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DO DIREITO DE CONSTRUIR
Todavia, o direito de construir não será exercitado de modo irrestrito como os demais
direitos fundamentais. Já que edificar deixou de ser uma mera faculdade/ um direito subjetivo,
limitado apenas pelos direitos de vizinhança e pelos regulamentos administrativos, o referido
direito deve ser exercido de acordo com uma política de desenvolvimento urbano que priorize
a melhoria das condições de moradia e vivência das cidades.
Não por acaso esteja inserido na secção dos direitos de vizinhança, o Direito de
Tapagem e o Direito de Construir, enquadram-se nas obrigações propter rem , que impõem ao
proprietário da coisa o dever de indenizar. Portanto, no tocante a danos causados a vizinhos, o
proprietário da coisa deve responder por estes danos, além da responsabilidade solidária para
os casos em que o construtor da obra aufira proveito desta. (FARIAS; ROSENVALD, 2017).
2. Do Direito de Tapagem
Segundo Flávio Tartuce (2018) o direito de tapagem, vem a ser o direito que o
proprietário de um imóvel tem de cercar, murar, valar e tapar de qualquer modo o seu prédio
urbano ou rural, nos termos do caput do art. 1.297 do Código Civil.
Cabe ressaltar que a norma traz uma presunção relativa desse condomínio
necessário, pois se admite prova em contrário (presunção iuris tantum). Conforme o trecho final
do dispositivo, os condôminos são obrigados, de conformidade com os costumes da localidade,
a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação.
Demais disso, o § 2.º do art. 1.297 do CC determina que as sebes vivas, as árvores,
ou plantas quaisquer, que servem de marco divisório, só podem ser cortadas, ou arrancadas, de
comum acordo entre proprietários, haja vista a presunção de que tais marcos pertencem a todos
os proprietários. Apesar desse reconhecimento legislativo, note-se que as sebes, as árvores e as
plantas fazem parte da fauna, não sendo tolerável, em regra, a sua destruição, diante da proteção
do Bem Ambiental e a observância do princípio da função social da propriedade.
Dessa forma, em suma, o que se percebe, portanto, nos termos da norma jurídica, é
que os tapumes comuns envolvem as divisórias em geral, caso das cercas e muros que dividem
a propriedade, havendo divisão das despesas pelos confinantes. Já os tapumes especiais são
aqueles que vedam a passagem dos animais, devendo arcar por eles os proprietários dos bens
semoventes. Ilustrando os últimos podem ser citados os mata-burros e as cercas de arame que
vedam a passagem de aves (DINIZ, 2017).
Por fim, sendo confusos os limites entre as propriedades, em falta de outro meio, se
determinarão de conformidade com a posse justa (art. 1.298 do CC). Pelo mesmo comando
legal, não sendo essa posse justa provada, o terreno contestado se dividirá por partes iguais
entre os prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda, se adjudicará a um deles, mediante
indenização ao outro. Assim, a prioridade é a definição dos limites pela posse justa se dará nos
termos do artigo 1200 do CC.
3. Do Direito de Construir
Por sua vez, o art. 1.304 do Código Civil versa acerca da construção e utilização
das paredes divisórias. Nos termos do art. 1.304 do CC, nas cidades, vilas e povoados cuja
edificação estiver adstrita a alinhamento, o dono de um terreno pode nele edificar, madeirando
na parede divisória do prédio contíguo, se ela suportar a nova construção.
Apenas incidirá a norma nas cidades, vilas e povoados em que houver exigência de
alinhamento na edificação. Desta forma, naqueles casos em que inexista a possibilidade
material de construir sem travejar no imóvel alheio. Ao contrário, se não se exigir o
alinhamento, o proprietário poderá edificar a frente ou atrás do vizinho, impondo distância
razoável e evitando o madeiramento da parede divisória.
Entretanto, caso o proprietário madeirar em uma parede que não suporte, este terá
de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do chão correspondentes. Trata-se do que
se denomina como direito de travejamento ou de madeiramento, ou seja, de colocar uma trave,
viga ou madeira no prédio vizinho.
De acordo com o art. 1.305 do Código Civil, o vizinho que havia edificado a sua
parede divisória em primeiro lugar só fará jus a receber do outro vizinho a metade do valor da
parede e do chão correspondente quando tiver assentado a parede somente em seu terreno. Caso
tenha edificado a parede até meia espessura no terreno contíguo, apenas poderá fixar a largura
e profundidade do alicerce.
GAGLIANO 2017 diz que do art. 1.308 ao art. 1.311 estabelece o legislador
expressas vedações, para permitir o adequado uso da parede-meia ou de outras construções no
imóvel vizinho. Acerca do aludido art. 1.308 diz o referido autor: não é lícito encostar à parede
divisória chaminés, fogões, fornos ou quaisquer aparelhos ou depósitos suscetíveis de produzir
infiltrações ou interferências prejudiciais ao vizinho, ressalvadas as chaminés ordinárias e os
fogões de cozinha, neste último caso, por óbvio, os aparelhos, mesmo permitidos, não poderão,
por conta de utilização indevida, resultar em prejuízo ao vizinho, sob pena de responsabilidade.
Destaca ainda DINIZ 2010 que tal proibição não abrange as chaminés ordinárias e nem os
fornos de cozinhar, pela sua utilidade no aquecimento dos lar e no preparo dos alimentos.
Ordena o art. 1.312 do Código Civil que todo aquele que violar as proibições
estabelecidas nesta seção é obrigado a demolir as construções feitas, respondendo por perdas e
danos. FARIAS 2017, designa que o legislador foi enfático ao estabelecer que qualquer forma
de violação às normas que diga respeito ao direito de construção concederá ao prejudicado a
pretensão demolitória, desde que a construção já esteja concluída. Caso contrário, prevalecerá
a ação de nunciação de obra nova. De qualquer forma, cumula-se o pleito indenizatório,
traduzido em responsabilidade objetiva pelo dano injusto, diante da ofensa aos limites impostos
pela legislação.
4. Tutela processual
Demarcação é uma operação que se assinala a linha divisória entre dois prédios com
a finalidade de torná-la visível. Demarcar significa fixar marcos.
Tem legitimidade ativa o proprietário, de modo que a ação deverá ser instruída com
a certidão de propriedade. O condômino, o enfiteuta e o nu-proprietário também são
legitimados, assim como o promissário comprador, com contrato sem cláusula de
arrependimento.
Não é viável a ação de demarcação quando a área está individuada com cercado
perpetuado, mesmo que possa não corresponder à área dos títulos dominiais e ensejar ação
reivindicatória.
Caberá ação de dano infecto, proposta pelo proprietário ou possuidor, nos ditames
de FARIAS 2017, quando houver justo receio de vir a ser prejudicado pela ruína do prédio
vizinho; art. 1.280 do CC. Essa ação possui nítido caráter preventivo e pressupõe um dano
iminente e provável ao morador em face do uso perigoso e nocivo da propriedade vizinha.
Conforme o estado de ruína do prédio, poderá a medida judicial variar entre a ordem demolitória
conhecida como ruína imediata, reparatória; realização de obras que evitem a ruína ou, mesmo,
a simples prestação de caução, como garantia de indenização futura em situações de mera
eventualidade de um dano. Como por exemplo: início de edificação de uma obra que poderá se
tornar perigosa ao prédio contíguo. Nas palavras de FARIAS 2015, o réu fica sujeito a
obrigação de fazer ou não fazer, e é lícito pedir pedido alternado: multa ou demolição, ou
interdição. O autor da ação pode pedir que seja executada a obrigação à custa do réu. O vizinho
prejudicado pode pedir, também, dano moral.
5. Considerações Finais