Derechos Fundamentales

PROF. LILIANA GALDÁMEZ 2015

Estudiaremos el Capitulo 3 – art 19.

Clasificación de los derechos fundamentales

derechos de la personalidad: (derechos Derechos de la seguridad jurídica

personales)  Igualdad ante la ley art 19.2
 Derecho a la vida y a la dignidad física y  Igualdad en el ejercicio de los derechos art 19.3
psíquica de las personas art 19 nª1  Libertad personal y seguridad individual art 19.7
 Derecho a la protección de la vida  Igualdad ante los cargos públicos art. 19.17
privada y honra de las personas y sus  Igualdad ante los tributos art 19.20
familias art 19.4
 Derecho a la inviolabilidad del hogar y
las comunicaciones privadas. art 19.5

derechos del pensamiento libre derechos al desarrollo en el medio social

 libertad de conciencia  medio ambiente libre de contaminación art 19.9
 libertad ideológica y religiosa art 19.6  Dº a la protección de la salud art 19.9
 libertad de enseñanza art19.11  Dº a la educación art 19.10
 libertad de opinión e información. art Dº de reunión art 19.13
19.12  Dº de asociación art 19.15
 derecho de petición art 19.14  libertad de trabajo y su protección, negociación
colectiva y derecho de huelga art 19.16
 Dº a la seguridad social art 19.18
 Dº de la sindicación
derechos patrimoniales
 Dº a desarrollar actividad económica o libertad empresarial art 19.21
 no discriminación arbitraria que debe dar el Eº y sus organismos en materia económica 19.22
 la libertad para adquirir el dominio de bienes o derechos a la propiedad art. 19.23
 Dº de la propiedad sobre bienes corporales e incorporales art. 19.24
 Dº autor y propiedad industrial art. 19.25

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS

Hace relación a la historia de los derechos fundamentales; al momento histórico donde surgen. Es propuesto
por un profesor francés en década de los 70-80 y posteriormente se han ido desarrollando estas ideas.

a) LOS DERECHOS DE PRIMERA GENERACIÓN Son derechos de carácter individual, son

derechos civiles o individuales como: la libertad, el derecho a la vida, el derecho a la propiedad, el honor, a
la intimidad.
(Aquí comienzan los derechos políticos. Derechos de PARTICIPACIÓN)
Aquí es donde surge la teoría de los derechos fundamentales que son entendidos como un límite frente al
poder. tiene mucho arraigo a los derechos individuales, no sociales del individuo ante el estado
b) LOS DERECHOS DE SEGUNDA GENERACIÓN Derechos Prestacionales. Surge en estado social
de derecho en post de la 2GM en Alemania. Son derechos económicos y sociales: a trabajar en condiciones
dignas, descanso diario, semanal y vacaciones, a tener una vivienda digna, educación y cultura. (D sociales
son estados de prestación.)
c) LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN (2da mitad del siglo XX – Desarrollo de la
sociedad.) Son derechos de solidaridad: el derecho a la paz, derecho al desarrollo, derecho al ambiente sano,
derecho al patrimonio común.
(Parte de la doctrina dice que NO son derechos.)

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Doble fuente: DDFF para ser comprendido debe ser estudiado tanto de la constitución como del DD
Internacional de los DDHH (hay que usar las dos normas por lo menos) al ser la constitución y el tratado se
puede decir DDHH y DDFF como equivalente (Cuando decimos DDHH, estamos hablando de derecho
internacional)

podríamos estudiar derechos fundamentales, a través de dos miradas, dos enfoques:

1) desde la teoría general de los derechos fundamentales ¿qué son los DDFF? ¿Cuál es el origen de los
DDFF? ¿Cómo se clasifican? ¿Cómo se definen según la perspectiva de la doctrina? ¿Cómo se interpreta los
DDFF? ¿Cómo se relaciona los derechos en general? ¿Cuál es el sistema de garantías de los DDFF? ¿Que
recursos, que acciones, que plazos, cómo se interponen, ante quién, que resuelve el tribunal? sistema de
garantía.
También desde la perspectiva sistémica de los DDFF, es decir, no solamente hay derechos fundamentales
que estén el artículo 19 de la Constitución, a mayores esa característica de ser fundamentales se va a reflejar
en distintos apartados de la constitución, por ejemplo; la reserva de ley, por ejemplo vamos a encontrar que
la potestad reglamentaria o la potestad del Presidente, o la posibilidad de que pueda dictar decretos con
fuerza de ley, si queremos reformar la constitución el capítulo de los DDFF tiene un quórum reforzado.
2) Cuando se estudian los derechos en concreto, por ejemplo el derecho a la vida, y nos preguntamos si es un
derecho absoluto?
Bobbio por ejemplo dice no importa tanto el tipo de derecho, si no lo que importa es protegerlos.
-La constitución en su artículo 19 diríamos que los derechos más protegidos y reforzados son esos
derechos civiles y políticos, llamados derechos individuales, mientras que los derechos sociales tienen una
tutela o protección más debilitada, más frágil, por ejemplo cuando nosotros hablamos del derecho a la
educación, lo que protege el recurso de protección y el mecanismo que garantiza, es la libertad de los padres
para elegir el establecimiento de educación de sus hijos y la libertad de enseñanza, pero no protege, no tutela
el derecho a la enseñanza.
-La declaración francesa de 1789 reconocía en el artículo 16 que “toda sociedad en que no esté establecida
la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de constitución" (garantía de
los derechos es el núcleo central), es decir, la parte dogmática y la parte orgánica de la constitución. estamos
hablando en 1789 donde esta era una cuestión esencial para entender una constitución, si lo trasladamos al
dia de hoy seguramente hablaríamos de separación de los poderes, soberanía constitucional, hablaríamos de
mecanismos de control, etc.
-Loewenstein afirma que en sus orígenes Libertades individuales y constitucionalismo no eran lo mismo,

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pues en la antigüedad no se reconocían ni existían campos autónomos de la personalidad que fueran
reconocidos por el Estado por lo tanto libres de su injerencia.

Las constituciones van surgiendo en la lógica de la limitación al poder, para eso se crean y entre los
mecanismos de limitación están los DDFF, los derechos son limites al poder aunque suponen obligaciones.
El concepto de derechos fundamentales aparece con las constituciones anti feudalitas y con el orden social
del estado comunitario (o humanitario) en Italia, ahí se comienza a hablar de los derechos fundamentales y
entre los primeros DDFF son las libertades religiosas, es ahí donde se comienza a identificar ciertos
derechos de las personas para profesar sus religiones.

Art. 19 n° 13  “El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.
Que es lo que se discute en estados unidos, la libertad de portar armas, si debería o no ser un derecho que se
limite a luz del negocio de expansión de armas y de las posibilidades que significa para cualquier persona
tener armas en sus casas”.
El juez scallia el sostiene una expresión originalista contraria a la interpretación de la constitución viva que
debe interpretarse a la luz de los tiempos, el sostiene en ese sentido una posición muy próxima a la teoría
pura del derecho, dice que lo que está en la norma se cumple, y si el resultado de la aplicación de una norma
estúpida es una sentencia estúpida el juez debe dictar una sentencia estúpida. Porque no debe trasformar el
sentido de las normas, pese a que esas normas conduzcan a un resultado no deseado.
hay un debate con lo que se llama neo constitucionalismo, este sostiene que el juez tiene una posición
creativa frente a la norma y que debe darle la mejor interpretación posible en ese contexto que surge ese
principio de interpretación que ya vamos a estudiar y que lo nombra la corte interamericana que es el
principio PRO HOMINE ( favor persona) que sostiene que: frente a la interpretación de una norma de
carácter restrictivo, frente a una de carácter amplio y favorecedor de los derechos se debe preferir siempre
la que favorezca mejor la protección del derecho.
Ese es un criterio que no podríamos vincular a esta teoría originalista por que precisamente dice todo lo
contrario.
¿qué diría un ius naturalista de los derechos fundamentales? para ellos los derechos fundamentales surgen de
la dignidad humana y desde esa perspectiva que rol cumple la norma? un rol declarativo, es decir la norma
reconoce un derecho que esta intrínsico, que está en el sello de la naturaleza humana, esa es la perspectiva
del ius naturalismo donde existirían dos órdenes, el del derecho natural y el orden del derecho positivo,
convivirían estos dos, en el derecho natural, donde en la lógica del derecho natural yo tengo un catálogo de
derechos donde están muy vinculados al reconocimiento de la dignidad humana, en ese sentido un catalogo
amplio, la relación en ese derecho natural y el positivo, es que el positivo lo que haría es no constituir el
derecho, no crearlo sino declararlo, algo que ya está inscrito en la naturaleza humana.
-John Locke (importante pensador del ius naturalismo) sostiene que en definitiva los derechos
fundamentales son un ideal, algo que la sociedad pretende alcanzar pero que solo se realizan materialmente
cuando la constitución lo reconoce. los ius naturalistas aceptan la convivencia de dos órdenes, el deber ser y
el ser concreto que es lo que se expresa en la constitución.
vamos a ver que en nuestra doctrina nacional este debate es muy vivo, en la C° del 1980 es una C° que se
adscribe a la tesis del ius naturalismo:
Art. 1 CPR  “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Eso es ius naturalismo.”
Art. 5° inc. 2° ”El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes.”
Las declaraciones de derecho se relacionan con una visión ascendente del poder político, esto se relaciona
con el contrato que dice Rousseau (el contrato social) nosotros ciudadanos, renunciamos a esferas de
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autonomía, a decidir, pero delegamos o trasladamos al estado parte de esa autonomía a cambio de seguridad
y que le digo yo al estado, perfecto usted tiene el monopolio del uso de la fuerza, yo admito que usted sea el
responsable de investigar y de sancionar, pero a cambio de que el estado reconozca un estatuto de garantía
mínima, todo lo que dice Rousseau es una ficción, lo que está detrás del contrato social es que nosotros
reconocemos la autoridad, el poder, esta fuerza que en cierta forma nosotros renunciamos, pero a cambio de
eso el estado reconoce unas determinadas garantías, en ese sentido hay una perspectiva ascendente del poder
en la medida en que nosotros delegamos ese poder en la medida que el estado nos reconozca unas garantías
fundamentales.

Hay dos partes en la constitución:

1) parte dogmática, parte de los DDFF (Declaraciones de derechos a nivel constitucional)  lo que veremos
2) parte orgánica, la llamando sala de maquinas que es la que organiza (organización política)

IUS NATURALISMO: José Luis Cea Egaña: “Los derechos subjetivos son derechos, libertades, igualdades
o inviolabilidades que la concepción fluyen de la dignidad humana y que son intrinsicos de la naturaleza
singularísima del titular de esa dignidad. Tales atributos, facultades o derechos públicos subjetivos son, y
deben ser siempre reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico permitiendo el titular exigir su
cumplimiento en los deberes correlativos”.
LA TEORÍA LIBERAL DE LOS DDFF: “Los DDFF son D° de libertad del individuo frente al estado es
decir, se concibe a los derechos y libertades como derechos de defensa” (este es un derecho de primera
generación por ejemplo. Queremos que el estado nos permita desarrollarnos en el ámbito de lo privado sin
que ellos intervengan. Le decimos: Estado: “Ud no haga nada. Absténgase.” )
LA TEORIA AXIOLÓGICA DE LOS DDFF: (teoría de los valores) Tiene su origen en la teoría de la
integración de la entreguerra y señala que los DDFF son “representantes de un sistema de valores concretos,
de un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal contenida en la constitución y es en ese pilar
en el que se debe apoyar toda interpretación de los derechos fundamentales.”
ROBERT ALEXY sostiene que los derechos fundamentales, suelen estar escrito bajo dos fórmulas. Esta
teoría axiológica se relaciona con lo que dice Robert Alexy sobre cómo se enuncian los derechos
fundamentales. Alexy dice que los derechos fundamentales suelen ser enunciados bajo la forma de
principios o reglas.
Los principios serían verdaderos mandatos de optimización (es decir, el Estado debe hacer todo lo posible
para poder realizar un acto). Las reglas, por ejemplo: la prohibición de que las personas sean sometidas a
tortura (eso es un regla absoluta), nadie puede ser sometido a apremios ilegitimos.

EJ. 19 N”10 : hay un conjunto de mandatos. NO existen reglas tajantes como se señala en al articulo que dice
que nadie debe ser sometido a apremios ilegítimos.

A partir de lo que Alexys señala, Luz María Díaz Picasso dice que los derechos fundamentales en la
práctica sean enunciados en la constitución y luego concretizados su sentido y su alcance por la
jurisprudencia. El derecho esta enunciado en la constitución, pero el juez lo concreta y el derecho se termina
de cristalizar por así decirlo en la labor del juez, el derecho se completa, se rellena, se desarrolla cuando hay
una sentencia que dice: bueno, aquí el estado no cumplió con este principio con esta obligación
supongamos que el estado no protegió suficientemente este derecho cuando no creó o facilitó la instalación
de una escuela pública en una zona retirada y eso en la práctica impide que los niños de esta zona rural
retirada no puedan escolarizarse, no puedan ver en la práctica cumplir con el derecho a la educación,
LA TEORÍA INSTITUCIONAL: Para hauriou, los DDFF tienen un doble carácter constitucional: como
derechos de la persona y como un orden institucional; de modo que los derechos individuales son a la vez
instituciones jurídicas objetivas y derechos subjetivos.
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PROF. LILIANA: Los derechos fundamentales serian en realidad “aquellos que tienen reconocimiento en
la constitución y que además cuentan con mecanismos de tutela reforzada, tienen un doble requisito, esos
mecanismos de tutela reforzada no solamente se refieren a acciones o recursos (recurso de amparo o recurso
de protección, reserva de ley.)
La reserva de ley es una garantía de los derechos fundamentales que obliga a que en la regulación de los
derechos fundamentales solo intervenga el legislador (diputados y senadores), sobre ámbitos que están
reservados solo para él y el presidente por ejemplo, tanto en su potestad normativa delegada por el congreso,
en su potestad reglamentaria no puede desarrollar los derechos.
¿qué requieren los derechos fundamentales? Tenemos un juez que nos va a resolver el caso concreto,
tenemos una ley que regula en la práctica como el estado organiza el sistema educacional que nosotros lo
tenemos, y para que no sea solo una declaración y ese derecho exista, necesitamos instituciones y dinero
para que estas instituciones puedan desarrollarlas.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Desde una perspectiva amplia son “aquellos hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace
depender la producción de normas jurídicas” - (Josep aguiló).
El autor sintetiza como los “ hechos y actos jurídicos cuyo resultado es la creación de normas jurídicas”
una fuente donde está el derecho constitucional, es por ejemplo la constitución.

un positivista diría que el derecho constitucional nace de la CRP, de la ley,DEL DERECHO POSITIVO es
decir de lo que está en la norma y aquello que tiene la fuerza suficiente como para asemejarse a la estructura
del derecho, no importa el contenido.

Bobbio los define como “hechos o actos a los que un determinado ordenamiento jurídico atribuye idoneidad
o capacidad de producción de normas jurídicas”.
Estamos en presencia de un concepto cuya definición depende de la perceptiva que se asuma. (Fuentes
materiales o fuentes formales.
A) FUENTES MATERIALES: Dicen relación con las fuerzas sociales con capacidad de crear normas
jurídicas. Con la capacidad de esas Fuerzas sociales de incidir en esas normas; de crearlas. Son factores
extrajurídicos que indicen en la creación de las normas jurídicas.
B) FUENTES FORMALES : en un sentido estricto, son los actos o hechos jurídicos de los que, en virtud
de las normas sobre la producción jurídica, deriva la creación, la modificación o la extinción de las
disposiciones y normas susceptibles de valer como tales en el ámbito del ordenamiento jurídico.
(Pizzarorusso Alessandro)
Fernando Rey, en un libro dice que los DF nacen por parto natural que son los que están en la
Constitución. Por cesaria cuando el juez tiene que sacar del derecho que está ahí en la CPR. El Derecho
que protege a la propia imagen es un derecho, un contenido implícito a la privacidad y ahí el juez tiene que
hacer una construcción, elaborar el derecho, sacarlo de otro, no está. En el texto nadie dice que las personas
tiene derecho a la propia imagen pero lo derivan lo sacan de la privacidad o por fertilización asistida esos
son ya creaciones que seguramente no van a encontrar un asidero en la constitución pero que el juez usa el
tratado, usa un poco la Constitución, usa un poco la dignidad, por ejm el derecho a la verdad en caso de
violaciones graves a los Derechos humanos como un nuevo derecho. No está en ninguna parte, ninguna
convención
RATBRUTS habría dicho “bueno el derecho es un derecho justo y nos diría que ese derecho que no da
lugar a lo justo no es una fuente del derecho”.
EN KELSEN, Vamos a encontrar respuestas distintas si estamos en una perspectiva más ius naturalista o
positivista de derecho.

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Kelsen construye su definición de las fuentes desde la perspectiva estrictamente referida a los métodos de
producción del derecho; esa norma se dicto según los procedimientos, según códigos, los quórums debería y
exigía la ley si bien es una fuente del derecho o nace a la vida del derecho y por tanto no son relevantes para
Kelsen esas llamadas fuentes materiales.

Así que para Kelsen van a ser fuentes del derecho esos métodos de producción jurídica de las normas que
son a la vez fundamento de validez del ordenamiento jurídico, es decir, DERECHO “Aquella norma que
surge, que se crea conforme a los procedimientos que están contenidos expresamente en la norma. (sin
importar su contenido)

DWORKIN plantea que los ordenamientos jurídicos están integrados por principios que son los estándar
que entrañan un imperativo de justicia (un concepto de justicia que las normas buscan concretar ese
concepto de justicia). Así, las normas van a intentar recoger esa suerte de imparcialidad u otra dimensión de
la moralidad, que debe ser desarrollada en la mayor medida de lo posible a través de juicios ponderados y el
uso de la racionalidad.
Es decir, es fuente del derecho aquella producción jurídica que además de someterse a los procedimientos
previamente establecidos por la norma, ese concepto de norma o de fuente, tiene un apego o relación con
una concepción de la justicia, de lo bueno, de lo correcto.

En derecho constitucional hay unos principios de interpretación del derecho constitucional principio de
supremacía constitucional, el efecto útil de la norma, la razonabilidad, la ponderación a mayores luego
encontramos unos criterios de interpretación, dicen una parte de la doctrina son unos criterios de
interpretación que aplican estrictamente a ámbito de los DD.FF por ejemplo alguien me diría típico criterio
de interpretación que se aplica a la interpretación del derecho fundamental, alguna idea? El principio favor
persona es un principio que se aplica especialmente en el ámbito de la tensión de los derechos cuando
colisionan.

No existen en las constituciones reglas de interpretación pero si existen principios valores que están en las
bases de la Constitución, ahí están esos principios esos valores.

Las reglas de interpretación no están en la constitución son creadas por la doctrina, la doctrina es la que va a
proponer formulas de interpretación de la constitución que son propias de los particulares y que tienen que
ver con el hecho de que la norma constitucional ocupa la cúspide de la pirámide de Kelsen del ídolo
superior, el rockstar del positivismo no hay ningún positivista que haya podido superar a Kelsen que aporto
bastante a la teoría del derecho, no obstante este esfuerzo suyo de separar moral valores del derecho es
difícil de sostener hoy en día porque el derecho saben el derecho es realmente una cultura jurídica una
cultura de valores de ciertos contenidos que no pueden estar ausentes.

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FUENTES FORMALES

FUENTES
SUPREMAS
Constitución
política

FUENTES Leyes de reforma

CONSTITUCIONALES de la Cº

Leyes interpretativas
de la CPR

Preceptos Reserva de
legales ley

FUENTES Reglamento cámara de

PRIMARIAS diputados y senadores

Potestad reglamentaria del

Pdte de la república
FUENTES
FORMALES
Autos acordados de los Tº superiores de
justicia y del Tº calificador de elecciones
FUENTES
SECUNDARIAS Potestad reglamentaria del
gobierno y administración

Costumbre y prácticas
constitucionales

FUENTES Jurisprudencia o
INDIRECTAS precedente judicial

Doctrina de los
autores
FUENTES
CANCELADAS

FUENTES
EXTRA-
ORDINEM

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 FUENTES FORMALES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO

FUENTES SUPREMAS
Hay división en la doctrina, desde una perspectiva positivista podríamos decir que en verdad no habría
fuentes supremas, no habría nada sobre la constitución, porque en los máximo, en la cúspide estaría la
constitución; sin embargo desde la perspectiva material habrían normas que incluso el constituyente
derivado no podría incluso modificar, las fuentes supremas serían desde esa perspectiva en el fondo aquellas
que “Constituyen los principios establecidos por el constituyente originario cuya modificación produce la
transformación del régimen jurídico-político vigente que asegura a la constitución material
desnaturalizándola, por lo que no pueden ser alterados sino por un nuevo poder constituyente originario,
constituyéndose en limites a la acción del poder constituyente derivado, principios que identifican a un
cierto régimen no pueden modificarse por vía del poder constituyente derivado o la revisión de la CPR, que
pueden estar presamente señalados o encontrarse implícitos en el ordenamiento jurídico, constituyendo
principios supremos.” - Prof. Nogueira.
serian en verdad límites para la acción del poder constituyente derivado y se trata entonces por ejemplo de
ciertas normas que estarían en la constitución que no pueden ser en definitiva reformadas por ser principios
supremos y superiores que estarían en la constitución, pero eso dice Humberto Nogueira porque hay otra
parte de la doctrina que sostiene que la constitución se puede cambiar entera, de principio a fin.

Hay una doctrina que sostiene que los derechos fundamentales tampoco deberían cambiar, no todos los
derechos fundamentales, pero serían limitación para el constituyente derivado, como por ejemplo si en el
futuro dijeran los de que el derecho a la vida solo se garantiza a las personas altas rubias y que midan más de
1 metro 80 ¿esa sería una norma compatible con el texto de la constitución? claramente no, ¿verdad? En el
fondo cuando hablamos de estas fuentes supremas hablamos de esas llamadas clausulas de intangibilidad
esas clausulas que no puede el reformador democrático cambiar
Ejemplo:
"Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos" (Art 1°CPR) se dice que no se podría decir
que solo los hombres mayores de 21 años son dignos y las mujeres no, ese reconocimiento de la dignidad
para todas las personas es una clausula intangible.
Art. 5° inc. 2 (CPR)...derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, no podrían ser alterados
por el reformador democrático o por el constituyente derivado. y si yo preguntara ¿que son los derechos
esenciales o denme ejemplos de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana? D a la vida,
igualdad
"Chile es una republica democrática" (Art 4° CPR) no se podría cambiar. A propósito del pluralismo
jurídico también es otro valor fundamental de la democracia, es decir, de la convivencia de distintas ideas.
Artículo 5° Inc. 1 (CPR), es decir, que la soberanía reside en la nación y su ejercicio se desarrolla por el
pueblo a través del principio de las elecciones periódicas y podríamos decir que; yo dudo que no se pudiera
decir que la soberanía reside en el pueblo, yo creo que si podría decirlo, más bien que lo dijera así en
realidad la constitución. Las constituciones democráticas modernas hoy en día ubican la soberanía en el
pueblo y no en la nación que es una entidad o un ente intermedio, una creación no es propiamente el pueblo,
pero si hay una relación entre el pueblo y el ejercicio de la soberanía eso no se podría transformar.

En las fuentes supremas, se hace alusión a aquellas que están sobre la constitución. Sobre los tratados no son
todos ni tampoco todos están sobre la constitución. Del mismo modo, no todos son recepcionados por la
constitución.
Según el artículo 19, que dice que son aquellos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana son
aquellos que se incorporan.
No es lo mismo decir que todos los tratados ingresan por inciso 2 que decir ingresan por inc. 2 del art 5,
aquellos tratados que tienen la cualidad de ser aquellos que son esenciales, sean de la naturaleza humana y
están vigentes y sean ratificados por chile.
Entonces, son aquellas fuentes supremas aquellas que están sobre el ordenamiento jurídico, vinculan al
constituyente originario y coincidiría con el ser humano. El concepto precioso es que es un atributo de la
persona humana.
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Esas fuentes supremas que estarían en la constitución serian: art 5 inc. 2, art 4 CPR, 19 n 15
(pluralismo jurídico) ysoberanía radica en la nación, pero su ejercicio es del pueblo.
Las fuentes supremas coincidirán a su vez con el concepto de clausula de intangibilidad: las que en un
posible cambio de la constitución, no podría ser cambiado ciertos artículos. La doctrina dice que no debería
ser cambiado.

Se dice que las fuentes supremas es un principio dentro de la constitución, que fueron incorporados, y
forman la existencia. Son tan esenciales que el constituyente dijo que no se podían modificar sin alterar el
estado de derecho.

Teoría pura de Derecho desde la perspectiva de Kelsen no habría tipo de límite para la reforma
constitucional, lo que importa es la validez, y no tanto el contenido de principios y valores.
Jaime Guzmán (en las actas de la constitución Ortuzar), se ha producido una ruptura constitucional y el
nuevo poder constituyente no teniene ningún límite. Rompe con la constitución del 25. Después de escribir
esta teoría ocurre la segunda guerra mundial. Esta teoría busca de apartar el derecho de conceptos éticos y
morales, lo cual, tuvo efecto en lo que acontecía en Alemania. Todas las constituciones de diversos países
aceptan en sus constituciones la dignidad humana por causa también de esa teoría pura del derecho que mal
usada puede llegar a los extremos y aquí es donde se divide más el ius naturalismo con el positivismo.

FUENTES CONSTITUCIONALES
Son aquellas que incluyen la constitución política de la república, las leyes de reforma de la constitucion que
se incorporan al texto constitucional y las leyes interpretativas de la constitucion, que tambien son
incorporadas a la carta.

- Art. 66 CPR (quórum de las leyes)

“Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarán, para su aprobación,
modificación o derogación, de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de ley orgánica constitucional
requerirán, para su aprobación, modificación o derogación, de las cuatro séptimas partes de los diputados y
senadores en ejercicio.
Las normas legales de quórum calificado se establecerán, modificarán o derogarán por la mayoría absoluta
de los diputados y senadores en ejercicio.
Las demás normas legales requerirán la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara, o las
mayorías que sean aplicables conforme a los artículos 68 y siguientes.”

Dependiendo del capitulo de la constitucion, será el quorum requerido para su modificación; por ejemplo, el
de las bases, necesita de quorum alto, al igual que el de los derechos fundamentales (capitulo 3) que requiere
de 2/3

LA CONSTITUCION enuncia los DDFF asegurados por ella, delimitando los derechos, fijando sus
atributos, los elementos subjetivos y objetivos que lo identifican, como asimismo, determina limites
ordinarios y extraordinarios o autoriza al legislador para establecer limitaciones" (ejemplo art. 19 No 2)
"De la especificidad de los enunciados constitucionales del derecho se pueden precisar atributos definitivos
y situaciones de hecho no protegidas por el derecho."

Recordar que la constitución enuncia un derecho, pero luego en la práctica el juez va a tener que dar
concreción a ese derecho, va a tener que dar un sentido concreto en un ámbito determinado.

DERECHOS NUEVOS: Por ejemplo el derecho a la identidad. (no esta explicito en nuestra constitucion,
pero esta la vincula con el derecho a la privacidad; el derecho a saber (por ejemplo cuando un niño es
adoptado), dignidad humana del embrión.

Los deberes de protección, lo que viene a poner énfasis es la necesidad de un estado regulador que controle.

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El estado debe prometer activamente su constitucionalidad normativa en la lógica de proteger, garantizar, la
preservación de la naturaleza.

CONSTITUCION: conjunto de normas fundamentales de un Estado soberano, las cuales suelen estar
expresadas de forma escrita y fijan los límites y las relaciones entre los poderes del estado y entre éstos y los
ciudadanos. Además contiene la parte dogmática y esta busca el bien común, tiene un principio de
supremacía constitucional, lo que significa que está por sobre las demás normas y que tiene mecanismos de
resguardo y que regula los poderes de estado y que hace más difícil su reforma.

EFICACIA DIRECTA DE LA CONSTITUCION:

- La CPR es aplicable y vinculante para todos los órganos del estado, para todos los grupos y todas las
personas.
- el Artículo 6º.- “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.Los preceptos de esta Constitución
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La
infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.
Este articulo está relacionado con la sentencia del rol 943 (del TC) del 10 de junio del 2008
-Además cundo hablamos de la constitución tenemos que tener siempre en cuenta el Artículo 29 de la
convención americana de los derechos humanos que establece una cláusula de apertura a otros derechos que
no se encuentren expresamente en esa convención.

Bases de institucionalidad  INTERPRETAR

Un positivista daría una lectura muy contenida al capítulo 1 de la Cº y un ius naturalista va a extraer la
mayor cantidad de principios de la interpretación y los principios favor persona a partir de esta base
institucional.

relación derecho internacional- derecho interno a propósito del inciso 2 del art 5.
Partimos de la base que estamos analizando el sistema resuelto del derecho chileno, dijimos que primero
están esas fuentes supremas, fuentes constitucionales y en la medida del inciso 2 del artículo 5 contiene una
cláusula de apertura constitucional de derechos humanos, decimos entonces que esos derechos esenciales
que se contienen en el tratado, serian desde esa perspectiva constitucional.

Artículo 5º.- La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través
del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece.
Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.

HISTORIA DEL ART. 5 CPR:

- Por comisión Ortúzar “ derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana como limite al ejercicio
de la soberanía..” fue inscrita por ellos. Está vigente en la Cº del 80.
-En 1989, al inicio del proceso de transición a la democracia, un conjunto de partidos tanto proclives o
cercanos al gobierno militar como partidos de la oposición (concertación en ese tiempo) acordaron un
proceso de reforma a la constitución de 1980, en el año 1989. El momento político de esa reforma era que el
General Pinochet había perdido el plebiscito y se sabía que se iba a convocar a elecciones periódicas, entre
que Pinochet pierde el plebiscito y antes de las elecciones para elegir presidente y congreso, en ese periodo
de tiempo, algo así como 8 meses, acuerdan una reforma.
-Se pactan o se acuerdan cerca de 54 reformas a esta constitución.
-Se agrega la frase “…y en los tratados ratificados por chile y que se encuentran vigentes“ se incorpora
como limite al ejercicio de la soberanía. Las faltas de consenso se inician en el año 89 cuando se introduce
10
esta reforma y se trae al art 5 la cuestión de los tratados internacionales ratificados por Chile y que están
vigentes.
- No hay actas que registre las preparaciones a esta reforma. No sabemos como se discutió. Solo sabemos
opiniones de algunos de los participantes. Se decía que al hacerlo todo oral, sería mas fácil para llegar a
acuerdo. Sin embargo, existen opiniones de personas que participaron en estas reformas como : José Luis
Cea Egaña, dice que lo que se buscaba era dar rango constitucional a los tratados internacionales sobre
derechos humanos. Otros, afirman que de lo que se trataba era reforzar los derechos fundamentales. Lo
cierto, es que desde que se incorpora esta clausula a la CPR, no tenia sentido claro a lo que se refería.
-Se discutía en primera instancia en doctrina sobre la jerarquía de los tratados en el ordenamiento interno
se preguntaba si el tratado estaba sobre, bajo la constitución política o a su mismo nivel. Esto va afinando el
sentido y alcance sobre este inciso. Al inicio se comenzó con todos los tratados y de poco se va estudiando
sobre pocos tratados; especialmente los relacionados con los derechos humanos. los que contenían los
derechos esenciales del hombre emanados de la naturaleza humana. Los otros tratados estarían bajo la
constitución, pero sobre la ley.
-Ahora la pregunta era si todos los tratados humanos; pero no. Solo aquellos que estaban ratificados por
chile.
-Luego, se plantea una discusión en el sentido de qué es lo que tiene jerarquía constitucional.
-Esta decantación en cuanto al sentido de el inciso 2 del art. 5. Si el tratado contradijera la constitución y el
primero tuviera jerarquía constitucional, reformaría nuestra carta fundamental y según nuestra carta (cap 15)
se señala que solo se puede modificar por presidente o por iniciativa del congreso. Podríamos hablar de la
jerarquía constitucional como un instrumento del tratado en su conjunto, fuera por así decirlo convención
americana de derechos humanos, entonces podríamos decir que la convención tiene rango constitucional.
-Además los tratados son ratificados de manera distinta. En definitiva se va a decantar de mayor modo a
llegar a lo que conocemos hoy.

OJO: un tratado de derechos humanos lo que hace básicamente es generar obligaciones para los estados,
para el estado, que se traduce en el reconocimiento de derechos para los ciudadanos de ese estado. Un
tratado que fija límites, se obligan los estados entre si y delimitan unas fronteras, generan unos acuerdos que
ambos estados deben respetar, acuerdan un estatuto juridico determinado para comerciar, para relaciones
comerciales, fijar sus fronteras, tráfico de personas, fijar zonas comunes de comercio,

Lo que hace el inciso 2 del art 5 de la constitución, es reconocer una DOBLE FUENTE para los derechos
fundamentales,  nosotros seriamos titulares entonces de los derechos que están en la constitución y
también seriamos titulares de los otros derechos que se contienen en tratados internacionales ratificados por
Chile y que están vigentes. (Tendríamos dos fuentes desde esa perspectiva de derechos fundamentales: los
tratados sobre derechos humanos y la constitución.)

La profe cree que efectivamente a través de este inciso segundo de la Constitución se incorpora la doble
fuente del DF, pero esa doble fuente en su opinión no crea el reconocimiento de los derechos nuevos
totalmente desconectados de los derechos que están en la Constitución. (sino que se rellenan los que ya estan
en nuestra constitución)

Desde la perspectiva del iusnaturalista, seriamos titulares de TODOS los derechos, Pero esa hinchazón de
los derechos lo que hace al final es de limitarlos. Por qué para que quiero tener yo un derecho a la
alimentación si luego ese derecho no puedo ejercerlo. ¿De qué me sirve ser titular de tantos derechos si no
tengo acciones que los garantice?

Este inciso segundo del art. 5 es lo que ha dado lugar a toda esta doctrina, del neoconstitucionalismo, el
11
creacionismo judicial, es decir, de sacar del derecho internacional lo que no está en el derecho interno y de
hacerlo incorporar, de hacerlo ingresar al ordenamiento interno. Yo creo que lo que esta inciso segundo del
art. 5 no es una cuestión que tenga que ver con la jerarquía del derecho internacional si no que atiende a la
cuestión de la fuente, de donde nacen los derechos, Pero no es que del derecho internacional este por sobre
la C° sino que la C° es la llave maestra a través de la cual ingresan estos. al incorporarse en la C°, la C° los
constitucionaliza, los hace parte de la C°.

De cierto modo, si hay un derecho dentro de un tratado y este no se encuentre consagrado dentro de la
constitución y yo quiera poner un recurso de protección contra el, probablemente no pueda tenerlo ya que en
el articulo 20 no se encuentra consagrado.
Conclusión. Por el inciso 2 del articulo 5, yo puedo ingresar nuevos derechos. Lo que no es muy bueno ya
que estos se debilitan.
Con los tratados internacionales podemos darle sentido a los derechos protegidos en nuestra constitución.

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
El Dº internacional de los DDHH , sirve para reforzar. Recurrimos al derecho internacional para completar
el derecho, rellenarlo y unificar ese sentido y alcance de la norma que está enunciada en la Cº
¿Cuál es el problema para incorporar derechos internacionales humanos? Que si no lo logramos anclar al
derecho constitucional, No lo podemos garantizar. No podemos pedir recurso de protección, de amparo por
algo que no está en la C°. Por eso siempre hay que asociarlo de alguna manera con los derechos que están en
la C°. Y desde esa perspectiva esta doble fuente.

Los jueces también han ido evolucionando a propósito de violaciones graves a los derechos humanos. Y lo
que hacen los jueces es incorporar una categoría que es distinta y que nos va a servir para entender después
una cosa llamada bloque constitucional de derechos. La CS ha entendido que los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana, que se comprenden en tratados ingresan a la C°, serian C°.

OJO: control de convencionalidad difuso: está en los tribunales de justicia ordinario. Es mandato de la corte
que le hace a los jueces para que apliquen el derecho internacional de los tratatos. Si hay controversias, el
juez debe armonizar y si debe elegir uno de los dos, deberá optar el juez por armonizar y si no puede,
inaplicar su norma nacional y preferir la internacional.

BLOQUE CONSTITUCIONAL DE DERECHOS

La CS ha entendido también que las normas del IUS COGENS INTERNACIONAL forman parte de la C°
(El Ius Cogens son aquellos principios que rigen el tema de los derechos humanos y que pese a que los
países no estén circunscritos a ellos tienen que seguir estas líneas de interpretación y aplicación. Son normas
imperativas, obligatorias independientemente de que el estado se haya obligado a su cumplimiento).

Así que la Corte habría agregado un plus al inciso 2, art 5 de la C° y no hablamos solamente de los tratados
sobre derechos humanos ratificados y vigentes. La CS también ha entendido que ius cogens ingresa  La
prohibición de la tortura, la prohibición de la esclavitud. El estado no puede decir yo no he ratificado ningún
tratado que prohíba la trata de personas. Y voy a dejar que mi estado compre a sus personas para que las
tengan a su servicio, el tráfico de personas, la trata de blancas.

En chile por ejemplo, la Cs ha entendido que la imprescriptibilidad de los crímenes es una norma del ius
cogens imperativa- obligatoria independiente de lo que el Estado haya hecho o no su ratificación.

Se establecería un principio de doble fuente del derecho, con estos problemas de los recursos , que tiene que
estar el derecho anclado o emanado de alguno que este realmente en la c° para que efectivamente yo lo
pueda reclamar y que la jurisprudencia, en concreto la Cs, ha ampliado la comprensión de este art y ha
extendido la a las normas del ius cogens internacional.

12
Hay ambigüedad aun con el inciso 2 del art 5º, vimos lo que la CS ha dicho sobre esto, el TC tambien se ha
pronunciado diciendo en una sentencia “Neira vs el Estado chileno”, puesta por una persona que ingreso
clandestinamente a chile y presento un recurso ante la CS y de ahí un requerimiento ante el TC para que se
declarara que todas las normas que dicto la junta militar y le impedían a él vivir en chile, se consideraran
inconstitucionales y ahí el invoca declaración de derechos humanos, etc. TC le contesta claramente que en
verdad los tratados no están sobre la constitución ni dentro de ella, sino que bajo de ella. Esta fue la primera
doctrina.

El TC ha tenido una mas distancia con los tratados y en esta primera instancia del caso de nreira vs chile ,
dice que los tratados están sometidos al principio de supremacía constitucional y no están sobre la
constitución.

Una segunda causa, fue del 346 (sentencia del TC del año 2002) en esta sentencia hay un caso que llego al
TC a propósito de la rectificación de chile del estatuto de roma que crea la corte penal internacional.

El presidente propone al congreso el tratado para su ratificación (art. 50 y algo) y este, aprueba la
ratificación y un grupo de diputados y senadores plantean la inconstitucionalidad de esa ratificación por
entender que el tratado transformaba a la constitución. TC resuelve el asunto y efectivamente considera que
para ratificar el estatuto de Roma es necesario introducir una reforma a la constitución chilena. El proceso,
en la sentencia, el tribunal vuelve a ratificar que los tratados no están por sobre la constitución ni son
constitución, sino que están sometidos al principio constitucional. Afirma la primera doctrina planteada en el
primer caso.

Tratados internacionales lo que hacen es REFORZAR la protección de los derechos. Nada más.

Disposición vigésimo cuarta transitoria de la constitución para probar estatuto de roma que crea la corte. Ahí
vimos finalmente se incorpora esta norma que confirma la ratificación del territorio.

La primera doctrina dice que los tratados internacionales estén por debajo de la constitución, pero por sobe
la ley. Sin embargo posteriormente dijeron que esa sentencia a partir del año 2002 el tribunal constitucional
ira desarrollando paulatinamente nuevos criterios, el tribunal logra construir una doctrina paralela a la
primera sin contradecir la primera, el tribunal dictara una doctrina que ira reforzando los tratados
internacionales sobre derechos humanos, ¿cómo hacerlo Para no desdecirse de esa doctrina primera?,
claramente siguiendo con este mismo invento de la doctrina una cosa es el tratado otra cosa son los
derechos. Por tanto paulatinamente el tribunal sin volver a tocar el tema de la jerarquía ira invocando
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que se contienen en tratados ratificados y
vigentes y que el tribunal entiende ingresaría por su garantía.

Hoy sería una mala idea ir al TC alegar una causa sin hacer mención de tratados internacionales. Hoy se
funciona en la lógica de oír fundamentos pero no tan solo con la fuente nacional sino que también con la
fuente internacional, pero esto no quiere decir que los tratados este por sobre la constitución, sino que
porque los derechos de los tratados ingresan vía inciso 2 del art.5 de la CPR. Po tanto el TC a evolucionado
en tantos sus criterios, como así también evoluciono la doctrina y la corte suprema y hoy ya se olvidó un
poco con la cuestión de la jerarquía, introduciendo derechos a través del inciso 2 como si a través de ese
inciso segundo rescata esos derechos que se encuentran en los tratados.

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Nosotros nos hemos referido al inciso segundo al valor del derecho internacional que es básicamente el
derecho de los tratados, pero lo que no hemos analizado, es el valor de la jurisprudencia emanada de los
tribunales internacionales sobre derechos humanos.

tribunales internacionales de derechos en el mundo:

 Corte interamericana de derechos humanos que funciona bajo la bese de un tratado compartido que
es la convención americana de derechos humanos, los sistemas internacionales de protección a los derechos
13
humanos se articulan en torno a un tratado, en torno a una convención, los que existe en los derechos
comparados es que esa convención tiene formalmente un carácter regional.

por ejemplo: sistema interamericano de protección a los derechos humanos, cual es el órgano de ese sistema,
la convención americana de derechos humanos, ¿qué es la corte?, la corte es un órgano de supervisión del
cumplimiento de los compromisos que están en esa convención americana. Chile reconocido la jurisdicción
de la corte y por eso tanto puede ser demandado ante el sistema interamericano.

 Corte internacional de justicia, es un tribunal internacional, pero no es un tribunal de derechos

humanos, porque resuelve litigio ante estados.

 Tribunal Europeo de derechos Humanos, que funciona bajo el convenio europeo de derechos
humanos. Sistema interamericano y sistema europeo son distintos territorialmente. Convenio europeo abarca
Europa y otros por ejemplo Turquía el cual no forma parte de la unión europea al igual que Rusia. Pero han
ratificado el convenio aunque no son Europa.

 Sistema africano de la protección de los derechos humanos, funciona también en torno a un convenio
para África sobre derechos humanos, esa corte africana todavía no dicta ninguna sentencia (pero funciona)

En el caso interamericano, el órgano encargado de supervigilar el cumplimiento de la Convención

Americana de Derechos Humanos es la Corte europea (?) y el sistema interamericano tiene dos órganos de
supervisión; la comisión interamericana y la Corte.

La Comisión actúa como un órgano previo, como un órgano que recibe las denuncias, estas no llegan
directamente a la corte. Ahí actúa como si fuera una especie de Ministerio Público es decir investiga, analiza
si hay suficiente elementos para entender que hubo una infracción por parte del Estado; puede establecer
recomendaciones a los Estados, y en la parte final cuando se han planteados recomendaciones y no se han
cumplido en esa hipótesis es cuando el caso pasa a la jurisdicción de la corte, es un sistema que opera de
forma subsidiaria a la jurisdicción ejercida por un estado, es decir, para llegar a la corte es necesario haber
agotado la vía interna, es necesario haber ejercido todas las acciones que el demandante tiene a su
disposición y que habiendo ejercido todos sus recursos, todas sus acciones no haya logrado una protección a
sus derechos fundamentales,

Hay excepciones del sistema interamericano. Dice la corte, no obstante, que la parte no ha agotado la vía
interna del Estado pero puede probar, que si bien quedan recursos por ejercer aunque los ejerciera, como no
hay voluntad del estado en resolver la cuestión que está llegando o la vulneración de los derechos
fundamentales, la parte se puede saltar ese agotamiento de los recursos y no solamente tiene que tener
recursos sino que además esos recursos deben ser eficaces.

Estos sistemas juzgan las responsabilidades de los estados ( no las responsabilidades de personas
particulares) Ejemplo caso “Atala Rifo vs Chile”, “Almonacid Arellano vs Chile”

La primera sentencia se la Corte interamericana fue en el 89 que es el caso “Velasquez-Rodriguez vs

Honduras” , sentencia por detencion y posterior desaparición del Profesor Velasquez-Rodriguez.

En el caso de Almonacid, hay un párrafo famoso en que dice que “los jueces nacionales tienen que hacer en
su ejercicio de jurisdicción una especie de control de convencionalidad”, que en mi opinión se relaciona con
la eficacia de las sentencias de la corte  Los jueces no solo deben analizar que sus decisiones sean
constitucionalmente acordes, no solamente actuando acorde a las leyes y a la constitución; también deben
aplicar la convención americana de derechos humanos y los criterios de la Corte interamericana cuando
interpreta la convención, también tratados internacionales ratificados por el estado especialmente
convención americana.
Eso se menciona en el caso de Almonacid Arellano vs Chile pero a continuación esa doctrina ha ido
ampliando ha ido creciendo, extendiendo.
14
Yo creo que la Corte busca con el control de convencionalidad mejorar la eficacia de sus sentencias, es
decir, que los estados no esperen ser condenados para resolver en un determinado sentido, que los estados
sigan la doctrina de la corte cuando ha sido dictado en otros casos, pero que aplique los mismos criterios.
Por ejemplo, no son posibles de amistiar casos por violaciones graves a los derechos humanos, es una
premisa que ha encarado la corte, la corte lo que viene a decir con ese control de convencionalidad en el
caso de Almonacid Arellano vs Chile es igualmente aplicable a Perú, Argentina, Uruguay, no obstante esos
países no hayan sido condenados por esos delitos.

ENTONCES: El control de convencionalidad es importante para que los derechos de los tratados, sean
aplicados al derecho nacional, es como un llamado a lo nacional a aplicar no solo el derecho interno si no
también los derechos de los tratados que traten de derechos humanos y la corte suprema a incorporado
tambien el Ius cogens.

En el derecho internacional, las fuentes son la costumbre, los tratados, los principios generales del derecho,
el ius cogen internacional, sin embargo, de todas ellas la C° solo se refiere al derecho convencional, significa
al derecho de los tratados con una interpretación ampliada de la corte suprema sobre la incorporación del
ius cogens internacional.

Un control de convencionalidad es una doctrina que está creada por la corte IDH , es una doctrina
que ha evolucionado, que se ha ampliado y que se relaciona (el control de convencionalidad) con la
eficacia del derecho internacional de los derechos humanos (DID).

En qué sentido se relaciona con la eficacia: las sentencias condenatorias de la corte tiene una naturaleza
que es especial, la corte juzga estados. La cuestión de la eficacia, es decir, la época de los hechos hasta el
momento de la sentencia ha llevado a la corte a buscar maneras en que su doctrina tenga una aplicación
directa, una mas pronta, y la manera en que la corte ha pensado que esa eficacia puede ser conseguida
puede ser estableciendo la obligatoriedad de sus criterios de interpretación.

Recordar que la primera sentencia de la corte era Velásquez v/ s honduras (primera sentencia de la corte,
pero no se habla de control de convencionalidad), en la que si habla es Almonacid Arellano v/s chile (se
habla del control de convencionalidad en el cuerpo de la sentencia). Antes la corte había hablado del
control de convencionalidad no el cuerpo de la sentencia, si no en los votos de los jueces de la corte, en
nuestro caso tanto los jueces como el TC funciona en base a una sentencia que contiene las conclusiones de
la mayoría del tribunal, pero luego pueden haber dentro de esa sentencia pueden haber los llamados votos
particular, votos recurrentes y los votos disidentes. En el voto disidente que va a hacer un ministro que dicte
la sentencia, va a plantear su propio voto y lo va a fundamentar, va a decir por qué no se suma a la voluntad
de la decisión de la mayoría de la corte, estamos hablando siempre de tribunales colegiados. Podríamos decir
que el voto concurrente y el particular serian mas menos lo mismo, en sentido que el voto concurrente dice
el juez que no obstante decide igual que la mayoría propone o plantea una perspectiva distinta o un camino
distinto para llegar a la misma conclusión, concurre a la sentencia, comparte el voto de la mayoría pero los
fundamentos que plantea son distintos que los que se plantean en los voto de la mayoría, podríamos decir
que el voto particular seria mas menos eso la misma decisión a la que se suma el que redacta el voto, asume
la decisión de la mayoría pero con argumentos distintos.

En el caso del control de convencionalidad, por primera vez en Almonacid Arellano la corte adopta esta
obligación, ordena a los jueces que en adelante tienen que aplicar directamente la constitución del Estado, la
ley del Estado y la Convención América de Derechos Humanos y los criterios de interpretación que la Corte
Interamericana ha dado para la Convención.
Antes de eso, por ejemplo en el caso Myrna Mack Chang vs Guatemala también, en este caso, el ministro
Sergio García Ramírez de la corte dice en su voto, no en el cuerpo de la corte de la sentencia que la corte
debería ordenar a los jueces que desarrollaran todos una especie de convencionalidad asemejándose ese
control de convencionalidad con el control de constitucionalidad.
¿Qué es el control de constitucionalidad? que la decisión que se adopte o que la ley que se dicte sea

15
compatible con la constitución
¿qué es el control de convencionalidad? que la decisión que se adopte esté acorde a la Convención
Americana de los Derechos humanos. Es una doctrina de la Corte que ha ido ampliando sucesivamente hasta
nuestros días.

El control de convencionalidad.
Pensamiento de la profesora guiándose por Profesor Argentino. Pedro Sagúes: Establece que en el control
de convencionalidad hay maneras o hipótesis que dicen que este control actúa como el rayo exterminador,
es decir si el control de convencionalidad supone la destrucción de una norma nacional por la aplicación
preferente del derecho convencional internacional estamos en un esquema sumamente complejo porque hay
principios vigencia de las normas, pro reo, la cosa juzgada que son parte del funcionamiento y comprensión
del derecho y estos se desarmarían por esta teoría.
Hay que intentar buscar una interpretación más armónica en el derecho, conforme entre el derecho interno y
el derecho internacional.
Ej.: Caso chileno ley de Amnistía: Los jueces han dicho que la ley está vigente, pero que esta no cubre todos
los espacios de la ley.

La DOCTRINA PAROT: se creó por los presos terroristas de la ETA, que en la práctica dice que los
condenados por terrorismo podían pasar como 40 años en cárcel. Permite que se alarguen las cárceles. El
tribunal europeo considera que esta doctrina vulneraba convenio de derechos humanos. La demandante y
todos quienes estaban bajo ese supuesto quedaron libres. Se puede decir en este caso que aquí hay una
especie de control de convencionalidad.

¿Habíamos dicho que el control de convencionalidad está expresamente establecido en la convención

americana de derechos humanos? ¿Tiene un reconocimiento en la convención? ¿Está en la convención el
control de convencionalidad? No está, primera cosa, no tiene, algunos dicen que sí que en realidad en el
artículo 29 literal c de la convención se podría entender que está implícito el control de convencionalidad.
“normas de interpretación: ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el
sentido de a) permitir a alguno de los estados parte, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en la convención, o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. b)
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos
estados. c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humanos o que se derivan de la
forma democrática representativa de gobierno. d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la
declaración americana de derechos y deberes del hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza.”
En el fondo el artículo 29 nos está diciendo que la convención americana nunca puede ser entendida como
una norma que limita los derechos fundamentales la convención americana en esa perspectiva es una norma
de mínimos que no puede ser interpretada en el sentido de restringir derechos y que siempre debería ser a
contrario sensu, entendida en la lógica de la ampliación, osea si hay que interpretar la convención en el
sentido de si protege o no protege siempre hay que favorecer una interpretación favorable a los derechos
fundamentales. podríamos interpretar que a partir del artículo 29 se deriva esta obligación llamada control de
convencionalidad.

Si hay una norma podría ser el 29, el artículo 1° también de la convención americana, en conjunto serian la
base normativa de ese llamado control de convencionalidad.

Decreto Supremo dictado por el Presidente Patricio Aylwin que aprueba la convención americana de
derechos humanos “letra b) el Gobierno de Chile declara que reconoce como obligatoria de pleno derecho
la competencia de la corte interamericana de derechos humanos respecto de los casos relativos a la
interpretación y aplicación de esta convención de conformidad con lo que dispone su artículo 62”.

Entonces lo que dicen algunos es que cuando Chile aprueba el acto de aprobación de la convención es

16
cuando incluiría una mención expresa a ese llamado control de convencionalidad.

Entonces sobre el control decimos que hay parte de la doctrina que sostiene que tiene asidero o fundamento
normativo el artículo 29 el propio acto por el que Chile aprueba la convención donde se obliga a seguir la
interpretación que hace la corte de la propia convención y en la convención noriega? sobre derechos de los
tratados o del pacta sun servanda en fin, hay un conjunto de normas bien firmes para decir que este control
de convencionalidad tiene un asidero normativo.

Nosotros vimos en la práctica que había sido expresado, denominado control de convencionalidad En
Almonacid Arellano v/s Chile, donde esta obligación para los estados de hacer una especie de control de
convencionalidad se incorpora en el cuerpo de la sentencia, cuando vimos el caso Gelman debimos ver
como esa declaración del caso Almonacid va a ir creciendo, aumentando en cuanto a la envergadura, los
entes obligados con el control de convencionalidad que se expresan o tal como se contienen en el caso
Gelman.

Cuando nace el control de convencionalidad dice los jueces deben hacer el control de convencionalidad,
Gelman, sin embargo dice que todos los organismos públicos (jueces, legislador, el ejecutivo el funcionario
público) deben hacer el control de convencionalidad; es más amplio. Ahora el mandato se va a ir ampliando
a todas las autoridades del Estado y además hace obligatorio un control de convencionalidad entre esta
decisión que se va a tomar en un ordenamiento interno con la convención (primer control) y además con las
opiniones que la corte emite cuando interpreta la convención americana de derechos humanos o cualquier
otro instrumento del corpus, es lo que llama Nogueira en corpus iuris interamericano; es la comisión no es
solo la convención además la declaración americana de derechos humanos, la comisión sobre desaparición
forzada de personas, es la convención contra la tortura, el corpus iuris interamericano no es sólo la
convención, es más que la convención. Es la convención y otros, los recién nombrados, al menos esos.
Entonces en la versión del control de convencionalidad del caso Gelman la supervisión de sentencias es el
del 2012, un control de convencionalidad ampliado de manera considerable, no solo hablamos de la
convención, no solo hablamos de los jueces, no solo hablamos de que los funcionarios estén obligados a
seguir la convención americana, sino la manera en la corte interpreta la convención.

Ejemplo: el de Artavia Murillo v/s Costa Rica: este caso se trata de una pareja que demanda al estado de
Costa Rica porque el Estado no facilitaría o no haría accesible a todas las personas el tratamiento para
fecundación asistida, cuando las parejas por la razón que sea no pueden tener hijos en este caso recurren a la
corte interamericana para que la corte decida si el Estado tiene o no la obligación de facilitar tratamientos
médicos que permitan una fecundación para las parejas que no pueden tener hijos, en ese caso por ejemplo
la corte interamericana, una de las polémicas que la corte aborda es una cuestión bien complicada, si acaso
el ser fecundado que está en una probeta es persona o no es persona, porque qué es lo que dice el Estado, yo
no puedo hacerme como Estado para atender todas las demandas de personas que quieran tener hijos por
medio de fecundación asistida, que se hacen a través de implantación : el tratamiento específico es cuando
tiene que retirar un espermatozoide y un óvulo de la mujer y fecundarlo en un laboratorio y a continuación
volver a implantar en el óvulo de la madre ese óvulo fecundado. Entonces lo que sostiene el estado es que
hacer de ello una política pública es sumamente complicado porque ellos dudan de cuál es la condición de
ese ser que está en esa probeta antes de la implantación, porque el estado dice qué hago, qué pasa si
implanto uno de esos óvulos que está fecundado y la madre tiene 3. Ejemplo: conoce una persona que se ha
hecho el y tratamiento de fecundación asistida, no sé lo que es esto, y ello era su hijo, además no podía
contarle a nadie hasta tener 3 meses, no querían para hasta saber si esto funciona o no, es muy complicado
entender la naturaleza de ese ser. El estado de Costa Rica dice ya perfecto el Estado se hará cargo de esos
tratamientos que normalmente consisten en sacar más de un espermatozoide y más de un óvulo, porque en el
fondo en el laboratorio eligen el que está mejor, el que tiene más posibilidades de salir, pero qué pasa con
los que no tienen esa posibilidad de convertirse en un ser humano persona, qué es lo que tiene que hacer el
Estado, en una clínica privada pongamos que eso podría quedar en el ámbito de la decisión entre los padres
y la clínica, pero qué pasa cuando es el Estado el que se encuentra con un banco de óvulos que están
fecundados qué hace con ellos, son persona o no lo es. Entonces la corte lo que viene a decir es que el óvulo
fecundado no es persona, y si no es persona no tiene derechos, y por lo mismo no es sujeto de protección (no

17
puedo esperar que la madre lo quiera). La pregunta es ese criterio que aplica la corte ¿podría la corte
interamericana imponerla de la misma manera a todos los estados? Costa Rica tiene fama de ser un país muy
liberal, muy progresista, su cultura es así, baja religiosidad, gente pacífica, por ello se dice que es la Suecia
de América Central, porque es extraño rodeado de tanta guerra. Entonces ¿podría ponerse esa regla en
México por ejemplo, que es sumamente católico, o en Chile que es un país muy conservador? Este control
de convencionalidad en una manera ampliada tiene complejidades porque eso supone que todos los estados
debieran seguir de la misma manera la doctrina de la corte cuando interpreta la convención y yo estoy segura
que habrían estados que por su cultura, por su historia son estados más liberales que otros estados que son
más conservadores, el problema que ella le ve es que no tiene una cosa llamada…

 Margen de apreciación nacional: Estamos hablando de un control de convencionalidad en su versión

ampliada, no restringida. es una doctrina que se crea en el sistema o ámbito europeo de protección de los
derechos humanos, esta doctrina significa que en ciertos casos donde hay en juego valores, perspectivas
culturales propias el tribunal europeo de derechos humanos permiten que el estado tome sus propias
decisiones sobre la cuestión, determinadas materias que están normalmente asociadas a cuestiones de
valores, convicciones o creencias, el tribunal europeo permite que es estado tome la decisión que está más
acorde a la cultura del país que está en proceso.

por ejemplo: en casos de aborto, en el caso de la adopción de niños por parejas del mismo sexo, en el caso
del matrimonio. Pensará lo mismo por ejemplo un país ultra religioso y quizás conservador como puede ser
Irlanda, pensarán lo mismo que los franceses que podrían ser catalogados como más liberales, o como será
una decisión que tiene que ver con la iglesia cuando afecta de la misma manera con la misma intensidad a
Italia o Austria, a Francia o España o Inglaterra o Irlanda. El tribunal europeo construye esta doctrina para
decir que los estados tienen un margen de apreciación ese concepto de margen de apreciación no existe en el
sistema interamericano, de modo que este control de convencionalidad de cierta forma plantea un gran
desafío cuando por ejemplo nosotros tendríamos que entender que esta interpretación de la corte de que el
ovulo fecundado no es persona fuera aplicado de la misma manera en todos los países que han ratificado la
convención americana de derechos humanos, es complejo por decirlo de alguna manera, no son todos los
estados de la misma manera, Latinoamérica no tiene solo una perspectiva sobre estas cuestiones.

Problemas para el control de convencionalidad

- la ausencia de un margen de apreciación nacional.
- aunque se diga que la construcción de convencionalidad para algunos tenga bases normativas, como los
mencionados anteriormente, aunque para algunos tenga un anclaje normativo la verdad es que también este
control de convencionalidad ha sido por la creación del juez. El tribunal europeo ha desarrollado este control
de convencionalidad pero no ha dicho que todos los países deban seguirlo, sino que en algunos casos ha
conocido demandas como por ejemplo: cuando ha conocido demandas en el caso en contra del estado
francés de una pareja homosexual que quiere adoptar hijos, la corte ha dicho, mire el tema de la adopción es
una tema tan polémico, tan complejo vinculado a las creencias, a las costumbres y valores de una sociedad
determinada que yo no puedo obligar al estado a que adopte esas medidas. Entonces dice lo siento este
debate debe ser desarrollado a nivel país, y deben seguirse los criterios que se adopten por mayoría pero yo
no voy a imponer una sanción.

 El sistema europeo también se diferencia del americano en una cosa que se llama “sistema de
cumplimiento equivalente de la sentencia” cuando una sentencia del tribunal europeo de derechos
humanos no se puede cumplir, el estado puede proponer soluciones o vías alternativas de cumplimientos de
sentencia, reparaciones económicas, otros medios, eso pasa fundamentalmente cuando tiene que ver con la
cosa juzgada. Decir que la corte cuando es materialmente imposible que pueda cumplirse la sentencia, la
corte le entrega a los países atribuciones o facultades para proponer otros cumplimientos equivalentes de la
sentencia, que es algo que nosotros tampoco tenemos, quizá un caso de control de convencionalidad que se
identificado en chile como control de convencionalidad el caso de la llamada “doctrina Parot” era una
doctrina que se creó a propósito de los presos de la banda terrorista Eta que en la práctica implicaba que los
condenados por delitos terroristas podían pasar hasta 40 años en la cárcel, esta doctrina permite que se
prolonguen los tiempos en prisión, cuando el tribunal europeo considera que esa doctrina Parot por la cual
18
las privaciones de libertad, vulnera el convenio europeo de derechos humanos implicó que no solo quedó
libre la presa que recurrió al tribunal europeo, si no todos los presos de eta que estaban en condiciones de
obtener su libertad la obtuvieron, es decir, al día siguiente de salir la sentencia que condenó al tribunal
europeo la demandante fue puesta en libertad y los días siguientes fueron quedando en libertad todos los
presos de eta que estaban en las mismas condiciones que ese supuesto. Eso se entiende como una especie de
control de convencionalidad ¿en qué sentido? En el sentido de que cuando la corte dice la doctrina Parot
vulnera el convenio europeo de los derechos humanos esa afirmación permite que no sólo la demandante
sino todos los presos de la eta que estaban bajos los mismos supuestos quedaron en libertad, en ese sentido
también hay una suerte de control de convencionalidad, ahora obviamente que esas libertades que se
producen a la par de las libertades de la presa eta que es ordenada su libertad, las otras son simples
solicitudes que dicen mire mire mire acaba de salir esta sentencia acerca de la doctrina Parot, ahora pido mi
libertad inmediata y los tribunales qué hacían, siguiendo la doctrina del tribunal europeo decían sí, procede,
una especie de control de convencionalidad, pero en el caso de la corte interamericana ustedes acuérdense
que esta es una doctrina que es vinculante para todos los poderes del estado y en el caso de la doctrina Parot
era un caso en que España había sido condenada, en un caso español es condenado, y todos los presos que
están en España por supuesto similares quedan en libertad. En la perspectiva de la corte interamericana si el
fallo este fuese en América, hubiesen tenido que quedar en libertad todos los presos de España, todos los
presos de Brasil, todos los presos de Ecuador, en una perspectiva amplia del control de convencionalidad esa
medida hubiese favorecido a todos.

 Es la comisión la que lleva los casos a la corte, cuando yo recurro al sistema interamericano lo que estoy
diciendo es que ha habido qué cosa, una vulneración de derechos, no se han respetado los derechos de la
convención americana, cualquiera de los derechos que sea, si no ha habido control de convencionalidad
podríamos decir que no se aplicó la convención, y si no se aplicó la convención entendemos que habría una
vulneración de la convención… yo creo que sí, yo creo que todos o la mayoría de los casos implican una
reclamación por no respeto a la convención interamericana. (nota: leer sobre el amparo interamericano).

Control de convencionalidad en un sentido estricto: el que opera como el rayo exterminador, es decir,
cotejada la norma o la decisión internacional y advertida que se contrapone a la norma internacional de
derechos humanos la norma interna se priva de efectos por completo, se termina la norma, es el control de
convencionalidad menos querido, menos buscado, por la polémica que eso significa, es el que nos gusta, el
discutido.
Control de convencionalidad blando o flexible: implica una interpretación conforme entre el derecho
interno y la convención americana de derechos humanos, entonces Carmona propone por ejemplo que ese
control de convencionalidad podría ser de competencia del tribunal constitucional.

Para la profe, el control de convencionalidad en un sentido amplio no le gusta, porque ya que es obligatoria
para todos los poderes del estado, con la misma manera, con la misma intensidad, para empezar porque
¿conocen las personas la convención americana de derechos humanos? ¿Conoce la gente la doctrina de la
corte interamericana? ¿Conocerá la doctrina de la corte interamericana el funcionario del registro civil al que
van 2 personas del mismo sexo a pedirle hora para el matrimonio?
Esto no funciona porque hay un gran desconocimiento, no se conoce. Además, porque al final hay casos
difíciles, donde cuando se invoca el derecho internacional de los derechos humanos se hace más que nada
por reafirmar un criterio que uno ya tiene previamente, (ejem: principio favor persona, comida con unos
jueces, habla una jueza y dice que está segura que si un caso así llega al tribunal constitucional (adopción de
un niño por parte de una pareja homosexual) el tribunal constitucional va a invocar el principio favor
persona o pro persona, que es un criterio de interpretación que viene precisamente desde derecho
internacional de los derechos humanos, y va a decir que ante la duda de que al niño le pueda afectar para
bien o para mal ser criado por 2 personas del mismo sexo, entonces lo va a prohibir y va a decir que no,
porque puede violar los derechos del niño; un juez en este caso dice, yo creo que no, en este caso podemos
invocar el principio favor persona y decir que por el interés superior del niño es mejor que tenga padres, no
importando si son del mismo sexo. Por tanto es un poco subjetivo, hay casos muy difíciles, hay casos donde
lo que yo hago es tener una decisión pre concebida y recurro al derecho internacional para afirmar mi
posición, pero uno que no creen esa posición también puede recurrir al derecho internacional para apoyar su
19
posición que puede ser todo lo contrario, en los casos difíciles matrimonios, abortos, fecundación asistida,
derecho a la adopción, hay una cierta ambigüedad hay casos donde depende.

 En definitiva el control de convencionalidad ampliado es complejo, no hay margen de apreciación,

porque las bases sobre las que se construye ese control no son normativas, osea, lógico sería que el
estado supiera que cuando lo ratificó la convención se obligaba a seguir toda la interpretación que de esa
convención hace la corte y sentirse obligado por las condenas a Chile, a Costa Rica, a Bolivia, etc. Dicen en
el caso del decreto que aprueba la convención americana que cuando el presidente aprueba en el acto de
aprobación del tratado, cuando se dice ahí que Chile se obliga a seguir la interpretación de la corte haga de
la convención se dice que esa declaración excede el ámbito de las competencias que tiene el presidente, que
a través de un decreto supremo no podría el estado adquirir más obligaciones que aquellas que fueron
aprobadas por el congreso.

 Los tratados internacionales o tratados internacionales sobre derechos humanos se aprueban:

articulo 54 CPR: “el tratado se propone por el presidente para ser aprobado por el congreso “se aprueba cada
cláusula del tratado según la naturaleza de las normas que integran el tratado” no hay un solo quórum para
aprobar el tratado, incluso se entiende que si el tratado reforma la constitución hay que hacerlo y aplicar los
quórum, pero lo que se aprueba en definitiva es lo que dice el congreso, los que critican a quienes se
amparan de ese decreto que promulga la convención dice que el presidente no tiene esas atribuciones, lo que
puede hacer es promulgar ese decreto con la convención, pero no puede agregarle nuevos elementos a ese
reconocimiento. No se debería leer tanto, porque el presidente no tiene esas atribuciones.

EL BLOQUE CONSTITUCIONAL DE DERECHOS COMO PARÁMETRO DE CONTROL DE LAS

NORMAS INFRACONSTITUCIONALES:

Los derechos esenciales, fundamentales o humanos, según el nomen iuris que quiera utilizarse y sus
diversos atributos reconocidos por fuente nacional o internacional, forman parte necesariamente del
paramento de control de constitucionalidad en cuanto a limites materiales o sustantivos de la actividad de
los órganos estatales instituidos, que debe asumir la jurisdicción al controlar la constitucionalidad de los
actos y normas emanados de los órganos y autoridades estatales.

Deber de protección (Art 8) pone énfasis en que el estado debe comprometer activamente la protección
de la naturaleza .

Incidencia de derecho internacional de los derechos humanos.

El derecho internacional de los derechos humanos desde esta perspectiva, (referido a el derecho de los
tratados y otras fuentes. Inciso 2 del articulo 5. Derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
que se encuentran en tratados ratificados por chile, se ubican por sobre la constitución (supraconstitucional).
Para algunos, como Humberto Nogueira y otros, dirían que el derecho es solo uno y en él se estremece el
derecho común y el internacional.
Otras tesis, sostienen que el derecho internacional de los derechos humanos entra a la constitución desde la
constitución por lo tanto no es supra constitucional, entra a través de la constitución y desde esta perspectiva
el derecho constitucional es como tener una constitución material.
El IUS COGENS seria supraconstitucional, al ser la propia constitución la que le da este carácter. Como por
ejemplo cuando esta dice que “el limite del ejercicio de la soberanía…” esos derechos se encuentran sobre la
constitución, por lo que el constituyente derivado no podría tocarlos.
Ahora, analizar el derecho internacional de los derechos humanos desde la perspectiva de fuentes, puede ser
complejo, porque uno se puede encontrar con normas que estarían por sobre la constitución y eso hace que
la pirámide de Kelsen se nos desmorone. Puesto que la soberanía efectivamente si mañana hay una nueva
constitución, habría que el constituyente derivado, respetar los compromisos que aceptó chile previamente.
Entonces, abordar la cuestión de los derechos internacionales de los derechos humanos de una perspectiva
20
de fuentes puede ser complejo. Hay un derecho por sobre la constitución. Hay autores de ambos sentidos.
La profesora Myriam Henríquez dice en un seminario, que si hubiera una nueva constitución, el
constituyente no tendría ningún limite para acordar una nueva constitución. Puede pactar lo que le parezca.
Otros, como Humberto Nogueira, dicen que no. Que el constituyente derivado por medio de esas fuentes
supremas, a través del derecho internacional de los derechos humanos, estaría limitado en sus posibilidades
de modificar los compromisos que pudo Chile haber aceptado antes.
Por tanto, desde la perspectiva internacional de los derechos humanos, depende si estamos hablando de ius
cogens, podemos hablar de una fuente supraconstitucional, pero por ahora nos vamos a quedar ubicando a
este derecho de los tratados vigentes y ratificados por chile en el articulo 5, DENTRO de la constitución, no
fuera de ella. En este sentido, estarían en el ámbito constitucional. El ius cogens lo dejaremos como una
materia excepcional supraconstitucional.

FUENTES PRIMARIAS.
Se encuentran aquí los preceptos legales (reserva de ley) , los reglamentos de la cámara de senado y
diputados y la potestad reglamentaria autónoma especial de la república.
LEY: una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución,
manda, prohíbe o permite.
LA RESERVA DE LEY  Es aquel que va a quedar reservado de manera exclusiva su regulación al
congreso. Consiste en excluir que una materia dada pueda ser regulada al menos primariamente por normas
de naturaleza reglamentaria que por definición emanan de los órganos administrativos. Por tanto, se trata en
términos positivos de exigir que determinadas materias y especialmente las relativas a los ámbitos
relacionados con la libertad y la propiedad de los ciudadanos, en nuestro caso capitulo III de la constitución,
solo pueden ser regulados por los representantes del pueblo que se reúnen en el parlamento o en el congreso.
Son materias especificas que solo van a poder ser reguladas por el legislador, el congreso y que excluyen a
los órganos administrativos como posibles reguladores de esos ámbitos.
Decimos que hay reserva de ley en el ámbito de los derechos fundamentales, por lo señalado en el art. 19 n
26 que dice: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su
libre ejercicio.
Quiere decir que esta reserva de ley esta implícito en la constitución, encontrando su fundamento en el
articulo 19 nº26. Por regla general las normas relativas a los derechos fundamentales dijimos que la
constitución en material de DDFF contienen como lo menciona Robert Alexis, unos principios, mandatos de
optimización, un tanto vago considerando que hay una cierta ambigüedad en los derechos fundamentales, y
en su redacción significa que esos derechos fundamentales requieren garantías(pregunta de examen)
recursos, regulaciones del legislador, por tanto , los derechos fundamentales quedan anunciados en la
constitución y a continuación requieren instituciones, presupuestos, regulaciones y normas que los
concreten en la practica y es una garantía de los DDFF que estos solo puedan ser tocados por el legislador,
es decir, que la reserva de ley es una característica de los DDFF y también es una garantía de los derechos
fundamentales y eso quiere decir que solo el legislador va a ser llamado a desarrollar esos derechos
fundamentales. Entonces, la reserva legal es una condición que esta implícita en la constitución y
además opera como una especie de garantía de los DDFF.
Los derechos fundamentales tienen en garantía el recurso de protección, el recurso de amparo, y la garantía
de tipo jurisdiccional ; también tienen garantías normativas, cuando hablábamos que esta materia solo
quedan comprendidas al ámbito del legislador.
Entonces, por reglas general los DDFF para su desarrollo, complemento o limitación tienen un rango legal
salvo un único caso que es el 19n13 que es el que se refiere al derecho de reunión, cuando señala la

21
constitución que las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público se regirán por las
disposiciones generales de policía; eso es un defecto de la CPR si decimos que hay un principio de reserva
legal; este derecho en general decimos que se rige por reglas generales de policía, esto lo que hace con el
derecho es que los debilita, porque las disposiciones generales de policía no están sometidos a un escrutinio
tan intenso como el que se produce en el congreso, porque aquí en el congreso alguien propone una norma,
otro se opone, hay mas que nada un debate, por así decir. Este es el único caso en donde no se estaría
respetando el principio de reserva legal.
A mayores, hay algunos Derechos que están en el CPR que requieren que ciertas normas que los regulen
tengan características especiales, por ejemplo, se requieren ley de quórum calificado que son las que se
eligen por mayoría de los diputados de la mayoría de diputados y senadores de ejercicio. A mayores de
existir una reserva de ley y que determinadas materias sean reguladas por quórum calificado ejemplos :
-art. 19n1 inc 3: La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con
quórum calificado.
-art 19n12: La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas
libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de quórum calificado.
- Art 19n12 inc 6: Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica,
encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum
calificado señalar la organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo.
También el de derecho a la seguridad social que debe ser de quórum calificado.
-Art. 19n21 inc 2: El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la
legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.
Por tanto principio general: reserva legal, una excepción el derecho de reunión que se regula por la norma de
policías y a mayores en algunos casos la CPR exige leyes de quórum calificados para desarrollar
determinados ámbitos de los DDFF.
También encontramos otras regulaciones especiales para los DDFF, dijimos que por regla general son
materia de ley, además en ciertos casos determinados necesitamos quórum calificado, en otros casos
necesitamos una ley orgánica constitucional y entones tenemos esta exigencia orgánica constitucional que
son esas que requieren para su aprobación o modificación o derogación con las 4/7 partes de los diputados y
senadores en ejercicio conforme al art 19 se exigen este tipo de norma cuando estamos hablando de los
requisitos mínimos que se deben distinguir y establecer en los niveles de enseñanzas básicas y media y
normas generales que permitan al estado para velar su cumplimiento, también necesitamos leyes orgánicas
constitucionales para regular los partidos políticos y fijar sanciones por el incumplimiento de los preceptos
constitucionales y también una ley orgánica constitucionales va a regular la duración, los derechos y las
ubicaciones derivadas de las concisiones de exploración y explotación de mina exceptuando los
hidrocarburos líquidos o gaseosos. Reserva de ley en algunos casos ley de quórum calificado, en otros casos
leyes orgánicas constitucionales.
Esto ya lo habíamos visto es otra características de los derechos fundamentales desde la perspectiva de la
CPR tienen un quórum elevado para reformar el capitulo III, y es un quórum mas alto que lo que se exige
para otros capítulos de la Constitución.
Otra características de estos DDFF en esta reserva de ley, vimos en el art. 63 de la constitución se señalan
las materias de ley, y ahí podríamos decir que tendrían también cabida estos DDFF pero a mayores en el
art.64 se dice que “el presidente de la republica puede solicitar autorización al congreso nacional para dictar
disposiciones con fuerza de ley con un plazo no superior a un año (…)” , no obstante en la posibilidad que
tiene el presidente de dictar estos decretos con fuerza de ley el presidente, la constitución excluye
22
expresamente aquellas materias que se comprenden en las garantías constitucionales . Es decir son materias
en que el presidente no podría pedir autorización para legislar en estas materias, y que solo pueden ser
reguladas por el legislador que en ciertos casos no basta una ley simple, porque la CPR exige quórum
calificado o ley orgánica constitucional para el desarrollo de determinados derechos, conforme al 64 n1 otra
manera en la que opera esta reserva de ley es que el presidente puede pedir al congreso que le autorice para
dictar disposiciones con fuerza de ley con un plazo no superiores a un año sobre materia que correspondan al
dominio de la ley, y ese dominio de la ley esta señalado en el 63, esa autorización no se puede extender a la
nacionalidad, a la ciudadanía, a las elecciones y ni al plebiscito como tampoco materias comprendidas en la
garantías constituciones o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.
Entonces, estos DDFF van a poder ser desarrollados por el presidente a través de estos decretos con fuerza
de ley porque existe una prohibición expresa en la constitución para que esa delegación se valla a producir.
Entonces, podríamos decir que esa llamada reserva de ley no esta explícitamente señalada en la constitución,
no obstante nosotros la podríamos constituir, podemos entender a partir del art. 19n26 y a partir también del
art.64 que nos señala que los derechos constitucionales en general deben ser regulados por la ley y
excepcionalmente en los casos que la constitución señala se requieren ley de quórum calificado o a mayores
ley orgánica constitucional, esta seria una síntesis de las normas que consagran esta reserva de ley, que en
principio se especifica a los DDFF art 19n26, art.64 de la CPR y también podemos incorporar a esa reserva
de ley el capitulo XV de la reforma constitucional.
Derechos fundamentales decimos verdad principios de reserva legal, hay otra característica que opera como
sistema de garantía de los derechos fundamentales que dice relación con la justicia constitucional, la justicia
constitucional tiene que ver con los derechos fundamentales y la justicia constitucional es el tribunal
constitucional y algo más la corte suprema la corte de apelaciones y tenemos una figura en la constitución
llamada la acusación constitucional, que es un proceso que se relaciona con la constitución y que se lleva a
delante en el congreso, entonces el concepto justicia constitucional abarca todas las acciones, todos los
recursos, todas las garantías que la constitución desarrolla para garantizar la supremacía de la constitución y
como esa supremacía no la garantiza solo los tribunales superiores, sino que también los tribunales
ordinarios, también podríamos decir que lo garantiza el congreso cuando estamos hablando de la acusación
constitucional. Entonces acabo de hablar del principio de reserva legal y también tendríamos que decir que
al tribunal le va a corresponder controlar que toda la normativa inferior a la constitución se corresponda o
respete el texto de la constitución, y en ese contexto el tribunal constitucional puede conocer regulaciones de
derechos fundamentales, no puede como acción de tutela de derechos, pero si puede controlar del control
preventivo de constitucionalidad porque es amplio. Lo que quiero decir, es que el principio de reserva legal
es una característica de los DDFF y una garantía porque asegura que los derechos fundamentales solos serán
desarrollados por el legislador y a mayores también tenemos otra características de los DDFF y como
forman parte de la constitución van a ser también controlados por el propio tribunal constitucional solo que
a través de una acción indirecta que seria la inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Concluir: Regla generar es la reserva de ley y LA excepción a este principio de reserva de ley era el
derecho a reunión que quedaba para la policía. Ese principio de reserva de ley se construía en base a la
norma implícita del Art 19 n° 26, art 64 también podíamos decir que el 63 que es el que contiene las
materias de ley, básicamente en base a esta norma es que se construye esta limitación para que los DF sean
del dominio del legislador.
REGLAMENTOS DE LA CÁMARA DEL SENADO Y DIPUTADOS: Los reglamentos son acuerdos
que va a adoptar la cámara de diputado y el propio senado en forma independiente y que están destinados a
regular su funcionamiento. Son de carácter obligatorio y pretende dar aplicación integral a la C°.
Molina Aguaita dice que son reglas fundamentales para el buen funcionamiento de las cámaras y que
descienden al detalle su organización interna y al desarrollo de la preceptiva constitucional y la ley orgánica
del congreso.
Acuerdos del senado son en el fondo regulaciones, normas que dictan las cámaras tanto la de diputados y
senadores para regular como va a funcionar , como se constituye la comisión, como van a sesionar y son
complementarias al proceso de formación de la ley porque inciden en definitiva en la manera en que las
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cámaras van a llegar a acordar estas normas. Son de carácter obligatorio y pretender o buscan dar esta
aplicación integral a la C°.
Se trata de reglas fundamentales para el funcionamiento de las cámaras porque además esos reglamentos son
complementarios o concretan o desarrollan los compromisos que están en la C° a propósito del proceso de
formación de la ley. Es decir, se vinculan a la ley no en un sentido sustantivo si no un sentido procedimental,
regula los procedimientos a través de los cuales va a funcionar y dictar normas el Congreso.
Así como habíamos visto que en materias de ley ciertas intervenciones quedan limitadas al legislador y este
tiene que hacer un test, tiene que verificar que desde la perspectiva sustantiva que las leyes que vaya
dictando sean compatibles con el texto de la Constitución al mismo tiempo ese procedimiento a través del
cual se va a dictar la ley requiere de un mecanismo, de una forma, eso es lo que hacen estos reglamentos.
POTESTAD REGLAMENTARIA AUTÓNOMA DEL PRESIDENTE: facultad que le permite dictar
normas jurídicas sobre todas aquellas materias que el constituyente no haya sometido única y
exclusivamente al dominio de la ley y esto se fundamenta, según Squella, en que no todas materias de
interés público tienen que ser necesariamente reguladas por leyes. Nosotros sabemos que los DF sí deben ser
regulados a través de las leyes con esta única excepción del derecho de reunión. Pero además, dentro de
estas fuentes primarias se encuentra esta potestad del presidente para dictar normas jurídicas sobre aquellas
materias que son de interés público, pero que no son del dominio de la ley.

FUENTES SECUNDARIAS
Comprende los AA de los tribunales superiores de justicia y del tribunal calificador de elecciones y la
potestad reglamentaria del gobierno y de la administración.
AUTOS ACORDADOS: emanaciones de facultades económicas del poder judicial, los cuales son normas
de carácter administrativos que serían para el mejor funcionamiento interior del tribunal. “para regular
ciertas materias procesales en cuestiones propias del funcionamiento interno de estos órganos”( Gonzalo
García Pino.)
Lógicamente si lo que se está hablando de regular por eje uno de los más famosos o más conocidos o de
mayores consecuencias AA que se refiere a la tramitación de recurso amparo, AA del año 1932 que
obviamente tiene consecuencias y relevancias jurídicas no solo desde la perspectiva del funcionamiento
interno del tribunal sino que también respecto de las partes que recurren al tribunal en las presentaciones de
recursos de amparo y dice también en este sentido el TC que “son un cuerpo de normas generales y
abstractas dictadas normalmente por tribunales colegiados con objeto de imponer medidas o impartir
instrucciones dirigidas a velar por el más expedito y eficaz del funcionamiento del sistema judicial dice el
TC que son dentro de este grupo que llamamos las fuentes secundarias: AA.”
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO Y DE LA ADMINISTRACIÓN: Se llama
potestad reglamentaria de ejecución, es decir, a través de esta potestad del presidente puede dictar normas
jurídicas que crea convenientes con el objeto de facilitar la aplicación y ejecución de la ley.
Hay una potestad reglamentaria autónoma que se refiere a materias que no son del dominio de la ley, pero
que son de interés público, son las que el presidente puede dictar normas.
Luego está la potestad reglamentaria que podríamos decir una de ejecución y otra que ejerce el presidente
de la república y otra que también ejercerse la autoridad pública y las autoridades administrativas.
En el primer caso el presidente pude dictar normas para facilitar la aplicación o la ejecución de la ley. La
potestad reglamentaria de otras autoridades (ej. decretos simples las resoluciones y algunos otros que
también van a tener fuente legal como las resoluciones de los jefes de servicios o las normas municipales)
son de la misma naturaleza, permite la aplicación y ejecución de leyes.
Se dice potestad reglamentaria porque es potestad que no crea normas, no inventa derechos sino que regula
o permite la ejecución y aplicación de normas.

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FUENTES INDIRECTAS
La forman la costumbre y las prácticas constitucionales, la jurisprudencia y el precedente judicial y la
doctrina de los autores que son influencias que recibe el derecho que constituyen a la creación de normas o a
ciertas tendencias particulares.
En el caso nacional, la doctrina de los autores ha asido decisiva o ha contribuido junto con la jurisprudencia
a definir el sentido y alcance del inc. 2 del art 5. Sobre la jurisprudencia, nosotros no tenemos cultura del
precedente; es decir los tribunales no se ven obligados a seguir este criterio, esta manera de resolver la
contienda.
A propósito de violaciones masiva los derechos humanos en Chile especialmente entre el año 2002 hasta el
2008 unos 5, 6 años la sala penal de la CS cuando veía en última instancia ejecución extralegales ,
desaparición forzada o casos de tortura a veces aplicaba la amnistía y la prescripción y a veces no.
En el mismo período convivían dos maneras distintas de resolver un caso por la CS. A veces se aplicaba la
ley de amnistía o se declaraba prescrita la prescripción y otras veces dependiendo de la integración de las
salas entonces es que se daba o no se daba la prescripción o la amnistía.
La doctrina de los autores no tiene fuerza vinculante. Profesor Nogueira es el autor favorito de las cortes.

FUENTES CANCELADAS
Se trata de normas que regulan situaciones que ya no están en condiciones de operar sea porque la norma
perdió eficacia cuando esa norma está limitada a un periodo de tiempo o cuando la norma constitucional ha
agotado la función para la que fue creada (ya no aplican en la medida que los supuestos que le permitían
aplicable)
Fundamentalmente vamos encontrar disposiciones constitucionales de la naturaleza en las llamadas
disposiciones transitorias
por ejemplo: La 5ta: dice que no obstante lo dispuesta en el nº 6 del art 32 mantendrán su vigencia los
preceptos legales que a la fecha de promulgación de esta Constitución hubieren reglado materias no
comprendidas en el artículo 63, mientras ellas no sean expresamente derogadas por ley.
FUENTES EXTRAORDINEM
Son aquellas que encuentran su validez fuera del ordenamiento jurídico y surge como una norma que se
impone sobre las fuentes legales con las cuales entra en conflicto por el principio de eficacia. (Alzamientos
revolucionarias, golpes de estado 73)
------------------------------------FIN FUENTES FORMALES DEL DERECHO------------------------------
EL BLOQUE CONSTITUCIONAL
Es entendido como “el conjunto de derechos de la persona (atributos y garantiá s) asegurados por fuente
constitucional o por fuente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (tanto el Derecho
Convencional como el Derecho Consuetudinario y los principios del Ius Cogens), sin perjuicio de los
derechos implícitos, expresamente incorporados ya sea por el propio texto constitucional por viá del art. 29
literal c) de la CADH”
A partir de esta definición, se entiende que los derechos fundamentales no se agotan en la Carta
fundamental, sino que se amplían y poseen una tutela de orden internacional, por vía del artículo quinto
inciso segundo en armonía con el artículo 29 de la CADH.
El bloque constitucional integra los derechos asegurados por fuente constitucional, (los asegurados y
reconocidos en la constitución en el artículo 19) y derechos asegurados por fuente internacional; donde
encontramos: 1) Derecho Convencional 2) Derecho Consuetudinario o Costumbre Internacional 3)
Principios del Ius Cogens 4)Derechos Implícitos.
En el caso chileno, de normas ius cogens internacional, el único caso concreto y práctico, es la
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jurisprudencia de corte suprema cuando declara de imprescriptibilidad los crímenes de guerra y les
humanidad invocando esta convención de los cuales chile no es parte y que entró al congreso, a ver si el
congreso aprobaba el tratado, desde el año 92 y nunca se ha logrado el quórum para poder aprobar el tratado
y los tribunales sin embargo se desentienden de eses problema y la acogen como una norma imperativa

COMPONENTES DEL BLOQUE:

- Derecho convencional internacional de los derechos humanos: derecho de los tratados. La clásica
convención sobre el derecho internacional sobre ddhh es la convención interamericana de derechos humanos
-Derecho internacional humanitario: Las convenciones de ginebra.
El control de convencionalidad es complicado, sobre todo el control de convencionalidad amplio, porque
significaba que todos los funcionarios públicos, no solo el poder judicial están obligados a aplicar la
convención americana pero no solo la convención sino que la manera en que la corte interpreta la
convención.
Control de convencionalidad restringido, es decir, el que se refiere a la obligación que recae sobre los jueces,
que tienen que hacer decía Almonacid, una especie de controlo de convencionalidad como si fuera una
especie de control de constitucionalidad, ese podríamos decir que es menos complicado pero es menos
complicado, especialmente cuando lo que se busca hacer es una interpretación armónica, si estamos en lo
que señalaba Néstor Pedro Sahuez, en la lógica del rayo exterminador.
Por una lado está el bloque constitucional y por otro, es otra cosa distinta a propósito e la interpretación
conforme, aparece la temática, a propósito de las fuentes del derecho internacional, de las fuentes de los
derechos fundamentales, aparecía la cuestión del control de convencionalidad.
la profesora dijo que el control de convencionalidad en un sentido amplio, es decir, que recae sobre todos los
funcionarios del estado que deben aplicar ese corpus iuris interamericano y además seguir la jurisprudencia
de la corte interamericana es un ámbito complejo, difícil de sostener por razones prácticas, para empezar
porque muchos jueces ni los funcionario públicos conocen el derecho internacional, mucho menos la
doctrina de la corte, es una cuestión practica de desconocimiento.
2. en que terreno nos podríamos mover con una mayor certeza?, cuando ese control de convencionalidad lo
hace el juez, ya que el maneja la norma, conoce el derecho y lo que hace al momento de dictar una sentencia
hace una especie de control de convencionalidad, es decir, verificar que la decisión que va adoptar sea
armónica, sea conforma también con el derecho internacional de los derechos humanos, no solo tiene que
verificar que esa decisión sea constitucional, que se ajuste a la constitución, sino que también tiene que
verificar que esa decisión se corresponda, sea armónica con este derecho internacional de los derechos
humanos y con la doctrina de la corte, eso es pacífico, pero si yo agrego a ello, otra distinción encima, que
es control de convencionalidad en la lógica de interpretación conforme, en la lógica de rayo exterminador, es
decir, si la conclusión del juez es que no existe manera de que esa norma nacional sea compatible con el
texto de la convención americana va tener que considerar en el fondo que esa norma es inconvencional y
por tanto esa norma no va poder aplicar, pero es difícil de sostener desde la perspectiva del sistema de
recursos que contempla la constitución que un juez diga que no aplica una norma porque no se ajusta a un
tratado. Por eso es más fácil hablar de un control de convencionalidad en la lógica de una interpretación
armónica.
Ejemplo: en el caso de violación a los derechos humanos, lo que hicieron los jueces fue decir que de acuerdo
al derecho internacional de los derechos humanos ese decreto ley de amnistía no puede aplicarse a casos de
violaciones () de los derechos. Analizan los jueces la validez o no validez de la norma? No, porque el juez
no tiene esa competencia, el juez ordinario no puede hacer eso, entonces lo que dicen , lo que buscan hacer,
es que buscan es una interpretación armónica, si los jueces en la práctica consideran que esa norma es
inconvencional y que por tanto no produce efecto jurídico, ahí entramos en un terreno pantanoso, porque los
jueces estarían excediendo sus atribuciones
Hoy en dia, Tribunal Constitucional no quiere saber nada del bloque constitucional de derechos, no lo
26
reconoce en términos explícitos quizás implícitamente en alguna sentencia se podría decir que lo reconoce,
tribunal constitucional se aparta de la doctrina del bloque pero los tribunales ordinarios, las cortes de
apelaciones, la corte suprema sigue, si han reconocido la existencia de un bloque constitucional de derechos.
La perspectiva de la profesora sobre esta cuestión, pues ella diría que en el ordenamiento chileno, en
términos concretos por supuesto que si existiera un bloque constitucional estaría compuesto por los derechos
del 19
El bloque constitucional SI estaría compuesto por los derechos implicitos, porque la jurisprudencia del
tribunal constitucional ha reconocido la existencia de derechos implícitos en la constitución, el derecho a la
imagen, al nombre, a la tutela judicial, el derecho a la identidad, son todos que si se buscan no están el art 19
pero que se extraen d su vinculación con otros derechos, entonces existe un bloque constitucional de
derechos, si pensamos en el art 19? Si, si están, luego los derechos implícitos? La jurisprudencia dice que sí,
que el tribunal constitucional tiene unos 4 o 5 casos en que se han reconocido derechos que no están
enumerados en el tratado, entre esos tutela judicial efectiva, derecho al nombre, derecho a la propia imagen,
derecho al acceso a la información publica.
Las normas de IUS COGENS también tienen cabida en el ordenamiento. Un caso específico, en el caso de la
Constitución alemana lo que dice es más o menos que esta reconoce que en el ordenamiento alemán existe
una supremacía, es decir, estarían por sobre la Constitución. las normas del ius cogens no son 50 ni 80, son
las que hemos visto (prohibición de la esclavitud, prohibición de la trata de personas, prohibición de la
tortura, prohibición de la tortura), si se fijan no son 50 normas, son normas que además, si yo se las digo
ustedes me van a decir “sí, en realidad esas normas son imperativas”
Las que asegura el derecho convencional internacional de los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario.
Un ejemplo, Derecho a la consulta de los pueblos indígenas, está en el convenio 169¿Es uno de esos
derechos que la Constitución considera como derecho esencial que emana de la naturaleza humana?, no
sabemos. Está en la convención pero no es propiamente parte del bloque. En realidad ya no queda mucho
derecho internacional consuetudinario, a lo mejor un internacionalista me contradeciría pero la mayoría de
las normas del derecho consuetudinario hoy se tienden a codificar. Entonces yo diría que hay un bloque en
cuanto a derechos implícitos, en cuanto a normas del Ius Cogens, en cuanto a normas que están en los
tratados no es suficiente que sólo estén en el tratado además es necesario que se asocien o puedan
corresponder a este estándar de “derecho esencial que emana de la naturaleza humana”.
¿un derecho contenido en una convención internacional, Podría construirse ese derecho en base a
argumentos sólidos y podría reconocerse por la judicatura o no? Quizás se pueda hacer pero bastaría que un
juez lo reconozca? Sí, es que cualquier derecho de un tratado podría analizarse se acaso corresponde o
podría ingresar a la Constitución por vía del artículo 5 inciso 2°.
tengo la impresión de que la Constitución incluso en una lógica iusnaturalista, no es abierta a todo el
derecho internacional convencional, yo pienso que la Constitución y la práctica de la jurisprudencia ha
reservado una posición constitucional para ciertos derechos que están en los tratados, aquellos que son
esenciales que emanan de la naturaleza humana.
En el caso del derecho a la consulta dudo que sean esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Recordar que El derecho a la consulta no está asegurado por vía legal. Cuando se ratificó el convenio 169 en
el año 2008 se dictó un decreto supremo, el 124 que era el que regulaba en la práctica el derecho a la
consulta, después ese decreto supremo se reemplazó, no estoy segura del último decreto que regula la
consulta. Se tenía el decreto 124 y cuando empieza el gobierno de Sebastián Piñera se estudia nuevamente y
se reemplaza, ha sido muy cuestionado porque si yo estoy haciendo un decreto sobre el derecho a la consulta
¿Qué debería hacer? O ¿Cómo debería hacerlo?, consultarlo, pero imponen este decreto para regular el
derecho a la consulta y no consultaron cómo debería consultarse el derecho a la consulta, y entonces
Sebastián Piñera tuvo que dictar un segundo decreto supremo que es el que hoy en día regula el derecho.
Pero no ha sido por vía del legislador, ha sido por vía de decretos supremos que en la práctica regulan la
consulta. Ha habido mucha discusión sobre el tema porque donde más se aplica la consulta en medio
27
ambiente, en el tema de impacto ambiental, y hay una jurisprudencia de la Corte Suprema que dice que los
mecanismos de participación que contempla la ley de bases del medio ambiente contendrían estándares
suficientes como para decir que esa es la consulta, es decir, que dirían que no necesito aplicar el
procedimiento del 124 de la ley de consulta, corrijo después si estoy mal con el número, sino que como la
ley de bases contempla un proceso de participación, si se aplica este proceso se cumple el derecho a la
consulta, entonces está un poco desdibujado este derecho.
QUE TENGAMOS UN BLOQUE CONSTITUCIONAL DE DERECHOS, SIGNIFICA que en materia
de derechos fundamentales, nosotros somos titulares de los derechos que están en la Constitución más todos
estos otros derechos a los que he hecho referencia. Y les digo que, así como el control de convencionalidad
tiene un seguimiento polémico, discutido en la doctrina no obstante los tribunales ya se entusiasman más
con el control de convencionalidad, en el caso del Bloque, se podría decir que sí ha avanzado, que hay cierto
reconocimiento jurisprudencial y no sólo de la jurisprudencia ordinaria, también del Tribunal Constitucional.
los fundamentos de este bloque Cº de derechos estarían en el 29 numeral 20 de la Convención
“Ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce en el
ejercicio de cualquier derecho y libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera
de los estados parte o de acuerdo con otra convención en la cual sea parte el estado”
ahí estaría un reconocimiento implícito dentro de la convención a este Bloque Constitucional de Derechos, y
esto habría que leerlo en armonía con el artículo 1° de la Convención. Ustedes van a ver que este artículo 29
da para muchos abusos, en base a este mismo artículo es que también se construye el control de
convencionalidad.
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
INTERPRETAR: Es establecer o identificar el sentido y alcance que pueda tener una norma.
La regla general es que en materia constitucional tenemos reglas especiales, distintas a las que se aplican en
el derecho privado, no obstante eso no se excluye la aplicación de las normas que están en el Código Civil
extractos de sentencias que contienen o en donde los jueces desarrollan interpretaciones
Existe una interpretación distinta al ámbito civil porque se relaciona con la naturaleza de las normas
constitucionales. En materia constitucional, recordar que se estructuran los derechos con la formula de
principios (mandatos de optimización) que quieren decir que se habrá de dar a la norma la mayor aplicación,
la mayor amplitud que sea posible; es un mandato que le dice al juez “usted haga lo posible para concretar
este derecho” pero siempre mirado al caso concreto, el desarrollo en la mayor medida de lo posible de los
derechos fundamentales.
Además, porque el capitulo que sirve para interpretar es el de Las bases de la institucionalidad, donde hay
principios de carácter jurídico, filosófico, antropológico y evidentemente todo ese conjunto de normas que
se encuentran en las bases de la institucionalidad, que tienen estos caracteres especiales, nos va a servir al
interpretar para determinar el sentido y alcance del capítulo de los derechos fundamentales.
Por lo tanto necesitamos otras reglas, necesitamos unas reglas especiales para que los jueces puedan en la
práctica interpretar los derechos fundamentales. Dice además Luis María Díez-Picazo, que los derechos
fundamentales, dada la estructura en la que son redactados, esta estructura de principios, van a tener
necesariamente que ser rellenados, van a ser comprendidos en su carácter más concreto en la jurisprudencia,
es decir, los jueces van a terminar de aportar criterios para comprender el sentido y alcance de los derechos
fundamentales, así que los jueces necesitan reglas, necesitan criterios de interpretación.
Otra razón importante, es que por ejemplo el criterio de ley posterior deroga a la anterior no lo podemos
aplicar; el criterio de la especialidad, es decir, una norma de carácter específico que prima por sobre una
regulación general ¿Podríamos aplicarlo también en materia constitucional?, es difícil, en materia
constitucional lo que se busca siempre es armonizar, si estamos hablando de interpretar normas que están en
la Constitución el rol del juez va a ser buscar una interpretación integradora de la Constitución, a través del
criterio del efecto útil vamos a intentar que las normas que están en la Constitución tengan una consecuencia
28
concreta. Podríamos de groso modo que esas son algunas de las razones que justifican que tengamos reglas
especiales de interpretación en materia constitucional.
- La escuela de interpretación del derecho constitucional no es una escuela de interpretación como la del
derecho civil que lleva varios siglos, la interpretación constitucional cobra fuerza cuando la Constitución va
a tener una mayor fuerza normativa tras la Segunda Guerra Mundial. Nosotros habíamos conocido hasta el
Siglo XIX el principio de supremacía de la ley, todo se sometía a la ley, es en el Siglo XX cuando se
empieza a desarrollar con fuerza la supremacía constitucional y además la Constitución adquiere una mayor
fuerza normativa y pasa de ser una regla teórica a tener una aplicación concreta.
Ahora, en todo este desarrollo de la doctrina de la interpretación del derecho constitucional siempre hay que
tener en la vista a dos escuelas que vamos a ubicarlas en la doctrina nacional, vamos s recurrir a dos autores
nacionales para intentar identificarlas. no están absolutamente identificadas, tienen varios matices.
ESCUELAS
1) Escuela del prof. HUMBERTO NOGUEIRA -Ius Naturalista- (Escuela Garantista)
Habla de la fuerza normativa de la Constitución, del valor de la dignidad del ser humano. Nogueira asume el
criterio que desarrolla la Corte Interamericana de Derechos Humanos que es el criterio de la llamada
progresividad, es decir, a la hora de hablar de derechos fundamentales siempre hay que tender a la
ampliación y nunca a la restricción de estos. El Principio favor persona y principio de progresividad son dos
criterios muy propios de esta escuela que entiende a los derechos fundamentales no sólo como garantías sino
como deberes que el Estado está en la obligación de desarrollar y de reconocer.
Esta escuela va a atender siempre hacia la lógica de la ampliación, a hacer interpretaciones amplias,
garantistas porque se entiende que la estructura de la Constitución se basa sobre el reconocimiento de la
dignidad del ser humano y desde esta perspectiva, esta escuela va a reconocer la existencia de derechos que
están en la Constitución y además de aquellos que están en los tratados internacionales, lo que llamábamos
el bloque constitucional de derechos (tratados, ius cogens, costumbre…)
Esta es la escuela que va a entender que los derechos no se agotan en el texto de la Constitución y que va a
hacer una interpretación integradora a partir del artículo 5° de los derechos que están en la Constitución con
los que se encuentran en los tratados internacionales
Esta escuela a la hora de interpretar derecho, va a ir a buscar principios en el capítulo 1°, en las bases de la
institucionalidad y les va a sacar el jugo, se va a agarrar del reconocimiento de la dignidad humana, de la
finalidad del Estado, de la protección de la familia, etc., esta escuela va a escudriñar el artículo 1°
principalmente.
Esta doctrina lleva a la ministra Marisol Peña a decir que del artículo 1° se podría extraer el reconocimiento
del estado social en Chile (artículo 1 inciso 4). (pueden haber distintas opiniones sobre esto)
Los más entusiastas en esta interpretación amplia de la Constitución basada en el principio de la dignidad
del ser humano llegan a sostener que en la Constitución estaría consagrado el estado social, lo cual se extrae
del artículo primero.
Luego esta escuela va a tener consecuencias desde la perspectiva de la interpretación de los jueces porque si
un juez se adscribe a esta escuela va a tender a ampliar los derechos.

2) Escuela del Prof. FRANCISCO ZÚÑIGA –Positivista-

Señala que no se le puede sacar tanto jugo a la Constitución, que a la hora de interpretar derechos
fundamentales no tendríamos por qué recurrir a las bases de la institucionalidad que son normas declarativas
que no habilitan una interpretación de la Constitución.
Si lo vemos desde el punto de vista positivista kelseniano, el derecho es lo que está contenido en la norma y
lo que no está contenido en la norma es un aporte que hace el intérprete, el juez, desde esta perspectiva
definir el sentido y alcance le corresponde al constituyente, es el constituyente quién define y luego el juez
29
debe aplicar, pero el juez no tendría competencia para estirar esos derechos porque eso sería con el
neoconstitucionalismo o activismo judicial, cuando los jueces entran en la arena del legislador. Un clásico
ejemplo es, a propósito de los derechos sociales, el derecho a la salud cuando los jueces admiten demandas
de acceso a medicamentos, acceso a tratamientos médicos caros que imponen disponer en la práctica de un
presupuesto nacional cuando la decisión del presupuesto no les corresponde a los jueces, sino al ejecutivo
con acuerdo del congreso.
En definitiva, para esta escuela esta apertura o ensanchamiento de los derechos fundamentales lo que hace es
vulnerar reglas del funcionamiento de la democracia y del principio de separación y de distinción entre
órganos y funciones.
La Constitución dice “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Un positivista diría “esto
es lo que está en la Constitución, pero no podemos sacar más de ello”, un iusnaturalista va a extraer
derechos implícitos a partir de ese reconocimiento.
Lo vimos con el bloque constitucional de derechos, yo les contaba que el Tribunal Constitucional ha
asumido una perspectiva en cierta forma quizás más activista y hoy podría decir que está dividido en
distintas corrientes.
Por tanto desde la lógica del positivismo los criterios de interpretación son mucho más restringidos y se
limita el creacionismo de los jueces, lo cual es seriamente cuestionado desde esta perspectiva. La otra
escuela le critica que él dice que no hay que sacarle más brillo a la Constitución del 80 que lo único que
hacen es alargar la vida de la Constitución, estas evoluciones de cuando el TC dice que no reconoce con el
recurso de protección el derecho a la salud, dice que en el numeral 9 se reconoce el derecho a la protección
de la salud porque desde la perspectiva del efecto útil, esta norma debe tener una consecuencia, si la
constitución lo dice no puede ser que esa norma no tenga una consecuencia jurídica.

Tenemos entonces que la cuestión de la inte.rpretación se enmarca en estas dos escuelas. Una premisa de la
garantista es cuantos más derechos mejor; no importa que los jueces creen derechos, que se gasten el
presupuesto porque si eso permite la garantía de un derecho fundamental lo importante es el resultado y
desde luego la positivista dice que mejor no seguir estirando la Constitución del 80, enriqueciéndola con la
doctrina, sacando de donde no hay, para que de esa manera se pueda empujar finalmente hacia un proceso de
constitución democrática.
Clásicos criterios de interpretación del iusnaturalismo
a) principio favor persona: surgen en la doctrina de la corte interamericana aplicado principalmente a la
discusión sobre la ampliación o no de los derechos sociales. Responde a la pregunta ¿Ampliamos o no
ampliamos los derechos sociales?, el principio dirá que si porque debe ser la que mejor proteja a la persona.
b) principio de la progresividad de los DDFF: los derechos fundamentales tienen que tener un desarrollo
progresivo. Siempre a más. Hay una ampliación en cuanto al contenido del derecho, numero de personas que
se le aplica, judicialización. (según Pedro Nicket)
c) principio de la interpretación evolutiva: también en la lógica de la ampliación.
d) efecto útil: también puede formar parte de la escuela garantista de los derechos fundamentales.

MÉTODOS TRADICIONALES DE INTERPRETACIÓN.

Reglas de interpretación que se rigen por nuestro Código Civil.
Art 19: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su
espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o
espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”.

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Nota: En el inc. 1 así como lo establece la norma nos podríamos quedar con el sentido literal pero en
algunos casos. Pero si podrá producirse un problema en el inc. 2 para interpretar una expresión obscura a su
intención o espíritu, no podríamos recurrir a ese criterio de interpretación cuando se analiza la CPR porque
es una regla que no puede precisar el objetivo de las normas de la constitución.
Primer inconveniente: la Comisión Ortúzar no fue poder constituyente. Es por esto que las actas no son en
gran medida relevantes, pero así podrían aplicarse para entender cómo se realizó la CPR de 1980. Estas
sirven para entender como funcionó el proceso.
La interpretación histórica de la constitución nos deja obligados a una constitución pétrea, rígida esa que no
puede adaptarse a los tiempos, por lo tanto esta no nos sirve. Esta interpretación haría más rígida la CRP
debido a su nula adaptabilidad a los tiempos actuales
Art 20: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el legislador le haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará
en estas su significado legal”.
Ejemplo: En la ley de bases del medio ambiente define qué es lo que es un medio ambiente libre de
contaminación como aquel que dice que ciertos estándares o niveles de contaminación no exceda a lo que
pueda afectar a la salud de las personas. (lo definió el legislador).
Art 21: “La palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomaran en el sentido que les den los que profesan la
ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”.
La dificultad que podemos encontrar es que se estaría dando en cierto modo el valor técnico de aquellos que
son expertos en la materia, nos lleva a que muchas veces estos no estarían de acuerdo con los planteamientos
de distintos estudios y técnicos en las materias. Habría desacuerdo entre profesionales de igual área.
Art 22: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya
entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados
por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.
La dificultad podría ser que otras normas podrían contradecir a la constitución. Ejemplo algunos tratados
internacionales.
Art 23: “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinara por su genuino sentido y según las
reglas de interpretación precedentes”.
El problema podría ocurrir con que “Lo favorable” nos permite sacarle el jugo a la constitución, aparece el
principio favor persona para ver que es lo que más beneficia a una persona
Art 24: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretaran
los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural”.
El problema es que es una interpretación compleja pero hay casos en la que los jueces si recurren a la
aplicación de la equidad natural.
Aplicación de los métodos clásicos de interpretación en extracto de sentencias.
- “Que sin embargo, esta interpretación literal del precepto no resulta razonable seguirla por dos motivos. 1
porque ha sido una consulta invariable de este tribunal indagar sobre el contenido teleológico de la carta
fundamental para determinar…” Método teleológico (objetivo, sentido)
-“Por lo demás, como lo manifiesta esta magistratura en sentencia del 21 de diciembre de 1987 a propósito
de la historia fidedigna del primitivo art 8 hoy derogado la voluntad de la constitución claramente expresada
prevalece sobre aquella, como bien lo afirma el tratadista Sebastián Soler no basta que el autor de la

31
iniciativa haya dicho o pensado en un determinado concepto para que su voluntad se haya efectivamente
hecho conocida en la dinámica del derecho. Con suma frecuencia ocurre que el sistema jurídico absorbe solo
aparentemente una pretendida novedad, pero luego la rechaza por incompatibilidad sistemática con otros
principios jurídicos superiores.” Elemento histórico
-“El sentido de una norma de la constitución no deriva de la simple consideración aislada de un articulo o
parte de el auténtico sentido de su preceptiva a fin de que las disposiciones constitucionales cobren
flexibilidad mediante estarse más a un contenido meramente sustantivo que al uno formal y 2.por que
igualmente ha sido una constante en la actuación de este tribunal seguir el principio de buscar la
interpretación de la normas que permita resolver dentro de lo posible su conformidad con la constitución”
Método sistemático (no se puede interpretar aisladamente una norma; ej. Art 5 inc 2)
-“Que sin embargo, una interpretación orgánica y sistemática de las normas que regulan el financiamiento
publico de los gastos electorales que contempla el proyecto de modo que guarden entre ellas la debida
correspondencia y armonía lleva a una conclusión diferente que todo el objeto de velar por la legitimidad y
transparencia del sistema de financiamiento público de los gastos de esta naturaleza. La disposición quiso
limitar aquello que se puedan imputar a este a los que encuentran comprendidos en el art 2 letras A, B del
proyecto respecto a todos quienes participen dentro de la respectiva elección sin exclusiones. Que el análisis
del conjunto de los preceptos comprendidos en el art 15 de la iniciativa de examen demuestra que el sentido
de la norma es el que ha sido considerado dentro de esta magistratura en el considerando anterior” Método
sistemático.
-“Para precisar el verdadero sentido y alcance de las normas constitucionales, es necesario considerar los
ppios básicos en que descansa la carta fundamental estos principios pueden ser tanto explícitos como
implícitos y encuentran consagración distintos niveles constitucionales art 1, art 5 inc 2 art 19 n°3 estos
principios son rectores y coadyuvantes a desempeñar el sentido y espíritu de la CPR.” Método teleológico
(lo que se busca en este caso se encuentra en el art 1.)
-“Considerando 19: Que se trata de un derecho que se vincula no solo al honor y la norma de la persona,
sino que también se relaciona con la veracidad de la información, por lo mismo en cuanto a su alcance el
tribunal constitucional español en la sentencia del 22 de dic de 1986 concluyo que el derecho de ratificación
eventual primordialidad en defensa de los derechos aludidos en garantía de opinión publica que favorece
también al precepto constitucional ya que el ceso a una versión diferente de los hechos más que perjudica la
acción a los hechos que el anterior derecho protege.” método de la jurisprudencia comparada.
(comparada esta escapa del contexto de lo que diga el cc chileno.)
-“Que el ejercicio de estas potestades el ministerio del interior tiene un nuevo estándar. En esa virtud, no
podrá discriminar entre extranjeros art 2 del pacto internacional de derechos civiles y políticos en relación
con los artículos 25 y 13 de dicho pacto respectivamente y articulo 2 de la ley 20.609 deberá tener en cuenta
las relaciones familiares especialmente el principio de reagrupación familiar art 16 de la declaración
universal de derechos humanos 10 y 11 del pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales
10.1 de la convención de derechos del niño y 12,13, 23 de pacto internacional de derechos civiles y
políticos. Deberá atender a las persecuciones o aquellas que pongan en riesgo la vida y la integridad física y
psíquica del extranjero art 22.2 de la convención americana de derechos humanos. Deberá reconocer los
derechos constitucionales del extranjero que haya ingresado legalmente al país y cuya situación de
residencia temporal o definitiva se encuentran en una fase de regularización art 12.3 del pacto internacional
de derechos civiles y políticos y observaciones generales 15,27, del pacto internacional de derechos civiles y
políticos y finalmente que en el propio articulo 19 n° 7 n o apodera el estado a configurar reglas que no se
ejercen radicalmente en el ejercicio del derecho de circulación y de residencia del extranjero salvo su
estricto apego al rendimiento de los requisitos legales de general aplicabilidad a toda persona.” Método de
Derecho internacional de los derechos humanos. (puesto que se cita a la convención)
OJO: La interpretación constitucional suele transcender el caso concreto y además es una interpretación de
una norma fundamental que no puede tener como resultado el desconocimiento de la validez y la vigencia o
la aplicación de la norma constitucional. Criterios importantes en la interpretación constitucional: principio

32
de proporcionalidad, principio de ponderación, criterio sistemático y racionabilidad.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL JUICIO DE PONDERACIÓN:

Proviene del trabajo de los autores Robert Alexy (Alemania) y Dworkin (USA).
Uno no esta obligada a seguir estos principios, tampoco hay un orden de preferencia, hay distintos criterios
que ayudan a resolver distintos casos donde es necesario interpretar.
Este principio de proporcionalidad parte su desarrollo a partir de la distinción de la estructura de los
derechos fundamentales y que desde la teoría de Rober Alexy se estructura como regla y principio y que la
mayoría de los derechos fundamentales están estructurados como un principio (mandato de optimización) y
esta teoría se plantea a propósito de los principios, qué pasa cuando colisionan normas que están
configuradas en estructura de principios.
Esto se desarrolla de mejor manera en esta escuela del Ius naturalismo porque estamos hablando de
mandatos de optimización, es decir, estamos hablando de jueces que tienen márgenes para definir hasta
dónde puede llegar con un determinado derecho.
Este principio se desarrollan cuando hablamos de restricción de derecho, cuando chocan o invaden el campo
uno sobre otro.
Cuando se requiere de reglas distintas, es lo que se llama medidas de acción positiva. Todas estas medidas
que limita derechos fundamentales y que resuelven tenciones van a ser resueltas a través de la aplicación de
este test de proporcionalidad que porciento se ha ido extendiendo muchas veces más de la cuenta y que a
veces no ha sido aplicado en un sentido correcto.
--------------(REVISAR GUÍA SENTENCIA DE PROPORCIONALIDAD)------------

Tener claro:
- Qué es la interpretación constitucional
- clasificación doctrina Nogueira operadores sometidos a fuerza normativa de la constitución. Dependiendo
del operador se le asigna un rol en estas clasificaciones.
- diferenciar métodos(forma de razonamiento para llegar a una interpretación constitucional) con postulados
(razón en si misma que usa el interprete para aclarar sentido y alcance de norma constitucional, existen
distintos tipos : unidad de la constitución, etc.
-clasificaciones de interpretación constitucional (quien hace la interpretación)
-métodos: ej: teleológico, comparativo, científico (axiológico o de los valores), uso alternativo del derecho.
-postulados: supremacía constitucional, unidad de la constitución, máxima efectividad de la
constitución(fuerza normativa), principio del efecto útil, eficacia integradora, corrección funcional,
interoperación conforme a la constitución o interpretación conforme al derecho internacional.
Esas son unas técnicas para interpretar el conflicto constitucional, es decir, si en la argumentación se va
claro que se recurrieron a valores por ejemplo, se recurrió al valor de la dignidad humana y en general la
argumentación del tribunal gira en torno a eso entonces podríamos decir que en el caso concreto se utilizó el
método de interpretación que recurre a los valore o método axiológico y al mismo tiempo en la sentencia se
utilizó un principio por ejemplo si había un conflicto entre dos normas constitucionales se llegó a una
interpretación de unidad, es decir, en el cual no se generó ninguna tención y ustedes pueden decir se utilizó
tal método y se recurrió a tales principios. Si no sucede eso ustedes proponer cual sería el principio más
adecuado y cuales habrían sido los resultados.

33
 MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
- INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICO: Este método hermenéutico busca descubrir los principios y
finalidades o telos del enunciado normativo, se encuentra estrechamente relacionado con el método
sistemático, ya que la finalidad y el espíritu del texto solo puede descubrirse después de haber analizado el
texto Cº en su conjunto. El juez constitucional está autorizado para velar por la realización de los propósitos
o fines encarnados en la carta fundamental, aún cuando deba sacrificar eventualmente la historia, la
gramática hola lógica, Ya que tales elementos formalistas deben ceder antes de la realización del fin
perseguido por la norma y a la consideración de si la norma interpretada conduce a las consecuencias
deseadas, lo cual constituye una aplicación anti formalista en derecho, mamá vinculada con la resolución de
los problemas sociales Y su solución práctica.
El TC chileno, ha establecido en diversos fallos la necesidad de determinar los objetivos o fines de los
enunciados constitucionales. En uno de ellos sostiene: “para precisar el verdadero sentido y alcance de las
normas constitucionales, es necesario considerar los principios básicos en que descansa la carta
fundamental. Estos principios pueden ser tanto explícitos como implícitos (…) Estos principios encuentran
consagración en distintas disposiciones constitucionales. Ejemplo artículo 1, 4, 5 inciso 2, 19 nº3, inc
7ºséptimo etc.”
“Estos principios son rectores y vitales y coadyuvan a desentrañar el sentido y espíritu del resto de
disposiciones de la Constitución”. (sentencia de TC rol 46, considerando 13 y 21)
-INTERPRETACIÓN COMPARATIVA: Como señala Haberle, la comparación jurídica es un nuevo
método de interpretación de un enfoque culturista, donde el manejo de los tactos jurídicos es un caso, entre
otros, de manejo de los productos del espíritu y del ser humano, vale decir, la comprensión de la cultura.
Esta interpretación comparativa toma en consideración preceptos de ordenamiento jurídicos extranjeros o
del derecho convencional chileno.
En el ámbito del derecho público esta interpretación tiene importancia en el ámbito del análisis de los
ordenamientos jurídicos en los estados que integran un orden supranacional como es la unión europea, como
asimismo, en los estados federales y los respectivos ordenamientos estatales.
-MÉTODO CIENTÍFICO ESPIRITUAL, AXIOLÓGICO O DE LA TEORÍA DE LOS
VALORES:La superación del método clásico de interpretación jurídica en el ámbito del derecho
constitucional tiene su fuente en los derechos fundamentales. La teoría de los valores busca encontrar en
ellos las soluciones a las materias de interpretación constitucional, en la medida que los derechos contienen
implícita o explícitamente el sistema de valores de la sociedad política, que establecen la unidad del sistema
jurídico, resultado de ello, un método de interpretación particular que se llamará “científico-espiritual”
El tribunal constitucional chileno ha asumido que el capitulo 1 de la constitución, denominado bases de la
institucionalidad, donde están contenidos los valores y principios jurídicos y políticos constituyen el
sustrato básico con el cual te pueden desentrañar el sentido y alcance del resto de la normativa
constitucional. El tribunal ha asumido así en diversas sentencias la interpretación axiológica.
El tribunal constitucional ha explicitado que el artículo 1 de la Constitución, por tu profundo y rico
contenido doctrinario refleja la filosofía que inspira nuestra constitución Y orienta al intérprete en su misión
de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional. (sentencia TC
ROL 19, 27 octubre 1983. Y sentencia rol 53 considerando 12, 5 abril 1988.)
La constitución descansa sobre ciertos principios y valores básicos, entre los cuales cabe señalar la libertad y
la dignidad del hombre, que los derechos fundamentales de la persona humana son anteriores al estado y a la
carta fundamental, razón por la cual esta no los crea sino que los reconoce y asegura , que el estado en
cumplimiento de su finalidad propia, cual es promover el bien común, deben darle segura y eficaz
protección, debiendo destacarse la seguridad y certeza jurídica, y que el ejercicio de la soberanía que se
realiza por el pueblo y por las autoridades que la constitución establece reconoce como limitación el respeto
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Estos principios y valores encarnan en
34
disposiciones concretas como son los artículos 1, 4, 5 de la ley suprema. (sentencia TC 21 de diciembre
1987, rol 46 considerando 19 a 21)
Esos derechos son: LIBERTAD IGUALDAD DIGNIDAD
MÉTODO USO ALTERNATIVO DEL DERECHO (escuela italiana): Es definido por Saavedra
señalando que se entiende por uso alternativo del derecho la propuesta, tanto de carácter practico como
teórico, de utilizar y consolidar el derecho y los instrumentos jurídicos en una dirección emancipadora; o lo
que es lo mismo, de ampliar los espacios democráticos en el nivel jurídico de una sociedad determinada”,
agregando dicho autor que “ esta propuesta supone la toma de conciencia de la función política del derecho,
de su interdependencia con las relaciones sociales, económicas y políticas, y de su idoneidad como factor de
cambio social”.

POSTULADOS O PRINCIPIOS HERMENÉUTICOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Los postulados se extraen de la experiencia, de la lógica, de la evolución histórica y desarrollo del
constitucionalismo. Como señala canosa, ellos “ se deducen por exigencias hermenéuticas. Sus relaciones
con los principios materiales no son de subordinación, sino de complementariedad, toda vez que aquellos
necesitan del armazón sustentador que proporcionan los segundos”.
Los postulados o principios de interpretación constitucional funcionan como ideas reguladoras que apuntan
en la dirección que dese ser seguida por el intérprete de la carta fundamental. Ningún postulado o principio
de interpretación es suficiente, por si solo, para resolver los complejos problemas de la interpretación
constitucional .
Es la propia naturaleza del derecho constitucional. 1 postulado : supremacía constitucional.
1) supremacía de la constitución Este postulado repele todo tipo de intento de interpretar la constitución
a partir de normas sub constitucionales, Generalmente de orden legal. En efecto, todo el ordenamiento
jurídico debe interpretarse a partir de la Constitución que la norma fundadora y determinante de validez de
las demás normas que integran el ordenamiento jurídico, aquí está dotada de plena fuerza normativa Y
eficacia
2)unidad de la constituciónLa constitución constituye una unidad dotada de sentido. Ningún enunciado
normativo de la carta fundamental puede analizarse e interpretarse exclusivamente a partir de sí mismo. La
determinación de sentido de cada enunciado normativo constitucional especifico está en conexión de sentido
con el resto de los enunciados contenidos en la constitución, existe así una relación de interdependencia de
los distintos elementos normativos con el conjunto de las decisiones fundamentales de la Constitución.
El tribunal constitucional chileno ha asumido plenamente el principio de unidad de la carta fundamental,
sosteniendo en forma reiterada que: la constitución es un todo orgánico Y el sentido de sus normas debe
hacer determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía, excluyéndose
cualquiera interpretación que conduzca a anular o a privar de eficacia algún precepto de ella. ( sentencia
TC, 24 de septiembre 1985, rol nº 33)
El leading case en esta materia lo constituye la sentencia sobre el proyecto de ley orgánica constitucional
sobre e tribunal calificador de elecciones (533), aun cuando dicho postulado ha sido reiteradamente utilizado
por el tribunal constitucional en fallos posteriores.
3) máxima efectividad de las normas o fuerza normativa de la constitución Este postulado lleva a dar
primacía a las soluciones hermenéuticas que comprendiendo la historicidad de las estructuras
constitucionales posibilitan la actuación normativa, garantizando simultáneamente, su permanencia y
eficacia.
Konrad Hesse en su obra sobre esta materia señala que la norma no tiene existencia autónoma frente a la
realidad. Su esencia reside en su vigencia, o sea, la situación regulada por ella pretende ser concretizada en
la realidad. Esta pretensión de eficacia no puede ser separada de las condiciones históricas de su realización,
que están, de diferentes normas, en una relación de interdependencia, creando reglas propias que no pueden
35
ser ignoradas.
4)efecto útil Todo concepto, vocablo o enunciado normativo tiene que ser interpretado de acuerdo a un
efecto útil. Luchaire señala que “cuando una disposición es susceptible de dos sentidos, es preferible
entenderla en aquel que le permite tener algún efecto antes que en el sentido en el cual no podría producir
ninguno”. Ninguna disposición constitucional puede considerase inútil. A todas las normas y vocablos debe
otorgárseles un efecto útil y eficaz y debe ser armonizada con los demás preceptos normativos, toda
interpretación que ignore preceptos o vocablos constitucionales representa una forma de violación de la
constitución y atenta contra el postulado de unidad de la constitución.
5)concordancia practicaEn un sentido general, ante un conflicto o colisión de normas incompatibles se
produce una antinomia , siendo tres los criterios considerados universalmente para solucionarlas.
-El primero es el cronológico (la norma posterior deroga a la anterior del mismo rango).
-El criterio jerárquico, la norma superior deroga a la norma inferior.
-El criterio de especialidad, la norma especial deroga la norma general. Este es el criterio del todo o nada.
Una norma que entra en conflicto con otra sobrevive o muere de acuerdo a los criterios señalados.
El tribunal constitucional chileno en abundante jurisprudencia ha aplicado este principio, así a manera
ejemplar señalaremos la sentencia sobre el Tribunal calificador de elecciones de 1985, donde se precisa: “ la
constitución es un todo orgánico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista
entre ellas la debida correspondencia y armonía, excluyéndose aquella interpretación que conduzca a anular
o privar de eficacia algún precepto de ella.

OJO Cuando una disposición es en dos sentidos, esta debe siempre elegirse la alternativa más favorable
para la tutela de los derechos protegidos por dichos tratados”. Estamos interpretando convención americana
de derechos humanos. El criterio que estará utilizando la corte interamericana es principio que será más
favorable a la protección del derecho que es el principio favor persona
El clásico caso de interpretación conforme al método del efecto útil de la norma es por vía inc. 2 del art 5
“es deber de los órganos del Estado de garantizar tales derechos así como los tratados ratificados y vigentes
por Chile.”
Principio favor persona no se trata de una discusión entre una interpretación que produce efecto jurídico y
una que no lo produce ahí la cuestión es aplicar la norma mas garantista o ampliar la aplicación de la norma
a supuestos que a lo mejor no están expresamente señalados en la C° o en la convención. El Principio favor
persona surge a propósito del derecho social. Donde lo que se discutía era si determinados derechos sociales
se extienden o no a más personas o si tienen una perspectiva restringida y que dice la corte ? por supuesto se
extienden.

SISTEMA DE GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Algunos autores señalan que no son derechos fundamentales, el derecho a la salud o a la educación por no
estar cubiertos en su totalidad de su contenido en el recurso de protección. En España, dicen que los
derechos que tienen una acción de tutela son realmente derechos fundamentales y los otros serian los
llamados principios rectores (donde encontramos el derecho a un medio ambiente). Otra doctrina, señala que
una cosa son los derechos y otras son las garantías y para ser derechos no es necesario que tengan una
garantía.
Los sistemas de garantías son esenciales.
Las garantías son esos mecanismos, herramientas con que
están revestidos los derechos fundamentales y que permiten que las personas puedan reclamar por su
vulneración, omisión y son un conjunto, son varios los mecanismos que están en la constitución y que

36
permiten garantizar los derechos.
GARANTÍAS SUSTANCIALES Y PROCESALES
Los derechos fundamentales tendrían garantías frente al legislador, al poder judicial y frente a la
administración.

1) Frente al legislador
A) Sustantivas: inherentes a la estructura del derecho. (reserva de ley: solo el legislador puede desarrollarla
puesto que son indisponibles a la legislación de carácter inferior; reforma constitucional: la Cº se reforma
con quórum reforzado de 2/3 incluido el de DDFF; protección del contenido esencial :19nº26 “La seguridad
de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que
ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. Esto es lo que la
doctrina ha llamado el contenido esencial del derecho que produce que el derecho sea reconocible, lo que de
no ser así significa que no existe).
B) Procesales: acciones o recursos que se pueden ventilar frente al TC (Entre ellos encontramos la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, declaración de inconstitucionalidad, control preventivo de
constitucionalidad, Etc) Son para la tutela fundamental de derechos 93 CPR.

2) Frente al poder judicial y la Administración

A) Sustantivas (reserva de ley, principio de legalidad, reserva de jurisdicción: Es como la R. De ley, pero
acá solo los jueces pueden resolver estos conflictos vinculados a los derechos fundamentales).
B) Procesales(recursos diversos)

EL RECURSO DE PROTECCIÓN:
Es uno de los mecanismos para pedir básicamente tutela de los derechos fundamentales. En el derecho
comparado este recurso se llamaría “acción de tutela de derecho”, normalmente las acciones de tutela de
derechos fundamentales en ordenamientos que tienen un Tribunal Constitucional suelen ser competencia de
estos, en nuestro caso esta competencia, recurso de protección y recurso de amparo, ha sido reservada para
la jurisdicción ordinaria. Esto nos hace decir que nuestro sistema de control de constitucionalidad es un
sistema no concentrado, sino un sistema mixto porque hablamos de que a través del recurso de protección y
el recurso de amparo se garantiza también la supremacía de la Constitución pero desde la perspectiva de los
derechos fundamentales
Existe debates en la doctrina de si es un recurso o una acción de protección:
Un recurso Normalmente está llamado a la revisión de una decisión judicial como el recurso de
apelación, casación, reposición, etc. Es una denominación más restringida.
La denominación “acción” no se reserva estrictamente para la revisión de decisiones judiciales sino para la
revisión de un conjunto de medidas que dicen relación no solamente con las decisiones de los jueces, sino
que también de la revisión de actos arbitrarios o ilegales que generen la privación, perturbación o amenaza
del legítimo ejercicio de los derechos.
Pese a que tradicionalmente se llaman recursos, en realidad son acciones porque no son mecanismos de
revisión de decisiones judiciales, sino que pueden ser iniciadas directamente por la persona que está
interesada en promover la tutela de un derecho sin que se esté impugnando la decisión de un tribunal.
RECORDAR: Derecho comparado: tutela de DDFF a tribunales constitucionales y en chile, es competencia
de la jurisdicción ordinaria (cortes de apelaciones)
Entre recurso de protección y amparo: se diferencian por su tramitación, derechos que se tutelan: uno es mas
37
restringido de que otro y se asemejan en que ambas son sumarias porque son de rápido conocimiento.
Además son informales por estar exentas de formalidades para su presentación y eso dice relación con la
necesidad de que operen sin dilación dado que de lo que estamos hablando aquí es de una tutela de los ddff.
El ANTECEDENTE HISTÓRICO de esta acción se remonta a las facultades protectoras de los tribunales
de justicia que ejercieron hasta 1874. Posteriormente y por casi un siglo, el único mecanismo tutelar en
nuestro país lo constituirá el habeas corpus (recurso de amparo). EN HISPANOAMÉRICA, también se
puede mencionar el recurso de amparo. Está el amparo mexicano que se inicia a mediados del Siglo XIX y
que también se extiende hoy en día a distintos países con distintas modalidades.
Se trata de que existan mecanismos que garanticen efectivamente los derechos, evitando que éstos sólo sean
meras declaraciones. En efecto, tal como lo consigna el Acta Constitucional que establece la protección,
"por muy perfecta que sea una declaración de derechos éstos resultan ilusorios si no se consagran los
recursos necesarios para su debida protección"
Puesto que, como nos lo recuerda Calamandrei, todas las declaraciones constitucionales son fútiles, si no
existen medios jurídicos procesales que aseguren su eficacia real.
En acta constitucional número 3 de la Comisión Ortúzar cuando se discute de esta cuestión, los
comisionados dicen que por muy perfecta que sea la declaración de derechos estos resultan ilusorios si no se
consagran los recursos necesarios para su debida protección. Así que en la Comisión Ortúzar ya existía esa
noción de que no sirve de nada enumerar un catálogo de derechos si ese catálogo no está acompañado de
mecanismos de tutela.
Navarro que recoge algunas opiniones que hace la propia Corte Suprema sobre el recurso de protección:
LA CORTE DICE QUE “se trata de una acción cautelar que está destinada a amparar el legítimo ejercicio
de los derechos preexistentes mediante la adopción de medidas de resguardo frente a actos u omisiones
ilegales o arbitrarias que impida, amague o moleste el mismo (el derecho)”.
Eso significa que para interponer un recurso de protección tengo que estar más o menos en las hipótesis que
señala el artículo 20, es decir, tengo que estar dentro de los derechos que este art. Señala como susceptibles
de ser protegidos, no puedo inventar tutela de un derecho que no aparecen ahí señalado. Otra cosa es cuando
se habla de derechos implícitos.
Artić ulo 20. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o
amenaza en el legit́ imo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1, 2, 3
inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su
libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25 podrá
ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de
inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o
los tribunales correspondientes.
Procederá también, el recurso de protección en el caso del Nº. 8. del artículo 19, cuando el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada.
RECORDAR:
1) Señala la corte suprema, que se trata de una acción cautelar, destinada a amparar el legitimo ejercicio de
derechos preexistentes, mediante la adopción de medidas de resguardo frente a actos u omisiones ilegales o
arbitrarias que impida, amague o moleste el mismo.
2) Puede ser interpuesta por cualquier persona, sea esta natural o jurídica o una agrupación. Aunque no se
trata de una acción popular – y sin estar sujeta a mayores formalidades.
3) El tribunal debe estar en condiciones de adoptar una medida. Así, se ha señalado que el recurso carecerá
de su objeto si la corte no se encuentra en situación de adoptar medida alguna para los efectos antes

38
indicados.
4) La acción requiere de un interés directo e inmediato de parte de una persona especifica y determinada,
razón por la cual no constituye una acción popular. Debe existir, por tanto, un perjudicado concreto. (Corte
suprema según varios roles)
Mas de 30 mil recursos son presentados ante las cortes supremas sobre derechos indubitados (derechos que
se encuentran protegidos dentro de la constitución) : la vida, la igualdad, privacidad, libertad y propiedad,
etc.
La DINÁMICA PROTECTORA ha sido muy notable si se revisa la doctrina contenida en los fallos y se
aprecia en las decisiones en las que se tutela la vida. Navarro dice que hay una evolución que comienza en
los 80.
En los años 80  Existen pronunciamientos en el tema de las huelgas de hambre y si se podría tutelar el
derecho a la vida y si el estado estaría en la obligación de alimentarlos por vía forzosa.
Polémico caso ocurrió en España en caso de Ramon de Juan Achado, terrorista, condenado y para presionar
al estado se pone en huelga de hambre y comienza a tener fallas orgánicas tras 50 días. El TC dicta que se le
debe dar alimentación forzosa.
En los años 90 Sentencias sobre la negativa de pacientes para recibir infusiones sanguíneas. El recurso de
protección en este caso debe ser interpuesto por los hospitales por ejemplo a través de los médicos
representando al estado.
En el 2000 Controversia sobre la píldora del día después
En el 2011 Se acoge recurso sobre la negativa de aceptar atención o tratamientos médicos por verse
vulnerado el derecho a la vida.
Se han planteado muchos litigios a propósito de la igualdad, de ahí que el tribunal constitucional dice que la
igualdad es tratar de la misma manera en una situación de igualdad, también se consideran atentados a la
igualdad las resoluciones administrativas que limitan los números de síndicos, las que niegan autorización
para instalar universidad, y hay distintas fórmulas a través de las cuales se ha intentado litigar desde el
recurso de propiedad, a través del recurso de protección, hay mucho también de confrontación de este
derecho a la privacidad y la intimidad, y la libertad de información, está el caso de la última tentación de
cristo, etc.
Los efectos de la sentencia del recurso de protección: la sentencia que se dicta en el recurso de protección
produce lo que se llama una COSA JUZGADA FORMAL en el que el recurso de protección produce
efectos en el caso concreto sin existir la cosa juzgada en sentido formal y material donde una vez que es
revisado, no puede volver a serlo. Si la corte desestima mi recurso, yo puedo reunir más antecedentes y
volver a interponer el recurso de protección sobre la misma empresa o persona.
Hay una cosa juzgada formal y hay una cosa juzgada que se entiende también como material.
LAS CARACTERÍSTICAS del recurso de protección para concluir es que es una acción sumaria,
extraordinaria, de tutela de derechos fundamentales (de algunos).

TRAMITACIÓN RECURSO DE PROTECCIÓN

1º El recurso o acción de protección se interpondrá ante la corte de apelaciones en cuya jurisdicción se
hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación,
o amenaza en el legitimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de
treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o según la
naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará
contar en autos.
2º El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de
parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple y aún por
39
telégrafo o télex.
Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan
hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que
puedan constituir vulneración a garantiá s de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo
declarará inadmisible desde luego por resolución fundada, la que sólo será susceptible del recurso de
reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día. (recurso de reposición:
reponer, modificar, cambiar la resolución que dicto en el proceso. Se hace en ese mismo tribunal)
3. Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la viá que estime
más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del
Tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, que haya podido producir privación,
perturbación o amenaza del libre ejercicio de los derechos que se solicita proteger, fijándole un plazo breve
y perentorio para emitir el informe, señalándole que conjuntamente con éste, el obligado en evacuarlo
remitirá a la Corte todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso.
Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos el Tribunal ordenará traer los autos en
relación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente previo sorteo,
en las Cortes de Apelaciones de más de una Sala.
Los oficios que fueren necesarios para el cumplimiento de las diligencias decretadas se despacharán por
comunicación directa por correo o telegráficamente, a través de las Oficinas del Estado o por medio de un
ministro de fe.
El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar.
(que se suspenda esa omisión)
4. Las personas, funcionarios u Órganos del Estado afectados o recurridos, podrán hacerse parte en el
recurso. (pueden exponer de su perspectiva de la vulneración que se le está imputando)
5. Para mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias.
La Corte apreciará (fallará) de acuerdo con las reglas de la sana crítica los antecedentes que se acompañen
al recurso y los demás que se agreguen durante su tramitación.- La sentencia que se dicte, ya sea que lo
acoja, rechace o declare inadmisible el recurso, será apelable ante la Corte Suprema.
6. La sentencia se notificará personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el recurso y
a los recurridos que se hubieren hecho parte en él.
La apelación se interpondrá en el término fatal de cinco días hábiles, contados desde la notificación por
el Estado Diario de la sentencia que decide el recurso.
7. Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal ordenará dar cuenta
preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual si lo estima conveniente, se le solicita con
fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por recurrente, recurrido y
quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto previa
vista de la causa, disponiendo traer los autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará
extraordinariamente a la tabla respectiva de la Sala que corresponda.
8. Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, la Corte Suprema podrá solicitar
de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la resolución del asunto.
Todas las notificaciones que deban practicarse se harán por el estado diario.
9. Tanto en la Corte de Apelaciones como en la Corte Suprema, cuando en ésta se traiga el recurso "en
relación", la suspensión de la vista de las causas procederá por una sola vez a petición del recurrente,
cualquiera que sea el número de ellos y respecto de la otra parte (recurrida), aunque fuere más de uno el
funcionario o persona afectada, sólo cuando el Tribunal estimare el fundamento de su solicitud muy
calificado. La suspensión no procederá de común acuerdo de las partes.

40
10. La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallará el recurso dentro del quinto diá hábil,
pero tratándose de las garantías constitucionales contempladas en los números 1., 3. inciso 4., 12. y 13. del
artić ulo 19 de la Constitución Polit́ ica, la sentencia se expedirá dentro del segundo día hábil, plazos que se
contarán desde que se halle en estado la causa.
11. Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrán imponer
la condenación en costas.
12. En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones no procederá el recurso de casación.
13. Si respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aún por distintos afectados, y
de los que corresponda conocer a una determinada Corte de Apelaciones de acuerdo con lo establecido en el
punto primero del presente auto, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el
respectivo libro de la Secretaría del Tribunal formándose un solo expediente, para ser resueltos en una
misma sentencia.
14. Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de
apelación, sin que éste se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema cuando fuere
procedente, se transcribirá lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas actuaciones hubieren
motivado el recurso de protección, por oficio directo, o telegráficamente si el caso así lo requiere.
15. Si la persona, el funcionario o el representante o Jefe del Organo del Estado, ya tenga éste la calidad de
titular, interino, suplente o subrogante, o cualquiera otra, no evacuare los informes o no diere cumplimiento
a las diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los plazos que la Corte de Apelaciones o la Corte
Suprema ordenaren, conforme a lo establecido en este Auto Acordado, podrán éstas imponer al renuente,
oyéndolo o en su rebeldía alguna o algunas de las siguientes medidas:
a) amonestación privada;
b) censura por escrito;
c) multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni exceda de cinco unidades
tributarias mensuales; y
d) suspensión de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el funcionario gozará de medio
sueldo. Todo ello además de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas personas.
16. Este Auto Acordado reemplaza el de 29 de marzo de 1977 sobre la misma materia y empezará a regir
treinta días después de su publicación en el Diario Oficial.
Transcrib́ ase a las Cortes de Apelaciones de la República para su conocimiento.

EL RECURSO DE AMPARO – HABEAS CORPUS

Art. 21 CPR  Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en
la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que
señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado.

Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será
precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los
antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo
a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos
defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.

El mismo recurso, y en igual forma,
podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o
amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal
caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado.
Este recurso se dirige a asegurar la libertad personal y la seguridad individual. Tradicionalmente se entiende
que los recursos de amparo están dirigidos a proteger la integridad de las personas, es decir, se pueden

41
invocar cuando se produce tortura, tratos inhumanos, etc.
El instituto nacional de derechos humanos ha presentado diversos recursos siendo en su mayoría sobre la
situación en que se encuentran las personas en las cárceles.
Articulo 21 Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en
la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por si,́ o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que
señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado.
Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente
obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes,
decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición
del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando
cuenta a quien corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra
cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad
individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que
estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
EXISTEN VARIAS FORMAS del recurso de amparo: El recurso de amparo económico, amparo
laboral, el constitucional (que protege libertad, la seguridad y el a la integridad es el que está en el art 21),
pero existen a mayores otros recursos de amparo, otros mecanismos de amparo que funcionan al margen de
esto. Por ejemplo:
En código penal que los presos llaman “amparito” o amparo legal  se interpone ante juez de garantía por
personas que están privadas de libertad; reclaman por las condiciones en que están detenidos; se suelen
realizar cuando los jueces de garantía hacen sus visitas carcelarias. También esta el amparo que se presenta
ante el consejo de la transparencia cuando las personas recurren solicitando el acceso a datos o información
(transparencia activa) esta en la ley que crea el consejo de transparencia
Esta luego existe el amparo que se presenta ante el consejo para la trasparencia (acceso a la información)
que es un amparo que se presenta cuando las personas solicitan el acceso a datos o el acceso a información
apropósito del principio de trasparencia activa. (ej. Pedir info a la UTALCA sobre el pago de los profesores
y estos la niegan)
Eso está contenido en la ley que crea el consejo para la trasparencia donde se fijan sus atribuciones. Opera
con solicitudes electrónicas, ya que su sede se encuentra en Stgo.

HISTORIA DEL RECURSO DE AMPARO

Es un de las garantías más antiguas que se han establecido en la humanidad hay antecedentes de un amparo:
-En Aragón en España en la poca medieval.
-Hay antecedentes de una especie de recurso de amparo en el derecho romano.
-Luego está el inglés que desarrolla en el 1215 otra fórmula o especie de recurso de amparo que desde luego
es uno de los que tiene una tradición jurídica más antigua en el derecho, es de todas las garantías la que tiene
más arraigo histórico y de utilidad en el derecho. Existen antecedentes de esto en:

1)Constitución de 1833
-En el Articulo 143: “Todo individuo que se hallare preso o detenido ilegalmente, por haberse faltado a lo
dispuesto en los articulo 135,137,138 y 139; podrá ocurrir por si o cualquiera a su nombre a la magistratura
que señale la ley reclamando que se guarden las formas legales. Esta magistratura decretara que el reo sea
traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por los encargos de las cárceles o lugares de
42
detención.
Instruida de los antecedentes, hará que se reparen los defectos legales y pondrá al reo a disposición del juez
competente, procediendo en todo, prevé y sumariamente corrigiendo por si, o dando cuenta a quien
corresponda corregir los abusos.”
Infiere algo de lo que tenemos hoy pero tampoco en una manera sustantiva. Tradicionalmente les decía que
el recurso de amparo era el habeas corpus (“dónde esta cuerpo”) que es una pregunta que se hace el juez, la
cual puede ir de la mano de la visita del reo (junto al recurso); su objeto fundamental es proteger
básicamente derechos de libertad, seguridad y la profe propone la integridad personal, es decir, prohibición
de la tortura.
Ojo: Esta fue la primera manifestación del recurso en el ordenamiento chileno.
-Por ley de 1892: se establecía que el recurso de habeas corpus podía entablarlo el interesado o a nombre
suyo cualquier persona hábil para comparecer en juicio, sin que para ello necesitara mandato expresamente
conferido.
Entre el 73 y el 80 se presentaron cientos de recursos de amparos, los cuales fueron solo 2 o 3 acogidos. El
ministro de la corte pedía informe, decía que el no había solicitado la detención y el caso quedaba archivado.

2)Código de procedimiento penal

- En su artículo 308 “Toda detención o prisión no llevada a efecto, conforme a las prescripciones de este
titulo, dará derecho al detenido o preso o a cualquiera otra persona para ocurrir ante la corte de apelaciones
respectiva, reclamando que se guarden las formalidades legales.
La corte ordenara que el reo sea puesto a su disposición o si lo creyere conveniente que se traído a su
presencia u si decreto en uno u otro caso, será precisamente obedecido por todos los encargados de las
cárceles o lugares de detención.
Instruida de los antecedentes, hará que se reparen los defectos legales y pondrá

3) Constitución política de 1925

-Capitulo 3: “Todo individuo que se hallare detenido, procesado o preso, con infracción de los dispuesto en
los artículos anteriores, podrá ocurrir por si o por cualquiera a su nombre, a la magistratura COMPLETAR
- La constitución del 25 elimina la comisión conservadora y el consejo de estado, radicando solo en los
tribunales de justicia la protección… COMPLETAR

4) La constitución de 1980
En el informe de la comisión de estudios de la elaboración de la nueva constitución se dice que en el ante
proyecto constitucional, el recurso de amparo la constitución lo amplia; perfecciona en términos que no son
claves en relación a lo que dice: el recurso se mejora en esta constitución se aplica al art 21en el que para
toda persona que sufra perturbación o amenaza en sus derechos, incluye como una vulneración a la libertad
y a la seguridad individual.
También vamos a ver que hay un amparo preventivo y uno correctivo.
Art 21 inc final: amparo preventivo, el mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de
toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza de su derecho a la
libertad personal y a su seguridad individual.
Amparo correctivo: corregir una acción que ya se ha producido especialmente el inciso 1° que dice que
todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la constitución o
en las leyes, podrá ocurrir por si, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley ( cortes de
apelación al igual que el recurso de protección), a fin de que esta ordene se guarden las formalidades y
43
adopte e inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida protección del afectado.

¿Qué es lo que puede ordenar la magistratura?

1) Que el individuo sea traído a su presencia y su decreto tiene que ser inmediatamente obedecido por los
encargados de las cárceles y además cuando es instruido de los antecedentes que provean a la privación de
libertad, puede ordenar su libertad inmediata o podrá ser que se reparen los efectos legales o pondrá al
individuo a disposición del tribunal constitucional siempre produciendo sumaria o levemente.
Importante: Convención Americana: art 25 n°1. Protección judicial. “Toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso que los jueces o el tribunal competente para actos que
violen derechos fundamentales reconocidos por la CPR, las leyes o la presente convención aun cuando sea
cometido por personas que actúen en ejercicio a sus funciones. – Los estados partes se comprometen a
garantizar que la autoridad competente del estado decidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga el recurso.
la convención es importante porque en el art. 25 Nº 1º se ha entendido que el recurso de amparo y el de
protección son ellos mismos derechos fundamentales, son un derecho humano. Es decir, que los estado están
obligados a proveer mecanismos o remedios contra aquellos actos que vulneren derechos fundamentales.
Además es uno de los derechos fundamentales que está dentro de los derechos duros de los derechos
humanos. (derechos que no se pueden suspender, ni aun en situaciones excepcionales como la guerra, por
ejemplo como el derecho a la integridad personal, la prohibición de la tortura y el derecho a recurrir en caso
de vulneración de recursos fundamentales, también es un derecho fundamental que no se puede suspender)
La propia convención americana establece cuales son los derechos que no pueden ser suspendidos.
Suspensión de garantía articulo 27: “En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que ame-
nace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por
el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en
virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. “
La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes
artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la
Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de
Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al
Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad); y 23 (Derechos Políticos), ni de las
garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.”
Este último inciso se encuentra la propia corte en una opinión consultiva donde dice que no se pueden
suspender las garantías del articulo 25 ni tampoco de las garantías del debido proceso que están en el octavo,
o sea hace referencia a las garantías jurisdiccionales, no menciona expresamente la norma, pero la corte ya
ha dicho expresamente en una opinión consultiva que esos derechos que no se pueden suspender incluirían
este y como también incluirían un derecho al debido proceso.

La naturaleza jurídica del recurso de amparo:

1) es un recurso: lo que se está objetando es una decisión judicial, una privación de libertad que proviene por
ejemplo de un juez.
2) Es una acción: lo que se persigue es hacer una revisión administrativa de una situación de facto que no es
atribuida a una autoridad concreta, por ejemplo una detención in fraganti.
3)También el habeas corpus es una garantía jurisdicción, es decir, opera como un resguardo, como un
sistema que permite la efectividad de los derechos fundamentales.

44
4)También se entiende como un derecho humano: así como la persona tienen derecho a la vida, tienen
derecho a un recurso de amparo.
Nogueira lo que menciona sobre el HABEAS CORPUS, dice que es un derecho humano y también un
derecho fundamental y una garantía constitucional que se plasma y cobra efectividad como acción
constitucional en un procedimiento de carácter preferente, especial, breve y sumario e informal, que protege
específicamente la libertad personal y la seguridad individual. (art. 19nº7)
Es decir, al ser un derecho humano, las personas tendrían derecho de contar con los medios para alegar.
LAS CARACTERÍSTICAS del recurso de amparo como un derecho y acción constitucional:
-Imprescriptible: se puede iniciar siempre, no se pierde con el transcurso del tiempo
- Inalienable :No puede ser transferido a otros.
-Irrenunciable: no puede ser renunciado
-Universal corresponde a todos los seres humanos
-Inviolabilidad: no admite ser limitado o afectado en su esencia.
-Derecho innegable (no permite ser afectado en su esencial)
-Efectividad: es una exigencia derivada de las convenciones y constituciones que requieren su realización
eficaz (que produzca los efectos que se requiere)
-Interdependiente y Complementario: se interrelaciona y apoya con otros derechos.
-Jurisdiccionalidad: la tramitación y decisión corresponde a órganos jurisdiccionales, tribunales o cortes
constitucionales (ordinarios)
-Debe ser Informal: se debe centrar en lo sustantivo.
Dentro de las CLASIFICACIONES del recurso de amparo, tenemos que puede ser:
1) Amparo preventivo, para requerir la intervención judicial ante una amenaza de detención, procesamiento
ilegal o arbitrario, necesita que esas amenazas sean ciertas e inminentes. (no cualquier amenaza dará paso a
un recurso de amparo)
2) Amparo reparador o correctivo: es la modalidad más tradicional, es la que opera ante una detención o
contradicción.
También podríamos decir que hay otro, el habeas corpus restringido: lo que busca es poner término a las
perturbaciones de la libertad personal; como por ejemplo, seguimientos a ciertos lugares, situaciones
infundadas en recintos policiales, ordenes ilegales de arraigo, es otra manera y yo diría que la gran
clasificación doctrinal es el preventivo y el habeas corpus correctivo: yo creo que esas serian las dos
categorías más importantes. Protege los bienes jurídicos de: Libertad, integridad personal y seguridad.
Diferencia con el recurso de protección, el tramite de admisibilidad y los plazos, respecto al tramite de
admisibilidad, no existe tramite de admisibilidad previo es decir con el solo hecho de presentar la acción de
amparo el tribunal va a conocer de ella. Otro aspecto importante es que cuando se acoge tramitación, el
secretario e la corte va a gestionar la resolución que se generara a la brevedad posible (uno o dos días es lo
que se demoran las cortes), va a producirse entonces lo típico que el tribunal va en cuenta va a recibir el
recurso lo va acoger a tramitación y así mismo va a dictar que respecto a quien se estime que esta
vulnerando o amenace el derecho, imita el informe y el plazo para emitir el informe es de plazo prudencial.

45
7 de julio
ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL

- Los derechos fundamentales no son absolutos. No existen. La profesora se atrevería a decir que
hay algunas categorías de derechos absolutos que son esas normas del Ius cogens internacional;
por ejemplo: la prohibición de la esclavitud.

-En el régimen democrático, se han introducido desde hace mucho tiempo (siglo pasado) junto
con el surgimiento del catalogo de derechos, la posibilidad de que el estado en situaciones
excepcionales y por un periodo de tiempo limitado restringir o limitar derechos fundamentales.
Desde la perspectiva de la constitución, esas limitaciones hacia los derechos fundamentales se
establecen mediante los estados de excepción constitucional.

Los estados de excepción constitucional son situaciones excepcionales de carácter temporal

que habilitan al presidente y/o al congreso para limitar o restringir los derechos en circunstancias
especiales calificadas y que se encuentran en la constitución.

Existen otras maneras de afectar derechos cuando ocurren tensiones entre un derecho y otro,
pero esta es una limitación de carácter general que viene del propio derecho.

La DOCTRINA señala que los estados de excepción constitucional siguen siendo amplios en la
manera en que estos han sido tratados. Se comienza diciendo que tal como se establecieron en
la constitución del 80, fueron reformados primero en el año 89 y después en el 2005 hasta llegar a
lo que son hoy en día los estados de excepción constitucional más “compatibles” con el respeto a
los derechos fundamentales.

Lo que aplica en materia de estados de excepción constitucional es la constitución, convención

americana de derechos humanos y pacto internacional de derechos civiles y políticos; puesto que
tanto en la convención como en el pacto se admite que excepcionalmente los estados puedan
regular y decretar estados de excepción constitucional. Estos introducen límites en cuanto a los
derechos que se pueden ver afectados en estas situaciones.

Limitaciones excepcionales a los derechos: estados de excepción constitucional

Escasas regulación de los estados de excepción constitucional:

-La preocupación del constituyente de 1925 por atender perfectamente la estructura del poder, su
organización y control, se expresó también en la insuficiente regulación de los estados de
excepción constitucional tanto en lo que se refiere a los requisitos para su declaración, como en
cuanto a los límites y garantías mínimas exigibles durante su vigencia
Además, a los estados de excepción, se le fueron agregando de manera inorgánica; es decir se
crearon en la ley. Los que eran los estados de excepción constitucional del 25 se fueron
ensanchando por lo mismo.

- Recordar que los derechos no son absolutos. Se pueden limitar o restringir derechos
fundamentales. Eso se establece especialmente mediante estados de excepción constitucional:
situaciones excepcional, temporales que habilitan al presidente y al o congreso para limitar o
restringir los derechos en circunstancias especiales y limitadas que están en la constitución.
Cuando hay tensiones entre un derecho y otro también se pueden limitar.

La constitución de 1925 contempla básicamente dos regímenes de excepción constitucional: el

estado de asamblea y el estado de sitio.

46
La facultad para la declaración de asamblea corresponderá al presidente, procedería en caso de
guerra exterior y podría declararse en “una o mas provincias invadidas” (art. 17), la constitución
no precisa cuáles derechos y por cuánto tiempo podían ser suspendidos. La preocupación del
constituyente era la seguridad interior y no la protección de los derechos fundamentales.

Después se fueron agregando otros estados de excepción de manera orgánica, donde existe un
conjunto de leyes del año 43 (art 23) y otras normas que prácticamente “inventaban” estados de
excepción.

La constitución del 80. ( antes de sus reformas)

La regulación de los regímenes de excepción constitucional prevista originalmente en la
constitución de 1980 fue especialmente amplia. Durante casi la totalidad del gobierno militar el
país fue declarado en permanentes estados de excepción constitucional.
Una de las normas más aplicadas de la constitución entre el 1980 y 1990 fue la disposición
vigesimocuarta transitoria, que permitiría no solo la suspensión de un derecho, sino su privación
absoluta. Esta disposición ha sido eliminada durante su democracia.
Durante la declaratoria de los estados de excepción constitucional, varios derechos podían ser
suspendidos y no se concedían recursos judiciales para su protección.

El articulo 39 de la constitución del 80 antes de la reforma señala que “Los derechos y garantías
que la constitución asegura a todas las personas solo pueden ser afectadas dadas las siguientes
situaciones de excepción: Guerra externa, interna, conmoción interior, emergencia y calamidad
pública”

El articulo 24 transitorio, que llego a tener más aplicación que el texto definitivo de la constitución,
contemplaba otro estado de excepción exento de requisitos objetivos para su invocación: “Si
durante el periodo a que se refiere la disposición decimotercera transitoria se produjeran actos de
violencia destinados a alterar el orden público o hubiere peligro de perturbación de la paz interior
(ojo que cualquier cosa puede ser tomada como “peligro”), el Presidente de la República así lo
declarará y tendrá, por seis meses renovables, las siguientes facultades:

a. Arrestar a personas hasta por el plazo de cinco días, en sus propias casas o en lugares que no
sean cárceles. Si se produjeren actos terroristas de graves consecuencias, dicho plazo podrá
extenderlo hasta por quince días más;

b. Restringir el derecho de reunión y la libertad de información, esta última sólo en cuanto a la

fundación, edición o circulación de nuevas publicaciones;

c. Prohibir el ingreso al territorio nacional o expulsar de él a los que propaguen las doctrinas a que
alude el artículo 8 de la Constitución, a los que estén sindicados o tengan reputación de ser
activistas de tales doctrinas y a los que realicen actos contrarios a los intereses de Chile o
constituyan un peligro para la paz interior, y

d. Disponer la permanencia obligada de determinadas personas en una localidad urbana del

territorio nacional hasta por un plazo no superior a tres meses.

las medidas que se adopte en virtud de esta disposición no serán susceptibles de recurso alguno,
salvo el de reconsideración ante la autoridad que la dispuso.

 Esta disposición fue aplicada por aproximadamente 10 años.

8 Julio
Unos estados de excepción que cumplen con los estándares internacionales de respeto de los
47
derechos fundamentales, deben ser siempre por un periodo de tiempo determinado, deben
afectar derechos que están previamente establecidos, se deben saber cuáles son esos derechos,
se debe tener claridad en cuanto a las razones, causales, fundamentos para decretar estados de
excepción constitucional y por últimos es importante que en su generación no concurra solo un
poder del estado (ejecutivo) sino que también el congreso cuando sea posible. Por ejemplo en
caso de catástrofe puede ser declarado solo por el presidente por razones obvias, si hay una
desgracia que impide al congreso reunirse como incendios, terremotos, etc. dificultan que se
puedan ellos reunir.

No debemos olvidar que la convención americana y pacto internacional de derechos civiles y

políticos, delimitan un núcleo duro de derechos que no pueden verse afectados ni aun en
circunstancias excepcionales como la prohibición de la tortura.

RECORDAR que habíamos dicho que en la constitución del 25, los estados de excepción eran
blandos en cuanto a los requisitos para su declaración, no establecían tiempo ni derechos que se
podían restringir y se fueron agregando otros estados excepcionales
Regla de excepción era la regla general y no excepción; la excepción.

La constitución del 80 y sus reformas.

Las reformas constitucionales de 1989 y 2005, modificaron toda la parte relativa a los estados de
excepción constitucional y se eliminó la norma que impedía el ejercicio de recursos para la
protección de los derechos afectados por estas medidas.

LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL

Artículo 39.- “El ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las
personas sólo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepción: guerra externa o
interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública, cuando afecten gravemente el
normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado”.

En democracia la mayoría de los Estados de excepción han sido por catástrofes.

Estado de Asamblea y Sitio

Artículo 40.- El estado de asamblea, en caso de guerra exterior, y el estado de sitio, en caso
de guerra interna o grave conmoción interior, lo declarará el Presidente de la República, con
acuerdo del Congreso Nacional. La declaración deberá determinar las zonas afectadas por el
estado de excepción correspondiente.
El Congreso Nacional, dentro del plazo de cinco días contado desde la fecha en que el
Presidente de la República someta la declaración de estado de asamblea o de sitio a su
consideración, deberá pronunciarse aceptando o rechazando la proposición, sin que pueda
introducirle modificaciones. Si el Congreso no se pronunciara dentro de dicho plazo, se entenderá
que aprueba la proposición del Presidente.
Sin embargo, el Presidente de la República podrá aplicar el estado de asamblea o de sitio de
inmediato mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaración, pero en este último estado
sólo podrá restringir el ejercicio del derecho de reunión. Las medidas que adopte el
Presidente de la República en tanto no se reúna el Congreso Nacional, podrán ser objeto de
revisión por los tribunales de justicia, sin que sea aplicable, entre tanto, lo dispuesto en el artículo
45.
La declaración de estado de sitio sólo podrá hacerse por un plazo de quince días, sin perjuicio
de que el Presidente de la República solicite su prórroga. El estado de asamblea mantendrá su
vigencia por el tiempo que se extienda la situación de guerra exterior, salvo que el Presidente de
la República disponga su suspensión con anterioridad.

48
 En caso de guerra (SÍNTESIS)
A) EXTERNA: estado de asamblea. Por el tiempo que duren las razones que le dieron origen.
B)INTERNA O GRAVE CONMOCIÓN INTERIOR: estado de sitio, por 15 años y puede prorrogarse

Como se decreta:
El presidente debe pedir autorización al congreso que tiene 5 días para pronunciarse, sino lo hace,
se entiende que aprueba. El presidente puede, mientras se pronuncia el congreso, declarar el
estado de excepción pero en este caso solo será el afectado el derecho de reunión.
Deben señalarse las zonas afectadas al estado de excepción.

El Estado de catástrofe.
Artículo 41.- “El estado de catástrofe, en caso de calamidad pública, lo declarará el Presidente
de la República, determinando la zona afectada por la misma.
El Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas
adoptadas en virtud del estado de catástrofe. El Congreso Nacional podrá dejar sin efecto la
declaración transcurridos ciento ochenta días desde ésta si las razones que la motivaron
hubieran cesado en forma absoluta. Con todo, el Presidente de la República sólo podrá declarar
el estado de catástrofe por un período superior a un año con acuerdo del Congreso Nacional.
El referido acuerdo se tramitará en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 40.
Declarado el estado de catástrofe, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia
inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente de la República. Este
asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que la ley
señale”.

(revisar ese periodo superior a 1 año si esta bien o no, tengo duda entre lo que dice en la CP y lo
que se dijo en clases)

El Estado de Emergencia
Artículo 42.- “El estado de emergencia, en caso de grave alteración del orden público o de
grave daño para la seguridad de la Nación, lo declarará el Presidente de la República,
determinando las zonas afectadas por dichas circunstancias. El estado de emergencia no podrá
extenderse por más de quince días, sin perjuicio de que el Presidente de la República pueda
prorrogarlo por igual período. Sin embargo, para sucesivas prórrogas, el Presidente requerirá
siempre del acuerdo del Congreso Nacional. El referido acuerdo se tramitará en la forma
establecida en el inciso segundo del artículo 40.
Declarado el estado de emergencia, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia
inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente de la República. Este
asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que la ley
señale.
El Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas
adoptadas en virtud del estado de emergencia.”

LOS DERECHOS QUE SE PUEDEN AFECTAR

Artículo 43:

“Por la declaración del estado de asamblea, el Presidente de la República queda facultado para
suspender o restringir la libertad personal, el derecho de reunión y la libertad de trabajo. Podrá,
también, restringir (OJO: NO SUSPENDER) el ejercicio del derecho de asociación, interceptar,

49
abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y
establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad.

Por la declaración de estado de sitio, el Presidente de la República podrá restringir la libertad de

locomoción y arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y
que no sean cárceles ni estén destinados a la detención o prisión de reos comunes. Podrá,
además, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión.

Por la declaración del estado de catástrofe, el Presidente de la República podrá restringir las
libertades de locomoción y de reunión. Podrá, asimismo, disponer requisiciones de bienes,
establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas
extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de
la normalidad en la zona afectada.

Por la declaración del estado de emergencia, el Presidente de la República podrá restringir las
libertades de locomoción y de reunión.”

Artículo 44.- “Una ley orgánica constitucional regulará los estados de excepción, así como su
declaración y la aplicación de las medidas legales y administrativas que procediera adoptar bajo
aquéllos. Dicha ley contemplará lo estrictamente necesario para el pronto restablecimiento de la
normalidad constitucional y no podrá afectar las competencias y el funcionamiento de los órganos
constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus respectivos titulares.
Las medidas que se adopten durante los estados de excepción no podrán, bajo ninguna
circunstancia, prolongarse más allá de la vigencia de los mismos.”

Artículo 45.- “Los tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias
de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de excepción, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 39. No obstante, respecto de las medidas particulares que afecten
derechos constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a
través de los recursos que corresponda.
Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley.
También darán derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de
propiedad cuando importen privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con
ello se cause daño.”

SÍNTESIS
-Situaciones de excepción que dan la declaración de estados de excepción son:
a) guerra externa: estado de asamblea
b) guerra interna o conmoción interior: estado de sitio
c) grave alteración del orden publico, daño o peligro para la seguridad nacional por causal de
origen interno o externo: estado de emergencia
d)calamidad publica: estado de catástrofe.

En cuanto a los derechos afectados debe distinguir:

a) Aquellos que se autoriza a suspende (impedimento temporal de todo ejercicio durante su
vigencia)
b) Aquellos que se autoriza a restringir (es decir, aquellos cuyo ejercicio se autoriza a limitar en el
fondo o forma)

Estados de asamblea: suspender o restringir : libertad personal, derecho de reunión, libertad de

trabajo. Restringir: ejercicio del derecho de asociación, interceptar, abrir o registrar documentos y
toda clase de documentaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al

50
ejercicio del derecho de propiedad

Estado de sitio: restringir: libertad de locomoción y arrestar a las personas en sus propias
moradas o en lugares que la ley determine y que no sean cárceles ni estén destinados a la
detención o prisión de reos comunes. Podrá además: suspender o restringir el ejercicio del
derecho de reunión.

Estado de catástrofe: restringir libertades de locomoción y reunión, requisiciones de Bienes,

establecer limitaciones al ejercicio de derecho de propiedad.

Estado de emergencia: restringir libertades de locomoción y reunión.

EL DIDH

Artículo 4 PIDCP:
1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia
haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar
disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación,
suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones
no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no
entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y

2), 11, 15, 16 y 18.

3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá
informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del
Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya
suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva
comunicación por el mismo conducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal
suspensión. Observación general sobre su aplicación

CADH Suspensión de garantías, interpretación y aplicación.

Art. 27. Suspensión de garantías:

“En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o
seguridad del Estado parte, éste podrá́ adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en
virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna
fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los
siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la
Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9o
(Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17
(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la
Nacionalidad); y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la
protección de tales derechos.

Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá́ informar inmediatamente a
los demás Estados partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la

51
Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido,
de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada
tal suspensión”.

Podemos decir que en la constitución los estados de excepción constitucional que se pueden
declarar, derechos afectados, condiciones, etc. En el derecho internacional es lo mismo; se
elaboran, construyen y desarrollan limites a esas restricciones. (Ojo con articulo 27 de la
convención)

ARTICULO 3 COMÚN CONVENCIONES DE GINEBRA.

Este artículo fue invocado en Chile durante la dictadura y periodo final de la transición para alegar
que violación de los derechos humanos no podían ser objeto ni de admitía ni indultos.

Artículo 3 - Conflictos no internacionales:

“En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una
de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de
aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las
fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por
enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias,
tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color,
la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba
mencionadas:

a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus
formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;

b) la toma de rehenes;

c) los atenta dos contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;

d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente
constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá
ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.

Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos
especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.

La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las
Partes en conflicto.”

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 DERECHO A LA VIDA
-No es un derecho absoluto
-El aborto terapéutico por ejemplo es una excepción.

-corte interamericana dice el embrión no es persona. (en artaña murillo)

-la constitución asegura a todas las “personas”, Por lo que cunado la corte habla de embrión, este
no tendría derecho, no seria en estricto sentido persona.
- persona y embrión son conceptos que van de la mano. Hay que tener cuidado cuando se habla
de uno y de otro.

- caso de la píldora del dia después, TC hace un ejercicio que quizás no era la mejor técnica para
poder resolver. TC peruano; copia mas o menos después lo que el chileno hace. Cuando se
presenta una inconstitucionalidad por entrega de píldora gratuita en consultorios, amigos curiaes”
testigos que se presentan voluntariamente para alegar argumentos de los que están a favor y en
contra.

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