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“..un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por
el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”
Barberis: “Se puede definir el tratado internacional expresando que se caracteriza por
ser creado mediante una manifestación de voluntad común de dos o más sujetos de
derecho de gentes con capacidad suficiente, tendiente a establecer una regla de derecho
en el orden jurídico internacional y que está regida directamente por este
ordenamiento”.
De las definiciones anteriores podemos concluir que un acuerdo para tener el carácter de
tratado debe reunir las siguientes características:
a) Acuerdo de voluntades. Los tratados son un acuerdo de voluntad entre las partes, los
tratados son al derecho internacional lo que los contratos son al derecho privado, un
acuerdo de voluntades destinado a crear derechos y obligaciones.
¿Existe algún límite a la voluntad de las partes? ¿Pueden éstas acordar cualquier cosa?
La respuesta es simple, así como en el derecho interno todo contrato debe tener un objeto
lícito -no estar prohibido por la ley, las buenas costumbres o el orden público-, en derecho
internacional los tratados no pueden ser contrarios a una norma imperativa de derecho
internacional general, las llamadas normas de ius cogens que explicaremos más adelante
al tratar las causales de nulidad y terminación de los tratados.
b) Uno o más instrumentos escritos. Si bien la CV no se aplica a acuerdos no celebrados
por escrito su Art.3 señala expresamente que su carácter oral no afectará el valor jurídico
de tales acuerdos. Esta norma debemos entenderla en asociación con el Art. 102 de la
Carta de Naciones Unidas referido al registro de los tratados.
La negociación efectuada por una persona desprovista de plenos poderes o de los cargos
señalados anteriormente debe ser confirmada por el Estado, de lo contrario no surtirá
efecto jurídico alguno Art.8 CV.
Adopción del texto
Finalizada la negociación y alcanzado el acuerdo entre las partes, estas deben proceder a
adoptar el texto. El Art.9 CV establece como regla general que la adopción se efectuará
por el consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración, en otras
palabras por unanimidad. Sin embargo, reconociendo la dificultad de la regla de la
unanimidad, especialmente en tratados multilaterales, señala en su numeral 2° que
tratándose de una conferencia internacional se efectuará por mayoría de 2/3 de los Estados
presentes y votantes, a menos que por igual mayoría decidan aplicar una regla diferente.
La adopción del texto no genera obligación alguna.
Autenticación del texto
La autenticación es el medio por el cual un tratado quedará establecido como auténtico
(genuino) y definitivo. Las partes han negociado, adoptado el texto y ahora mediante la
autenticación quieren señalar que no será posible hacer modificaciones al texto y que será
ese texto el que deberá ser firmado, aprobado y ratificado por las partes. La autenticación
se realizará mediante el procedimiento que señalen las partes y en caso de silencio
mediante la firma o rúbrica puesta por los representantes de las partes negociadoras.
Art.10 CV.
El artículo 320 de la Convención de Derecho del Mar (CONVEMAR) señala:
Textos auténticos
Para conocer los efectos de la firma debemos saber en que circunstancias esta ha
procedido:
Con todo, el Art. 18 CV señala que el acto de la firma crea una obligación de
buena fe para el firmante consistente en no realizar actos que puedan frustrar
el objeto y fin del tratado y poner en marcha el mecanismo que conducirá a la
asunción de la obligación definitiva. Por tanto, la firma confiere al Estado
signatario un status limitado con respecto al tratado si bien es difícil definir la
naturaleza de dicho status. La CIJ en su Opinión Consultiva respecto a la
Convención de Genocidio señaló que la firma otorgaba a los Estados un status
provisorio que los autorizaba para formular objeciones a las reservas hechas
por otros signatarios. De lo anterior, podemos concluir que un tratado firmado
es más que un simple proyecto si bien aún no es un tratado concluido, para
algunos se trataría de un acto sujeto a una condición suspensiva.
Debe dejarse claro que la firma nunca lleva consigo una obligación de
ratificar.
Esta es la situación general de un tratado solemne que una vez firmado deberá
ser sometido a los trámites constitucionales o legales respectivos, en el caso
chileno deberá ser aprobado por el Poder Legislativo y después ratificado por
el Ejecutivo, sólo ahí el tratado llega a ser obligatorio en el plano internacional.
Efectos Jurídicos
Regla general: los efectos jurídicos que producen la aceptación y la objeción de una
reserva alcanzan sólo a las relaciones entre el reservante y cada uno de los demás
aceptantes u objetantes Arts. 20(4)(a)(b) y 21CV.
En las relaciones entre reservante y aceptante, las disposiciones del tratado se modifican
en la medida prevista por la reserva Art. 21(1)CV.
Según lo establecido en el Art. 20(4)(b)CV, la objeción no impide la entrada en vigor del
tratado entre reservante y objetante, aplicándose las disposiciones convencionales con
excepción de las afectadas por la reserva. Pero, el objetante puede también manifestar su
intención de que el tratado no entre en vigor en sus relaciones con el objetante,
continuando con los demás contratantes o limitar el alcance de su acto excluyendo la
aplicación de sólo una parte del tratado o de las disposiciones que estime vinculadas a las
que han sido reservadas, siempre que sea posible la divisibilidad del tratado.
Situaciones especiales
La Convención prevé dos situaciones especiales que tienen por objeto salvaguardar la
integridad del régimen convencional e impedir las objeciones:
1) El Art.20(2)CV dispone que una reserva exigirá la aceptación de todas las partes
cuando el numero reducido de negociadores y el objeto y fin del tratado se desprenda que
la aplicación de éste en su integridad ha sido condición esencial del consentimiento de las
partes.
2) El Art.20(3)CV referido a un tratado constitutivo de una organización internacional y
se disponga que la reserva debe ser aceptada por algún órgano competente de dicha
organización. El órgano competente para aceptar la reserva y la forma de aceptación habrá
que buscarla en las reglas de la propia organización.
Retiro de las reservas y objeciones
Las reservas una vez formuladas producen sus efectos en forma indefinida, a menos que
medie disposición en contrario. El retiro de una reserva es un derecho permanente de las
partes que las formulan, sometiéndose a los mismos requisitos formales de su formulación
no siendo necesario el consentimiento de las partes que la aceptaron. Los efectos del retiro
se producirán desde el momento de la notificación a las demás partes contratantes por el
depositario, a menos que el tratado disponga otra cosa Arts 22(39(a), 77(1)(e) y 78CV.
Si es posible para el Estado retirar una reserva, nada impide que la modifique reduciendo
su alcance (quien puede lo más puede lo menos).
El régimen de retiro de las objeciones sigue el mismo principio del retiro de las reservas,
en cualquier momento un objetante puede retirar su objeción, debiendo notificar su
revocación surtiendo efecto desde que ha sido notificada al autor de la reserva.
Estas normas están claramente establecidas en el DI, sin embargo frecuentemente generan
problemas en el ámbito interno. La Ley de Reforma Constitucional N° 20.050, de 26 de
agosto de 2005, vino a suplir el vació existente en el ordenamiento constitucional chileno
referido a la materia. El Art.54 de la Constitución establece en su nueva redacción:
Son atribuciones del Congreso:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentara el
Presidente de la República antes de su ratificación (……)
El Presidente de la República informará al Congreso sobre el contenido y el
alcance del tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o
formularle. (inc.2°)
El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones
interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trámite de su
aprobación, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el
propio tratado o en las normas generales de derecho internacional. (inc.3°)
El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y
que tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un
tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de conformidad a lo establecido
en la ley orgánica constitucional respectiva. El Congreso Nacional deberá
pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del
oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro
de este término, se tendrá por aprobado el retiro de la reserva. (inc.8)
Reservas y los tratados de Derechos Humanos
El problema se presenta en el caso de un acuerdo sobre Derechos Humanos que no prevé
la formulación de reservas y debemos analizar si las reservas efectuadas son o no
compatibles con el objeto y fin del tratado. En otras palabras, que por medio de reservas
se intente bajar el nivel de protección de derechos humanos desvirtuando el objeto del
tratado.
La Jurisprudencia de los órganos de supervisión de los acuerdos de derechos humanos
ha sido constante en resaltar la condición particular de este tipo de acuerdos que los
diferencian de los tratados comunes. La CIJ ya en su Opinión Consultiva relativa a la
Convención sobre Genocidio (1951) afirmó: “en este tipo de tratados, los Estados
contratantes no tienen intereses propios; solamente tienen, por encima de todo, un
interés común: la consecución de los propósitos que son la razón de ser de la
Convención”. Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en su
Opinión Consultiva OC-2/82 denominada “El efecto de las reservas sobre la entrada en
vigencia de la Convención Americana” señaló “…los tratados modernos sobre derechos
humanos, en general, y, en particular, La Convención Americana, no son tratados
multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco
de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de
su nacionalidad, tanto frente a sus propio Estado como frente a los otros Estados
contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten
a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones,
no en relación con los otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”.
El régimen de reservas de la CV, al no reconocer el carácter especial de los tratados de
derechos humanos y al establecer una norma bastante general permite la formulación de
reservas siempre que sean compatibles con el objeto y fin del tratado, sería inadecuado a
este tipo de acuerdos cuyos beneficiarios últimos son los seres humanos y no las partes
contratantes.
El criterio de compatibilidad en la CV queda sometido únicamente a los Estados, que las
objetan o las aceptan mediante su silencio, dejando entonces al criterio de las propias
partes la determinación final del alcance de sus obligaciones convencionales. Partes que
muchas veces actúan motivadas por fines políticos y no pensando en el objeto y fin del
acuerdo.
Diferentes órganos jurisdiccionales internacionales se han pronunciado sobre el tema y
han afirmado su competencia para pronunciarse sobre la compatibilidad de una reserva
con el objeto y fin de un tratado sobre derechos humanos, tratando siempre de buscar la
interpretación más proclive a la máxima protección posible de brindar.
Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Belilos vs Suiza (1988) estimó
la declaración efectuada por Suiza a la Convención Europea de Derechos
Humanos como una reserva de carácter general incompatible con el objeto
y propósito de esta última y por tanto la consideró inválida. Estimó inválida
la reserva pero consideró que Suiza seguía siendo parte del tratado y por
tanto obligada por la Convención.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su segunda y
tercera opinión consultiva: El efecto de las reservas sobre la entrada en
vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos OC-2/82 y
restricción a la pena de muerte, OC-3/83 señaló la dificultad de la aplicación
de las normas generales de la CV sobre reservas a los tratados sobre
Derechos Humanos.
El Comité de Derechos Humanos del Pacto de Derechos Civiles y Políticos
de la ONU en el caso I. Gueye et alii vs. Francia (1989) relativo al pago de
pensiones a 700 miembros senegaleses jubilados del ejército francés
consideró, a pesar de una reserva ratione temporis efectuada por Francia,
tener competencia para conocer el caso pues perduraban hasta entonces los
efectos de la legislación francesa sobre la materia y concluyó que se había
violado el artículo 26 del Pacto
Desde 1993 la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI) se ha
dedicado a estudiar el tema de las reservas a los tratados, si bien haciendo abstracción de
la especificidad de los tratados sobre derechos humanos, ha concluido que el sistema de
reservas debe ser perfeccionado, dada sus lagunas, sobre todo en lo relativo a reservas no
permisibles.
El régimen de reservas es una de las materias más controvertidas del Derecho de los
Tratados. Para algunos dañan la integridad de los tratados, permiten la desigualdad del
compromiso de las partes, debilitan la autoridad de los tratados de codificación del DI
general y permitirían la existencia de compromisos débiles.
Para otros permite la aceptación y entrada en vigor de tratados multilaterales abiertos,
facilitando una mayor participación sin dañar lo esencial del régimen creado.
DERECHOS HUMANOS Y SU NORMATIVA INTERNACIONAL
La Declaración Universal de Derechos Humanos(DUDH) es considerada generalmente
el fundamento de las normas internacionales sobre derechos humanos. Aprobada en
1948, la DUDH ha inspirado un valioso conjunto de tratados internacionales derechos
humanos. Sigue siendo una fuente de inspiración para cada uno de nosotros, ya sea en
momentos de conflicto, en sociedades que sufren represión, en la lucha contra las
injusticias, y en nuestros esfuerzos por lograr el disfrute universal de los derechos
humanos.
A lo largo de los años, ese compromiso se instaló en el campo del derecho, ya sea en
forma de tratados, de derecho internacional consuetudinario, principios generales,
acuerdos regionales o leyes nacionales, y a través de ellos se expresan y garantizan los
derechos humanos. De hecho, la Declaración Universal de Derechos Humanos ha
inspirado más de 80 declaraciones y tratados internacionales, un gran número de
convenciones regionales, proyectos de ley nacionales de derechos humanos y
disposiciones constitucionales que, en conjunto, constituyen un sistema amplio
jurídicamente vinculante para la promoción y la protección de los derechos humanos.
A lo largo de los años, ese compromiso se instaló en el campo del derecho, ya sea en
forma de tratados, de derecho internacional consuetudinario, principios generales,
acuerdos regionales o leyes nacionales, y a través de ellos se expresan y garantizan los
derechos humanos. De hecho, la Declaración Universal de Derechos Humanos ha
inspirado más de 80 declaraciones y tratados internacionales, un gran número de
convenciones regionales, proyectos de ley nacionales de derechos humanos y
disposiciones constitucionales que, en conjunto, constituyen un sistema amplio
jurídicamente vinculante para la promoción y la protección de los derechos humanos.
Con el tiempo, los tratados internacionales de derechos humanos se han ido centrando y
especializando tanto en los temas que abordan como en los grupos sociales que precisan
de su protección. La legislación relativa a los derechos humanos sigue creciendo y
ampliando los derechos y libertades fundamentales que figuran en la Carta Internacional
de Derechos Humanos, abordando asuntos como la discriminación racial, la tortura, las
desapariciones forzosas, las personas con discapacidad, y los derechos de la mujer, los
niños, los migrantes, las minorías y los pueblos indígenas.