Jorge Bacelar GOUVEIA, Manual de Direito Constitucional, I, pp. 625-653
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Capítulo 6 O poder constituinte: Poder constituinte e nascimento da Constituição. As características do poder constituinte. Manifestações típicas do poder constituinte. As vicissitudes constitucionais: Factos normativo-constitucionais supervenientes. Modalidades de vicissitudes constitucionais. A revisão constitucional: A hiper-rigidez da Constituição Portuguesa.
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Capítulo 6 O poder constituinte: Poder constituinte e nascimento da Constituição. As características do poder constituinte. Manifestações típicas do poder constituinte. As vicissitudes constitucionais: Factos normativo-constitucionais supervenientes. Modalidades de vicissitudes constitucionais. A revisão constitucional: A hiper-rigidez da Constituição Portuguesa.
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Poder Constituinte - tipologia Poder Constituinte – uma nova Constituição surge a partir da actividade do poder constituinte, que representa uma perene possibilidade de auto- organização do Estado. Este poder nunca desaparece (é perpétuo, mas a Constituição não é perpétua), ficando latente em momentos não constituintes => metáfora do vulcão. Manifestações: Poder constituinte inicial. Poder constituinte posterior. Relação umbilical: Estado – Poder Constituinte – Constituição. => TGPP - 2009 José Domingues 4 Poder Constituinte Estado – Poder Constituinte – Constituição. Não há poder constituinte fora do Estado, assim como não há Constituição fora da realidade estadual (por isso, não será apropriada a terminologia de Constituição Europeia). Por outro lado, é elemento essencial do Estado a manifestação de um poder constituinte.
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Âmbitos do Poder Constituinte Poder constituinte inicial – quando se exerce pela primeira vez, porque o Estado aparece nesse momento. Surge a 1.ª Constituição = casos de independência política. Poder constituinte posterior – já teve ocasião de se exercer anteriormente, quando a nova Constituição revoga a Constituição antiga. Terceira alternativa [apenas histórica] – o nascimento da Constituição não coincide com o momento da criação do Estado, mas também não há revogação de uma Ordem Constitucional anterior. Ex. textos constitucionais do Liberalismo, na passagem do Antigo Regime para o Estado Constitucional Contemporâneo. TGPP - 2009 José Domingues 6 Capítulo 6 O poder constituinte: Poder constituinte e nascimento da Constituição. As características do poder constituinte. Manifestações típicas do poder constituinte. As vicissitudes constitucionais: Factos normativo-constitucionais supervenientes. Modalidades de vicissitudes constitucionais. A revisão constitucional: A hiper-rigidez da Constituição Portuguesa.
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Características do Poder Constituinte Poder Constituinte = poder dos poderes Originariedade (originário) – um poder primeiro, não existindo outro antes dele. Independência (independente) – poder hierarquicamente máximo, não se subordinando a qualquer outro. Absolutidade (Absoluto) – poder materialmente ilimitado, não se sujeitando a nenhuma outra regra ou parâmetro. A partir dele é que derivam os outros poderes. [críticas =>]
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Limites ao Poder Constituinte Limitações impostas pelo Estado de Direito: Democraticamente legitimado – na sua qualidade de poder supremo do Estado, jamais se pode desvincular das exigências da soberania popular e da legitimidade democrática. Culturalmente situado – adaptável ao evoluir da sociedade, às mudanças que venham a ser democraticamente decretadas. Materialmente limitado – o conceito de absoluto é suavizado, existem limites ao poder constituinte.
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Limites ao Poder Constituinte Limites ao seu carácter absoluto: Limites transpositivos – que inferem com a legitimidade do Direito em geral e com a procura da Justiça. Limites positivos estruturais – que se prendem com a estrutura do Estado composto, situação em que os Estados federados devem submeter-se, na elaboração das respectivas Constituições, aos limites impostos pelas Constituições federais, ainda que possam acrescentar outros limites próprios. Limites positivos procedimentais – que se relacionam com a expressão concreta de cada momento constituinte, que se vai desenvolvendo rumo à redacção definitiva de um texto constitucional. Em suma, o poder constituinte deve ser adaptável às mudanças democraticamente decretadas. TGPP - 2009 José Domingues 10 Capítulo 6 O poder constituinte: Poder constituinte e nascimento da Constituição. As características do poder constituinte. Manifestações típicas do poder constituinte. As vicissitudes constitucionais: Factos normativo-constitucionais supervenientes. Modalidades de vicissitudes constitucionais. A revisão constitucional: A hiper-rigidez da Constituição Portuguesa.
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Manifestações Poder Constituinte Poder Constituinte = aparecimento de uma nova Constituição = Vicissitudes constitucionais totais: Independência constitucional – criação política de um Estado. (poder constituinte inicial) Revolução constitucional – mudança da ideia de Direito, aparecimento de novas opções constitucionais, revogando a Ordem Constitucional anterior. (poder constituinte posterior)
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Manifestações Poder Constituinte Do ponto de vista procedimental: Poder constituinte material – espelha as opções de conteúdo que explicitam a nova Ordem Constitucional a implantar Poder constituinte formal – representa a formalização desse conteúdo através da redacção da Constituição e dos actos constituintes em que a respectiva aprovação se vai consumando. (Actos Constituintes)
Existe uma relação de subordinação do poder constituinte
formal ao poder constituinte material.
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Actos Constituintes O poder constituinte formal finaliza-se nos actos constituintes, através dos quais ocorre a edição de uma nova Constituição: Actos constituintes unilaterais simples. Actos constituintes unilaterais complexos. Actos constituintes bilaterais.
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Actos Constituintes Actos constituintes unilaterais simples: são actos jurídico-públicos únicos de formalização da Constituição e que provêm de uma só legitimidade, seja monárquica na outorga de uma Carta Constitucional (CC 1826), seja democrática na aprovação parlamentar de um texto constitucional.
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Actos Constituintes Actos constituintes unilaterais complexos: são actos jurídico-públicos plurais de formalização da Constituição e que agregam várias vontades, convergentes numa única legitimidade. Como sucede com os procedimentos constituintes em que a Constituição requer o concurso de uma prévia vontade parlamentar de aprovação e de um posterior referendo popular. TGPP - 2009 José Domingues 16 Actos Constituintes Actos constituintes bilaterais – são actos jurídico-públicos necessariamente plurais, em que para a formalização da Constituição concorrem as vontades de órgãos dotados de diversas legitimidades, como sucede com as Constituições pactuadas ou pactícias, aprovadas por parlamentos democráticos e ulteriormente sancionadas por monarcas ou por chefes de Estado eleitos. A Constituição de 1838 – existe uma dupla legitimidade constitucional: legitimidade parlamentar, ao ser aprovada pelas Cortes Gerais, Extraordinárias e Constituintes, em 20 de Março de 1838; legitimidade régia, ao ser expressamente sancionada pela rainha D. Maria II, em 4 de Abril de 1838, que aceitou e jurou o texto constitucional. Por isso, é um texto pactuado que concilia a legitimidade democrática (Cortes) e a legitimidade monárquica (Rei/Rainha).
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Capítulo 6 O poder constituinte: Poder constituinte e nascimento da Constituição. As características do poder constituinte. Manifestações típicas do poder constituinte. As vicissitudes constitucionais: Factos normativo-constitucionais supervenientes. Modalidades de vicissitudes constitucionais. A revisão constitucional: A hiper-rigidez da Constituição Portuguesa.
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Vicissitudes Constitucionais As Constituições não são imutáveis (não existem leis perpétuas) e sofrem vicissitudes, que se projectam sobre a Ordem Constitucional, dando origem: À modificação da Constituição e das suas normas e princípios. (vicissitudes constitucionais parciais / revisão constitucional) À cessação da Constituição e das suas normas e princípios. (vicissitudes constitucionais totais)
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Efeitos da revisão constitucional Alteração de preceitos constitucionais. Supressão de preceitos constitucionais. Aditamento de preceitos constitucionais. Mais raramente: Efeito suspensivo, paralisando a eficácia sem suprimir a fonte. Efeito repristinatório, operando a revigência de preceito já eliminado.
=> A vicissitude constitucional pode coincidir com o poder
constituinte, dando origem a nova Constituição.
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Capítulo 6 O poder constituinte: Poder constituinte e nascimento da Constituição. As características do poder constituinte. Manifestações típicas do poder constituinte. As vicissitudes constitucionais: Factos normativo-constitucionais supervenientes. Modalidades de vicissitudes constitucionais. A revisão constitucional: A hiper-rigidez da Constituição Portuguesa.
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Tipos de Vicissitudes - critérios Critério da direccionalidade dos efeitos – conforme os efeitos sejam intencionalmente criados ou espontaneamente produzidos (costume constitucional). Critério da duração dos efeitos – conforme se trate de efeitos permanentes ou temporários (efeito suspensivo – excepção const.). Critério do alcance dos efeitos – conforme os efeitos sejam normativos ou concretos e/ou individuais. Critério da projecção sobre a identidade constitucional material – conforme os efeitos conservam ou aniquilam a identidade constitucional material (revolução / revisão). Critério da conformidade constitucional – conforme os efeitos sejam formalmente constitucionais ou formalmente desconformes à Ordem constitucional.
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Tipos de Vicissitudes Revolução constitucional. Transição constitucional. Ruptura constitucional não revolucionária. Excepção constitucional. Derrogação constitucional, auto-ruptura ou ruptura material constitucional. Costume constitucional. Caducidade constitucional. Revisão constitucional.
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Tipos de Vicissitudes Revolução constitucional – adopção de uma nova Ordem Constitucional, violando e substituindo a anterior. (vicissitude constitucional total) Transição constitucional – criação de uma nova Ordem Constitucional, materialmente diversa da anterior, mas utilizando os formalismos que esta previa para a revisão constitucional, embora o resultado seja muito mais do que isso, ao implicar uma nova Ordem Constitucional. (vicissitude constitucional total) Ruptura constitucional não revolucionária – aparecimento de normas e princípios constitucionais, com violação da Ordem Constitucional, que nela se integram por não ferirem o seu núcleo identitário material. TGPP - 2009 José Domingues 24 Tipos de Vicissitudes Excepção constitucional – alteração temporária da Ordem Constitucional, que se pretende preservar, em atenção a um padrão de normalidade constitucional que se pretende rapidamente recuperar. [Estado de sítio ou estado de emergência] (Art. 19º CRP) Derrogação constitucional, auto-ruptura ou ruptura material constitucional – contradição ou enviusamento de princípios fundamentais, numa aplicação concreta e, por vezes, individual, de natureza definitiva, aprovada por acto jurídico-público.
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Tipos de Vicissitudes Costume constitucional – produção espontânea de efeitos constitucionais normativos, que afectam a Ordem Constitucional nalgumas das suas normas. Caducidade constitucional – extinção de normas constitucionais, por acção de circunstâncias ou nos termos anteriormente previstos. (Art. 142º/f) Revisão constitucional – alteração da Ordem Constitucional, em aspectos não atinentes ao seu conteúdo essencial, segundo um procedimento estabelecido para o efeito, através da edição de um acto jurídico-público formalmente regular. TGPP - 2009 José Domingues 26 Capítulo 6 O poder constituinte: Poder constituinte e nascimento da Constituição. As características do poder constituinte. Manifestações típicas do poder constituinte. As vicissitudes constitucionais: Factos normativo-constitucionais supervenientes. Modalidades de vicissitudes constitucionais. A revisão constitucional: A revisão constitucional em geral. Limites materiais à revisão constitucional A hiper-rigidez da Constituição Portuguesa.
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Revisão Constitucional «A revisão constitucional, através do correspondente poder de revisão, traduz-se na possibilidade da alteração da Ordem Constitucional originariamente estabelecida, mas apenas com um cunho secundário, porque limitado, quer em função das opções fundamentais que caracterizam o projecto de Direito que se tem em mãos, quer em função do estrito procedimento legislativo que para a respectiva produção se encontra estabelecido». A revisão constitucional é a válvula de segurança da Constituição: Se não existisse o texto constitucional originário poderia manter-se mais tempo. Mas induziria o recurso aos mecanismos violentos de alteração da Ordem Constitucional (revolução constitucional).
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Revisão Constitucional A revisão constitucional resulta sempre de um poder constituído e não de um poder constituinte, que implica o aparecimento de uma nova Constituição. A revisão constitucional não se pode confundir com as vicissitudes constitucionais totais, que implicam o aparecimento de uma nova Constituição. Poder de Revisão ≠ Poder Constituinte.
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Revisão Constitucional - Efeitos Formaliza-se na edição de uma lei constitucional, com os seguintes efeitos: Efeito revogatório – o preceito constitucional cessa a sua vigência. Efeito inovatório – há hum novo preceito constitucional que é acrescentado. Efeito modificativo – o preceito constitucional existente fica a apresentar uma nova formulação normativa. Efeito suspensivo – o preceito constitucional existente deixa de vigorar durante um lapso de tempo Efeito repristinatório – colocando em vigor um preceito já eliminado.
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Revisão Constitucional - Funções Actualizar a Ordem Constitucional – adequando-a à realidade constitucional. Interpretar a Ordem Constitucional – estabelecendo novos critérios de interpretação em aspectos que tenham ficado por esclarecer e que, em muitos casos, só a prática constitucional permite detectar. Completar a Ordem Constitucional – suprindo falhas e lacunas nas respectivas disposições, para além de introduzir novos instrumentos. (Cfr. supra o art. 5º - Território)
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Revisão Constitucional - Limites Limites orgânicos – atribuição do poder de revisão a certo órgão, em regime de exclusividade dentro da partilha geral do poder legislativo pelos órgãos de soberania. [AR] Limites temporais – impedem o exercício do poder de revisão a qualquer momento, obedecendo a certos limites de tempo. Limites procedimentais – regras que introduzem particularidades em determinadas fases do processo de revisão constitucional [maiorias agravadas]. Limites circunstanciais – regras que vedam a expressão do poder de revisão constitucional na vigência de situações de excepção constitucional, assim defendendo a verdade e o livre consentimento da vontade de mudar a Constituição. [estado sítio ou emergência] Limites materiais – afastam do poder de revisão um conjunto de matérias, valores, princípios ou institutos que integram o núcleo essencial do texto constitucional, pondo em causa a identidade constitucional TGPP - 2009 José Domingues 32 Classificação Constituições Constituições flexíveis – Sem limites à revisão. Constituições rígidas – apenas com limites orgânicos, formais e temporais. Constituições hiper-rígidas – para além dos limites orgânicos, procedimentais e temporais, ostentam limites materiais e circunstanciais (CRP).
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Capítulo 6 O poder constituinte: Poder constituinte e nascimento da Constituição. As características do poder constituinte. Manifestações típicas do poder constituinte. As vicissitudes constitucionais: Factos normativo-constitucionais supervenientes. Modalidades de vicissitudes constitucionais. A revisão constitucional: A revisão constitucional em geral. Limites materiais à revisão constitucional A hiper-rigidez da Constituição Portuguesa.
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Limites Materiais da RC Força vinculativa das cláusulas de limites materiais de revisão constitucional [oriundas do poder constituinte (originário)] em relação aos outros preceitos: Teoria da irrevisibilidade Teoria da revisibilidade Teoria da dupla revisibilidade (ou revisibilidade faseada) Definição dos limites materiais insertos nas cláusulas. TGPP - 2009 José Domingues 35 Força Vinculativa Cláusulas de limites materiais
Teoria da irrevisibilidade – sendo as
cláusulas sobre a revisão constitucional criadas pelo poder constituinte originário, só uma nova manifestação do mesmo poder constituinte originário as poderia modificar ou eliminar, nunca uma lei de revisão constitucional, que é sempre, em relação àquele, um poder constituído e não constituinte. TGPP - 2009 José Domingues 36 Força Vinculativa Cláusulas de limites materiais Teoria da revisibilidade – as cláusulas de revisão constitucional não ostentam nenhuma força especial em relação aos restantes preceitos constitucionais e se a Constituição, na sua versão original, admitiu o poder de revisão constitucional, então deve daí concluir-se que o mesmo também se exerce sobre o próprio regime de revisão constitucional, ao mesmo tempo que se pode rever o conteúdo que por elas se encontrava abrangido.
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Força Vinculativa Cláusulas de limites materiais
Teoria da dupla revisibilidade (ou revisibilidade
faseada) – a modificação das matérias protegidas pelas cláusulas de revisão constitucional deve acontecer a dois tempos, primeiro eliminando-se a cláusula que protege a matéria que se quer atingir e só depois, numa outra revisão constitucional, se poderia rever ou eliminar o instituto ou o princípio que deixou de estar constitucionalmente protegido pela cláusula de protecção entretanto revogada.
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Força Vinculativa Cláusulas de limites materiais
Autor – defende a teoria da irresivibilidade das
cláusulas que consagram os limites materiais à revisão constitucional – “a criatura jamais pode impor-se ao criador”. Mas essa teoria não pode acarretar uma excessiva rigidez? Não. A consagração de um mecanismo de revisão é a porta aberta ao aperfeiçoamento do sistema constitucional. Ultrapassando essa revisão surgirá uma revolução constitucional. TGPP - 2009 José Domingues 39 Definição dos Limites materiais Limites materiais excessivos – quando, no apuramento das matérias, o poder constituinte (originário) comete erro quanto à sua classificação como limites materiais. O que acontece?
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Limites materiais excessivos As cláusulas de limites materiais de revisão constitucional erradamente classificadas, se desrespeitadas, podem originar quatro casos distintos, conforme: Não existam cláusulas de limites materiais. Existam cláusulas de limites materiais.
Situação diferente é a da mera alteração linguística.
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Limites materiais excessivos Não havendo cláusulas de limites materiais: Se a matéria não for de importância nuclear, ocorre uma normal revisão constitucional. Se a matéria for considerada como integrando o núcleo fundamental da Constituição, ainda que ocorrendo uma revisão constitucional em sentido formal, na realidade sucede uma transição constitucional (vicissitude constitucional total), com o aparecimento de uma nova Ordem Constitucional, por adulteração daquele núcleo identitário.
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Limites materiais excessivos havendo cláusulas de limites materiais: Se a matéria não for de importância nuclear, tendo a cláusula sido erroneamente referenciada a um assunto que não assume aquela dimensão, ocorre uma ruptura não revolucionária, por preterição formal daquela regra, embora não se afectando a identidade constitucional, acto que só permanece se lograr alcançar efectividade constitucional. Se a matéria for de importância nuclear, ocorre uma revolução constitucional, por se afectar a identidade da Constituição, ao mesmo tempo que se quebra a constitucionalidade formal das alterações admissíveis ao texto constitucional. TGPP - 2009 José Domingues 43 Tipos de Vicissitudes (Diapositivo atrás)
Revolução constitucional – adopção de uma nova Ordem
Constitucional, violando e substituindo a anterior. (vicissitude constitucional total) Transição constitucional – criação de uma nova Ordem Constitucional, materialmente diversa da anterior, mas utilizando os formalismos que esta previa para a revisão constitucional, embora o resultado seja muito mais do que isso, ao implicar uma nova Ordem Constitucional. (vicissitude constitucional total) Ruptura constitucional não revolucionária – aparecimento de normas e princípios constitucionais, com violação da Ordem Constitucional, que nela se integram por não ferirem o seu núcleo identitário material.
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Alteração linguística As alterações meramente linguísticas dos preceitos que estabelecem as cláusulas de revisão constitucional (sem qualquer alteração normativa) não se repercutem sobre a validade da revisão constitucional.
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Capítulo 6 O poder constituinte: Poder constituinte e nascimento da Constituição. As características do poder constituinte. Manifestações típicas do poder constituinte. As vicissitudes constitucionais: Factos normativo-constitucionais supervenientes. Modalidades de vicissitudes constitucionais. A revisão constitucional: A revisão constitucional em geral. Limites materiais à revisão constitucional A hiper-rigidez da Constituição Portuguesa.
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Classificação Constituições flexíveis – Sem limites à revisão. Constituições rígidas – apenas com limites orgânicos, formais e temporais. Constituições hiper-rígidas – para além dos limites orgânicos, formais e temporais, ostentam limites materiais e circunstanciais (CRP).
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Hiper-rigides da CRP Procedimento de revisão constitucional: A iniciativa da lei de revisão constitucional apenas cabe aos Deputados, individualmente considerados, podendo, no entanto a subscrição de projectos de RC ser feita por mais do que um (art. 285º/1 CRP). Apresentado um projecto de revisão, os restantes devem ser entregues no prazo de 30 dias, evitando-se delongas - princípio da condensação (art. 285º/2 CRP). A discussão e a deliberação das alterações constitucionais são sempre feitas, na especialidade, no plenário da AR. A maioria necessária é de dois terços dos Deputados em efectividade de funções (art. 286º/1 CRP).
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Hiper-rigides da CRP Procedimento de revisão constitucional: A promulgação presidencial do decreto de revisão constitucional não pode ser recusada, não havendo lugar, ao contrário do que normalmente sucede (art. 286º/3 CRP), a veto político, embora possa haver fiscalização preventiva da constitucionalidade (contra, Jorge MIRANDA, Manual, II, p. 197 – apenas a admitindo em caso grave). A publicação das alterações à Constituição tem a particularidade de ser acompanhada da republicação de todo o texto constitucional já revisto (art. 287º CRP), por uma necessidade de segurança e dignidade no conhecimento da nova versão da lei fundamental. TGPP - 2009 José Domingues 49 Limites à Revisão Constitucional Limites orgânicos: O poder de revisão só é atribuído à AR e não é partilhado com o Governo, nem com as Regiões Autónomas. Limites temporais [Art. 284º CRP]: A revisão constitucional ordinária só pode efectuar-se cinco anos depois de publicada a última lei de revisão, guardando-se assim um período de “defeso constitucional”. Por razão urgente, pode existir uma revisão constitucional extraordinária em qualquer momento, mas para isso é necessária uma maioria de quatro quintos dos Deputados em efectividade de funções. Limites procedimentais (Cfr. os 2 diapositivos anteriores): Fase da iniciativa – apenas aos Deputados. Fase da promulgação – não havendo veto político. Maioria de aprovação terá que ser uma maioria agravada de dois terços dos Deputados em efectividade de funções.
TGPP - 2009 José Domingues 50
Constituição hiper-rígida Limites materiais – a CRP não admite uma revisão ilimitada ou para todas as matérias. Estabelece um conjunto de 14 matérias (art. 288º CRP) que não podem ser alvo de revisão, sob pena de uma nova Constituição. Limites circunstanciais – proíbem a revisão constitucional na vigência de estado de sítio e de estado de emergência (art. 289º CRP). Medida cautelar, visando resguardar o poder de revisão de manipulações que são mais frequentes nestes períodos de instabilidade e conturbação institucional. TGPP - 2009 José Domingues 51 Fim