una pirámide formada por estratos paralelos de
normas del mismo rango.
Al final del proceso de individualización: los actos de ejecución de las normas que
ya no dan lugar a la creación de nuevas normas. En el vértice o cúspide, la norma
fundamental (Kelsen) que da validez a todo el conjunto: Esta norma
¿En qué se apoya? No puede ser en otra norma, porque esa sería la fundamental. Se
apoya en un hecho: que el ordenamiento jurídico derivado sea efectivamente observado.
Es decir en la validez y eficacia.Total la existencia de un ordenamiento jurídico se
identifica con su validez y ésta depende de su eficacia (Kelsen).
Este normativismo es distinto del realismo para el que cada norma concreta es
valida si ella (no el conjunto) es efectivamente aplicada.
Para esto (interpretación) hay que partir del significado de las palabras (semántica)
y de su conexión (sintaxis). Esto forma el instrumento literal y no siempre desemboca
en un mismo significado porque las palabras tienen un "área de significado" (junto a un
núcleo, hay una zona de indeterminación).
También hay que investigar el objetivo (ratio) o fin de la norma A esto se llama
elemento teleológico: para esto es útil confrontar la norma con las demás del
ordenamiento jurídico, sobre todo, con la fundamental, porque todo constituye una
unidad.
Al instrumento teleológico se añade un instrumento sistemático: porque todo es un
sistema y cada norma recibe el significado de las demás.
Por último hay que pensar que el ordenamiento jurídico es dinámico. Por eso,
además de la voluntad del legislador hay que investigar la voluntad de la ley porque ésta
tiene un desarrollo y vida propia.
Por eso la norma, dentro de unos límites, tiene una pluralidad de aplicaciones:
define un campo de posibilidades jurídicas (legitimidad) de forma que al aplicarla hay
que hacer una elección que exige un juicio de valor que tiene en cuenta los valores de la
sociedad y las preferencias del intérprete. Como conclusión señala el autor que "Parece
lícito concluir, por tanto, que todo proceso interpretativo, si es siempre un hecho técnico
en cuanto requiere el uso apropiado de técnicas hermenéuticas especiales, es también
siempre un hecho ideológico en cuanto comporta una elección de valores"(p. 75).
No se identifica equidad con el mero arbitrio: el juez debe interpretar según los
principios de justicia del ordenamiento jurídico y que son compartidos por la conciencia
común.
— lo obligatorio
— lo prohibido
— lo permitido
Existe conflicto cuando dos o más normas incompatibles entre sí regulan la misma
relación
Puede ocurrir que los criterios indicados sean insuficientes para resolver el
conflicto o también que el conflicto se plantee en los mismos criterios:
Ante esta cuestión están los que sostienen la tesis de la plenitud del ordenamiento
jurídico porque todo ordenamiento tiene una norma general excluyente, por la que todo
lo que no está prohibido expresamente o es obligatorio, o está permitido. Este es
el"argumentum a contrario" por el que la falta de reglamentación en un supuesto de
hecho hace deducir la licitud del mismo.
Pero este argumento es eficaz en el campo del Derecho Penal en el que se excluye
la analogía.
En cuanto al Derecho comunitario, está constituido por los acuerdos entre los
Estados, pero tiene una fuerza vinculante que lo sitúa por encima de los Estados.
El autor señala como caso aparte el Derecho Canónico de la Iglesia Católica: para
los canonistas este Derecho está por encima del estatal. Desde el punto de vista del
ordenamiento del Estado, el Derecho Canónico conserva la supremacía cuando tiene
estructuras teocráticas, está en paridad cuando el Estado reconoce la recíproca
independencia y puede estar por debajo del ordenamiento jurídico, cuando éste no
reserva ningún tratamiento particular a la Iglesia Católica y regula lo religioso por el
Derecho común.
Sumario:
Recordemos que el Derecho es, según el autor, una de las técnicas de control
social dirigida a condicionar los comportamientos de los particulares mediante
modelos típicos y constantes. Este carácter ha sido indicado con los términos de
a)alteridad, b)exterioridad, c)bilateralidad, d) reciprocidad.
a) Alteridad: con ella se indica la intersubjetividad del Derecho. Este presupone
una pluralidad de sujetos que entran en relaciones entre sí.
los sujetos:
los que constituyen las relaciones jurídicas se les llama Partes para distinguirlos de
los Terceros que algunas veces pueden quedar favorecidos o perjudicados con la
relación jurídica.
El objeto
Sujeto de derecho son, en primer lugar, los hombres o personas físicas (su
capacidad jurídica suele variar según edad, sexo, etc., pero se reconoce a todos los
humanos).
— Pero además, existen las llamadas Personas jurídicas: que están constituidas
por un conjunto de personas físicas o por un conjunto de bienes. La unidad surge
cuando todas se organizan hacia un fin, y el ordenamiento jurídico las considera
titulares de derechos y obligaciones, igual que las personas físicas.
asociaciones (o corporaciones)
fundaciones (o instituciones)
Las asociaciones están constituidas por un conjunto de personas físicas unidas para
conseguir un fin. Prevalece el elemento personal.
Entre las personas jurídicas tienen gran importancia los entes públicos con potestad
de imperio, como es el Estado. Señala el autor que aunque las personas físicas o
jurídicas, tienen un sustrato real,"ambas llegan a ser sujetos de Derecho sólo en virtud
del hecho de que el ordenamiento jurídico las considera tales. El reconocimiento de la
personalidad jurídica, tanto de las personas físicas como de las personas jurídicas, tiene
siempre, por tanto, un valor constitutivo y atributivo y no solamente declarativo y de
reconocimiento" (p. 96)
Otros autores (Jellinek) unen las dos nociones y lo definen como "un interés
tutelado por el ordenamiento jurídico mediante un poder atribuido a la voluntad
individual".
— Esta esfera de libertad está constituida por una o más facultades reconocidas al
sujeto. P.ej. el derecho de propiedad confiere una serie de facultades al titular: vender,
arrendar, donar, etc.
"La realidad, en opinión del que escribe, es que en la base de los derechos
subjetivos hay un hecho de la vida, un interés material, aunque sea solamente
hipotético, que, sin embargo, sólo aparece como derecho en virtud del reconocimiento
que el ordenamiento jurídico haga de él y de la tutela que para él asegure. En este
sentido es exacto afirmar que todos los derechos subjetivos, como derechos y no como
simples intereses, son una creación del Derecho objetivo".(p. 101)
Total, que mientras la obligación es un sacrificio del interés propio en favor del
interés ajeno, en la carga el sacrificio del interés propio está con miras a otro interés
propio preponderante.
Derechos absolutos se ejercitan frente a todos los terceros o "erga omnes". Son de
dos categorías:
derechos personalísimos que convienen a la persona en lo que es: vida honor...
Los derechos reales tienen por objeto bienes materiales y el derecho puede ser
pleno (p.ej. propiedad) o limitado.
Aunque tienen por objeto las cosas, son siempre hacia las personas y las cosas son
puntos de referencia.
La categoría más importante de los derechos relativos son los derechos de crédito,
que aseguran al titular un poder que puede ser ejercitado no contra todos, sino frente a
una o más personas determinadas. También como los reales, son derechos eventuales y
renunciables.
Los derechos personalísimos y los reales tienen en común que a los demás sujetos
les corresponde una obligación negativa. En los de crédito puede ser una obligación
negativa o una obligación positiva consistente en dar o hacer.
— De los derechos subjetivos se distinguen las potestades que son las facultades
atribuidas al individuo para la satisfacción de intereses que no son suyos
específicamente. P.ej. la patria potestad conferida al padre en interés del hijo menor, etc.
A diferencia de los derechos subjetivos, los que tienen una potestad no son libres
de ejercitarla o no, sino que están obligados a ejercitarla. La consecución de esos
intereses no están confiados al mero arbitrio del titular. Por eso surgen obligaciones
para los que están investidos de ella, que se presenta como un titular de poderes cuyo
ejercicio es un deber jurídico y se designa con el nombre de función u oficio.
A la potestad le corresponde por el lado pasivo una sujeción y ésta puede ser una
situación de desventaja o una situación de ventaja.
Este objeto está constituido por las ventajas (patrimoniales y no patrimoniales) que
son el punto de incidencia de los intereses de los sujetos de la relación. Estas ventajas
pueden consistir en bienes o en servicios:
— Cosa: cualquier porción material del mundo externo susceptible de ser utilizada
por el sujeto para satisfacer una necesidad.
Sin embargo, no todas las cosas son bienes, ni todos los Bienes son cosas
Capítulo V. LA JUSTICIA
Sumario:
Los particulares adecúan su conducta a las normas no porque son expresión del
mero arbitrio de quienes tienen la fuerza sino porque expresan las relaciones
convenientes y justas entre los particulares.
Por eso el Derecho vigente tiene también que ser justo, es de decir, conforme a los
criterios ideales que deben presidir la buena dirección y el ordenado desarrollo de la
cosa pública. Al conjunto de estos "criterios ideales" se llama justicia.
¿Cómo se relacionan estos dos campos? Esta cuestión plantea una serie de
problemas que se resuelven en las preguntas siguientes: 1º en qué consiste la justicia y
2º qué justificación tiene.
A) Para los naturalista la justicia es una cualidad que pertenece a las normas o a
las acciones. Y como tal puede ser comprobada empíricamente.
C) Los intuicionistas piensan que la justicia es una cualidad de la norma, pero ésta
no es ni empíricamente verificable ni racionalmente demostrable, sino que sólo puede
ser conocida por una peculiar facultad: la intuición (Platón: el Bien y la Verdad no se
captan por los sentidos sino por la intuición intelectual). Un ejemplo moderno de
intuicionismo lo da G.E. Moore, que aunque no considera la intuición un órgano
especial, apela al sentido común que revelaría en cada caso lo que es el bien.
— El materialismo jurídico considera que las leyes se imponen por los individuos
o grupos más fuertes. Para Marx —por ejemplo— el Derecho expresa los intereses de la
clase dominante y está destinado a desaparecer en una sociedad comunista. A juicio del
autor Marx pretendía "describir lo que efectivamente ocurre, más que manifestar una
apreciación de lo que debería ocurrir en un mundo gobernado por la justicia"(p. 125).
Para terminar el autor señala que las teorías metaéticas pueden ser absolutistas y
relativistas, según mantengan que lo justo es un criterio absoluto, universal e inmutable,
o que esté condicionado por las fluctuaciones de la historia. Son teorías absolutistas el
iusnaturalismo, el racionalismo jurídico, el teologismo jurídico en sus dos versiones
intelectual y voluntarista y el intuicionismo. Son relativistas el utilitarismo, el
contractualismo, el estatalismo, el positivismo jurídico y el emotivismo.
En este apartado el autor examina qué contenidos se le han asignado con más
frecuencia a la idea de justicia.
—la justicia fiscal que trata de la equitativa distribución de las cargas tributarias;
—la justicia conmutativa que preside las relaciones entre los particulares;
—la justicia penal que trata de la justa proporción entre delito y pena.
Total, la idea de justicia entraña una relación entre igualdad y libertad, porque en la
práctica la excesiva libertad genera desigualdad y la igualdad tiene que sacrificar la
libertad.
Otra observación que desarrolla el autor es que todos los criterios de justicia
propuestos históricamente son a la vez formales y materiales: formales en relación con
criterios más específicos, y materiales con relación a los criterios más generales.
Precisa el autor qué se entiende por esta palabra: su uso —proveniente de Marx—
hace referencia a los sistemas de ideas, de opiniones y de creencias tendentes a justificar
las posiciones de clase. Queda así fijada la contraposición entre teoría e ideología, entre
lo que es verdadero conocimiento y lo que es ciencia falsa fundada sobre presupuestos
imaginarios y no sobre la realidad de las cosas. Así queda consagrado el significado
fuertemente peyorativo del término ideología, que ha llegado a ser sinónimo de
enmascaramiento de intereses, de mentira y mala conciencia.
Al hilo del desarrollo de la obra señalamos algunos de los errores más notables que
se aprecian en su contenido:
5) Lumia concluye el capítulo adoptando una postura sincretista ante las diversas
teorías sobre la naturaleza del derecho. Afirma que, al igual que los modelos
científicos, éstas teorías no tienen en sí nada de absoluto y por tanto ninguna es válida
para conocer la realidad de la experiencia jurídica. Su postura es de un completo
agnosticismo ante la realidad: el hombre sólo puede aspirar a una sistematización
conceptual que permite poner un cierto orden a los datos de los sentidos.
8) El autor afirma que una norma sería válida si está en conformidad con otra de
rango superior. Pero como esto no permitiría distinguir un sistema jurídico real de una
construcción puramente mental (lo justo queda también reducido al mismo plano ideal),
resulta que dicha validez tiene que estar avalada por el hecho de que la conducta de los
ciudadanos esté de acuerdo con la ley (eficacia). En último término la validez de la
norma no se funda en el "bonum" último, objetivo, real e indiscutible, sino en el hecho
contingente de que esté de acuerdo con la conducta de un número suficiente de
hombres.
11) Señala Lumia que esta norma fundamental, se expresa en las normas
constitucionales de cada país. La Constitución es la fuente superior de producción del
derecho. Pero distingue la Constitución formal —que contendría los principios
generalísimos en los que debe inspirarse la normativa ulterior, siempre justificados por
la eficacia— de la Constitución material. Esta expresaría las relaciones de fuerza
existentes entre los grupos políticos que tienen el ejercicio efectivo del poder. En suma
una vez más el autor apoya el ordenamiento jurídico en la fuerza y el poder como fuente
de validez.
12) La concepción del ordenamiento como una totalidad o sistema cerrado lleva al
autor a negar la Costumbre, la Doctrina y la jurisprudencia como Fuentes del Derecho.
Estas solamente tendrán validez en la medida en que hayan sido admitidas en el
ordenamiento jurídico, es decir, en la medida que sean normas integrantes del mismo.
13) En la clasificación que hace el autor de las teorías sobre la justicia, incluye a
Sto. Tomás entre las posturas racionalistas, mostrando un verdadero desconocimiento
de la tesis tomista sobre la justicia y el Derecho natural.
P.L. (1984)
ANEXO
LUMIA, Giuseppe
CONTENIDO
Se trata de un "librito" (así lo califica su autor —p. 5—) que aborda con tono y
sistemática escolar conceptos básicos de teoría jurídica. Parece destinado a alumnos de
un curso preparatorio o introductorio de la licenciatura. Es loable su claridad expositiva,
aunque en ocasiones incurra en un farragoso exceso de clasificaciones (sobre todo, pp.
28 y ss. ó 77 y ss.). Parece invitar al memorismo, renunciando a profundizar en el
alcance filosófico de los problemas planteados; esto le resta valor didáctico.
El autor confiesa querer enlazar con los planteamientos propios de los estudios
anglosajones de "jurisprudence"(p. 6), o sea, de teoría del derecho concebida como una
ciencia social de intención analítica y ametafísica. Es fácil observar la continua
presencia de su maestro Norberto Bobbio (que compagina una metodología positivista,
en el sentido apuntado, con la militancia política socialista). A través de él enlaza
también con Hans Kelsen (crítico fundamental del iusnaturalismo en este siglo); alude a
su "teoría pura del derecho", "en la que estas páginas están ampliamente inspiradas"(p.
57).
I. EL DERECHO
Como ya hemos señalado, el autor opta por la consideración del derecho como
norma. La hipótesis metodológica se convierte de inmediato en tesis teórica con los
inevitables reduccionismos. Lumia no parece ser muy consciente de ello, ya que
comienza por señalar: "las tres teorías del derecho —como norma, como ordenamiento
y como relación— lejos de excluirse mutuamente, en realidad se integran y completan
en una visión más plena y comprensiva de la experiencia jurídica"(p. 24). De entrada,
llama la atención que prescinda de la consideración del derecho como facultad, en un
momento en que el renacer de teorías jurídicas neo individualistas no es ningún secreto.
Por otra parte, parece empeñado en "resolver" los problemas por el cómodo
procedimiento de ignorarlos. Esa teoría de la "experiencia jurídica" (de la que se han
ocupado ampliamente sus compatriotas discípulos de Capograssi, y otros
fenomenólogos como el brasileño Reale) parece brotar como por ensalmo sin necesidad
de jerarquizar los aspectos en juego: "decir que una norma es jurídica en cuanto que
regula una relación o que una relación es jurídica en cuanto que está regulada por una
norma, obviamente es la misma cosa"(p. 24); más obvio parece que ambas afirmaciones
sólo tienen sentido si se sabe de antemano qué es lo "jurídico", problema filosófico
resuelto por marginación. El autor parece reducir el problema a cuestión de gustos y así
resulta que "la teoría del derecho como relación es la preferida generalmente por los
filósofos"(ibidem).
Lo cierto es que la relación jurídica refleja con más fidelidad la realidad jurídica
entendida como ajustamiento de conductas, mientras que el normativismo ensalza con
más facilidad con la idea del derecho como voluntad del soberano. De ahí que
predomine en la filosofía jurídica aristotélica, aunque más tarde en algunas corrientes de
la teología católica la soberanía que corresponde al creador del orden ajustador de
relaciones dé particular realce a la "teoría de la ley ". Lumia se queda en un superficial
círculo vicioso, que le permite informarnos de que son jurídicas "las relaciones
intersubjetivas reguladas por normas pertenecientes al ordenamiento jurídico"(p. 91),
con lo que no avanzamos mucho.
Entra ahora en juego su actitud "no cognotivista" en relación a las realidades éticas.
No cabe "conocimiento" de lo que debe ser, sino sólo de lo que "es", a condición de que
se lo entienda, por supuesto, como conjunto de hechos, sin dimensión meta-física
alguna; "es propio de las proposiciones descriptivas que ellas, y sólo ellas, puedan ser
verdaderas y falsas"(p. 30). Afirmar que "deba" hacerse algo no será, pues, nunca
verdad ni mentira, a no ser que con ello nos estemos limitando a describir un acto de
voluntad; entender una norma como expresión del conocimiento práctico de que algo
"debe ser" resulta inconcebible. "Al igual que tiene sentido preguntarse si la proposición
descriptiva 'la puerta está cerrada' es verdadera o falsa, no lo tiene el preguntarse si la
proposición prescriptiva 'cierra la puerta' es verdadera o falsa"(p. 48); lo que ni siquiera
llega a preguntarse es si es verdad o mentira que 'la puerta debe ser cerrada', con
independencia de que alguien lo quiera o no.
Fiel a su esquema en dos tiempos, el autor entiende que "la interpretación de una
norma es el presupuesto necesario, aunque no suficiente, para su aplicación"(p. 74). No
parece ser consciente de que para que cualquier interpretación sea posible hemos de
partir —lo sepamos o no— de algo"presupuesto", que nos lleva a leer lo que la norma
"debe" decir en cada caso. El reconocimiento de la insuficiencia de la interpretación
oculta la insuficiencia de una norma cuyo contenido no se completa hasta que entra en
correspondencia con los hechos a regular. El deber ser es una exigencia de la realidad
metafísica y sólo se hace aparente en los hechos sociales. Ser prudente es ser capaz de
ahondar metafísicamente en la realidad social, conociendo así las exigencias prácticas
que brotan de su naturaleza.
El único modo de mantener el dualismo ser-deber ser es admitir, como Kelsen, que
la norma no contiene una solución para cada hecho sino varias, o mejor un "espacio
operativo"(p. 74) destinado a ser rastreado —teórica, científica y lógicamente— antes
de llegar —práctica, política y arbitrariamente— a la "elección entre las alternativas"(p.
75) existentes. Kelsen no dudó en reconocer carácter jurídico presunto a una decisión
judicial realizada "fuera" de las alternativas previstas en la norma; la eficacia volvía así
a imponerse a la validez, desmintiendo las bases de su "teoría pura". Lumia, que ignoró
aquella tensión, ignora ahora con ejemplar coherencia tan llamativa posibilidad. Prefiere
seguir planteando como valoración "dentro" de la norma, lo que otros autores diseñaban
como "ir y venir de la mirada" o "circularidad" entre norma y hechos. Kelsen, más
coherente, prefiere no ocultar sus contradicciones.
Pero el autor acaba, de nuevo, siendo más iusnaturalista de lo que deseara. Siendo
coherente habría de admitir que una vez que al Estado le interese otorgarme un derecho
podré utilizarlo a mi antojo, ya que "quien usa de su derecho a nadie daña"(p. 107).
Lumia entiende, por el contrario, que puedo incurrir en abuso de derecho si hago un uso
"anormal" de cualquier poder jurídico. Parece, pues, que —aparte de la norma que
positivamente me ha concedido tal poder— hay otra, menos explícita,que señala cuándo
su uso es más o menos "normal". Tal norma me impondría "ciertos límites de corrección
y de buena fe inseparables de las exigencias de una convivencia ordenada". Se trata, por
supuesto, de una norma jurídica y no meramente moral; aunque no haya sido "puesta"
de modo explícito, se dará por supuesta por el juez a la hora de juzgar jurídicamente de
mi abuso. No queda claro si volvemos a incurrir en una obligada "heterointegración", o
si se pone una vez más de relieve que hay un contexto jurídico real que es el que nos
permite leer con propiedad los textos jurídicos. En cualquier caso, y como buen
estatalista. para Lumia no es concebible que el ciudadano haga de su capa un sayo
(aunque la capa se la haya concedido el Estado), ya que se verá sometido a unos límites
adicionales, de los que el Estado parece exento.
V. LA JUSTICIA
El autor había ya aludido al "valor de una norma jurídica", o sea a "su conformidad
con aquellos principios ideales que se piensa que debe regular las relaciones
intersubjetivas y que se resumen en la noción de justicia"(p. 49). Pero la cuestión había
quedado aparcada, mientras que el análisis de norma y ordenamiento jurídicos se
realizaba en continuo diálogo con "validez" y "eficacia". La pregunta es obligada: estos
principios de justicia ¿son elementos integrantes del derecho o posibilitan su valoración
o crítica desde una perspectiva meta-jurídica? Kelsen opta,sin dudarlo, por la segunda
alternativa. Lumia no puede hacerlo con tanto aplomo, dado su intento de no identificar
derecho y "mero arbitrio" y de combinar fuerza y consenso.
Para que la fuerza se vea acompañada del consenso, el derecho ha de ser "justo,
esto es, conforme a aquellos criterios ideales que deben presidir la buena dirección y el
ordenado desarrollo de la cosa pública"(p. 113). Al conjunto de tales criterios "se le da
el nombre de justicia". Más tarde mostrará curiosidad por analizar "qué contenidos se le
han asignado más frecuentemente a la idea de justicia"(p. 131).
Se nos remite, pues, reiteradamente a una "idea" y a unos "ideales" (un deber ser
desgajado del mundo del ser, y contrapuesto a él), vinculados a una determinado
concepción del "bien" y del "orden', en conexión con realidades presumiblemente meta-
jurídicas —la "cosa pública" (¿"política"?)— y que, en todo caso, no parecen ser objeto
de conocimiento sino de "asignación". Parece que vamos a adentrarnos en el tratamiento
de unos factores de tipo "ideológico", cuyo único punto de apoyo serán las preferencias
de la voluntad subjetiva.
Por otra parte, se nos recuerda que "una norma jurídica puede ser válida sin ser
justa"(p. 114), lo cual es coherentemente positivista, pero se nos añade que "puede ser
justa sin ser válida, sin que eso comporte contradicción alguna". Lo que no se aclara es
si a esa norma justa pero inválida debemos considerarla "jurídica", con lo que una vez
más el problema fundamental es pudorosamente marginado, y el tratamiento de la
justicia se convierte en una retórica laico-liberal, que evita toda confrontación con la
ciencia positiva.
A fuer de coherentes, habría que admitir que las apelaciones a la justicia son puro
desahogo "ideológico", como obligada consecuencia de un punto de partida no
cognotivista: la ética no es una "realidad" susceptible de "conocimiento" teórico, sino
una mera opción práctica. Intentar ir más allá exigiría admitir que existen realidades
éticas objetivas captables por una "razón práctica", y esto para cualquier positivista sería
demasiado. El positivista Lumia parece aceptar esta conclusión, cuando —tras exponer
diversas teorías de la justicia— concluye que "la elección de uno u otro criterio depende
en gran medida, como veremos, de la ideología"(p. 138).
El liberal Lumia, sin embargo, experimenta una inevitable incomodidad ante este
desenlace. Sin duda es esto lo que le ha empujado a conceder a lo ideológico una "gran
medida" de influjo, sin llegar a reconocerle lisa y llanamente la totalidad, como habría
hecho Kelsen. El libro, que se acerca a su final, cobra un giro insospechado al
insinuarnos un ajuste de cuentas entre liberales y positivistas. Estos aparecen
inopinadamente bautizados como "neopositivistas", quizá para evitar una excesiva
disensión familiar. Por lo leído, serían "neos" los que afirman que "sólo las
proposiciones analíticas y las fácticas están provistas de sentido"(p. 141); afirmación
que al hablar de norma y ordenamiento "jurídicos" no había planteado al autor problema
aparente. Pero ahora, metido en justicias (seguimos sin saber si ello implica meterse en
derecho...) surgen inesperados descubrimientos:"la perspectiva neopositivista" "peca de
parcialidad y de estrechez", "echando al reino de la no significación y del absurdo a toda
una esfera de la experiencia(!) humana en la que la razón, sin embargo, tiene algo que
decir". Amen.
¿Qué significa que la razón "tiene" algo que decir? Al pie de la letra habría que
entender que entra dentro de sus competencias cognoscitivas el ocuparse de unas
realidades objetivas que nos indican cómo debemos orientar nuestra "experiencia" para
que merezca ser considerada como humana. Pero así habríamos caído en la denostada
razón práctica. La otra posibilidad es entender que la razón "tiene" que decirnos algo
(que "debemos" admitirlo así) si no queremos admitir que es incapaz de resolver todos
los problemas humanos, lo cual resulta absurdo desde la óptica racionalista que sirve de
soporte (consciente o no) al liberal e ilustrado Lumia. Para Kelsen toda esta cuestión es
lisa y llanamente meta-jurídica. Claro que él se conformó con abordar una "teoría pura
del derecho", mientras que Lumia, más ambicioso, nos ofrece unos "principios" de
teoría e ideología del derecho".
El dualismo del título nos recuerda que no es lo mismo el ser (del que se ocuparía
la teoría) que el deber ser. La novedad, olvidado Kelsen, consiste en admitir un
tratamiento "racional" de lo "ideológico". El autor se ve obligado a cambiar de
cobertura doctrinal, buscando amparo en autores inequívocamente liberales pero con
notable alergia a ser considerados positivistas. Lumia alude genéricamente a "la tópica o
retórica"(p. 141), pero no mencionará al alemán Viehweg (conocido protagonista del
renacer de la primera), quizá por resultar sospechoso de afinidad con la razón práctica,
sino que apelará sólo a Perelman ("gran teórico de la nueva retórica")(p. 142).
De la mano del autor belga, nos sugiere que lo que "no puede ser lógicamente
deducido o empíricamente verificado" puede ser "justificado con argumentos", que
proporcionen "las razones de nuestra elección". No se trata, pues, de ofrecer al otro el
resultado de una actividad cognoscitiva, capaz de "convencer"(p. 144), sino de plantear
por qué "elección" hemos optado, de tal modo que podamos a nuestro interlocutor
"persuadirlo mediante el uso de argumentos". La pregunta radical sigue en pie: ¿qué
"razones" puede aportar una actividad que no sea cognoscitiva, salvo la mera
manipulación sociológica? ¿a qué debe ajustarse nuestra elección para que se la pueda
considerar "justificada"? Parece inevitable que sólo una realidad objetiva puede dar
"razón" de sí misma, abriendo así un campo de conocimiento, más o menos
problemático, y sólo a una realidad objetiva puede ajustarse una elección; ambos
aspectos son precisamente los que confluyen en la actividad prudencial (¡razón
práctica!) inseparable de lo jurídico.
El liberal Lumia podría haber evitado esta última conclusión enlazando con sus
antepasados racionalistas. Estos admitirían sin mayor problema una "teoría" (que no
"ideología") de la justicia, radicada en unos principios racionales evidentes, capaces de
delimitar de modo nítido los perfiles de lo "humano" (y de sus "derechos"). Pero esto
resulta imposible para el positivista Lumia, por la dimensión metafísica del empeño, y
para el "laico" Lumia, por motivos que exigen más detenida consideración.
El autor sabe bien que su compatriota Scarpelli (al que cita en la bibliografía de
este capítulo) había señalado la necesaria afinidad entre positivismo jurídico y defensa
de un Estado "laico", o sea, independiente de toda iglesia y de todo partido con carácter
de tal (que suscriba un credo de valores éticos objetivos). Si al positivista le interesa
poner a salvo la "racionalidad", y al liberal la "justicia", el "laico" estará obsesionado
por la "tolerancia".
Para Lumia razón práctica e intolerancia son inseparables, porque la tolerancia
exigiría necesariamente un punto de partida "relativista". Por el contrario, los
planteamientos clásicos de la razón práctica habrían de encuadrarse en una teoría
metaética para la cual "el criterio de lo justo es un criterio absoluto y, como tal,
inmutable en el tiempo y universal en el espacio"(p. 130). El autor ignora así la
"historicidad" radical (perfectamente compatible con su "objetividad") propia de la ética
aristotélica. La realidad ética es objetiva (o si se quiere "absoluta") sin perjuicio de
actualizarse de un modo necesariamente histórico, y de que sea esa actualización
histórica la que capta la prudencia. Confundiendo historicidad con relativismo,
cualquier intento de conocer realidades éticas permanentes aparece como dogmatismo e
intolerancia.
VALORACIÓN DOCTRINAL
Esta actitud ante el marxismo es sintomática del ambiente cultural en que el autor
se integra. La herencia ilustrada del liberalismo "laico" se ha esforzado (sobre todo en
Italia y en su área de influencia española) por reaclimatar el pensamiento marxista,
escindiendo su metodología (presuntamente científica) de sus consecuencias políticas
totalitarias, que serían originadas por un defectuoso manejo de aquella. Esta actitud
encaja bien con el incierto talante "social-demócrata"(?) que hoy adopta esa tradición
cultural, y que parece consistir en la combinación de un fuerte individualismo moral, de
consecuencias permisivistas contrapuestas al dogmatismo católico "intolerante", y un
creciente estatalismo político.
El mismo Lumia no duda en registrar esta afinidad al afirmar que "el estatalismo se
identifica casi siempre con el positivismo jurídico"(p. 126). Queda la duda de si todo
positivismo jurídico es también estatalista. Lumia pierde una gran ocasión de aclararlo
cuando plantea si el "poder negocial" ha de entenderse radicado en la "autonomía
privada"(p. 63) o debe entenderse como "poder delegado del Estado". Una vez más,
opta por una descripción evasiva. Más decidido, aunque no más preciso, se mostrará al
defender la "pluralidad de los ordenamientos jurídicos"(p. 89), oponiéndose "al mito del
universalismo, según el cual existiría un solo derecho —el derecho natural— común a
todo el género humano" y "al dogma del estatalismo, que no reconoce más derecho que
el que emana del Estado". Lástima que tan original vía media no llegue a encontrar
mayor explicitación.
En resumen, el libro tiene más capacidad crítica que constructiva. El autor sabe
bien las doctrinas que no "debe" suscribir y los parámetros dentro de los que "debe"
encontrar solución a los problemas filosófico-jurídicos; tarea más ardua es conseguir lo
segundo. Acaba divulgando condensadamente lo que otros habían ya dicho antes, y es
de encomiar la sinceridad con que lo reconoce, al excusarse de la reiteración de títulos
de su bibliografía. La achaca a que resulta "triste índice de los escasos seguidores que, a
fin de cuentas, tienen entre nosotros los estudios de jurisprudence"(p.6). Más triste
todavía debe ser ese índice, lamentado con aires de paternalismo ilustrado, si
examinamos la filosofía jurídica española, ya que el traductor —Alfonso Ruiz Miguel—
al intentar ampliar el cuadro de honor se muestra llamativamente parco, acabando por
incluir a un selecto grupo de más afinidad amistosa que teórico-jurídica. Quizá pensó
que la "jurisprudence" tenía más que ver con la "ideología" que Lumia transpira que con
la "teoría" que intenta proponer, dejando apuntado un elocuente elenco de preguntas no
respondidas, y a veces ni siquiera planteadas.